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2.

FUNDAO

A fundao de direito privado decorre da afetao de um patrimnio que se personifica visando a atingir finalidade ideal (art. 62, do CC). A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica especial porque no decorre da reunio de indivduos, no decorre do agrupamento humano. Decorre de um patrimnio que se personifica. Resulta do destacamento de um patrimnio. Um jurista reconhecido nacionalmente tem um acervo de livros com 10 mil exemplares e um prdio muito bom sem uso. Ele pode destacar parte deste patrimnio e constituir uma fundao educacional. A fundao no decorre do fato associativo, mas do destacamento de um patrimnio. Toda fundao tem finalidade ideal, ou seja, finalidade no econmica. Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. A fundao s se pode constituir por escritura pblica ou testamento. Isso cai muito em concurso. A pergunta : a fundao constituda por que maneira? Escritura pblica no tabelionato de notas ou testamento, mas a lei no disse que tipo de testamento ele. Por instrumento particular que no seja testamento, no. O Cdigo Novo no fala em testamento pblico. No tendo dito isso, admite-se qualquer forma de testamento. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituirse para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Ou seja, toda fundao tem finalidade ideal, ou religiosa, ou moral, ou cultural ou de assistncia. Uma faculdade pode ser fundao. A finalidade educacional cultural. Dentro da noo de finalidade cultural, vc tem a finalidade educacional. Toda fundao tem finalidade IDEAL! O que importa que no visa partilha de lucros entre os seus idealizadores. Mas gera receita. Uma fundao pode gerar receita. Paga salrio aos seus administradores, mas no significa que esteja gerando lucros para ser rateado entre eles. A receita da fundao privada investida nela mesma. OBS.: As Ongs, por tambm perseguirem finalidade ideal devem se constituir sob forma de fundao ou associao. A ONG no gera lucro para os seus conselheiros, administradores. 2.1. Requisitos para se Constituir Uma Fundao de Direito Privado ) ) Afetao de bens livres O instituidor destaca bens do patrimnio dele. Constituio por escritura pblica ou testamento o instituidor s poder constituir a fundao via escritura pblica ou testamento.

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Elaborao do estatuto da fundao fundao no tem contrato social. O ato que disciplina o rgo, as atribuies, o funcionamento e a organizao da fundao o seu estatuto. l que vamos encontrar os rgos (conselho administrativo, presidncia, etc.), o finalidade ideal da fundao, enfim, o ato normativo da fundao.

O Estatuto da fundao pode ser elaborado diretamente pelo seu instituidor ou, mediante delegao, por um terceiro. Vamos imaginar que eu queira instituir uma fundao. Fao isso por escritura pblica. E elaboro diretamente o estatuto. Mas nada impede tambm que eu possa delegar a terceiro essa elaborao. Eu posso, por exemplo, no ato constitutivo da escritura pblica que delego poderes para elaborao do estatuto ao 1 Presidente. Um terceiro pode, fiduciariamente, delegar a elaborao do estatuto. O que acontece quando esse terceiro, a quem se delegou a elaborao do estatuto, no faz isso, ou perde o prazo? Subsidiariamente, nos termos do art. 65, do Cdigo Civil, a elaborao do estatuto poder ser feita pelo Ministrio Pblico. Lembrando: Os artigos que o professor l em aula so os mais importantes, j que no d para ler todos. O estudo complementar tem que ser feito em casa. O art. 65 muito importante: Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. d) Aprovao do estatuto depois de elaborado, o estatuto aprovado. Quem aprova a elaborao do estatuto? o MP. E quando o MP elabora o estatuto, quem aprova?

Quando quem elabora o estatuto o instituidor ou terceiro em quem confia, quem aprova o MP. Quando o MP que elabora, o CPC diz que quem aprova o juiz. Isso esquisito, na medida em que se o MP aprova o estatuto do particular, elaborando ele mesmo, no haveria que se falar em aprovao por outro rgo. Na tica do professor, tendo o Cdigo Civil sido omisso a respeito, essa regra teria desaparecido. Mas como ainda consta no CPC, pode ser que o examinador exija essa referncia. OBS.: Elaborado o estatuto pelo prprio Ministrio Pblico, o art. 1202, do Cdigo de Processo Civil submete-o aprovao do juiz. e) Registro da Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas o ultimo requisito para a constituio da fundao como pessoa jurdica. 37

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O Ministrio Pblico, nos termos do art. 66, do Cdigo Civil, tem a precpua funo fiscalizatria das fundaes. Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas 2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. A regra a de que quem fiscaliza fundao o MP do Estado. Fundao interestadual seria igual a crime de txico em que a competncia seria do MPF? No! Se estender por mais de um estado, a fiscalizao continua cabendo fiscalizao do MP do Estado em que est situada. Se atua na Bahia, em So Paulo e em Pernambuco, o MP de cada Estado atua em conjunto com os demais. Se essa fundao fiscalizada em primeiro plano pelo MP estadual, recebe verba federal, obviamente, o MPF atuar em conjunto. Uma fundao privada que atua em SP e recebe verba federal: vai receber fiscalizao do TCU e do MPF, em parceria com o Estado. Pelo CC, em primeiro plano, quem fiscaliza a fundao o MPE. 1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. O DF tem seu ministrio pblico prprio, que no se confunde com o MPF. O Distrito Federal tem o MP do DF. Isso significa que o pargrafo primeiro foi julgado inconstitucional. No momento em que o codificador disse que quem fiscaliza sua fundao o MPF usurpou a atribuio constitucional do MP do Distrito Federal. Ento, j houve a propositura de uma ADI que j foi julgada procedente para se reconhecer a inconstitucionalidade desse pargrafo primeiro porque quem fiscaliza as fundaes do DF no o MPF, mas o MP do Distrito Federal. A ADI 2794, j julgada procedente, reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1, do art. 66, uma vez que a atribuio fiscalizatria das fundaes do DF no cabe, em primeiro plano, ao MPF e sim ao prprio Ministrio Pblico do Distrito Federal. Matria j pacificada no seio do STF. 2.2. A Alterao do Estatuto da Fundao Privada

Embora tenha natureza de direito privado, a fundao privadas tem uma cara publicista. que prestigia os interesses sociais, uma vez que sua finalidade ideal e a legislao brasileira colocou nas mos do MPF essa atribuio fiscalizatria. Exatamente por essa carga de interesse social que h na fundao que o legislador cria regras especficas para que se possa alterar o estatuto da fundao. Modificar o estatuto de uma fundao to fcil quanto modificar o contrato social de uma sociedade empresria? Na empresria, isso est ligado ao interesse particular, a fundao, mesmo com natureza jurdica privada, afeta interesses sociais. Por isso o legislador criou 38

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formalismos de alterao do estatuto da fundao. H um ritual para essa modificao e isso est previsto nos arts. 67 e 68, do Cdigo Civil. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma: I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II - no contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. O quorum para a mudana do estatuto de dois teros. Esse quorum, no direito anterior, era de maioria absoluta. Os conselheiros se renem e, por dois teros, podem mudar o estatuto da fundao privada. No inciso III, o juiz vai decidir o ligtio que se instalou. A tudo bem. Porque se o MP nega a alterao do instituto, preciso que o Judicirio decida. E se a votao no for unnime, e se uma parte discordar dessa mudana? A resposta est no art. 68: Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias. Ou seja, a minoria vencida, nos termos do art. 68, tem direito potestativo de impugnar a alterao do estatuto no prazo decadencial de 10 dias. 2.3. O Destino do Patrimnio Quando a Fundao Privada Acaba

O que acontece com o patrimnio da fundao quando ela acaba? A resposta est no art. 69, do Cdigo Civil: Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. muito importante, alm do aprofundamento terico, a leitura do Cdigo porque o examinador, muitas vezes, pede o texto da lei e muda palavras. Salvo disposio em contrrio, o patrimnio da fundao incorporado a outra fundao determinada pelo juiz de fim igual ou semelhante.

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3.

SOCIEDADE

O professor no vai entrar na matria de direito empresarial. Vai usar conhecimento dessa matria e aprofunda-los no direito civil. Em direito empresarial hoje, h situaes prticas que vc no pode aprioristicamente em standards preconcebidos. matria profunda, cheia de meandros. H situaes sobre direito de empresa hoje que difcil dizer se caso de sociedade simples ou empresria. As Juntas comerciais esto puxando para o seu lado o reconhecimento de determinadas sociedades, ao passo que o CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica), puxa pra ele, para esse sistema de pessoa jurdica, o registro de sociedades ou entidades. 3.1. Conceito de Sociedade

A sociedade, espcie de corporao, dotada de personalidade jurdica prpria e instituda por meio de contrato social, visa a proveito econmico e partilha de lucro. Antes do NCC o regramento da sociedade era uma baguna. A doutrina dizia uma coisa, a jurisprudncia e a prtica diziam outra. Com a entrada em vigor do NCC, ficou muito claro: sociedade, no que tange ao elemento finalstico (ou teleolgico) persegue proveito econmico, finalidade lucrativa. da como os clubes de futebol se desenperaram. Antes do NCC< havia sociedade civil sem fins lucrativos. Isso acabou. O NCC deixa claro que sociedade entidade que tem finalidade econmica. Visa a partilha de proveito econmico, diferentemente das fundaes. Toda sociedade, luz da tcnica jurdica e do direito positivo, visa finalidade econmica. A segunda caracterstica de toda e qualquer sociedade que ela criada por meio de contrato social. O ato constitutivo da sociedade contrato social. No estatuto. Sociedade constituda por meio de contrato social. Isto est no art. 981: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados. Essas so as duas grandes caractersticas: visa finalidade econmica e constituda por meio de contrato social. OBS.: Marido e mulher podem constituir sociedade? O Cdigo Civil, no art. 977, restringe esta autonomia privada, sob o fundamento de evitar fraude ao regime de bens. Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. O legislador protege esses dois regimes que so os mais vulnerveis fraude. O legislador imagina que por meio da empresa poderiam fraudar a comunho universal, criando um 40

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patrimnio particular. Ento, o legislador, absurdamente, cria uma presuno de fraude. Esta norma est em vigor. OBS.: O parecer jurdico n. 125/03, bem como o Enunciado 204 da III Jornada afirmam que a proibio prevista no art. 977 s se aplica s sociedades constitudas aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. 204 Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002. Os scios da sociedade constituem sociedade visando a proveito econmico. Fixada essa premissa, pergunta-se: quais so as espcies de sociedade que temos no moderno direito brasileiro? No vamos tratar aqui de formas societrias (limitada, comandita, etc..) 3.2. Espcies de Sociedade Anteriormente, ns tnhamos no Brasil, duas espcies de sociedade: Sociedade Civil e Sociedade Mercantil ou comercial

O que elas tm em comum? Perseguem proveito econmico. Voltando mais no tempo: qual a diferena entre sociedade civil e mercantil? A regra que todas perseguiam lucro, proveito econmico. Qual seria a diferena entre sociedade civil e mercantil? Essa diferena remonta uma teoria francesa, a Teoria dos Atos de Comrcio. O direito comercial dizia que sociedade mercantil perseguindo o lucro praticava atos de comrcio, ao passo que sociedade civil no pratica tais atos de intermediao. A diferena estava na prtica ou no dos chamados atos de comrcio. Uma das maiores crises do direito privado: aps a edio do Cdigo Italiano e por influxo da doutrina italiana, o conceito de comrcio comea a declinar nas sociedades internacionais. A partir da segunda metade do sculo XX, o conceito de comrcio e de comerciante comea a ser substituda peal noo maior de empresa. Agora no se fala mais em direito comercial. Se fala de direito empresarial. Exatamente porque o objeto de investigao cientfica do direito comercial mudou. A noo de comerciante se tornou pouco desenvolvida, que no correspondia aos novos tempos. Essa noo passou a ser substituda pela noo de empresrio. No moderno direito, o comerciante perde lugar para empresrio e o comrcio perde lugar para empresa. E, com isso, a teoria dos atos de comrcio caiu. Hoje, luz do direito positivo brasileiro, no se distingue mais que h sociedade civil e mercantil. O NCC abandona essa antiga tipologia substituindo-a luz do art. 982, por duas novas espcies de sociedade, que se encontram alinhadas ao novo direito de empresa. Hoje, se diz: Sociedade SIMPLES Sociedade EMPRESRIA

OBS.: Na prova ao falar dos tipos de sociedade, diga simples e empresria. No diga empresarial porque empresarial a atividade.

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A antiga tipologia civil e mercantil foi substituda pela moderna tipologia, simples e empresria. D para dizer que h uma correspondncia jurdica entre simples e civil e entre empresria e mercantil? O professor prefere que no se diga isso. Porque a noo de empresa mais abrangente do que a de comrcio. H quase uma identidade. Em geral, a sociedade simples corresponde antiga sociedade civil e, em geral, a sociedade empresria corresponde antiga sociedade mercantil. O comerciante ficava no meio da cadeia produtiva, entre a indstria, e o consumidor. Uma sociedade industrial, tecnicamente, no praticava ato de comrcio, razo por que no era adequado dizer que era mercantil. A atividade industrial mais empresria do que comercial, mesmo porque no tem nada a ver com comrcio. Em geral, sociedade simples corresponde civil e a empresria mercantil. O que uma sociedade empresria e o que uma sociedade simples? Uma sociedade para ser empresria, deve reunir dois requisitos: ) ) Um requisito material que seja empresria a sociedade deve desempenhar uma atividade econmica organizada (art. 966). Um requisito formal para ser empresria (requisito formal), obrigatrio que o seu registro seja feito na Junta Comercial (Registro Pblico de Empresa).

Se uma sociedade reunir esses dois requisitos, empresria. Se no reunir os dois, sociedade simples. simples, se chega por excluso. A que no for empresria simples. Mas, efetivamente, o que significa uma sociedade empresria desenvolver uma atividade econmica organizada? O professor comeou a entender isso quando comeou a perceber que empresria a sociedade tipicamente capitalista, caracterizada pela impessoalidade. E por que impessoalidade? Porque os scios atuam como simples articuladores de fatores de produo. Ou seja, os scios de uma sociedade empresria articulam capital, trabalho, matria prima e tecnologia. Trs scios titulares de uma determinada sociedade vo se reunir periodicamente para apurar lucro e vo articular fatores de produo. Essa uma diferena continental da sociedade simples (caracterizada pela pessoalidade) cuja atividade realizada pessoalmente pelo prprio scio que, ou desempenha ou supervisiona diretamente. Sociedade de advogados o advogado scio e faz a audincia. A sociedade simples. O scio desenvolve a atividade-fim. Por que, em geral, sociedades simples so prestadoras de servios tcnicos, cientficos, etc. 5 mdicos se renem e montam uma clnica, sociedade simples, por que? Sua caracterstica a pessoalidade. H situaes em que na prtica, diferenciar uma da outra dificlimo. Tomemos uma sociedade de advogados com 3 scios que atuam como supervisores (supervisionam, do parecer e fazem algumas sustentaes orais, mas no fazem audincia) de uma equipe de mais de 200 profissionais. Se eles contratassem um diretor para administrar essa empresa, o que aconteceria? Seria uma sociedade de advogado que funcionaria com empresarialidade? isso que se discute hoje no direito empresarial. Porque a sociedade simples cresceu muito (aquela clnica que comeou com 3 mdicos na dcada de 80 e que hoje o maior hospital do Estado). 42

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H sociedades simples que ganharam tanta potencialidade econmica que hoje j se tentam enquadr-las como empresas. A sociedade empresria, pois, impessoal, capitalista, seus scios so meros articuladores dos fatores de produo. J na sociedade simples, em geral mera prestadora de servio, o prprio scio, ele que administra, realiza a atividade-fim ou ento, no mnimo, supervisiona diretamente. No exemplo do escritrio de advogados, fica fcil dizer que simples por mais que o escritrio cresa porque o registro de uma sociedade de advogados jamais foi feito na junta comercial. feito onde? Na OAB! Para se dizer, em geral, se simples ou empresria, tem que ficar atento aos requisitos da sociedade empresria: o material (exerccio de atividade organizada) e formal (registro na Junta Comercial) e a empresria, impessoal por excelncia, aquela que os scios so meros articuladores dos fatores de produo, mas a atividade pessoal deles no importa tanto. Numa sociedade com trs advogados, em que um deixa de prestar a atividade, a sociedade se prejudica porque na simples a atividade prestada pelo prprio scio. Pelo critrio da pessoalidade fcil entender isso. Recapitulando e sintetizando: A sociedade empresria, capitalista e impessoal por excelncia, submete-se legislao falimentar, e se notabiliza pelo fato de os seus scios atuarem como meros articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima), sendo obrigatrio o seu registro na Junta Comercial. J a sociedade simples, pessoal por excelncia, tem o seu registro no CRJP e notabilizam-se pelo fato de a sua atividade ser prestada ou supervisionada direta e pessoalmente pelo prprio scio. O grande click que na sociedade simples que a atividade pessoalmente prestada ou supervisionada pelo prprio scio. Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. O pargrafo nico pegadinha. No queira encontrar lgica, mas por fora de lei tem que saber: Toda SA, por fora de lei empresria e Toda cooperativa simples OBS.: A legislao especfica da cooperativa (pegadinha fantstica), a Lei 5.764/71 e a Lei 7.231/84 (isso matria de direito empresarial), bem como o Enunciado 69, da I Jornada de Direito Civil, afirmam que a cooperativa continua sendo registrada na Junta Comercial. No queira imaginar a cooperativa como uma empresa. L o que se tem uma base mutuaria. Na cooperativa, cada cooperado tem que desempenhar uma atividade pessoal para partilhar um resultado, se houver. Se o taxista cooperado no trabalhar, no recebe. No 43

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partilha de lucro como se fosse um scio que tem 3%. A legislao anterior, mesmo desconhecendo que na essncia cooperativa no o mesmo que sociedade empresria, dizia que registro de cooperativa na Junta Comercial. Isso sempre foi assim no Brasil. O Enunciado 69 disse a mesma coisa e por incrvel que possa parecer, um dos poucos enunciados que no est acompanhando a doutrina moderna. Uma segunda corrente doutrinria (Julieta Lunz, Paulo Rego, Maria Helena Diniz), sustenta que, por ser simples, o registro da cooperativa no CRPJ. Esta segunda corrente h de prevalecer no direito brasileiro, mas ainda h polmica. (fim da 1 parte da aula)

4.
4.1.

ASSOCIAES
Conceito

As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos, nos termos do art. 53, do Cdigo Civil, visando finalidade no econmica. Parece com a fundao, mas no igual porque associao tem estrutura corporativa. Mas toda associao busca finalidade ideal, fins no econmicos. A diferena para a fundao que a associao decorre da unio de indivduos. Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. Exemplos: Associaes de Moradores de Bairro, ONG, clubes recreativos (finalidade ldica), etc. 4.2. Ato Constitutivo

A associao, nos termos do art. 54, do Cdigo Civil, o ato constitutivo de uma associao seu estatuto, que registrado no CRPJ. Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter: I - a denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno;

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V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos; (alterado pela LEI N 11.127, DE 28 DE JUNHO DE 2005 - DOU DE 29/6/2005); VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. (includo pela LEI N 11.127, DE 28 DE JUNHO DE 2005 - DOU DE 29/6/2005) 4.3. A Assemblia Geral

A associao pode ter receita que investida nela mesma, mas no visa a partilhar lucros entre seus conselheiros e presidncia. Mas o rgo mais importante de uma associao a sua assemblia geral, cujas atribuies esto no art. 59, do Cdigo Civil: Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: (alterado pela LEI N 11.127/05) I destituir os administradores; (alterado pela LEI N 11.127/05); II alterar o estatuto (alterado pela LEI N 11.127/05) III - aprovar as contas; IV - alterar o estatuto. Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores. (alterado pela LEI N 11.127/05). A Assemblia geral o rgo mais importante de uma associao. Em uma associao se encontram categorias diferentes de associados. Isso acontece nos clubes recreativos (associado remido, o que no paga a taxa, o fundador, etc.). Dentro de cada categoria no pode haver discriminao entre os associados. Se vc pertence aos associados A no pode haver discriminao. Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio. Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto. Isso muito claro e est posto no Cdigo Civil, destacando-se um artigo importantssimo, que o 57, que traz uma grande novidade: 45

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Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (alterado pela LEI N 11.127/05) Justa causa um conceito aberto, indeterminado. O Cdigo Civil consagrou o sistema aberto, indeterminado, de plos axiolgicos, que o juiz preenche no caso concreto. So conceitos valorativos, segundo Arruda Alvim, como justa causa. Isso novidade: o associado pode ser excludo: aquele associado do clube que no tem trato social. Garantindo-lhe o contraditrio, ele pode ser expulso da associao. Pergunta-se o art. 57 pode ser aplicado ao condomnio? No. A associao no se confunde com condomnio. A expulso do condmino implicaria em uma desapropriao privada porque ele titular do patrimnio dele. Quando o condmino tem comportamento antisocial, embora vc no possa expuls-lo vc pode aplicar multa que progressiva.

5.

EXTINO DA PESSOA JURDICA

um tpico rpido, mas muito importante para concurso. Extinguir uma pessoa jurdica no simples. Para fazer isso preciso satisfazer o passivo da pessoa jurdica. Em linhas gerais, h trs formas de dissoluo da pessoa jurdica. 5.1. Dissoluo Convencional

especialmente aplicada para sociedades. A dissoluo convencional se d quando os scios estipulam desfaze a pessoa jurdica mediante distrato. Os prprios scios convencionam mediante distrato a dissoluo da pessoa jurdica. 5.2. Dissoluo Administrativa

A dissoluo pode ser ainda administrativa, quando resulta da cassao da autorizao de constituio e funcionamento de determinadas pessoas jurdicas. Algumas pessoas jurdicas precisam de autorizao especial do governo para funcionar (bancos, seguradoras...). Quando o governo cassa essa autorizao, est havendo uma dissoluo administrativa. Quando o Banco Central faz uma interveno em um banco, pode caracterizar isso. A dissoluo administrativa no se aplica a qualquer pessoa jurdica.

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5.1.

Dissoluo Judicial

A dissoluo judicial opera-se por meio de processo. Aqui h um procedimento e uma sentena. Exemplo: nas sociedades empresrias, o procedimento da falncia, culmina na dissoluo por sentena. Pergunta de prova oral: perguntaram a respeito da dissoluo judicial. Ele, invariavelmente partiu para o procedimento de falncia. Mas o examinador perguntou ainda: qual a lei que regula a dissoluo de sociedades no sujeitas lei de falncia? OBS.: O procedimento de liquidao de sociedades no sujeitas falncia regulado, nos termos do art. 1218, do CPC, pelos arts. 655 a 674 do CPC de 1939. O art. 1218, do CPC, remete o intrprete aos arts. 655 a 674, do CPC de 1939 que ainda esto em vigor no que tange ao procedimento de liquidao de sociedades no sujeitas falncia. A resposta : essa matria, aprofundada nesse ponto, no me ocorre.

6.

DESCONSIDERAO DOCTRINE)

DA

PESSOA

JURDICA

(DISREGARD

Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, Disregard Doctrine, tambm conhecida como Teoria da Penetrao (termo menos conhecido, mas que j caiu). A doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica ( disregard doctrine) nasce na Inglaterra no final do sculo XIX. O precedente ingls famoso dessa doutrina que depois se desenvolveria na Alemanha, na Itlia e nos Estados Unidos, foi aquele envolvendo Salomon vs. Salomon & Co. No Brasil, o autor pioneiro no tratamento dessa matria foi Rubens Requio. Nessa poca na Inglaterra, para se constituir uma sociedade era preciso a participao de 7 integrantes. A pessoa jurdica tinha personalidade independente da pessoa fsica. Salomon chamou seis pessoas prximas, familiares, preparou o ato constitutivo, emitiu 20 mil aes para ele e uma nica ao para os outros scios. Essa sociedade comea a atuar no mercado ingls. A companhia comea a angariar dvidas. A fila dos credores quirografrio comea a aumentar. Quando percebe que a companhia ia quebrar, Salomon abre o capital e emite ttulos para negociao na bolsa (e determinados ttulos conferem privilgio se a cia quebra, tem quem o ttulo, recebe primeiro). Aps fazer isso, ele mesmo, Salomon, pessoa fsica, comprou os ttulos. No momento que a sociedade quebra, o primeiro da fila a receber era Salomon, pessoa fsica. Contra quem? Salomon, pessoa jurdica. Os outros credores se descabelaram e pediram para que o juiz desconsiderasse a personalidade da companhia. Pediram que o juiz retirasse o vu da pessoa jurdica para que pudessem satisfazer os seus direitos com o patrimnio do scio que cometeu um ato abusivo. O precedente, pois, nasce dessa discusso, neste processo, na Inglaterra. Trazendo a teoria para o Brasil, no possvel confundir desconsiderao com despersonificao. So coisas diferentes. 47

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6.1.

Conceito

A doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica pretende, por afastamento temporrio da sua personalidade para permitir que os credores possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo. Fbio Ulha usa uma expresso fantstica: o que a doutrina da desconsiderao pretende o superamento episdico da personalidade. Quando se invoca essa tese, pede-se para o juiz que ele supere episodicamente, temporariamente, a personalidade daquela pessoa jurdica que descumpriu a sua obrigao para que o credor possa satisfazer o seu direito no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo. A teoria da desconsiderao pode se aplicada no s em face de sociedades empresrias, mas tambm de associaes e tambm de fundaes e at mesmo de entidades filantrpicas. Da o professor ter tido o cuidado de dizer que o atingimento do patrimnio no alcana apenas o patrimnio do scio, mas tambm do administrador. Basta que o administrador cometa um ato abusivo em nome da associao ou da fundao ou da entidade filantrpica. 6.2. Desconsiderao x Despersonificao

Hoje se fala muito em direito de empresa com base na Constituio Federal, mencionando o princpio da funo social da empresa. luz desse princpio, ela tem que ter continuidade. Quando o juiz desconsidera a personalidade, idia que satisfeito o direito do credor, a pessoa jurdica, em sendo possvel, volte a funcionar. Assim, desconsiderar no despersonificar. A despersonificao mais severa porque pretende o aniquilamento da pessoa jurdica mediante o cancelamento do seu registro Discusso ocorrida a algum tempo sobre torcidas organizadas sob forma de associao: discutia-se o cancelamento do registro dessas associaes por conta da gravidade do ilcito praticado. Isso despersonificao. mais severa. definitiva, ao passo que a desconsiderao temporria. Essa matria apaixonante est muito bem tratada no O Novo Direito Societrio, de Calixto Salomo Filho (estudo mais avanado). 6.3. Regras do Direito Positivo para a desconsiderao

Fundamentalmente, no campo do direito privado, que a nossa disciplina, os dois artigos que servem de base teoria da desconsiderao do direito privado positivo brasileiro o art. 28, do CDC e o art. 50, do Cdigo Civil. Art. 28, do CDC O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do 48

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consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Art. 50, do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. 6.4 Teoria ultra vires societatis

O art. 1.015, do Cdigo Civil no entraria nesse rol (e isso j foi perguntado pela PFN)? Esse artigo consagra uma teoria que no pode ser confundida com a teoria da desconsiderao. No Cdigo Civil, desconsiderao da pessoa jurdica est no art. 50, no art. 1.015 est a teoria ultra vires societatis. A doutrina ultra vires no pode ser confundida com a teoria da desconsiderao. Prevista no art. 1.015, do Cdigo Civil, a teoria do ultra vires sustenta ser invlido e ineficaz o ato praticado pelo scio que extrapole os limites do contrato social, no vinculando por consequncia, a referida pessoa jurdica. Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade. uma teoria protetiva da pessoa jurdica. Visa a blindar a pessoa jurdica. Se o scio, ao realizar o ato, celebrando o contrato, extrapolou os limites do contrato social, esse ato no vincula a sociedade de que faz parte. O terceiro prejudicado vai responsabilizar diretamente o scio. Por isso, se vc for celebrar um contrato com uma pessoa jurdica, leia o contrato social para saber se aquele scio tem poderes especficos para a prtica daquele ato. O juiz, ao receber a petio inicial de uma pessoa jurdica que firmou procurao para o advogado, tem de exigir cpia preferencialmente autenticada do contrato social para verificar se esse scio tem poderes para a prtica de ato processual. Por que? Porque se ele extrapola os poderes contidos para ele no 49

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contrato social, ele no vincula a sociedade. a chamada teoria ultra vires societatis, protetiva da sociedade. E isso no tem nada a ver com a teoria da desconsiderao, que protetiva dos credores, dos terceiros. 6.5 Requisitos da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo Civil Brasileiro Art. 50, do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. A desconsiderao matria judicial ou administrativa? Em outras palavras: a Administrao Pblica pode de ofcio desconsiderar a personalidade de uma pessoa jurdica ou essa matria est sob reserva de jurisdio? O art. 50 deixa claro: poder o juiz, porque a desconsiderao sano e, em sendo sancionatria, o juiz que dever decret-la. Antigamente, era pacfico isso: desconsiderao matria do juiz, sob reserva de jurisdio. Contudo, h situaes to graves, de fraudes to provocadas, que o STJ em um julgado entendeu que verdade. De fato, regra geral, desconsiderao matria sob reserva de jurisdio. Quem desconsidera o ato do juiz. Mas, por exceo, quando a fraude comprovada, poder a Administrao Publica desconsiderar ex officio como fez no mandado de segurana 15.166 da Bahia. H dois projetos sobre esse tema no Congresso. Os doutrinadores foram instados a dar sugestes a esses projetos. Algum sugeriu que a lei dissesse que a desconsiderao fosse feita tambm pela Administrao Pblica. O Cdigo Civil no diz isso. at possvel encontrar a desconsiderao por parte da Administrao prevista em leis de licitaes estaduais, por exemplo, mas o fato que a doutrina (autores do mais alto quilate) diz o seguinte: Regra geral, segundo a doutrina brasileira (Edmar Andrade, Gustavo Tepedino), a desconsiderao matria sob reserva de jurisdio, nos termos do art. 50, do Cdigo Civil, mas na excepcional situao de fraude grave comprovada, a desconsiderao pode se dar de ofcio pela Administrao Pblica.(RMS 15166/BA) Esse julgado uma espcie de case no direito brasileiro. Olha o que aconteceu, para que o prprio STJ concordasse em que a Administrao Pblica promovesse a desconsiderao da pessoa jurdica de ofcio (parte do julgado): A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar aplicao da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude Lei de Licitaes Lei n. 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade 50

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jurdica para estenderem-se os efeitos da sano administrativa nova sociedade constituda. A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular. Ento, o que aconteceu? Uma determinada empresa formada por 3 scios foi impedida de licitar. O que eles fizeram? Formaram nova sociedade, mesmo endereo, mesmo objeto social, quase tudo igual. A Administrao desconsiderou a personalidade para tingir os scios da primeira empresa, que eram os mesmos. Fez isso ex officio, o que foi admitido em carter excepcional. Os requisitos da desconsiderao da pessoa jurdica, na forma do art. 50, do Cdigo Civil so dois: 1) Requisito implicitamente consagrado. obvio: preciso que haja descumprimento de obrigao. necessrio que a pessoa jurdica haja descumprindo uma obrigao. S se invoca a teoria da desconsiderao alegando que a pessoa jurdica descumpriu a obrigao. O credor precisa demonstrar isso. 2 Requisito demonstrao do abuso por parte do scio ou do administrador, abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confuso de patrimnio.

Quando a doutrina no Brasil comeou a escrever sobre isso, tinha o hbito de colocar dentre os requisitos da desconsiderao, um requisito subjetivo: para que haja a desconsiderao necessrio que o credor demonstre que o scio que praticou o ato abusivo, teve a inteno de prejudicar, ou seja, provar o dolo especfico do scio ou administrador no cometimento do ilcito. Imagine-se o litgio com uma grande companhia tendo que demonstrar isso. Seria um suplcio, por isso, Fbio Konder Comparato disse que isso estava errado: no tem que provar nada de inteno. Bastam os critrios objetivos. O art. 50 do Cdigo Civil, na linha de pensamento do professor Fbio Konder Comparato, seguindo uma linha objetiva, ao cuidar da teoria da desconsiderao, no exigiu que o credor provasse o dolo especfico do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo. Como funciona: objetivamente, para vc, luz do art. 50, do CC, para se desconsiderar a personalidade preciso ter a prova no processo do descumprimento da obrigao e o abuso caracterizado pelo desvio de finalidade e a confuso de patrimnio. Abuso de finalidade scio, por meio, de ato abusivo pratica fim diverso daquele previsto no contrato social. Uma sociedade foi constituda para vender camisas e o scio est prestando servio de consultoria. Confuso de patrimnio caso da Inglaterra (Salomon).

Uma outra modalidade de abuso caracterizado pela confuso patrimonial a empresa podre. Um conglomerado de empresas (A, B, C e D) resolve constituir a empresa E. Isso 51

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comum. A nova pessoa jurdica constituda absorve o passivo das outras empresas (empresa podre). At a, se estiverem cumprindo com suas obrigaes, perfeito. Mas se a controladora A, esteja atuando por meio da controlada E, que foi criada para absorver o passivo e servir de escudo para a controladora. A controladora usa a controlada para assumir o passivo e prtica de atos abusivos. Vc pode pedir a desconsiderao indireta: afasta uma empresa e atinge a outra. OBS.: Exemplo grave de abuso em que h confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa jurdica atua por meio de outra visando a se eximir de responsabilidade. Neste caso, poder o juiz desconsiderar a primeira empresa e atingir indiretamente a que est por trs. 6.6 A Teoria MAIOR e a Teoria MENOR da desconsiderao da personalidade jurdica.

muito mais fcil desconsiderar a personalidade jurdica no Juizado do que no Cdigo Civil porque a teoria que adotam no a mesma. Qual a diferena entre teoria maior e teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica? Teoria Maior a adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, exigindo alm do descumprimento da obrigao ou da insolvncia, requisitos especficos caracterizadores do abuso; Teoria Menor J na Teoria Menor, mais fcil de ser aplicada, como no direito do consumidor e ambiental, no se exige os requisitos caracterizadores do ato abusivo, bastando o credor demonstrar que a obrigao foi descumprida (neste caso, a nica sada pode ser atingir o scio ou administrador que est por trs...).

A Teoria Maior exige, para desconsiderar, alm do descumprimento da obrigao, requisitos caracterizadores do abuso. preciso provar que a pessoa jurdica descumpriu a obrigao e o scio cometeu o ato abusivo. A Teoria Menor assim: vc ingressa com a queixa consumerista no juizado, demonstra que no recebeu da empresa, que no est lhe pagando e o juiz no quer nem saber: desconsidera e atinge o scio, garantindo o patrimnio. Por que? Porque na Teoria Menor, basta que se prove o descumprimento da obrigao ou a insolvncia. A no se exige que o credor tenha de provar o abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confuso de patrimnio. STJ: Exploso do Shopping de Osasco o STJ doutrinou a matria, discorrendo sobre a diferena entre a teoria menor e a teoria maior. Ver REsp. 279.273/SP. A teoria Maior no pode ser aplicada com a simples demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente. Exige-se, alm disso, ou a demonstrao do desvio de finalidade ou a demonstrao da confuso patrimonial. A Menor, acolhida em nosso ordenamento, excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento da obrigao, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. A Menor uma teoria muito mais facilmente aplicada. Observao importantssima: marido e mulher podem constituir sociedade, exceo daquelas hipteses antes estudadas. Imagine uma dona de casa que d 1% do nome para constituir uma sociedade com o marido. Imagine que a sociedade constituda comete um ato 52

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abusivo e descumpre a obrigao. O credor, ento, invoca a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica para o atingimento do patrimnio pessoal desses scios. Que scios so atingidos? Todos? Ou apenas o scio que cometeu o ato abusivo? Nos dois projetos de lei que tramitam ( de lege ferenda) e a doutrina moderna tem dito algo que julgados no Brasil no fazem. H juzes que fazem com que todos os scios sejam atingidos. Aconteceu: Uma pessoa foi scia de uma empresa de 2000 a 2002. Saiu em 2002. O empregado entrou na sociedade em 2003, trabalhou durante um ano, saiu em 2004, extinta a relao de emprego e ele formula a reclamao trabalhista. Na deciso, o juiz teria determinado que, no tendo sido satisfeito o direito do empregado que entrou em 20063, o patrimnio do scio que saiu antes do empregado entrar deve ser atingido. Na teoria do direito civil, a desconsiderao da pessoa jurdica uma sano. Se assim, envolve responsabilidade civil. Grandes empresrios no assumem a presidncia de uma grande empresa sem fazer um seguro de responsabilidade civil. Porque l corrente. Seu patrimnio ser atingido. Para se desconsiderar a personalidade no se pode atingir qualquer scio. Vc deve, resguardando o nexo de causalidade, atingir o scio que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou. Pelo fato de integrar uma sociedade com 7 pessoas, se o scio administrador comete ato abusivo, em princpio, o patrimnio dele que atingido porque a desconsiderao sano de responsabilidade civil e que deve ser direcionada para aquele que cometeu o ato abusivo ou para aquele que dela se beneficiou. Esse o detalhe. Nos termos do Enunciado n 07, da I Jornada de Direito Civil, seguindo a vereda dos Projetos de Lei 3401/08 e 4298/08, a desconsiderao a ser formulada em requerimento especfico, respeitando o nexo de causalidade, dever atingir patrimnio do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou. 7 Art. 50: s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido.

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