UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

ASPECTOS DE SEGURANA JURDICA NO BRASIL

JOS DAVI CAVALCANTE MOREIRA

Fortaleza - Cear 2010

2 UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

ASPECTOS DE SEGURANA JURDICA NO BRASIL

Dissertao apresentada como pr-requisito parcial a obteno do grau de Mestre em Direito junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, tendo como orientador o Professor Doutor Francisco Rgis Frota Arajo.

Jos Davi Cavalcante Moreira

Fortaleza Agosto/2010

Olhe profundamente no corao dos homens e veja o que deleita e o que desgosta o homem sbio. Marco Aurlio.

A meus pais, Jos Filho e Socorro, pelo amor e incentivo de sempre. A Alice Oliveira de Souza, pelas timas idias, por no me deixar esmorecer e pelo amor. Ao Professor Francisco Rgis Frota Arajo, pela orientao, acessibilidade e toda a ajuda ao longo dessa jornada. Aos Professores Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona e Regnoberto Marques de Melo Jr., por me honrarem tomando assento na banca examinadora. Aos docentes da UFC, a quem agradeo na pessoa do Professor Francisco Grson Marques de Lima, minha gratido. A Lgia Maria Silva de Melo de Casimiro, Cristiane Xavier de Souza, Andrine Oliveira Nunes, Marilene Diogo Silva Arrais e Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona sem cujas contribuies, cada uma a seu modo, esse trabalho jamais teria o mesmo valor. Aos amigos da Petrobras, meus pares e superiores, que compreenderam a necessidade de concluir essa misso e ofereceram o suporte necessrio. A todos que me incentivaram, muito obrigado.

RESUMO

O presente estudo tem como principal objetivo chamar ateno para a falta de pesquisas focadas no princpio da segurana jurdica, o qual no deixa ter sua importncia no Estado de Direito, mas muito pouco discutido e poderia ter uma amplitude ainda maior com o desenvolvimento oferecido pelo debate acadmico e sua implementao com maior intensidade pelos aplicadores do direito. Igualmente importante expor a situao de desequilbrio institucional que h muito mina o desenvolvimento do Brasil, fragilizando as instituies e nos mantendo no caminho do subdesenvolvimento. Vistos tais aspectos, fica patente a importncia da segurana jurdica em toda a atuao do Estado. A partir do entendimento de que a segurana jurdica princpio constitucional, buscamos situ-lo no contexto das constituies brasileiras desde a e 1824 at a de 1988, encontrando, salvo uma exceo, meno segurana jurdica em todas elas. Percebida a importncia do princpio, j que vem sendo perene no ordenamento jurdico brasileiro, com o objetivo de estabelecer o princpio no ordenamento jurdico, compreendendo-o como garantia, princpio e direito fundamental. Superada a apresentao da segurana jurdica, seu histrico constitucional e sua condio jurdico-filosfica, passamos a abordar diversos aspectos que fragilizam a segurana jurdica, expondo as implicaes do mesmo, quais instituies so atingidas e em que medida causada a insegurana por cada um deles, evidenciando o desequilbrio institucional j indicado. Evidenciados os fatores de insegurana que nos afligem, abordamos, sempre com base em slida doutrina, a importncia da segurana jurdica nos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, a fim de que fique claro que o Estado Democrtico de Direito no coexiste com a insegurana, que impede o objetivo bsico do Estado: prover segurana aos cidados.

Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito; Direito; Segurana jurdica; Princpio; Constituio; Histrico; Ameaas; Importncia.

ABSTRACT

This study has as its main objective to draw attention to the lack of researches focused on the legal security principle, that still is important to the Rule of Law, but is very little discussed and could have a very wider reach with development form academic discussion and its more intense implementation by the legal workers. Is also important to show the institutional unbalance that since a long time ago jeopards the Brazilian development. Seen these aspects, is patent the legal securitys importance for the states actions. Starting from the comprehension of the legal security as a constitutional principle, we searched to put it on the history of the Brazilian Constitutions since 1924 to 1988, finding, with Just one exception, mentions of legal security in all of them. Seen the importance of the principle, that is being permanent on the Brazilian law system, with the objective of to establish the principle on the Brazilian juridical order, understanding it as a warranty, principle and fundamental right. Overcome the presentation of the legal security, its historical facts and juridical and philosophical history, are approach many aspects that weaken the legal security, showing its implications, wich institutions are affected and the measure of the insecurity caused for each of them, putting in evidence the institutional unbalance already mentioned. Shown the aspects of insecurity that worry us, we approach, firmly based on the juridical lessons, the importance of the legal security to the Judicial, Legislative and Executive powers, in order to sustain that the Rule of Law does not coexist with the insecurity, that bock the basic states objective: to provide security to the citizens.

Keywords: Rule of Law; Law; Legal security; Principle; Constitution; History; Menaces; Importance.

SUMRIO

INTRODUO.....................................................................................................8 CAPTULO 1 SEGURANA JURDICA..................................................................................11 1.1 Histrico.......................................................................................................12 1.2 Dimenso subjetiva da segurana jurdica..................................................18 1.2.1 Direito adquirido........................................................................................26 1.2.2 Ato jurdico perfeito...................................................................................29 1.2.3 Coisa julgada............................................................................................30 1.3 Dimenso subjetiva da segurana jurdica..................................................33 1.3.1 Proteo da confiana..............................................................................35 1.4 Segurana jurdica e constituio................................................................40 1.4.1 Segurana como garantia.........................................................................41 1.4.2 Segurana como princpio........................................................................47 1.4.3 Segurana como direito fundamental.......................................................52

CAPTULO 2 ASPECTOS DA AUSNCIA DE SEGURANA JURDICA.............................59 2.1 Emendas constitucionais e legislao casustica........................................60 2.2 A desarmonia dos poderes..........................................................................91 2.3 Medidas provisrias.....................................................................................99 2.4 A interferncia judicial na funo legislativa e a segurana jurdica..........105 2.5 A relativizao da coisa julgada.................................................................117

CAPTULO 3 A IMPORTNCIA DA EFETIVIDADE DA SEGURANA JURDICA.............125 3.1 A proibio do retrocesso..........................................................................125 3.2 Efetivao do princpio da segurana jurdica...........................................133 3.2.1 Importncia da segurana jurdica no mbito judicial.............................134

8 3.2.2 Importncia da segurana jurdica no mbito legislativo........................138 3.2.3 Importncia da segurana jurdica no mbito executivo.........................143

CONCLUSO..................................................................................................148

REFERNCIAS...............................................................................................154

INTRODUO

A segurana jurdica, princpio consagrado no ordenamento jurdico brasileiro, com seu enunciado estabelecido no artigo 5, inciso XXXVI da Constituio Federal, representa uma das mais importantes e slidas garantias que o ordenamento jurdico oferece aos cidados. Tendo em mente que o Estado, segundo a teoria contratualista, cujo grande expoente Rousseau, representou o pacto dos cidados que trocaram parte de sua liberdade pela segurana a ser provida pelo Estado, logo, o citado princpio a mais bsica das obrigaes do ente coletivo.

Apesar da importncia da segurana jurdica, so escassos os estudos especficos, com outros indicando sua existncia ou fazendo correlaes, o que no contribui para a efetivao do princpio, nem para sua adequada compreenso, o que, em ltima anlise, dificulta a mxima efetividade da Constituio, posto que um de seus mais bsicos princpios debatido num plano inferior sua devida importncia.

O presente estudo, calcado em pesquisa bibliogrfica, em especial abordando a doutrina jurdica, mas tambm considerando questes filosficas e sociais, tem o objetivo principal de fomentar a discusso acerca a segurana jurdica. Temos como objetivos especficos demonstrar a relao do princpio da segurana jurdica com o constitucionalismo, expor suas fragilidades e a importncia de sua efetivao, tambm indicar situaes que afetam negativamente a segurana jurdica em todos os poderes, ilustrando com exemplos e analisando as relaes institucionais, de maneira a aferir sua presena em todas as esferas da ao estatal, por ltimo, demonstrar a importncia da segurana jurdica como parte fundamental da atuao dos trs poderes.

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Quanto filiao rea de concentrao do Programa de Ps Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, todo o trabalho focado na ordem jurdica constitucional, assim como ao eixo temtico dos direitos fundamentais, dada a condio da segurana jurdica como princpio, garantia e direito fundamental, consagrado na Constituio Federal entre os direitos e garantias fundamentais, sendo, com efeito, clusula ptrea, no admitindo iniciativa no sentido de sua abolio. Tendo em vista o objetivo principal de fomentar o debate sobre a segurana jurdica a fim de contribuir para sua efetivao e ampliar sua aplicabilidade, assim como os demais objetivos, clara a filiao linha de pesquisa a implementao dos direitos fundamentais e as polticas pblicas, sobretudo considerando o interesse de implementao da segurana jurdica, aprofundando a linha de pesquisa, a situamos como ligada linha de polticas pblicas e direitos fundamentais. Dessa forma, entendemos completamente atendidos os focos de pesquisa e vinculao ao programa de que fazemos parte.

Por evidente que fica, a tese a existncia e importncia da segurana no ordenamento encimado pela Constituio Federal, exposto logo de incio; a anttese a fragilizao do princpio, apesar das garantias que o cercam; e a sntese/tese a importncia do princpio para o Estado Democrtico de Direito, permeando os poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, atingindo,

inevitavelmente, todo o Estado e todos os cidados.

De incio, no primeiro captulo analisaremos a relao entre a segurana jurdica e a Constituio, expondo suas dimenses objetiva e subjetiva, relacionando-as aos papis do cidado e do Estado, diferenciando-as, alm de expor a segurana jurdica dentro do contexto de princpio constitucional, situando-o enquanto garantia, valor e direito fundamental. Os esforos se destinam a expor ao leitor um panorama da segurana jurdica, com a finalidade de propiciar o entendimento acerca do alcance do princpio, necessria para o progresso desejado.

11 Seguindo os estudos, no segundo captulo, considerando que a efetivao dos princpios constitucionais em geral no se d de maneira apropriada do ponto de vista republicano, focamos nos fatores que decorrem da ausncia da segurana jurdica, sempre com relao aos trs poderes. A anlise dos aspectos de insegurana tem importncia na medida em que sua compreenso permitir o combate aos mesmos, no interesse da mxima efetividade da Constituio, cuidado que surge com a abordagem da relao entre todas as esferas do Estado republicano, assim como as conseqncias disso para o Estado Democrtico de Direito.

Emps, vistas as questes segurana jurdica e sua relao com a constituio no primeiro captulo, outras de insegurana, no segundo, sero debatidos no terceiro e ltimo captulo, aspectos de importncia da segurana jurdica para os podres Judicirio, Legislativo e Executivo, a fim de estabelecer, enfim, a noo de que o Estado somente solidifica sua existncia com aes capazes de suprir as necessidades dos cidados, cumprindo sua parte no contrato social: a oferta de segurana.

O tema da maior importncia, mas a comunidade jurdica, salvo algumas excees pontuais na seara tributria, ainda no atentou para o nvel de importncia da segurana jurdica para o Estado Democrtico de Direito, e mesmo para a continuidade da organizao estatal, propiciando aos cidados a garantia de preservao de seu patrimnio jurdico, a proteo da confiana legtima depositada nas instituies e negcios jurdicos, o que tem influncia direta na pacificao e normalidade das relaes sociais.

Esperamos trazer mais ateno necessidade premente de mais estabilidade e segurana aos cidados, dada a fragilidade das instituies brasileiras, valendo-nos da presente dissertao para oferecer um contributo Academia, ao Direito e, principalmente, aos cidados.

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1. SEGURANA JURDICA
A segurana jurdica tem lugar entre os princpios do direito, elencado na Constituio Federal no inciso XXXVI do artigo 5, o qual determina que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, aqui j se evidenciam dois pontos importantes:

a) segurana jurdica princpio constitucional, mesmo que no direta e textualmente explcito, mas com seus caracteres postos entre os direitos e garantias fundamentais;

b) a impossibilidade de excluso do princpio da segurana jurdica, visto que o artigo 5 da CF clusula ptrea, na forma do pargrafo 4 do artigo 60 da Lei Maior: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais" .

Nesse diapaso, cumpre esclarecer que a compreenso da segurana jurdica como princpio impe que ela seja considerada como uma das balizas para tudo o que tenha ligao com o direito. Tanto a ao estatal quanto as relaes desse com os cidados e dos cidados entre si devem observar o direito segurana jurdica, dessa forma ficam protegidos tanto o patrimnio jurdico como um todo quanto as dimenses da prpria segurana jurdica.

Especificando as dimenses da segurana jurdica, so duas: objetiva e subjetiva. Na dimenso objetiva, a proteo oposta pelo cidado ao Estado, sendo o cidado protegido contra as mudanas na poltica estatal hbeis a prejudicar ou fragilizar seu direito estabilidade, previsibilidade que lhe permite planejar seus passos sem que sofra mudanas buscas, sendo, em

13 temos simples, uma parcela do direito segurana, nesse caso, segurana poltico-instittucional.

Na dimenso subjetiva, a proteo oposta pelo cidado aos seus pares, sendo a proteo da confiana depositada nos negcios jurdicos e direitos em geral de que no sero, por exemplo, os contratos, ou qualquer outra relao, alterados de modo a afetar o patrimnio jurdico j consolidado. Aqui o princpio da segurana jurdica suporta os particulares, assegurando aos atos praticados sob certa regulamentao no sero afetados por outra que advenha, seria possvel falar num direito estabilidade conferido aos cidados.

Partindo das premissas acima expostas, abordaremos a gnese do princpio da segurana jurdica no ordenamento brasileiro, assim como suas dimenses, na forma atual, fundamentando os posicionamentos adotados.

1.1 Histrico

Vislumbramos os primeiros traos de segurana jurdica ainda com o Digesto, acompanhado do posicionamento de Ulpiano, conforme informa Almiro do Couto e Silva:

O exemplo mais antigo e talvez mais clebre do que acabamos de afirmar est no fragmento de Ulpiano, constante do Digesto, sob o ttulo de ordo praetorum (D1.14.1), no qual o grande jurista clssico narra o caso do escravo Barbarius Philippus que foi nomeado pretor em Roma. Indaga Ulpiano: Que diremos do escravo que, conquanto ocultando essa condio, exerceu a dignidade pretria? O que editou, o que decretou, ter sido talvez nulo? Ou ser vlido por utilidade daqueles que demandaram perante ele, em virtude de lei ou de outro direito?. E responde pela 1 afirmativa.

COUTO E SILVA. Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel na Internet:<www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 07 de julho de 2009. p. 05.

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Posteriormente, na Constituio inglesa de 1215, na qual foi estatuda a proteo propriedade privada, decorrendo do devido processo legal:

(39) No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land. [] (60) All these customs and liberties that we have granted shall be observed in our kingdom in so far as concerns our own relations with our subjects. Let all men of our kingdom, whether clergy or laymen, 2 observe them similarly in their relations with their own men.

Contudo, o presente estudo apenas registrar esse estgio inicial e avanar direto s constituies brasileiras, demonstrando a evoluo do instituto no direito ptrio.

Nas Constituies brasileiras a noo de segurana jurdica, ainda que sem essa denominao j se fazia presente desde 1824, no artigo 179, inciso XXVIII:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. [...] .III. A sua disposio no ter effeito retroactivo. [...]

(39) Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado, ou despido de seus direitos ou posses, ou considerado fora-da-lei ou exilado, ou privado de sua posio em nenhum sentido, no usaremos a fora contra ele, ou mandaremos ningum para faz-lo, exceto pelo julgamento legal de seus iguais ou pela lei da terra. [] (60) Todos esses costumes e liberdades que ns temos garantido devero ser observados em nosso reino nos assuntos de nossas relaes com outros sujeitos. Que todos os homens de nosso reino, sejam clrigos ou leigos, os observe similarmente em suas relaes com seus prprios homens. (Traduo livre do autor) Fonte: MAGNA CARTA. The British Library. Desenvolvido pela Biblioteca Britnica. Internet. Disponvel em: http://www.bl.uk/treasures/magnacarta/translation/mc_trans.html. Acesso em 23 de julho de 2009. Sees 39 e 60.

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XXVIII. Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos servios feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares; assim como o direito 3 adquirido a ellas na frma das Leis.[...]

Aqui se percebe que mesmo na Constituio de 1824, outorgada, com resqucios do absolutismo e escrita sem nenhuma participao popular, contemplou textualmente a sua prpria irretroatividade e a proteo ao direito adquirido, demonstrando que tal noo j era tida em alta conta mesmo no nascente imprio brasileiro, assim como a vinculao dessa legalidade.

Entendemos que a proteo s recompensas conferidas pelos servios feitos ao Estado tem ligao com direitos adquiridos, visto que so incorporao ao patrimnio jurdico de cidados e so assim referidas logo em seguida pelo prprio texto. Na Carta de 1891 a proteo se fez presente atravs da vedao leis retroativas:

Art 11 - vedado aos Estados, como Unio: [...] 3 ) prescrever leis retroativas. 4 [...]

A proteo aqui se fez contra a retroatividade das Leis, que indubitavelmente remete idia de segurana jurdica, at por impedir que novos regramentos alcancem situaes que se aperfeioaram sob a gide de outras regulamentaes.

Em 1934 surge o texto na feio que se tornou clebre e permanece atual, figurando no artigo 113, 3:

Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes
3

BRASIL. Constituio (1824). Constituico Politica do Imperio do Brazil. Rio de Janeiro. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. 4 BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. Acesso em 04 de julho de 2009.

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liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 3) A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 5 [...]

A redao contempla as trs grandes formas de proteo da segurana jurdica abordadas no ordenamento brasileiro, a mesma redao utilizada na Constituio de 1988. A proteo foi ampliada se comparada com os textos anteriores, preservando a proteo decorrente da legalidade, no tocante ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, e quanto s decises judiciais, com a proteo coisa julgada.

Na Constituio de 19376 h o nico hiato acerca da segurana jurdica nas constituies brasileiras, compreensvel, mas jamais justificvel, historicamente por conta do perodo ditatorial de Getlio Vargas, o Estado Novo, que tinha bastante identificao com os regimes totalitrios europeus da poca, onde valores democrticos e garantistas no eram bem quistos.

1946 representou a volta da garantia de segurana jurdica em nvel constitucional, ressaltamos novamente, sem esse nome e de forma limitada, mas representa um progresso em relao ausncia comentada acima:

Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 3 - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e 7 a coisa julgada.

BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. Internet. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. 6 BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. 7 BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009.

17 A redao da Constituio de 19678 repetiu, em seu artigo 150, 3, a da carta de 1946, assim tambm se deu com a Emenda Constitucional n 1, de 19699, apenas mudando a localizao, que passou ao artigo 153, 3.

A Constituio cidad, promulgada em 1988, elencou entre os direitos e garantias fundamentais a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e cosa julgada, sendo a forma atual de proteo em nvel constitucional da segurana jurdica:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 10 [...]

A proteo constitucional segurana jurdica se d em nvel menor que o desejvel, contudo, como nos demais princpios e garantias, no h bice ao aumento da proteo conferida. Apenas trs leis federais fazem expressa meno segurana jurdica no ordenamento brasileiro, so as leis n.s: 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, a qual Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal; 9.868, de 11 de novembro de 1.999, que Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal...; 9.882, de 03 de dezembro de 1.999, que Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal....

BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. 9 BRASIL. Constituio (1967). Emenda constitucional n. 1. D nova redao a diversos dispositivos, alterando e inserindo textos. Braslia, DF. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009. 10 BRASIL. Constituio (1988). Constituio de Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. Internet. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 04 de julho de 2009.

18 A primeira lei apontada, 9.784/99, alm do pioneirismo, traz a noo de segurana jurdica permeando especialmente trs dispositivos, deixando claro o carter de regulamentar a proteo que foi difusamente exposta pela Constituio; seu artigo 2 dispe:

Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. [...]

A segunda e a terceira leis mencionadas trazem disposies semelhantes, com sutil diferena de redao, tratando da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, estatuindo, em seus artigos 27 e 11, respectivamente o comando de que:

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo [...] e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Aqui est textual e claramente a segurana jurdica como princpio da administrao pblica, assim como de razo forte o bastante para afastar a regra de eficcia ex tunc para as decises do Pretrio Excelso, adotando, pois, de forma mais direta e moderna o que se apresenta de maneira abstrata e antiga na Constituio Federal.

Importante que fique registrada a existncia de apenas os precedentes acima citados, na legislao federal, fazendo meno segurana jurdica, denotando que ainda rido o terreno em nosso ordenamento jurdico.

19 1.2 Dimenso objetiva da segurana jurdica

A segurana jurdica compreendida em duas dimenses, a objetiva e a subjetiva, aqui diferenciadas pela esfera que cada uma abrange: a primeira trata de fatores externos que afetam o cidado, ao passo que a segunda primeiramente protege o sujeito e, via de conseqncia, afeta os fatores externos na inteno de assegurar a dita proteo. Mesmo no sendo um princpio expresso na Constituio Federal, no se duvida de que real o principio da segurana jurdica, assim, seu estudo se reveste de especial importncia pela necessidade de estabelecer seus caracteres sem ter tantas referncias no texto constitucional.

Importante destacar que a segurana jurdica, na forma que entendemos atualmente, mais sistematizada que a vaga disposio constitucional que temos no Brasil, foi talhada pela jurisprudncia alem, que se espalhou para o direito comunitrio europeu e ento vem se irradiando para outros ordenamentos. Gilmar Ferreira Mendes11 expe a origem germnica da definio, tambm destaca que o princpio do Estado de Direito contm igualmente a segurana jurdica e a legalidade, situando-as no mesmo nvel.

Princpios implcitos no so novidade na Constituio brasileira, tanto assim que Jos Afonso da Silva h muito cunhou sua definio de que existem na Constituio normas que no necessariamente se apresentam de forma clara insculpidas no texto, estando implcitas, mas trazem carga constitucional, chamando-as de normas-princpio ou normas fundamentais. Expondo as normas-princpio, Jos Afonso da Silva ensina que as normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, j se manifestam, implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relaes e situaes especficas da vida social.12

11 12

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 261 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 65.

20 O entendimento do mestre gacho no isolado, na Espanha, Eduardo Garca de Enterra expe que no se pode distinguir entre os preceitos constitucionais, ao contrrio, todos esto no mesmo patamar:

[...] Importa ahora precisar que tanto el Tribunal Constitucional al enjuicionar las Leyes (como ele ejercicio del resto de sus competencias), como los jueces y Tribunales ordinarios, como todos los sujetos publicos o privados, en cuanto vinculados por la Constituicin y llamados a su aplicacin directa y otros meramente programticos, que careceran de valor normativo [...] no todos los artculos de la Constituicin tienem un mismo alcance y significacin normativas, pero todos, rotundamente, enunciam efectivas normas jurdicas [...] sea cual sea su possible imprecisin o indeterminacin 13 [...]

Voltando aos doutrinadores ptrios, Lus Roberto Barroso reafirma a imperatividade das normas programticas:

As normas constitucionais programticas, dirigidas que so aos rgos estatais, ho de informar, desde o seu surgimento, a atuao do Legislativo, ao editar leis, bem como da Administrao e do Judicirio ao aplic-las, de ofcio ou contenciosamente. Desviandose os atos quaisquer dos Poderes da diretriz lanada pelo comando normativo superior, viciam-se por inconstitucionalidade, pronuncivel 14 pela instncia superior competente.

Quanto segurana jurdica, princpio que , se aplica o mesmo entendimento exposto acima, notadamente na sua dimenso objetiva, em que os comando so dirigidos diretamente ao Estado. Importante ressaltar o conceito de segurana jurdica trazido por Crmem Lcia Antunes Rocha, til para compreender a segurana jurdica
A segurana jurdica consiste na garantia da estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de sorte que as pessoas saibam de antemo que, uma vez envolvidas em determinada relao jurdica,
13

[...] Importa agora precisar que tanto o Tribunal Constitucional ao levar a juzo as Leies (como o exerccio do resto de suas competncias), como os juzes t Tribunais ordinrios, como todos os sujeitos pblicos ou privados, enquanto vinculados pela Constituio e chamados a sua aplicao direta e outros meramente programticos, que careceriam de valor normativo [...] no todos os artigos da Constituio tem o mesmo alcance y significao normativas, mas todos, teimosamente, enunciam efetivas normas jurdicas [...] seja qual for sua possvel impreciso ou indeterminao [...] (Traduo livre do autor). ENTERRA, Eduardo Garca de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional . 3. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1983, p. 68. 14 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e efetividade das suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 117.

21
esta se mantm estvel, mesmo se modificar a base legal sob a qual 15 se estabeleceu [...]

O conceito acima se volta bastante para o cidado, mas no encobre totalmente a dimenso objetiva tambm se faz presente, j que a estabilidade se espera nas relaes privadas, ela necessria nas relaes que dependam de alguma forma do Poder Pblico.

Em sua dimenso objetiva, a segurana jurdica trata de limitar a ao estatal que possa vir a ser prejudicial ao cidado, no se aceitando que haja retroatividade pura e simples dos atos administrativos e mesmo da legislao, resguardando o direito adquirido.

Aqui fica patente que se protege o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada contra interferncias estatais. A proteo se volta especialmente contra a retroatividade, j que, salvo m f ou outro tipo de fraude, os direitos j incorporados ao patrimnio jurdico, os atos jurdicos j concludos e as decises transitadas em julgado se constituram dentro da ordem jurdica ento estabelecida.

De forma posterior, superveniente, modificar o ordenamento de maneira a atingir o patrimnio jurdico de que quer que seja no poderia ser aceito pelo cidado, j que uma situao jurdica constituda e estabilizada no pode ser modificvel a qualquer tempo, ferindo a segurana que o Estado se prope a fornecer. No se est aqui a fazer a apologia da imutabilidade, possvel que situaes sejam modificadas, o que no se pode fazer isso sem motivo de grande relevncia para a coletividade, gerando prejuzos na esfera individual a alguns.

15

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio da Coisa Julgada e o Vcio da Inconstitucionalidade. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes (Org). Constituio e Segurana Jurdica: Direito Adquirido, Ato Jurdico Perfeito e Coisa Julgada - Estudos em Homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 168.

22 J. J. Gomes Canotilho explica o princpio da segurana jurdica, tratando como sinnimo a proteo confiana, da seguinte forma:

[...] o cidado poder confiar em que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies jurdicas e relaes, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos jurdicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princpios apontam basicamente para: (1) a proibio de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de 16 actos administrativos constitutivos de direitos [...]

Ainda o professor portugus ensina que a segurana jurdica inerente ao Estado de Direito, assim como a dimenso objetiva daquele princpio se liga durabilidade e permanncia da prpria ordem jurdica, da paz jurdico -social e das situaes jurdicas.17

O Brasil confessando-se um Estado Democrtico de Direito, o que se depreende de forma direta j do prembulo da Constituio, no pode se furtar a resguardar o que a prpria Constituio j alberga, promovendo a estabilidade jurdica e, dessa forma, efetivando o princpio da segurana jurdica, com fulcro na prpria noo de Estado de Direito. O princpio aqui apresenta-se como norte indicado ao Estado e deve ser por esse aplicado indistintamente a todos os cidados, sua natureza objetiva. Assim, reconhecemos que uma dimenso da segurana jurdica objetiva, sem prejuzo de ampliao das dimenses, mas impedindo a restrio. No mesmo sentido expresso acima, ensina Giovani Bigolin 18, o que pode ser complementado com a lio de Leandro Paulsen, afirmando que no se pode divorciar a segurana jurdica do Estado de Direito, sob pena de ferir o imprio da legalidade que essa organizao estatal pressupe:

Na medida em que o Estado de Direito se apresenta assim, como um modelo de supremacia do Direito a exigir a realizao de certos
16 17

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 373. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional ... p. 374. 18 BIGOLIN, Giovani. Segurana jurdica: a estabilizao do ato administrativo . Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

23
valores, como o respeito aos direitos fundamentais pelos prprios indivduos e pelo Estado e a vedao da arbitrariedade, bem como a pressupor determinadas garantias institucionais, como a separao dos poderes e o acesso ao Judicirio, apresenta-se como subprincpio, assim entendido o princpio do qual se pode extrair outros princpios decorrentes que concorrem para a realizao do valor maior naquele consubstanciado, mas que guardam, cada um, 19 sua esfera de autonomia normativa [...]

Chega a segurana jurdica a um nvel de importncia tamanho, ainda que no explicitada diretamente no texto constitucional, que Paulo de Barros Carvalho chega a consider-la um sobreprincpio, ao qual vincula o Estado imperiosamente:

A segurana jurdica , por excelncia, um sobreprincpio. No temos notcia de que algum ordenamento a contenha como regra explcita. Efetiva-se pela atuao de princpios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdio e outros mais. Isso, contudo, contudo, em termos de concepo esttica, da anlise das normas enquanto tais, de avaliao de um sistema normativo sem considerarmos suas projees sobre o meio social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente vlidas como tambm as vigentes), indagando dos teores e sua racionalidade; do nvel de congruncia e harmonia que as proposies apresentam; dos vnculos de coordenao e de subordinao que armam os vrios patamares da ordem posta; da rede de relaes sintticas e semnticas que respondem pela tessitura do todo ento ser possvel emitirmos um juzo de realidade que conclusa pelo primado da segurana, justamente porque neste ordenamento emprico esto cravados aqueles valores que operam para realiz-lo. Se a esse tipo de verificao circunscrevermos nosso Interesse pelo sistema, mesmo que no identifiquemos a primazia daquela diretriz, no ser fcil implant-la. Bastaria instituir os valores que lhe servem de suportes, os princpios que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos quais se levanta. Vista por esse ngulo, difcil ser encontrarmos uma ordem jurdico-normativa que no ostente o 20 princpio da segurana.

V-se aqui a divergncia doutrinria ao comentar a segurana jurdica, o consenso que ela decorre do Estado de Direito. A divergncia que os constitucionalistas entendem a segurana jurdica como um subprincpio do

19

PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao: a concretizao da certeza quanto instituio de tributos atravs das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 20 LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2004. p.260.

24 Estado de Direito, ao passo que os tributaristas a entendem como um princpio maior do qual decorrem outros, como, por exemplo, a anterioridade tributria.

No temos a pretenso de pr fim celeuma, a qual entendemos como diferentes pontos de vista vlidos conforme o prisma que se use para visualizar o princpio: Para os constitucionalistas o Estado de Direito ponto central, j para os que estudam os tributos a segurana essencial para a adequao entre a necessidade arrecadatria do Estado e a proteo aos contribuintes.

Conforme os ensinamentos acima transcritos, destacamos, para esse momento, a dimenso objetiva da segurana jurdica, compreendida como a garantia imposta ao Estado, a favor do cidado, de que os princpios, normas, direitos, polticas e quaisquer meios de ao estatal se daro de maneira conforme a Constituio e no sofrero mudanas de rumo salvo se justificado por relevante razo de interesse pblico.

vista do conceito acima cunhado, cumpre verificar que a segurana jurdica decorre da Constituio, da noo de Estado como provedor de segurana e da legtima expectativa dos cidados contra a instabilidade institucional do Estado. A mera leitura da Constituio Federal, que dirige proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, faz ver a dimenso objetiva da segurana jurdica, seno como explicar que a proteo aqui mencionada se dirige primeiramente Lei?

A preocupao do constituinte de 1824, assim como de seus antecessores, conforme j exposto, at 1988, foi, principalmente com a Lei que viesse a prejudicar a segurana jurdica, delimitada em forma ainda precria. A precariedade do constituinte em definir o que era segurana jurdica no lhe falta, ao contrrio, mrito. Ainda que dizendo menos do que desejava, as constituies brasileiras buscaram como lhes foi possvel assegurar a estabilidade.

25 No direito comparado, os doutrinadores so unnimes ao afirmar que houve desejo e tentativas de assegurar o direito segurana, mas no se chegou a uma meno expressa segurana jurdica. Entendemos que uma referncia expressa segurana jurdica seria de grande valor, mas ao menos protees esparsas, como a brasileira, ou o direito segurana, em sentido amplo, j so um norte indicado. Na Argentina,por exemplo, h manifestaes claras de segurana jurdica explicitando sua dimenso objetiva, ainda que a assim no a nomeie:
[...] Ultimamente la sociedad argentina est manejando el concepto de seguridad juridica, con respecto a lo precedible de las autoridades estatales, en cuanto aquella seguridad demanda que los actos de esos rganos se conformen, en procedimiento y contenido, a la Constitucin [...] Desde esta perspectiva, hay seguridad juridica en los siguientes casos. a) Cuando el habitante sabe que las decisiones de los poderes publicos se adoptarn, segn el esquema constitucional de asignacin de competencias; es decir, que se respetar el subprincpio de correccin funcional [...] a): un rgano no asumir funciones de otro [...] b): El derecho a la seguridad juridica exige igualmente que se respete el contenido de la Constitucin y, en particular, los derechos personales que reconoce ella: libertad, 21 igualdad, propriedad, etctera. [...]

O constituinte vislumbrou que mudanas na Lei, que entendemos no sentido mais amplo, como legislao latu sensu, afetariam a segurana que os administrados tinham no ordenamento anterior modificao. Entender a lucidez de to simples constatao tarefa importante, j que mesmo aqueles que redigiram o documento que originou o Estado perceberam que suas aes nem sempre poderiam ser impostas aos cidados.
21

[...] Ultimamente a sociedade argentina est manejando o conceito de segurana jurdica, a respeito do procedimento das autoridades estatais, na medida em que aquela segurana exige que os atos desses rgos se adqem, em procedimento e contedo, Constituio[...] Desta perspectiva, h segurana jurdica nos seguintes casos. a) Quando o cidado sabe que as decises dos poderes pblicos sero aodtadas, segundo o esquema constitucional de repartio de competncias; dizer, que se respeitar o sub-princpio de correo funcional [...] a): um rgo no assumir funes de outro [...] b): El direito segurana jurdica exige igualmente que se respeite o contedo da Constituio y, em particular, os direitos pessoais que ela reconhece: liberdade, igualdade, propriedade, etctera. [...] (Traduo livre do autor). SAGS, Nestor Pedro. Elementos de derecho constitucional. Tomo 2. Buenos Aires: Editorial strea de Alfredo y Ricardo Depalma. 1993. pp. 66 - 67.

26 Compreender que nem sempre o Estado age em prol do interesse coletivo parece contraditrio mas no . Num contexto ideal, o Estado seria o substituto dos cidados para a funo pacificadora, levando a todos o interesse coletivo e tornando a humanidade coesa. Na realidade, as relaes humanas so de tal forma complexas e turbulentas que os conflitos de interesses so quase que permanentes, tornando preciso, pois, que o ente coletivo aja no sentido de identificar quais interesses so mais benficos, ou menos malficos, coletividade, na inteno aproximar a sociedade do melhor nvel possvel.

Entretanto, a funo estatal de eleger os interesses que melhor atendem populao no vo agradar totalidade dessa, havendo os que sero prejudicados ou contrariados pela escolha. Aqui est a segurana jurdica, e sua dimenso objetiva.

Se o ordenamento jurdico contempla princpio da segurana jurdica, ele enfeixa, entre outros aspectos, sua dimenso objetiva, de modo que o Estado, ao eleger os valores, princpios, normas, polticas e atos em geral que regero a coletividade, o faa primeiramente na forma que atenda aos interesses da maioria, isso o primeiro passo para consecuo do objetivo estatal. O segundo passo vem com o transcurso do tempo e das mudanas sociais: Transformando-se a realidade e modificando-se os interesses, deve o Estado agir, adaptando-se aos novos paradigmas e modernizando a si e aos meios de sua atuao (valores, princpios, normas, polticas e atos em geral), contudo, sem que o ato de modernizar represente a ruptura das situaes pacificadas sob a ordem que vigorava anteriormente.

Assim, as mudanas ao longo do tempo no podem desconstituir o que foi pacificado dentro da legalidade, situaes e fatos (como direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos e coisa julgada) regularmente assegurados e garantidos se incorporaram ao patrimnio jurdico e mesmo s expectativas dos cidados, que tiveram segurana de que o Estado regularia tais situaes e fatos da forma j pacificada. Logo, concluindo o raciocnio, a Lei, ou qualquer ato, no pode ferir o que j foi regularmente assegurado; o Estado se encontra limitado

27 a assegurar o que ele prprio j contribuiu para solidificar, descabendo, pois, iniciativas do Estado no sentido de violar a segurana que ele prprio proveu, enquanto ente coletivo, aos indivduos.

Com efeito, se j h algo agregado ao patrimnio jurdico dos cidados, no se pode conceber que lhes sobrevenha mudana que, de forma infundada ou indiscriminada, viola o que legitimamente auferiram, principalmente se vinda a mudana do Estado, tal fato seria o Estado impor sua fora abusivamente, o que vai de encontro ao seu objetivo de evitar tal situao, garantindo segurana, inclusive jurdica.

1.2.1 Direito adquirido

O direito adquirido, em termos simples, o j assegurado legalmente, o que j se incorporou ao patrimnio jurdico do seu titular.

O ordenamento jurdico brasileiro marcado por uma sucesso de constituies, as quais foram redigidas conforme os interesses do chefe de governo da poca, logo, nossas instituies so tradicionalmente fracas, marcadas pela instabilidade e reformabilidade. O conceito legal de direito adquirido vem da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942), no pargrafo 2 do artigo 6, com redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957):

Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [...} 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

Como caracterstico da codificao civil que remonta 1916, h uma preocupao significativa com conceitos, pretendendo ocupar espaos que a

28 legislao em geral poderia abranger. Sobre o debate da pertinncia ou no de conceituar a matria legalmente, Gilmar Ferreira Mendes d bom termo discusso:

A convenincia ou no de dispor sobre matria to sensvel e controvertido no mbito da legislao ordinria suscitada no raras vezes, tendo em vista o risco de deslocamento da controvrsia do plano constitucional para o plano legal [...]. Todavia, trata-se de debate estril, uma vez que a opo por essa conceitualizao legal antecede at prpria positivao constitucional da matria, ocorrida apenas em 1934. Evidentemente, a opo pela frmula de conceituao no plano do direito ordinrio envolve srios riscos no que concerne legalizao da interpretao dos institutos constitucionais (interpretao da Constituio segundo a lei) e, at mesmo,como j se verificou, no que se refere tentativa de converso de controvrsia estritamente constitucional em controvrsia de ndole ordinria, com srias repercusses no campo da competncia do Supremo Tribunal 22 Federal e de outros rgos jurisdicionais.

Da

forma

exposta

acima,

que

acompanhamos,

tema

indubitavelmente constitucional, ainda que tenha, por questo circunstancial, conceituao presente em lei infraconstitucional. No basta tal ponto, ainda que tenhamos uma Constituio prolixa, para modificar a natureza de um instituto. Para aclarar o tema, enriquecendo o estudo, importante citar o conceito cunhado por Caio Mrio da Silva Pereira:

So direitos que o seu titular ou algum que por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixado ou condio preestabelecida; inaltervel ao arbtrio de outrem. So os direitos definitivamente incorporados ao patrimnio de seu titular, sejam os j realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exerccio, sejam ainda os subordinados a uma 23 condio inaltervel ao arbtrio de outrem [...]

Observando o direito adquirido, o situamos dentro da natureza objetiva da segurana jurdica, j que ele se espraia a todos, e, mesmo que em pores variveis, todo cidado tem seu patrimnio jurdico, inclusive os que no so conferidos individualmente, e os direitos que a ele agreguem podem ser
22

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 461. 23 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. vol. I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. n. 32. p. 105.

29 opostos indistintamente, logo, dizem mais respeito esfera coletiva que especificamente individual.

Giovani Bigolin, tratando da preservao dos atos administrativos, faz importante ressalva, deixando claro que preservar o direito adquirido no imutabilidade, mas igualmente no o esquecimento de outros princpios que devem estar presentes e serem referncia para a atuao do Poder Pblico:

[...] o princpio da preservao dos atos administrativos, como elemento a ressalvar a confiana dos cidados, um dos freios e contrapesos que visa a dominar, ao menos um pouco, a mutabilidade generalizada da regulamentao, reduzindo-se os conflitos intertemporais nefastos e geradores de insegurana. Por outro lado, no se deduz da preservao dos atos administrativos que se esteja a sustentar a existncia de um respeito absoluto aos direitos adquiridos do cidado ou manuteno de qualquer regulamentao, outorgando-se segurana jurdica uma amplitude excessiva e prejudicial, a suplantar at mesmo com a 24 erradicao da pobreza e dignidade da pessoa humana [...]

Conforme os ensinamentos acima, a mutabilidade da legislao em geral causa insegurana e tem efeitos diretos sobre o cidado, que usualmente tem seus direitos relativizados ou mesmo suprimidos. Assegurando proteo aos direitos adquiridos, a Constituio Federal presta enorme servio aos cidados, na medida em que os protege contra o legislador infraconstitucional e mesmo contra o administrador pblico, que pode agir em detrimento de direitos assegurados em nome das mais diversas razes diversas.

Proteger o direito adquirido em um estado frgil como o brasileiro tutelar no apenas questes pontuais, como exemplificado acima, mas tambm os direitos mais bsicos, que ainda buscamos assegurar, haja vista o desamparo em que vive a maior parte da populao. No se trata de discurso ou de proteo apenas de normas j postas, mas de abrangncia maior, pondo sob a proteo do manto constitucional at os princpios como o da dignidade da pessoa humana, que no podem ser suprimidos, por pertencerem ao

24

BIGOLIN, Giovani. Segurana jurdica ... p. 86.

30 patrimnio jurdico de cada cidado, o que em muito suplanta a mera vontade do legislador.

1.2.2 Ato jurdico perfeito

Entendendo o ato jurdico no conceito legal, contido no artigo 6, pargrafo primeiro da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o Decreto-Lei n 4.657/42, Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. O conceito, por simples que , se entende de maneira imediata, entretanto, seus desdobramentos so mais complexos.

Ato jurdico pacificamente entendido como o capaz de criar ou modificar direitos, logo, para sua validade necessrio que ele se d formal e materialmente em consonncia com o ordenamento jurdico. Qualquer ato regularmente realizado encontra fundamento na legalidade e, em ltima anlise, na Constituio Federal, assim, os direitos que ele produz ou modifica tambm se constituram sobre os mesmo fundamentos.

No se pode conceber que os atos j findos, que regularmente geraram efeitos e direitos, sejam simplesmente afetados por legislao posterior; tal idia viola a prpria noo de segurana jurdica. Logo, o princpio da segurana jurdica, tutelado constitucionalmente, no poderia deixar uma de suas manifestaes fora da proteo, notadamente a que tutela a proteo aos atos realizados dentro da legalidade contra mudanas posteriores.

A idia do Estado se baseia na harmonia, na pacificao social. Em toda ordem jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que unem suas diferentes partes, dos seus caracteres mais bsicos at os mais complexos.

31 Os princpios constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. Assim, os atos jurdicos, os quais se incorporam ao sistema jurdico, gozam de proteo contra as intempries posteriores, visto que se realizaram dentro da legalidade sua poca e, uma vez aperfeioados, cristalizaram-se. Entender que atos jurdicos, em ltima anlise direitos, aps constitudos, fossem desconstitudos meramente por uma nova regulamentao levaria inevitvel concluso que no haveria direito assegurado ao patrimnio jurdico do cidado.

As clusulas ptreas na Constituio Federal so uma forma de assegurar matrias de especial interesse para o Constituinte, questes que no esto ao alcance do constituinte reformador, menos ainda do legislador infraconstitucional. No se est a dizer que os direitos adquiridos sejam clusulas ptreas, mas sim que tem proteo decorrente do princpio da segurana jurdica, tratam-se de diferentes institutos com objetivos

semelhantes, ainda que em esferas diferenciadas. Como tudo o que abrangido pela segurana jurdica, no aqui defendida a imutabilidade, mas sim a rigidez contra modificaes posteriores.

1.2.3 Coisa julgada

A coisa julgada um fenmeno eminentemente jurdico. Sua materializao, se d por meio de uma fico jurdica.

Por contraditria que parea ser a idia acima especificada, ele compreensvel: coisa julgada no depende meramente de um fato concreto ou de uma condio preexistente, ela decorre de um comando legal, s existe por fora do ordenamento jurdico. Da mesma forma que as situaes soa apresentadas ao Judicirio no desejo de uma soluo, elas devem ter um final, o Judicirio pacifica a sociedade por meio de suas decises.

32

As decises judiciais, por sua vez, necessitam para cumprir seu objetivo pacificador, de um carter de permanncia, seno sofrero oscilaes ao sabor das mudanas que afetarem seus fundamentos, sejam os fundamentos fticos ou jurdicos.

Na forma do artigo 468 do Cdigo de Processo Civil: A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. A fim de conferir o carter de permanncia s decises judiciais, a legislao, novamente entendida em sentido amplo, desde a Constituio Federal at os diplomas mais inferiores, torna real o instituto da coisa julgada.

A coisa julgada cristaliza o pronunciamento judicial, torna a deciso definitiva, obsta a rediscusso da matria decidida, assim, a deciso pode, efetivamente, fazer lei entre as partes. Coisa julgada, conforme o Cdigo de Processo Civil, tem a ver com a eficcia da deciso, sendo conceituada pelo artigo 467 da Lei Adjetiva Civil:

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

Importante esclarecer que a coisa julgada que firma a deciso, d certeza ao pronunciamento, diz respeito ao pronunciamento que decide o mrito da causa, a coisa julgada material, sendo que a formal apenas pe termo ao, sem abordar a causa de pedir integralmente.

A sentena, entendida como deciso judicial (sem diferena entre sentena e acrdo), define o direito aplicvel ao caso concreto, o que se d nas condies de seu tempo, no mais devendo ser atingvel por direito que surja de forma superveniente, o que desestabilizaria o pronunciamento judicial. Nas palavras de Jos Afonso da Silva: Uma importante condio de

33 segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as relaes sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda25.

Sergio Bermuds explica a origem e a finalidade da coisa julgada:

[...] Dispensam-se construes postias para a justificao da coisa julgada. Ela no decorre, por exemplo, de uma presuno da verdade, ou da verdade ficta, como j se sustentou ao longo do processo de consolidao do instituto (ainda em curso, acrescentese). A coisa julgada material decorre da vontade estatal, traduzida nas normas imperativas que a regulam. A partir de certo ponto, a necessidade de soluo de conflitos, perturbadores da ordem social, leva a lei a dar por composto o conflito. [...] a coisa julgada constitui um instituto da segurana jurdica. Essa a funo que explica o 26 instituto e justifica a subsistncia [...]

A proteo constitucional conferida segurana jurdica abrange a coisa julgada, conforme o j conhecido texto do inciso XXVI do artigo 5, da Constituio Federal. Registramos que aqui entendemos ser a proteo coisa julgada manifestao da dimenso objetiva da segurana jurdica, uma vez que a manifestao aqui se d do Estado para o cidado.

O comando constitucional independe de iniciativa do indivduo, o qual unicamente recebe a proteo que envolve a sentena. A norma constitucional auto-aplicvel, assim, dirigida a todos independentemente de qualquer solicitao ou posicionamento. A proteo coisa julgada, novamente segundo Jos Afonso da Silva, se incorpora ao patrimnio jurdico do cidado, podendo ser entendida como um ato jurdico perfeito, mas com especial tratamento legal:

Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito a reconhecido tenha a certeza jurdica de que ele ingressou definitivamente em seu patrimnio. A coisa julgada , em certo

25 26

SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 134. BERMUDES, Srgio. Coisa julgada ilegal e segurana jurdica. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana... p. 168.

34
sentido, um ato jurdico perfeito, mas o constituinte a destacou como 27 um instituto de enorme relevncia na teoria da segurana jurdica.

A sentena no deixa de ser um ato jurdico, mais, o por excelncia, mas tem tamanha importncia e caractersticas especiais para os fins do Estado de Direito, que tem tratamento diferenciado. A opo do constituinte brasileiro, com vis histrico, uma questo de opo, a qual entendemos de bom alvitre, dada a fragilidade mesmo das garantias mais cercadas de proteo no ordenamento brasileiro.

1.3 Dimenso subjetiva da segurana jurdica

Entendemos, acompanhando a grande maioria dos que abordaram o tema, que a segurana jurdica tem, alm da dimenso objetiva, tambm uma dimenso subjetiva. Consideramos, pois, que o princpio em estudo no se dirige apenas ao Estado, ao legislador ou mesmo ao ente pblico, entendido no sentido mais amplo, mas tambm ao indivduo, ao cidado, clula da sociedade.

Ingo Wolfgang Sarlet esclarece bem a questo de compreender direitos fundamentais como direitos subjetivos, para, em seguida, aderir lio de Vieira de Andrade28:

[...] de modo geral, quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, temos em mente que a noo de que ao titular de um direito fundamental aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatrio (obrigado). Desde logo, transparece a idia e que o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se manifesta por meio de uma relao trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatrio do direito. Neste sentido, o reconhecimento de um direito subjetivo, de acordo com Vieira de Andrade, est atrelado proteo de uma determinada esfera e auto-regulamentao ou de um espao de deciso individual: tal

27

SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Constituio e segurana... p. 22. 28 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina. p. 163.

35
como associado a um certo poder de exigir ou pretender 29 comportamentos ou de produzir autonomamente efeitos jurdicos.

A segurana jurdica primeiramente um princpio objetivo, direcionado ao estatal no intuito de proteger o cidado, j que no se pode olvidar que do cidado veio o Estado, e o fez em busca de segurana, dotando o ente coletivo da capacidade de limitar e tutelar os prprios indivduos, que optaram por perder parte de sua liberdade em nome dos benefcios do Estado.

Entretanto, tambm a segurana jurdica um direito a ser exercido subjetivamente, tendo o cidado direito e proteger seu patrimnio jurdico contra ameaas, inclusive das que venha do prprio Estado. Logo, no o direito segurana limitado esfera objetiva, mas sim estendido a todo o ordenamento jurdico. Pontuando a manifestao da segurana jurdica no mbito dos direitos subjetivos, voltamos lio de Nestor Pedro Sags, ao afirmar que es posible detectar, por ende, um derecho personal a la seguridad jurdica, como aplicacin del valor constitucional de seguridad, demandable ante los poderes pblicos.30

O contrato social, a abdicao da liberdade natural para convivncia em coletividade, sob o Estado, me nome da segurana, somente se justifica quando o ente coletivo realiza seus objetivos, provendo a segurana a que os cidados aspiram, sendo um de seus corolrios a segurana jurdica, ainda no patamar dos princpios.

29

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto alegre: Livraria do Advogado Ed., 2009. 30 possvel detectar, assim, um direito pessoal segurana jurdica, como aplicao do valor constitucional de segurana, exigvel diante dos poderes pblicos. (Traduo livre do autor). SAGS, Nestor Pedro. Elementos de derecho ... p. 67.

36

1.3.1 Proteo da confiana

Dentre as facetas da segurana jurdica, j abordamos a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, todas decorrentes da dimenso objetiva da segurana jurdica, dirigida ao Estado em defesa do cidado. Agora, abordamos uma outra dimenso, a qual toca o cidado mais intimamente, j que pode at ser oposta a outros cidados: a dimenso subjetiva.

Os estudiosos consideram que na dimenso subjetiva da segurana jurdica surge um corolrio que, de to importante, vrios doutrinadores, o consideram um outro princpio ao seu lado ou dele diretamente decorrente: a proteo confiana.

Deixando clara e fundamentando a diferenciao das duas dimenses da segurana jurdica, no azo explicando-as em outras palavras, citamos Almiro do Couto e Silva, que detalha o que chama de ramificaes da segurana jurdica, em duas partes, cada uma com sua natureza, uma objetiva outra subjetiva:

A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (...) A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo da confiana das pessoas no pertinente aos atos procedimentos e condutas do Estado, nos 31 mais diferentes aspectos de sua atuao. .

31

COUTO E SILVA. Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana no Direito Pblico Brasileiro ... p.3-4.

37 O mesmo autor expe entendimento diferente, advindo de outros pases e cita Canotilho32 para confirmar a posio:

Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existncia de dois princpios distintos, apesar das estreitas correlaes existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da segurana jurdica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade das relaes jurdicas, e em princpio da proteo confiana, quando aludem ao que atenta 33 para o aspecto subjetivo.

Em vista da divergncia, nos filiamos corrente que considera o princpio da segurana jurdica em suas duas dimenses, objetiva e subjetiva, entendendo que o ncleo do princpio, como j dito, a dimenso objetiva, enquanto a proteo confiana sua dimenso subjetiva.

difcil compreender a utilidade da diviso entre os princpios, j que impossvel falar de um sem abordar o outro, sendo mais til e eficaz trat-los como a unidade que so. Fundamentando o entendimento aqui adotado, apresentamos um conceito de segurana jurdica, trazido por Crmem Lcia Antunes Rocha:

Segurana jurdica o direito da pessoa estabilidade em suas relaes jurdicas. Este direito articula-se com sua certeza de que as relaes jurdicas no podem ser alteradas numa imprevisibilidade que as deixe instveis e inseguras quanto ao seu futuro, quanto ao 34 seu presente e at mesmo quanto ao passado.

Do conceito acima transcrito, podem ser extradas vrias premissas, mas aqui importante destacar quando a hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal fala em direito da pessoa, denotando que o direito segurana jurdica tem uma esfera ligada diretamente pessoa, ao mesmo tempo em que fala na possibilidade de alterao das relaes jurdicas, o que tem liame com questes objetivas.
32

CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . Coimbra: Almedina, 2000, p. 256. 33 CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria... pp. 4-5. 34 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio da Coisa Julgada e o Vcio da Inconstitucionalidade. In: ROCHA, Crmem Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana... p. 168.

38

Dando por superada a questo de separao ou unicidade de princpios, e reafirmando a nossa opo pela unicidade, passamos a abordar as noes da dimenso subjetiva da segurana jurdica, a proteo confiana.

Podemos falar em juridicidade, segundo o que todos, inclusive o Estado, esto sujeitos ordem jurdica, logo, as condutas dos cidados e do estado devem ser adequadas ao ordenamento jurdico. Da mesma forma podemos presumir que o cidado, quando se relaciona, tanto com seus pares quanto com o Estado, sabe que resultados so possveis entro da ordem jurdica estabelecida.

A previsibilidade de que o cidado dispe no se consubstanciar se ordem jurdica ou os pressupostos sobre os quais essa ordem se funda mudarem a todo momento, isso afetaria a dimenso objetiva da segurana que o cidado deseja. Logo, o cidado espera, e necessita, de estabilidade para se relacionar. A estabilidade assegura ao cidado de que os pressupostos, paradigmas e demais elementos que constituem sua certeza previsibilidade se sustentem, assim como as relaes jurdicas e seus efeitos.

A confiana que o cidado deposita no Estado e na sua estabilidade so parte da segurana que deposita no prprio direito, aqui est a proteo confiana, corolrio maior do princpio da segurana jurdica. A segurana jurdica em sua dimenso subjetiva d ao cidado o direito, oponvel ao Estado, de estabilizao das relaes jurdicas, em nome da proteo confiana legitimamente depositada pelo administrado. Uma boa noo sobre a proteo confiana passada por Ingo Wolfgang Sarlet:

O princpio da proteo confiana, na condio de elemento nuclear do Estado de Direito (alm da sua ntima conexo com a prpria segurana jurdica) impe ao Poder Pblico inclusive (mas no exclusivamente) como exigncia da boa-f nas relaes com os particulares o respeito pela confiana depositada pelos indivduos em relao a uma certa estabilidade e continuidade da ordem

39
jurdica como um todo e das relaes jurdicas especificamente 35 consideradas;

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, quando Conselheiro do tribunal de Contas do Distrito Federal, no processo n Processo n (A): 1392/1997, faz referncia Antonio-Enrique Prez Luo, que aqui transcrevemos:

[...] la estabilidad del Derecho es un presupuesto bsico para generar un clima de confianza en su contenido. El hombre -nos dice Helmut Coing- aspira siempre a crear situaciones e instituiciones duraderas bajo cuya proteccin pueda vivir; el hombre quiere sustraer su existencia a un cambio permanente, dirigirla por vas seguras y ordenadas y librarse del asalto constante de lo nuevo. [...] La seguridad es el cariz que la vida entera del hombre toma cuando se desenvuelve en un Estado de Derecho. El alcance de la seguridad supone la realizacin plena de las garantas y los valores 36 del Estado de Derecho.

Almiro do Couto e Silva destaca a situao que comeou a firmar o entendimento acerca da proteo confiana, que, como j comentado anteriormente acerca da prpria segurana jurdica, adveio da jurisprudncia alem:

O princpio da proteo confiana comeou a firmar-se a partir de deciso do Superior Tribunal Administrativo de Berlim, de 14 de fevereiro 1956, logo seguida por acrdo do Tribunal Administrativo Federal (BverwGE), de 15 de outubro de 1957, gerando uma corrente contnua de manifestaes no mesmo sentido. Na primeira dessas decises tratava-se de anulao de vantagem prometida a viva de funcionrio, caso se transferisse de Berlim Oriental para Berlim Ocidental, o que ela fez. Percebeu a vantagem
35

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: Dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. In Constituio e Segurana Jurdica: Direito Adquirido, Ato Jurdico Perfeito e Coisa Julgada - Estudos em Homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. p. 114. 36 [...] a estabilidade do direito um pressuposto bsico para gerar um clima de confiana em seu contedo. O homem nos disse Helmut Coing aspira sempre criar situaes e instituies duradouras sob cuja proteo possa viver; o homem quer subtrair de sua existncia a mudana permanente, dirigir-la por vias seguras e ordenadas, e livrar-se do ataque constante do novo. [...] A segurana o curso que a vida inteira do homem toma quando se desenvolve num Estado de Direito. O alcance da segurana supe a realizao plena das garantias e os valores do Estado de Direito. (Traduo livre do autor). In. BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Ementa: Aposentadoria voluntria, com proventos integrais. Instruo sugere a legalidade. MP dissente, propondo a ilegalidade. Consideraes acerca do princpio da segurana jurdica e da necessidade de harmonizao dos julgados deste Tribunal de Contas. Voto pelo registro da concesso. Processo n (A): 1392/1997, Tribunal de Contas do Distrito Federal, Apenso n: 061.022.827/1993. Origem: Secretaria de Sade. Assunto: Aposentadoria. Sesso Ordinria n 3656 de 30/04/2002. Publicado no Dirio Oficial do Distrito Federal de 13/05/2002, p. 15 a 36 Internet. Disponvel em <http://www.jacoby.pro.br/votos/psj.html>. Acesso em 15/07/2009.

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durante um ano, ao cabo do qual o benefcio lhe foi retirado, ao argumento de que era ilegal, por vcio de competncia, como efetivamente ocorria. O Tribunal, entretanto, comparando o princpio da legalidade com o da proteo confiana, entendeu que este incidia com mais fora ou mais peso no caso, afastando a aplicao 37 do outro.

Ainda mais perceptvel a direo tomada pela jurisprudncia tedesca, quando, conforme o mesmo autor acima citado, o Tribunal Federal Constitucional reconheceu a proteo confiana como princpio de valor constitucional. Consideramos impossvel pensar no homem sem segurana, mesmo porque, em termos primitivos, segurana tem a ver sobrevivncia. Modernamente quando o cidado toma qualquer deciso, est a incutida a noo de que essa destinada permanncia, logo estabilidade, segurana.

Jos Afonso da Silva fala em uma condio da segurana jurdica, que aqui entendemos como sua esfera subjetiva, afirma o professor que: Uma importante condio de segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as relaes sob o imprio de uma norma perduram ainda quando tal norma seja substituda38. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem posio clara, que aqui ser representada pelo posicionamento do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n 27.962/DF:

EMENTA: DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO RIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO, NA VI ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXISTNCIA, AINA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. A BOA F E A PROTEO DA CONFIANA COMO PROJEES ESPECFICAS DO POSTULADOS DA SEGURANA JURDICA. MAGISTRIO DA DOUTRINA. SITUAO DE FATO J CONSOLIDADA NO PASADO QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO BOA F E CONFIANA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PBLICO. NECESSIDADE DE PRESERVAO EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAES CONSTITUDAS NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO QUE IMPLICA SUPRESSO
37

COUTO E SILVA. Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana no Direito Pblico Brasileiro ... p. 07. 38 SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 431.

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DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PBLICO. CARTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. [...] - Os postulados da segurana jurdica, da boa f objetiva e da proteo confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel.p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes administrativas j consolidadas no passado. 39 [...]

No caso, o Pretrio excelso novamente exps o princpio da segurana jurdica, destacando a proteo confiana. importante mencionar o aresto pelo fato dele explicitar a proteo confiana, assim como sua aplicao todas as relaes jurdicas e sua oponibilidade ao Poder Pblico, denotando que o direito aqui subjetivo.

1.4 Segurana jurdica e constituio

Conforme j exposto, a segurana jurdica tem carter constitucional ainda que no tenha meno textual direta, mas sim a garantia de diversas de suas facetas, sem prejuzo de menes infraconstitucionais. O efeito no seria diferente se houvesse meno da segurana jurdica no texto constitucional, mas certamente os estudos sobre o tema seriam maiores, deixando mais frutos ao constitucionalismo.

39

BRASIL. Supremo Tribunal Federal Mandado de Segurana n 27.962/DF. Ementa: Deciso judicial transitada em julgado. integral oponibilidade desse ato estatal ao tribunal de contas da unio. Conseqente impossibilidade de desconstituio, na vi administrativa, da autoridade da coisa julgada. existncia, ainda, no caso, de outro fundamento constitucionalmente relevante: o princpio da segurana jurdica. A boa f e a proteo da confiana como projees especficas dos postulados da segurana jurdica. Magistrio da doutrina. situao de fato j consolidada no passado que deve ser mantida em respeito boa f e confiana do administrado, inclusive do servidor pblico. Necessidade de preservao em tal contexto, das situaes constitudas no mbito da administrao pblica. Precedentes. Deliberao do tribunal de contas da unio que implica supresso de parcela dos proventos do servidor pblico. Carter essencialmente alimentar do estipndio funcional. Precedentes. Medida cautelar deferida. Impetrante: Sued Teixeira Tavares (representado por Therezinha de Jesus Marilia Almeida Tavares). Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas da Unio. Relator: Min. Celso de Mello. Deciso liminar. Deciso 24/04/2009. Divulgao 29/04/2009 - DJE n 79.

42

Em que pesem os poucos estudos focados diretamente na segurana jurdica, com um nmero um pouco maior que o abordam indiretamente, como j visvel pelas citaes realizadas ao longo do presente texto, fica evidente que o instituto pode ser exposto, mas tambm deve ser situado no direito constitucional. No se concebe que algo advenha da proteo constitucional sem que seja situado entre as formas de proteo da Lei Maior.

Apesar de no haver uma padronizao, nem mesmo sejam classificadas as formas de proteo constitucional, sem que isso diminua a influncia das constituies, j que seria discusso meramente terica, sem efeito prtico, visualizamos a segurana jurdica como instituto de tamanha importncia que permeia a constituio em diversos meios, j que sem segurana no se concebe tutela estatal, ela deve estar presente sempre e em todas as normas.

Assim, considerando perspectivas filosficas, jurdicas, e sociais, e aplicando-as ao instituto da segurana jurdica, o situamos dentre as normas constitucionais, sob o ponto de vista da aplicabilidade, a fim de conferir ao presente estudo o carter mais prtico possvel, como garantia, como direito fundamental e como princpio.

1.4.1 Segurana como garantia.

importante deixar claro que a segurana no se consubstancia em um direito como os outros, mas em uma garantia que se presta a ser base para o exerccio de direitos. No estamos dizendo que o patrimnio jurdico do cidado parte da segurana, mas sim que sem ela nenhum patrimnio se sustenta, j que estaria exposto ao arbtrio de quem detivesse o poder, sujeito, pois, violaes e mesmo ao esbulho ou perda a qualquer tempo e modo. Mesmo a moderna noo de Estado j engloba a segurana entre seus

43 caracteres, inserida nas idias de soberania, legalidade, entre outras, podendo isso ser afirmado com base nas idias de Jorge Miranda:

A moderna idia de estado tem o seu expoente na idia de soberania [...] A soberania implica ainda imediatividade ou ligao directa entre o Estado e o indivduo, ao contrrio do que sucedia no sistema feudal [...] Para isso o poder por definio no apenas concentrado no Rei mas tambm centralizado dota-se dos necessrios rgos e servios [...] uma administrao burocrtica em sentido moderno (profissionalizada e hierarquizada) que progressivamente se substitui administrao feudal (entregue a titulares por direito prprio); e so novas funes que ela vai propor 40 [...]

Interpretamos a lio do mestre lusitano, sob o prisma da segurana, como demonstrao de que a noo de soberania e a organizao estatal moderna do poder se destinaram a trazer mais estabilidade e previsibilidade ao Estado conferem maior segurana a todos. Desde o absolutismo, houve um refinamento no exerccio do poder, que evoluiu no sentido dos interesses de seus novos detentores ao longo do tempo, chegando ao Estado de Direito, que, novamente segundo Jorge Miranda, pode ser conceituado como:

Estado de Direito o estado em que, para garantia dos direitos dos cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder em que o respeito pela legalidade (seja mera legalidade formal, seja mais tarde a conformidade com valores materiais) se eleva a critrio de 41 ao dos governantes.

A segurana tem que permear todo o sistema jurdico de maneira a permitir que todas as relaes, proporcionalmente, contemplem a razovel expectativa das partes em que o resultado de suas aes gerem conseqncias previsveis, partir da regulamentao existente.

So cada vez menos aceitveis teorias autocrticas ou isolacionistas, em que a legislao muda ao sabor dos fatos, hoje se buscam regimes polticos estveis, que ofeream estabilidade e previsibilidade em troca de

40

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. 6. ed. Coimbra: Coimbra, 1997. pp. 6971. 41 MIRANDA, Jorge. Manual de direito ... p. 86.

44 investimentos e desenvolvimento. A segurana oferecida pelo Estado, portanto, compreende toda a funo estatal, inclusive, por bvio, a relao com os administrados, materializando-se aqui o direito segurana jurdica.

Para fins de localizao da segurana jurdica como garantia contemplada, ainda que indiretamente, pela Constituio Federal, cumpre situar, dentro da mais aceita das teorias, como direito fundamental de terceira gerao, o que denota seus caracteres garantista e coletivo. Fundamentando o entendimento exposto, ainda que no faa meno segurana jurdica, a ela se aplicam os argumentos de Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] quando nos deparamos com os direitos fundamentais de terceira dimenso (direitos de solidariedade ou fraternidade), os quais tiveram sua titularidade, ao menos em princpio, entregue coletividade (ou entes coletivos), e no pessoa individual, como demonstram os exemplos do direito paz, ao desenvolvimento, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo justamente esta titularidade coletiva que costuma ser utilizada como critrio bsico para estabelecer a distino entre 42 estes direitos e os das duas dimenses anteriores [...]

Aqui se refora a opo do presente trabalho em considerar o direito segurana jurdica em suas dimenses objetiva e subjetiva, e no como dois direitos separados (segurana jurdica e proteo da confiana), j que o bem jurdico tutelado o mesmo e a titularidade do direito coletiva, sem prejuzo do exerccio na esfera individual, no h motivo para a ciso. Mesmo que no haja referncia expressa, a caracterstica de titularidade coletiva, assim como a limitao ao poder estatal sobre o cidado, sem dvida, situam a o direito segurana jurdica na chamada terceira dimenso dos direitos.

Numa perspectiva filosfica, identificamos a idia de segurana como garantia, com arrimo na origem do Estado como decorrente de um contrato social, qual j fizemos referncia, sendo tal garantia fornecida pelo direito, conforme lio de Gustav Radbruch, quando trata das trs concepes de direito:
42

SARLET. Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica ... p.171.

45

Para a concepo individualista os valores culturais e os colectivos acham-se, portanto, ao servio de valores da personalidade [...] O Estado e o direito no passam de instituies para a segurana e promoo do bem estar dos indivduos. [...] a doutrina individualista serve-se de preferncia, para materializar a sua concepo, da idia de contrato [...] o estado ideal no pode deixar de ser pensado como um contrato entre os seus membros. A idia de contrato no exprime de modo algum um facto, mas apenas uma idia racional que deve ter unicamente esta finalidade prtica: obrigar todos os legisladores a fazerem suas leis como se estas resultassem da vontade geral e colectiva do povo e como se todos os sbditos, na qualidade de cidados, pudessem considerar-se participantes na 43 formao dessa vontade. [...]

V-se que os legisladores, para cumprir adequadamente sua funo, devem considerar a vontade dos cidados para redigir as leis, o que parece um pressuposto bsico vem sendo diuturnamente ignorado, o que viola a segurana do prprio Estado. Com efeito, na democracia representativa, os partidos polticos se apresentam como defensores de certos valores, atraindo para si os cidados, e seus votos, simpatizantes daquelas idias e princpios. Logo, a representatividade, e democracia, por conseqncia, se baseiam na confiana depositada nos representantes eleitos, conforme explica o prprio Radbruch:

A materializao destas concepes s nos aparece, porm, nos partidos polticos. , com efeito, na poltica que todas estas concepes, exceo da transpersonalista, encontram a sua expresso ltima. O pensamento duma cultura objectiva no se exprime, em poltica, num programa determinado, mas constitui um sentimento vital, como porventura aquele que se manifesta na palavra comunidade [...] O instinto de conservao de todos os povos que querem viver, leva-os a exigirem que o estado sirva seus 44 interesses, tanto os individuais como os colectivos [...]

Fica patente a lio de que o Estado que no atende aos interesses dos indivduos compromete sua prpria segurana, corroendo as bases sobre as quais se construiu a estrutura estatal. Na organizao atual, se evidencia a contradio de um Estado que existe principalmente para prover segurana e no consegue sequer manter os responsveis pelos seus cargos de comando
43

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo de L.Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado. 1979. pp. 130-132. 44 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. ... pp. 136-137.

46 fiis aos princpios bsicos do prprio Estado, causando diversos abalos que fragilizam a democracia, as instituies e prpria organizao estatal. Cabral de Moncada, ao prefaciar a 1 edio da citada obra de Radbruch, sintetiza os ensinamentos acima, que reproduzimos ttulo de concluso do presente raciocnio:

[...] a idia de direito, segundo ele [Radbruch], constituda por trs elementos distintos e heterogneos: a idia de justia, a do fim ltimo para que ele meio, e a de segurana ou paz social de que ele intrumento. A primeira corresponde ao momento mais formal e, portanto, mais universal do direito; a segunda, ao seu momento material ou de contedo tico e poltico; a terceira, enfim, ao seu momento positivo, como direito estvel e certo [...] Fiel sua doutrina agnstica dos valores, tudo o que faz registrar essas contradies e exortar-nos a que as solucionemos, tomando uma deciso 45 consentnea com nossa prpria crena [...]

Dessa forma, segurana garantia, tanto de pacificao social, quanto de longevidade da organizao vigente, a estabilidade oferecida pela segurana, tanto a jurdica quanto em de outras searas, requer reforos constantes, a fim de que seja atendida a finalidade do estado, que na teoria contratualista a busca de segurana em troca de liberdade.

A simples existncia de um Estado de Direito representa a consagrao da segurana jurdica, garantia por natureza, sem a qual no se pode falar em consider-la princpio da referida espcie de Estado. A linha aqui seguida tambm comentada por Arthur Kaufmann que no azo faz a defesa das idias de Radbruch contra os que o acusam de ter modificado seu pensamento em conseqncia do regime nacional-socialista alemo:

Na literatura sobre Radbruch, deflagrou uma intensa discusso sobre se na sua vida e, sobretudo, na sua filosofia do direito houve uma inverso, porventura at uma experincia de Damasco, ou se as indubitveis transformaes que nele se operaram, e que ele alis nunca negou, foram expresses de uma evoluo contnua. Indo directamente ao assunto: O outrora positivista Radbruch, impressionado com o Estado de no direito nazi, ter-se- tornado um jusnaturalista? H pontos na obra e Radbruch que poderiam servir de fundamento a uma tal inverso. Mas tambm no difcil encontrar citaes que
45

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. ... pp. 29-30.

47
atestam o contrrio. J em 1919, Radbruch apostrofara o positivismo de idolatria do poder [...] Em contrapartida, a impresso causada pelo Estado de no direito nacional-socialista levou Radbruch a desligar-se totalmente do positivismo; ele nunca sacrificou a segurana jurdica como elemento da idia de direito a um vago conceito da idia de direito natural. [...] aquilo que considera e reconhece com direito natural so [...] certos direitos subjectivos do homem, que se impem legislao estadual como direitos indisponveis, no obstante serem tambm historicamente referenciados. No fundo, trata-se daquilo a que ns chamamos 46 direitos fundamentais ou direitos humanos.

Paulo Bonavides trata de princpios como elementos sobre os quais se aliceram os ordenamentos jurdicos. Vislumbramos na lio elementos para considerar que a segurana jurdica, entendida enquanto garantia, tem ligao com a noo de princpio:

[...] As novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. Assinala Bobbio que uma nova fase que se nos afirma neopositivista e precede o positivismo contemporneo sobre a natureza, a validade e o contedo desses princpios se instaura a partir da ocasio em que o art. 38 do estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional declarou, em 1920, os princpios gerais do Direito, reconhecidos pelas naes civilizadas, como aptos ou idneos a solverem controvrsias, ao lado dos tratados e dos costumes internacionais; frmula essa consagrada em incorporada literalmente 1945 pelo art. 38, 1 , c, do estatuto da Corte Internacional de Justia e, a seguir, com ligeiras variaes, pelo art. 215, 2, do tratado que instituiu em 1957 a Comunidade Econmica 47 Europia. [...]

A lio acima deixa clara a idia, que hoje ainda vigora, de que os princpios tm valor sobre o ordenamento jurdico positivo, logo, o mesmo acontece com o princpio da segurana jurdica, de modo a que a garantia da segurana jurdica oferecida pelo princpio est inserida no ordenamento e, portanto, necessria e presente.
46

KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, Antnio Manuel. Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneo. Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 136-137. A experincia de Damasco uma aluso passagem bblica que descreve a experincia de S. Paulo caminho de Damasco, quando lhe aparece Jesus ressuscitado e abre caminho para uma mudana radical na vida do ento Saulo, indicando-o sua vocao. Atos dos Apstolos, captulo 9, versculos 1-19. Nota do autor. 47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. pp. 264265.

48

Destacamos que a garantia deve ser observada tanto pelos cidados quanto pelo Estado, logo, a segurana jurdica, em suas dimenses objetiva e subjetiva, se impe a todas as atividades desenvolvidas dentro do Estado de Direito, seja pelo carter de garantia, seja pela interpretao de seu carter principiolgico.

No direito constitucional positivo brasileiro, os princpios tm presena marcante, notadamente no tocante aos direitos e garantias fundamentais, ainda que tenhamos a tendncia de buscar regras para basear nossas demandas, os princpios so de cabal importncia. Virglio Afonso da Silva, tratando de princpios e normas, se filia corrente tambm defendida por Robert Alexy entre outros, ao compreender os princpios como mandamentos de otimizao, segundo os quais princpios so normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes.48

Com o conceito reproduzido acima, fica patente a compreenso da segurana jurdica enquanto princpio e, sobretudo, como garantia, a ser realizada na maior medida possvel em favor de toda a ordem jurdica, seja na esfera dos princpios, dos direitos fundamentais, das obrigaes do Estado, dos direitos dos cidados, da estabilidade e segurana social.

1.4.2 Segurana como princpio

Analisando a efetividade do direito, a fora das decises judiciais, e mesmo a fora do direito em si, simbolizada pela espada da deusa Themis, smbolo da justia, cumpre entender que se constitui o direito num dos meios capazes de assegurar a segurana aos cidados. No nos cabe abordar a segurana poltica ou a segurana social, mas nos propusemos a expor alguns
48

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia . So Paulo: Malheiros, 2009. pp. 46.

49 pontos relevantes pertinentes segurana jurdica, dentre os quais a segurana trazida pelo direito, o que passamos a fazer:

De incio, relembramos o conceito de princpio, agora citando Juarez Freitas, que fala em princpios fundamentais, conceituando-os como:

[...] os critrios ou as diretrizes basilares do sistema jurdico, que se traduzem como disposio hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiolgico, s normas estritas (regras) e aos prprios valores (mais genricos e indeterminados), sendo linhas mestras de acordo com as quais guiar-se- o intrprete quando se defrontar com as 49 antinomias jurdicas[...]

Ainda tratando dos princpios, o mesmo autor os situa no ordenamento jurdico, como norteadores das relaes de administrao pblica:

[...] encontram-se, afortunadamente, no mais das vezes, agasalhados de modo expresso, embora alguns se mostrem desvendveis somente por inferncia ou por desenvolvimento interpretativo. Expressos ou implcitos, no importa, merecem ser reconhecidos como os mximos vetores teleolgicos para aplicao adequada e todas as normas, aqui tomadas em sentido largo 50 (englobando regras e princpios) [...]

Apesar da lio acima reproduzida tratar da segurana jurdica e seus efeitos na seara administrativa, entendemos no haver nenhum problema em ampli-la ao direito como um todo, reafirmando a importncia dos princpios para a efetividade de todo o sistema jurdico, que foi construdo sua [dos princpios] luz.

Nesse

diapaso,

ainda

citando

Juarez

Freitas,

trazemos

sua

diferenciao entre princpios e normas, na qual as normas ou regras estritas so preceitos mais restritos e axiologicamente inferiores aos princpios. As normas so hbeis a harmonizar e conferir concretude aos princpios fundamentais, no debilitando-os ou lhes subtraindo eficcia direta e imediata,
49

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 4. ed. rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 56 50 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 24.

50 devendo, em verdade, serem aplicadas as normas em conformidade com os princpios que lhes nortearam a elaborao.51

Na relao entre direito e segurana, podemos destacar a obedincia ordem jurdica, legalidade e a ao estatal, no que flagrante a necessidade do Estado de em todas as suas condutas observar a legalidade, isso segurana por meio do direito, a legalidade ditando os rumos do Estado, estabelecendo o meio pelo qual os cidados podem conhecer os rumos da atividade estatal, estabelecendo uma relao previsvel e segura com o Poder Pblico e na regulamentao das relaes privadas.

Havendo estabilidade, esta fundada na legalidade, indubitvel que os cidados tenham segurana de que os rumos que tomarem devem estar em conformidade com o que permite ou probe o direito, sendo a estabilidade um dos fatores que podem levar sensao de segurana e efetividade de tal sentimento, necessrios consecuo dos objetivos estatais e um dos grandes anseios da sociedade.

Tambm podemos afirmar que o sistema jurdico vigente impe a possibilidade de controle jurisdicional das atividades estatais, assim como de qualquer ato que ameace ou lese direitos52, novamente o direito limita o arbtrio do Estado e torna possvel que o cidado eventualmente prejudicado busque a tutela judicial.

Estabelecer que quaisquer atos devam observar a legalidade e, ainda assim, submet-los possibilidade de apreciao judicial no deixa dvidas quanto inteno de prevenir a violao legislao, assim como efeitos reflexos indesejados aos cidados.

51

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4. ed. rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 58. 52 Artigo 5, inciso XXXV, Constituio Federal.

51 O cidado tem no direito, nos princpios e normas jurdicas, a garantia de que a ao estatal no dever lhe causar danos, evidente que no possvel atender todos, havero beneficiados e prejudicados, mas isso no poder violar os demais princpios constitucionais, como o da razoabilidade, moralidade, impessoalidade, etc.

Dessa forma, os administrados dispem da segurana de, ainda que possam haver mudanas, elas no podero ser conduzidas de maneira a prejudicar os administrados deliberadamente, sofrendo os controles estatudos para o processo legislativo, assim como na seara administrativa e ainda tendo o controle jurisdicional.

A separao dos poderes, princpio atravs do qual o Estado se organiza e expe a diviso de atribuies, tornando visvel aos cidados a quem se deve recorrer para cada assunto, deixando o cidado seguro quanto competncia para agir, prevenindo a subverso da legalidade e a contradio dos atos em todas as esferas.

Cumpre deixar claro que a separao dos poderes decorre do Estado de Direito, o qual tambm enseja, e at pressupe, a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, dentre os quais a segurana jurdica.

No mesmo sentido ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, que considera a segurana jurdica um princpio decorrente do prprio Estado de Direito:

[...] a ordem jurdica corresponde a uma quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social, Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos

52
os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais 53 importantes entre eles.

Na lio transcrita acima, a segurana jurdica prpria do Estado de Direito, logo, a segurana tida pelo mestre citado como uma garantia que vem diretamente do direito.

Entendemos que o direito entrega sociedade uma forma de segurana, a segurana dos princpios que decorrem diretamente o Estado de Direito, sem o que teramos meramente a arbitrariedade, princpios que indicam a elaborao de normas no sentido de assegurar a segurana almejada pelos cidados.

Sobre a segurana, enfatizando a seara administrativa, ensina Frederico Castillo Branco:

[...] em fin, nuestros tribunales de justicia proclaman com igual celo, segn venimos exponiendo, el principio de proteccin de confianza legtima y el de buena fe. Conjunta o separadamente, ambos son recogidos para, al fin y la posdre, proteger situaciones jurdicas legtimas en que la actuacin de la Administracin no ha respondido a lo que de ella se esperaria, donde sta se ha contradicho en su relacin con los cuidadanos o infrigindo la confianza que en ella se haba depositado. Sin embargo, hay que reiterar que dicha aplicacin se ha realizado, en la mayora de las ocasiones, com sumo desconcierto, con una aplicacinsimultnea de mbos conceptos a situaciones fcticas idnticas y sin deslindar suficientemente el 54 campo de accin de cada uno de ellos [...]

A segurana de que falamos no apenas a segurana fsica, mas principalmente a segurana de que o ordenamento jurdico tomar um rumo previsvel, de maneira a que os cidados tenham a possibilidade de que as diretrizes de ao do Estado no mudem inadvertidamente, ou conforme o mandatrio frente do Poder Executivo, alm da normatividade concretizando a sociedade eivada dos valores manifestos nos princpios.

53

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 119. 54 CASTILLO BLANCO, Frederico. apud MAFFINI, Rafael. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro . Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006. p. 58.

53

1.4.3 Segurana como direito fundamental.

Alm de garantia e princpio, a segurana jurdica se reveste do carter de norma, a qual tem status inferior a um princpio do ponto de vista da abrangncia, tendo, por outro lado, por ser positivada, eficcia mais imediata que o princpio. Importante deixar claro que as teorias de Alexy e Dworkin so as duas mais discutidas em matria de diferenciao entre princpios e normas, ainda que a doutrina no seja pacfica, possvel notar que Alexy tem sido melhor aceito pelos constitucionalistas modernos, representando tambm a corrente a que nos filiamos para fins do presente estudo. O mestre alemo traa a distino entre princpios e regras da seguinte forma:

El punto decisivo para La distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posibile, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades jurdicas se determina por los principios e reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ellla exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas, contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa 55 y no de grado.

Novamente destacamos que no se est a fazer a apologia da segurana jurdica como algo imutvel ou prevalente sobre os demais princpios, mas sim compreendemos que necessrio um sopesamento dos
55

O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam porque podem cumprir-se em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades jurdicas se determina pelos princpios e regras opostos. Por outro lado, as regras que apenas podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras, contem determinaes no mbito do ftica e juridicamente possvel. Isso se significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. (Traduo livre do autor). ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. 2. ed. Madrid: Centro de Estdios Polticos e Constitucionales, 2008.

54 princpios, considerando a segurana jurdica como um deles, nas palavras de Robert Alexy:

Para juzgar acerca de la cuestin de si es prdida mnima de seguridad jurdica es aceptable, hay que tomar en cuenta que la seguridad jurdica es un valor importante pero no el nico. El valor de la seguridad jurdica tiene que ser sopesado con el da justicia material. La frmula radbruchiana adopta una evaluacin que bsicamente confiere prioridad a la seguridad jurdica y slo en casos extremos invierte es jerarqua. A esto puede oponerse slo quien considere que la seguridad jurdica es un princpio absoluto algo que como toda la adhesin a un princpio absoluto, contiene una 56 dosis de fanatismo.

A segurana jurdica tem lugar no ordenamento jurdico juntamente com os demais princpios, pregando a hermenutica que princpios no se excluem, mas sim se harmonizam, buscando o equilbrio e a mxima efetividade da Constituio.

Entendendo os princpios como mandamentos mais abstratos, aplicamos a mesma premissa para a segurana, que pouco tutelada em matria de normas, mais especficas e direcionadas, entretanto, nada disso dissocia a segurana jurdica do carter de direito, posto entre os direitos e garantias fundamentais.57

No se trata o princpio da segurana jurdica, conforme j exposto, de inovao legal, ao contrrio, correto que a Constituio, como norma mxima que deve regular todos os aspectos do Estado, aborde os temas de forma menos detalhada, detalhamento esse que cabe lei. Reconhecemos que a legislao brasileira construda de maneira pouco metdica ou mesmo ilgica, no tendo referenciais to claros e bem delimitados quanto desejvel, o
56

Para julgar sobre a questo de se aceitvel uma perda mnima de segurana jurdica, preciso levar em conta que a segurana jurdica um valor importante mas no o nico. O valor da segurana jurdica tem que se sopesado com o da justia material. A frmula radbruchiana adota uma avaliao que basicamente confere prioridade segurana jurdica s em casos extremos se inverte a hierarquia. A isso se ope somente quem considere que a segurana jurdica um princpio absoluto, algo que como toda adeso a um princpio absoluto, contm uma dose de fanatismo. (Traduo livre do autor). ALEXY. Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Sea. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994. p.58. 57 Art. 5, inciso XXXVI, CF.

55 que se torna um problema ainda maior num texto constitucional prolixo, altamente regulamentador e seguidamente ferido por emendas nem sempre condizentes ou comprometidas com a aplicao tcnica da Constituio.

Juarez Freitas manifesta a preocupao de quem estuda o ordenamento jurdico e a histria do Brasil, em que as ameaas segurana jurdica e democracia se apresentam com uma freqncia preocupante, provada pela quantidade de golpes e ditaduras vividas pelo Estado brasileiro, alm da modificao de regimes jurdicos e fragilizao de direitos conquistados ao longo do tempo:

Em nosso contexto s recentemente comeou a se emprestar a devida teno ao sentido altamente positivo da confiabilidade jurdico-administrativa como requisito de estabilidade institucional e de obteno do chamado grau de investimento. Bem por isso, os controladores, em sinergia, precisam atuar como avalistas dessa confiana legtima na voz do Estado-Administrao, vigiando para que a hobbesiana desconfiana generalizada que redunda na guerra de todos contra todos arrefea e ceda lugar cultura da credibilidade, na qual as promessas so cumpridas, ou seja, a racionalidade dialgica prepondera sobre o risco de colapso sistmico. Com efeito, sem a poderosa entronizao do princpio da confiana legtima nas relaes da administrao,at a estabilidade constitucional corre risco. Lastimavelmente, o constante ataque Lei Maior, banalizando o processo e reforma, em nada contribui para o enraizamento cultural do princpio em comento, eis que, no raro, modalidade de vilipndio das energias constitucionais, enquanto 58 tardam as reformas relevantes.

J. J. Gomes Canotilho expe subprincpios da segurana jurdica, que expomos para ilustrar a necessidade de aplicao do princpio maior nas relaes, com a segurana permeando todas as relaes:

A idia de segurana jurdica reconduz-se a dois princpios materiais concretizadores do princpio geral de segurana: princpio da determinabilidade de leis expresso na exigncia de leis claras e densas e o principio da proteo da confiana, traduzido na exigncia de leis essencialmente estveis, ou, pelo menos, no lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidados 59 relativamente aos seus efeitos jurdicos.

58

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 4. ed. Refundida e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 96. 59 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. pp. 371-372.

56 A Constituio protegeu a segurana jurdica, elencando vrias de suas garantias entre os direitos e garantias fundamentais, ainda que no usando a expresso literal, mas claramente protegendo o ncleo do instituto, o que simplesmente ficou expresso na legislao infraconstitucional, logo, coube Lei pormenorizar o que j existia na Constituio, cumprindo seu papel.

O reconhecimento legislativo da segurana jurdica, ainda pequeno em comparao sua necessidade, tende a crescer juntamente com a legislao, pelo simples fato de que quanto mais situaes sejam reguladas, maiores so as possibilidades de violao da segurana e da confiana que os cidados depositem nos institutos como esto, e no como venham a ficar aps a legislao superveniente. Ademais, com a estabilidade econmica que a sociedade experimenta desde meados da dcada de 1990, os cidados brasileiros comeam a pensar em prazos maiores, necessitando de mais segurana, j que se tornam vulnerveis s mudanas e ataques seus direitos e expectativas por perodos maiores.

Os doutrinadores entendem indubitavelmente a segurana jurdica como direito fundamental, compreend-la como o mnimo de previsibilidade necessria que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas quais pode travar relaes jurdicas vlidas, eficazes e duradouras.

A mera positivao da proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada seria capaz de levar o operador do direito concluir pelo carter de direito fundamental da segurana jurdica, entretanto, no somente isso que fora a concluso. A natureza principiolgica da segurana jurdica, que abarca as relaes jurdicas em geral, confere ainda maior nfase ao direito que o prprio princpio faz surgir: o de ter o cidado a segurana nas suas relaes amparadas no direito.

57 Interessante a idia trazida por Bermejo Vera60, que pondera ter sido a segurana jurdica temperada ao longo do tempo, precisando que o Direito tivesse se convertido em fonte de insegurana para que a segurana jurdica tivesse sua importncia mais pronunciada.

No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres61 indica que a segurana jurdica, um valor abstrato na atual sociedade de riscos dos dias atuais, sai da seara dos direitos individuais, assegurados por normas legisladas, portanto uma segurana legislada, para ser uma segurana social e dos direitos difusos, flexibilizando todo o instituto. Tambm reproduzimos o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que quase toma ares de concluso ao tratar da mutao da segurana jurdica:

O modelo aberto, diversamente, admitindo-se como uma conformao mista de princpios e preceitos, tal como o brasileiro, embora perca em termos e segurana, reduzindo o dogmatismo, compensa-se por ser mais flexvel, mais gil, por permitir uma participao jurisprudencial mais ativa e, por isso, ser politicamente 62 mais duradouro [...]

Logo, entendemos que o direito segurana jurdica decorre no simplesmente da norma positivada, mas sim tem origem no prprio princpio. A segurana jurdica um princpio, como tal precede a norma, logo, o direito segurana jurdica j existia antes da norma que o positivou. Podemos afirmar, como j ventilado anteriormente, que o Estado traz na prpria gnese a essncia da segurana jurdica. Cabe, portanto, indicar a segurana jurdica como um valor, um pressuposto para o exerccio dos demais direitos, como ensina Nstor Pedro Sags:

El valor seguridad, como el de orden, es uno de los ms apreciados por el constitucionalismo de la primera etapa, de tipo individualista liberal [...] Por lo dems, el concepto constitucional de seguidad h
60

BERMEJO VERA, Jos. El declive de La seguridad jurdica em el ordenamento plural . Madrid: Dijusa, 2005. p. 89. 61 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio . Vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 89. 62 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82.

58
sido desarrollado (y ampliado) modernamente con nuevas perspectivas sobre su contenido [...] cabe distinguirse, por tanto, estas variables. a) SEGURIDAD DEL ESTADO. sta engendra competencias especficas para aqul (declaracin de guerra, estado de sitio, etctera). b) SEGURIDAD DE LAS PERSONAS. Ello, a su vez, genera en nuestra Constitucin los seguientes derechos: a realizar lo no prohibido; a no hacer lo permitido; a contar con segurdad juridica y a que se les brinde seguridad pblica. Puede sostenerse que el valor seguridad opera en el plexo de los derechos constitucionales como derecho fundante, en el sentido que si el sitema poltico no brinda seguridad interna y externa, y si los particulares no cuentan con reglas delimitatorias entre lo lcito y lo ilcito, ni tienen seguridad jurdica y seguridad pblica, es practicamente impossible la realizacin de los dems derechos constitucionales. La seguridad, entonces, funciona a menudo como 63 pressupuesto de la prctica de los otros derechos.

A concluso de que o direito precede sim a norma positivada pertinente, j que a Constituio e o ordenamento que a ela se submete so materializaes que buscam concretizar o ideal do direito, os princpios, ento, intentam materializar direitos contemplados pelos princpios, dando-lhes dimenso mais concreta e aplicvel aos casos concretos. A compreenso de que a norma confere positividade aos direitos preexistentes til na medida em que o direito a segurana jurdica acompanhou ordenamentos jurdicos ao longo dos sculos, ainda que de maneira mais ou menos clara, mas sempre como uma garantia dos cidados, violada em certos perodos, mas em geral sendo observada.
63

O valor segurana, como o de ordem, uno dos mais apreciados pelo constitucionalismo da primeira etapa, de tipo individualista liberal [...] Ademais, o conceito constitucional de segurana foi desenvolvido (e ampliado) modernamente com novas perspectivas sobre seu contedo [...] cabe distinguirem-se, por tanto, estas variveis. a) SEGURANA DO ESTADO. Esta da origem a competncias especficas para aquele (declarao de guerra, estado de stio, etctera). b) SEGURANA DAS PESSOAS. Ele, por sua vez, gera na nossa Constituio os seguintes direitos: a realizar o no proibido; a no fazer o permitido; a contar com segurana jurdica y a que ls seja provida segurana pblica. Pode-se sustentar que o valor segurana opera no sistema dos direitos constitucionais como direito fundamental, no sentido de que se o sistema poltico no oferece segurana interna e externa, e os particulares no contam com regras delimitadoras entre o lcito e o ilcito, no tm segurana jurdica e segurana pblica, praticamente impossvel a realizao dos demais direitos constitucionais. A segurana, ento, funciona ao menos como pressuposto da prtica dos outros direitos . (traduo livre do autor). SAGS, Nestor Pedro. Elementos de derecho... pp. 63-64.

59

A garantia oferecida pelo Estado aos cidados, a segurana, est presente em todas as relaes, deve ser base da atuao estatal, assim como ser contemplada na conduta dos cidados, oponvel a todos, assim, a segurana jurdica assume ares de um direito geral, que assiste a todos os administrados, assim como se impe administrao. A generalidade e importncia da segurana jurdica, permeando as relaes e sendo essencial vida em comunidade a alam ao patamar de direito fundamental, inafastvel do ordenamento jurdico, razo pela qual , conforme a organizao da Constituio de 1988, um direito fundamental e mais, uma clusula ptrea.

60

2. Aspectos da ausncia de segurana jurdica

A segurana jurdica, como j demonstrado, tem sua importncia no plano constitucional na medida em que se trata de um princpio que permeia toda a atividade estatal, alm de ser inafastvel pela sua natureza de componente do Estado de Direito, o por ser positivado entre as clusulas ptreas. Conquanto pouco estudado, o princpio se apresenta como basilar para a consecuo dos objetivos estatais desejados pelos cidados.

Em muitos casos, a segurana jurdica sofre violaes ou fragilizada, no sendo observada em nome de interesses pessoais, de determinada classe ou mesmo da oposio entre os interesses dos cidados e os do Estado. Ocorre que a organizao estatal, especialmente no Brasil, est em constante processo de mudana, com a acomodao das estruturas de poder e das instituies, o que, no caso brasileiro, redunda num desequilbrio institucional, que fato histrico. O dito desequilbrio das instituies gera fragilidades e contradies que acabam por trazer diversos fatos, atitudes, ou mesmo normas, entre outros subprodutos, cujo efeito uma ao estatal no sentido da insegurana.

fragilizada a segurana jurdica em ambas as suas dimenses, sendo expostos diversos aspectos que evidenciam a insegurana trazida pela atuao estatal em desconformidade com os objetivos decorrentes do contrato social, segundo o qual os cidados trocaram parte de sua liberdade pela segurana ofertada pelo ente coletivo. O momento social de convulso, o que torna ainda mais necessria a interferncia estatal no sentido da segurana, o que nem sempre acontece.

61

2.1 Emendas constitucionais e legislao casustica

Iniciando a discusso sobre as ameaas e danos causados segurana jurdica, posto que j estabelecidos os limites bsicos do que seja tal princpio, salutar falar sobre o processo que atua diretamente abaixo do poder constituinte originrio, que modifica sua obra, sendo ltimo resqucio da constituinte: o poder constituinte derivado, ou reformador.

Delimitando o poder constituinte em si, podemos estabelecer que poder que delimita o Estado e o organiza. Tem-se que o poder constituinte, por natureza, originrio e ilimitado, ele gera o Estado como passar a ser conhecido e organizado, existe em razo da necessidade de formar um estado de direito, seja por que forma, institutos, premissas ou princpios forem. Esclarecemos que nem sempre se pensou dessa forma, podemos afirmar que o poder constituinte sempre existiu, de fora mais ou menos rudimentar ao longo do tempo, se sofisticando ao longo da histria, mas sua teorizao ganhou corpo na Frana ps-revolucionria, com Sieys.

Adaptando a teoria do poder constituinte ao regime representativo, como ensina Paulo Bonavides64, Sieys tratou de moldar sua teoria com uma frmula que impregnou os estudos posteriores; o exerccio por representantes especiais (a Conveno), vedada a atuao em outras tarefas do encargo dos poderes constitudos.

Contudo, no existe apenas o poder constituinte originrio, o qual, cumprida sua funo, deixa de ser necessrio, contudo, no possvel que o Estado permanea inerte diante das mudanas sociais, inexorvel que processo evolutivo. Diante dessa premissa, o poder constituinte originrio deixa aberta a possibilidade de modificar o fruto de seu trabalho, a Constituio, a
64

BONAVIDES, Paulo. Curso... p. 145.

62 parcela de poder ativa que resta ao futuro o poder constituinte derivado, ou reformador, o qual tem a tarefa de modificar a Constituio, onde for permitido pelo poder originrio, conforme a necessidade. Esse poder derivado no tem as mesmas prerrogativas do poder originrio, sendo limitado e somente existindo porque o originrio assim determinou, sendo um caso em que a criatura no ir suplantar o criador. Podemos, em outras e mais abalizadas palavras, repetir a lio de Paulo Bonavides acerca da diferenciao entre os dois poderes citados acima:

Costuma-se distinguir o poder constituinte originrio do poder constituinte constitudo ou derivado. O primeiro faz a Constituio e no se prende a limites formais: essencialmente poltico ou, se quiserem, extrajurdico. O segundo se insere na Constituio, rgo constitucional, conhece limitaes tcitas e expressas, e se define como poder principalmente jurdico, que tem por objetivo a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestaes diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da 65 ordem estabelecidas.

A teoria do poder constituinte leva a concluir que o poder constituinte derivado tem o objetivo de atuar juridicamente, visto que ele foi criado por uma norma jurdica, com o objetivo de agir moldando e criando institutos jurdicos, mesmo que permeado pela poltica, o que natural no regime representativo, ainda guarda obedincia ao direito. Na experincia brasileira, o processo de modificao do texto constitucional marcado pelo excesso, pela incluso de institutos perfeitamente regulveis infraconstitucionalmente, mas includos no texto constitucional pela fraqueza das instituies, alm de adaptao da Carta Poltica aos interesses e objetivos dos detentores do poder no momento.

Ademais, o estado de letargia da sociedade diante da classe poltica propicia a violao diuturna dos princpios, garantias e direitos

constitucionalmente assegurados, o que, novamente mencionando Paulo

65

BONAVIDES, Paulo. Curso... p. 146.

63 Bonavides, A derrubada da Constituio pelo golpe de Estado

institucional.66

Indo alm, o exerccio do poder constituinte no Brasil deu origem a distores que culminaram com institutos nicos, verdadeiras violaes teoria constitucional, como o Poder Moderador na Constituio de 1824 e a Emenda Constitucional n 1/69, que em grande parte reescreveu a Constituio de 1967.

Apesar de atualmente passar o Brasil pelo maior perodo de estabilidade democrtica de sua histria, a segurana jurdica pouco assegurada, ao contrrio, enfrenta seguidas ameaas, sobremaneira de forma velada, por via de emendas constitucionais, as quais so formalmente regulares, contudo, materialmente, do forma ao movimento paulatino e contnuo de relativizar ou eliminar direitos, flexibilizar institutos e liberalizar o Estado.

Por bvio que a constituio carecer de reformas ao longo do tempo, salvo no sistema de Commom Law, onde a legislao infraconstitucional e o costume regulam a quase totalidade dos institutos, no se pode deixar o texto constitucional cair no anacronismo. bvio tambm que as mudanas na Constituio no podem servir de meio para a piora das condies oferecidas aos cidados, o que seria ferir de morte o pacto gerador do prprio Estado, que, nesse cenrio, estaria retirando direitos e parte da segurana que se props oferecer aos administrados em troca de parcela da liberdade desses.

A pena para emendas constitucionais que tenham o escopo de ferir direitos e garantias fundamentais a pecha da inconstitucionalidade, logo, sequer deveria sobreviver ao processo legislativo, e caso chegassem vigncia, devem ser fulminadas pelo controle de constitucionalidade. Como exemplo de situao em que o controle de constitucionalidade verifica ofensa segurana jurdica pela via de emenda constitucional, citamos o julgamento da
66

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

64 ADI n 939-7, que julgou a Emenda Constitucional n 3/93, especialmente o voto do Ministro Carlos Velloso, que afirmou:

[...] certo que respeitvel o argumento, mais metajurdico do que jurdico, propriamente, no sentido de que o raciocnio abrangente da matria a matria dos direitos e garantias individuais sem distinguir direitos e garantias de primeira classe e direitos e garantias de 2 classe, poderia impedir uma reforma constitucional. O argumento, entretanto, no deve impressionar. O que acontece que o constituinte originrio quis proteger sua obra, a sua criatura, que a Constituio. As reformas constitucionais precipitadas, ao sabor de convenincias polticas, no levam a nada, geram a insegurana jurdica e a insegurana jurdica traz a infelicidade para o povo. natural portanto, que o constituinte originrio, desejando preservar sua obra, crie dificuldades para a alterao da Constituio. A constituio norte-americana de 1787, tem mais de duzentos ano e apenas vinte e seis emendas. Os Estados Unidos, por isso mesmo, ostentam pujana econmica, poltica e jurdica, o 67 seu povo feliz [...]

No mesmo julgamento, o Ministro Marco Aurlio Mello proferiu voto ainda mais contundente, ainda que vencido, onde ressaltou que o objetivo do Judicirio preservar a ordem jurdica, no carecendo de troca de favores ou amabilidades com os demais poderes:

[...] Ao Judicirio no compete como que colaborar, objetivando acerto de caixa a ser feito no mbito do Executivo; ao Judicirio cabe, acima de tudo, sem recear crticas, at mesmo exacerbadas, a preservao da ordem jurdica. Sob a minha ptica, com o devido respeito aos meus pares, esta ficar seriamente comprometida, caso se conclua pela inconstitucionalidade apenas parcial da Emenda n 03/93 e, tambm, da Lei Complementar n 77, que acabou por 68 disciplinar o Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira [...]

Como se depreende das manifestaes dos ministros citados, a preocupao com a segurana jurdica tambm est presente na anlise das emendas constitucionais. Na doutrina, citamos ainda Vital Moreira, que tratando da possibilidade de reviso do texto constitucional, delimita dois pressupostos a serem observados por quem quer seja hbil a modificar o texto constitucional:
67

ADI 939, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/1993, DJ 18-03-1994. pp. 05165. 68 ADI 939, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/1993, DJ 18-03-1994. pp. 05165.

65

[...] a) uma Constituio no uma lei qualquer, um mero conjunto de preceitos reguladores do processo poltico, mas sim a lei fundamental da sociedade poltica e do Estado, que no pode ser alterada nos seus aspectos essenciais sob pena de subverso da prpria colectividade poltica; b) o poder de reviso constitucional um poder derivado do poder constituinte e a ele submetido, sendo sua funo no a de renovar o poder constituinte, alterando livremente a Constituio, mas sim a de defender e preservar a Constituio, mantendo sua identidade originria e introduzindo as alteraes e os ajustamentos que se revelem necessrios para reforar a vitalidade da Constituio 69 [...]

Questes suscitadas por emendas constitucionais se apresentaram como ameaas segurana jurdica, deixando de atender aos fins a que o Estado se props, ainda que sob argumentao de que trariam benefcios de uma forma ou de outra. Com efeito, vem se configurando um efetivo abuso no exerccio do Poder Legislativo, tornando cada vez mais necessria a atuao do Supremo Tribunal Federal no sentido de assegurar a integridade constitucional.

Apesar de compreendermos que as emendas constitucionais passam a fazer parte da Constituio, de forma indistinta do texto originrio, devemos ter em mente que o poder reformador no pode grosseiramente reescrever o texto constitucional, ao contrrio, sua atuao deve obedincia aos princpios norteadores da prpria Constituio. Fica, pois, patente que o poder constituinte derivado deve obedincia ao poder constituinte originrio. Em termos simples, o Poder Legislativo, alm de ter a funo precpua de elaborar leis, tem outras tarefas, como a fiscalizao, no que auxiliado pelos tribunais de contas, contudo, visvel que em diversas oportunidades a atividade legislativa deixa de atender ao interesse coletivo para atender aos interesses do estado ou mesmo de interesses de grupos detentores de poder.

69

MOREIRA, Vital. Constituio e reviso constitucional. Lisboa: Editorial Caminho. 1990. pp.10102.

66 Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, A utilizao do poder, portanto, deve guardar conformidade com o que a lei dispuser 70. No presente caso a lei a prpria Constituio, que faz a tripartio dos poderes. Ainda conforme o mesmo autor71, enquadramos o exerccio de poder para fins diversos dos que a lei faculta, como desvio de poder, ou desvio de finalidade, espcie do gnero abuso de poder, que consiste em atuar o agente em descompasso com o interesse pblico, praticando, pois, conduta ilegtima.

Para deixar claro a situao de abuso do Poder Legislativo, com evidente desvio de poder, indispensvel abordar a doutrina de Otto Bachof, o primeiro estudioso a tratar de emendas constitucionais inconstitucionais. Ensina o mestre alemo que a Constituio deve ser protegida contra modificaes que violem sua original inteno, especialmente devendo ser oposta tal proteo contra o reformador:

A permanncia de uma constituio depende em primeira linha da medida em que ela for adequada misso integradora que lhe cabe face comunidade que ela mesma constitui. [...] E num Estado com diviso de poderes mas apenas neste de todo conseqente que tal proteco tambm seja concedida, e at em especial medida, face ao legislativo. O facto de haver sido justamente um acto do legislativo a chamada lei de autorizao que desarticulou [...] definitivamente, e sob uma aparncia de preservao da legalidade, a Constituio da Repblica de Weimar pode ter contribudo para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda da Constituio, de poderes extraordinariamente amplos precisamente 72 face ao legislador.

Ainda citando o professor da Universidade de Tbingen, importante destacar o conflito entre princpios e normas constitucionais, que passvel de ocorrncia especialmente quando da edio de emendas constitucionais, e sua soluo:

[...] a verdade que decisiva para a interpretao da Constituio, como de qualquer outra lei, em primeira linha a chamada vontade
70

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2008. p.40. 71 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual... p. 40. 72 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Silva. Reimp. Lisboa: Almedina. 1994. pp. 11-12.

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objectivada do legislador, isto , a vontade que para um observador expedito se depreende da prpria lei: ora, no caso de contradio aparente entre um princpio constitucional e uma norma singular da Constituio, tal vontade s pode em princpio ser entendida, ou no sentido de que o legislador constituinte quis admitir essa norma singular como excepo regra, ou no que negou, pura e simplesmente, a existncia de semelhante contradio. Concederse-, todavia, que em casos de contradio insolvel, de uma contradio que tambm no seja susceptvel de interpretar-se atravs da relao regra-excepo, assim como, por ltimo, em caso 73 de manifesto equvoco, possa haver lugar para outro juzo.

O abuso do Poder Legislativo, configurado mais visivelmente com a edio de emendas constitucionais materialmente inconstitucionais, as quais deveriam ter sido fulminadas logo no processo legislativo, o que no ocorreu, por exemplo, quando do julgamento do Pretrio Excelso j citado

anteriormente, opera a servio de interesses da administrao que no condizem com o interesse pbico ou mesmo agem em consentneo com a vontade de particulares. Independentemente do juzo de valor sobre boas ou ms intenes, fato que interesses e poderes influenciam toda a atividade poltica, inclusive a atividade legislativa e a reformadora da constituio. Paulo Bonavides estabelece a importncia de salvaguardar a Constituio contra manifestaes ilegtimas que atentam contra a democracia:

salvaguardar a Constituio figura,ao meu ver, como o primeiro dos deveres do cidado e do governante. Se os cdigos foram, outrora, a expresso da legalidade, as Constituies so, agora, a essncia da legitimidade. Sem legitimidade no h democracia, e sem democracia no prevalece o Estado de Direito. altando uma e outra, falta tudo a um povo para ser livre e digno. Todas as crises de legitimidade so crises constituintes. O Brasil, desde a emenda materialmente inconstitucional da reeleio do Presidente da Repblica, se acha imerso e submerso numa dessas crises. Ontem as diretas-j nos tiraram de uma autocracia; hoje as Medidas Provisrias, as miniconstituntes e os plebiscitos inconstitucionais, se o povo no for s ruas,podero, em breve, nos levar de volta ao subterrneo da ditadura. Desgraadamente, o que h de resultar do delrio continuista e da cegueira poltica que ameaam mexicanizar o Pas, instalando e perpetuando no poder as pies oligarquias de todas as idades 74 republicanas de nossa Histria.

73 74

BACHOF, Otto. Normas constitucionais ... pp. 11-12. BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao .... p. 59.

68 Uma boa explanao sobre influncias exercidas no processo de mutao constitucional a de Uadi Lammgo Bulos:

Na realidade, no podemos enumerar, com a pretenso de esgotar a matria, o rol de todas as hipteses em que os dispositivos de uma Carta Suprema sofrem mutaes no seu sentido, significado e alcance, sem mudar a norma prescrita pela manifestao constituinte originria. Isto porque, ao serem editadas, as constituies no tm a perfeio de refletir todas as crenas e todos os interesses em pugna. Elas derivam de um paralelogramo de foras polticas, econmicas, sociais, culturais, etc., atuantes naquele determinado momento histrico. Da englobarem compromissos antagnicos, vontades e suscetibilidades de variadssima gama, o que no permite ao legislador prever todas as possveis combinaes de casos concretos, que a experincia cotidiana possa proporcionar. Isto enseja a utilizao de determinados mtodos, muitos deles espontneos, naturais sem qualquer previsibilidade de quando iro ser acionados -, com o intuito de extrarem o sentido, o significado e o alcance das normas constitucionais. Esses mtodos, que podem provocar mudanas difusas no Texto Mximo, so ilimitados, porque variam de acordo com as transformaes sociais, as quais repercutem sobre todo o ordenamento constitucional. No h como negar que a ordenao constitucional, mesmo no que atina aos aspectos sociais, polticos e econmicos, funda-se em fatos, nem se pode ignorar a celeridade e a concomitncia espaotemporal das mudanas na realidade. Desse modo, podem ocasionar mutaes constitucionais: a interpretao, a construo judicial, os usos e costumes, as complementaes legislativas, as prticas governamentais, legislativas e judicirias e, at mesmo, a influncia dos grupos de presso. Os ltimos a apontados os grupos de presso em certos momentos da vida constitucional dos Estados influem no processo de mudana informal das constituies. Nas sociedades hodiernas, devido ao fato de refletirem a estrutura econmica, social, poltica, religiosa, cultural, so retratos fiis de granes paixes, provenientes de aspiraes corporativas, que se desdobram em ncleos de configurao e finalidades inconfundveis: associaes, sindicatos, entidades de classe, partidos polticos, grupos artsticos, religiosos, filosficos, organizaes civis, militares, dentre outros. [...] Os grupos de presso, portanto, que tm sido objeto de numerosos estudos e investigaes, em todas as suas modalidades e tcnicas de ao, afirmam-se como uma realidade inegvel em nossos dias, independentemente de convices e idiossincrasias. Basta ver o exemplo dos Estados Unidos, onde os lobbies funcionam como verdadeiras empresas especializadas, dotadas de imponentes

69
escritrios, com organizao e influncia marcantes, e cuja atividade regulamentada em lei. [...] No Brasil, embora no esteja previsto na legislao, manifesta a atividade de grupos de presso, no raro sob o impulso de partidos polticos, das categorias profissionais, de trabalhadores ou servidores pblicos, das organizaes econmicas, privadas e pblicas, das instituies de classes liberais, militantes de defesa do meio ambiente, enfim, dos patronos de diferentes interesses, que agem, fortemente, em favor de teses e reivindicaes. [...] Embora o seu texto permanea inalterado, as disposies constitucionais vo lenta e insensivelmente modificando-se, sem mudar uma vrgula sequer, mas assumindo significados novos, sob o 75 influxo de exigncias da evoluo social.

Com efeito, se tem abusado do Poder Legislativo, desvirtuando sua atividade, por exemplo, com a edio de emendas que no apenas deixam de observar os princpios constitucionais, mas chegam a viol-los. Tem-se maculado a constituio em seu prprio seio, adicionando dispositivos at mesmo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que deveria ter vida breve, dentro da normalidade, afetando o equilbrio institucional e a boa conduo dos destinos do pas. No estamos a realizar nenhum tipo de discurso contra o Legislativo ou contra a atividade legislativa, mas sim demonstrando ser necessrio um resgate da efetiva repartio dos poderes, restaurando aos legisladores sua atividade.

Chegou a tal ponto a hipertrofia do Executivo sobre o Legislativo que, conforme noticia Francisco Gerson Marques de Lima76, ao longo do ms de junho de 1999 foram emitidas 178 (cento e setenta e oito) medidas provisrias, perfazendo uma mdia de 5,93 por dia. O exemplo apresentado ilustra a situao, mas somente adentraremos o tema das medidas provisrias mais adiante.

Importante pontuar o fato de que o Legislativo vem tendo seu papel diminudo, se pondo sombra do Executivo, comprometendo a funo

75 76

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva. 1997. pp. 65-69. LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira Estudos de casos: abordagem interdisciplinar de sociologia constitucional . So Paulo: Saraiva, 2009. p. 404.

70 fiscalizatria que lhe cumpre e reduzindo a discusso de matrias importantes ao mero referendo dos legisladores, tanto que pouco se fala das ideologias dos partidos polticos, e muito mais em base aliada, bloco governista, a oposio, tudo intimamente ligado a interesses especficos. No se pode deixar de relacionar uma inflexo do Poder Legislativo com a insegurana jurdica, qualquer desequilbrio na tripartio dos poderes fragiliza as instituies e garantias que a sociedade espera.

Um dos fatores que influem para a segurana a estabilidade, o mau funcionamento das instituies conduz inexoravelmente a um desequilbrio, o qual redunda numa ruptura, ainda que parcial, do Estado.

No caso do mau funcionamento do Legislativo, pode-se falar em ruptura no sentido de que a representatividade, uma das caractersticas da democracia moderna, j que dificilmente seria vivel a democracia direta, de tal forma desnaturada que deixa de caracterizar o sistema poltico aplicado.

Uma falha que desnature a democracia no pode, em condio de normalidade institucional, conviver com o Estado democrtico de direito, seria a real negao do sistema, incongruncia inaceitvel, pois. Comenta-se que existe uma hipertrofia do Poder Executivo, que tem constantemente ocupado espao dos outros poderes, especialmente do Legislativo, tornando-se um controlador do Estado, tomando uma posio de iniciativa no apenas na administrao e execuo das polticas estatais, mas desenvolvendo ele prprio as iniciativas que deseja implementar.

Como se v, criar polticas e normas funo do Legislativo, manifestaes da vontade popular, manifestas por meio dos representantes do povo eleitos diretamente, o que em sendo usurpado, mesmo que se considere como parcialmente, pelo Executivo. Mesmo que se considere que o titular do Poder Executivo eleito diretamente, o que lhe confere o carter da legitimidade, o foi para outras funes, logo, conforme j comentado linhas

71 acima, configura desvio de poder, por conseguinte incompatvel com o princpio da segurana jurdica.

Ter uma contradio de tal monta existindo no seio do Estado torna de difcil compreenso o problema de demonstrar como isso um aspecto de insegurana jurdica, j que, apesar da situao ser flagrante, o Brasil tem vivido, como tambm j pontuado, o maior perodo de estabilidade democrtica de sua histria. Contudo, a contradio tem seguido nessa relao autofgica para com o Estado porque nossa democracia jovem, imatura e ainda em formao, posto que, considerando esses caracteres, nesse ambiente, institutos esdrxulos podem florescer e formar um conflito oculto, que aparente normalidade mas traga nas profundezas a impossibilidade de perpetuao de ambos.

No sendo possvel que o Estado conviva com a submisso de um dos poderes que guarnece o sistema de freios e contrapesos, ou a normalidade institucional retorna, ou Estado chega ao ponto de ruptura ou o sistema se adaptar na forma de um pseudoestado, o qual no oferecer as garantias que deveria, mas sobrevive sustentado pela subservincia a um ou mais poderes, que asseguram a continuidade do status quo.

Um estado que no seja capaz de sustentar a prpria organizao de maneira adequada evidentemente tambm no tem a habilidade de prover a segurana a que se props, nem mesmo a segurana jurdica, negando a principal razo de sua existncia, o que tem o condo de ocasionar uma ruptura, levando a um novo contrato social e uma nova organizao estatal, por conta da necessidade dos cidados de obter segurana.

Os princpios consagrados constitucionalmente no so produtos diretos das mentes dos constituintes, mas so principalmente resultado da evoluo social, evoluo essa que segue ainda que no seja acompanhada pelo Estado. Considerando que a organizao estatal subsiste dentro de uma ordem

72 social, quando ele no mais se adequar a ela, conforme Rousseau, a conseqncia, independentemente do motivo a ruptura do contrato social:

De dois modos sobrevm a dissoluo do Estado; primeiro, quando o prncipe cessa de o administrar segundo as leis, e usurpa o poder soberano; sucede ento notvel transtorno, e no o governo, mas o Estado se constringe; quero dizer que o grande Estado se dissolve e que se forma outro naquele, s composto dos membros do governo, e que s para o resto do povo seu dono e seu tirano; de sorte que no instante em que o governo usurpa a soberania, o direito na sua liberdade natural e, apesar de forados, no tm obrigao de obedecer. Sucede o mesmo quando os membros do governo separadamente usurpam o poder, que s em corpo devem exercer; grandssima infrao das leis, que produz a maior desordem! Ento h, por assim dizer, tantos prncipes quantos magistrados, e o Estado no menos 77 dividido que o governo perece ou muda de forma [...]

O abuso do Poder Legislativo, usando as premissas de Rousseau, conduz o governo no rumo de violar, por exemplo, os princpios constitucionais, ou deform-los de maneira formalmente correta, mas materialmente duvidosa, deixando de ser o Estado Democrtico para ser uma oligarquia, o que no sustentvel diante da maioria alijada do poder e da representatividade real. Um Legislativo subserviente ou que realiza mal suas funes no permite uma adequada repartio dos poderes, de maneira a danificar a mquina estatal, conduzindo-se no rumo da j mencionada ruptura, isso vem ocorrendo no Brasil, no se podendo afirmar at quando.

A ruptura estatal por problemas relativos separao dos poderes no seria fato indito na histria, pontilhada de revolues contra Estados que no mais atendiam sociedade, a qual deixou de sustent-los. O mais clebre exemplo foi a Revoluo Francesa, na qual a estrutura social no mais sustentou a monarquia, que defendia o interesse da nobreza, no o da coletividade, e, mediante sublevao, o movimento revolucionrio modificou a estrutura do Estado em busca de uma nova organizao, numa poca de sofrimento popular que coincidiu com um movimento hbil a romper com

77

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social ou princpios do direito poltico . So Paulo: Martin Claret. 2003. p. 86

73 estrutura estatal em nome de uma nova ordem. Nas palavras de Sandro Chignola:

Essa tenso entre um movimento constituinte e a organizao dos poderes constitudos perpassa toda a Revoluo Francesa. A rpida desagregao do edifcio da velha monarquia e da sociedade das corporaes e dos estamentos j um fato consumado quando, em agosto de 1778, so convocados os Estados Gerais, interrompendo o longo interregno de gesto absolutista do poder. O compromisso procurado pela monarquia, para aliviar os efeito de uma crise fiscal insustentvel, o compromisso entre a oferta de uma srie de reformas, que conseguiriam alinhar a seu favor as amplas camadas das ordens e dos estamentos, e o desejo obstinado de conservao das configuraes polticas e constitucionais do Antigo Regime. J em 1778, portanto, a contestao poltica das elites sociais, cuja integrao nos aparatos da monarquia parece cada v mais maquinosa e cada vez mais impedida pelas dificuldades interpostas pela constituio estamental, comea a reivindicar o peso poltico real adquirido pelo Terceiro Estado diante das ordens da Nobreza e do Clero, e a invocar a necessidade de uma medida, o voto por cabea e no por ordem, que sancionasse a proeminncia do indivduo sobre as organizaes estamentais. A duplicao da representao do Terceiro Estado, alm disso, garantiria uma maior eqidade com relao s ordens privilegiadas e ao pequeno nmero de franceses por elas representado. Quando essa proposta, retomada por Sieys, se tronar realmente operativa (entre os dias 17 e 19 de junho de 1789), ela representar tambm o afastamento definitivo da Revoluo de qualquer envolvimento com as lgicas constitucionais do Antigo Regime. [...] O Terceiro Estado, organizado em Assemblia Nacional, recusa-se a reformar o quadro constitucional herdado do passado, e busca 78 imaginar, para fund-lo, o Estado do futuro [...]

Voltando realidade ptria, reafirmando os argumentos j expostos, novamente citamos Paulo Bonavides, que segue defende o republicanismo ao expor sem meias palavras a crise e o abuso do Poder Legislativo, que aqui tentamos trazer ao debate:

Do Poder Legislativo, amesquinhado e menosprezado com tanta baixeza e insensibilidade pelo Poder Executivo, poder-se- dizer que ontem lhe subtraram a eficcia de legislador ordinrio, hoje lhe despem a dignidade de legislador constituinte de segundo grau, ficando nu perante o Pas na desmoralizao ignbil de suas prerrogativas constitucionais enquanto rgo geratriz da vontade 79 geral.

78

CHIGNOLA, Sandro. In DUSO, Giuseppe (org.). O poder: histria da filosofia poltica moderna . Traduo de Andrea Ciacchi, Lssia da Cruz e Silva e Giuseppe Tosi. Petrpolis: Vozes, 2005. pp. 201202. 79 BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional... pp. 64-65.

74 Nas palavras acima fica indelvel a marca de que o Poder Legislativo, via de conseqncia, o Estado, vive uma crise, que apenas se aprofunda, no se sabe at que ponto perdurar, mas claramente um fator de insegurana a todos, que pode ver uma ordem coroada pela chamada Constituio Cidad encontrar o destino da Constituio de Weimar, vitimada pelas falsas tentativas de proteg-la.

A insegurana trazida pelo desequilbrio dos poderes no passa despercebida, mas tem sido pouco combatida, de maneira que a hipertrofia do Poder Executivo vem encontrando terreno frtil, mas visvel que o conflito entre o desequilbrio e a tripartio dos poderes existe, apenas no flagrante. Como j dito, um Estado que no capaz de manter sua prpria estrutura menos capaz de prover segurana aos administrados, o que a principal funo do Estado, enfim, uma relao autofgica, na qual inexiste coexistncia a longo prazo.

Compreendida a crise do Poder Legislativo, com sua submisso pelo Executivo, especialmente, adentramos uma faceta da atividade legislativa que surge a cada fato provocado de comoo pblica. Aps muitos fatos que chocam a populao, ou so amplamente noticiados pela mdia, ficando em evidncia por um perodo considervel, os legisladores se apresam em produzir uma norma que sirva como resposta ou uma prova de que so capazes de reagir voz das ruas, sendo verdadeira legislao do casusmo, uma forma de adequar a legislao a anseios do povo, legtimos ou no.

Usualmente a legislao produzida nesses momentos representa tratamento mais rgido com relao a alguma conduta, ignorando princpios e garantias constitucionais, representando, via de conseqncia, uma mostra de insegurana jurdica, j que os debates acerca de novas normas se do num momento de comoo e no observa critrios amplos e legtimos com a amplitude necessria produo de forma mais republicana.

75 No podemos considerar adequado ao comportamento republicano a mera resposta um clamor popular movido pelo desejo de uma firme resposta estatal, ou mesmo um latente desejo de vingana, contra fatos reprovveis, sem debate amplo, sem consideraes de medida adequada eventuais mudana ou mesmo de sua pertinncia. Normas elaboradas nesse ambiente no tm legitimidade, representando mero populismo, simples sofismas normativos.

Aqui no trataremos de todos os casos em que a atividade legislativa serviu para dar uma resposta a anseios sociais advindos de fatos, uma legislao casusta. Trataremos de dois casos que exemplificam a situao, a Lei n 8.985, de 07 de fevereiro de 1995, que claramente representou uma anistia concedida a um parlamentar, e o histrico de mudanas na Lei n 8.072/90, que tratou dos chamados crimes hediondos, que vem sendo modificada como meio de resposta comoo popular decorrente de crimes violentos e mesmo de deciso judicial que concluiu pela inconstitucionalidade de certo dispositivo. No tocante Lei n 8.985/95, temos que considerar certos pontos preliminarmente, de modo a evitar o discurso passional, atcnico ou panfletrio sobre o tema.

Ressaltamos que o presente estudo, obviamente, busca o carter tcnico e no tem qualquer conotao de poltica partidria ou direcionamento que no seja o da anlise cientfica, ainda que tome posies aparentemente crticas ou favorveis em certos pontos.

Anistia, do grego amnesta, a opo por cessar a persecuo dos responsveis por determinados fatos, de modo a normalizar a situao jurdica de pessoas que, de outra forma, estariam sujeitas jurisdio. Numa perspectiva histrica, fazemos uso das palavras de Ruti G. Teitel:

Comumente definida como o ato pelo qual se extinguem as conseqncias de um fato punvel e, em resultado, qualquer processo sobre ele, em sentido poltico e inspirada em razes de Estado a anistia ordinariamente adotada para a pacificao dos

76
espritos aps motins e revolues ou para pr fim a guerras civis e insurreies. No se confundindo com indultos, que se destinam a crimes comuns, sempre coletiva e se estende no somente s penas, mas tambm aos fatos que as determinaram, como se o anistiado jamais tivesse sido condenado. Derivado do substantivo grego amnesta, o conceito de anistia traz implcitas as idias de esquecimento e redeno e tem sido adotado desde tempos remotos, fazendo parte da tradio poltica. Seu primeiro registro data do ano 403 a.C., em Atenas. L, depois que os Trinta Tiranos foram depostos do poder, que ocupavam desde o fim da guerra do Peloponeso, e a democracia restaurada, houve uma reforma legislativa e a concesso de anistia. Votada pelo povo em praa pblica, a medida necessitava do apoio de seis mil cidados para vigorar. Foi aprovada com a maioria dos votos dos atenienses e 80 atingiu todos os envolvidos na guerra civil, exceo dos tiranos.

Por mais que se compreenda que a anistia dificilmente ser concedida de forma total e irrestrita, j que medida por natureza excepcional, em que o Estado deixa de cumprir sua misso de pacificador social, considerando situaes excepcionais. Ainda que seja instituto dedicado aplicao pontual, no se pode considerar que a anistia seja direcionada especificamente a uma pessoa ou a um grupo extremamente restrito, o que violaria os princpios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da razoabilidade. Deve, assim, em havendo anistia, ser direcionada a um grupo relevante ou a casos genericamente, com um mnimo de alcance para justificar sua finalidade social.

A restrio se justifica pelo caso a ser abordado, o qual representa mais um caso de desvirtuamento de um instituto, com sua aplicao brasileira, deixando a natureza de lado e sendo implementada com improviso. Tratamos do chamado caso Humberto Lucena, em que o ento senador foi acusado e processado por uso da grfica do Senado Federal para impresso de material utilizado em sua campanha reeleio.

O fato foi amplamente coberto pela imprensa, acompanhado pela conseqente indignao popular, na qual voltou o debate sobre punio exemplar e combate corrupo e os discursos inflamados pela moralidade pblica. Quando do julgamento, o Tribunal Superior Eleitoral foi desfavorvel ao reclamado, cassando o registro de sua candidatura e concluindo pela
80

TEITEL, Ruti G. Transitional justice. New York: Oxford University Press, 2000. p. 52.

77 suspenso de seus direitos polticos por trs anos. O caso parecia tomar contornos at corriqueiros, com a punio adequada diante das evidncias, j que os fatos levavam uma concluso at obvia pela condenao, assim acontecendo nos seguintes termos:

RECURSO - PRAZO - ACRDO - ASSINATURA - MINISTRIO PBLICO - EFEITO. Na dico da ilustrada maioria, em relao a qual guardo reservas, a assinatura do acrdo pelo rgo do Ministrio Pblico no implica a respectiva intimao, comeando a correr o prazo recursal somente da publicao no Dirio da Justia. ABUSO DE AUTORIDADE - PARLAMENTAR - SERVIO GRFICO DO SENADO FEDERAL. Consubstancia abuso de autoridade a utilizao do servio grfico do Senado Federal em confeco de calendrios, contendo a imagem do parlamentar, e que tenham sido enviados aos cidados do Estado no qual possui o domiclio eleitoral, ocorrendo a remessa em pleno 81 ano destinado s eleies.

Manejando os recursos cabveis, buscou o ento Senador, tutela do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de Recurso Extraordinrio, decidiu pelo seu no conhecimento:

RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA ELEITORAL. CANDIDATO AO SENADO FEDERAL. REGISTRO. CASSAO. INELEGIBILIDADE. PROPAGANDA ELEITORAL. ABUSO DO PODER DE AUTORIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990, ART. 22, XIV. 2. DECISO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE AFASTOU ALEGAO DO ORA RECORRENTE DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINRIO INTERPOSTO PELO MINISTRIO PBLICO ELEITORAL CONTRA ACRDO DE TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL, AO JULGAR IMPROCEDENTE A REPRESENTAO. INTIMAO DO MINISTRIO PBLICO. FORMA. LEI ORGNICA DO MINISTRIO PBLICO (LEI N 8625, DE 12.02.1993), ART. 41, IV. INTIMAO PESSOAL. INOCORRENCIA DA INTIMAO, PARA OS EFEITOS LEGAIS, COM A MERA ASSINATURA DO RGO DO MINISTRIO PBLICO APOSTA NO ACRDO. MATRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM BASE NA INTERPRETAO DADA A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E A VISTA DOS FATOS. NO CABE REAPRECIAR ESSE PONTO EM RECURSO EXTRAORDINRIO, POR NO SE CONFIGURAR QUESTO CONSTITUCIONAL. CONSTITUIO, ART. 102, INCISO III. SMULA 279. ALEGAO DE OFENSA A COISA JULGADA QUE NO E, DESSE MODO, SUSCETIVEL DE ACOLHIDA. A OFENSA A CONSTITUIO, PARA SERVIR DE BASE AO RECURSO EXTRAORDINRIO, H
81

STF. RO n 12.244, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 13/09/1994, RJTSE vol. 7, n 1, p. 251.

78
DE SER DIRETA E FRONTAL, E NO VERIFICAVEL POR VIA OBLIQUA. PRECEDENTES DO STF. 3. CALENDARIOS DE 1994, COM FOTOGRAFIA DO CANDIDATO, IMPRESSOS NA GRAFICA DO SENADO FEDERAL, EM GRANDE VOLUME, E DISTRIBUIDOS AO ELEITORADO DO ESTADO ONDE O PARLAMENTAR E CANDIDATO A VAGA DE SENADOR. DECISO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE AFIRMOU CONFIGURAR-SE, NO CASO CONCRETO, ABUSO DE PODER DE AUTORIDADE E USO INDEVIDO DE RECURSOS PUBLICOS, CRIANDO-SE, TAMBM, SITUAO DE DESIGUALDADE COM OS DEMAIS CANDIDATOS. PROPAGANDA ELEITORAL VEDADA. NO CABE, EM RECURSO EXTRAORDINRIO, REEXAMINAR OS FATOS E AS PROVAS CONSIDERADOS NAS DECISES DOS TRIBUNAIS ELEITO RAIS. DISCUSSO EM TORNO DA CARACTERIZAO DO ABUSO DE AUTORIDADE E DE PROPAGANDA ELEITORAL ILICITA, QUE SE REALIZOU NAS INSTANCIAS ORDINARIAS, A VISTA DOS FATOS, PROVAS E DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REAPRECIAO DA MATRIA EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUIO, ART. 102, III, E SMULA 279. 4. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA INSUSCETIVEL DE ACOLHIMENTO. 5. NO SE CARACTERIZA, NA HIPTESE, A ALEGADA INTERFERENCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIARIO EM MATRIA 'INTERNA CORPORIS' DO PODER LEGISLATIVO. O ACRDO NO ANULA SEQUER ATO ALGUM DO SENADO FEDERAL REFERENTE A ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DA GRAFICA, NEM QUANTO AS DENOMINADAS QUOTAS ANUAIS UTILIZAVEIS PELOS PARLAMENTARES, DE ACORDO COM NORMAS INTERNAS DA CASA LEGISLATIVA. NO CASO, O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL JULGOU A AO DO RECORRENTE, AO DISTRIBUIR AO ELEITORADO CALENDARIOS COM FOTOGRAFIAS, IMPRESSOS NA GRAFICA DO SENADO FEDERAL, CONCLUINDO QUE OCORREU ABUSO DO PODER DE AUTORIDADE E PROPAGANDA VEDADA, TENDO COMO APLICAVEL A HIPTESE O ART. 22, XIV, DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990. A JUSTIA ELEITORAL, NO EXERCCIO DE SUA COMPETNCIA, RECONHECEU, DIANTE DOS FATOS, QUE O RECORRENTE DESCUMPRIU A LEI ESPECIFICA. DIREITOS POLITICOS, LEGISLAO ELEITORAL. NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DAS ELEIES. CONSTITUIO, ART. 14, PAR. 9. NO CABE, NA ESPCIE, A ALEGAO DE OFENSA AO ART. 2., DA CONSTITUIO. 6. 82 RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO.

Nesses

termos,

prevaleceu

condenao

imposta

pelo

TSE,

considerando que houve abuso de autoridade na conduta do ento Senador. Consolidada a deciso judicial pela ausncia de recursos possveis, deveriam ser aplicadas suas tenazes, representando fato histrico de prevalncia do esprito pblico. Porm, o Congresso Nacional agiu, editando a Lei n 8.985, de 07 de fevereiro de 1995, da qual destacamos, de incio a ementa: Concede, na forma do inciso VIII do art. 48 da Constituio Federal, anistia aos candidatos
82

STF. RE 186088, Relator(a): Min. Nri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/1994, DJ 24-021995 PP-03696 EMENT VOL-01776-06. pp. 01149.

79 s eleies de 1994, processados ou condenados com fundamento na legislao eleitoral em vigor, nos casos que especifica.

At aqui, afora a matria a que se destina a anistia, h um aparncia de normalidade ao ato, parecendo uma anistia concedida sem maiores destaques, apesar da importncia do instituto, aplicvel em casos raros. Contudo, ao passar para as disposies da referida Lei, sobressai o carter individual da anistia concedida, ficando claro que se destinava, at por se assemelhar a uma engenharia reversa do caso Humberto Lucena, descrevendo caracteres do caso a fim de que lhe casse tal uma luva.

Em seus quatro artigos, a referida Lei estabelece os critrios a serem cumpridos para a concesso da anistia, exclui outros casos de modo a evitar a interpretao extensiva:

Art. 1 concedida anistia especial aos candidatos s eleies gerais de 1994, processados ou condenados ou com registro cassado e conseqente declarao de inelegibilidade ou cassao do diploma, pela prtica de ilcitos eleitorais previstos na legislao em vigor, que tenham relao com a utilizao dos servios grficos do Senado Federal, na conformidade de regulamentao interna, arquivando-se os respectivos processos e restabelecendo-se os direitos por eles alcanados. Pargrafo nico. Nenhuma outra condenao pela Justia Eleitoral ou quaisquer outros atos de candidatos considerados infratores da legislao em vigor sero abrangidos por esta lei. Art. 2 Somente podero beneficiar-se do preceituado no caput do artigo precedente os membros do Congresso Nacional que efetuarem o ressarcimento dos servios individualmente prestados, na conformidade de tabela de preos para reposio de custos aprovada pela Mesa do Senado Federal, excludas quaisquer cotas de gratuidade ou descontos. Art. 3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao, aplicandose a quaisquer processos decorrentes dos fatos e hipteses previstos no art. 1 desta lei. Art. 4 Revogam-se as disposies em contrrio. [...]

Dentre todos os casos em que foram apurados e processados crimes eleitorais, apenas um deles envolveu o uso de servios grficos do Senado

80 Federal, a j reside o direcionamento da anistia, ainda mais quando so aplicados os demais requisitos legais, envolver membro do Congresso Nacional e que tenham efetuado o ressarcimento dos custos do uso da grfica, o que deve ter sido feito conforme a tabela de preos para reposio de custos aprovada pela Mesa do Senado, excluindo cotas de gratuidade ou descontos.

Sequer pode ser considerada a anistia como algo impessoal, tamanha a restrio aos casos em que ela se aplicaria, no se est a proteger uma coletividade, mas sim se est estabelecendo critrios que,nem sendo necessria a reunio completa, individualiza o destinatrio. Tendo em vista que a atividade legislativa, como todo mister pblico, deve ter o interesse coletivo como seu alvo, chama a ateno que o Congresso Nacional tenha agido abertamente em nome de interesses corporativistas, tentando livrar um de seus membros da condenao, deixando o perigoso precedente aberto para outras situaes semelhantes. Nas palavras de Francisco Grson Marques de Lima:

A Lei 8.985/1995 ofendeu e rompeu o princpio da separao dos poderes, eis que implicou, diretamente , no desfazimento de uma deciso judiciria transitada em julgado, em benefcio de pessoas especficas [que o autor comenta ser favorvel, rigorosam ente, a uma pessoa especfica]. Na verdade, ao contedo da lei s faltou 83 nominar a quem ela amparava [...]

Necessrio abordar que no nos cumpre buscar iniciativas ou atribuir a quem quer que seja pela iniciativa da Lei 8.985/95, cabe ao presente estudo indicar o fato histrico que gerou uma contramedida por parte do Congresso Nacional, ainda que diante de deciso judicial transitada em julgado. O caso do Senador Humberto Lucena serviu tanto de alerta contra o corporativismo que ofendeu diversos princpios constitucionais, representando um exemplo de m atuao dos legisladores, que, utilizando da legislao como resposta direta a um caso especfico, num antinatural casusmo legislativo.

No se pode considerar que uma ilicitude, seja em que esfera for, seja objeto de processo e manifestao judicial, transitada em julgado, seja tambm
83

LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise ... p. 513.

81 centro de uma iniciativa legislativa direcionada unicamente sua

desconstituio com a nica finalidade de beneficiar um indivduo em espcie. A anistia que se intentou foi um atentando segurana jurdica no sentido em que se buscou desconstituir com a legislao um fato consumado, a deciso judicial transitada em julgado, tudo em conformidade com o sistema constitucional, enxertando no sistema uma lei cujo nico objetivo era desconstitu-lo.

Segurana jurdica, como anteriormente j comentado, tem a ver com estabilidade, com a noo de que os cidados desejam e tm o direito de conhecer que regras nortearo a atividade tanto do Estado como dos particulares. No momento em que o prprio Estado, cuja funo prover segurana, atenta contra essa segurana, deixa o mesmo de atender sua funo principal, afronta a Constituio, fragilizando a confiana dos cidados e deixando aberta a possibilidade, ainda que remota no caso em espcie, de que os cidados rompam o contrato social.

A questo central apresentada a de que, inequivocamente, existem fatos que acabam por ensejar situaes em que a legislao deixa de ser um veculo de consecuo da vontade social para ser uma ferramenta de resposta a situaes concretas.

Atividade legislativa uma manifestao democrtica, um dos instrumentos da representatividade popular, se prestando a regular relaes de modo a materializar a vontade dos cidados, vontade essa que no respeitada quando o vis plural abandonado para atender a especificidades, ainda mais no sentido de modificar regras gerais em benefcios de um cidado especfico.

Quanto Lei n 8.985/95, que representou uma mostra inversa da situao apresentada linhas acima, onde a atividade legislativa atuou contra o interesse popular em favor do corporativismo do Congresso Nacional, aqui a

82 legislao serviu para atender a um anseio manifesto num momento de comoo pblica, em grande porte incentivada pela mdia, que demandou uma reao violncia que ainda campeia nas ruas.

A Constituio j previa o tratamento diferenciado determinados crimes, entendidos como de maior reprovabilidade ou mais agressivos aos valores defendidos pelo Estado brasileiro, carecendo de regulamentao legal:

A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit84 los, se omitirem

A Lei n 8.072, de 25 de junho de 1990, regulamentou o tratamento aos chamados crimes hediondos, estabelecendo o elenco dos crimes abrangidos pelo diploma legal, assim como uma sria de tratamentos mais rgidos para o processamento dos casos e execuo penal. Ainda que se considere ser a Lei n 8.072/90 necessria, no se poderia imaginar que a mesma seria alvo de tamanha ateno em decorrncia de situaes pontuais, as quais ensejaram mudanas em nome deu deseja crescente da populao por respostas mais duras diante de atos de violncia que geraram comoo pblica.

No se est a dizer que o desejo popular no tenha razo alguma, mas sim que nem tudo o que popular legtimo, caso fosse, viveramos uma ditadura da maioria, onde a legitimidade seria mascarada pela vontade, nem sempre possvel, das massas. O momento histrico que influenciou a Assemblia Constituinte a incluir no texto constitucional a previso de tratamento diferenciado aos crimes hediondos claramente explicado por Antonio Lopes Monteiro:

O tema dos crimes hediondos foi daqueles que geraram acirradas discusses na Constituinte, e a permanncia da expresso crimes hediondos, no texto constitucional, deveu-se a acordo de lideranas
84

CF, Art. 5, XLIII.

83
em barganha por aprovao de outros pontos problemticos. [...] devemos entender o momento de pnico que atingia alguns setores da sociedade brasileira, sobretudo por causa de seqestros no Rio de Janeiro, culminando com o do empresrio Roberto Medina, irmo do Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro, Rubens Medina, considerado a gota dgua para a edio da lei. O clima emocional para o surgimento de dispositivos duros que combatessem os chamados crimes hediondos estava assim criado. A sociedade exigia uma providncia drstica para pr fim ao ambiente de insegurana vivido pelo Pas. O governo precisava dar 85 ao povo a sensao de segurana.

Fica evidente que a incluir o tratamento aos crimes hediondos na Constituio adveio de fatos sociais, aos quais o Estado necessitou reagir de maneira a satisfazer anseios dos administrados, contudo, a violncia segue sua escalada, testando os limites do choque a que a populao capaz de suportar antes de aceitar as situaes e passar da revolta ao torpor.

Originalmente a Lei n 8.072/90 considerava como hediondos os crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, e de genocdio, tentados ou consumados. Considerados equiparados aos crimes acima indicados, o artigo 2 da referida Lei indica os crimes equiparados aos hediondos: prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo.

O rol de crimes hediondos j era elstico, mas ainda no bastou para satisfazer a populao, seguidos casos de crimes violentos tornaram a chocar os cidados e novamente foi oferecida a resposta com o enrijecimento da lei penal.

O homicdio qualificado que vitimou a atriz Daniela Perez, ocorrido na cidade do Rio de Janeiro/RJ, em 1992, novamente chocou a populao, ainda

85

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: comentrios e aspectos polmicos. So Paulo: Saraiva, 1991. pp. 3-4.

84 mais com a massiva cobertura dos meios de imprensa, que novamente ensejou uma resposta dos legisladores.

A resposta oferecida foi a Lei n 8.930, cuja vigncia iniciou 07 de outubro de 1994, modificando a redao do artigo 1 da Lei n 8.072/90, de maneira a incluir o homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente e homicdio qualificado e, por outro lado, excluiu o envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte.

Houve ainda outra alterao, trazida pela Lei n 9.695/98, que deu a atual forma aos crimes hediondos.86

Delineada a disciplina legal, deve ficar claro que todo o tratamento dado aos crimes hediondos se deve ao anseio social por segurana, a qual no oferecida aos cidados, mas sim lhes entregue uma falsa impresso de que o Estado reage por meio da legislao.

Que legislar um meio de ao estatal no h dvida, porm sem que hajam aes coordenadas, envolvendo leis, infra-estrutura, pessoal qualificado e planejamento adequado, de nada adianta a dura e fria letra legal.

Muito do arcabouo legal que regula os crimes hediondos tem seriedade, contudo, outros pontos apenas servem para reafirmar a comentada
86

Atualmente so os seguintes os incisos do artigo 1 da Lei n 8.072/90: Art. 1. [...] I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado.

85 falsa impresso de existe uma reao do Estado contra a violncia. Citamos Antonio Lopes Monteiro, que j em 1991 indicava que o tratamento quanto as penas para os crimes hediondos e equiparados era dado sem que houvesse medida adequada:

[...] isso mostra a ferocidade do legislador em cominar penas e regulamentar o cumprimento delas, quando se trata dos crimes previstos nesta lei. [Lei n 8.072/90]. Essa avidez explica as aparentes e as no to aparentes contradies que contm o diploma legal. [...] Este dispositivo [artigo 2 da Lei n 8.072/90], embora seja lgico e decorra da filosofia da deste diploma legal, merece severas crticas, pois no leva em conta toda um apoltica penitenciria. Esquece a psicologia forense e as peculiaridades de cada sentenciado, sobretudo a adaptao a uma nova realidade social atravs do trabalho e da convivncia, proporcionadas na progresso dos regimes. Olvida-se o legislador de que condenado nesta situao nada tem a perder, e o passo seguinte o fomento das rebelies, a fuga com refns e a criao de verdadeiras quadrilhas, planejando e comandando empreitadas criminosas de dentro dos muros das casas de deteno e penitencirias. Enfim, o que deveria ser uma etapa de regenerao transforma-se numa escola de aprimoramento da delinqncia 87 organizada.

A legislao acerca do tema em tela mais um exemplo de casusmo legislativo, no sendo parte de plano concreto para combate violncia, mas apenas uma amostra de que as massas podem encontrar legisladores sensveis a seus anseios, ainda que de forma irrefletida e sem objetividade ou resultados adequados. O raciocnio descrito acima no nico, conforme se infere das palavras de Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini:

De todas as possveis formas de instrumentalizao do Direito penal, duas, desde logo, merecem destaque: a poltica e a levada a cabo pelos meios de comunicao (instrumentalizao miditica). As leis penais existem para preservar a convivncia social, recaindo sua eficcia de forma igualitria sobre todos. Esse o discurso oficial do sistema. Esse discurso, entretanto, irreal e falacioso porque as leis penais, na prtica, acabam muitas vezes cumprindo a funo de fortalecimento dos valores e das normas impostas pelos dominadores (polticos, econmicos, religiosos, etc.), com a pretenso de preservar vantagens e privilgios. [...] O uso perverso do direito penal, na era informacional e globalizada, vem se acentuando. A mdia retrata a violncia como um produto de mercado. A criminalidade (e a persecuo penal), assim, no somente possui valor para uso poltico (e, especialmente, para uso do poltico), seno que tambm objeto de autnticos melodramas cotidianos que
87

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. So Paulo: Saraiva, 1991. pp. 113-115.

86
so comercializados com textos e ilustraes nos meios de comunicao. [...] Grande parcela da responsabilidade pela banalizao da violncia e do Direito penal se deve aos polticos e as meios de comunicao. A constatao irrefutvel esta: definitivamente o Direito penal, na era da globalizao, transformou-se em produto (valioso) de mercado. Os polticos e os meios de comunicao vendem -no como se fosse uma mercadoria. E para isso adotam todas as tcnicas de mercado: pesquisa do medo da populao, pesquisa dos anseios populares, marketing, intensa oferta do produto, especulao com o pnico e o terror, aproveitamento dos momentos de histeria coletiva contra a insegurana pblica, promessa d resoluo imediata dos problemas, 88 etc.

Entender a funo estatal em qualquer de seus aspectos como um meio de responde a situaes unitrias, a casos especficos, reduzir o estado a um mero emissor de respostas a demandas de cada cidado, o que no tem qualquer ligao com as finalidades estatais, gerando srios fatores de insegurana jurdica.

O Estado est a servio dos cidados, no a servio de cada cidado, a atuao estatal se d coletivamente, cumprindo os princpios e normas constitucionais e realizando as legtimas expectativas dos cidados. O dever estatal para com a esfera coletiva, assim como o dever individual dos cidados, porm, os ltimos gozam da prerrogativa de esperar que suas expectativas individuais, desde que legtimas, sejam satisfeitas.

O que foi dito linhas acima pode ser sintetizado, em termos j utilizados no presente estudo, nas dimenses objetiva e subjetiva da segurana jurdica, sendo a primeira dimenso cabvel a ambas as partes, Estado e cidado, e a ltima apenas ao cidado, por ter a ver com o sujeito, que somente pode ser uma pessoa. Quando a atividade legislativa sai de seus propsitos e da normalidade, passando a ser uma resposta casustica, no cumpre mais os objetivos, assim como pode trazer inconstitucionalidade ou ilegalidades em seu contedo ou forma.

88

GOMES, Luiz Flvio. BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalizao: hipertrofia irracional (caos normativo), instrumentalizao distorcionante .... So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 74-76.

87 No exemplo pertinente aos crimes hediondos, podemos citar que trouxe inconstitucionalidades, excessos cometidos em nome de um alegado enrijecimento da lei contra a violncia. Citamos aqui, guisa e prova do raciocnio exposto, que, a questo da progresso de regime em caso de cometimento de crimes hediondos, especificamente a questo do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, que afirmava ser integralmente fechado o regime de cumprimento da pena imposta aos crimes indicados no caput, ou seja os hediondos e equiparados.

De incio, destacamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justia sobre o tema, a qual era pela constitucionalidade do instituto, fundamentando sua opo por entender que o constituinte originrio deixou tal faculdade ao legislador ordinrio.89

Com a devida vnia ao STJ, apesar de parecer bem fundado o raciocnio, temos que nos filiar ao entendido posteriormente pelo Pretrio Excelso, ao qual pertence a ltima palavra em sede de questo constitucional. Verdade que o texto constitucional previu tratamento diferenciado aos processados e condenados por crimes hediondos, mas da a entender que tal liberdade absoluta no encontra apoio no restante do sistema jurdico.
89

Exemplificamos o entendimento do STJ com o seguinte aresto: "RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 2, PARGRAFO 1, DA LEI 8.072/90. 1. O Plenrio do Excelso Supremo Tribunal Federal decidiu j pela constitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), eis que, para alm de ser a edio do direito penal matria prpria da dimenso infraconstitucional (Constituio Federal, artigo 22, inciso I), a norma inserta no inciso XLVI do artigo 5 da Constituio da Repblica defere, tambm lei, a disciplina da individualizao da pena, que pode assim estabelecer especialmente o regime fechado como integral das penas dos crimes hediondos (cf. HC n 69.603-1-SP, de 18/12/1992 - un. - Rel. Min. Paulo Brossard - DJU de 23/4/1993, p. 6922, in Revista Trimestral de Jurisprudncia 146/2, pg. 611). 2. Tratando-se de condenao por trfico de entorpecentes, delito equiparado a hediondo na forma do artigo 2, caput, da Lei 8.072/90, deve a pena ser cumprida integralmente em regime fechado (artigo 2, pargrafo 1, da Lei 8.072/90). 3. Recurso conhecido e provido." STJ - Recurso Especial: REsp 265321/GO 2000/0064721-7. Relator(a): Ministro Hamilton Carvalhido. Julgamento: 23/10/2000. rgo Julgador: Sexta Turma. Publicao: DJ 12.02.2001, p. 149. No mesmo sentido: STJ- HC12768/RS, DJU 23.10.2000, p. 152; STJ - RE90171/SP, Sexta Turma, DJU 12.08.1997, p. 36287 e RT Vol. 00745, p. 00528. STJ- RE91852/MG, DJU 05.05.1997, p. 17139; RT Vol. 00742, p. 00591. STJ-RE92640/ES, DJU 03.03.1997, p. 4719 e LEXSTJ Vol. 00095 Julho/1997, P. 00342. STJ-RO em HC 5115/RN, DJU 20.05.1996, p. 16742. STJ - RE 59288/SP, DJ 23/10/1995, p. 35720 e RSTJ VOL. 00076, p. 00268.

88

Ademais, a disciplina constitucional, no artigo 5, inciso XLIII, afirma que os crimes hediondos e equiparados, sero inafianveis e insuscetveis de graa ou indulto, nada disciplinando acerca do regime de cumprimento da pena. A prpria Constituio, em seu artigo 5, inciso II, determina que ningum ser submetido a [...] ou tratamento desumano ou degradante ; no inciso XLVI, preceitua que a lei regular a individualizao da pena...; estatui, ainda no pargrafo 2 do mesmo artigo estabelece a possibilidade de incidncia e aplicabilidade de outras garantias decorrentes de princpios ou tratados internacionais.

Diante das exposies acima, evidente que em momento algum a Constituio estabeleceu a impossibilidade da progresso de regime aos apenados por crimes hediondos, mas sim estabeleceu uma srie de garantias, que, por menos ou mais adequadas, se aplicam a todos indistintamente.

Apesar de desejado por considervel parcela da populao, vedar a progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ofende a Constituio, assim como nega a prpria natureza do sistema carcerrio, que busca reabilitar o condenado para devolv-lo vida em sociedade.

O Supremo Tribunal Federal, que chegou a ter jurisprudncia formada no sentido de que no havia inconstitucionalidade no dispositivo90, contudo, reviu sua posio quando do julgamento do o Habeas Corpus n 82.959/SP, concluiu pela inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90,

90

Nesse sentido os seguintes julgados: STF - HC69657/SP; STF - HC 76479, DJU 08.05.98, p. 4; STF HC 78124, DJU 18.12.98, p. 51; STF - HC 71031, DJU 10.06.94, p. 14789; STF - HC 71206, DJU 24.06.94, p. 16636; STF - HC 71182, DJU 26.08.94, p. 21891; STF - HC 71653, DJU 10.03.95, p. 04881; STF - HC 71994, DJU 09.06.95, p. 17231; STF - RE 187567, DJU 06.10.95, p. 33146; STF - HC 72567, DJU 23.02.96, p. 03624; STF - HC 72363, DJU 31.10.96, p. 42014; STF - HC 74566, DJU 07.03.97, p. 05403; STF - HC 70616, DJU 04.04.97, p. 10519; STF - HC 74697, DJU 27.06.97, p. 30229; STF - HC 76217, DJU 06.03.98, p. 04; STF - HC 76949, DJU 14.08.98, p. 06; STF - HC 76608, DJU 09.10.98, p. 02; STF - HC 77076, DJU 20.11.98, p. 03; STF - HC 77132, DJU 27.11.98, p. 08; STF - HC 77828, DJU 27.11.98, p. 10; STF - HC 78166, DJU 16.04.99, p. 06; STF - HC 78247, DJU 21.05.99, p. 04; STF - HC 78417, DJU 21.05.99, p. 11.

89 declarando que a adoo do regime integral fechado e a impossibilidade de progresso violavam a Carta Magna:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do 91 artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.

Como se v, at pelo ano da deciso do Pretrio Excelso, levou muito tempo at a deciso pela inconstitucionalidade sobreviesse, dependendo da mudana e composio da corte ao longo do tempo, contudo, o fato que a inconstitucionalidade j se apresentava desde o surgimento do diploma legal impugnado. Contudo, a deciso do STF trouxe um desequilbrio, fatalmente desproporcional e que, em seu turno, desnatura o tratamento diferenciado aos crimes hediondos.

Se os autores de crimes de menor ou mdio potencial ofensivo tinham direito progresso aps o cumprimento de um sexto da pena aplicada, na forma do artigo 112 da Lei de Execues Penais, com a deciso do STF, os condenados por crimes hediondos passaram a ter o mesmo tratamento. Assim, um crime hediondo ou equiparado passou a ter o mesmo regramento, quando da execuo da pena, dos demais crimes.

O novo posicionamento do STF causou certa divergncia nos responsveis pela execuo penal, porm, novamente o legislador respondeu ao caso concreto, agora a situao criada pela mais alta corte do pas. Diante dos crimes hediondos tendo o mesmo tratamento dos crimes comuns, o

91

STF. HC 82959, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-092006, p. 00018. Ementrio: Vol. 02245-03, p. 00510. RTJ Vol. 00200-02, p. 00795.

90 sistema de execuo penal quedou visivelmente desequilibrado, diante de tal quadro, foi editada a Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, a qual regulamentou novamente a progresso de regime de cumprimento penal de crimes hediondos e equiparados.

Desta feita, foi admitida no texto legal a progresso de regime, com regime inicialmente fechado, agora determinando o benefcio, com regras especficas. Como se v, no existe uma poltica de execuo penal definida, mas sim movimentos a esmo, conforme as circunstncias. Tendo sido inicialmente, no af de um alegado atendimento aos anseios sociais, institudo tratamento inconstitucional aos apenados, constatada a inconstitucionalidade, a deciso quedou, pela impossibilidade do STF agir como legislador positivo, acabou por expurgar a irregularidade do tratamento.

Agora, buscando corrigir o desequilbrio originado pelo prprio legislador infraconstitucional, constatado e materializado pelo STF, o legislador novamente agiu casuisticamente, no moldando novamente a execuo penal, mas pontualmente adequando o texto legal deciso do Pretrio Excelso. patente que legislar sem que haja medida da adequao ao sistema constitucional, modificando a disciplina legal para atender manifestaes decorrentes de crimes violentos, atendendo momentos de convulso social, no compatvel com a segurana jurdica.

Legislar como de fato foi feito, no intuito de manter o tratamento mais duro aos condenados, serviu para reagir demanda popular, contudo, a inconstitucionalidade poderia ser brecada ainda em sede do controle preventivo de constitucionalidade, o que no aconteceu. Dessa forma, foi elaborada legislao, no mnimo, previsivelmente inconstitucional, o que gerou dano segurana jurdica na medida em que foi preciso que houvesse

pronunciamento judicial para restabelecer a integridade do sistema jurdico.

91 A ofensa segurana jurdica ocorreu e gerou prejuzo a muitos condenados at que o STF trouxesse o sistema de volta uma relativa normalidade, e se deu a ofensa no intuito de atender ao anseio popular no sentido de reao contra a escalada da violncia. Porm, a deciso do STF extirpou do ordenamento jurdico uma flagrante inconstitucionalidade, contudo, o resultado violou os princpios atinentes questo, dessa forma, a correo de um erro gerou uma inconsistncia, que foi, novamente numa Lei elaborada casuisticamente, corrigida pelo Congresso Nacional.

Em discusso relativa ao tratamento dispensado aos crimes hediondos, a segurana jurdica foi violada, na medida em que representou, desde seus nascedouro no texto constitucional, como resposta ao clamor popular, sem que houvesse planejamento ou uma poltica definida sobre o tema. No estamos a afirmar que h algo de errado com o atendimento ao povo, ao contrrio, a legitimidade parte da democracia, mas o papel do Estado no atender a todos os desejos dos administrados, mas sim buscar o equilbrio entre o desejado e o possvel, no intuito de preservar a organizao social e a segurana, em todos os aspectos, desejada pelos cidados.

anistia

concedida

de

forma

direcionada

uma

pessoa

especificamente, ainda com sentido de afastar uma deciso judicial transitada em julgada em julgado, no apenas viola a segurana jurdica, tambm ofende a separao dos poderes, e ofende grosseiramente o desejo social. Como vemos, a segurana jurdica pode ser violada tanto para violar quanto para atender aos anseios dos cidados, bastando inaptido, desejo, ou mesmo uma vontade dos legisladores em agir menos conforme a tcnica e mais conforme o corporativismo, relaes com a mdia ou outros desgnios.

92

2.2. A desarmonia dos poderes

fato que a separao, ou tripartio, dos poderes tem lugar de destaque na organizao estatal brasileira, sendo uma das bases do Estado como o conhecemos, remontando a Frana revolucionria poca de Montesquieu.

Separados os poderes, eles passaram a ser parte do sistema de freios e contrapesos, no qual os poderes tm suas funes precpuas separadas, mas tambm a funo de fiscalizar uns aos outras e algumas interseces, pontos em que as funes de um poder so exercidas por outros poderes.

No caso do Poder Legislativo, no lhe cabe a exclusividade para legislar, mas essa sua principal funo, existindo matrias s quais as competncias so pertinentes a outros poderes, isso sem que o Legislativo seja diminudo ou esvaziado, da mesma forma ocorre com os demais poderes.

O que existe, em condies normais, uma diviso de competncias hbil a manter o equilbrio e a harmonia entre os poderes. Contudo, o que se apresenta no Brasil um desequilbrio no qual ao Legislativo tem sido relegado um papel de apenas chancelar a iniciativa legislativa que advm do Poder Executivo.

Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari, possvel explicar a separao dos poderes da seguinte forma: [...] o poder do Estado uno e indivisvel. normal e necessrio que haja muitos rgos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder no se quebra por tal circunstncia [...].92

92

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 23.ed. So Paulo; Saraiva. 2002. pp. 215-216.

93 Pelas palavras acima, temos claro que o Estado se manifesta de forma uniforme, agindo com a unicidade que lhe prpria, porm, funciona com competncias divididas, j que no dividir as competncias, especializando setores do Estado, seria a concentrao do poder, redundando no antigo regime, de vis absolutista, incompatvel com a democracia. A lio de Gilmar Ferreira Mendes traz a reflexo terica e j indica que no Brasil o estudo deve considerar as particularidades ptrias:

Na Constituio do Brasil, esse princpio, que est estampado no seu art. 2, onde se declara que so Poderes da Unio independentes e harmnicos o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, de tamanha importncia que possui o status de clusula ptrea, imune, portanto, a emendas, reformas ou revises que tentem aboli-lo da Lei Fundamental. Inicialmente formulado no sentido forte at porque assim o exigiam as circunstncias histricas o princpio da separao dos poderes, nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes luz das diferentes realidades constitucionais, num crculo hermenutico em que a teoria da constituio e a experincia constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e se fecundam. Nesse contesto de modernizao, esse velho dogma da sabedoria poltica teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espao para a legislao emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas provisrias que so editas com fora de lei bem assim para a legislao judicial, fruto da inevitvel criatividade de juzes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde freqente a criao de normas de carter geral, como as chamadas sentenas aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de 93 controle de constitucionalidade.

Explicando a teoria dos freios e contrapesos, decorrente da separao dos poderes e que temos como essencial a uma boa funo estatal e respeito aos valores democrticos, novamente citamos Dallari:

O sistema de separao dos poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado idia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerai ou so atos especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no atua concretamente na vida social, no tendo meios para
93

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 156.

94
cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. S de pois de emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por meio das normas especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio, obrigando a cada um de permanecer nos limites de sua respectiva 94 esfera de competncias.

Nas palavras de Paulo Bonavides, ao tratar da teoria dos freios e contrapesos, destacada a interdependncia dos poderes nos seguintes termos:

Consideraremos a seguir na prtica constitucional do Estado moderno as mais conhecidas formas de equilbrio e interferncia, resultantes da teoria de freios e contrapesos. Dessa tcnica resulta a presena do executivo na rbita legislativa por via do veto e da mensagem, e excepcionalmente, segundo alguns, da delegao de poderes, que o princpio a rigor interdita, por decorrncia da prpria lgica da separao. Com o veto dispe o executivo de uma possibilidade de impedir resolues legislativas e com a mensagem recomenda, prope eventualmente inicia a lei, mormente naqueles sistemas constitucionais que conferem a esse poder o executivo toda a iniciativa em questes oramentrias e de ordem financeira em geral. J a participao do executivo na esfera do judicirio se exprime mediante o indulto, faculdade com que ele modifica efeitos de ato proveniente de outro poder. Igual participao se d atravs da atribuio reconhecida ao executivo de nomear membros do poder judicirio. Do legislativo, por sua vez, partem laos vinculando o executivo e o judicirio dependncia das cmaras. So pontos de controle parlamentar sobre a ao executiva: a rejeio do veto, o processo de impeachment contra a autoridade executiva, a aprovao de tratado e a apreciao de indicaes oriundas do poder executivo para o desempenho de altos cargos da pblica administrao. Com respeito ao judicirio, a competncia legislativa de controle possui, em distintos sistemas constitucionais, entre outros poderes eventuais os variveis, ou de determinar o nmero de membros do judicirio, limitar-lhe a jurisdio, fixar a despesa dos tribunais, majorar vencimentos, organizar o poder judicirio e proceder o julgamento poltico ( de ordinrio pela chamada cmara alta), tomando assim o lugar dos tribunais no desempenho de funes de carter estritamente 95 judicirio.

94 95

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria... pp. 219-220. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. 8 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 141.

95 A funo essencial do Poder Legislativo a elaborao de leis e demais atos normativos, contudo, tal tarefa, no lhe exclusiva, em alguns casos cabendo a outros poderes a iniciativa legiferante. De outra forma no poderia ser, j que uma hipottica exclusividade da atividade legislativa tornaria sem efeito a teoria dos freios e contrapesos, deixando os demais poderes refns do Legislativo, o que absolutamente no o caso.

No Brasil, as competncias legislativas conferidas ao Legislativo so de carter geral, com o artigo 48 da Constituio Federal96 estabelecendo as principais, e o artigo 4997 estabelecendo as competncias exclusivas.

96

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas; II - plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; III - fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio; VI - incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as respectivas Assemblias Legislativas; VII - transferncia temporria da sede do Governo Federal; VIII - concesso de anistia; IX - organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios e organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal; X criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica; XII - telecomunicaes e radiodifuso; XIII - matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes; XIV - moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal. XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts. 39, 4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I. 97 Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;

96

Excepcionalmente, o Executivo legisla, como nos casos previstos no artigo 61, 1, I e II, da Constituio Federal, que elenca matrias de iniciativa privativa do Presidente da Repblica. No exemplo acima, somente ao Presidente da Repblica cabe a iniciativa de deflagrar o processo legislativo, logo, toda a atividade posterior depende de sua ao. Assim o Poder Executivo legisla, na medida em que toma a iniciativa concreta de legislar, carecendo da aprovao dos representantes do povo, ocupantes das cadeiras do Poder Legislativo, para implementao.

Da mesma forma acontece no Judicirio, como nos casos do artigo 96, I, d, e II, da Constituio Federal, e mesmo com o Ministrio Pblico, que no sequer poder, caso do artigo 127, 2, tambm da Constituio.

Como j ficou claro, no se trata de uma diviso absoluta dos poderes, mas sim de uma partio clara e competncias, na qual um poder no aja dentro da esfera de outro, ao contrrio: ainda que, por exemplo, o Poder Executivo deseje determinado direcionamento a uma matria, permitir o debate e buscar fazer prevalecer sua posio atravs de critrios legtimos. No h, de fato, uma diviso ideal de competncias, na verdade, o Legislativo atua, mas em muitas oportunidades, o Executivo formula, faz aprovar e executa seus desgnios. E aqui est a celeuma. O prprio Poder Legislativo capaz de atestar que o papel do Executivo exacerbado diante das duas casas daquele poder.

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.

97

O Anurio Estatstico do Processo Legislativo de 2005, editado e publicado pela Cmara dos Deputados, traz dados que, mesmo em primeira anlise chamam ateno pela hipertrofia do Executivo nas iniciativas de apresentao de proposies. Considerando a proposio de todas as atividades legislativas, o Presidente da Repblica em 2005 totalizou 93 (noventa e trs) iniciativas; no mesmo perodo, o Senado Federal tomou 119 (cento e dezenove) iniciativas, e a Cmara dos Deputados, considerando suas comisses e os deputados, 3.565 (trs mil quinhentas e sessenta e cinco) iniciativas.98

O que se apresenta uma desproporo, mascarada pelo nmero de iniciativas da Cmara dos Deputados, mas analisando os nmeros de modo um pouco mais detido, visvel que o Executivo, sozinho, foi responsvel por 2% (dois por cento) das proposies, enquanto o Senado Federal, cuja funo principal legislar, teve 3% (trs por cento), e a Cmara dos Deputados, considerando o mesmo critrio dos nmeros absolutos acima, 92% (noventa e dois por cento).99

O fenmeno no isolado ou restrito, no ano de 2006, tambm conforme o Anurio de Estatstico do Processo Legislativo referente quele ano, o Presidente da Repblica totalizou 104 (cento e quatro) iniciativas legislativas, ao passo que o Senado Federal 131 (cento e trinta e uma) e Cmara dos Deputados, consideradas as comisses e os deputados, 1.790 (hum mil setecentas e noventa) iniciativas.100

Novamente pondo os nmeros em percentuais, que facilitam a visualizao da proximidade em comento, temos que o Presidente da Repblica teve 5% (cinco por cento) das iniciativas legislativas no ano de 2006,

98

Anurio estatstico do processo legislativo. Ano 1 (2005). Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2006. v. (Srie estatstica legislativa). p. 56. 99 Anurio estatstico do processo legislativo. Ano 1 (2005)... p. 57. 100 Anurio estatstico do processo legislativo. -- Ano 1 (2005)... p. 54.

98 ao passo que o Senado Federal teve 6% (seis por cento), e a Cmara dos Deputados, somando comisses e deputados, 88% (oitenta e oito por cento).

Constam ainda dados relativos ao ano de 2007, em que novamente se apresentam dados semelhantes, com o Executivo (Presidncia da Repblica) totalizando 115 (cento e quinze) iniciativas legislativas, o Senado Federal 158 (cento e cinqenta e oito) e a Cmara dos Deputados, nos mesmos moldes acima, 3.569 (trs mil quinhentos e sessenta e nove iniciativas.

Novamente em percentuais, temos, nos mesmo moldes anteriores, a Presidncia da repblica exercitando 3% (trs por cento), o Senado Federal 4% (quatro por cento) e a Cmara dos Deputados 93% (noventa e trs por cento) das iniciativas legislativas.

Numa anlise superficial, pode ser sugerida a concluso de que h um movimento de decrescente participao do Executivo na atividade legislativa, o que no correto, apesar dos nmeros absolutos representarem uma premissa vlida.

Ainda que haja variao nos nmeros, a proximidade entre a Presidncia da Repblica, o poder Executivo, e o Senado Federal, o cerne da questo: No aceitvel, sob um olhar republicano, que as iniciativas de uma casa legislativa e um poder cuja funo legislativa deveria ser pontual sejam quase que equivalentes, no o sendo por uma diferena que chega a ser desprezvel diante do total.

Considerando que a funo legislativa da essncia do Legislativo, a esse cabe, tambm pela amplitude de suas competncias constitucionalmente definidas, a predominncia do exerccio de tal mister. No cabvel que a principal funo de um poder seja quase que igualada por outro que at exerce a atividade semelhante, mas o faz em carter excepcional. A situao que

99 surge de desvio de funo, em que o Executivo legisla quase tanto quanto o Senado Federal, quando a diferena deveria ser enorme.

No algo simples de se combater, visto que o regime presidencialista propicia que o Poder Executivo tenha uma abrangncia maior que em outros sistemas, como o parlamentarismo, mas uma real separao dos poderes no permite que haja um poder suplantado por outro. Quem imagine ser apenas uma questo circunstancial deve atentar para as citaes doutrinrias acima, que deixam claro a importncia da interdependncia entre os poderes, em que um serve de limitador aos demais, de modo a manter um desejado equilbrio das instituies.

O equilbrio institucional desejado no apenas e simplesmente por ser a forma como o sistema poltico democrtico foi idealizado, mas tambm porque assim evitvel o corporativismo dentro de um poder, que, sendo o que se sobreponha aos outros, passa a ter controle sobre o Estado. No Brasil se experimenta uma situao dessa natureza: o partido poltico do mandatrio do Poder Executivo usualmente tem uma grande representao no Legislativo, ou, no mnimo, uma extensa rede de alianas que assegura ampla maioria no parlamento. O cenrio descrito mostra que, em geral, o ocupante do Poder Executivo tem, em termos simples, uma real ascendncia ftica sobre o Legislativo, logo, o debate poltico e a conseqente busca do melhor interesse da coletividade ficam ofuscados pelas composies, acordos e objetivos de um grupo poltico. Materializa-se, dessa forma o entendimento de que nem sempre o interesse da administrao corresponde ao interesse pblico.

Tal cenrio se agrava com a implantao de institutos para os quais nossa estrutura poltica no foi preparada, como a reeleio para os cargos do Poder Executivo: em que um ocupante desse poder tem o primeiro mandato para assegurar os meios de buscar a reeleio, sem que haja uma igualdade de condies entre candidatos, enquanto no segundo mandato apenas trabalha para manter seus apoios, de modo que h uma acomodao danosa ao

100 interesse pblico, h tempo para a construo de uma estrutura no em torno dos cidados, mas sim de interesses poltico-partidrios.

Como os partidos polticos formam coligaes para disputa das eleies, ou decidem por acordos para apoiar candidatos eleitos, h uma inconveniente relao entre quem exerce os poderes Legislativo e Executivo, com predominncia desse, que acaba por dificultar a viabilizao do sistema de freios e contrapesos como idealizado.

2.3. Medidas provisrias

sabido que nos anos posteriores Constituio de 1988 desenvolveuse no Brasil um hbito do Poder Executivo, especificamente no nvel Federal, de utilizar em profuso o instituto da Medida Provisria. Na Constituio de 1988 as medidas provisrias so reguladas no artigo 62101, o qual foi

101

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III reservada a lei complementar; IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando.

101 modificado pela emenda Constitucional n 32, j no intuito de restringir a edio e reedio de medidas provisrias, o que obteve algum resultado, ainda que menor que o desejado. Gilmar Ferreira Mendes102, comentando a natureza jurdica das medidas provisrias, as entende, na esteira da lio de Pontes de Miranda, como sendo lei sob condio resolutiva103, para, em seguida, apresentar seu conceito de Medida Provisria:

[...] as medidas provisrias so atos normativos primrios, sob condio resolutiva, de carter excepcional no quadro dos Poderes, e, no mbito federal, apenas o Presidente da Repblica conta o poder de edit-las. Ostenta ntida feio cautelar. Embora produzam efeito de concitar o Congresso a deliberar sobre a necessidade de converter em norma certo trecho da realidade social, no se confundem com meros projetos de lei, uma vez que desde quando editadas j produzem 104 efeitos de norma vinculante.

Dessa forma, fica patente que, ao editar uma Medida Provisria, o executivo atua positivamente na atividade legislativa, atividade excepcional em relao funo administrativa que lhe cabe, logo, por natureza deveria o instituto ser utilizado com parcimnia e cautela. Contudo, o que acontece que os presidentes da repblica aproveitam a eficcia imediata e a facilidade de edio das medidas provisrias para aplicar seus projetos, muitos que duvidosamente atendam aos requisitos de relevncia e urgncia para edio de uma Medida Provisria.

7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manterse- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto. 102 MENDES, Gilmar Ferreira [et.al.]. Curso de direito... p. 884. 103 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, t. 3, p. 138. 104 MENDES, Gilmar Ferreira [et.al.]. Curso de direito... p. 884.

102 Cada medida provisria insta o Poder Legislativo a manifestar-se acerca de um tema que no foi objeto de regulamentao, de modo que a Medida Provisria convertida em lei faz com que essa no apresente formal ou materialmente nenhuma distino das demais leis. Assim, o Executivo age provisoriamente, o que aceito, com ou sem emendas, ou rejeitado, sendo o produto decorrncia do processo legislativo, cujo resultado se desvincula da origem: a lei no precisa fazer remisso ao documento que a originou.

Contudo, o presente estudo no cuida de analisar o final do processo, a lei decorrente das medidas provisrias, mas sim o inicio desse, a edio das medidas provisrias pelo executivo e alguns aspectos que denotam problemas institucionais, desequilbrio entre os poderes e desvirtuamento do instituto da Medida Provisria. Fernando Basto Ferraz indica a pedra de toque da questo: o mau uso das medidas provisrias, cuja conseqncia direta o desequilbrio entre os poderes:

Questiona-se se os poderes da Unio so, de fato, independentes e harmnicos entre si, em funo da hipertrofia do Poder Executivo que abusa na edio de medidas provisrias, sob o frgil argumento 105 de relevncia e urgncia (CF/88, artigo 62).

Como j abordado, o Executivo tem atuado como legislador em mais oportunidades do que o republicanamente aconselhvel, ofuscando o legislativo, e as medidas provisrias foram o grande meio usado pelo executivo para legislar.

Um instituto que tem eficcia imediata, com o mesmo valor de uma lei ordinria, sem necessitar da discusso imposta pelo processo legislativo, a qual ocorre posteriormente, dependendo apenas da vontade do Poder Executivo uma facilidade muito aproveitada pelo executivo, que tem pressa para implementar seus desgnios.

105

FERRAZ, Fernando Basto. A agonia de um modelo de estado. In BARBOSA, Edmilson (Org.). Democracia e constituio: estudos em homenagem ao professor Dimas Macedo. Fortaleza: Edies UFC. 2008. p. 11.

103 Independentemente de qualquer juzo de valor sobre as polticas implantadas por meio de medidas provisrias, entre as quais por vrios anos o valor do salrio mnimo, o instituto foi desvirtuado, com um critrio elstico de relevncia e urgncia e a falta de resistncia dos legisladores diante da invaso de sua seara.

Evidentemente que um instituto ser usado de maneira imprpria, de modo a deixar de ser uma excepcionalidade para passar a ser uma corriqueira ferramenta legislativa do Poder Executivo, alterando polticas e instituies a qualquer momento um fator de insegurana.

As medidas provisrias, ao inovar no ordenamento jurdico sem que haja discusso acerca do tema, o que fica para o momento seguinte, acabam por permear o sistema de forma a manter a possibilidade de, a qualquer tempo, sobrevir mudana na legislao sem que os cidados, por meio de seus representantes no Poder Legislativo, sejam ouvidos. O problema no do instituto da Medida Provisria em si, que tem sua utilidade, observados os critrios para sua edio, mas sim com sua vulgarizao, de maneira tamanha que no causam mais nenhuma estranheza as notcias de que a pauta de votao nas casas do Congresso Nacional estejam trancadas por

necessidade de apreciao de uma ou mais medidas provisrias cujo prazo de trmite j superou o normal. Tal fenmeno denota que a atividade legislativa do Poder Executivo sobrecarrega o Poder Legislativo, que no consegue sequer dar vazo ao que vem daquele poder, qui legislar por sua prpria iniciativa.

compreensvel que a separao dos poderes no seja rgida como originalmente pensada, j que a agilidade necessria ao mundo

contemporneo no permite a rigidez de outros tempos, mas no compatvel com o ordenamento jurdico que os poderes, que funcionam como um sistema, sejam submetidos por um deles. A situao que as medidas provisrias que surgem em profuso, apesar de serem consideradas como cumpridoras dos requisitos para edio, em que pese a ampla maioria dos congressistas

104 oferecerem suporte ao governo, elas h muito abandonaram, na prtica, a restrio aos casos de relevncia e urgncia.

No se pode falar em urgncia de situaes como o aumento de salrio mnimo, disciplinado, por exemplo, na Medida Provisria n 456, de 30 de janeiro de 2009. O caso que o valor foi decidido pelo Poder Executivo, quando deveria ser objeto de discusso pelos legisladores, considerando a realidade scio-econmicas do pas, as condies reais de necessidade dos cidados e a possibilidade do empresariado e do prprio governo. O que surgiu foi uma Medida Provisria, que, caso rejeitada, redundaria num mal maior, a volta ao valor anterior do salrio mnimo, e cuja modificao ou aferio de novo valor demandaria uma longa e complexa discusso, incompatvel com o reduzido prazo para anlise da medida. Logo, a Medida Provisria formalmente adequada, atendeu facilmente aos requisitos para sua edio, haja vista a relevncia evidente da matria e a urgncia em atender de qualquer incremento nas condies de vida da populao.

Os legisladores se acham impossibilitados de discutir seriamente a matria, embora a vontade poltica para tanto possa ser questionvel, no houve a possibilidade, j que o aumento trazido pelo ato do executivo era fato consumado, dada a publicao da Medida Provisria, e no haveria tempo hbil para debater a matria. fato que tal situao vem se repetindo ano aps ano, inclusive na atualidade, com a Medida Provisria 474, de 23 de dezembro de 2009, e vrias outras anteriores. Diante de tais premissas, pode-se ver que o Legislativo h muito foi alijado da condio de porta-voz do povo, sendo apenas um instrumento de uma espcie de referendo, onde suas decises apenas confirmam o implementado pelo Poder Executivo.

Nesse diapaso, a insegurana jurdica patente, visto que muitas matrias, aqui tratadas mediante um exemplo, deixam de ser objeto de manifestao do Poder Legislativo para serem decididas pelo Poder Executivo, que no existe para realizar tal mister. Logo, est-se diante de uma repblica em que os poderes constitudos no funcionam dentro de suas competncias,

105 mas quedam submetidos por um hipertrofiado Poder Executivo, que j assumiu boa parte da funo legislativa, no tendo adentrado nas questes judicirias. Dessa forma, o desequilbrio institucional, aliado a uma subservincia dos legisladores, que permitem a usurpao de sua atividade, geram uma situao em que o ocupante do Poder Executivo eleito para uma funo, mas alm dela, exerce outra, para a qual no necessariamente tem legitimidade.

Importante destacar que a anlise de que existe um desequilbrio na separao dos poderes no Estado brasileiro no inovadora, contudo se agrava ao longo dos anos, com mais hipertrofia do Poder Executivo. Aqui citamos a anlise de Dalmo de Abreu Dallari, quando fala em transferncia constitucional de competncias, seja por meio de reforma ou mesmo de novas constituies:

Outra ocorrncia mais ou menos freqente a transferncia constitucional de competncias, por meio da reforma constitucional ou at da promulgao de novas Constituies. Por esse meio, obedecendo rigorosamente o processo de emenda Constituio ou pelo uso de um processo autntico de elaborao de novas Constituies. Por esse meio, obedecendo rigorosamente o processo de emenda Constituio ou pelo uso de um processo autntico de elaborao constitucional , tem surgido novas constituies que no se apegam rigidamente teoria dos reios e contrapesos, embora mantenham a aparncia de separao dos poderes. Isso tem ocorrido, nos ltimos tempos, visando aumentar as competncias do poder executivo, dando como resultado a manuteno de rgos do poder executivo que conservam sua estrutura mas mantm um mnimo de participao na formao da vontade do Estado. Como fica evidente, e a experincia tem comprovado, tais solues so artificiais, pois mantm uma organizao sem manterem o funcionamento que determinou sua criao. Na verdade as prprias exigncias de efetiva garantia da liberdade para todos e atuao democrtica do Estado requerem desde maior dinamismo e a presena constante na vida social, o que incompatvel com a tradicional separao dos poderes. necessrio que se reconhea que o dogma da separao formal est superado, reorganizando-se completamente o estado, de modo a conciliar a necessidade de 106 eficincia com os princpios democrticos.

De pronto fica claro que o fenmeno de hipertrofia do Poder Executivo no particularidade do Brasil, seja por meio de reforma constitucional ou por
106

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria... pp. 221-222.

106 novas cartas. O prprio do Brasil que, alm da ascendncia do executivo, h o uso das medidas provisrias, que do ao titular do Poder Executivo acesso direto funo legislativa sem necessidade de reforma ou nova Constituio. Isso posto, no Brasil h mais de um caminho para uma repartio de competncias, um formal, conforme as regras constitucionais, e outro transverso, com o uso excessivo de medida provisrias ao nvel de usurpar a funo legislativa e desequilibrar os poderes.

Independentemente da via necessrio democracia e repblica que haja uma efetiva e real separao dos poderes, com um sistema de freios e contrapesos que somente funciona com independncia e contribui para a otimizao do Estado e de suas instituies.

Considerando a lio acima transcrita, fica claro que o mestre paulista considera a separao absoluta dos poderes como um dogma superado, o que no significa que assim seja para com a separao em si. A interpretao que fazemos que no mais adequada uma separao absoluta, mas uma integrao dos poderes, de forma a preservar suas competncias e independncia, mas incentivando uma ao integrada, otimizando o Estado.

Como no se sabe das reais atitudes aps a eleio de quem que quer seja, com a profuso de medidas provisrias, os cidados perdem a pluralidade de sua representao, ficando a merc das medidas provisrias, que, em ltima anlise, tem contribudo mais para o desequilbrio entre os poderes que para a governabilidade do pas.

2.4 A interferncia judicial na funo legislativa e a segurana jurdica

Modernamente vem sendo comentada nos meio jurdicos a chamada judicializao do Estado, ou Estado Judicial, ambas as expresses buscam destacar a crescente demanda por pronunciamentos judiciais quanto a fatos

107 especficos. O controle de constitucionalidade parte do processo

democrtico, j que no se pode presumir que os legisladores, representantes do povo, escolhidos pelo critrio da legitimidade ou da opo poltica, no necessariamente tenham conhecimentos profundos de legislao.

Posto que os legisladores, por mais ou menos bem intencionados que sejam, so falveis, podendo editar textos incompatveis com o sistema legal, mormente contrrios constituio, e existindo o sistema de freios e contrapesos, em que um poder limitado e fiscalizado por outros, cabe ao Poder Judicirio zelar pela preservao da legalidade. A funo julgadora at mais sensvel que a prpria elaborao da norma, considerando que quando da feitura da norma no existia regulamentao ou a ento existente, em tese, j no atendia s necessidades, a nova norma tende a ser mais adequada evoluo social; a interpretao porm, no realizada por aqueles que redigiram a norma, o que positivo, mas traz a chance de erro na interpretao da vontade do legislador, de desvirtuamento da norma, entre outros.

Mesmo em sua concepo positivista, dando o mximo valor norma em si, Kelsen mantinha a interpretao como um fator-chave para o sistema jurdico, considerando as normas como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao107. Cabe ao magistrado, o intrprete da norma em ltima anlise, analis-la e, dentro do que ela permite, aplic-la ao caso concreto, eis o cerne da funo judicante. Contudo, queda o magistrado no apenas solucionando conflitos pela simples e direta aplicao de normas aos casos concretos, j que no pode o mesmo se furtar de dar resposta concreta s situaes que lhe so apresentadas, conforme o princpio da inafastabilidade do Judicirio, materializado no inciso XXXV da Constituio108.

Muitos dos casos que so apresentados ao Poder Judicirio envolvem necessidade de um trabalho maior do julgador, tendo ele que ir alm da busca
107 108

KELSEN, Hans. Teoria Pura... p. 466. Art. 5 [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...]

108 de uma lei plenamente aplicvel ao caso, mas de ir s demais fontes do direito, inclusive a eqidade, para solucionar a querela. Nesses casos, o julgador considera todo o sistema jurdico para tomar sua deciso, no criando normas, mas chegando a aplicar os conceitos mais abstratos do direito em casos concretos. Em situaes como a de decidir com base na equidade, ou nos princpios gerais do direito, por exemplo, o magistrado levado a aplicar uma regulamentao geral, abstrata, ao um alto nvel de concretude, unindo diretamente as duas extremidades da legislao, sendo ela pensada como uma linha.

Pode-se pensar que os princpios no se destinariam a aplicao direta a casos, mas sim a orientar a formao do ordenamento jurdico, orientando e inspirando outras normas. Porm, na falta das normas, no nvel acima esto os princpios, esses podendo indicar o caminho daquelas, logo, com mais razo podem ser aplicados para pacificar as relaes in concreto. E cada vez mais casos vem sendo submetidos apreciao do Poder Judicirio, levando a atividade judicante a estender suas fronteiras.

Um dos meios de maior destaque na atuao do judicirio o controle de constitucionalidade, que pe o Supremo Tribunal Federal com freqncia sob o foco da mdia, alm de conduzir as decises menos no rumo das normas e mais no dos princpios. Originariamente a Constituio de 1988 trouxe a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental como formas de controle de constitucionalidade por parte do judicirio. O processo legislativo em si j um meio de controle preventivo de constitucionalidade, destinado a impedir a edio de normas inconstitucionais.

O momento em que o Poder Judicirio foi, alm da funo repressiva, de guardio do ordenamento jurdico contra a inconstitucionalidade, posto numa condio de garantidor das normas editadas ocorreu com a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade, introduzida pela Emenda Constitucional n

109 3, que alterou o artigo 102109. Com esse instituto, criado durante o mandato de Fernando Collor de Mello, sabidamente um perodo convulso da histria, logo posterior redemocratizao, de srios problemas econmicos, culminando com impeachment do presidente, se buscou um meio de blindar normas contra questionamentos sobre sua constitucionalidade.

Ao primeiro olhar, e isso correto em vrios casos, o instituto tem grande valor na medida em que traz certeza quanto constitucionalidade, brecando a possibilidade de diversas iniciativas no sentido de expurgar determinada norma do ordenamento jurdico, ou ainda de estabelecer um ou outro entendimento, com eventual modulao dos efeitos numa deciso em sede de controle de constitucionalidade.

Na outra mo est a declarao de constitucionalidade como um meio de proteger normas e institutos criados partir de uma relao desequilibrada dos poderes Executivo e Legislativo, em que a hipertrofia do primeiro submete o segundo, logo, o produto de tal relao no guarda a necessria fidelidade ao princpio republicano, apesar da perfeio formal. Tanto correto que a Ao Declaratria de constitucionalidade se destina a fazer cessar o debate acerca do controle de constitucionalidade, que Gilmar Ferreira Mendes, um dos mentores da ao, a defende nos seguintes termos:

[...] se a jurisdio ordinria, atravs de diferentes rgos, passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, podero os rgos legitimados, se estiverem convencidos de sua inconstitucionalidade, provocar o STF para que ponha termo controvrsia instalada. Da mesma forma, pronunciamentos contraditrios de rgos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade de norma podero criar o
109

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a gu arda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...] 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

110
estado de incerteza imprescindvel para a instaurao da ao 110 declaratria de constitucionalidade.

Na transcrio acima, fica claro que a Ao Declaratria de Constitucionalidade se presta a sanar um estado de incerteza, evidente situao de insegurana jurdica, exemplificado pelas decises judiciais contraditrias. Outra situao contnuo pronunciamento de

inconstitucionalidade de uma norma, meio que faria chegar ao Pretrio Excelso argumentos no sentido de extirpar uma norma do ordenamento, que podem ser calados, com um ao diretamente intentado no Supremo Tribunal Federal, tirando a voz das instncias inferiores, em nome de uma alegada declarao de constitucionalidade.

Apesar do procedimento declaratrio de constitucionalidade comportar argumentos favorveis e contrrios, no se iguala ao processo legislativo, nem ao controle difuso de constitucionalidade, sendo um freio ao debate. Dessa forma, fica evidente a interferncia do Poder Judicirio sobre a atividade legislativa, seja quando, cada vez mais, sai da concretude para decidir com base em princpios e abstraes, seja quando so criados institutos que possibilitam uma manifestao do Supremo Tribunal Federal no sentido de que sejam brecadas manifestaes contrrias normas. Reafirmando o

entendimento, podemos tratar de recente situao, na qual foi aprovada a exigncia da chamada ficha limpa.

Originrio de iniciativa popular, o projeto de tronar inelegveis candidatos condenados tramitou e chegou ao seu texto final (Lei Complementar n 135, de 04 de junho de 2010), alterando o artigo 2 da Lei Complementar n 64/1990, atingindo os polticos condenados por um colegiado nos casos indicados, impedindo suas candidaturas111. inquestionvel a legitimidade da idia,
110

MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 32.ed. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 415. 111 Excerto da Lei Complementar n 135/2010: Art. 1 Esta Lei Complementar altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o 9o do art. 14 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias.

111

Art. 2o A Lei Complementar no 64, de 1990, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 1[...] I .[...] c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino do mandato para o qual tenham sido eleitos; d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; e) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico; 2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falncia; 3. contra o meio ambiente e a sade pblica; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica; 6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; 7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de reduo condio anloga de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando; f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 8 (oito) anos; g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da deciso, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio; h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico, que forem condenados em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; .......................................................................................................................... j) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao, captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais que impliquem cassao do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleio; k) o Presidente da Repblica, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa, das Cmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo por infringncia a dispositivo da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino da legislatura; l) os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou o trnsito em julgado at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena;

112 contudo as emendas reduziram a abrangncia do projeto original, ainda assim permanece representando os anseios dos cidados.

O Tribunal Superior Eleitoral manifestou que a referida lei imediatamente aplicvel, posto que se trata de condio de elegibilidade, e no mitigou efeitos ou mencionou transies. Levadas as primeiras insurreies ao Supremo Tribunal Federal, h manifestao no sentido de que:

Como obter dictum, aponto que a prpria adequao da Lei Complementar n 135/2010 com o texto constitucional matria que exige reflexo, porquanto essa norma apresenta elementos jurdicos passveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierrquico e axiolgico. Ante o exposto, recebo a petio como medida cautelar, impondo-se as anotaes de estilo, e defiro a liminar para que se d eficcia suspensiva ao recurso extraordinrio destrancado por fora do AgRg 112 709.634. m) os que forem excludos do exerccio da profisso, por deciso sancionatria do rgo profissional competente, em decorrncia de infrao tico-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio; n) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, em razo de terem desfeito ou simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para evitar caracterizao de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a deciso que reconhecer a fraude; o) os que forem demitidos do servio pblico em decorrncia de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da deciso, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judicirio; p) a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por doaes eleitorais tidas por ilegais por deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a deciso, observando-se o procedimento previsto no art. 22; q) os magistrados e os membros do Ministrio Pblico que forem aposentados compulsoriamente por deciso sancionatria, que tenham perdido o cargo por sentena ou que tenham pedido exonerao ou aposentadoria voluntria na pendncia de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos; ........................................................................................................................................... 4o A inelegibilidade prevista na alnea e do inciso I deste artigo no se aplica aos crimes culposos e queles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ao penal privada. 5o A renncia para atender desincompatibilizao com vistas a candidatura a cargo eletivo ou para assuno de mandato no gerar a inelegibilidade prevista na alnea k, a menos que a Justia Eleitoral reconhea fraude ao disposto nesta Lei Complementar. (NR) Art. 15. Transitada em julgado ou publicada a deciso proferida por rgo colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido. Pargrafo nico. A deciso a que se refere o caput, independentemente da apresentao de recurso, dever ser comunicada, de imediato, ao Ministrio Pblico Eleitoral e ao rgo da Justia Eleitoral competente para o registro de candidatura e expedio de diploma do ru. (NR) [...] 112 STF. Agravo de Instrumento 709.634 GOIS. Relator: Min. Menezes Direito. Deciso liminar do Ministro Dias Toffoli. Data: 30 de junho de 2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.js f?seqobjetoincidente=12361>. Acesso em 13 de julho de 2010. Tambm disponvel em Notcias STF: Ficha Limpa: ministro Dias Toffoli suspende efeitos de condenao para deputada estadual de Gois.

113

Fica patente que o Pretrio Excelso tenciona adequar o texto legal em relao constituio, o que est dentro das suas funes, mas da a adentrar to profundamente no mrito quando fala que a prpria adequao da Lei Complementar n 135/2010 com o texto constitucional matria que exige reflexo, e segue sinalizando a existncia de fragilidades na constitucionalidade da norma quando afirma que a mesma apresenta elementos jurdicos passveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierrquico e axiolgico, sair da imobilidade do julgador e incentivar as investidas dos que sejam eventualmente prejudicados pela norma em comento. Da mesma forma, o STF anteriormente j havia suspendido os efeitos da Lei Complementar n 135/2010, usando a alegao de que haveria demora em julgamento de Recurso Extraordinrio interposto contra deciso do Tribunal Regional Eleitoral do Piau, o qual j contava com voto favorvel, mas suspenso por pedido de vista:

Esto presentes os pressupostos para a concesso do efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. A plausibilidade jurdica do pedido pode ser atestada em voto por mim proferido quando do incio do julgamento na Segunda Turma desta Corte, ocasio em que me manifestei pelo provimento do recurso. A urgncia da pretenso cautelar parece evidente, ante a proximidade do trmino do prazo para o registro das candidaturas, a ocorrer no prximo dia 5 de julho de 2010, data antes da qual no ser possvel a continuidade do julgamento deste recurso perante a Segunda Turma do Tribunal, devido ao fato de a ltima Sesso da Turma neste semestre ter ocorrido no ltimo dia 29 de junho de 2010, e tendo em vista que o perodo de frias forenses se inicia no prximo dia 2 de julho de 2010. Ante o exposto, defiro o pedido e determino que o presente recurso seja imediatamente processado com efeito suspensivo, ficando sobrestados os efeitos do acrdo recorrido. Aps o trmino do perodo de frias forenses, encaminhem-se os autos para referendo do rgo colegiado, nos termos do art. 21, V, do RISTF e do art. 26113 C da Lei Complementar n 135/2010.

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=155491>. Acesso em 13 de julho de 2010. 113 STF. Recurso Extraordinrio 281.012 Piau. Relator: Min. Gilmar Mendes. Data: 30 de junho de 2010.

114 Dessa maneira, um dos Ministro do Supremo Tribunal Federal, levantou dvidas quanto constitucionalidade de uma norma, quase ao mesmo tempo em que outro utilizava uma questo de ordem interna da corte para suspender os efeitos da mesma norma. A concluso aqui se apresenta de forma clara: Existe, e opera, interferncia judicial na funo legislativa. E no h que se falar em livre convencimento ou motivao dos julgadores, que poderiam, cada um a seu turno, ter se restringido ao caso concreto e optado por dar celeridade ao julgamento diante da situao pontual, mas optaram por brecar uma das normas de maior legitimidade da histria recente brasileira por questes menores se considerada a importncia da matria regulada pela Lei Complementar n 135/2010.

Quando qualquer dos poderes excede suas atribuies, ainda que de forma aparentemente conforme a legalidade, mas na essncia desequilibrando o sistema de freios e contrapesos, interferindo nas atribuies uns dos outros, agindo fora e suas competncias constitucionalmente determinadas, h insegurana jurdica, h ilegitimidade na produo legislativa, na atuao executiva e nas decises judiciais. Defendendo a idia da necessidade de um tribunal constitucional, a fim de que no haja atividade estatal desequilibrada, sem a uniformidade necessria e sem que qualquer dos poderes assuma sozinho o controle das atividades estatais, citamos Carl Scmitt:

Se [...] os rgos e instncias constitucionalmente previstos ainda no forem capazes de uma vontade poltica uniforme, torna-se, assim, inevitvel que a substncia poltica emigre para alguns dos pontos do sistema social e poltico. Outros poderes, sejam eles legais ou apcrifos, assumem voluntaria ou forosamente, consciente ou semiconscientemente, o papel do estado e governam, a bem dizer, sub-repticiamente. Isso porque a astcia da idia, por fora da qual deve se dar justamente no parlamento a unidade volitiva e todo o povo, no depende de modo algum dos partidos coligados e dos bureaux dos grupos parlamentares, o parlamento no tem nenhum monoplio de ser o nico cenrio da astcia da idia e esta pode mudar facilmente seu campo. Por isso, tambm fazer necessariamente parte de uma viso total da realidade de nossa atual situao estatal, os diversos remedos e foras contrrias. Enquanto estiverem unidos por uma oposio comum situao do presente e instvel Estado de coalizo partidrio, podem ser qualificados em sua totalidade como tentativa e um Estado politicamente neutro. Nesse aspecto, naturalmente concebvel que a palavra neutro, em si

115
ambgua e, como todo conceito poltico, determinada por seu antagonismo concreto, significa, nesse contexto, nada mais que a oposio s foras e mtodos do instvel estado de coalizao partidrio, cujo poder suficientemente grande e central para reunir uma maioria de foras contrrias, diferentes 114 entre si, mediante uma oposio comum.

A lio do mestre alemo deixa claro que, mesmo em tempos idos, j havia instabilidade poltica de maneira que o equilbrio entre os poderes fosse comprometido, deixando que outros poderes surgissem no vcuo do Estado, sendo tal Estado neutralizado, com a acomodao das foras polticas dentro de um contexto de situao e oposio consentidos, sistema esse que pode-se facilmente identificar no bipartidarismo estabelecido durante os governos militares posteriores ao golpe de estado ocorrido em 1964 no Brasil. Mesmo hoje no se pode falar em grandes correntes oposicionistas, j que os acordos celebrados em nome da governabilidade enfeixam as mais diversas correntes polticas, ainda que propaguem em seus discursos as idias mais antagnicas.

Ao menos como registro da idia, Loius Favoreu defende a existncia de um tribunal constitucional, como um outro poder, de modo a ter, por si, a capacidade impor ao legislador a observncia constituio, o que somente poderia ser imposto por um igual, no por um rgo, uma frao, de outro poder:

[...] despus de La Segunda Guerra Mundial, la casi totalidad de las nuevas constituciones que crean tribunales coonstitucionales les dedicam un ttulo destinto de aqul reservado al poder judicial. [...] El Tribunal Constitucional, pues, no forma parte de ninguno de los tres poderes clsicos, y, adems, es tratado en igualdad respecto a estos tre poderes en el Texto Fundamental. [...] El Tribunal Constitucional hace respetar las normas constitucionales por los tres poderes ejecutivo, legislativo e judicial- no solamente con respecto a individuos sino tambem a cada uno de ellos. La separacin de poderes adquiera todo su relieve y su significado cuando existe un Tribunal Constitucional que se encarga de que cada uno de ellos observe los lmites e sus competencias. Incluso se puede decir que en Francia el poder judicial (o ms exactamente jurisidiccional) slo apareci y se afirm como tal a partir del momento en que el Consejo Constitucional desarroll una
114

SCHIMITT, Carl. O guardio da constituio. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey. 2007. p. 147.

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jurisprudencia que estableca las garantas constitucionales reconocidas a las jurisdiciones administrativas e judiciales. [...] En el orden poltico, primero, estas instituciones desenpean un papel fundamental de regulacin del juego poltico al asegurar un equilibrio no slo entre los diversos poderes sino tambim, en la mayor parte de los sistemas, entre la mayora e la oposicin. Especialmente en perodo de alternancia, contribuem muy eficazmente [...] a atenuar y autentificar las reformas com el fin de facilitar y permitir los cambios de mayora. Sin que eso cambie su naturalea e jurisdiccin , los tribunales constitucionales son de ahora en delante uno de los elementos del sistema poltico y dificilmente se concibe hoy en da que ste pueda funcionar sin ellos. [...] Tamben a ellos les incumbe la tarea de que evolucione el Texto Fundamental, con el objecto de adaptarlo a los cambios ocurridos en la sociedad, o de provocar revisiones necessarias, cuando las lagunas de la Constitucin no puedem ser colmadas por una interpretacin constructiva. [...] Solo un Tribunal Constitucional est en condiciones de oponerse al legislador nacional y obligarle a respetar la Constitucin. El legislador negativo al menos debe estar a la altura del legislador 115 positivo.

115

[...] depois da Segunda Guerra Mundial, a quase totalidade das novas constituies que criam tribunais constitucionais lhes dedicam um ttulo distinto daquele reservado ao poder judicirio [...]. O Tribunal Constitucional, pois, no faz parte de nenhum dos trs poderes clssicos, e, ademais, tratado em igualdade com relao a esses trs poderes no Texto Fundamental. [...] O Tribunal Constitucional faz os trs poderes respeitarem as normas constitucionais executivo, legislativo e judicirio no somente para com os indivduos, mas tambm a cada um deles. A separao dos poderes adquire todo seu relevo e significado quando existe um tribunal Constitucional que se encarrega de que cada um deles observe os limites e suas competncias. Inclusive se pode dizer que na Frana o poder judicial (ou mais exatamente jurisdicional) s apareceu e se afirmou como tal a partir do momento em que o Conselho Constitucional desenvolveu uma jurisprudncia que estabelecia as garantias constitucionais reconhecidas s jurisdies administrativas e judiciais. [...] Na ordem poltica , primeiro, estas instituies desempenham um papel fundamental na regulamentao do jogo poltico ao assegurar um equilbrio no s entre os diversos poderes,mas tambm, na maioria dos sistemas, entre a maioria e a oposio. Especialmente em perodo de alternncia, contribuem muito eficazmente [...] para atenuar e legitimar as reformas com o fim de facilitar e permitir as mudanas de maioria. Sem que isso mude sua natureza e jurisdio, os tribunais constitucionais so de agora em diante um dos elementos fundamentais do sistema poltico e dificilmente se concebe hoje em dia que esse possa funcionar sem eles. [...] Tambm a eles incumbe a tarefa de que seja evoludo o Texto Fundamental, com o objetivo de adapt-lo s mudanas ocorridas na sociedade, ou de provocar revises necessrias, quando as lacunas da Constituio no podem ser preenchidas por uma interpretao construtiva. [...] S um Tribunal Constitucional est em condies de se opor ao legislador nacional e obrig-lo a respeitar a Constituio. O legislador negativo ao menos deve estar altura do legislador positivo. (Traduo livre do autor). FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales. Trad. Jos Julio Fernndez Rodrguez. In: GARCIA BELAUNDE, D. e FERNANDEZ SEGADO, F. La jurisdiccin constitucional em iberoamerica. Madrid: Editorial Dykinson. 1997. pp. 106-107.

117 A segurana jurdica permeia a lio transcrita, ainda que no mencionada textualmente, sobretudo quando s fala da importncia de que haja proteo do ordenamento jurdico quando das reformas em mudanas de maioria, de cuidar da efetiva separao dos poderes e ainda protegendo a estabilidade institucional. Tambm patente a interferncia judicial na funo legislativa quando se fala numa atualizao constitucional e mesmo numa reviso da Lei Fundamental por iniciativa do Tribunal Constitucional, ainda que se reconhea neste um poder apartado do Poder Judicirio, o que no o priva de uma natureza judicial, logo, cabvel o comentrio.

No contexto atual, o qual j decorre do histrico poltico brasileiro, a fragilizao institucional somente se agrava com o desequilbrio entre os poderes, nos exemplos acima indicados, patente que houve um fomento das iniciativas no sentido de buscar o Judicirio para se ver livre de restries impostas por determinada norma, assim como o uso da ineficincia do Poder Judicirio como motivao para suspender a eficcia de uma norma. Dessa forma, a insegurana jurdica materializa-se j que o estado, em suas diversas esferas de ao, se contradiz, frustrando a legtima expectativa dos cidados, assim como desatendendo a confiana depositada na estabilidade e uniformidade da atuao Estatal.

Assim, a fragilidade da segurana jurdica, em suas dimenses objetiva e subjetiva, se faz presente na atuao do Judicirio dentro da esfera legislativa, por mais que essa se d de maneira formalmente correta, a elasticidade de seus limites apenas torna mais frgil a separao dos poderes, contribuindo para a fragilidade institucional que corri as bases da democracia e do sistema republicano.

118

2.5 A relativizao da coisa julgada

A proteo conferida coisa julgada, j apresentada anteriormente, vem sendo rediscutida, tomando por base a idia de que, em certos casos, o manto da coisa julgada agasalha inconstitucionalidades, ilegalidade ou mesmo no verdadeiros, logo sua proteo absoluta teria tambm o condo de proteger situaes que, em ltima anlise, so contrrias ao direito.

A coisa julgada, ou seja, a deciso judicial de que no caiba recurso116, assim, sem adentrar maiores discusses ou comentrios acerca do conceito, compreende-se como coisa julgada o fenmeno, via fico jurdica, que se d em relao ao contedo de deciso judicial contra a qual no mais possvel o manejo de recurso.

Tanto que j foi dito ao longo do presente estudo sobre a necessidade de segurana dos cidados e do dever do Estado de prov-la, que no e possvel ignorar que um dos institutos mencionados na parca meno no texto constitucional segurana jurdica, tenha sua eficcia discutida sem que aqui seja abordado. necessrio que seja vista a relativizao da coisa julgada sob o prisma da segurana jurdica, j que aquele corolrio dessa, necessariamente. Considerar a coisa julgada sem visualizar a segurana seria contrrio ao princpio da mxima efetividade da Constituio, o que sequer considerado entre os operadores do Direito.

Em primeira anlise, deixamos claro que, como j pontuado, a coisa julgada uma fico jurdica, algo criado pelo direito, dessa premissa tem-se que a deciso abrangida pela coisa julgada a expresso do melhor direito aplicvel ao caso concreto, conforme o ordenamento jurdico vigente poca.
116

Conforme Art. 6 do Decreto-Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro.

119 A rediscusso no vedada, j que nosso sistema processual prdigo em recursos, e a ao rescisria ainda permite uma ltima irresignao, mesmo aps o julgamento final de uma lide. Da mesma forma, h fico jurdica quando se fala na expresso da verdade, j que o julgador est vinculado aos autos, a verdade dos argumentos, das provas produzidas a que fundamenta a deciso do magistrado, logo, uma verdade formal.

Apenas na seara do direito penal, at pela sua natureza de ultima ratio, h busca efetiva da verdade real, a verdade dos fatos, que pode, o que desejado, seja correspondente verdade formal, mas nem sempre ocorre. Assim, penalmente, fatos ou provas novos so hbeis a ensejar nova anlise de casos, ou mesmo uma legislao posterior benfica ao ru tem aplicabilidade. Assim para proteger o cidado, conferindo a ele, ainda que condenado, o melhor tratamento possvel, atendendo Justia e mesmo sua dignidade enquanto ser humano.

Nas demais reas do direito diferente, a verdade a formal, e a situao, salvo poucas excees, se cristaliza com a coisa julgada. A idia que no podem as situaes serem tuteladas pelo Poder Judicirio, responsvel pela anlise de leso ou ameaa direito117, serem decidias de modo que no represente a pacificao do conflito, a soluo da controvrsia, que no pairem dvidas acerca do que seja a manifestao judicial que ponha termo discusso.

Consoante as idias acima mencionadas, a proteo da coisa julgada confere segurana s decises emanadas do Poder Judicirio, contribuindo, ao final, para a pacificao social, o que parte do objetivo estatal, enquanto provedor de segurana. Nesse diapaso, o princpio contemplado o da segurana jurdica.

117

Art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal.

120 Entretanto, a coisa jurdica entendida em sentido absoluto pode, com efeito, gerar distores, para tanto se fala em sua flexibilizao, a fim de que no seja o instituto direcionado a fins indesejados, ou incompatveis com o ordenamento jurdico. O que h no uma fragilizao deliberada da segurana jurdica, mas sim uma flexibilizao em nome da melhor aplicao de todos os princpios e normas constitucionalmente tutelados.

Como j repisado, no se est a fazer a apologia da imutabilidade, mas sim a reafirmao da necessidade de um instituto acatado pela doutrina, mas cujo uso em excesso feriria de morte a ordem constitucional, atingindo o cerne da funo estatal: a segurana. Iniciando pelos estudiosos portugueses, Canotilho demonstra o liame existente em Portugal entre o chamado caso julgado e a efetividade da segurana jurdica no contexto constitucional:

quando a Constituio (art. 282 /3) estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenas proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas no so nulas nem reversveis em conseqncia da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral. Mais: a declarao de inconstitucionalidade no impede sequer, por via de princpio, que as sentenas adquiram fora de caso julgado. Daqui se pode concluir tambm que a declarao de inconstitucionalidade no tem efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado [...] Em sede do Estado de direito, o princpio da intangibilidade do caso julgado ele prprio um princpio densificador dos princpios da garantia da confiana e da segurana 118 inerentes ao Estado de Direito.

Ainda no direito lusitano, Jorge Miranda afirma que, no plano objectivo, o principio da tutela jurisdicional envolve [...] O respeito pelo caso julgado (art. 282., n. 3).119

Contudo, h casos em que possvel a impugnao, sobretudo nos casos em que a coisa julgada era baseada em norma inconstitucional.

118 119

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria ... p. 1004. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito... tomo IV... p. 259.

121 Voltando-nos aos fundamentos utilizados para defesa da relativizao da coisa julgada, no h consenso, nem mesmo pela possibilidade de aplicao, como se demonstra pelo antagonismo de idias entre Jos Augusto Delgado e Luis Guilherme Marinoni:

nunca tero fora de coisa julgada e podero, a qualquer tempo, ser desconstitudas no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da legalidade, do respeito Constituio e da entrega 120 da justia .

a tese da relativizao contrape a coisa julgada material ao valor justia, mas surpreendentemente no diz o que entende por justia e sequer busca amparo em uma das modernas contribuies da 121 filosofia do direito sobre o tema.

H de ser reconhecido que as decises podem ser baseadas em eventuais inconstitucionalidades, reconhecidas posteriormente, trazer

contedos de execuo impossvel, ou afrontar o ordenamento jurdico em qualquer momento. Contudo, tambm deve ser lembrado que no possvel antecipar resultados, sendo que nem tudo o que venha a ser relativizado seja corretamente utilizado, alm de no haver um conceito objetivo de justia, que, normalmente, ser um para o vencedor e outro para o vencido. Tambm importante pontuar que o direito, em todas as suas esferas, deve buscar, considerando o valor democrtico, o que for melhor para coletividade, o que nem sempre tido como justo.

O tema abrangente e controverso, no o presente estudo destinado ampla discusso acerca da coisa julgada e das idias de sua relativizao, mas sim de discusso do tema luz da segurana jurdica.

Assim, de pronto temos que a segurana jurdica deve ser contemplada em todas as funes estatais, o que se depreende de sua dimenso objetiva,
120

DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do. (Coord.). Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 103. 121 MARINONI, Luis Guilherme. O princpio da segurana dos atos jurisdicionais: a questo da relativizao da coisa julgada material. In: DIDIER JR. Freddie (Coord.). relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. Salvador: JusPODIVM, 2004. p.182.

122 no podendo escapar de tal verdade a funo jurisdicional. Igualmente no nos pode escapar que, como j pontuado, a idia de justia fluida, inexistindo uma conceituao objetiva. Considerando, ainda, a mxima efetividade da constituio, no podemos nos conformar com qualquer deciso judicial, independentemente do seu teor, sobretudo caso tenha seus fundamentos tidos como inconstitucionais. Por fim, reafirmamos que os cidados pactuaram a criao do Estado no sentido de provedor de segurana, em troca de parte de sua liberdade, isso implica que o ente coletivo tem como sua principal funo a garantia de segurana, inclusive jurdica, aqui representada pela pacificao de conflitos, decididos pelo Poder Judicirio e abrangidos, ao fim, pela coisa julgada.

A necessria presena da segurana jurdica como norteador de todas as atividades estatais j foi diversas vezes comentada, sobretudo quando se falou na sua relao com o texto constitucional. No se pode falar em Estado sem que seja necessariamente associada a ele a idia de segurana, j que essa o fim daquele, em troca do que os cidados perderam parte de sua liberdade. Destacamos que a exigncia de segurana dos cidados perante o Estado parte, sobretudo, da dimenso objetiva da segurana jurdica.

O conceito de justia no tem um enunciado claro, sendo que os defensores da relativizao da coisa julgada utilizam diversos exemplos de alegadas injustias amparadas pela coisa julgada, mas no trazendo objetividade discusso.

Para Cndido Rangel Dinamarco, um valor inerente ordem constitucional-processual122, sendo necessria uma ponderao, em busca de um resultado justo, levando em conta os princpios da moralidade administrativa, do justo valor das indenizaes em desapropriao, zelo pela cidadania e direitos do homem, a fraude e o erro grosseiro que contaminam o resultado do processo, a garantia do meio ambiente ecologicamente
122

DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Ano IV, n 19. Porto Alegre: Sntese, set/out, 2002, p.6.

123 equilibrado, a garantia do acesso ordem jurdica justa e, por fim, o carter excepcional da disposio de flexibilizar a coisa julgada.123

Alexandre Freitas Cmara, igualmente fala em ponderao de interesses, considerando que a relativizao da coisa julgada at se impe, exemplificando com o disposto no artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, combinado com a Constituio Federal, tambm abordando questes de segurana jurdica:

O texto da Lei de Introduo do Cdigo Civil conduz, toda evidncia, uma norma destinada a assegurar o princpio da irretroatividade das leis. A Constituio da Repblica, contudo, vai muito alm disso, e estabelece que o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada esto protegidas contra leis que se destinem a prejudic-los. Ora, nada h que permita considerar que a irretroatividade seja a nica forma de se prejudicar tais institutos. claro que a lei retroativa ser inconstitucional sempre que prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Ser, porm, inconstitucional, qualquer lei que prejudique aqueles institutos jurdicos, ainda que sem retroagir. Basta pensar, por exemplo, na Lei 9494/97, que estabeleceu limites territoriais para a coisa julgada formada em processo de ao civil pblica, enfraquecendo o alcance da autoridade da coisa julgada. Tal lei, por prejudicar a coisa julgada, inconstitucional, ainda que no tenha 124 efeitos retroativos

Apesar do posicionamento acima transcrito, o autor defende que a relativizao da coisa julgada deve ser uma exceo, sob pena de destruio do conceito de coisa julgada125.

Ambos os autores citados tratam da questo de justia, mas no a abordam diretamente, apesar da indiscutvel importncia da justia para os cidados, to importante quanto ele a necessidade de uma resposta s suas demandas, em caso de injustia ou insatisfao, h, em regra, recursos cabveis, logo a situao reversvel. Contudo, uma questo que no se finda um eterno seno na vida do cidado, o que no interesse nem a ele nem ao Estado, quedando ambos desatendidos, violando, tambm, o princpio da
123 124

DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada ... pp. 16-17. CMARA, Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada material. Disponvel em <http://www.cacofnd.org.br/artigos/art_juridicos.asp>. p. 16. Acesso em 19 de julho de 2010. 125 CMARA, Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada ... pp. 16-17

124 razovel durao do processo, constitucionalmente materializado no artigo 5, pargrafo 3 da Constituio.

Nesse sentido, no podemos concordar com a relativizao da coisa julgada alegando unicamente questo de justia ou injustia, salvo o que j se faz em matria criminal. O caso que entendemos merecer posicionamento diverso o da deciso no criminal calcada em inconstitucionalidade, essa reconhecida posteriormente coisa julgada. No caso em comento, a declarao de inconstitucionalidade de norma posteriormente declarada inconstitucional torna a prpria deciso nela baseada contrria incompatvel com o ordenamento jurdico. Deve, portanto, ser verificado se a deciso de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, que a regra, sendo o caso, deve ser manejada, dentro dos seus requisitos, ao rescisria, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, para desconstituir o julgado; no sendo mais possvel por qualquer motivo a ao rescisria, consideramos impossvel atacar a coisa julgada. Sobre a proteo coisa julgada, mesmo em caso de declarao de inconstitucionalidade, podemos citar a lio de Leonardo Greco, que traz levantamento de direito comparado:

No Estados Unidos, a Corte Suprema, a partir do caso Likletter, julgado em 1965, passou a modular essa retroao, para no vulnerar situaes definitivamente pacificadas por sentenas passadas em julgado. Na Itlia,a jurisprudncia ordinria, interpretando declaraes de inconstitucionalidade da Corte Constitucional, comeou a impor limites retroao que passaram a ser adotados pela prpria Corte Constitucional, preservando os efeitos das relaes exauridas e as situaes j atingidas pela prescrio. Na Alemanha, preservam-se os efeitos das decises judiciais anteriores declarao de inconstitucionalidade, salvo condenatrias criminais, e probe-se qualquer ao fundada em enriquecimento sem causa decorrente de situao gerada pela lei invalidada [...] Em Portugal, o art. 282 da Constituio tambm ressalva os casos julgados da eficcia retroativa da declarao de inconstitucionalidade 126 com fora obrigatria geral.

126

GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior . In: DIDIER JR. Freddie (Coord.). Relativizao da coisa julgada: enfoque... pp. 154-155.

125 O entendimento esposado acima se reafirma com a noo de que a lei no poder retroagir para prejudicar a coisa julgada, logo, a deciso judicial, seja em que nvel for, igualmente no poder. Entre os magistrados no h hierarquia, h diferentes competncias, ento no se pode considerar que uma deciso judicial mais forte que outra, apenas so diferentes, no tendo uma, por deciso de um mrito, o condo de desconstituir outra, que discute outro mrito diferente. A reforma de sentena ou acrdo se d por recursos ou ao rescisria, no pelo manejo de outra ao qualquer.

Dessa forma, reiteramos a necessidade de proteo da coisa julgada, sem a qual a segurana jurdica no seria realidade, j que a eterna possibilidade de declarao de inconstitucionalidade ou mudana de normas seria hbil a desconstituir as decises definitivas. A ao rescisria se destina a modificar a coisa julgada, dentro de prazos razoveis e requisitos objetivos, em respeito ao princpio do devido processo legal e em conformidade com o ordenamento jurdico, sendo o meio adequado a tal fim. Outras disposies, apesar de existentes, ou consideramos carentes de fundamentos concretos ou mesmo inconstitucionais, o que, por bvio, no adequado nem Constituio nem ao princpio da segurana jurdica.

126

3 A importncia da efetividade da segurana jurdica

Na parte inicial do presente estudo, foram abordadas as noes iniciais de segurana jurdica, dando o panorama do instituto, suas dimenses e relacionamento com a Constituio. Na segunda parte foram expostos aspectos que fragilizam a segurana jurdica, hbeis a trazer a insegurana aos cidados, pontuado questes graves de desequilbrio institucional, alm de expedientes que no condizem com a noo republicana de administrao estatal. Agora, cumpre reafirmar a necessidade e importncia da segurana jurdica, estabelecendo aspectos importantes para contribuir com um crescimento necessrio da noo de segurana jurdica dentro do ordenamento jurdico, deixando uma contribuio para uma maior aplicao do instituto nas suas dimenses objetiva e subjetiva.

Como garantia, princpio constitucional e clusula ptrea estabelecida no texto constitucional, a segurana jurdica, ainda que no estudada com a devida importncia, vital para a consecuo dos objetivos dos cidados, dentre os quais a efetividade das aes estatais.

3.1 A proibio do retrocesso

A idia fundamental trazida pelo princpio da proibio do retrocesso a de que os cidados, assim como o Estado, conquistaram determinado nvel de evoluo social, logo, as mudanas que venham a ocorrer posteriormente no podem desconstituir os progressos obtidos. Deve ficar claro que o princpio abrange toda a evoluo social, especialmente aqueles abrangidos pelo princpio da segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.

127 salutar lembrar que houve acalorado debate acerca da existncia ou no de direito adquirido em face de emenda constitucional, que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela negativa127, considerando que o direito adquirido surge com o completo cumprimento das condies para seu exerccio, no bastando a mera existncia do regime jurdico. Independentemente da discusso do assunto pontuado, nem todos os direitos dependem de tempo ou atos complexos para sua concretizao, bastando, em grade parte, atos instantneos, que logo se cristalizam.

No se pode considerar que podemos voltar s jornadas de trabalho do perodo da revoluo industrial, ou ao voto censitrio do perodo imperial, nem aos atos institucionais do passado recente; a superao desses e de vrios outros estgios nos conduziu ao ordenamento atual, logo, o caminho desejado pelos cidados ao longo do tempo nos distancia das prticas indesejveis do passado, ao mesmo tempo em que pode preservar outras ou atualiz-las, nesse diapaso, no existe motivo para que as modificao sirvam para reavivar o passado. A fim de balizar o debate, conceituando o chamado retrocesso social, citamos Felipe Derbli:

que o princpio em questo [proibio do retrocesso] veda ao legislador subtrair da norma constitucional definidora de direitos sociais o grau de concretizao j alcanado, prejudicando a sua exeqibilidade. Vale dizer, haver retrocesso social quando o legislador, comissiva e arbitrariamente, retornar a um estado correlato a uma primitiva omisso inconstitucional ou reduzir o grau e 128 concretizao definidora de direito social [...]

Jorge Miranda, quando trata das normas constitucionais programticas estabelece seu alcance, para, logo depois, indicar a proibio do retrocesso como uma decorrncia de tais normas:

127

Nesse sentido, os seguintes arestos do STF: ADI 3104/DF (DJ 09.11.2007); ADI 3105/DF e ADI 3128/DF (DJU de 18.2.2005); RE 269407 AgR/RS (DJU de 2.8.2002); RE 258570/RS (DJU de19.4.2002); RE 382631 AgR/RS (DJU de 11.11.2005). 128 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro; Renovar, 2007. p. 240.

128
I H, pois, aspectos comuns a reter na fora jurdica das normas programticas e das normas no exeqveis por si mesmas (ou seja, na prtica, das normas preceptivas no exeqveis por si mesmas): a) Umas e outras, desde logo, s por constarem da Constituio, devem tal como as normas no exeqveis por si mesmas ser tidas em conta na interpretao das resultantes normas, as quais, sem elas, poderiam ter alcance diverso; [...] c) Conquanto o seu sentido primrio seja sempre prescritivo, e no proibitivo, elas adquirem, complementarmente, um duplo sentido proibitivo ou negativo probem a emisso de normas legais contrrias e probem a prtica de comportamentos que tendam a impedir a produo de actos por ela impostos; donde inconstitucionalidade material em caso de violao; d) Elas fixam critrios ou directivas para o legislador nos domnios que versam donde inconstitucionalidade material por desvio de poder quando haja afastamento desses critrios; e) Uma vez concretizadas atravs de normas legais, no podem ser, pura e simplesmente, revogadas, retornando-se situao anterior (embora aquelas normas legais possam e, claro est, devam ser declaradas inconstitucionais, quando desconformes com a Constituio); o legislador tem, certamente, a faculdade (por imperativo da democracia pluralista) de modificar qualquer regime jurdico, o que no tem a faculdade de subtrair supervenientemente a uma norma constitucional e exeqibilidade que esta tenha, 129 entretanto, adquirido.

Na lio transcrita, podem ser identificados diversos pontos indicados no presente estudo como relacionados segurana jurdica, como as normas programticas e seu alcance na interpretao, logo, na mxima efetividade da Constituio; do desvio de poder, e a conseqente inconstitucionalidade, em caso de afastamento delas; a noo de direito adquirido, ainda mais quando h norma sobre o assunto. Conforme se depreende das palavras do mestre portugus, a democracia exige que seja assegurado, no mnimo o que a constituio j consagra, no podendo a norma constitucional ser afetada negativamente por outra posterior. Nesse sentido, a proibio do retrocesso parte da segurana jurdica, na medida em que assegura ao texto constitucional a garantia de sua exeqibilidade.

Combinando as transcries j feitas, possvel compreender a necessidade de conferir exeqibilidade e efetividade a todo o teor da constituio, independentemente do eventual tipo de norma. Devem ser
129

MIRANDA, Jorge. Manual de direito... Tomo II. 3. ed... pp. 250-251.

129 concretizados os direitos sociais, de modo a assegurar os direitos constitucionalmente previstos, enfeixando todos os pontos para ser parte do princpio maior da segurana jurdica, como a proibio do retrocesso social.

Deve ficar claro que a gnese do instituto se deu na Alemanha, onde a evoluo social historicamente se mostra adiantada em relao maioria dos pases, mas ainda assim seus caracteres no mudam, as discusses, os bens jurdicos ora buscados em algumas sociedades diferem, naturalmente, das buscas em outras. Sendo considerada a evoluo social do ponto de vista de cada sociedade, j que a diferena entre as mais e as menos evoludas abissal, mesmo em relao aos pases perifricos um pouco mais desenvolvidos, como o Brasil, sendo que naquelas [as sociedades mais avanadas] os direitos fundamentais so uma realidade consolidada, enquanto nessas [as sociedades perifricas] ainda temos grandes dificuldades em tornar reais mesmo os direitos mais bsicos. Sobre as diferenas sociais e as dificuldades de transpor institutos, citamos a lio de Andreas Krell:

No se pode transportar um instituto jurdico de uma sociedade para outra sem levar-se em conta os condicionamentos scio-culturais e econmico-polticos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos. Ordens jurdicas concretas no representam apenas variantes distintas da realizao dos mesmos direitos e princpios; nelas refletem-se diferentes paradigmas jurdicos. As possibilidades de um transplante de teorias de Direito Constitucional de um pas para o outro vo necessariamente diminuir com as diferenas no sistema poltico e, sobretudo, nas condies econmico-sociais das respectivas sociedades. Devemo-nos lembrar sempre que os mesmos textos e procedimentos jurdicos so capazes de causar efeitos completamente diferentes, quando utilizados em sociedades desenvolvidas ( centrais) como a alem, ou 130 numa perifrica como a brasileira.

Fazendo advertncia semelhante, ressaltando que cada sociedade deve considerar suas especificidades, citamos Ingo Wolfgang Sarlet:

130

KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: Os (Des)Caminhos de um direito constitucional comparado . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 42.

130
Convm relembrar o leitor de que, a discusso em torno da reduo (e at mesmo do desmonte completo) do estado social de Direito e dos direito sociais que lhe so inerentes apresenta propores mundiais, no h como desconsiderar que a dimenses da crise e as respostas reclamadas em cada estado individualmente considerado so inexoravelmente diversas, ainda que se posam constatar pontos comuns. Diferenciadas so, por outro lado, as solues encontradas por cada ordem jurdica para enfrentar o problema, diferenas que no se limitam esfera da natureza dos instrumentos, mas que abrangem, de modo especial, a intensidade da proteo outorgada por estes aos sistemas de seguridade social, o que, evidncia, no poder deixar de ser considerado nas linhas que se seguem, de tal sorte que tambm a temtica da proibio do retrocesso reclama um 131 tratamento constitucionalmente adequado.

Ambos os professores, especialmente o segundo, deixam clara a importncia da segurana e da proteo do ordenamento jurdico, conquanto a necessidade de proteo social seja presente em todos os ordenamentos jurdicos, as solues devem ser adequadas a cada sociedade. No caso brasileiro, ainda lutamos para efetivar o direito vida, sade, educao bsica, e mesmo a dignidade da pessoa humana e todos os seus corolrios, logo, nossas solues devem ser dirigidas inicialmente aos direitos mais bsicos e ainda no assegurados.

No contexto da segurana jurdica, fragilizada, como j indicado em tantos aspectos comentados ao longo do presente estudo, a proibio do retrocesso assume uma importncia ainda maior, j que a ligao entre a segurana e a garantia dos avanos sociais umbilical. H uma relao importante entre a necessidade de estabilidade e a proteo confiana no contexto dos direitos fundamentais, onde os cidados fundam as suas mais bsicas e caras expectativas, isso posto, a fragilizao de direitos,ou mesmo o retrocesso a patamares anteriores, menos garantistas, representa dano aos administrados, assim como ao prprio Estado, que deixa de atender sua funo mais bsica.

So os direitos fundamentais entendidos como o patrimnio jurdico mnimo necessrio vida sob o regime Estatal, representando, no contexto do contrato social, um consenso entre os cidados e o Estado, logo,
131

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos... pp.438-439.

131 incontroversos so os direitos fundamentais, assim como os princpios que os orientam. Dessa forma, contraditrio o Estado, em qualquer de suas esferas de atuao, agir no sentido de retirar ou reduzir qualquer dos direitos fundamentais ou princpios, retrocedendo na ordem jurdica a nveis inferiores aos alcanados atualmente, ignorando a evoluo social, os anseios e necessidades dos cidados, e ainda o prprio ordenamento jurdico, todo construdo em torno da segurana a ser prestada pelo Estado aos seus cidados.

Sendo os princpios e normas orientadas ao bem estar dos cidados, e mais quando assumem uma proporo a serem considerados direitos fundamentais, clusulas ptreas, ou mesmo normas que assumiram o condo de concretizar valores caros aos cidados, elas se tornam fatores de segurana jurdica, oponveis ao Estado em favor dos cidados, no sentido de preservar o rumo tomado e assegurar a evoluo da ordem jurdica de maneira a maximizar a segurana j obtida atualmente. Um exemplo simples de norma que indica a imposio de evoluo, e, a contrario senso, probe o retrocesso, o artigo 7 da Constituio Federal, que indica os direitos dos trabalhadores, mas ressalta que eles existem, sem prejuzo de outros que sejam positivados posteriormente, sendo os outros que visem melhoria de sua condio social132.

indubitvel que, assim como a segurana jurdica, a proibio do retrocesso social princpio presente na Constituio de 1988, contudo o so sem serem textualmente mencionados. Quando o texto constitucional estabelece determinado comando, ainda que programtico ou carente de regulamentao, no se pode negar que a ele o legislador, ordinrio ou reformador, est inexoravelmente vinculado, devendo agir no sentido de que o comando constitucional seja efetivado ao mximo, omitir-se ou restringir a abrangncia so opes inconstitucionais, ainda que no o sejam formalmente,

132

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...]

132 so materialmente, nesse sentido, reforamos a argumentao com as idias de Lus Roberto Barroso:

por este princpio [proibio do retrocesso], que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da 133 cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.

Ainda sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet afirma textualmente a existncia do princpio da proibio do retrocesso, o apresentando como um direito subjetivo negativo, portanto oponvel contra o Estado, conforme j abordado:

Com efeito, como princpio implcito que a proibio do retrocesso foi consagrada no direito constitucional comparado e brasileiro. Em linhas gerais, o que se percebe que a noo de proibio de retrocesso tem sido reconduzida noo que Jos Afonso da Silva apresenta como sendo de um direito subjetivo negativo, no sentido de que possvel impugnar judicialmente toda e qualquer medida que se encontre em conflito com o teor da Constituio (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programtico) bem como rechaar medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretizao anterior que lhe for outorgado pelo legislador. [...] No mbito do direito constitucional brasileiro, o princpio da proibio de retrocesso [...] decorre [...] designadamente dos seguintes princpios e argumentos de matriz jurdico-constitucional: [...] e) O princpio da proteo confiana, na condio de elemento nuclear do Estado de Direito (alm de sua intima conexo com a prpria segurana jurdica) impe ao poder pblico inclusive (mas no exclusivamente) como exigncia da boa-f nas relaes entre particulares o respeito pela confiana depositada pelos indivduos em relao a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo e das relaes jurdicas especificamente consideradas; 134 [...]

Dessa forma, reafirmamos a existncia no sistema constitucional brasileiro do princpio da proibio do retrocesso, compreendendo que os princpios e normas constitucionais, ainda que programticas, tm uma
133

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas . 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158. 134 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos... p.445-446.

133 natureza impositiva, na medida em que ao legislador e ao constituinte reformador, se impem os ditames da Constituio e no lhes dada a capacidade de subverter a ordem constitucional, sobretudo diante do princpio, ou sobreprincpio, da mxima efetividade da constituio. Ademais, deixar de observar o estgio presente da evoluo social e retroceder patamares anteriores seria perigoso precedente para que outros direitos sejam fragilizados, reduzidos ou mesmo suprimidos em nome do poder de reforma, o que seria contrrio ao direito e mesmo s noes de democracia, repblica ou constitucionalidade.

Inegvel que os direitos vm evoluindo com o tempo, tendo as chamadas geraes dos direitos fundamentais, o sentido de ampliar as garantias, desde a primeira, garantindo liberdade, igualdade e fraternidade135, at o que Paulo Bonavides defende ser a quinta gerao, o direito paz136. O passo dos direitos ao longo das geraes sempre tem sido no sentido da ampliao, desde os direitos individuais, passando pelos direitos sociais, direito ao desenvolvimento, direito democracia, de carter mais coletivo. Dessa forma, os direitos e garantias so ampliados, no subsistindo qualquer razo ou argumento para retroceder, retirando qualquer os direitos j assegurados, o que reputamos at ser incompatvel com o direito, impossvel, pois.

Nesse sentido, a proibio do retrocesso princpio que, ao lado da segurana jurdica, assegura que os cidados tenham asseguradas as conquistas e avanos sociais, protegendo, especialmente em sua dimenso objetiva, contra o Estado, o patrimnio jurdico j garantido contra eventuais medidas que, mesmo no sendo retroativas no tempo, o que j protegido pelo princpio da segurana jurdica, sejam hbeis a restringir ou eliminar direitos assegurados pela Constituio.

135 136

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito... p. 562. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito... pp. 579-593.

134

3.2 Efetivao do princpio da segurana jurdica

A importncia da efetivao do princpio da segurana jurdica, conforme j exposto, passa por todas as nuances da atividade estatal,

independentemente da esfera,o que impe a todos os poderes o cumprimento do princpio, assim como, conforme j visto, expe todos os poderes ao risco de agir em descompasso com ele, gerando, na verdade, insegurana. O objetivo do princpio da segurana jurdica, em seu carter geral, ao mencionar simplesmente o direito, Wilson Koressawa expe que se o Direito no pode garanir que todos os indivduos se sintam seguros, deve, pelo menos, implementar as condies objetivas para que a segurana seja a maior possvel137.

Com igual razo, Flvia Piovesan e Daniela Ikawa situam a segurana jurdica juntamente com princpios eminentemente coletivos, estabelecendo que a segurana decorre de um discurso de direitos e no de restrio de direitos, e que o princpio da segurana jurdica se ramifica em outros dois: o da dignidade da pessoa humana e o da proporcionalidade 138. Estando a segurana jurdica de tal maneira incrustada entre os princpios norteadores de toda a atividade estatal, sua observncia deve ser irrestrita. Podemos, ainda, reafirmar que a segurana jurdica diretamente relacionada ao Estado Democrtico de Direito, de forma inerente e essencial a esse, sendo um de seus sutentculos, como j pontuado ao longo do presente estudo.

Desta feita, urge ressaltar que o Princpio da Segurana Jurdica possui conexo direta com os direitos fundamentais e ligao com determinados princpios que do funcionalidade ao ordenamento jurdico brasileiro, tais como,

137

KORESSAWA, Wilson. O princpio da segurana jurdica: implicaes na ocupao familiar de lotes pblicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2010. p. 118. 138 PIOVESAN, Flvia. IKAWA, Daniela. Constituio e segurana jurdica. In: ROCHA, Crmem Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana... p. 47 e ss.

135 a irretroatividade da lei, o devido processo legal, o direito adquirido, a dignidade da pessoa humana, entre outros, cabendo, pois, afirmar sua importncia nos trs poderes.

3.2.1 Importncia da segurana jurdica no mbito judicial

Tendo em vista que ao Poder Judicirio cabe a pacificao dos conflitos sociais, a interpretao da legislao, inclusive da Constituio, a segurana jurdica um dos bens a serem protegidos pela sua ao. O cuidado na interpretao da legislao deve considerar todos os princpios e normas, sobretudo a mxima efetividade da Constituio, qualquer manifestao que ignore tais premissas fere o ordenamento jurdico como um todo, quedando na seara da inconstitucionalidade, o que, por bvio, especialmente indesejvel de quem tem a funo de zelar pela observncia da ordem jurdica.

A deciso judicial , sem dvida, a manifestao da vontade estatal, a qual vinculada aos objetivos e princpios do estado democrtico de direito, a vontade estatal, pois, a de que haja pacificao social com a aplicao do direito aos casos concretos de modo a alcanar o resultado mais justo possvel, ou, nas palavras de Sergio Bermudes, a coisa julgada material decorre da vontade estatal, traduzida nas normas imperativas que a regulam139.

A questo das decises judiciais tem tambm identificao com o princpio da moralidade, j que os magistrados se utilizam de diversos princpios e meios para integrao do ordenamento jurdico. Dessa forma, quando os magistrados interpretam a legislao de modo a buscar a justia, o fazem luz dos mandamentos constitucionais, qual todo o ordenamento jurdico deve observncia e na qual busca validade, sendo, ento, a Constituio Federal a maior fonte de justia para os cidados, norteando a legalidade a fim de que sejam realizados os princpios que organizam o Estado,
139

BERMUDES, Sergio. Coisa julgada ilegal e segurana jurdica . In: ROCHA, Crmem Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana... p. 131.

136 dentre os quais a segurana jurdica. Sobre a relao da Constituio com a justia, interessante trazer a lio de Oscar Vilhena Vieira:

A idia de que o intrprete constitucional deve sempre buscar a resposta moralmente mais correta para preencher o contedo aberto das normas constitucionais ou para solucionar um conflito entre princpios decorre da percepo de que as Constituies no podem ter sua legitimidade limitada sua positividade legal, a uma questo de fato. As constituies, se pretendem ser vlidas, devem ser intrinsecamente boas, funcionando como reserva de justia para os 140 sistemas polticos e jurdicos que organizam .

Da lio transcrita, podemos inferir que a Constituio objetiva uma resposta moralmente correta, atendendo justia e todos os princpios que suportam o ordenamento jurdico, isso em maior grau que ao texto positivado, deixando claro que a mxima efetividade da Constituio passa pelas decises dos magistrados. Como um dos grandes princpios que decorrem diretamente do Estado Democrtico de Direito, logo est entre os mais importantes do Direito Constitucional, ele deve, mandatoriamente, ser considerado pelos julgadores.

A reserva de justia da Constituio tem como componentes todos os princpios constitucionais, considerando os pressupostos j comentados, a segurana jurdica uma das matrias-primas da justia, e sem os princpios, que baseiam as normas, nas quais se fundamentam as decises, no h a consecuo dos objetivos estatais, no h justia. Relembramos que quando o Estado no consegue seus objetivos, no subsistem os motivos para que os cidados sustentem o ente coletivo, o que enseja a ruptura do contrato social, com a dissoluo do Estado. Evidentemente que o fim descrito uma situaolimite, mas est formal e materialmente correta, que j se repetiu no passado, sucedida por movimentos revolucionrios.

Sendo o Poder Judicirio responsvel pela garantia de que o direito ser corretamente aplicado a todos os cidados, a justia seu produto. No
140

VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 201.

137 momento em que o Estado, atravs de um de seus poderes, no caso o Judicirio, no entrega aos cidados o que se props, cabe aos cidados exigir uma melhor prestao estatal.

Especialmente nos pases onde h Corte Constitucional, evidente que as decises judiciais carregam um sentido de conformao de seu teor dentro do Estado, logo, contendo um importante aspecto de concretizao dos princpios, como expe Eduardo Garca de Enterra:

Se destaca de uma manera convencional la independencia de los rganos constitucionales superiores sua ausencia e submissin respecto de otros rganos, la libertad de su organizacin y aun de su procedimiento [...] pero no parece que la conclusin pueda llegar ms all e insertarse en la temtica propria de la divisin de los poderes, que obedece a razones completamente diferentes. Nuestra Constitucin [a Constituio Espanhola] y estimamos que justificadamente- ha credo oportuno singularizar orgnicamente al Tribunal Constitucional del Poder Judicial en sentido estricto y ordinario, separndose con ello de los precedentes americano e alemn (aunque ha de notarse que en estos sistemas la singularidad de funcionamiento y de organizacin de Tribunal Constitucional es completa) para seguir aqu el modelo austraco y hoy italiano. No puede haber duda, sin embargo, de que su designacin como Tribunal, as como su regulacin especfica expresan la voluntad constituyente de reducir su papel a una funcin vinculada a la interpretacin y aplicacin de una norma previa, la Constitucin 141 misma

O mestre espanhol, ao final de sua lio, deixa caro que Corte Constitucional cabe a interpretao e aplicao da Constituio. No pode ser a atividade interpretativa e de aplicao dissociada da segurana jurdica, sem a qual a Constituio no teria sua efetividade garantida, com o que, por bvio, nem o ordenamento jurdico nem os cidados concordam.
141

Destaca-se de uma maneira Se destaca de uma maneira pacfica a independncia dos rgos constitucionais superiores sua ausncia e submisso com referncia a outros rgos, a liberdade de sua organizao e ainda de seu procedimento [...] mas no parece que a concluso possa chegar mais alm e se inserir na temtica prpria da diviso dos poderes, que obedece a razes completamente diferentes. Nossa Constituio [a Constituio espanhola] e estimamos que justificadamente- creu ser oportuno separar organicamente o Tribunal Constitucional do Poder Judicirio em sentido estrito e ordinrio, separando-se dele dos precedentes americano e alemo (ainda que haja que se notar que nestes sistemas a independncia de funcionamento e de organizao de Tribunal Constitucional completa) para seguir aqui o modelo austraco y hoje italiano. No pode haver dvida, sem embargo, de que sua designao como Tribunal, assim como sua regulamentao especfica expressam a vontade constituinte de reduzir seu papel a uma funo vinculada interpretao e aplicao de uma norma prvia, a Constituio mesma. (Traduo livre do autor). ENTERRA, Eduardo Garca. La constitucin como norma ... p. 200.

138

Crmem Lcia Antunes Rocha reafirma a relao da atividade estatal com a soberania, logo, com a segurana dos atos jurdicos e com a certeza de que as relaes seguiro pelos caminhos corretos:

a autoridade dos atos do Estado baseia-se na autoridade constitucional que os fundamenta. Faltante a autoritas constitucionalis carente de fundamento o provimento estatal, que pode aparentar formas regulares de exerccio do poder, mas que no se dota do contedo que segura no mundo dos atos jurdicos vlidos. Sentena (ou acrdo) ato estatal. Logo, o ato judicial terminativo, ou no, da ao h que se ater aos fundamentos e aos limites constitucionalmente definidos. A obrigao judicial e ater-se aos comandos constitucionais no pode ser excepcionada sob qualquer argumento, includo o to comumente apresentado como o da soberania dos atos do juiz, menos, ainda, por um pensar judicante que depois se demonstra no ser coerente, compatvel adequado constitucionalmente. Soberania no est na caneta do juiz, mas na tinta constitucional com que ela se aperfeioa e que a dota de fora de poder estatal aderente e obrigante. [...] O homem, ser de si incerto e que vive na incerteza de tudo o que inerente sua vida e sua morte, busca o certo nas coisas e nos atos que o cercam. Incerto quanto aos seus sentimentos, busca-se fazer certo dos atos que lhe so externos. Para confortar-se no sentido de que pelo menos o que lhe vai no entorno estvel, o homem constitui em direito a segurana do seu patrimnio de bens jurdicos, o que fundamenta os sistemas 142 normativos desde a Antigidade.

Como exposto ao longo do presente estudo, a segurana jurdica est presente em tudo que o Estado realiza, inclusive na interpretao constitucional, a qual est vinculada aos princpios que suportam o sistema constitucional, inclusive o da segurana jurdica, que confere ao cidado a necessria estabilidade para que desenvolva suas atividades adequadamente. Isso posto, indelvel a marca da segurana jurdica na atividade judicial, que tem o dever de aplicar o direito a todos, e deve faz-lo com as garantias de que sero alcanadas a justia e a segurana que os cidados desejam do Estado. Assim, quando o Estado consegue seus objetivos, o resultado a evoluo,

142

ROCHA, Crmem Lcia Antunes. O princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade . In: ROCHA, Crmem Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana... p. 165-168.

139 mas a falha redunda na ruptura, o que reafirma o quanto vital para a coletividade que os princpios constitucionais, inclusive a segurana jurdica, informem os posicionamentos judiciais.

3.2.2 Importncia da segurana jurdica no mbito legislativo

A garantia de proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico e coisa julgada representa o maior grau de concretizao do princpio da segurana jurdica no texto constitucional, mas no a nica faceta de efetivao do dito princpio. No primeiro momento, devemos pontuar que a produo legislativa, sob o prisma da segurana jurdica, deve ser clara, objetiva e representar aplicao direta dos princpios e normas constitucionais, sempre em nome do interesse pblico. Assim para que no restem dvidas sobre o fundamento de validade da norma infraconstitucional, sendo possvel a previsibilidade do que seja tutelado pelas normas, protegendo, por esse lado, a legtima confiana dos cidados no Estado. Independentemente da noo que se tenha de Estado, enquanto exercendo a funo legislativa existe o compromisso com os direitos fundamentais, conforme a lio de J. J. Gomes Canotilho:

Como j foi sugerido, o problema da eficcia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurdica privada significa, em primeiro lugar, que o legislador deve mediar essa eficcia (eficcia imediata) garantindo a sua observncia e respeito atravs da legislao civil. [...] No sistema constitucional de tendencial separao de rgos de soberania, cabe, em primeira linha ao legislador assegurar a observncia dos direitos, liberdades e garantias da ordem jurdica privada. Noutra formulao, mais recente, ancorada na idia funcional de exigncia de proteco pelo Estado nsita nos direitos fundamentais: dever do legislador ter em conta a necessidade de proteco dos direitos, liberdades e garantias nas relaes jurdicoprivadas. Qualquer que seja o fundamento dogmtico deste dever de proteco do Estado-legislador eficcia dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, ou como princpios jurdicos estruturantes, ou como valores impregnadores de toda a ordem jurdica no existem quaisquer dvidas quanto funo dos direitos, liberdades e garantias como regras jurdicas vinculantes da ordem jurdica 143 privada.

143

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2008. pp. 91-92.

140 Tendo em mente que o poder pertence ao povo, e em seu nome exercido por seus representantes diretamente eleitos, a produo legislativa deve espelhar a vontade popular, a qual , primariamente, o desejo de segurana e efetividade de seus direitos, no sendo materialmente compatveis com o ordenamento jurdico que disponham em contrrio, especialmente pelo vcio da falta e legitimidade. Nesse sentido ensina Amanda Becke Machado Freitas:

A lei no , portanto, um instrumento de uma poltica, mas sim regra de direito. Por esse motivo a lei feita para prescrever, proibir e sancionar. [...] Ou seja, a produo normativa passa, pelo prisma da segurana jurdica, a tornar-se um assunto que diz respeito diretamente ao exerccio dos direitos e garantias fundamentais, deixando de ser, portanto, uma questo relacionada exclusivamente com a de diviso de poderes. [...] Portanto, no h como admitir que o povo, titular do poder, tenha restritos seus direitos e liberdades por meio de leis dbias e imprecisas, ou que normas sem contedo normativo sejam editadas para atender meras finalidades polticas, sem emanar qualquer efeito jurdico, e que contribuem para a morosidade do processo 144 legislativo.

O Poder Legislativo possui a atividade legislativa como sua atribuio principal, exercendo-a mediante procedimento constitucionalmente previsto, o processo legislativo, cuja observncia estrita propicia a produo de normas formal e materialmente constitucionais, como adequado ao sistema

republicano. A segurana desejada pelos cidados tem sua parcela advinda dos legisladores, cuja responsabilidade maior do que vem atualmente sendo praticada, visto que a apatia do Poder Legislativo e sua sobreposio pelo Poder Executivo j matria exposta ao longo do presente estudo.

O compromisso do legislador deve ser com a Constituio, efetivando-a, e com o cidado, cuja vontade ele representa, e as expectativas deve atender; dentro dessas balizas, agir o legislador conforme sua misso institucional.

144

FREITAS, Amanda Becke Machado. Breve ensaio sobre a qualidade da lei e o princpio da segurana jurdica no Direito Francs. Disponvel em <http://www.iuspedia.com.br>. Acesso em 21 de julho de 2010. pp. 3-6.

141 Ademais, a segurana jurdica mais cara ao cidado a estabelecida entre o Estado e ele, com o condo de garantir ao cidado o amparo que ele necessita para poder estabelecer a relao de confiana que, teoricamente, deveria ter na administrao, que conduz seus interesses. a dimenso objetiva da segurana jurdica.

Todo o funcionamento do Poder Legislativo viabiliza a anlise e o debate das matrias, na inteno de que as eventuais inconstitucionalidades sejam expurgadas na feitura da norma (controle preventivo), contudo, ainda h, dentro do sistema e freios e contrapesos, a possibilidade de controle judicial (ou repressivo) aps a edio da norma, j que da norma sobrevive o ordenamento jurdico, com aquelas materializando esse.

Do

compromisso

com

Constituio

advm

obrigao

de

constitucionalidade, e do compromisso com o cidado vem a previsibilidade, que contempla sua relao de confiana de que no acontecero mudanas bruscas, afetando a legtima expectativa e o rumo indicado pela Constituio para a conduo dos assuntos do ente coletivo para com os cidados. Nas palavras de Adhemar Ferreira Maciel:

[...] se depenemos da lei, a norma jurdica deve, no mnimo, ser previsvel. Deve oferecer aquele mnus de calculabilidade. Toda pessoa que se inter-relaciona deve poder saber, de antemo, como o alter se comportar em relao a ela. Sem isso no h sociedade ou mesmo comunidade. Pode haver ajuntamento de gente. O direito dispositivo pede certeza. Muitas vezes essa certeza jurdica se coloca em posio antagnica prpria justia, que ento assume contorno adiforo. [...] A prpria positivao da norma j oferece a primeira base da 145 seguridade jurdica.

Mesmo o instituto da medida provisria no deveria ser obstculo ao dos legisladores, posto que, num cenrio ideal, seu uso seria pontual, mas a realidade oposta, como j abordado. Apesar do desequilbrio institucional

145

MACIEL, Adhemar Ferreira. Medida provisria e segurana jurdica. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Constituio e segurana... p. 261.

142 existente no Brasil, inafastvel o princpio da segurana jurdica, logo, ele deve informar todas as aes estatais, como expe Crmem Lcia Antunes Rocha:

As expresses segurana jurdica e direito fundamental a segurana so reiteradas nos textos constitucionais com sen tido diferenciado conforme a topografia constitucional, na qual se incluem e projetam-se em institutos, como direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, igualmente elencados, no direito constitucional brasileiro, como direitos inexpugnveis pela ao do 146 Poder Pblico.

Ainda sobre o mesmo assunto, Jorge Miranda reafirma que a Constituio vincula todo o Estado:

A Constituio rege os comportamentos dos rgos do poder que se movam no mbito do Direito interno e, por conseguinte, todos os seus actos, quanto a todos os seus pressupostos, elementos e 147 requisitos, tm de ser conformes com ela .

Quanto positivao do princpio da segurana jurdica, papel que cabe, por excelncia, aos legisladores, a conseqncia a vinculao do Estado e dos cidados pelo dever de cumprir a legislao vigente, mas tambm pelo desejo de progresso e maior efetivao da Constituio. Nesse diapaso, o princpio da segurana jurdica tem contornos amplos, deixando o papel do legislador evidenciado pela necessidade de sua ao no correto sentido de assegurar as garantias constitucionais. Ao constituinte coube estabelecer o princpio, mas ao legislador ordinrio cabe o compromisso de efetiv-lo atravs de seu trabalho. Nesse sentido, reproduzimos a lio de Ingo Wolfgang Sarlet:

No caso da ordem jurdica brasileira, a Constituio Federal de 1988, aps mencionar a segurana como valor fundamental no seu Prembulo, incluiu a segurana no seleto elenco dos direitos inviolveis arrolados no caput do art. 5, ao lado dos direitos vida, liberdade e propriedade [...] assim, bastariam estas breves consideraes, para demonstrar o quanto a segurana jurdica(aqui tomada num sentido propositalmente amplo) assumiu um lugar de destaque na atual ordem jurdico-constitucional brasileira, ao lado da segurana social [...] Importa relembrar, neste contexto, que a
146 147

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Constituio e segurana... p. 9. MIRANDA, Jorge. Manual de direito... t. II... p. 314.

143
segurana jurdica (para alm das manifestaes especficas expressamente constantes do texto constitucional) integra, na condio de subprincpio, tambm os elementos nucleares da noo de Estado de Direito plasmada na Constituio de 1988, desta sendo indissocivel. Ademais, nem o princpio fundamental da segurana jurdica e nem mesmo o complexo de direitos fundamentais especficos j referidos e agasalhados pelo nosso Constituinte esgotam o elenco de possibilidades quando se cuida de delimitar o mbito de proteo de um direito segurana jurdica, luz dos sistema constitucional brasileiro. Dentre essas outras manifestaes, destacam-se duas que, pela sua relevncia para a presente abordagem, j que aqui no poderiam deixar de ser mencionadas, quais sejam a idia de proteo da confiana e da proibio do 148 retrocesso.

Ainda citando o mesmo autor, reproduzimos sua lio quando trata da proteo confiana, sua relao com a necessidade de estabilidade e a produo legislativa:

Como concretizao do princpio da segurana jurdica, o princpio da proteo da confiana serve como fundamento para limitao de leis retroativas que agridem situaes j consolidadas (retroatividade prpria), ou que atingem situaes fticas atuais, acabando, contudo, por restringir posies jurdicas geradas no passado (retroatividade imprpria), j que a idia de segurana jurdica pressupe a confiana na estabilidade de uma situao legal atual. Com base no princpio da proteo da confiana, eventual interveno restritiva no mbito das posies jurdicas sociais exige, portanto, uma ponderao (hierarquizao) entre a agresso (dano) provocada pela ei restritiva confiana individual e a importncia do 149 objetivo almejado pelo legislador para o bem da coletividade.

No se pode deixar de compreender que existem lacunas legislativas, o que representa mais responsabilidade ao legislador, de cuja atividade dependem os cidados. Explicitando a possibilidade de lacunas, o que faz parte da atividade legislativa, citamos William Couto Gonalves:

A rigor, sabe-se que transcende os limites da capacidade do homemlegislador prever e elaborar todas as normas genricas possveis de regulao das condutas dos integrantes de dado grupo social, por isso compreende-se a limitao legislativa, que sobressai como omisso, que transparece como conseqncia natural da limitao humana. A par da omisso, agora tendo-se em conta a falibilidade humana no sentido mais genrico,no se ignora a existncia de leis
148

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: Dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais... pp. 91-92. 149 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: Dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais... p. 125.

144
minguadas de clareza e fartas de termos considerados vagos, alm de que, por impossvel que possa parecer, distantes da ordem 150 poltica e social do grupo a que se destinam.

Infere-se da transcrio acima que h uma evidente e importante interface entre os poderes Legislativo e Judicirio, de forma no oficial, mas sim de funes complementares, onde as normas editadas pelo legislador, ainda que falhas, so utilizadas pelos julgadores, que utilizam de diversos meios de integrao para aplic-las devidamente. Mais uma vez fica evidente que o princpio da segurana jurdica permeia todo o Estado de Direito, em todos os seus poderes.

Consideramos, assim, que ficou clara a necessidade de vinculao da atividade legislativa Constituio, sendo essa de grande importncia e rumo a ser tomado pelos que ocupem postos no Poder Legislativo, sendo corolrios dessa atividade a legitimidade das normas editadas, representando a soberania popular. Deve ser lembrado que a segurana jurdica, em sua dimenso objetiva, uma limitao imposta ao Estado, que deve oferecer a segurana aos cidados, assegurando a estabilidade necessria s instituies e pessoas, contribuindo para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.

3.2.3 Importncia da segurana jurdica no mbito executivo

A segurana jurdica deve ser, alm de princpio basilar, um objetivo para a atuao do Poder Executivo, cuja funo executar as leis, o que sempre deve ser feito luz dos princpios, dentre os quais a segurana jurdica. fato que existe uma hipertrofia do Poder Executivo, em que pese ser o mais visvel no regime presidencialista, h uma identificao dos ocupantes desse poder como sendo a personificao do Estado, tomando nas mos, dessa forma, a responsabilidade de ser o provedor da segurana jurdica aos cidados. A constituio serve de fundamento de validade para todas as
150

GONALVES, William Couto. Garantismo, finalismo e segurana jurdica no processo judicial de soluo de conflitos. Rio de Janeiro; Lmen Juris, 2004. p. 72.

145 normas, cuja aplicao a maior faceta da responsabilidade de quem exerce a funo executiva. Sobre a orientao do Estado sociedade, papel que comea com a Constituio e implementado pelo Poder Executivo, citamos Jane Reis Gonalves Pereira:

A concepo da Constituio como estatuto axiolgico da sociedade produto do constitucionalismo germnico, tendo sido desenvolvida e estruturada na jurisprudncia da Corte Constitucional a partir a da vigncia da Lei fundamental de Bonn. A idia central inerente a essa viso a de que, por meio da Constituio, a comunidade estabelece um arsenal de valores que ho de orientar e conformar no apenas a ordem jurdica estatal, mas a vida social genericamente considerada. Nessa perspectiva, as escolhas valorativas postas na Constituio e que so exprimidas no rol de direitos fundamentais devem orientar a ao do Estado e de todos 151 os setores da sociedade.

A segurana jurdica, especialmente em sua dimenso objetiva, se constitui um limitador atividade do Poder Executivo, que tem o dever de agir em observncia legalidade, tambm tendo o cuidado de no agir em nome apenas do interesse da administrao, que nem sempre corresponde ao interesse dos cidados. vedado ao Executivo, como aos outros poderes, agir em prejuzo da segurana jurdica, contudo, dentro da diviso de competncias da tripartio dos poderes, sua responsabilidade parece no ser to direta, por no criar ou interpretar a legislao, mas a verdade que o aplicador to importante quanto os outros atores, j que ele materializa a vontade coletiva.

As instituies estatais dotadas de poder so igualmente responsveis pelo respeito aos direitos e garantias dos administrados, sujeitas ao princpio da legalidade, da segurana e da proteo confiana nos atos do Poder Pblico, que todos os cidados podem apor ao ente pblico. O Estado deve reger-se pela boa-f, razoabilidade, e estabilidade das relaes jurdicas, que se configura na durabilidade das normas, na proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, para citar o enunciado mais conhecido, alm da previsibilidade dos comportamentos.

151

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos... p. 457.

146 Os cidados, conhecedores da Constituio e da legislao que os regem, devem ser capazes de prever minimamente as providncias estatais, que devem observar a isonomia, usufruindo da segurana como valor, como garantia, como direito fundamental,posto que tudo isso principiologicamente assegurado, com o objetivo de que o Estado seja o provedor do bem estar social, expomos a vinculao do Poder Executivo com as palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho:

o principio da legalidade da administrao, sobre o qual insistiu sempre a teoria do Estado de direito e a doutrina da separao dos poderes e que acabou por ser considerado mesmo como o seu cerne essencial, postulava, por sua vez, dois princpios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalncia da lei e o principio da reserva da lei. Estes princpios permanecem validos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar , ainda, a expresso privilegiada do principio democrtico e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, e da a reserva de lei. De uma forma genrica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam 152 para a vinculao jurdico-constitucional do poder executivo

Um dos fatores que obriga o Poder Executivo a observar a segurana jurdica a reserva legal, decorrente, assim como a segurana jurdica, do princpio do Estado de Direito, segundo o qual o Estado somente pode fazer o que legalmente autorizado, sendo-lhe vedado agir fora dos limites legalmente impostos, so as dimenses positiva e negativa, obrigaes de fazer e de no fazer, expostas por Jos Joaquim Gomes Canotilho:

a reserva e lei comporta duas dimenses: uma negativa e outra positiva. Nas matrias reservadas lei est proibida a interveno de outra fonte de direito diferente da lei (a no ser que se trata de normas meramente executivas da administrao). Alm disso, nessas mesmas matrias a lei deve estabelecer ela mesmo o regime 153 jurdico [...]

Como visvel, qualquer agente estatal deve ater-se legalidade, o que para o cidado representa que a conduta do ente coletivo ser previsvel e

152

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria... 3. ed. Coimbra: Almedina. 1999. p. 375. 153 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. ver. Coimbra: Almedina. 1993. p. 791.

147 constitucionalmente adequada, remetendo, por bvio, aos bens jurdicos tutelados objetivamente pelo princpio da segurana jurdica, assim como necessidade de proteo do prprio patrimnio jurdico dos cidados, amplamente considerado, seus direitos j assegurados e a legtima expectativa da ao do Estado.

Sendo o Poder Executivo o responsvel pelas aes que mais direta e freqentemente impactam o cidado, no se pode compreender sua responsabilidade para com a concretizao da segurana jurdica de forma reducionista, nos atendo mera literalidade. Ao contrrio, toda a atuao para com os cidados vinda do Estado deve ser amplamente comprometida com a sua [do cidado] segurana, e calcada numa aplicao do princpio no sentido de que no predomine o arbtrio do Estado, mas o respeito dignidade do administrado, que, em ltima anlise, quem suporta o Estado.

O Executivo, apesar da legitimidade que tem pela via da eleio direta, tem seus poderes ditados pelo povo, que estabelece a atuao executiva por meio das leis advindas do Poder Legislativo, contudo, o j exposto desequilbrio institucional que ocorre no Brasil, associado ao uso excessivo das medidas provisrias, enseja uma falha na organizao estatal, criando uma concentrao de poderes que somente contribui para a insegurana, fragilizando o Estado. Deve haver uma busca constante de justia social, consoante a lio de Lenio Luiz Streck:

a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metaterica e transmetodolgica a ser aplicada no processo de desconstruo do universo conceitual e procedimental do edifcio jurdico, nascido no paradigma metafsico, que o impediu de submet-lo s mudanas que h muito tempo novas posies 154 tericas no mais metafsicas nos pem disposio.

154

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003.

148 A relao de confiana entre os cidados e a administrao bem exposta por Jess Gonzlez Prez e tambm por Egon Bockmann Moreira, quando afirmam:

[...] em efecto, la presencia de los valores de lealtad, honestidad y moralitad que su aplicacin conlleva es especialmente necesaria en el mundo de las relaciones entre las Administraciones pblicas y 155 entre las Administraciones pblicas y los administrados

os particulares no podem ver frustradas as suas expectativas e investimentos pela mudana de humores da administrao, pela eleio do prximo governo ou devido a uma compreenso instvel 156 dos vnculos contratuais.

A presena da segurana jurdica na ao do Estado evidente, assim tambm sendo na ao do Poder Executivo, a quem toca compreender e atender, dentro dos limites que o ordenamento jurdico impe, as aes de concretizao dos direitos e expectativas dos cidados, atraindo para esse poder a obrigao de observar a segurana jurdica em cada ao estatal. Tudo isso reafirma a importncia de que o Estado funcione adequadamente, preservando os interesses republicanos, o contrato social, e os interesses dos cidados, de modo a atender s dimenses objetiva e subjetiva do princpio da segurana jurdica.

155

[...] com efeito, a presena dos valores de lealdade, honestidade e moralidade que sua aplicao leva especialmente necessria no mundo das relaes entre as Administraes pblicas e entre as Administraes pblicas e os administrados (Traduo livre do autor). PREZ, Jess Gonzlez. El princpio general da la buena f en el derecho administrativo. Madrid: Civitas. 2004. p. 53. 156 MOREIRA, Egon Bockmann. A lei de licitaes, o princpio da boa-f objetiva e o abuso de direito. In: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. (Coord.). O abuso do poder do Estado. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005. p. 73.

149

CONCLUSO

O Estado Democrtico de Direito, modelo em que o Brasil se enquadra, tem entre suas caractersticas a observncia da legalidade nas suas relaes, tal legalidade encontra fundamento no maior dos diplomas legais, a Constituio Federal. A seu turno, a Constituio, produto da vontade popular por meio do regime democrtico representativo, trouxe para seu seio diversos princpios, que so conceitos gerais que, explcitos ou implcitos, informam todo o ordenamento jurdico. Dentre os princpios albergados na Constituio Federal est o da segurana jurdica.

Por segurana jurdica compreendemos a obrigao do Estado de prover segurana e estabilidade nas relaes jurdicas, tanto as que envolvam os cidados e o Estado, quanto as que envolvam os cidados entre si, considerando que os fatos e negcios jurdicos se do dentro do que permite ou no probe o ordenamento jurdico vigente. A segurana tem sua importncia na proteo conferida aos cidados de que as aes estatais ocorrero conforme as regras vigentes e, em caso de mudana, no representaro uma ruptura, no sero mudanas drsticas que afetem o patrimnio jurdico consolidado, ou a legtima confiana depositada pelo cidado no sentido de que o Estado no mudar bruscamente a legislao sobre a qual age o administrado.

A partir da premissa de que o Estado foi criado por opo dos cidados, que trocaram parte de sua liberdade pela segurana a ser oferecida pelo ente coletivo, viabilizando a vida em comunidade organizada, a segurana constituise como o mais bsico dos deveres estatais, representando o mnimo que os cidados esperam e sem o que no subsiste razo para manter a ordem vigente. Considerando ainda, que o texto constitucional positivou a segurana

150 jurdica entre os direitos e garantias fundamentais, no inciso XXXVI do artigo 5, sendo, ento, garantida a segurana jurdica aos cidados por fora da dita norma. Dessa forma, podemos seguramente compreender a segurana jurdica como princpio decorrente do Estado de Direito, sendo parte indissocivel desse, representando um bem jurdico considerado garantia

constitucionalmente posta como direito fundamental de todos os cidados, indistintamente considerados.

Analisando detidamente o princpio da segurana jurdica, constatamos que o mesmo se apresenta em duas dimenses: objetiva e subjetiva. Podemos diferenciar as duas pela aplicabilidade de cada uma.

Na dimenso objetiva o princpio prioritariamente dirigido proteo do cidado oponvel ao Estado, segundo a qual as aes desse no podem ser hbeis a comprometer o patrimnio jurdico daquele, da mesma forma so vedadas sob o ponto de vista da segurana jurdica normas que representem mudana abrupta dos rumos das polticas pblicas, ou que afetem a legtima expectativa dos cidados na continuidade de determinado rumo ou atividade pblica, cujo fundamento de validade seja norma anterior.

Quanto dimenso subjetiva, a tutela se d diretamente com foco no cidado, protegendo a confiana desses de que os fatos e atos jurdicos realizados luz de determinada regulamentao no sero afetados por outra superveniente, assim como no ser surpreendido por alteraes

regulamentares que afetem atos que demandem tempo, o que comprometeria as relaes entre particulares, podendo tambm atingir as relaes com o prprio Estado. Registramos que vrios autores tratam a dimenso subjetiva como sinnimo do princpio da proteo da confiana, outros pem essa como corolrio daquela, o que entendemos ser mais pertinente,

compreendendo a confiana como um corolrio da estabilidade e da segurana desejadas do Estado.

151 Num cenrio ideal, a segurana jurdica seria implementada com amplitude e sem celeumas, contudo assim no . O princpio em comento subaproveitado, mas ainda pior que isso ver que ocorrem diversos movimentos contrrios, at no seio do prprio Estado, para fragiliz-lo, conduzindo tanto os cidados quanto o ente coletivo nos rumos da ausncia de segurana, o que incompatvel tanto com a Constituio quanto com os objetivos do prprio Estado.

As emendas constitucionais so fatos normais dentro do processo legislativo. Porm, o que acontece no Brasil que, alm das emendas necessrias, outras so editadas no sentido de ajustar a Constituio aos desgnios dos que ocupem o governo. O que percebemos e podemos afirmar que as polticas pblicas no tm continuidade, sendo modificadas a cada mudana no Poder Executivo, o que a seu turno, cria um desequilbrio com sua hipertrofia sobre o Poder Legislativo e ensejando insegurana na medida em que o texto constitucional sofre mutao constante, causando instabilidade. Igualmente a legislao toma caminhos de insegurana, sendo, em diversos casos, destinada a atender a casos pontuais, deixando de lado seu carter geral, dessa forma ensejando insegurana aos administrados, que esto sujeitos fragilidade de um ordenamento jurdico sujeito a mudanas destinadas a atender a interesses no republicanos.

Como j pontuado linhas acima, existe no Brasil uma desequilbrio institucional, com a hipertrofia do Poder Executivo, e que no se confunde com a importncia natural desse poder no regime presidencialista. Em verdade, age o Executivo no sentido de tornar o Legislativo um mero aprovador de seus desgnios, tomando, por meio tambm do instituto da Medida Provisria, com requisitos fluidos e de cumprimento discutvel. A quantidade de iniciativas legislativas do Poder Executivo se aproxima da quantidade do Senado Federal, o que evidencia a situao do Executivo, cuja funo legislativa excepcional, age quase nos mesmo nveis de uma das casas do parlamento, o que, por bvio, no compatvel com o sistema de freios e contrapesos sobre o qual funciona o sistema republicano.

152

As decises judiciais, cuja funo principal pacificar a sociedade, dessa forma assegurando a segurana provida pelo Estado aos cidados, podem concorrer, na verdade, para a insegurana. J que cada vez mais se busca a tutela judicial, o Poder Judicirio levado a pronunciar-se sobre mais situaes, decidindo, por vezes, sem que disponha de embasamento em normas, tendo uma atuao mais politizada, destoando da tecnicidade necessria aos aplicadores da Lei. Ademais, institutos como a Ao Declaratria de Constitucionalidade, tornam o Judicirio uma espcie de fiador da norma instituda, evitando a ampla discusso sobre determinadas normas, o que tira dos cidados a chance de combater o que entendam violar seus direitos, ou mesmo o princpio segurana jurdica, em nome do que pode nem sempre ser o interesse pblico, mas sim o interesse da Administrao.

A relativizao da coisa julgada objeto de viva discusso, a qual trata abstratamente de justia das decises, contudo, sem estabelecer um conceito claro de justia, argumentando que as decises abrangidas pelo manto da coisa julgada nem sempre refletem os fatos, o que seria incompatvel com o ordenamento jurdico. Respeitando os argumentos em contrrio, entendemos eu mais danoso ao ordenamento jurdico manter as decises judiciais sempre sob a ameaa de desconstituio, sendo que j existem institutos como a ao rescisria para rediscutir os pronunciamentos dos magistrados. Relativizar a coisa julgada, deixando de vincular os julgamentos cveis verdade formal, seria institucionalizar a insegurana, fazendo pairar sobre os julgamentos a eterna possibilidade de reviso, visto que usualmente haver nos litgios uma parte satisfeita, alegando ter sido feita justia e outra entendendo em contrrio, tentando expor alegadas injustias.

No pode o operador do direito afastar-se da noo de que a segurana essencial ao Estado de Direito, sem ela o contrato social no traz o primeiro benefcio a que se destina, logo, todo o ordenamento scio-jurdico embasado nesses pressupostos cai por terra, o que, dados os avanos da sociedade dentro de uma estrutura estatal, no desejado, logo, a segurana jurdica tem

153 ligao direta com o princpio da proibio do retrocesso social, segundo o qual a ordem jurdica no pode abandonar os avanos obtidos at agora em nome de um retorno situao anterior. Isso posto, a segurana princpio que deve informar todos os aos e polticas do ente coletivo, logo, deve permear os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

A proibio do retrocesso social, vedando a abolio de conquistas sociais, tem bvio liame com a segurana jurdica, j que o ordenamento jurdico como se encontra no pode, segundo aquele princpio, voltar a estgio anterior de evoluo, com o que so protegidos aos atos jurdicos, aos direitos adquiridos e a confiana depositada nas instituies. Mesmo em caso de normas programticas o caso de se falar em proibio do retrocesso e segurana jurdica, j que no necessrio que haja um comando concreto, bastando a indicao do rumo que deve ser dado ao ordenamento jurdico para que tal seja exigvel, em maior ou menor grau, pelos cidados.

No Poder Judicirio, a segurana jurdica considerada e protegida nas decises, que devem buscar a posio mais prxima da justia, considerando a mxima efetividade da Constituio, sendo tais manifestaes parte da segurana provida pelo Estado aos cidados, sem o que no se justifica a manuteno do status quo. tambm papel do Judicirio a atividade interpretativa e de aplicao da Constituio, a qual intimamente ligada a segurana jurdica, que conjuga a soberania do Estado com as garantias atinentes aos cidados, de maneira que essas devem sempre ser contempladas.

No tocante ao Poder Legislativo, a segurana jurdica, especialmente em sua dimenso objetiva, essencial para a atuao legislativa, na medida em que a produo de normas jurdicas sua principal tarefa e ela somente correta quando acontece no sentido da mxima efetividade da Constituio e da observncia de todos os princpios que a permeiam, inclusive o da segurana jurdica. De forma alguma tolervel o vcio da inconstitucionalidade de qualquer norma, logo, qualquer falha na produo legislativa, mesmo que

154 em nvel infralegal, atenta contra a segurana jurdica, sem a qual o Poder Legislativo no tem sentido.

O Poder Executivo, enquanto aplicador da legislao, inclusive da Constituio, estando, assim, vinculado segurana jurdica pela sua misso de bem realizar os comandos impostos pelo ordenamento jurdico. Deve quem exera a funo executiva deve zelar pelo patrimnio jurdico dos cidados, assim como considerando o interesse da coletividade, no da administrao. Mesmo no manejo, que deveria ser mais parcimonioso, das medidas provisrias, que, por si, tem certo carter impositivo, quem ocupe o Poder Executivo deve ter especial cuidado para que sua aplicabilidade imediata no venha a prejudicar os cidados, causando danos e prejudicando a segurana desejada pelos cidados.

Diante da presente dissertao, no se pode deixar de concluir pela imprescindibilidade da segurana jurdica para os cidados, reafirmando seu carter de parte indissocivel do Estado de Direito, sem a qual no se justificaria a existncia do Estado, j que deixaria de oferecer segurana em troca de liberdade. Considerando que a vida em sociedade repleta e conflitos, a pacificao provida pelo Estado a amlgama que une os grupos sociais em torno dele, a segurana jurdica confere aos administrados a certeza de que sero protegidos contra quaisquer atos a eles lesivos, de seus pares ou, principalmente, do Estado.

A confiana depositada na Constituio se justifica pela sua fora normativa, tal fora no existiria se as emendas, a legislao infraconstitucional ou as decises judiciais fossem totalmente livres. Grande parte das limitaes no ordenamento jurdico vm da segurana jurdica, a qual representa o ltimo argumento dos cidados em defesa e seus direitos e garantias, sem o que o Estado estaria completamente entregue ao arbtrio dos detentores do poder.

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