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VI.

NUS DA PROVA

No que consistem as regras sobre o nus da prova? So aquelas que determinam quem deve arcar com a falta de prova de um determinado fato. O processo se desenvolveu, chegou ao final e determinado fato no foi provado. Se isso acontece, preciso saber quem que vai arcar com isso. Quem que vai sofrer as consequencias da falta de prova de um determinado fato. No estudo do nus da prova a gente v quem que vai arcar com isso. Pode acontecer de os fatos no restarem provados e mesmo assim, o juiz vai ter que decidir. Quem vai se dar mal com a falta de prova? Percebam que as regras do nus da prova no dizem quem deve produzir a prova. No determinam isso. As regras do nus da prova dizem quem vai arcar se a prova no for produzida. Olha a sutileza! Autor/ru, saiba que se no fizer prova desse fato, voc arca com a consequncia. Eu no fiz nada no processo. Fui negligente. Sucede que o juiz determinou de ofcio um meio de prova e provou o que eu afirmei. Eu no fiz nada, mas o juiz fez por mim. Eu me desincumbi do nus da prova porque o fato foi provado, ainda que o fato tivesse sido provado por outra pessoa que no por mim, porque no precisava que eu tivesse produzido a prova. Importa que a prova foi produzida, pouco importando por quem. irrelevante saber quem produziu a prova. Para fins de nus da prova, isso no importa. Para esse fim relevante saber que a prova foi produzida. Por isso que as regras do nus da prova no so regras que atribuem a algum o dever de provar, mas atribuem a algum o encargo, a responsabilidade pela falta de prova. Se faltar prova, algum arca com isso. lgico que se eu tenho a responsabilidade, eu vou correr atrs para produzir provas, porque sei que se no final eu no conseguir provar, eu vou me dar mal. Mas se a outra parte ou o juiz provar para mim, est resolvido o problema. Essas regras de nus da prova so regras de aplicao subsidiria. O que significa dizer isso? Significa que o juiz s vai aplicar as regras do nus da prova, se no houver mais como produzir prova. O juiz percebe que no h prova produzida e no h mais como produzir prova porque no h mais meio de prova possvel, no h outros meios de prova. Ento, ele pensa: o fato no foi provado e no h mais como prov-lo. Ento eu julgo pelo nus da prova, ou seja, considerando que o fato no ocorreu." Mas o juiz s pode julgar pelo nus da prova subsidiariamente, ou seja, se no houver como produzir outros meios de prova. Porque se h como buscar a prova, o juiz tem que determinar que se busque a prova. Prestem ateno no que vou dizer. Uma pergunta muito difcil que poderia ser formulada num concurso a seguinte: Relacione as regras do nus da prova com o poder instrutrio do juiz. Por que essa pergunta difcil? Porque se voc diz que o juiz pode julgar com base no nus da prova, significa que se no for provado o fato, o juiz pode considerar o fato como no ocorrido. Como compatibilizar esse modelo com o modelo que d poder instrutrio ao juiz? Com o sistema que diz que o juiz pode determinar prova de ofcio. Como conciliar isso? Aparentemente so coisas inconciliveis porque no possvel um sistema que permite o nus da prova e, ao mesmo tempo, confere poder ao juiz para fazer a prova. A conciliao essa: o juiz s julga com base no nus da prova se no houver como determinar novas provas. assim que se concilia. E, ainda, as regras de nus da prova so regras de julgamento. O juiz aplica uma regra de nus da prova quando vai julgar, na sentena. As regras de nus da prova so regras a serem aplicadas na hora da deciso. O juiz vai julgar, percebe que no h prova produzida sobre o fato, percebe que no h mais como produzir prova, ele tem que julgar e faz isso pela regra do nus da 248

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prova. Ento, a aplicao das regras sobre o nus da prova uma regra que se aplica na hora da sentena. nus da prova regra de julgamento ! Isso tem que ficar destacado no caderno. Quando vocs forem estudar o resumo, isso tem que ficar destacado! O nosso Cdigo adotou aquilo que se chama de Teoria Esttica do nus da Prova. O que isso? O nus da prova distribudo previamente e nitidamente. Antes de comear o processo voc j sabe que o nus da prova dessa ou daquela parte, previamente fixado e rigidamente fixado. Para o CPC o nus da prova de quem alega. E pronto. Art. 333, do CPC. O autor tem o nus dos fatos constitutivos e o ru tem o nus dos fatos (dele ru), fatos modificativos, extintivos, impeditivos. Isso um sistema rgido que distribui previamente o nus da prova. O mximo de flexibilidade que o CPC permite um acordo das partes para redistribuir o nus da prova. Admite-se conveno sobre o nus da prova. As partes fazendo um acordo mudando o nus da prova. Essa conveno no permitida se se tratar de direitos indisponveis ou se ela tornar excessivamente onerosa a situao de uma das partes. Ela no se admite que em se tratando de direitos indisponveis, nem se ela colocar a parte em situao excessivamente onerosa. Quer dizer, no cabem conveno do nus da prova lesiva. Esse o sistema previsto no CPC, um sistema bem rgido em que o mximo de flexibilidade permitido negocial. Acontece, porm, o seguinte: H situaes em que a prova dos fatos impossvel (no h como produzir) ou extremamente difcil. Em casos como esse, fala-se que h a chamada prova diablica. Prova diablica a prova impossvel ou extremamente difcil de ser produzida. Vou dar um exemplo que eu acho o melhor: A Constituio prev casos especiais de usucapio (o rural e o urbano). Para o sujeito usucapir especialmente, ele no pode ter outro imvel. Rigorosamente, o sujeito que pretende a usucapio especial tem que provar que no tem outro imvel. Essa uma prova impossvel. Mas eu posso provar que no tenho imvel em Salvador!. A tudo bem, mas prove que no tem outro imvel no mundo! Porque o pressuposto voc no ter outro imvel no planeta Terra. E como provar isso? uma prova impossvel. E vejam, o nus da prova do autor. Pelo CPC assim. Ele s pode usucapir se no tiver outro imvel. Numa situao como essa surge a prova diablica. Surgiu, ento, uma teoria que defende, anotem bem isso, a distribuio dinmica do nus da prova. Ou seja, de acordo com essa teoria, o nus da prova deve ser distribudo caso a caso, luz das peculiaridades do caso concreto. O nus da prova no pode ser distribudo previamente, no pode ser distribudo antes da causa. Ele deveria ser distribudo caso a caso, a posteriori, de acordo com as peculiaridades. De acordo com essa teoria, deve ser daquele que no caso concreto puder suport-lo. O juiz deve atribuir o nus da prova quele sujeito que no processo puder se incumbir dele. Ao invs de haver uma distribuio prvia, haveria uma distribuio posterior, feita caso a caso, de acordo com o caso concreto. Essa teoria se fundamenta na igualdade, na adequao. As regras processuais tm que ser adequadas s peculiaridades do caso concreto. Eu no posso me obrigar a cumprir algo impossvel. Ento, os direitos fundamentais, a igualdade a um processo adequado fundamentariam a aplicao dessa teoria. O problema que essa teoria no foi consagrada expressamente. Agora, essa teoria vem sendo aplicada no Brasil. Vem sendo aplicada pela jurisprudncia a partir da idia de que os direitos fundamentais devem ser concretizados pelo Judicirio. Se ela uma concretizao da igualdade do processo adequado, isso tem que ser feito, independentemente de lei. No precisa uma lei prevendo. O fundamento direto a Constituio. Percebendo numa situao concreta um caso de prova diablica, o juiz redistribuiria o nus da prova dinamicamente, de acordo com as peculiaridades do caso, e no rigidamente, como a opo do nosso Cdigo. 249

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Essa teoria nasceu na Argentina. Agora prestem bem ateno e muito cuidado com o que vou dizer. Ela nasceu, obviamente, em Espanhol. Na Argentina a teoria se chama Teoria de la Carga Probatoria Dinmica. Porque carga em Espanhol nus. Ento, muitos doutrinadores colocam no seu livro assim: Teoria da carga probatria dinmica. A traduo disso no deveria ser carga probatria dinmica porque o que dinmico no o nus, mas a distribuio do nus. Por isso que em Portugus fica melhor distribuio dinmica do nus da prova. Mas o nome Carga Probatria Dinmica cai bastante em concurso e essa referncia que deve vir. Ento, se vier no concurso: Explique a Teoria da Carga Probatria Dinmica, isso, nada mais do que pedir para explicar a distribuio dinmica do nus da prova. Algo parecido com essa teoria vem do CDC. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem uma regra de distribuio dinmica do nus da prova que todo mundo conhece, prevista no art. 6, VIII, do CDC. L se permite que o juiz inverta o nus da prova em causas de consumo a favor do consumidor (sempre em favor dele) se as alegaes do consumidor forem verossmeis ou se ele for hipossuficiente. Percebam que a h uma distribuio dinmica no nus da prova. O juiz, no caso concreto, redistribui. S que aqui com algumas caractersticas: no para qualquer das partes, mas s em favor do consumidor e preenchidos os pressupostos da hipossuficincia ou da verossimilhana das afirmaes do consumidor. O CDC traz essa regra para o mbito do direito do consumidor, mas no e uma consagrao geral da teoria, porque essa teoria distribui o nus da prova para quem quer que seja, de acordo com as peculiaridades do caso. A semelhana que h um autodinamismo l e c. Prega-se flexibilidade, uma adequao do processo s peculiaridades do caso l e c. Eu disse que as regras do nus da prova so regras de julgamento, mas a redistribuio do nus da prova, a inverso do nus da prova, no regra de julgamento. Redistribuir o nus da prova, inverter o nus da prova algo que o juiz faz durante o processo. Ele muda as regras do jogo durante o processo. Ele aplica as regras do nus da prova na sentena. Mas a redistribuio do nus sempre antes da sentena, sempre durante o processo porque o juiz no pode redistribuir o nus da prova quando for julgar. No d para mudar as regras quando o jogo acabou. Se ele distribui o nus da prova, as partes tm o direito de se comportar de acordo com as novas regras. Eu tinha uma expectativa (o nus da prova era um). Se as regras so outras, eu tenho novas expectativas, tenho direito a me comportar de acordo com o novo regramento. Ento, no confundam regras de nus da prova com regras de inverso do nus da prova. Tambm no confundam tudo isso que eu falei com o art. 38, do CDC, que eu vou colocar na tela: Art. 38 - O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. O que isso quer dizer? Que numa ao de consumo por publicidade enganosa, o consumidor no precisa provar que a publicidade enganosa porque o nus da prova de que a publicidade no enganosa do fornecedor. E isso a uma distribuio esttica do nus da prova. Isso j assim. No o juiz que distribui. A lei previamente j diz: quem alega publicidade enganosa no tem que provar. Cabe ao fornecedor dizer que no . como se houvesse uma presuno relativa de que o que o consumidor fala verdade. Isso no tem nada de dinmico. uma outra regra de nus da prova. Uma regra diferente, estranha sobre nus da prova. chegada a hora de ns estudarmos um outro assunto, que se chama deciso judicial.

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DECISO JUDICIAL
I. CONCEITO

No CPC, depois da parte de prova, vem a parte da sentena. Sentena, nesta parte do Cdigo significa qualquer deciso judicial. A palavra sentena pode ser utilizada em uma acepo ampla significando qualquer deciso judicial. Isso sentena lato sensu, sentena em sentido amplo, que a sentena prevista nesta pgina do Cdigo, que a sentena prevista nos programas de concurso. a deciso, qualquer que seja ela. Sucede que a palavra sentena tambm pode significar uma espcie de deciso. No o gnero, deciso, mas uma dentre vrias. possvel visualizar decises judiciais em dois grupos: decises do juiz e decises em tribunal. 1. DECISES DO JUIZ

As decises do juiz se dividem em decises interlocutrias e sentena. Sentena, aqui, em sentido estrito, como espcie de deciso e no como gnero. H hoje uma discusso grande sobre a distino entre interlocutria e sentena. E isso insuportavelmente chato. No havia necessidade disso, mas cobrado e vocs vo ter que anotar. Voc tem uma viso nova construda a partir das ltimas reformas processuais. De acordo com essa viso nova, a diferena entre deciso interlocutria sentena distino pelo contedo. Ou seja, se a deciso tiver por base o art. 267 ou o art. 269, do CPC, ela uma sentena. Sentena aquela deciso que se baseia nos arts. 267 ou no 269. o contedo que vai dizer o que sentena. Se o contedo estiver previsto no art. 267 ou no art. 269, do CPP, ela sentena. Interlocutria seria aquela com qualquer outro contedo fora dos arts. 267 e 269. Essa uma concepo nova que surgiu. Uma concepo tradicional que ainda se mantm, a despeito das reformas, e a que eu reputo mais correta, a que diz que a distino entre sentena e interlocutria se d de tal maneira: sentena a deciso que encerra o procedimento em primeira instncia. a ltima deciso do juiz. Se a deciso no encerra, interlocutria. a ltima deciso. Se ltima deciso, a partir da qual s tribunal, sentena; caso contrrio interlocutria. Pouco importa o contedo. Para essa concepo, o contedo da deciso irrelevante. Exemplo para aplicar s duas concepes para vocs perceberem diferena: O juiz exclui um litisconsorte em razo da ilegitimidade (voc parte ilegtima, saia daqui). Para essa concepo nova, essa deciso uma sentena porque uma deciso com base no art. 267, VI. Para a tradicional, uma interlocutria porque o processo no se encerrou. O procedimento continua em relao aos demais litisconsortes. Notem que essas correntes brigam para caracterizar aquilo que eu falei na aula de sbado que se chama deciso parcial. A briga dessas duas correntes para caracterizar decises parciais, ou seja, decises que tem por objeto parte do processo, portanto, ser uma deciso com base no art. 267 ou 269, mas no encerra o processo.

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Deciso parcial tem essa caracterstica, que dada com base no art. 267 ou 269, mas no encerra o processo, ela sentena ou interlocutria? Essa a briga que vocs vo ter que enfrentar no concurso. Percebam apenas o seguinte (ateno!): no h mais discusso sobre se ou no possvel deciso parcial. possvel. Existem decises parciais, existem decises sobre partes do processo que no encerram o processo. A discusso se essa deciso sentena ou interlocutria. Ou seja, a discusso gira em torno do nome delas. Quem diz que sentena, chama de sentena parcial. Quem diz que essas decises so sentenas, chama essas decises de sentenas parciais. o caso, por exemplo, de Daniel Mitidiero (RS), Tereza Wambier. uma concepo forte, mas no a majoritria. Prevalece o entendimento que as decises parciais so interlocutrias. Se voc quiser cham-las de sentenas parciais ou se quiser cham-las de interlocutrias, isso briga de nome. Pouco importa. H decises parciais que podem ser decises de mrito, sobre parte do mrito e sendo assim, embora parciais so definitivas. Se um pedido est prescrito, h deciso parcial e de mrito sobre esse pedido. Embora parcial, sendo de mrito definitiva. Concurso Magistratura PR: Cabe ao rescisria de deciso interlocutria? ora, o que essa pergunta quer saber: Deciso interlocutria pode ser definitiva? porque se puder ser definitiva, cabe rescisria. Essa pergunta quer que voc compreenda essa realidade: a de que decises interlocutrias podem ser definitivas e, portanto, rescindveis. Tem que abrir a cabea para isso! A briga de nome uma briga que mais dia menos dia vai se resolver. Essencialmente, no h mais essa discusso. E isso que vocs tm que aprender. lgico que para quem defende que deciso interlocutria, como eu, uma deciso impugnvel por agravo de instrumento. muito simples a soluo. Agora, quem defende que sentena parcial, teve que criar trs possveis solues: Aquele que defende que sentena parcial, teve que criar trs possveis solues: ou a deciso seria impugnvel por agravo de instrumento (e a seria uma sentena impugnvel por agravo de instrumento, o que uma coisa engraada); H quem diga que impugnvel por apelao, embora fosse uma apelao um pouco estranha porque se o processo no acabou, como que o processo ia subir?? Ia ficar algo estranho. H quem diga que cabe apelao por instrumento. E a, eles que briguem por isso. A impresso que eu tenho que vai se consolidar o entendimento de que cabe agravo. Observao: Acabou de sair um livro (Agravo Interno) de um cara chamado Delosmar Mendona e ele da comisso do concurso da Defensoria Pblica. Nesse livro ele defende que h uma terceira espcie de deciso de juiz. Quer dizer, alm das interlocutrias e das sentenas, os juzes profeririam uma terceira espcie de deciso. S quem defende isso ele (muito interessante, por sinal). Para Delosmar, a deciso do juiz que no admite apelao um terceiro tipo de deciso. Por qu? Ele diz que deciso que no admite apelao no sentena porque posterior sentena. O juiz sentenciou, a parte apelou e o juiz no admitiu a apelao. No sentena porque posterior sentena. E ele diz que tambm no interlocutria porque uma deciso que pode acabar com o processo. Se voc no recorrer da deciso que no admite apelao, o processo acaba. Para ele, ento, uma terceira espcie de deciso impugnvel por agravo de instrumento. E olha que interessante: Vocs sabem que no processo do trabalho, as interlocutrias so irrecorrveis, mas a deciso que no admite recurso contra sentena recorrvel porque uma deciso diferente da interlocutria. Tanto diferente que o processo do 252

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trabalho d a ela um tratamento diferente. Esse pensamento de Delosmar interessante porque ele explica as coisas. 2. DECISES DO TRIBUNAL

Em tribunal, uma deciso pode ser monocrtica, quando proferida por um membro isolado do tribunal, ou a deciso pode ser um acrdo, que uma deciso colegiada. Em tribunal, a distino muito mais simples. Ento, j vimos quais so as espcies de deciso, a polmica em torno disso e vimos que a palavra sentena pode designar qualquer deciso. O que vamos ver a partir de agora diz respeito a qualquer deciso. Nosso estudo a partir de agora o estudo da deciso judicial qualquer que seja ela. E o que aparece nos concursos quando voc pega os programas de concurso e aparece l, sentena. Sentena, nos programas de concurso, sentena como deciso, em sentido amplo. claro que quando voc fala em sentido amplo, preciso conhecer as espcies de deciso. Partindo desses pressupostos, vamos prosseguir.

II.

DISTINO ENTRE DECISO DEFINITIVA E DECISO TERMINATIVA Deciso definitiva aquela em que o mrito foi examinado. Deciso terminativa aquela que o mrito no foi examinado. Isso no tem importncia prtica. s vocabulrio.

Agora, o que deciso determinativa? toda deciso tomada pelo juzo nos casos em que houver discricionariedade judicial, nos casos em que o juiz tem uma margem de atuao maior. As decises em jurisdio voluntria so decises determinativas. Vocs devem lembrar que na jurisdio voluntria o juiz pode decidir com base em critrios de convenincia e de oportunidade. Art. 1.109, do CPC. Exemplo de deciso determinativa, pois, a possibilidade de discricionariedade judicial. Outro exemplo so as decises arbitrais em que tambm se permite juzo de equidade. uma pegadinha concursal! Est na moda falar em deciso determinativa. Observao IMPORTANTE: Tem gente que usa esse termo para designar outra coisa. Aparece em outros doutrinadores com outro sentido. No o sentido correto e nem o mais difundido, mas aparece. Para esse sentido, so decises que dizem respeito a relaes jurdicas continuativas. E o que uma relao jurdica continuativa? aquela que se projeta no tempo, como as relaes de famlia, alimentos, previdencirias, acidentrias, locatcias. Tem gente que chama essas decises de decises determinativas (mas minoritria e equivocada). Agora, eu preciso fazer uma pequena digresso. Vamos estudar os elementos da deciso.

III.

ELEMENTOS DA DECISO 1. RELATRIO 253

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O primeiro elemento da deciso o relatrio, que o elemento descritivo da deciso. O juiz vai descrever tudo o que de relevante aconteceu no processo. O relatrio o histrico relevante do processo. Suma do pedido, a suma da defesa, principais incidentes, principais sujeitos. um elemento sem moral e sem prestgio. A verdade essa, a ponto de, nos juizados especiais, por expressa previso legal, dispensa-se o relatrio. Isso no importa muito. O que importa mesmo so os dois outros elementos. 2. FUNDAMENTAO

Agora, com muita calma. A fundamentao uma exigncia constitucional. No possvel, no lcito que se profira qualquer fundamento sem que o juiz exponha as razes que o levaram quela deciso. E a CF diz: deciso sem fundamentao deciso nula! Esse o pensamento que prevalece. H, porm, um autor italiano Michele Taru, que tem seu pensamento seguido por alguns, que defende que deciso sem motivao inexistente. Ela no existe. No , porm, o entendimento que prevalece. A fundamentao exerce no processo um duplo papel. A fundamentao tem uma dupla funo: Funo endoprocessual (para dentro do processo), que a de permitir que as partes elaborem o seu recurso e que o tribunal possa verificar se o caso de manter ou de reformar a deciso. Eu preciso da fundamentao para fundamentar o meu recurso e para que o tribunal possa verificar se o caso de manter ou de reformar. Funo extraprocessual (para fora do processo) Extraprocessualmente, a fundamentao serve para submeter a deciso a um controle pblico, a um controle poltico, para que qualquer do povo possa saber como o poder est sendo exercido. Tem uma funo publicitria, que de dar conhecimento ao pblico das razes pelas quais o juiz chegou quele entendimento. Prova aberta para Juiz Trabalho/BA Explique a funo endo e extraprocessual da motivao. Ridcula a pergunta. Tentem se lembrar daquilo que eu digo. Tudo o que eu digo importante! Se no importante, eu no falo. Agora, vamos entrar na fase mais importante da aula: Na fundamentao o juiz examina as chamadas questes incidentes, que eu expliquei na aula de sbado. So todas as questes que devem ser examinadas pelo juiz para que ele possa decidir a questo principal que o pedido. Reparem bem: o pedido examinado no dispositivo da deciso. O pedido a questo principal do processo. Para decidir se o pedido vai ser acolhido ou rejeitado, ele tem que examinar uma srie de questes. Todas as questes que o juiz ter que examinar para saber se o pedido vai ser acolhido ou no so as questes incidentes. Pedido a questo principal. No dispositivo, que a parte da deciso em que ele examina a questo principal, o juiz cria a norma jurdica individualizada. Ou seja, a norma jurdica que vai regular aquela situao concreta que foi subjetiva ao Judicirio. no dispositivo que o juiz regular a situao concreta que foi submetida ao judicirio. Eu disse a vocs que a marca da atividade jurisdicional 254

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que a atividade jurisdicional resolve casos concretos e a soluo do caso concreto se d no dispositivo, quando o juiz cria a norma que vai regular aquele caso concreto. Exemplo: No dispositivo o juiz diz: Joo deve a Jos. Julgo procedente o pedido para condenar Joo a pagar a Jos. Isso uma norma individualizada, porque uma norma que regula uma situao concreta que envolve Joo e Jos. Essa norma individualizada resulta da deciso sobre a questo principal que est no dispositivo. E sobre essa norma individualizada que recair aquilo que vocs conhecem muito bem e que se chama coisa julgada. A coisa julgada torna a norma individualizada que est no dispositivo da deciso uma norma. No dispositivo, o juiz resolve a questo principal. A soluo da questo principal gera uma norma jurdica individualizada, que regula uma determinada situao concreta. A coisa julgada exatamente a incindibilidade dessa norma. Na fundamentao, o juiz examina e resolve as questes incidentes. Uma dessas questes que ele vai ter que definir, na fundamentao, qual a norma jurdica GERAL do caso concreto. Na fundamentao, o juiz ter que definir qual a norma jurdica geral do sistema que fundamenta o caso concreto. O direito muito vago. Qual , dentro de todo o direito positivo, a norma jurdica geral da qual se pode extrair a norma individualizada. Joo deve a Jos uma norma individualizada que o juiz extraiu do sistema, de uma norma jurdica que est no sistema e geral. Quem decide isso o juiz. ele que vai ter que identificar no sistema todo qual a norma geral da qual ele pode extrair a norma individualizada para decidir como decidiu. Exemplo de norma geral que o juiz encontra no sistema: Quem toma dinheiro emprestado, tem de devolver. Dessa norma geral, ele extrai a norma individualizada que Joo deve a Jos. Em toda fundamentao, preciso que o juiz defina qual essa norma geral. Ouro exemplo: O STF decidiu que parlamentar que troca de partido perde o mandato. Ento, uma norma individual nesse caso: Jos perdeu o mandato porque trocou de partido. Isso norma individualizada: Jos perde o mandato. Qual a norma geral? Parlamentar que troca de partido perde o mandato. Ambas so definidas pelo juiz. O juiz constri a norma individualizada a partir da norma geral que ele extraiu examinando o sistema. Qualquer que seja a deciso judicial, tem que ter isso. Sempre! bom que voc estude esse assunto examinando decises. Em qualquer deciso tem isso, por mais simplria que seja. Norma geral: Quem derruba muro de outro, tem que reconstruir. (Fim da 1 parte da aula) Vamos continuar com muita calma que isso aqui no fcil. Eu disse que o juiz na fundamentao, ele constri a norma geral do caso concreto. Por que ele constri? Porque ele vai ter que interpretar o direito e a interpretao sempre construtiva. Ele vai examinar o direito e vai tirar dele qual a norma geral que cuida daquele caso. s vezes a interpretao mais simples porque s vezes o legislador mais claro. Mais ou menos facilmente, o juiz sempre ter que construir a norma geral da qual ele extrai a norma individualizada.

2.1.

A Ratio Decidendi e o Precedente

Essa norma jurdica geral que se encontra na fundamentao da qual se extrai a norma individualizada do dispositivo tem um nomezinho que vocs vo ter que anotar. Esse nomezinho ratio decidendi. Sempre que perguntarem o que a ratio decidendi de uma deciso, voc vai dizer: a interpretao do direito feita pelo juiz e que est na fundamentao da deciso. uma norma geral que est na fundamentao da deciso, norma essa construda pelo juiz. Notem que a ratio decidendi sempre geral. Ela sempre pode ser aplicada em outras situaes semelhantes. 255

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da ratio decidendi que se extrai a norma individualizada que est no dispositivo. extrato da ratio decidendi. E a ratio decidendi da deciso que gera aquilo que se chama de precedente judicial. O precedente judicial a ratio decidendi. Quando voc diz que j tem deciso nesse sentido ou j vi uma deciso nesse sentido, voc, na verdade, j viu um precedente nesse sentido. Voc j viu alguma deciso em cuja fundamentao se encontra uma ratio decidendi que diz o que voc quer. O precedente judicial a ratio decidendi. A norma individualizada no precedente. O precedente geral. Quando voc elabora um recurso, citando uma jurisprudncia de acordo com o seu caso, essa jurisprudncia a ratio decidendi. Voc no cita a norma individualizada: Joo deve a Jos. Voc diz: Juiz, o STJ j disse que tem toma emprestado, tem que devolver. Quando voc cita uma jurisprudncia, voc cita a ratio decidendi do julgado, voc cita o precedente que est sempre na fundamentao. Isso voc tem que aprender. muito importante. Agora, no h concurso que no exija de voc conhecimento sobre o que seja precedente judicial. exatamente porque a ratio decidendi geral que ela pode ser aplicada em outras situaes semelhantes. Exemplo: art. 285-A (caso das causas repetitivas). O juiz constri uma causa ratio decidendi para as causas repetitivas e sempre que houver uma causa nova, ele vai pegar esse modelo e extrair a normas individualizadas. Joo pediu uma causa repetitiva, j tem o modelo. improcedente. Aplico. como se fosse um molde, uma tela. A ratio decidendi pode gerar uma Smula. Toda smula geral. A smula a ratio decidendi de vrios julgados de um tribunal. O tribunal, reiteradamente, vem usando a mesma ratio decidendi e, ento, sumula para que todos saibam qual o entendimento daquele tribunal. A smula, nada mais , do que o texto de uma ratio decidendi. O precedente, que a ratio decidendi e que est na fundamentao, no fica indiscutvel pela coisa julgada. No h coisa julgada de precedente. Precedente no faz coisa julgada porque o precedente sempre geral, sempre algo que bastante geral. No h uma enunciao to geral quanto quem toma dinheiro emprestado tem que devolver. No tem nada julgado a. A coisa julgada no recai sobre o precedente, mas sobre a norma individualizada. Sobre o precedente recaem outros efeitos. Efeitos do precedente Efeito PERSUASIVO do precedente Percebam bem. Um precedente pode ter um efeito persuasivo. O que a eficcia persuasiva de um precedente? Eficcia argumentativa porque um precedente pode ser usado como argumento: Est vendo seu juiz, j houve um caso em que foi julgado assim, est vendo como tenho razo? Ento, o precedente , minimamente persuasivo. o efeito mnimo de um precedente. O precedente tem, minimamente, esse efeito. Mas a fora persuasiva vai variar conforme a origem do precedente. Um precedente de um juiz de uma comarca longnqua no tem a mesma fora de um precedente do Supremo. Ambos tem fora persuasiva, embora distintas. Efeito OBSTATIVO ou IMPEDITIVO do precedente H precedentes que se forem observados, impedem recursos para discuti-los. o caso das smulas do STF e do STJ que so precedentes que se forem aplicados, que se forem observados impede recurso para discuti-las. Efeito VINCULANTE O precedente, ainda, pode ter eficcia vinculado, ou seja, ter que ser observado. A no opcional. Voc ter que observa-lo. Precedente de fora vinculante, no Brasil h, pelo menos dois. Estou falando do que indiscutvel (no vou entrar em polmicas aqui): Smula vinculante do Supremo 256

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que um precedente vinculante para todo mundo, inclusive para a Administrao e as smulas de cada tribunal so vinculantes para o prprio tribunal. Reparem as smulas de um tribunal vinculam o prprio tribunal. A smula vinculante do Supremo vincula todo mundo. A smula de cada tribunal vincula o prprio tribunal. Tenha o precedente eficcia persuasiva, impeditiva ou vinculante, essa eficcia sempre erga omnes. Qualquer um de ns pode se valer de qualquer deciso judicial e us-la como fundamento de recurso. Ento, todo precedente tem eficcia erga omnes. para todo mundo. Ou todo mundo tem o seu recurso obstado, ou todo mundo fica vinculado, ou todo mundo usa como argumento. Reparem, portanto, que a eficcia do precedente geral exatamente porque o precedente sempre uma norma geral. Os efeitos que essa norma geral produzir so produzidos para todo. Agora, a coisa julgada no. A coisa julgada , como regra, interpartes porque ela sempre vai atingir a situao litigiosa. A coisa julgada vai atingir a situao litigiosa, que a situao concreta. Por isso, a coisa julgada interpartes. Isso muito difcil de voc encontrar em livro, que a distino entre coisa julgada de eficcia do precedente. E isso muito importante. E voc s vai compreender isso se entender o que estou dizendo. Isso muito importante. Vocs aprenderam em Constitucional que o controle difuso de constitucionalidade interpartes. E o controle concentrado seria erga omnes. Reparem como isso no totalmente correto. Reparem bem. No controle difuso, o que o juiz vai dizer? Norma geral: a lei tal inconstitucional. Norma individualizada no controle difuso: a empresa X no precisa pagar o tributo. A coisa julgada aqui interpartes, ou seja, a empresa X no vai pagar ao fisco o tributo Y. Agora, a lei tal inconstitucional no interpartes. Isso vai poder ser aplicado em qualquer situao semelhante. O controle difuso, que est na fundamentao, no interpartes. A questo saber: qual a eficcia do controle difuso? meramente persuasivo? Quer dizer, eu pego uma deciso do controle difuso e uso como simples argumento? O controle difuso vinculante? Pelo menos se tiver smula . A smula vinculante do Supremo produto do controle difuso. resultado e uma deciso em controle difuso. No h smula que provenha de ADI. Ento, o controle difuso pode ter eficcia erga omnes? Se tiver smula vinculante do Supremo, com certeza. E tem gente que defende que mesmo sem smula vinculante tem eficcia erga omnes, mas isso polmico. Tem gente que defende que controle difuso feito pelo Supremo tem eficcia vinculante mesmo sem smula (eu defendo isso, Gilmar defende isso, Teori Zavascki defende isso, tem uma galera que defende), mas polmico. Agora, dizer que o controle difuso tem eficcia interpartes confundir coisa julgada com eficcia do precedente. No controle difuso o que interpartes a coisa julgada. O precedente que se forma, no. Ele vai ter eficcia erga omnes. Se vai ser s persuasiva ou vai ser vinculante, a so outros quinhentos. Mas que vai ter eficcia erga omnes, vai. Minimamente persuasiva, com certeza! E se tiver smula vinculante, vinculante vai ser. Ento, a eficcia do precedente no controle difuso nunca vai ser interpartes. Olha o erro que se d pela falta de percepo da diferena entre o que coisa julgada e eficcia do precedente. Mas isso bsico. alfabetizao. S vai aprender a ler se souber isso.

2.2.

Overruling

O problema que todo mundo fica grilado com relao ao precedente saber se a eficcia do precedente eterna. O precedente tem eternamente essa eficcia? Ele fica petrificado ou possvel superar um precedente, alterar, substituir o precedente? possvel rever o precedente? Cancelar o precedente? ! possvel tudo isso: rever, cancelar, alterar. O precedente , 257

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essencialmente, algo que pode ser revisto e pode ser revisto a qualquer tempo porque a compreenso do direito muda. Mas a coisa julgada, no. Olha a diferena! A coisa julgada, porque decide uma situao concreta, s pode ser revista at um certo momento. Depois, no mais. O precedente, no. Pode ser revisto. Por que o legislador mais rigoroso com a coisa julgada do que com a eficcia do precedente? Por causa da segurana jurdica. Uma orientao jurisprudencial pode ser revista. Como o nome que se d superao de um precedente? OVERRULING. Se perguntarem no concurso o que o overruling, a superao de um precedente. Overruling a superao, a substituio de um precedente. Ento, enquanto a cosia julgada pode ser superada por rescisria, um precedente pode ser superado pelas tcnicas de overruling. Um exemplo de tcnica de overruling o pedido de cancelamento de uma smula. No h sistema de precedente sem que se permita a superao do precedente. Se o precedente j antigo, j bastante consolidado, a partir do qual vrias situaes individuais foram resolvidas e se estabeleceram. Ele pode ser revisto. Mas esta superao do precedente no pode ter eficcia retroativa. Voc vai poder superar o precedente, mas como um precedente consolidado h anos, voc no pode dar a essa mudana uma eficcia retroativa. preciso dar a ela uma eficcia apenas ex nunc, ou seja, eficcia prospectiva do overruling. Pergunta do concurso: O que overruling prospectivo. No tenham dvida nenhuma de que isso vai ser perguntado. a superao do precedente dali para frente. Ou seja, as situaes j consolidadas com base no precedente anterior, j ficam estabelecidas. mais ou menos o que o Supremo faz quando modula os efeitos numa ADI ( inconstitucional daqui para frente) para que as pessoas fiquem tranqilas, com a certeza de que seus problemas foram resolvidos com base na presuno de constitucionalidade. As pessoas que se basearam em precedentes tem que ser preservadas. Ento, overruling prospectivo tem que ser a regra se um precedente for um precedente consolidado em homenagem segurana jurdica e proteo da confiana. Existe overruling retrospectivo? SIM. possvel um overruling com eficcia retroativa. Teoricamente no h obstculo, mas s cabe se o precedente substitudo for um precedente recente, que ainda no havia se consolidado. Overruling com eficcia retrospectiva at se admite, desde que o precedente substitudo no seja um precedente muito remoto, seja algo mais recente. Vocs ho de convir comigo que o overruling exige uma alta carga de motivao. A motivao nova. preciso examinar a questo sob outros pontos de vista, trazer argumentos novos, que justifiquem superar um precedente.

2.3.

Distinguishing

Uma dvida que as pessoas tm a seguinte: Como que se deve fazer para demonstrar que um precedente se aplica a um determinado caso. Sai um precedente: uma deciso do STJ e voc quer que essa deciso se aplique ao seu caso. Para isso, voc vai ter que demonstrar que o seu caso semelhante ao caso que gerou o precedente que voc quer ver aplicado sua situao. Essa comparao entre o caso concreto e os casos que geraram o precedente absolutamente imprescindvel. No h como aplicar um precedente sem fazer essa comparao e ela tem um nome. Essa comparao entre o caso concreto e os casos que geraram o precedente imprescindvel. O efeito do precedente persuasivo, impeditivo ou vinculante s vai se aplicar se voc demonstrar que o seu caso semelhante aos casos que geraram o precedente. Essa comparao tem um nome! DISTINGUISHING, ou seja, numa traduo o distinguimento. Voc tem que fazer um distinguimento entre o seu caso e os casos precedentes. Vai ter que demonstrar que so distintos ou semelhantes. Se voc no quiser que se aplique o precedente voc vai ter que provar que o seu caso diferente dos casos do precedente. Fazer o distinguishing fazer esse confronto, essa comparao entre o caso concreto e os precedentes. O que significa dizer que o precedente, como qualquer norma, ter que ser interpretado. Eu preciso 258

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interpretar para saber se o precedente se aplica ao caso concreto. No h eficcia do precedente sem distinguishing. MPF (ltimo concurso prova de marcar): Na aplicao da smula vinculante, deve o juiz proceder ao distinguishing. Verdadeiro ou falso? O que foi que eu disse h trinta segundos? No h efeito precedente, qualquer que seja ele, sem distinguishing. Por mais vinculante que seja a smula, eu preciso saber se o caso o da smula! Se o caso for o da smula, o juiz tem que observar a smula! Precedente vinculante : se o caso se encaixa no precedente, ele tem que ser observado e para saber se o caso se encaixa no precedente, tem que fazer o distinguishing. Ento, a resposta era verdadeira. O juiz tem que fazer o distinguishing em qualquer precedente, mesmo que seja smula vinculante. E por que o cara fez essa pergunta, realmente espetacular?! Porque vocs tm que aprender que no porque existe smula vinculante que o juiz tem que dispensar. O juiz o senhor dos fatos. ele que vai dizer se aqueles fatos se encaixam na smula. Se encaixarem, ele vai ter que seguir a smula vinculante. Se ela for meramente persuasiva, vai se encaixar e o juiz pode dizer que embora se encaixe, eu no me filio a ela porque no adoto. Mas se for vinculante, ele tem que adotar. Mas qualquer que for a jurisprudncia, tem que ter distinguishing. O distinguishing nada mais do que a interpretao do precedente. Isso importante! E a pergunta foi na prova de Constitucional!

2.4.

Obiter Dictum

Tem mais uma gracinha que eu tenho que explicar. Essa aula tem quatro gracinhas: ratio decidendi, overruling, distinguishing e o que vem agora: OBITER DICTUM. O que o obiter dictum? Isso o que mais cobrado. Ratio decidendi e obiter dictum. muito fcil. Isso vai cair como vocabulrio. Ningum vai lhe perguntar o que obiter dictum. Agora, isso cai literalmente. Obiter dictum no plural obiter dicta. Vocs sabem que s vezes na fundamentao da deciso, o juiz se empolga e comea a falar de outras coisas que no exatamente o que est sendo discutido. Faz consideraes doutrinrias, faz comentrios laterais, paralelos que no so a ratio decidendi. Todo comentrio que estiver na fundamentao e que no corresponder ratio decidendi o obiter dictum. O obiter dictum o lixo da fundamentao. Se voc tirar o obiter dictum da fundamentao, ela continua sendo fundamentada. Tudo o que voc tirar da fundamentao sem comprometer o dispositivo o obiter dictum. E por que importante saber o que obiter dictum. Porque se obiter dictum no precedente. O que dito lateralmente, no pode gerar precedente. O obiter dictum no gera precedente. O que foi colocado como obiter dictum no tem nenhum eficcia no precedente. Nenhuma! Quem acompanha os informativos do STJ e do STF, vez por outra aparece essa expresso. O juiz fala assim: Em obiter dictum foi dito que... Se foi em obiter dictum no gera precedente. Vou dar um exemplo que eu reputo o mais interessante e o mais fcil de vocs entenderem. Todo mundo sabe que h uma discusso grande sobre como se conta um prazo para cumprir uma sentena. H vrias correntes. H os que dizem que 15 dias do trnsito em julgado, h os que dizem que 15 dias da intimao. Isso, h uns dois anos, foi bater no STJ que disse: conta-se do trnsito em julgado. Ora, essa foi a ratio decidendi do julgado. A ratio decidendi foi: Conta-se o prazo para o cumprimento da sentena do trnsito em julgado. Sucede que o Ministro do STJ estava empolgado esse dia. E olha o que ele fez: Conta-se do trnsito em julgado. E tem mais! Se o advogado no informar ao cliente do trnsito em julgado, ele, advogado, arca com a multa. Isso no o que estava sendo discutido. No se discutia quem que vai arcar com a multa, mas o prazo para o cumprimento da sentena. Ora, isso obiter dictum. Tire isso da fundamentao e no muda nada. O importante que um juiz no pode dizer que j h precedente do STJ de que agora o advogado paga se no comunicar. No h precedente! Nada impede que haja! Nada impede que o STJ decida isso num outro caso, mas decida como ratio decidendi e no como obiter dictum. 259

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3.

DISPOSITIVO

O dispositivo, conforme eu disse, a concluso da deciso, o momento em que o juiz fixa a norma individualizada para o caso concreto. Deciso sem dispositivo no existe. A nada se decidiu. Se no h dispositivo, se no h a norma individualizada, nada existe. O que pode acontecer? O dispositivo, quase sempre, contm vrias decises. Ele no uma deciso s. Ele um feixe de decises. Por exemplo, quando o juiz julga uma causa em que h trs pedidos, o dispositivo vai ter trs decises: julgo procedente o pedido A, improcedente o pedido B, procedente o pedido C. Quando h vrios pedidos, h vrias decises, sem contar a deciso dos honorrios. So trs pedidos e ainda a deciso dos honorrios. Ento, quando isso acontece, quando o dispositivo contm mais de uma deciso, ns podemos dizer que a deciso formalmente una, mas substancialmente, materialmente, plrima, porque haver ali tantas decises quantos forem os pedidos. Ento, em uma situao como essa, fala-se que a deciso objetivamente complexa. Ela, embora seja uma sentena, formalmente falando, ela contm vrias decises. Ela , portanto, objetivamente complexa. Cada uma dessas decises eventualmente contidas no dispositivo se chama CAPTULO DE SENTENA. Cada uma delas um captulo de sentena. Ento, o captulo de sentena a unidade decisria do dispositivo da sentena. Se o dispositivo da sentena contiver vrias decises, cada uma dessas decises, cada unidade, ser um captulo. E percebam bem: aprender isso, ou seja, que a sentena, embora uma s, ela pode conter captulos, algo absolutamente indispensvel para concurso. Vou dar um exemplo e dele vou dar vrias consequencias. Prestem ateno! Imaginem o seguinte: no dispositivo o juiz disse: Julgo procedente o pedido A. Julgo improcedente o pedido B. Julgo procedente em parte o pedido C. Vejam, um dispositivo com trs captulos: A, B e C. Prestem bem ateno (informao para prova de sentena). Se a sentena tem trs captulos, cada captulo ter um item na sua fundamentao. No custa voc dividir a fundamentao em trs partes: fundamentao em relao a pedido A, fundamentao em relao ao pedido B, fundamentao com relao ao pedido C. Isso para que se possa verificar de onde voc extraiu cada uma dessas decises. A fundamentao de A explica como voc concluiu. Sentena penal, ento, se voc no fizer isso, completamente nula. Voc tem que individualizar a pena para cada ru. Quantos captulos ter a sua sentena penal se foram 5 rus, cada um deles acusado por trs crimes? 15 captulos. Ru 1 Crime 1, Ru 1 Crime 2, Ru 1 Crime 3 e por a vai. Isso se aplica para o processo penal. Isso teoria da sentena. O que pode acontecer na prtica? Pode acontecer de a sentena no ter motivao para um captulo e ter para outro. A vem a pergunta: Sentena que no tem motivao para um captulo nula? Sim. Em parte. Ela parcialmente nula. Eu no vou anular toda a sentena se ela s defeituosa em um captulo. Ento, ver a sentena com vrios captulos ajuda a compreender que uma sentena pode ser apenas parcialmente nula. Outra situao: Vendo uma sentena com vrios captulos vocs conseguem entender que a parte pode escolher um deles para recorrer. Pode dizer que no quer recorrer de tudo, mas apenas de tal captulo. E possvel que haja recurso parcial. Um recurso que s abranja alguns captulos da deciso. S consegue compreender o que recurso parcial quem consegue visualizar que uma sentena pode ter vrias decises. E quando o recurso parcial, quando s se recorre de um ou dois captulos, do que no se recorreu, transitou em julgado. Haver coisa julgada dos 260

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captulos no recorridos. Portanto, uma coisa julgada parcial. S entende coisa julgada parcial quem entende que a deciso pode ter vrios captulos. Pergunta de concurso: Cabe ao rescisria parcial? Cabe ao rescisria s de um captulo? Pode! Porque cada captulo tem a sua autonomia. E perfeitamente possvel isso. Dica concursal: Trs pedidos: O autor ganhou A, perdeu B e ganhou em parte do pedido C. Muita gente, nessa sentena coloca assim: julgo procedente em parte a demanda para condenar o ru em A, absolver o ru em B e condenar em parte em C. Isso est errado! Voc no vai julgar procedente em parte porque cada pedido tem o seu julgamento. O pedido A no procedente em parte. Voc deve dizer: julgo procedente o pedido A, julgo improcedente o pedido B e julgo procedente em parte o pedido C. No embole tudo! Procedente em parte quando peo 100 e ganho 70. Se eu peo um bode e peo um cavalo e s ganhei um bode, no houve procedncia em parte. Houve procedncia do pedido quanto ao bode e improcedncia quanto ao cavalo. Em parte seria se eu tivesse levado metade bode. Vocs tm que atentar para isso na prova de sentena. No custa nada, no dispositivo, abrir um pargrafo por pedido. Captulo de sentena , sem dvida alguma, um dos assuntos mais importantes em processo civil para concurso porque estrutura sua mente para diversos outros assuntos. Concurso para Juiz do Amap em prova aberta perguntou O que captulo de sentena? Muito fcil. Ningum pode se assustar com isso! S se assusta com isso, quem no vem na aula. Pergunta dissertativa, outra forma de perguntar o assunto (Juiz/DF). Era um caso s com dois pedidos. O juiz julgou a cautelar o e processo principal na mesma sentena. Ento, era uma sentena com dois captulos, o da cautelar e o da principal. A parte apelou. A questo do concurso foi: A apelao dessa sentena, ser recebida em que efeito? Por que essa pergunta? Porque a apelao contra a sentena cautelar no tem efeito suspensivo. uma coisa que a gente vai ver. S que essa sentena tinha um captulo cautelar e um captulo no cautelar. A apelao, ento, vai ter que efeito? Depende. A resposta da prova: Depende do captulo: em relao ao cautelar, no tem efeito suspensivo. Em relao ao outro captulo, tem efeito suspensivo. S responde essa pergunta quem consegue ver a sentena como um conjunto de decises. Vou fazer uma indicao. Quem quiser dar uma guaribada no assunto, dar um passo alm nesse assunto, eu recomendo que vocs leiam um pequeno livro chamado Captulo de Sentena, de Cndido Dinamarco, da Malheiros (fininho, uns 20 reais). Eu sempre recomendo esse livro como leitura complementar para quem quer gastar uma energia maior com o tema. Esse livro tem vrios captulos. Os dois primeiros voc no precisa ler. perder tempo. Voc leia do terceiro para frente porque so as aplicaes prticas do captulo de sentena. No concurso, de duas uma: ou fazem uma pergunta ridcula, o que captulo de sentena?, ou embutem no caso concreto, um problema relativo a captulo de sentena e a voc s vai responder corretamente o problema se voc souber o que captulo de sentena e suas aplicaes prticas. Observao final: Falei at agora das decises objetivamente complexas, que so aquelas que tm mais de um captulo. O que so as decises subjetivamente complexas? Pergunta difcil essa. Deciso subjetivamente complexa aquela deciso que produto de mais de um rgo jurisdicional. Exige mais de um rgo jurisdicional para produzir uma deciso. A deciso produto de dois rgos. Exemplo: jri. Reparem que a sentena penal condenatria do jri produto de dois rgos (o conselho de sentena e o juiz que dosa a pena). O tribunal condena, o juiz dosa a pena. A deciso final produto de dois rgos. uma deciso subjetivamente complexa. E no processo civil? Exemplo: deciso que reconhece a inconstitucionalidade em tribunal. Por qu? Porque essa deciso , uma parte feita pelo rgo especial (que reconhece a inconstitucionalidade) e a outra feita pela cmara ou turma, que julga a causa. O rgo especial diz que a lei inconstitucional e a turma vai julgar a causa. A deciso final produto de dois 261

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rgos, do rgo especial e da turma. deciso subjetivamente complexa. Dei dois exemplos. Um no processo penal e o outro no civil. H outros, mas isso basta.

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