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Luigi Ferrajoli y los Derechos Fundamentales"

Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones burguesas inglesa, americana y francesa junto a diversos movimientos sociales que se han encargado de plasmar los valores jurdicos de igualdad, libertad y fraternidad a partir de los cuales se ha erigido y construido el Estado liberal de derecho y posteriormente, el Estado constitucional. Podramos ubicar al garantismo en el paradigma neo constitucionalista, el cual la

Constitucin de acuerdo a principios y valores debido al esquema formalista y normativista en el que estaba sumergida la teora del derecho. De esta manera, la tutela y proteccin de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de los ejes rectores y fundamentales de la concepcin de Estado Constitucional. Uno de los principales objetivos de una teora del derecho es suministrar las herramientas conceptuales necesarias para distinguir entre enunciados jurdicos verdaderos y falsos. Identificar las condiciones de verdad de estos enunciados y las condiciones en las que estamos justificados en sostener ciertas creencias acerca del derecho forman parte del repertorio clsico de los problemas epistemolgicos que afligen recurrentemente a los juristas. En este sentido, el anlisis de los problemas conceptuales con que se enfrenta el jurista requiere de un esfuerzo consistente de discusin, depuracin y reconstruccin de doctrinas y propuestas alternativas. Esta tarea no debe producir sorpresa ya que nos encontramos con similares propuestas en otras investigaciones filosficas. Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filosofa, imparcialidad en la reconstruccin de alternativas tericas, dominio de los acontecimientos culturales asociados a la consolidacin de propuestas tericas o diseos institucionales, y creatividad en el anlisis crtico, estn presentes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro dcadas de investigacin en teora del derecho, lgica dentica, filosofa poltica y teora moral. Ferrajoli es un notable filsofo del derecho y su influencia no se agota en los mbitos de la teora del derecho. Por el contrario, al igual que otros conocidos tericos, sus escritos tambin han marcado rumbos decisivos en otras disciplinas, por ejemplo en el derecho penal o el derecho constitucional, En Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Ferrajoli muestra la importancia que tiene para el filsofo del derecho una clara comprensin de los

problemas que ocupan a los juristas dogmticos a los encargados de desarrollar polticas sociales con ayuda del derecho. En particular, en ese trabajo Ferrajoli delinea y defiende las tesis centrales del garantismo penal. Sus presupuestos conceptuales y sus herramientas de anlisis estn firmemente anclados en la filosofa analtica y el positivismo jurdico. Entre los aportes ms relevantes de Ferrajoli a la teora del derecho, se encuentra su reconstruccin terica del garantismo. Entre los diversos sentidos de esta expresin, Ferrajoli se interesa principalmente por las referencias a: (I) el Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimacin (II) a la teora del derecho y a la crtica jurdica, y (III) a la filosofa del derecho y la crtica de la poltica.

Al respecto, l seala Estas tres acepciones de "garantismo", de las que hasta aqu he proporcionado una connotacin solamente penal, tienen a mi juicio un alcance terico y filosfico general que merece ser explicado. Delinean, efectivamente, los elementos de una teora general del garantismo. Estos elementos no valen slo en el derecho penal, sino tambin en otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente, es tambin posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras tcnicas o criterios de legitimacin, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente anlogos al penal aqu elaborado. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el anlisis cientfico y para la crtica interna y externa de las antinomias y de las lagunas jurdicas y polticas que permiten poner de manifiesto.

Ferrajoli no defiende una teora positivista del derecho o una ideologa de exaltacin del derecho positivo. Su adhesin al positivismo jurdico, en cambio, se limita a su enfoque o metodologa, y por ello sostiene que "el principal presupuesto metodolgico de una teora general del garantismo est en la separacin entre derecho y moral y, ms en general, entre ser y deber ser..." A su vez, otra de las tesis caractersticas de un enfoque positivista, la

dependencia del derecho de decisiones de las autoridades, se afirma una y otra vez a lo largo de su obra. Nuestra meta es llegar a una visin general de cmo encajan entre s los temas de derechos fundamentales y democracia en la teora garantista de Ferrajoli. EL MODELO GARANTISTA El garantismo es una expresin acuada en los setenta, en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendido como paradigma terico a las garantas de todos los derechos fundamentales, no slo del derecho de libertad en materia penal sino tambin en los derechos sociales. Y no solamente frente a los poderes pblicos sino tambin frente a los poderes privados. Y no solamente frente al poder de un Estado sino tambin frente a los poderes internacionales Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo . A pesar de ello y de una lectura rigurosa de su propuesta, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genricos: un modelo de derecho y una propuesta de teora general del derecho . El primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superacin de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garanta de limitacin al poder. Ya en anteriores escritos haba sealado con claridad que "El poder todos los poderes, sean estos pblicos o privados tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho" . Su inquietud, desde luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal. Ante ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garanta de los ms dbiles frente a los ms poderosos. Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada una de ellas. Insistiendo: primero se desarrollar el tema del garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho (1); y, en seguida, se explicar el garantismo como propuesta de una Teora general del derecho (2). 1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho A. Estado de derecho en el plano interno

El primer elemento de este engranaje es su nocin sobre el Estado de derecho. Ferrajoli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un crtico del Estado de derecho. O al menos del Estado de derecho en su concepcin clsica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control delas actividades estatales . El escepticismo ante el Estado de derecho no nace, en l, de la concepcin terica sino de una realidad inobjetable: la doble crisis del Estado de derecho. Una, la primera es una crisis que afecta a lo que entendemos, en sentido estricto, por Estado de derecho. Otra, la segunda, es una crisis que afecta al estado en su anclaje al Estado nacin. En la primera, Ferrajoli est seguro de que el Estado de derecho no consigui materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. Esos principios no se alcanzaron y por el contrario se invadi de sus opuestos: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de los gobernantes. Esto puede explicarse a grandes rasgos como sigue. Ferrajoli entiende siempre al Estado de derecho como una institucin respaldada por una normatividad propia, una teora del derecho, una teora poltica del estado y todas ellas con el nico objetivo de consolidar y asegurar la libertad que descansa en el orden pblico y libertad de mercado; es decir, maximizar un Estado de derecho liberal y capitalista. Pero, la evolucin en el tiempo cre necesidades sociales y estas a su vez empujaron a la implantacin de un Welfare State. El Welfare State nace pero es una institucin hurfana de normatividad, de teora del derecho y de teora poltica del Estado. Aplicar el marco terico del Estado del derecho al Welfare State crea la crisis pues el resultado de esta convivencia entre el viejo Estado Constitucional de derecho y el nuevo Estado social es una divergencia profunda entre las estructuras legales y las estructuras reales de la organizacin estatal: divergencia en relacin con los procedimientos y con las formas de la actividad administrativa, cada vez menos ligado a criterios y contenidos predeterminados normativamente y ms bien marcada por modelos de intervencin decisionistas, tecnocrticos, ampliamente discrecionales . El profesor pone como ejemplos claves en la lectura de su exposicin, la deficiencia que existe para el cumplimiento de las prestaciones sociales y asistenciales desde el marco terico del clsico Estado de derecho, donde los derechos son considerados como derechos a prestaciones negativas. Por el contrario, las prestaciones sociales y asistenciales solamente son consideradas como proclamaciones de principio y como exigencias a prestaciones positivas que no tienen garantas de cumplimiento efectivas. Al ser esto as, el cumplimiento de los derechos sociales se deja para los grupos de p polticamente y esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de poderes ocultos e ignotos cuyo resultado es un

secretismo estatal. Aqu, alude Ferrajoli, se encuentra el fundamento de su crtica: la insuficiencia de aquel para dar respuestas a las exigencias del Welfare State. Por otro lado, la segunda crisis atae al concepto de soberana. El derecho procede, en el Estado decimonnico, de una soberana absoluta en el mbito interno y externo. Pero esas caractersticas no se pueden presentar juntas ya que un poder absoluto tanto en el mbito interno como externo es la negacin misma del derecho. El poder, ahora se limita, tanto interna como externamente por los derechos fundamentales. El primero materializado en un constitucionalismo mundial y el segundo anclado en el proyecto de un constitucionalismo global. El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcion y por ello, hay necesidad de crear un modelo especfico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujecin: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobierno per lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y un gobierno a travs de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido dbil o formal) y en un gobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que el trmino Estado de derecho se usa aqu en la segunda de ambas acepciones y en este sentido es sinnimo de garantismo. Por eso designa no simplemente un estado legal o regulado por la ley sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones... y cuyas

caractersticas principales son la legitimacin formal y legitimacin sustancial (que se materializa en la garanta de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que slo demanda la legitimacin formal; es decir una legitimacin que proviniera de un poder otorgado por leyes y que slo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ah est el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimacin sustancial; legitimacin que pende de un contenido estricto en la limitacin de poderes. Por otro lado, el Estado de derecho garantista se diferencia de cualquier otro Estado porque es un Estado social y no exclusivamente un estado liberal. Es decir, el Estado de derecho liberal se preocupaba por la limitacin del poder pero no se interes por satisfacer las desigualdades econmicas, culturales y sociales de los individuos. Su propuesta viene a llenar ese vaco ofertado por el Estado liberal. Por ello no duda en calificar a su Estado de derecho como un Estado liberal mnimo y un Estado social mximo.

B. Estado de derecho en el plano internacional La tercera expansin es el derecho internacional. Nosotros tenemos muchas cartas internacionales: declaracin de derechos, convenciones, pactos, pero sin garantas. Sobre este vaco de garantas, el poder privado y de las grandes empresas privadas llenan el vaco de garantas pblicas. Esto permite que los poderes privados, sin derecho, puedan desarrollarse en forma salvaje e ilimitada. Una parte de la obra de Ferrajoli est enfocada a tratar el fenmeno de la globalizacin y sus consecuencias en la organizacin poltica y jurdica mundial. Esta atencin reposa sobre una evidente base fctica: En la era de la globalizacin, en efecto, el destino de cualquier pas, con la nica excepcin de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptadas por sus gobernantes, sobre todo si se trata de pases pobres, y cada vez ms de decisiones externas, adoptadas en sedes o por poderes polticos o econmicos de carcter supra o extra estatal . Consciente de que los peligros latentes del abuso del poder tambin se expanden al mbito internacional (el abuso de los pases ms poderosos sobre los ms dbiles, el gobierno de los ricos sobre los pobres) pugna por una democracia internacional. Entendida sta como el resultado de la participacin, en plano de igualdad, de todos los pases y bajo el marco de respeto a los derechos fundamentales. Su propuesta, manifiesta, debe distinguirse claramente de un gobierno mundial. El gobierno mundial ubica en una cspide el mandato y no necesariamente legtimo y protector de los derechos fundamentales y de las garantas; por otro lado "la democracia inter nacional, en cambio, supone, un ordenamiento basado en el carcter democrtico-representativo de los rganos supra-estatales y, sobre todo, en su funcin de garanta de la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y los pueblos" . Ferrajoli se sirve, pues, de los conceptos previamente elaborados en su teora garantista: la necesidad de una democracia sustancial protectora de los derechos de libertad y sociales de los individuos y de los pases. Ferrajoli utiliza este marco conceptual para enfrentar los graves peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destruccin, y con ello resaltar el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las relaciones internacionales. Ferrajoli manifiesta que los derechos fundamentales tienen una estrecha relacin con la paz, ya que la paz es el medio para asegurar la vida y la supervivencia, valores que fundamentan a los derechos fundamentales. Por ello, para el profesor italiano, la garanta de la paz establece

el lmite de lo que los Estados no deben hacer: la guerra o los crmenes contra la humanidad, y como consecuencia, Ferrajoli no comparte, en absoluto, los criterios de guerra justa, guerra tica, guerra humanitaria o guerra en defensa de los derechos humanos. Las causas de la guerra, para Ferrajoli, son muy claras: la poltica imperial, la desatencin de los necesitados y la destruccin del ambiente. La poltica imperial, como la que desarrolla Estados Unidos, es un latente peligro para la paz. Es peligroso porque los pases sometidos, constantemente buscarn su liberacin y se vivir en un acoso de guerra permanente. Por otro lado, la desatencin de los necesitados en los que se agrupa el conjunto de los pases que tienen problemas de hambre, miseria y enfermedades, tambin constituye una bomba de tiempo pues es irreal considerar que las cosas permanezcan indefinidamente como estn. El cambio llegar por la va violenta o por la razn artificial que es la democracia internacional. Reconoce que su propuesta tiene que enfrentar, en el nivel internacional, dos cambios de ideas: la democracia anclada en la figura del Estado y la superioridad de la poltica sobre el derecho. Estas ideas, representantes fieles del pensamiento tradicional y decimonnico, deben sustituirse por una democracia, sin requerir de una conexin necesaria con el Estado y la superioridad del derecho sobre la poltica. Por lo que se refiere al primer punto, el jurista italiano encuentra dos problemas: 1) La relacin democracia y nacin; 2) La relacin democracia y derecho positivo. Respecto al primer problema escribe: "existe un nexo entre el demos, entendido en su sentido comunitario esto es, como nacin, como cuerpo colectivo o como conjunto de individuos unidos por una lengua, una cultura y unos valores comunes y la democracia?" . Su respuesta no deja lugar a dudas: la relacin entre demos (en sentido comunitario) no est relacionado necesariamente con la democracia. Un ejemplo claro lo muestra con la Unin Europea; en su opinin, l considera que no puede hablarse de un pueblo europeo pues no hay homogeneidad cultural entre los distintos pases europeos. En tanto que enfrenta el segundo problema desde la ptica de la crisis de la soberana que hoy ha desplazado a los derechos positivos locales por un derecho positivo internacional. Por lo que se refiere al segundo punto, reafirma que el modelo garantista en el mbito internacional tambin implica un sometimiento de lo poltico a lo jurdico. Manifiesta que a pesar de que el paradigma constitucional garantista naci pensado para el Estado nacional, es un modelo aplicable a cualquier tipo de ordenamiento, pero es indispensable superar las barreras de la soberana y la instauracin de una ciudadana universal. Sobre este ltimo punto ciudadana universal reiteradamente se ha expresado Ferrajoli. Califica de apartheid de masas las reglas que sobre inmigracin establecen los pases ricos en perjuicio de los pobres, y considera que hoy tambin se debe hablar de un asilo por lesiones a los derechos de subsistencia. Para

lograr la democracia internacional propone tres medidas de accin: 1) Un rgano legtimo que organice a las naciones; 2) La promocin de la paz y 3) Una jurisdiccin penal internacional. Para el jurista italiano, la ONU es un buen principio de ese rgano legtimo al que est haciendo referencia, y no se reserva frases de optimismo para l. No obstante, reconoce la etapa embrionaria que est viviendo, as como la falta de democracia en su interior, y la ausencia de garantas para hacer efectivas las declaraciones sustanciales en materia de derechos fundamentales. Ofrece alternativas de crecimiento, y por supuesto exige la apertura democrtica. El Consejo de Seguridad de la ONU, constituida por los pases vencedores de la Segunda Guerra Mundial, afirma que es una limitante para poder consagrar esa democracia internacional que persigue. Es necesario, reitera, "la eliminacin del Consejo de Seguridad o al menos de la figura de miembro permanente con derecho de veto reservada a las grandes potencias; el refuerzo de los poderes de la Asamblea General" . Otro elemento que hay que agregar es el establecimiento de garantas que satisfagan las declaraciones sustanciales. Declaraciones existen, y lo que faltan son las garantas primarias y secundarias para su satisfaccin. Por otra parte, considera indispensable el establecimiento de una corte internacional que cumpla las funciones de librar de impunidad a los delitos que se comenten en contra de la humanidad. Esta corte internacional debe ser el producto de la democracia internacional y no de un gobierno mundial que descansa en la cspide de los pases poderosos. Adems, esta corte deber extender su competencia no solo a la controversia entre pases sino tambin a la controversia de personas contra pases. Tambin, es indispensable que la corte sea de carcter obligatorio y no facultativo. Aunque cabe destacar, dice Ferrajoli, ms sus virtudes que lo convierten en un verdadero acontecimiento en la historia, a pesar del escndalo que ocasionaron Estados Unidos e Israel con la negacin de su adscripcin al tratado . Un punto ms, agrega, consiste en el reconocimiento de la responsabilidad personal de los gobernantes por crmenes de derecho internacional. Ferrajoli expresa as la expansin de su modelo garantista al nivel internacional. Un modelo constitucional internacional sustentado en los principios de la democracia sustancial y de la democracia poltica. Democracia sustancial que contiene los derechos fundamentales que indican qu si y qu no se puede decidir en el plano internacional, as como qu no se puede dejar de decidir. Democracia poltica que permite la participacin de todos los pases en la bsqueda de una relacin internacional que asegure la paz y destierre la posibilidad de una guerra.