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O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA

RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS A PARTIR DO DILOGO GARANTISTA COM A TEORIA DA REINVENO DOS DIREITOS HUMANOS

Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Leilane Serratine Grubba

THE BASIS OF HUMAN RIGHTS AND ITS RELATION TO FUNDAMENTAL RIGHTS FROM THE DIALOGUE OF GARANTISTA THEORY WITH REINVENTION THEORY OF HUMAN RIGHTS

RESUMO
E STE
ARTIGO TEM COMO OBJETO A REFLEXO SOBRE O FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA INDISSOCIVEL RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS , NO MBITO DO DE

ABSTRACT
The
objecT of This essay is The reflecTion abouT The foundaTion of The human righTs and Their inseparable relaTion wiTh The fundamenTal righTs, in The conTemporary possible TheoreTical convergences beTween

ESTADO
ENTRE

D IREITO

CONTEMPORNEO . POSSVEIS E

PARA

TANTO , PROCURAREMOS TERICAS ANLISE DOS

ESTABELECER

CONVERGNCIAS

JOAQUN HERRERA FLORES

LUIGI FERRAJOLI. A

DIREITOS FUNDAMENTAIS , A PARTIR DA TEORIA GARANTISTA , E DOS DIREITOS HUMANOS , COM BASE DA TEORIA CRTICA DA REINVENO , TANTO UM DESAFIO TERICO QUANTO PRTICO DO SCULO

21.

ISTO,

EM VIRTUDE DA NECESSIDADE DA INVESTIGAO DE SEUS

joaqun herrera flores and luigi ferrajoli. The fundamenTal righTs analysis, from The warranTy Theory; and The human righTs analysis, based on The criTical Theory of reinvenTion, are boTh a TheoreTical, as much as a pracTical 21sT cenTury challenge. This is due To The need of
so ThaT The hisTorical achievemenTs of righTs arenT

sTaTe

of

righT

sphere.

for

boTh, iT seeks To esTablish

FUNDAMENTOS TERICOS E POSSIBILIDADES DE EFETIVAO NA DIALTICA DA PRXIS DA VIDA EM SOCIEDADE , PARA QUE AS CONQUISTAS HISTRICAS DE DIREITOS NO SEJAM REDUZIDAS MERA RETRICA HEGEMNICO - CONSERVADORA DE UMA ORDEM GLOBAL FUNDADA NA DESIGUALDADE E EXPLORAO .

researching Their TheoreTical foundaTion and possibiliTies of implemenTaTion in The praxis dialecTic in life in socieTy, reduced To mere hegemonic-conservaTive rheToric of a

PERCEBE-

SE , ENTO , QUE O CONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS NO IMPORTAM EM CONQUISTAS , MAS EM PROGRAMAS NORMATIVOS A SEREM BUSCADOS DIARIAMENTE , TAL COMO A DEMOCRACIA E A PAZ .

The

N ESSE

SENTIDO , SITUA - SE A IMPORTNCIA DO ESTUDO DOS ESTEJAM ELES EM NORMATIVAS NACIONAIS OU

DIREITOS ,

INTERNACIONAIS , BEM COMO SITU - LOS EM SUA TRANSITORIEDADE E CONSTANTE CONSTRUO , EM SUMA , EM SUA HISTORICIDADE , PARA SEREM EFETIVAMENTE GARANTIDOS .

Therefore, iT is perceived ThaT The consTiTuTionalism and righTs donT encompass achievemenTs, buT normaTive programs To be seek on a daily basis, such as democracy and peace. Thus, iT is siTuaTed The imporTance of sTudying The righTs, wheTher Theyre in naTional or inTernaTional norms, as well as siTuaTe Them in Their Transience and consTanT consTrucTion, in shorT, in Their hisToriciTy, so ThaT Theyre acTually guaranTeed. KEYWORDS h uman rigThs ; f undamenTal c riTical Theory .
righTs ;

global order founded on inequaliTy and exploiTaTion.

PALAVRAS-CHAVE
DIREITOS HUMANOS ; DIREITOS FUNDAMENTAIS ;

G ARANTISMO ;

w arranTy

Theory ;

T EORIA

CRTICA .

No contexto da Guerra Fria, em meados do sculo 20, e concomitantemente com a efetivao de polticas pblicas interventoras no mercado, por parte dos pases do

INTRODUO

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704 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS bloco ocidental, o reconhecimento dos direitos humanos (notadamente, os sociais) pela Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1948, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, demonstrou a inteno internacional a favor da consecuo de direitos bsicos a todo ser humano, independente de sua nacionalidade. Vale dizer, constatou-se a necessidade de se estabelecer um mnimo a ser garantido tica e juridicamente a todos, sob um apelo de universalidade de valores de inspirao iluminista. Por outra parte, na seara do mundo jurdico, o movimento terico desencadeado por juristas, tais como Kelsen e Schmitt notadamente, sobre quem deveria ser o intrprete da Constituio, em uma famosa polmica delimitou um marco histrico decisivo sobre as concepes a respeito do papel da Constituio, face interpretao e aplicao das suas normas, fruto do citado debate travado entre Carl Schmitt e Hans Kelsen na dcada de 1930. As razes dessa constatao derivam, de uma parte, do contexto histrico e sociopoltico onde tal discusso se desenvolveu, ou seja, a partir da crise do paradigma do Estado Liberal e o consequente advento do Estado Social de Direito, consagrado nas constituies dirigentes do Mxico (1917) e da Repblica de Weimar (1919), constituindo esta o marco jurdico-poltico onde se assenta o debate. De outra parte, esses autores desencadearam o que teriam sido as verdadeiras e autnticas concepes alternativas das constituies democrticas do sculo 20. (Cf. CADEMARTORI e DUARTE, 2009, p. 7-13). Alm do mais, isso tambm gerou, a partir da dcada de 1930, uma corrente constitucionalista centrada no problema da normatizao e auferimento de densidade regulativa aos direitos fundamentais. Essa empreitada compreendeu no somente os originrios direitos de liberdade, mas igualmente direitos sociais, polticos, econmicos e cvicos. Contudo, no obstante sua importncia, grande parte das problematizaes tericas sobre tais direitos, ao afirmar genericamente sua universalidade e necessria efetivao, subestimam suas mltiplas dimenses e complexidades temticas, ao deixarem de analisar o carter ideolgico, poltico, social, econmico e cultural que decorre do seu enfoque normativo de direitos constitucionalmente positivados. Paradoxalmente, na medida em que se multiplicou a regulao dos direitos fundamentais aumentaram significativamente suas prprias violaes e tentativas governamentais de supresso, visando a eliminao de uma variada gama de conquistas sociais, econmicas e culturais, oriundas desses mesmos direitos. Nesse sentido, qualquer anlise terica que desvincule as fices normativas da prxis social, vale dizer, da realidade concretamente vivenciada, alm de se configurar em diletantismo terico, contribui, mesmo que indiretamente, para legitimar a violao dos direitos fundamentais e perpetuar a ausncia de muitas das suas garantias. Aps os anos 1970, a nova forma ocidental de perceber o mundo, pautada pelo modelo capitalista neoliberal, possibilitou o enfraquecimento poltico estatal ante o fluxo monetrio de instituies de atuao especulativa em nvel global. Com isso,
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os direitos at ento adquiridos passaram a ser entendidos como custos sociais a serem reduzidos em detrimento de uma liberdade de circulao do capital privado de grandes corporaes transnacionais. Em outras palavras, engendrou-se uma racionalidade que, ao separar a economia das demais instituies sociais, terminou por subordin-las a uma ideologia puramente mercantilista. Dessa forma, reduziu-se drasticamente o processo coletivo de busca por melhores condies de vida social, pela centralidade do indivduo, atomizado, que intenta angariar, desenfreadamente, dividendos financeiros e especulativos, sob uma lgica de competio desmedida, para si prprio, em um ambiente de pretensa escassez de recursos. Isto em contraposio urgncia de demandas coletivas de bem-estar e vida digna. Sob esse prisma e considerando-se, aps a ltima grande crise financeira global de 2008 e 2009, estar parcialmente desacreditado o discurso neoliberal que pautou a dcada de 1980, a problematizao dos direitos humanos e sua verso jurdico-normativa de direitos fundamentais, configurada como positivao de direitos no mbito interno da dogmtica constitucional, deve ser retomada em toda a sua complexidade. Isto tudo implica a devida percepo da sua multiplicidade de objetos, destinatrios e mbito de abrangncia, como eixo da sociedade contempornea, sendo um dos principais desafios jurdicos e polticos do sculo 21. Caso no seja assim, corre-se o risco de reduzir o discurso dos direitos fundamentais mera retrica de entrave governabilidade, que foi hegemnica no contexto neoliberal, de uma ordem global fundada na desigualdade e explorao. O mundo contemporneo desenha uma realidade na qual 4/5 das pessoas (sobre) vivem beira da misria, e 30% da populao sobrevive com menos de um dlar por dia. um mundo no qual, segundo o relatrio PNUD de 1996, um bilho de pessoas no tm acesso gua potvel e so analfabetos. Conforme Herrera Flores (2002, p. 10-11): Um mundo onde as mortes devido fome e s doenas evitveis chegam por ano a cifras iguais s mortes ocorridas nas Torres Gmeas multiplicadas por seis mil. Sob esse quadro, os debates tericos que ocorrem nos pases ricos do Norte, ao invs de se concentrar nas cifras da misria e degradao humana, cuidam de fechar as fronteiras contra o Sul faminto, alertando-se contra os perigos culturais do diferente e do multiculturalismo. A imigrao passa a ser vista, ento, como um fenmeno de necessidade de mo de obra no qualificada em determinadas pocas, ocultando-se o fato de que esse fenmeno uma das consequncias da ideologia neoliberal capitalista.

Prossegue sua anlise, Herrera Flores (2002, p. 12), destacando que, muito mais do que um problema cultural, essa conjuntura desvelou-se com um problema poltico e econmico, sobretudo o desequilbrio na distribuio de riqueza. Para tanto,
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706 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS basta constatar a persistncia, no mundo atual, dos grandes desnveis de riqueza e vida digna que se constatam por todos os pases do globo, a despeito da nova nomenclatura poltica entre pases desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos, denotando uma evoluo econmica por parte de alguns dos antigos pases do terceiro mundo como sendo, agora, pases em vias de desenvolvimento, como o caso do Brasil. Por essas, dentre tantas razes, revela-se crucial uma profunda discusso dos direitos fundamentais na atualidade, como problema central a ser aqui tratado, ainda que, por bvio, neste artigo no se pretenda esgot-la em virtude da impossibilidade de abarcar completamente um tema de dimenses mltiplas e complexas. Este texto centrou-se nas possveis convergncias entre a teoria crtica dos direitos humanos de Joaqun Herrera Flores e uma concisa exposio dos direitos fundamentais, derivada da teoria de Luigi Ferrajoli, em seu texto intitulado Sobre los derechos fundamentales, de 2007, objetivando uma anlise sobre a possibilidade de os aportes crticos destes autores auxiliarem na busca de uma maior efetivao de direitos considerados vitais para a sobrevivncia digna do ser humano. Nesse diapaso, a pessoa humana, no pode mais ser vista sob o enfoque interno de cada pas, como mero cidado ou capaz de agir, mas acima de tudo como pessoa universalmente considerada.

1 A BUSCA DE UM FUNDAMENTO POSSVEL:

Considerar os temas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais um grande desafio do sculo 21 implica uma anlise crtica sobre a possibilidade de perscrutar seu fundamento e, sobretudo, seu mbito de normatividade, ou seja, no somente seu carter ontolgico, mas tambm seu carter deontolgico. O que se pretende quando se fala em direitos humanos e direitos fundamentais? Como garantir sua efetivao? A resposta a tais perguntas no pode comportar posicionamentos, ainda que provisrios, sem que se tenha conhecimento das bases sob as quais foram construdas teoricamente as doutrinas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Teoricamente, fundamentar justificar racionalmente um argumento. O que se pretende, portanto, a verificao da possibilidade de um fundamento de justificao racional dos direitos humanos e direitos fundamentais. E nesse sentido, difere a anlise quando a busca se refere aos direitos que se tem como um dado concreto; da busca dos direitos que se gostaria de ter em nvel deontolgico. A investigao do nvel ontolgico dos direitos, no prprio ordenamento jurdico positivo, reside na verificao da existncia de uma norma vlida que os reconhea como tal. Contudo, no caso dos direitos fundamentais e sua normatividade, nos termos de Bobbio (1992, p. 15), necessrio a busca de razes para a defesa da legitimidade de um determinado direito e o convencimento das demais pessoas, sobretudo as que
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DO JUSNATURALISMO AO POSITIVISMO ATUAL

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detm o poder direto e indireto de produo normativa, de reconhec-lo. Para alm de ser um problema de direito positivo, direitos humanos e sua verso positivada de direitos fundamentais constituem um problema de justificao racional. Ao se pressupor que ambos os direitos so fins que devem ser perseguidos e meios para alcanar uma vida digna, deve-se pensar em como foram e como sero fundamentados os futuros direitos a serem gerados, para que obtenham reconhecimento, legitimidade e eficcia. A busca de um fundamento, por muito tempo, pautou-se na iluso da possibilidade de um fundamento universal, absoluto, metafsico e irresistvel, ao qual ningum poderia negar a adeso. Essa constatao decorre do fato de que, desde a Antiguidade Clssica e durante um longo perodo, da era medieval a meados da modernidade ps-renascentista, pensava-se que a normatividade era alheia realidade do mundo, sem qualquer efeito prtico. Portanto, a filosofia ligava-se ao transcendente; postulado que pode ser verificado j no idealismo platnico. O fundamento absoluto no poderia ser questionado, pois o direito natural no s era universal como tambm era imutvel e desvinculado das possibilidades humanas. Embora o humano pudesse estipular normas regulatrias da vida societria, o direito natural era visto como justo, supremo e transcendente. E assim eram vistos os direitos que refletiam a natureza do homem na sua verso jusnaturalista, situados acima de qualquer possibilidade de crtica ou refutao. Em que pesem as reaes das escolas realistas de Direito, somente com a modernidade tardia o humano rompeu com a tradio idealista transcendente em diferentes searas do pensamento, tais como as de Nietzsche, Freud ou Marx embora, Kant tenha sido um dos precursores da mitigao do pensamento metafsico, ainda no sculo 18, ao revelar a fragilidade da natureza humana como apta a fundar de maneira absoluta os direitos inatos. Assim, a busca de argumentos racionais absolutos tornou o fundamento infundado. Contra a iluso da busca de um fundamento absoluto, Bobbio (1992, p. 17-18) aponta algumas dificuldades conceituais. Dentre elas, a primeira deriva da vagueza da expresso direitos do homem, que finda por se revelar tautolgica ao enunciar que direitos do homem so os direitos que pertencem aos homens; ou em seu contedo: so direitos dos homens os que pertencem ou deveriam pertencer a todos os homens, por serem homens, dos quais nenhum pode ou deve poder ser despojado. E nesse mbito de contedo dos direitos do homem, quando se introduz elementos avaliativos, no raras vezes so interpretados de maneira divergente, conforme a ideologia assumida, e o consenso somente assumido aps concesses recprocas, que resultam no aceite de uma frmula genrica. Como resultado, alm de no se resolver a contradio, se faz com que ela aparea no momento da aplicao concreta do enunciado. Assim, nenhuma dessas definies permite elaborar uma categoria de direitos do homem com carter ntido.
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708 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Alm disso, Bobbio (1992, p. 18-19) sustenta os direitos humanos como uma classe varivel, em virtude de sua modificao ao longo da histria. Com a mudana de interesses, condies sociais, econmicas, polticas e outras, o elenco dos direitos se modificou e vem se modificando. Direitos antes declarados de fundamento absoluto, hoje no mais so mencionados nesses termos nas novas declaraes normativas. E direitos contemporneos, como os sociais, na modernidade clssica sequer poderiam ser concebidos. No se trata, portanto, de uma prova da ausncia de fundamentao absoluta dos direitos humanos, que so historicamente relativos? Bobbio conclui que, alm de um fundamento absoluto ser inexistente, muitas vezes, a sua busca serve de pretexto para a defesa de posies conservadoras, como foi o caso da secular oposio introduo dos direitos sociais, no rol dos direitos fundamentais, em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade (1992, p. 22). Ao indagar-se a respeito de quais direitos podem ser considerados fundamentais, Ferrajoli (2007, p. 73-74) pressups trs respostas distintas. A primeira oferecida pela teoria do direito, em um plano terico-jurdico, que consiste em considerar os direitos fundamentais todos aqueles adstritos a todos os humanos, universalmente, como pessoas humanas ou como cidados. So, portanto, indisponveis e inalienveis. Esse autor aponta tambm que, quando se quer garantir um direito como fundamental, deve-se sustentar sua indisponibilidade e formul-lo de maneira genrica, conferindo-o a todos igualmente, portanto, universalmente. A segunda resposta encontrada no prprio direito positivo internacional ou constitucional , que estabelece os direitos universais e indisponveis no nvel normativo, seja nas Constituies, seja na Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, ou nas demais convenes e pactos internacionais que versam sobre o tema (FERRAJOLI, 2007, p. 74). Seguindo essa convico normativista, o fundamento dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, para alm de qualquer transcendncia ou transcendentalismo, reside na imanncia dos direitos. Trata-se de uma concepo filosfica de carter ps-hegeliano, que remete ao sculo 19, em que se renuncia dimenso vertical do pensamento jurdico em proveito da pura horizontalidade. A fundamentao pensada somente em relao a fatos concretos, cujos pressupostos fundantes da ordem jurdica so buscados em uma sociedade de base material-cientfica escolas histrica, exegtica e sociolgica do direito. So direitos os que esto positivados como tais. Em virtude de poderem ser observados, no podem ser questionados. Simplesmente so postos por uma autoridade instituda e a reside seu fundamento de legitimidade. Finalmente, a terceira resposta oferecida pela filosofia poltica e refere-se a quais direitos devem ser garantidos como fundamentais. Trata-se de uma resposta de cunho normativo. Assim, fundamentalmente, uma argumentao racional pautada por critrios metaticos e metapolticos, que reside em trs critrios axiolgicos
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decorrentes da experincia histrica do constitucionalismo nacional e internacional: o nexo entre direitos humanos e paz, presente no prembulo da Declarao Universal, de 1948; o nexo entre direitos e igualdade; e o papel dos direitos fundamentais como leis do mais fraco (FERRAJOLI, 2007, p. 74-75). No mbito da teoria crtica proposta por Joaqun Herrera Flores (2009), a busca do fundamento dos direitos humanos e, por conseguinte, dos direitos fundamentais, deve ser orientada por uma primeira diferenciao, que ocorre entre o plano da realidade dos direitos ontolgico e o plano de suas razes de existncia e fins a serem alcanados. Isto porque, tradicional e hegemonicamente, os direitos confundem-se nos planos da realidade e da razo, em decorrncia de sua suposta naturalidade (fundamento jusnaturalista), existncia e universalidade. No plano da realidade, em que pese a importncia dos direitos positivados por normativas nacionais ou internacionais, os direitos no se confundem com sua normatividade, no sendo por ela criados, seno por seus prprios formuladores humanos. Direitos no criam direitos, e s podem ser transformados em direitos positivos com a finalidade de se obter maior possibilidade jurdica para sua efetividade. Considera-se que as normas jurdicas so sempre exteriores e interiores: alm de nunca reconhecerem os direitos de forma apoltica e neutra, nunca os dotaro de garantias de modo neutro, nem margem das relaes de fora. Os direitos humanos e os direitos fundamentais, portanto, em seu fundamento racional ps-metafsico, decorrem dos processos de lutas pelo acesso igualitrio aos bens materiais e imateriais, a uma vida digna de ser vivida, independentemente de quais sejam eles. O fundamento ltimo se resume vida, em sua integridade e dignidade. Assim entendidos, os Direitos so necessrios, porm, apenas transitrios (no sentido de no serem absolutos) e nunca plenamente alcanados, mas legitimados em funo dos resultados provisrios das lutas sociais e polticas pela dignidade humana. So, em suma, [...] um produto cultural surgido em um contexto concreto e preciso de relaes que comea a expandir-se por todo o globo desde o sculo XV at estes incertos incios do sculo XXI sob o nome de modernidade ocidental capitalista (HERRERA FLORES, 2009b, p. 3). E contra produtos culturais situados historicamente e postos em uma posio e contexto especficos se pode reagir, seja poltica, social, econmica ou juridicamente; em sentido oposto impossibilidade de reao ante fenmenos naturais e (a) histricos, transcendentais ao humana. Nas ltimas dcadas, desde a Declarao de Direitos Humanos de 1948, outras declaraes internacionais, convnios e normativas tm proclamado direitos a serem considerados universalmente humanos. De igual maneira, as constituies abordadas em carter no s formal, mas, sobremaneira, substancial, no atual contexto dos Estados Democrticos de Direito, que subscreveram tais normativas internacionais,
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710 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS proclamam, em seus textos, direitos fundamentais em variadas dimenses, juntamente com garantias processuais e institucionais para sua consecuo, como no caso do Brasil. No se trata mais, portanto, de buscar um fundamento ltimo, de carter filosfico-transcendental. Nesse ponto, esto de acordo tanto Herrera Flores quanto Ferrajoli: o grande desafio poltico, jurdico e social, ou seja, buscar a efetivao e a garantia dos direitos j assegurados, sem prejuzo da possibilidade do surgimento dos novos direitos. garantir que esses direitos no continuem a ser violados e anulados. possibilitar pensar os direitos tambm em seu carter deontolgico, atentos aos perigos da sua transitoriedade, em decorrncia dos novos direitos a serem postulados pelos reclamos de uma sociedade, do sculo 21, subordinada ao imprio do fenmeno da globalizao.

Partindo da concepo filosfico-poltica sobre quais direitos devem ser considerados e garantidos como fundamentais, Ferrajoli (2007) desenvolveu uma resposta de cunho normativo, fundada em critrios metaticos e metapolticos. Fundamentalmente, o autor pautou-se em trs critrios axiolgicos, conforme j assinalado, sugeridos pela experincia histrica do constitucionalismo nacional e internacional, que sero, em seguida, melhor analisados. O primeiro critrio a ser mencionado o nexo entre os direitos humanos e a paz, institudo no prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, o qual implica garantir como direitos fundamentais de todos, os direitos vitais, como condio necessria paz. Primordialmente, referem-se ao direito vida e integridade pessoal psquica ou fsica , alm dos direitos civis, polticos, direitos de liberdade e direitos sociais. Internamente a um Estado, a paz assegurada pela garantia de todos os direitos, cuja sistemtica violao no justifica o dissenso, mas o conflito como exerccio do direito de resistncia, proclamados por muitas das constituies do sculo 18. De que direitos se fala? Alm dos direitos vida, integridade e liberdade, referentes aos paradigmas jusnaturalista, notadamente de influncia hobbesiana e paleoliberal, tambm, os novos direitos sociais: sade, educao, subsistncia, previdncia social, dentre outros, cuja satisfao, nas sociedades contemporneas, depende de uma atuao no meramente negativa, mas, acima de tudo, de efetivao positiva por parte do Poder Pblico. No mbito internacional, a similaridade latente. A paz entre os Estados depende de garantias institucionais: no somente o desarme dos Estados, mas tambm o monoplio de fora por uma Organizao das Naes Unidas reformada democraticamente e com operatividade efetiva, e tambm um Tribunal Penal Internacional para coibir e punir as violaes aos direitos humanos.
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2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTRIBUIES DE LUIGI FERRAJOLI

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Existe uma relao biunvoca entre a garantia dos direitos assegurados e a paz: a paz social e a paz entre os Estados ser mais slida na medida em que mais se garanta a efetividade dos direitos humanos, ao positiv-los constitucionalmente como direitos fundamentais. Nesse ponto, Ferrajoli (2007, p. 75) reconhece a violao ao preceito da garantia dos direitos e da paz, no mbito das fronteiras estatais, e os limites impostos por leis contra a imigrao. Com o alargamento do fenmeno da globalizao, a antinomia entre direitos universais e cidadania, tomando por base as presses migratrias, pode se converter em um perigo constante para a paz e a credibilidade do direito internacional. Alm disso, o mais grave problema moderno a ser enfrentado pela humanidade, do qual deve-se preocupar a filosofia e a poltica, so as promessas universalistas formuladas nas constituies estatais e declaraes internacionais, antes que se convertam em maior fonte de excluso aos oprimidos e excludos do sistema hegemnico capitalista. Abordar o tema dos direitos humano-fundamentais (doravante assim designados ao tratar do conjunto de direitos de mbito internacional e constitucional) e da paz, tanto no plano interno aos Estados quanto no plano internacional, implica uma abordagem mais profunda, que se refere ao direito de autodeterminao dos povos, previsto pela Carta da ONU, em seu artigo 55, 2. Em que consiste e qual o alcance normativo desse princpio? A partir da conceituao fornecida pelo artigo 1, do Pacto de 16 de dezembro de 1966, que versa que todos os povos tm o direito de livremente determinar-se, Ferrajoli (2007, p. 76-78) salienta que todos os povos, em virtude desse direito, podem livremente estabelecer sua condio poltica e promover seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. Para alcanar seus fins, tambm podem dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, sem prejuzo das obrigaes que derivam da cooperao econmica internacional baseada no princpio do benefcio recproco e direito internacional. Existem, portanto, duas dimenses. Primeira, quanto autonomia interna, de estatuir livremente o estatuto poltico: direito fundamental de cada povo decidir quanto ao seu ordenamento democrtico atravs da soberania popular. Segunda, de autonomia externa: o direito de desenvolvimento e livre disponibilidade dos prprios recursos e riquezas. No se trata do direito a constituir um Estado, mas sim a perspectiva oferecida pelo modelo federativo, de parcial mutao da soberania dos Estados existentes, mediante as formas de organizao federativas ou confederativas, como est ocorrendo na Unio Europeia. Essa interpretao do princpio de autodeterminao externa se deve ao fato de que, na tutela e satisfao do direito assim configurado se funda a democracia, e no desenvolvimento, a garantia da paz e tutela das diferenas. Ou seja, caso, agora sob um extremo hipottico, os Estados se transformassem em uma comunidade mundial de modelo federativo de Estado Constitucional de Direito, com igual garantia dos direitos humanos a todos, os conflitos tnicos perderiam sua razo de existir.
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712 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS O segundo critrio a ser mencionado, de suma importncia para a anlise dos direitos das minorias, o nexo entre direitos humano-fundamentais e igualdade. Em primeiro lugar, refere-se a uma igualdade com relao ao direito de liberdade, para garantir o igual valor das diferenas pessoais. Ou seja, todos so igualmente livres para exercerem suas diferenas, sejam elas de cunho nacional, de gnero, lingustica, de religio, e assim por diante. Nesse sentido, considera-se todas as pessoas diferentes das demais, mas iguais como pessoas humanas. Em segundo lugar, referese igualdade em relao aos direitos sociais, na qual se busca a garantia da reduo das desigualdades econmicas e sociais. Para alm das reservas constitucionalistas sobre a relao entre constituio e diferenas culturais, que se manifesta em uma objeo ao constitucionalismo mundial e europeu, Ferrajoli (2007, p. 79) percebe que, o fato de no existir uma homogeneidade cultural mundial ou europeia, isto no obsta o reconhecimento de um ordenamento supraestatal. At porque, mesmo no interior de cada Estado, se tomado separadamente, inexistem vnculos pr-polticos e identidades coletivas homogneas, como lngua, cultura, e outras, capazes de unir todos os cidados. As diferenas so manifestas e latentes mesmo em comunidades estatais. Caso se tome como exemplo os pases europeus, percebe-se que suas tradies, Estados nacionais e instituies jurdicas foram forjados no sculo 19. No se pode, portanto, conceber como verdadeiro o argumento de que a coeso, os vnculos pr-polticos e as identidades coletivas da comunidade internacional conformam os pressupostos de fato de um projeto de democracia internacional. Pelo contrrio, os pressupostos devem ser a igualdade em direitos humanos, com a garantia das diferenas de identidade pessoal, alm da garantia dos direitos fundamentais como direitos iguais, para conceber o pertencimento a uma identidade coletiva e findar com as recprocas excluses de diferenas tnicas, nacionais, religiosas e demais. Alm de tudo isso, contra o ceticismo constitucionalista, Ferrajoli (2007, p. 81) aponta que as constituies so pactos de convivncia, mais necessrios e justificados na medida da heterogeneidade conflitante de subjetividades poltica, cultural, social , que se procura garantir. A democracia se funda no dissenso, nunca no consenso. No mais cabe tanta importncia onipotncia da maioria, mas uma democracia substancial para garantia da paz e dos direitos humano-fundamentais na sua dimenso eminentemente substancial. Por fim, o terceiro critrio abordado por Ferrajoli (2007, p. 82-87) o papel dos direitos fundamentais como garantia dos direitos do mais fraco. Historicamente, ambos os direitos, tanto em normativas internacionais quanto nas Constituies, resultaram de lutas e revolues em prol de uma conquista contra a opresso e discriminao de uma situao de injustia social, que se tomava quase natural, e cujo foco eram as lutas pela liberdade dos trabalhadores e das mulheres. So direitos conquistados como limitaes de correlativos poderes e pela defesa dos mais fracos,
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dos oprimidos, contra a lei do mais forte, que regia em sua ausncia. Tem-se, por conseguinte, uma coincidncia entre fundamento axiolgico e histrico dos direitos, com seu aspecto contingente no plano lgico e terico. Esse critrio axiolgico de identificao, segundo Ferrajoli (2007, p. 82), o que permite esclarecer as aporias das teorias antropolgicas do relativismo cultural e sociolgico-comunitrias da cidadania, que negam a universalidades dos direitos humanos, por serem fruto cultural ocidental e hegemnico, impostos a todos os demais povos e culturas. A dita falcia de tipo lgico e metatico, que critica o universalismo em virtude do relativismo cultural, considerada contraditria por se realizar em nome do mesmo universalismo que pretende contestar; alm disso, viciada de um juzo extremista no seu universalismo, que considera qualquer cultura, tica ou ao social, dotada de igual valor, mesmo que seja uma cultura pautada pela discriminao e opresso. J a ordem de falcias de tipo metajurdico exercita a crtica ao universalismo dos direitos por no serem universalmente compartilhados. Para responder essa crtica, Ferrajoli (2007, p. 83-84) entende por bem distinguir o universalismo do princpio da igualdade e o universalismo dos direitos, visto que o primeiro uma doutrina tica e o segundo, conveno jurdica. A falcia consiste na confuso entre o universalismo dos direitos como conveno jurdica e o universalismo como doutrina moral. Enquanto as convenes jurdicas sobre direitos humano-fundamentais so fruto da historicidade da vida social, em que pese serem correspondentes a uma doutrina moral, o universalismo dos direitos no implica a aceitao do universalismo como doutrina moral, nem impe que sejam aceitos os valores morais que sustentam os direitos e o princpio da igualdade. Tanto no h uma imposio moral, que o primeiro direito de liberdade conquistado foi o de religio e/ou crena e/ou conscincia, demonstrando respeito s mais diversas culturas. Quanto ao mbito interno dos Estados Constitucionais de Direito, baseados em constituies garantistas, uma vez que impositiva a separao laica entre direito e moral, em consequncia, tambm no h determinao de adeso aos valores tico-polticos, os quais se incorporam juridicamente e de forma contingente. Quanto confuso entre a conveno jurdica normatividade do direito e suas condies de efetividade ponto de vista sociolgico externo , embora a adeso incida na condio pragmtica para a efetividade dos direitos, deve-se perceber que direitos, em sua normatividade, pertencem ao mundo simblico, linguagem. Isto quer dizer que a efetividade das prescries normativas dependem da formao de um senso comum cvico. Alm disso, a consagrao jurdica dos direitos no requer, como condio de legitimidade, que os valores por eles expressos sejam compartilhados por todos ou pela maioria, havendo uma confuso entre o paradigma do Estado de Direito e a democracia poltica, que considera uma norma legtima somente quando posta pela maioria. At porque, os direitos fundamentais, estabelecidos pelas
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714 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS constituies como limites e vnculos maioria, pertencem esfera da no decidibilidade, restando subtrados da possibilidade de deciso poltica. Portanto, asseguram sua garantia por serem inviolveis, indisponveis e inalienveis. Os direitos humano-fundamentais, como leis do mais fraco, podem ser entendidos como uma conquista, mesmo que provisria, de alguma luta pelo reconhecimento de direitos negados aos oprimidos, em qualquer cultura. Mesmo assim, o respeito s diferenas culturais e o direito s liberdades religiosa, poltica, tnica, e demais , devem ser garantidos. Resulta da, segundo Ferrajoli (2007, p. 87), que o constitucionalismo e o universalismo so as nicas garantias do multiculturalismo. No esto em conflito os trs critrios de identificao axiolgica paz, igualdade e tutela do mais fraco de quais so os direitos fundamentais merecedores de garantia. Pelo contrrio, so convergentes e complementares. Um se funda no outro e tem nele razo de existir. O fundamento dos direitos humano-fundamentais, para alm de se conduzir por determinada ontologia ou racionalidade abstrata, pautado principalmente pelas conquistas dos processos histricos de lutas e revolues por direitos concretos, ou melhor, pela satisfao de necessidades humanas, sejam elas materiais ou imateriais. Trata-se de uma convergncia contingente entre os planos lgico e terico, fundados na vida real em sociedade, dos humanos concretos. A histria do Estado de Direito, do constitucionalismo democrtico, dos direitos humanos e dos direitos fundamentais a histria das lutas contra o absolutismo do poder, contra a liberdade indiscriminada, desmedida, e a favor da dignidade humana e da vida. Nesse processo histrico se vai progressivamente lutando contra o absolutismo dos poderes econmicos e empresariais, por meio de leis trabalhistas e da garantia de direitos aos trabalhadores, diminuindo o poder patriarcal domstico atravs de reformas do direito de famlia, igualdade de gnero e outros. Nenhuma dessas conquistas, contudo, implica um ponto final. So apenas transies, conquistas temporrias para a garantia de direitos. Muitas outras lutas surgem diariamente e continuaro surgindo. Por essa razo, tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais no podem ser vistos em um sentido esttico. Pelo contrrio, esto em uma perene conformao dinmica. Para Ferrajoli (2007, p. 88-89), a luta por direitos humano-fundamentais enfrentar dois desafios. Por um lado, o velho absolutismo da soberania externa dos Estados, que se manifesta em guerras e violaes aos direitos e impunidade, gerando a ausncia de garantia s Cartas da ONU e demais normativas internacionais que versam sobre direitos humanos, ou seja, total ausncia de efetividade. Por outro lado, o novo absolutismo dos grandes poderes econmicos e financeiros transnacionais, manifestado ps anos 1970, com a crise do Estado do Bem-Estar Social e das garantias dos direitos sociais, que culminaram em um anarco-capitalismo globalizado, em uma ideologia neoliberal que confunde direitos de liberdade com a liberdade desenfreada
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do capital. Isto levou a um aumento abismal das desigualdades, fome, mortes causadas por doenas, supostamente j erradicadas e evitveis. Para lidar com a crise dos Estados de Direito, do Constitucionalismo e da efetividade das garantias, deve-se pensar na perspectiva de um constitucionalismo mundial, que coordene a interdependncia de todos, o respeito mtuo, e vincule o direito e a poltica resoluo dos problemas de dficit de usufruto de direitos.

A partir de uma teoria crtica, o espanhol Joaqun Herrera Flores (2009) prope a (re) inveno dos direitos humanos. Embora tenha desenvolvido sua filosofia poltico-social tendo como base a concepo ocidental de direitos humanos e uma possvel reinveno terica, seu pensamento permite tambm compreender e situar os direitos fundamentais, que esto intrinsecamente vinculados aos direitos humanos. Isso tudo a ponto de que, modernamente, no mbito dos novos Estados Constitucionais de Direito, mesmo que os direitos humanos e direitos fundamentais detenham um significado semntico prprio, eles no mais podem ser concebidos de maneira isolada. Calcado no pensamento libertrio e emancipador de Paulo Freire, Herrera Flores compreende que o mundo no esttico, o mundo no , mas se encontra em constante movimento e transformao, o mundo est sendo. No se pode conceber nada, inclusive a prpria noo de direitos humanos ou as violaes a esses direitos, como imutvel ou natural, fechando as portas crtica e possibilidade de modificao. O mundo est sempre pronto para ser reinventado pelas pessoas concretas submetidas dialtica da vida cotidiana. Reinventar os direitos humanos significa abrir a possibilidade de pens-los como algo transitrio, um constructo histrico que pode ser reconstrudo, em busca de um mundo livre, sem opresso, sem discriminao, sem excluso, que no imobilize o pensamento ou a ao. Reinventar como busca de um mundo instituinte de pessoas em suas diferenas, mas na identidade de sua humanidade e de povos de diferentes culturas. Para tanto, imprescindvel que a prpria teoria dos direitos humanos seja modificada de acordo com o contexto histrico-social. Tradicional e hegemonicamente, os direitos humanos confundem-se nos planos da realidade e da razo, confundem-se com as prprias normas internacionais que os conferem. Lgica simplista que culminaria no paradoxo dos direitos humanos como direito internacional do direito internacional. necessrio distinguir o sistema de garantias do que deve ser garantido, sob pena de restarem to somente as normas na sua dimenso formal, desaparecendo seu prprio objeto. Assim, falar em direitos humanos no significa falar obrigatoriamente em normas internacionais. Mas direitos
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3 POR UM UNIVERSALISMO DE CONTRASTES E ENTRECRUZAMENTOS: JOAQUN HERRERA FLORES E A (RE) INVENO DOS DIREITOS HUMANOS

716 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS humanos tambm como direitos fundamentais: bens que necessitam de todos os humanos para garantir institucionalmente, no plano estatal, uma vida digna, independentemente de a luta pelos direitos ocorrer em esfera nacional ou internacional. Em que pese a importncia dos direitos positivados constituies, pactos, convenes, declaraes, dentre outros, os direitos humanos com eles no se confundem, no sendo por eles criados, seno, o contrrio, so seu fundamento humanista. Os direitos humanos podem, todavia, ser transformados em garantias com o fim de assegurar juridicamente sua efetividade. Mas o que so os direitos humanos? So processos de luta social, poltica, cultural, jurdica, econmica pelo acesso igualitrio e no hierarquizado a priori aos bens materiais e imateriais, a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expresso, convico religiosa, educao, moradia, meio ambiente, cidadania, alimentao, dentre tantos outros. A teoria da reinveno defende uma concepo integral de direitos, que supera a diviso entre direitos individuais, sociais, econmicos e culturais. Reivindica, ento, trs tipos de direitos: direito integridade corporal, satisfao das necessidades e ao reconhecimento diferena. importante compreender que as pessoas no tm necessidade de direitos, mas de vida digna, isto , de bens, sejam eles materiais ou imateriais; e elas precisam satisfazer essas necessidades imersas em sistemas de valores, que podem aumentar ou restringir o seu acesso. Por que entender os direitos humanos como resultados provisrios dos processos de lutas? Todos necessitam ter meios para lutar, porque todos necessitam de uma vida digna de ser vivida. Contudo, na vida concreta das pessoas que vivem em sociedade, o fazer humano dividido social, sexual, tnico e territorial , levando a que uns tenham mais facilidade em obt-los e outro mais dificuldade, ou, muitas vezes, total impossibilidade. Finalmente, o estabelecimento do sistema de garantias nacional e internacional que se comprometa ao seu cumprimento e garantia das conquistas histricas por direitos. Perceber os direitos humanos como o resultado de lutas implica sab-los transitrios, contextuais e complexos. Herrera Flores (2009) aponta o fato de que uma teoria realista e crtica dos direitos humanos pressupe uma viso realista do mundo, ou seja, pensar o que , mas tambm o que deve ser. Significa ter um pensamento crtico de combate, com a conscientizao das pessoas no sentido da importncia do reforo das garantias formais reconhecidas juridicamente, mas tambm do empoderamento dos grupos desfavorecidos, para que possam lutar por dignidade. E uma teoria que tenda abertura epistemolgica, intercultural e poltica, portanto, o aprofundamento do conceito de democracia no pode ocorrer sem uma interconexo com o reconhecimento, o respeito, a reciprocidade, a responsabilidade e a redistribuio de riquezas. O contexto moderno de globalizao difere do contexto no qual os direitos humanos e os direitos fundamentais passaram a ser garantidos: processo de descolonizao e
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consolidao de um regime internacional ajustado configurao mundial surgida aps a Guerra Fria. Agora, a inteno divergente, defender-se da avalanche ideolgica provocada pelo neoliberalismo agressivo e destruidor das conquistas sociais arduamente alcanadas pelas lutas de movimentos sociais, partidos polticos de esquerda e sindicatos durante mais de um sculo e meio (HERRERA FLORES, 2009, p. 71). Nesse ponto, o grande paradoxo neoliberal armadilha da dvida leva concluso de que nas regies mais desfavorecidas se engendra o capital que financia grande parte do desenvolvimento dos pases j desenvolvidos. E os pases em estgio de desenvolvimento, e os subdesenvolvidos, com o menor ndice de desenvolvimento humano e satisfao das necessidades mais bsicas e vitais, em vez de implementarem o seu oramento estatal, predominantemente, em polticas pblicas, assumem o dever de quitar uma dvida pblica, interna e externa, em maior ou menor grau cada uma delas, de acordo com o pas, que apenas tende a crescer. Trata-se de um sistema decorrente da globalizao que confundiu os direitos de liberdade com a liberdade sem freios do capital, de uma ordem baseada na rpida e desigual obteno de benefcios econmicos decorrentes de intensos fluxos de capital financeiro. No mbito da teoria crtica, no h mais relevncia em dividir os direitos em geraes ou dimenses ou, ainda, decidir quais so mais importantes, visto que a luta por dignidade possui carter global e universal, no se podendo pressupor uma viso unilateral e evolutiva, que culmina no pensamento de que uma gerao posterior j superou a anterior. O que se reivindica uma luta pela concretizao de todas as dimenses, com a demanda da interdependncia e indivisibilidade de todos os direitos humanos. Alm do que, a proliferao dos textos normativos que regulam os direitos humanos e fundamentais convive com a sua prpria violao, com o aprofundamento das desigualdades e injustias. Esquece-se de que o desenvolvimento econmico s pode ocorrer ao lado da dignidade humana. No h desenvolvimento sem o respeito aos direitos, assim como no h direitos sem polticas pblicas para a efetivao de melhorias sociais. Definir os direitos humanos segundo uma concepo material e concreta de dignidade, impe, de maneira prvia, o estabelecimento de estratgias tericas que objetivam colocar em prtica disposies crticas, em nvel nacional e internacional, para impedir que os direitos sejam maniqueistamente utilizados para eternizar desigualdades e explorao. necessrio uma metodologia de ao emancipatria, que tenha como condies: entender as posies desiguais, postas pelas reprodues das foras hegemnicas, em relao ao acesso aos bens necessrios a uma vida digna; perceber que essas estratgias de reproduo cumprem as funes de perpetuao do sistema; bem como denunciar as manipulaes simblicas (HERRERA FLORES, 2009, p. 95-116). Embora centrada em uma anlise dialtico-marxista, a teoria da reinveno compreende uma concepo sistmica de mundo, no concebendo as estruturas
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718 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS isoladamente, mas em suas intrnsecas redes de interconexo. Nesse sentido, empreender um compromisso com os direitos humanos empreender um compromisso com o eu, com o outro e com a natureza, pois um no existe e nem pode existir sem os demais. Isto , tanto a parte est presente no todo quanto o todo est presente na parte. A primeira estratgia metodolgica entender que conhecer significa saber interpretar o mundo. Uma vez que a racionalidade jurdica e a poltica de ideologia neoliberal contriburam para justificar simbolicamente o descumprimento das normativas de direitos humanos, dando supremacia a uma equivocada noo de direitos individuais de liberdade em detrimento de direitos sociais, o efetivo conhecimento dos textos torna-se imprescindvel para uma interpretao crtica e contextual. Pois, mais do que um saber sistemtico, devemos nos dirigir a um saber estratgico, que no somente fique nos efeitos ou nas consequncias das atividades e discursos sociais, mas se aprofunde nas causas deles e nos traga argumentos para atuar e gerar disposies crticas e antagonistas em face da estrutura ou da ordem social hegemnica (HERRERA FLORES, 2009, p. 101).

A segunda estratgia refere-se funo social do conhecimento dos direitos humanos, visto que todo o saber produzido por algum e visa atingir um determinado fim. Visa, ento, negar o paradigma jusnaturalista de fundamentao dos direitos humanos e perceber o contexto histrico, social, ideolgico e poltico da luta por direitos e garantias normativas. Em terceiro lugar, alm de uma abordagem realista ou imanente, mas transcendental, pode-se tambm perceber o mundo e os direitos em seu plano ontolgico, assim como propor e atuar em nome da normatividade, o que deve ser. Importa em delimitar o horizonte utpico: heterotpico. importante no confundir as categorias filosficas da imanncia, do transcendente e do transcendental. A partir de Gilles Deleuze, percebe-se que a tarefa filosfica de Herrera Flores imanente. Isto quer dizer que o jusfilsofo espanhol busca criar uma concepo de direitos humanos que se relacione intrinsecamente com a realidade do mundo e com a vida prtica dos seres humanos, ao contrrio das teorias que remontam aos sculos 15-18, como o contratualismo lockeano e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, ou mesmo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que percebem o humano como um ser abstrato, alheio ao mundo prtico. Da porque, tradicionalmente, essas teorias se situam na esfera transcendental. Por exemplo, quando a Declarao Universal dos Direitos Humanos preceitua que todos tm direitos por serem humanos, ela no apenas universalizou a concepo ocidental hegemnica do humano, como situou-a margem dos contextos dos
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quais emerge. Para essa teoria independentemente das divises do fazer humano (Marx) e dos contextos poltico, econmico, cultural, social e similares, que impedem a maior parte da populao mundial, com base nos dados do PNDU, de acesso aos bens materiais e imateriais para uma vida digna , todos tm os mesmo direitos humanos. Impede-se, por meio de uma linguagem ntica, a possibilidade de mudana do que foi institudo. Diante disso, grosso modo, devemos vislumbrar os direitos humanos no como uma categoria fechada, que remete ao pensamento do sculo 15 e perdura at os dias de hoje, mas como a soma de produtos culturais oriundos dos contextos de relao nos quais o humano se situa concretamente, tanto em seu pensar quanto em seu agir. Somente assim poder-se-, a partir das aes concretas no mundo, pensar os direitos humanos como a construo conjunta e no hierarquizada, a priori, de formas de satisfazer as necessidades humanas e alcanar a dignidade. Pensar, transcendentemente, a partir do marco de relaes nos quais nos situamos, em horizontes utpicos para a construo conjunta de um mundo pautado pela igualdade, pela diferena e pela vida digna. Culturalmente, h uma confluncia entre elementos ideolgicos apresentados como universais e premissas culturais. Certo que a noo de direitos humanos surgiu na sociedade ocidental como resposta s reaes sociais e filosficas que pressupunham a conscincia da expanso global do modo de relao baseada na acumulao capitalista. Contudo, se por um lado, tem-se uma viso universalista, por outro, emerge uma viso relativista. necessrio pensar uma filosofia dos direitos humanos integradora, a partir de uma viso complexa, munida de uma racionalidade de resistncia, somada a uma prtica intercultural. Nesse ponto, h uma interconexo necessria entre os conflitos culturais, econmicos, polticos e sociais. Analisar as causas ou efeitos de um, pressupes uma anlise dos demais, pois os reflexos esto inter-relacionados. No obstante, a polmica sobre os direitos humanos divide-se em duas vises, uma abstrata e outra localista. A viso abstrata, de racionalidade jurdico-formal, calcada em prticas universalistas; e a viso localista, de racionalidade material-cultural, com prticas particulares, isto , relativismos culturais. Diverge Herrera Flores (2009, p. 151-171) de ambas as vises: o jurdico no pode ser posto acima do cultural, nem o cultural, acima do jurdico; pois nem o direito, garantidor da identidade comum universal neutro e se situa margem das relaes de fora, nem a cultura relativismo garante a diferena. imperioso, ento, construir uma cultura dos direitos que acolha a universalidade das garantias e o respeito s diferenas, a partir de uma viso que seja to complexa quanto contextualizada, de racionalidade de resistncia, libertria e emancipadora, com prticas interculturais. Nessa posio, os essencialismos, sejam eles universalistas ou particularistas, so negados. No h uma negao do universalismo em si, mas do universalismo a priori.
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720 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Isto quer dizer que a possibilidade de se chegar a uma sntese universal das diferentes concepes de direitos possvel, mas no se pode descartar as lutas por reconhecimento de novos direitos. Trata-se de conceber um universalismo a posteriori, de chegada, de entrecruzamentos: o respeito e criao de condies sociais, econmicas, culturais e polticas, que permitam a luta pela dignidade, pelos bens materiais e imateriais a uma vida digna, que generalizem o valor da liberdade e possibilitem a construo de uma ordem social justa. Interculturalidade no significa, to somente, o reconhecimento do outro, mas o reconhecimento do outro como outro, em sua diferena, bem como a possibilidade de empoder-lo para a luta por dignidade (HERRERA FLORES, 2009, p. 164-170). Os direitos humanos, vistos como processos de lutas culturais, sociais, econmicas e polticas permitem perceber a riqueza humana: entender que no h necessidade de hierarquizar os direitos, que gozam de igual importncia, mas priorizar a satisfao das condies de vida digna ao mais fraco, o que implica a observncia dos direitos fundamentais no seu conjunto. Do exposto, pode-se dizer que, entre Joaqun Herrera Flores e Luigi Ferrajoli, acima das diferenas, coexistem pontos de identidade em seus pensamentos. Acima da identidade, o respeito pelas diferenas. Respectivamente, um se apresenta como filsofo do direito, que cria sua prpria teoria. O outro, um terico do direito que expe sua filosofia. Ambos preocupados com o presente e o futuro da humanidade. Herrera Flores escreve primordialmente sobre direitos humanos, vale dizer, sob um enfoque universalista de direitos afirmados politicamente a partir de lutas sociais. Ferrajoli se preocupa principalmente com os direitos fundamentais e a realizao de sua garantia, porm conquanto pertencentes ao fenmeno dos direitos do humano, em nvel global, pois conforme j salientado, os direitos fundamentais so a verso positivada e dogmtica dos primeiros no mbito dos diversos ordenamentos jurdicos que os acolhem. O reconhecimento dos direitos humanos, em mbito internacional, e dos direitos fundamentais, em nvel constitucional, demonstrou a inteno a favor da efetivao de direitos de liberdade, sociais, polticos, econmicos e cvicos e do estabelecimento de um mnimo de dignidade a ser normatizado e garantido tica e juridicamente a todos, universalmente. Marcadas pelo contexto de Estado do bem-estar social, as boas intenes no tardaram a modificar-se. Aps os anos 1970, o capitalismo neoliberal possibilitou o controle poltico por parte do fluxo monetrio de instituies globais e os direitos at ento conquistados passaram a ser entendidos como custos sociais, ameaados em detrimento de uma suposta liberdade do capital privado de grandes corporaes.

CONSIDERAES FINAIS

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A importncia da anlise do tema dos direitos humanos e dos direitos fundamentais multifacetada, portanto, abrange diversos aspectos. Qual o fundamento dos direitos? O que so os direitos? Por que, direitos? O que eles buscam garantir? Como ocorre sua normatizao? Quais os demais elementos envolvidos, alm dos jurdicos? Como garantir sua efetividade concreta? Qual o papel das polticas pblicas? Qual o papel do Poder Judicirio? Estes so apenas alguns exemplos de uma complexa gama de implicaes que esses direitos acarretam. Neste artigo, a abordagem versou sobre a vinculao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, no mbito da sociedade contempornea, utilizando-se como matriz terica a investigao crtica de Joaqun Herrera Flores, de uma parte, e a teoria garantista de Luigi Ferrajoli, por outra. Isto tudo visando uma resumida compreenso da dimenso normativa, da realidade social e do carter deontolgicos dos direitos fundamentais. A utilizao da teoria garantista de Ferrajoli (1995, 2004 e 2007) permite, dentre outras coisas, perceber a crise que afeta o princpio da legalidade no Estado Constitucional, cujo resultado abarca no apenas a inflao legislativa, mas tambm o prprio papel garantidor de direitos das constituies. Acima disso, redimensiona a luta pela garantia dos direitos normatizados, por meio de uma teoria cognoscitiva, onde h uma vinculao e submisso de todos os poderes aos direitos fundamentais. A matriz epistemolgica do constitucionalismo contemporneo, de onde parte a teoria de Ferrajoli, tambm se constitui em praxis desse novo modelo de Estado de Direito, que vincula o constitucionalismo noo de democracia. Contudo, como legado mais importante do sculo 20, o constitucionalismo no se perfaz em uma conquista, mas em um programa normativo a ser conquistado permanentemente. No mesmo sentido, os direitos humanos e os direitos fundamentais, vistos em sua transitoriedade, devem ser implementados e (re) construdos em todos os momentos, garantidos para que, efetivamente, possam exercer suas disposies. Considerar esse tema o grande desafio do sculo 21, nos conduz a uma anlise crtica sobre a possibilidade de seu fundamento e, sobretudo, de sua normatividade. Em consonncia com essas digresses, podemos apontar alguns traos comuns nas reflexes de Ferrajoli e de Herrera Flores sobre o fenmeno dos direitos humanos e direitos fundamentais. Embora Herrera Flores tenha desenvolvido sua obra filosfica tendo como base a concepo ocidental de direitos humanos e uma possvel reinveno terica, seu pensamento tambm permite compreender e situar daqueles. De igual forma, ao formular uma teoria dos direitos fundamentais, Ferrajoli jamais deixou de levar em considerao os direitos humanos. Ambos os autores consideram o mundo em constante transformao, sempre pronto para se reinventado pelas pessoas concretas submetidas dialtica da vida cotidiana. E reinventar os direitos humanos, ento, significa abrir a possibilidade de pens-los como algo transitrio ou no monoltico, como j se disse, um constructo
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722 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS histrico que pode ser reconstrudo, na busca de um mundo livre, sem opresso, sem discriminao, sem excluso, que no imobilize o pensamento ou a ao. Reinventar como busca de um mundo instituinte de pessoas em suas diferenas, mas na identidade de sua humanidade , e de povos de diferentes culturas. Para tanto, imprescindvel que a prpria teoria dos direitos humanos se modifique de acordo com o contexto histrico e social. Mesmo que Ferrajoli e Herrera Flores no utilizem a mesma gramtica nem os mesmos conceitos operacionais, o anseio o mesmo: a construo e constante reconstruo de um mundo humano pautado pelos direitos e pela garantia dos direitos. A despeito de Ferrajoli levar a efeito sua teoria centrada nos diretos fundamentais, vale dizer, aqueles positivados nas constituies, ele no nega o carter de transitoriedade histrica, preocupando-se mais em como garantir a efetivao desses direitos. Herrera Flores, por sua vez, percebe os direitos humanos como processos de luta social, poltica, cultural, jurdica, econmica , pelo acesso igualitrio e no hierarquizado a priori aos bens materiais e imateriais a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expresso, convico religiosa, educao, moradia, meio ambiente, cidadania, alimentao, dentre outros. Assim, em que pese a importncia dos direitos positivados, os direitos humanos com eles no se confundem, mas so eles a matriz geradora de direitos fundamentais dogmticos e normativos com o fim de garantir juridicamente sua efetividade. Ao reivindicar trs tipos de direitos direito integridade corporal, satisfao das necessidades e ao reconhecimento diferena Herrera Flores dialoga perfeitamente com as tambm trs reivindicaes de Ferrajoli: a relao entre direitos humanos e paz garantia da vida e integridade corporal , defesa da igualdade e diferena, direito do mais fraco (satisfao de necessidades dos oprimidos). Finalmente, assim como Ferrajoli, Herrera Flores salienta a necessidade do estabelecimento de um sistema de garantias nacional e internacional que se comprometa com o cumprimento e garantia das conquistas histricas, tornando-se direitos. Embora Ferrajoli afirme que o mais grave problema moderno a ser enfrentado pela humanidade, do qual deve se preocupar a filosofia e a poltica, so as promessas universalistas formuladas nas constituies nacionais e cartas internacionais, antes que se convertam em maior fonte de excluso aos oprimidos e excludos do sistema hegemnico capitalista, ele percebe que o constitucionalismo e universalismo so a nica garantia do multiculturalismo. Nesse sentido, o fundamento dos direitos humanofundamentais, para alm de se pautar por determinada ontologia ou racionalidade abstrata, pauta-se principalmente pelas conquistas dos processos histricos de lutas e revolues por direitos concretos, ou melhor, pela satisfao de necessidades humanas, sejam elas materiais ou imateriais. Trata-se de uma convergncia contingente entre os planos lgico e terico, fundados na vida real em sociedade dos humanos concretos. Mesmo assim, o respeito s diferenas culturais e o direito s liberdades religiosa, poltica, tnica, e demais devem ser garantidos.
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Herrera Flores tambm nega os essencialismos, sejam eles universalistas ou particularistas. Como j se afirmou, no h uma negao do universalismo em si, mas do universalismo a priori. Isto quer dizer que a possibilidade de se chegar a uma sntese universal das diferentes concepes de direitos possvel, mas no pode descartar as lutas por reconhecimento de novos direitos. Da resulta que ambas as ideias, embora aparentemente divergentes, no so contrapostas. Muito pelo contrrio, apresentam vrios pontos de identificao. Como concluso ltima de todo o exposto, pode-se dizer que os direitos humanos e sua verso dogmtico-positiva de direitos fundamentais, vistos como processos de luta, cultural, social, econmica e poltica, permitem perceber a riqueza humana para alm do reconhecimento dos direitos normatizados e a necessidade de sua efetiva garantia, no h uma negao da luta emancipadora, que tanto poltica quanto social, pois todos necessitam ter acesso aos meios para uma afirmao plural e diferenciada pela sua concepo de vida digna, na qual se inserem os bens materiais e imateriais de criatividade.
: ARTIGO APROVADO (02/12/2012) :
RECEBIDO EM

25/02/2011

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(2) | P. 703-724 | JUL-DEZ 2012

724 : O EMBASAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA RELAO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
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Luiz Henrique Urquhart Cademartori

Avenida Mauro Ramos, n. 1409, ap. 502 Centro 88020-302 Florianpolis SC Brasil luiz.hc@terra.com.br PROFESSOR DOUTOR
DOS CURSOS DE GRADUAO, MESTRADO E DOUTORADO EM E MESTRE EM

DIREITO

NA

UFSC UFSC

DIREITO PBLICO

PELA

PS-DOUTOR EM FILOSOFIA DO DIREITO PELA UNIVERSIDAD DE GRANADA (ESPANHA)

Leilane Serratine Grubba

Universidade Federal de Santa Catarina Campus Universitrio Ps-graduao em Direito Trindade 88040-900 Florianpolis SC Brasil lsgrubba@hotmail.com DOUTORANDA EM DIREITO PELO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UFSC MESTRE EM DIREITO PELO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UFSC GRADUADA EM DIREITO PELO COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINA

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