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2.2.

Servidor Estatal

todo aquele que atua no Estado, seja na Administrao direta, seja na indireta. Se ele atua na Unio, no Estado, no Municpio, no Distrito Federal, na Fundao, na autarquia, na empresa pblica e na sociedade de economia mista, ele chamado de servidor estatal. So divididos em duas categorias a) Servidor Pblico

Se ele atua em pessoa Jurdica de Direito Pblico (Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas) Vai ser Servidor pblico S ser servidor se atuar em pessoa jurdica de direito pblico. Os servidores que atuam em pessoa jurdica de direito pblico obedecem a que regime? Vamos a um breve histrico sobre o que aconteceu de 1988 para c. 1988 O texto original da CF erigiu o RJU. S era possvel um regime. O servidor pblico, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurdico nico, significando dizer: um s regime. Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutrio preferencialmente. No existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutrio. Havia obrigatoriedade quanto ao nico. As como o estatutrio traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas no havia obrigatoriedade. No mbito federal valeu o estatutrio, o estadual (na maioria dos Etados). No municipal, a maioria dos municpios adotou o regime celetista. Ento, v-se que no havia obrigatoriedade de ser o estatutrio, no obstante tenha prevalecido. Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da Constituio, abolindo a exigncia de RJU e passando a admitir o chamado regime mltiplo: os dois regimes so possveis ao mesmo tempo, dizer, na mesma pessoa jurdica, eu posso ter mais de um regime. A partir da EC 19, ento, passa a valer no Brasil o regime mltiplo, significando que na mesma pessoa jurdica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente criasse cargo, o ente teria regime estatutrio. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista. Ento, era possvel servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na mesma pessoa jurdica. Qeum decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criao. Se a lei criasse cargo, o regime seria estatutrio, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, ento, comearam a misturar os dois regimes. A Unio que tinha cargo, comeou a criar emprego, os municpios que tinham emprego comearam a criar cargo. A ADI 2135 discute a matria no STF. discutia-se sobre a inconstitucionalidade do processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e aprovado em dois turnos em cada Casa. Quando esse projeto foi segunda casa e sofreu alterao, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votao, mas no voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo decidiu que a EC19, nesse ponto, inconstitucional. Reconhece a inconstitucionalidade formal do dispositivo (porque no foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou inconstitucional, afastando, portanto, o regime mltiplo. Com a declarao de inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente. Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje? Estamos no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao RJU. E isso significa que tem que ser estatutrio? No. Tem apenas que ser nico. Nosso regime 17

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volta a ser nico, no significando necessariamente estatutrio. Prevalece a posio de que o regime nico, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutrio e no preferencialmente. Importante: O STF ainda no julgou o mrito da deciso. A deciso aconteceu em sede de cautelar de ADI. Que efeitos tm? Ser aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas no a regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente no pode mais misturar. Mas e quem j misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mrito da ao, que ainda no aconteceu e talvez no venha nem to cedo. Mas o Supremo disse que no para misturar mais. Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime s, no precisa ser estatutrio, s se admite um regime (ou celetista ou estatutrio) naquela pessoa jurdica. Essa expresso funcionrio pblico que voc encontra em alguns doutrinadores, em algumas decises judiciais, nada mais do que o servidor pblico estatutrio, servidor pblico titular de cargo. Se a lei no fala mais em funcionrio pblico, se a Constituio no fala mais, bom evitar essa terminologia. b) Empregado Pblico

Atuam nas pessoas privadas. So servidores de entes governamentais de direito privado: empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundao pblica de direito privado. Sero celetistas ou estatutrios? Se pessoa jurdica de direito privado, qual ser o regime? Comentamos que o regime estatutrio tem a cara da pessoa pblica. Ele s existe em pessoa jurdica de direito pblico. Se essa pessoa jurdica de direito privado, o regime tem que ser o regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, tambm chamado de empregado est sujeito ao regime da CLT. Por que esse empregado ainda se confunde com o servidor pblico? Vimos que esses servidores no so servidores pblicos, mas se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos (vimos na aula de organizao). E quais so essas situaes em que h equiparao?

Tem que prestar concurso pblico; Est sujeito ao regime da no-acumulao. Est sujeito ao teto remuneratrio mas a prpria CF traz ressalva. Se essa pessoa jurdica vive dos prprios recursos, no depende de repasse para custeio, no precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as prprias pernas, no precisa respeitar o teto. Est sujeito Lei de Improbidade (Lei 8429/92) So considerados agentes pblicos para a improbidade administrativa. Est sujeito Lei Penal O art. 327, do CP usa a expresso funcionrio pblico. Est sujeito aos remdios constitucional porque so equiparados aos servidores pblicos.

Para que o sujeito entre na empresa pblica, vai ter que prestar concurso pblico. Mas e para mandar embora? A entrada a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa no a orientao da nossa jurisprudncia. O TST quem decide sobre as relaes celetistas: a dispensa, ento, est de acordo com a Smula 390, do TST, segundo a qual os servidores no gozam da estabilidade do art. 41. Diz a smula que se ele empregado de empresa pblica e de sociedade 18

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de economia mista, no tem estabilidade do art. 41, da CF. O prprio TST conclui: J que no tem estabilidade, sua dispensa ser imotivada. Mas a smula tem duas partes, uma para as sociedades de economia mista e empresas pblicas e outra parte para as autarquias (veremos mais adiante). Isso j tnhamos visto na aula de organizao da administrao. 2.3. Particular em colaborao

Particular em colaborao aquele particular que no perde a qualidade de particular mas que, num dado momento, exerce funo pblica (jurados no tribunal do jri, mesrio em eleio). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatria: no tem sada. Entra na categoria de particular em colaborao requisitado. Requisitados so os convocados a participar. A participao obrigatria: mesrio na eleio, servio militar obrigatrio, jurado no tribunal do jri. H particulares que so livres quanto vontade. Nesse caso, so voluntrios, quando participam de livre e espontnea vontade (mdicos voluntrios, por exemplo). O voluntrio que ajuda, o que coopera por livre e espontnea vontade. Cuidado porque h doutrinadores que falam em esponte prpria, significando livre e espontnea vontade. Maria Sylvia fala assim: voluntrio ou esponte prpria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honorficos. Fundao Carlos Chagas usa essa expresso que, nada mais o particular em colaborao que vai exercer funo pblica de livre e espontnea vontade. H, nessa lista, o presidente do Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de rgo de classe tambm so includos nessa lista (so esponte prpria, agentes honorficos ou voluntrios). Aqui tambm esto os agentes que atuam nas concessionrias e permissionrias de servio. Aqui estou falando do motorista, aquele que est efetivamente prestando o transporte coletivo. Esses so chamados de particulares em colaborao. Os que esto nas prestadoras de servio pblico (permissionrias e concessionrias) Delegao de funo situao a parte. Aqui entra o servio notarial. Quem delegado de funo e como entra essa histria do servio notarial no Brasil? Desde 1988, a CF estabeleceu no art. 236 o servio notarial que, pela nossa CF situao a parte, nica, que no se mistura com nenhuma outra. A delegao de funo pressupe o servio notarial, hiptese nica que s aplicvel para o servio notarial. A previso est no art. 236. Os cartrios extrajudiciais tem natureza privada hoje. Prestam servio pblico, mas tm natureza privada. O oficial do cartrio est sujeito s regras do concurso pblico. Alguns Estados no fizeram concurso ainda. Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ est pressionando o concurso. Particulares em colaborao So particulares que praticam atos oficiais. Alguns particulares recebem o servio direto do texto constitucional e aqui vamos encontrar esse particular que presta ensino e sade. chamado de particular em colaborao. Exercem funo pblica (dirigente do hospital privado, da universidade privada), prestando servio pblico, com titularidade direto da Constituio. 3. CONCURSO PBLICO

Quais so as portas de entrada para o servio pblico no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser servidor pblico? A Constituio fala que podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei. Essa a idia de acessibilidade hoje. 18

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A situao do estrangeiro j existe h algum tempo. Ns recebamos estrangeiros (professores, pesquisadores) em universidades pblicas e no tnhamos como encaix-lo em nossa Administrao, no tnhamos como pag-lo. A partir da EC 19 a situao fica resolvida. Hoje os estrangeiros podem ser servidores pblicos na forma da lei. O que j est regulamentado nesse aspecto hoje? Est regulamentada a situao dos pesquisadores e professores estrangeiros nas universidade pblicas. Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor pblico no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso no acontece. No precisa. E quais so as situaes em que o sujeito no precisa de concurso? 3.1. a) Excees regra do concurso pblico Mandato eletivo escolha por eleio. O sujeito no precisa prestar concurso.

b) Cargo em comisso o cargo em comisso aquele de livre escolha e livre exonerao. a chamada exonerao ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de confiana. Em 1988 ganhou o nome cargo em comisso. Cargo em comisso x funo de confiana Cargo pblico significa um lugar na estrutura, no quadro da Administrao. Cargo significa para a Administrao um conjunto de atribuies mais responsabilidades somando a um lugar na estrutura da Administrao, no quadro da administrao. Atribuies + responsabilidades + lugar no quadro da Administrao. Esse lugar vamos chamar de posto (no o endereo, um lugar fsico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuies + responsabilidades + lugar no quadro da Administrao, ele tem um cargo. Se o cargo chamado de cargo em comisso ou cargo de confiana, tem-se que o cargo em comisso baseado na confiana. O cargo em comisso tem toda a sua relao baseada na confiana. Serve para direo, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comisso no Brasil? Qualquer pessoa. Aqui no existe qualquer exigncia prvia. de livre exonerao e livre nomeao. Baseado na confiana. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser alfabetizado. Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mnimo por quem est na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mnimo para quem est na carreira. Cargo de carreira efetivo. Presta servio, que h plano de ascenso funcional, crescimento. Esse limite mnimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a continuidade do servio na dana das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em comisso. Ele no vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em comisso com a remunerao do cargo em comisso. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de origem com o salrio do cargo de origem. Funo de confiana O constituinte no premiou funo. Ele disse que funo o conjunto de atribuies + responsabilidade. Somente isso. A funo, por si s, no tem um lugar no quadro. No tem posto. No tem lugar na estrutura da Administrao. Se o servidor no tem lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administrao. Para evitar isso, o constituinte disse que no pode funo, salvo a de confiana. Foi a nica funo mantida pela nossa Constituio: a funo de confiana. de direo, de chefia e de assessoramento. Mas quem pode ocupar? Funo engloba s atribuio e responsabilidade. No tem quadro. Se assim, a funo de confiana s pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo, ou 18

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seja, a quem j tem um lugar no quadro, na estrutura da Administrao. Ento, vai ganhar uma funo, uma responsabilidade a mais, mas j est no quadro da Administrao. Quando falamos em cargo em comisso, vemos que diferente da funo de confiana. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservado um limite mnimo para servidores de carreira por conta do princpio da continuidade e, por outro lado, funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo. Se o sujeito j tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se assim, significa que ele tem atribuies + responsabilidade + posto. esse titular de cargo efetivo que pode ganhar funo de confiana. O que funo? O que significa? Atribuies + responsabilidade. O servidor vai continuar com as atribuies e responsabilidades que exercia e vai continuar com o seu lugar. Ele ganha a funo, significando um plus nas suas atribuies, nas suas responsabilidades. E se assim, ele vai ter plus na sua remunerao. O que significa? Qual a verba que paga para compensar a funo de confiana, o acrscimo para compensar? chamado de gratificao por funo de confiana. um plus nas suas responsabilidades. O servidor continua recebendo a remunerao dele e vai ter a mais uma gratificao, que a gratificao por funo de confiana. Isso diferena do cargo em comisso. Ele s vai receber a remunerao do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comisso e recebe a remunerao do cargo. c) Contratos Temporrios em comisso so escolhidos via processo seletivo simplificado, ficam um tempo determinado e depois vo embora. No precisam prestar concurso. O temporria deve ocorrer em caso excepcional e interesse pblico, e enquanto durar a anormalidade. Venceu a anormalidade, acabou. O temporrio acontece em caso de excepcional interesse e em situaes de anormalidade. Mas e os temporrios que j esto h dezoito anos? Temporrio para ser excepcional. 18 anos no situao excepcional. Questo importante resolvida no ms de maio/2009 No seu registro, quem julga o servidor celetista e o servidor estatutrio? De quem a competncia para julgar servidor estatutrio e servidor celetista? A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma grande discusso sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E a, ento, houve a ADI 3.395, que tem um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temo s: SE ele estatutrio, vai para a Justia Comum (seja federal, seja estadual). Se celetista, quem julga a Justia do Trabalho. Essa matria foi discutida ento pela ADI 3.395. E os temporrios? Quem julga? Aqui vale a pergunta? Ele celetista ou estatutrio? Direitos contratuais esto no regime celetista e essa era a posio de CABM, mas a briga sempre foi acirrada porque o STJ diz que o vnculo legal justia comum e vnculo ilegal, justia do trabalho. Mas quem reconhece a legalidade do vnculo? O STF j decidiu a questo: Esse um contrato de trabalho de regime especial. No um contrato da CLT. o chamado regime jurdico administrativo especial. E ele chamou de contrato de trabalho, mas disse que um regime jurdico administrativo especial. Isso porque o contrato temporrio tem lei prpria, tem respaldo legal, tem regime prprio. O STF bate o martelo: Quem trata dessa matria a Justia Comum. Se legal ou no, se vlido ou no, quem decide a Justia Comum. O STF diz que regime jurdico administrativo especial e quem julga a Justia Comum. Quando o STF bateu o martelo, o TST voltou atrs na sua orientao jurisprudencial, a OJ 205 que entendia ser dele, TST, a competncia para esses casos. O TST abre mo de julgar isso e quem decide agora a Justia Comum. H um projeto de Smula Vinculante que tende a mandar todos os processos celetistas que esto na Justia do Trabalho para a Justia Comum. Mas vai deixar de ser celetista, vai deixar de ser trabalhista? No ser uma reclamao trabalhista julgada pela justia comum. O juiz que jamais estudou direito do trabalho, vai ter que comear a julgar isso. Vai ser uma 18

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loucura. Como isso vai ser possvel? Eu j vi a exposio de motivos, li o projeto todo. Quando me contaram isso, eu no acreditei. Dizem que a Justia do Trabalho conveniente para o empregado privado, mas para o Estado, ela boa demais. A Justia Comum no seria to pro empregado. Vale acompanhar essa fofoca. Dizem que at o final do ano sai. d) Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5 Constitucional Hipteses excepcionais expressas na Constituio. Regas do Quinto Constitucional Membros do MP e da OAB que passam a desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa magistratura sem enfrentar concurso. A regra do quinto, ento, tambm exceo ao concurso pblico. e) Agente comunitrio de Sade e agente de combate s endemias Esta hiptese est no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitrio vai at a famlia e acompanha a situao da famlia. So agentes que sempre foram contratados temporariamente. Com a ERC-51, com a mudana do art. 198, deixam de ser temporrios e passam a contratados de natureza permanente. Essa matria foi regulamentada pela lei 11.350/06. Vale a pena dar uma olhadinha (notadamente para Procuradoria). A lei fala em processo seletivo. No usa a expresso concurso. No fala em simplificado. S fala em processo seletivo. Concurso processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes prestam processo seletivo. E a Constituio no falou em processo seletivo simplificado. Fala apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e ttulos. Isso tem cara de concurso, mas o administrador disse que no concurso porque se o constituinte quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte no disse a palavra concurso porque no queria concurso. Na prtica, apesar das crticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo simplificado. A lei no fala nele, a Constituio no a fala nele, mas ele que vem sendo aplicado na prtica. Mas essa matria pode ser modificada com o passar do tempo. Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria aquele projeto que tende a estabilizar os temporrios que j esto h mais de dez anos na Administrao. Ele est guardado e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporrios que j estavam no quadro e d a eles a permanncia, d a eles essa nova natureza jurdica. A lei diz que esse agente comunitrio vai ganhar a estabilidade. (Fim da 1 parte da aula) f) Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica Nas hipteses de serem prestadoras de atividade econmica, na hiptese de profissional super entendido no assunto X. 3.2. Requisitos para o concurso pblico

Sugesto de leitura de smulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em concurso pblico: STF Smula n 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. 18

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STF Smula n 684 - DJ de 13/10/2003, p.5. Constitucionalidade - Veto No Motivado Participao de Candidato a Concurso Pblico inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. STF Smula n 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que No Integra a Carreira inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. STF Smula n 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame Psicotcnico - Candidato a Cargo Pblico S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. STJ Smula n 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Pblico Posse em Cargo Pblico - Diploma ou Habilitao Legal para o Exerccio - Exigncia O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Os requisitos para o concurso pblico devem ser compatveis com as atribuies do cargo. No posso exigir nmero de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa humana, a isonomia, etc. As exigncias devem estar previstas na lei da carreira. O exame psicotcnico muito criticado por Celso Antnio. Quem teria a sanidade para aferir isso? difcil alcanar a objetividade a. O exame psicotcnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter requisitos tcnicos e objetivos alm de ter que estar previsto na lei da carreira. Tem que estar previsto na lei da carreira! Voc tem que guardar que a jurisprudncia pacfica, tanto no STJ quanto no STF, esse requisito tem estar previsto na lei da carreira. De igual forma, a atividade jurdica. Salvo a magistratura e o MP, cuja atividade jurdica como pressuposto j exigida pela Constituio. A atividade jurdica, a, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria, para procuradoria s pode exigir atividade jurdica se estiver na lei da carreira. No basta a previso no edital. Prazo de validade do concurso pblico. O prazo limite de dois anos. O prazo no de dois anos, mas de at dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser prorrogado, desde que acontea por uma nica vez e por igual perodo. Se o concurso vlido por seis meses, s poder ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogao deciso discricionria do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para haver prorrogao, essa possibilidade tem que estar prevista no edital. O edital tem que prever essa prorrogao. Houve discusso no STJ. No havia possibilidade no edital e o administrador resolveu prorrogar. No pode. Alguns autores entendem que a prorrogao ou a no prorrogao deve ser fundamentada, especialmente, se voc tem uma lista gigante de aprovados e o Estado resolve no prorrogar. Mas isso, na prtica, no acontece.

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Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogao. Ele pode revogar da prorrogao, considerando que a prorrogao discricionria e que atos discricionrios so, por natureza, revogveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar? A posio do STF diz que possvel, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda. Se esse prazo j comeou, a h direito adquirido prorrogao e ela no pode mais ser revogada. Se ele revoga a prorrogao com uma certa antecedncia, possvel ser feita. Iniciada a prorrogao, no pode mais revogar. Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao. Existe direito subjetivo nomeao? Na Constituio de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de no ser preterido, de no ser passado para trs, havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudncia comeou a reconhecer algumas situaes de direito nomeao. Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito nomeao, a Sumula 15, bem velhinha: STF Smula n 15 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Prazo de Validade do Concurso - Direito Nomeao Observncia da Classificao Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificao. Assim, o candidato preterido na ordem de nomeao, ganha direito nomeao. Ele vai ser nomeado com direito subjetivo nomeao por desrespeitada a ordem de classificao. O que aconteceu com o passar dos anos? A Administrao realizava concurso e tinha uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados no estava aquele que era filho do seu amigo. O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o mdico aprovado, ele fazia nomeao ad hoc do apaniguado. Na prtica, havia aprovados no concurso e a Administrao contratando outras pessoas para fazer aquilo que voc deveria fazer. A Administrao utilizava a falta de interesse e de dinheiro para no nomear o candidato. Com o tempo a jurisprudncia foi identificando que se a Administrao estava contratando temporariamente, porque tem dinheiro para pagar e, posto isto, a jurisprudncia comeou a entender pelo direito nomeao em alguns casos. Tanto no STF, quanto no STJ posio pacfica: Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao quando a Administrao constitui vnculos precrios. Se a Administrao faz isso, ignorando os aprovados no concurso, eles tero direito nomeao. O concurso vlido, com candidatos aprovados e realiza vnculos precrios (exemplos: contratos temporrios, nomeaes ad hoc, desvio de funo, cesso de servidores). Neste caso, comprovado o vnculo precrio, ganha direito nomeao. No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinio e reconhece que o candidato aprovado no concurso tem direito subjetivo nomeao. Para o STJ, fazer concurso pblico deciso discricionria do Administrador. Ele vai olhar para o caso concreto, avaliar quanto ele precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para as vagas. Escrever o edital deciso discricionria, mas a partir do momento que est no edital, agora vinculado. Escreveu, colocou l, agora vincula. Escreveu no edital determinado nmero de vagas, vai ter que obedecer o nmero de vagas e esse ser um ato vinculado da em diante. H direito, ento, nomeao desde que o concurso ainda seja vlido e dentro do nmero de vagas. O direito nomeao fica 18

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condicionado a esses dois fatores: concurso vlido e dentro do nmero de vagas. Se est previsto no edital, vai ter que cumprir e, a partir da, o ato vinculado. Essa jurisprudncia comea a crescer no STJ. No ano passado, o STF tambm reconhece esse direito nomeao. Ento, tambm no STF est esse direito subjetivo nomeao e o STF tambm restringe ao nmero de vagas, desde que vlido o concurso. Mas o STF fez uma ressalva: Tem direito nomeao, desde que o concurso esteja vlido e dentro do nmero de vagas, ressalvadas as situaes novas. A ideia do STF, ao proferir essa deciso foi evitar o seguinte: Digamos que o rgo abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo depois, a Administrao descobre uma mquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas decises que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurana 20718 (STJ) e o RE 227480.
RMS 20718 / SPRECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA Ministro PAULO MEDINA DJe 03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido. INFORMATIVO N 510 TTULO Concurso Pblico e Direito Nomeao - 1 PROCESSO RE - 227480 A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico. No caso, os ora recorridos aprovados em concurso, realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justia Avaliador do Quadro Permanente da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro impetraram mandado de segurana contra ato omissivo do presidente do TRF da 2 Regio em que alegavam violao ao art. 37, IV, da CF ( IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;), uma vez que a autoridade reputada coatora no os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o prazo inicial de validade do certame, fora determinada a abertura de inscrio para concurso interno, destinado a preenchimento desse mesmo cargo por ascenso funcional. Acrescentaram que o Conselho da Justia Federal - CJF redistribura vagas para a 2 Regio, as quais foram distribudas para preenchimento por progresso, ascenso e concurso pblico, e que, do perodo de edio desse ato at a expirao do prazo de prorrogao do certame, surgiram vagas em nmero suficiente a alcanar a classificao dos recorridos. Ao acolher o argumento de leso a direito lquido e certo, o tribunal de origem concedera a segurana, o que ensejara a interposio do presente recurso extraordinrio pelo Ministrio Pblico Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480) O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato consumado no poderia limitar a prestao jurisdicional de competncia do STF e que outras formas de provimento, determinadas por ato normativo fora do alcance da autoridade dita coatora, no serviriam para o reconhecimento do direito lquido e certo dos impetrantes, quando o acrdo questionado aponta a sua existncia em funo do direito adquirido nomeao. Em divergncia, os Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia, por vislumbrarem direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Aps, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480) Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de validade do certame,

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embora patente a necessidade de nomeao de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado ocupao dessas vagas, por ascenso funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008. (RE-227480)

No h deciso de Pleno, mas tudo indica que essa matria vai ser levada ao julgamento de Pleno pelo STF, por conta da repercusso geral. Em 2005, o STJ reconheceu o direito nomeao e voltam atrs, voltando a bater com mera expectativa de direito. Essa questo despencou em concurso na poca. Cadastro de Reserva Sobre esse tema, no h nada de efetivo. Nem pela constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece que cmodo no definir nmero de vagas. Assim, no gera direito nomeao. Isso no combina com a nova cara do concurso, mas no tem nada decidido. Por enquanto est acontecendo e, por enquanto, constitucional. Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito nomeao, desde que dentro do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. Fora isso, no h direito subjetivo reconhecido. Duas orientaes importantes aqui: Se voc tiver que pleitear por algo no concurso, sempre, enquanto vlido. Concurso morreu, acabou a histria. Se o administrador vai prorrogar, se voc quer direito nomeao, tem que fazer enquanto vlido. No pode deixar vencer o prazo. Vencido o prazo, o concurso morreu e voc perdeu o seu direito. Cuidado com banco de dados de concurso em termos de informao da sua vida. A instituio tem que ser informada da sua mudana de endereo. Se, por isso, voc perde a nomeao, no h nada o que fazer. 4. ESTABILIDADE 4.1. A aquisio da estabilidade

Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser nomeado para um cargo efetivo. A Constituio fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo aquele de carter definitivo. O primeiro requisito constitucional ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso pblico. Antes, havia o acesso ou ascenso. O sujeito era escrivo e virava delegado sem concurso. Hoje, isso no pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando juiz antes de 1988. hoje, no mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso pblico. E se for nomeado para emprego pblico? A Constituio fala expressamente em cargo efetivo. E no caso do nomeado para emprego pblico, tem direito estabilidade? A Smula 390, do TST diz que se for empregado de pessoa de direito pblico, tem direito estabilidade do art. 41. ele pode ser empregado de pessoa jurdica de direito pblico e empregado de pessoa jurdica de direito privado. Se for empregado de pessoa pblica, tem a estabilidade do art. 41. Se for empregado de pessoa jurdica de direito privado, no tem a estabilidade do art. 41. Empregado de pessoa privada o da em presa pblica, da sociedade de economia mista. Mas se for empregado da Unio, da autarquia, da fundao pblica de direito pblico, ter a estabilidade do art. 41. Mas a CF no falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa 18

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estabilidade para os empregados de pessoa pblica? Ocorre que at a EC 98, os empregados tinham esse direito. S que, quando veio a EC-19, que reescreveu o art. 41, falou somente de cargo. A a Justia do Trabalho no viu sentido em retirar o direito porque no houve mudana substancial. A deciso do TST decorre do fato que os empregados tinham a estabilidade pelo texto original e a emenda no poderia retirar essa garantia. Tero a garantia os empregados das pessoas de direito pblico. De direito privado, no. Essa smula cai bastante. Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001) Alm disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de trs anos de exerccio. Repare que a CF no fala de estgio probatrio. Fala somente de exerccio. O servidor vai ser nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exerccio (colocar a mo na massa). Depois de trs anos trabalhando, poder adquirir estabilidade. O servidor foi nomeado. O que significa a nomeao? Significa atribuir um cargo a um servidor. uma forma de provimento, provimento originrio. S que nomeao provimento originrio e o servidor tem 30 dias para aceitar ou no essa nomeao. Se ele aceita a nomeao, ele toma posse. A posse, nada mais do que a aceitao do servidor. Ele est aceitando a responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma posse, est assumindo com o Estado uma relao jurdica. Voc me deu o cargo e eu estou aceitando. Quando aceita, forma-se a relao jurdica, constituindo o que se chama de investidura. Com a nomeao, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou posse. Quantos dias tem para colocar a mo na massa? Ele tem 15 dias para entrar em exerccio. Exerccio colocar a mo na massa. Suponhamos que ele foi nomeado, mas no tomou posse. Qual ser a consequncia? Ele no quis o cargo. No tomou posse. Haver nomeao sem efeito ou haver exonerao? Aqui a nomeao sem efeito. Se ele nomeado e no toma posse, ele perde a vez. E se ele foi nomeado e tomou posse, constituda a relao jurdica, ele no entrou em exerccio. Qual ser a consequncia agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, no tem natureza de sano, de pena. Portanto, chamada de exonerao. Quando toma posse, mas no entra em exerccio, ser exonerado. a chamada exonerao de ofcio. Quando a desinvestidura tem natureza de pena, a hiptese de demisso. Ele vai precisar de trs anos de exerccio para adquirir estabilidade e ainda da avaliao especial de desempenho.o que disciplina isso a norma de cada carreira. Tem carreira que vai ter prova, tem carreira que vai admitir avaliao do trabalho, etc. Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade? 18

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4.2.

A perda da estabilidade

Isso acontece via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo conforme o modelo constitucional, com contraditrio e ampla defesa. Tambm pode haver a perda da estabilidade com processo judicial transitado em julgado. Aqui depende do trnsito. Enquanto no transitar, no perde a estabilidade. Tambm poder perder a estabilidade atravs da avaliao peridica de desempenho. Cuidado porque essa avaliao foi introduzida pela EC-19. Caiu no concurso em 2008, uma transcrio do art. 41 que dizia que tinha sido alterado pela EC-20/98. A questo era a transcrio exata do art. 41 e, no final, dizia que o dispositivo tinha sofrido alteraes da EC20/98. Cuidado porque o ano o mesmo. A EC-19 a reforma administrativa e a EC-20 reforma da previdncia (alterou regras de aposentadoria). Quando mais o servidor poder perder a estabilidade? Excesso de despesa. Racionalizao da mquina administrativa. Isso est previsto no art. 169, da CF. Estudamos isso no princpio da eficincia. Se a Administrao estiver gastando acima do previsto na LC com folha de pagamento, ter que cortar. Primeiro cargo em comisso e depois servidor estvel. S posso passar aos estveis, depois de 20% do cargo em comisso, s passo ao estvel depois de cortar todos os no estveis. Lembrando que o estvel tem direito indenizao. Lembrando que se ocorrer a exonerao com base no art. 169, o cargo ser necessariamente extinto, s podendo ser recriado depois de quatro anos. uma hiptese que ainda cai bastante, apesar de ter cado mais depois da Emenda. 5. ESTGIO PROBATRIO

O texto original da Constituio de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade precisava de dois anos de exerccio. O estgio probatrio no texto original falava em apenas dois anos de exerccio para adquirir estabilidade. A Constituio no falava de estgio. Falava de dois anos de exerccio. Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matria correspondente ao texto original e estabeleceu que o estgio probatrio vai ser de 24 meses (art. 20): Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: Havia compatibilidade entre a lei e a Constituio. Sabemos que prazo de anos e prazo de meses so contados de forma diferente, mas acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e estabeleceu que a estabilidade ia ser de trs anos. Com a estabilidade exigindo trs anos, de quanto ser o prazo probatrio? O art. 20 foi ou no recepcionado pelo texto constitucional, considerando os dois prazos? Se os dois prazos so separados, um pode falar 3 e o outro pode falar 24 e est tudo certo. Mas se eles tratam da mesma coisa, os prazos precisam ser iguais. Ento, se eu falo em prazos autnomos, eu posso ou no ter o 20. Mas se eu falo em prazo de mesma natureza, o 20 no pode ser mantido porque revela uma incompatibilidade com a Constituio. 19

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Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de trs anos. A AGU dizia que o prazo de estgio tem que ser compatvel com a estabilidade, de forma que o servidor encerre o estgio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. At porque, vrios direitos do estatuto dos servidores so naturais da estabilidade, e no podem ser dados na poca de estgio. A licena para interesse particular no pode ser dada em tempo de estgio. Ela natural da estabilidade. Esses dois institutos so interligados. O prazo de um deve ser o prazo do outro. Se o servidor est em perodo de prova, ele est em estgio. Terminado o perodo de prova, ele adquire estabilidade. Ento, estgio e estabilidade esto interligados. E a AGU disse que os 24 meses no foram recepcionados pela nova regra constitucional. Logo em seguida a essa posio da AGU, o STJ disse que o estgio era diferente da estabilidade, que o estgio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posio do STJ, eram 24 meses de estgio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que eram os ltimos doze meses, se no era perodo de prova e no era estabilidade? Que direito ele teria? Os ltimos doze meses no tinham regulamentao. No ano passado, essa matria foi objeto de medida provisria, a MP 431 que alterou o art. 20, de 24 para 36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual Constituio. Acabou a polmica. S que essa MP no foi convertida em lei pelo Congresso. Ele converteu a MP em lei, mas no converteu esse dispositivo. O Congresso no converteu. E o servidor, nesse perodo todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses. De maio para c, houve uma mudana completa de cenrio. O STF decide trs anos. O CNJ publica um enunciado: 3 anos. O STJ, que tinha 24 meses, muda de opinio. Hoje, temos a posio que prevalece: 3 anos e o Congresso ficou sozinho em 24 meses. Se eu estivesse no seu lugar, responderia trs anos. Hoje, ento, valem os trs anos. Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para todo o Executivo Federal, com orientao de trs anos. O STJ. Em 2004 fixou orientao em 24 meses, mas em 2009 muda de opinio e fixa em trs anos para o estgio probatrio. O STF tambm tem vrias decises falando em trs anos. O CNJ (Enunciado 822) tambm fala em 3 anos. O nico que ficou com 36 meses anos, foi o TST (Resoluo1187). Se cair na prova: 3 anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estgio probatrio no Brasil hoje. O Congresso, analisando a matria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do ano) no converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses. 6. O SISTEMA REMUNERATRIO

Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comisso, vai receber a remunerao pertinente ao cargo em comisso (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha funo de confiana, recebe o salrio do cargo efetivo mais a gratificao da funo de confiana. Cuidado com salrio. Eu falo isso para que voc entenda, mas melhor usar remunerao (que a terminologia mais segura). O salrio melhor no usar. Evite. Use remunerao. Assim, voc no vai errar.

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6.1.

Modalidades

A partir da EC 19, a remunerao ganhou modalidades novas. A EC-19 mantm a remunerao (que pode ser gnero ou espcie) e cria o chamado subsdio. a) Remunerao

Significa uma compensao remuneratria, uma forma de pagamento que paga sempre em duas parcelas. Voc vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que chamada de parcela varivel. No pagamento via remunerao, voc encontra uma parcela fixa e uma parcela varivel. O que acontece com o servidor que recebe remunerao? Ele recebe o salrio-base (parcela fixa) e mais os picadinhos: auxlio-moradia, funo gratificada, auxlioguardarroupa (parcela varivel). Recebe remunerao quem tem parcela fixa e mais parcela varivel. H gratificaes de todo tipos. E quais so incorporveis? H lei para todo tipo de parcela varivel. A soma dos dois, salrio-base mais parcela varivel vai compor o chamado vencimentos (sempre no plural). O que comeou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou no ser incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor no sabia o que levaria e o Estado no sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsdio. b) Subsdio

O subsdio acaba com isso. chamado de parcela nica. Um bolo s. No tem mais os picadinhos. Duas crticas. Do latim, subsdio significa ajuda de sobrevivncia. Quem recebe subsdio no Brasil hoje? Presidente da Repblica, Senador, Deputados. Se eles recebem subsdio (ajuda de sobrevivncia), o que dir de quem ganha salrio mnimo. Os grandes cargos no Brasil recebem subsdio. O que significa parcela nica? Parcela parte de alguma coisa. Mas se um todo s, parte de qu? um pssimo termo. No h que se falar mais em parcela. Agora soldo nico, remunerao formada de nica verba. Mas a Constituio chamou de parcela nica. Quem recebe subsdio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretrios estaduais e secretrios municipais), membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP, ministros e conselheiros do TCs, carreiras da AGU, procuradores e defensores pblicos, todos os policiais (qualquer carreira rodovirio, ferrovirio, etc.) e todos os demais servidores organizados em carreira podem receber subsdio. A Constituio autoriza que todos os cargos organizados em carreira podem receber subsdio. No obrigatrio para esses, mas podem receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsdio.

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