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ND IC E
Editorial | Legtima y discapacidad: una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el benecio de la especial proteccin o cualidad de legitimario asistencial (Breves acotaciones a tono con el artculo 12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) / Legitimate and disability: required needs review ex lege for the special protection benet or assistance legitimate quality (Brief annotations regarding article 12.5 from the Convention about Handicap Peoples Rights) Leonardo B. Prez Gallardo | 7 >> Nuevos instrumentos jurdicos en la proteccin de las personas incapaces en el ordenamiento jurdico espaol: hacia una mayor exibilizacin de las instituciones tradicionales / New judicial instruments in the protection of handicap people in the spanish legal system: towards a greater exibility of traditional institutions Mara del Mar Heras Hernndez | 97 >> Las personas discapacitadas como grupo vulnerable a la luz de la Constitucin mexicana / Disabled persons as a vulnerable group in the light of the Mexican Constitution Lucerito Flores Salgado | 113 >>
Capacidad, discapacidad e incapacidad en clave carpenteriana / Ability, disability and incapability according to carpentier code Acceso al crdito vitalicio Caridad del Carmen Valds Daz | 39>> por personas con discapacidad / Lifetime access to credit for people with disabilities La Convencin de Naciones Unidas y la Roberto A. Lucero Eseverri | 126 >> nueva visin de la capacidad jurdica / United Nations Convention and judicial capacitys new vision Vulnerabilidad y dependencia en la Montserrat Perea Vicente | 69 >> madurez de la vida: apuntes sobre la proteccin a las personas de la tercera edad en Cuba Las personas con discapacidad y / Vulnerability and dependence as people sus familias bajo el prisma de la grow old: Notes on the protection Convencin sobre los Derechos of the elderly in Cuba de las Personas con Discapacidad / People with disabilities and their families Teresa Delgado Vergara | 140 >> under the prism of the Convention for the Rights of People with Disabilities Luz Mara Pagano | 79 >>
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S E C C I O N E S
Notas y reexiones en torno a DEBATE la igualdad de gnero y la no discriminacin por sexo en el La inequidad en los espacios de mbito de la salud sexual y representacin popular como una reproductiva de jvenes expresin de la otredad: el dilema de / Notes and reections on gender equality las cuotas de gnero / Inequality in the and sex discrimination in the eld of sexual areas of popular representation as an and reproductive health of young people expression of otherness: The dilemma of Yuriria A. Rodrguez Martnez gender quotas Norma A. San Jos Rodrguez | 156>> Fabiola Coutio / Julin Hernndez | 252 >> Adopcin y homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda / Adoption and homo-parenting or homo-phobia? When the principle of equality commands Marisa Herrera | 180 >> El iter los derechos: de la universalidad a la particularizacin. Los derechos en situacin como clave constitucional para la proteccin de los grupos vulnerables / Reiterations of the laws: From universality to particularization. Situational rights as a constitutional code for the protection of vulnerable groups Carlos Manuel Villabella Armengol Construyendo la vida poltica de una poltica. Anlisis retrospectivo de las actividades polticas de las mujeres pristas en el Estado de Puebla, Mxico, 1973-2009 / Building political life of a policy. Retrospective analysis of the activities of women acivist in the political party PRI in the State of Puebla, Mexico, 1973-2009 Lidia Aguilar Balderas | 266 >>
CRNICA DE PUEBLA
Voto nulo y elecciones en Puebla / The null vote and elections in Puebla Jos Luis Mendoza Tablero | 291 >>
MINERVA
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Qu puede hacer la Constitucin a favor de los grupos vulnerables? / What can the Constitution do in favor of minorities? Miguel Carbonell | 242 >>
El cadver ambulante de la literatura / The itinerant corpse of the literature Pedro ngel Palou | 299 >>
RESEA
La guerra al narco y otras mentiras. Argumentos a favor de la legalizacin de las drogas en Mxico / The war on drugs and other lies. Arguments for the legalization of drugs in Mexico Csar Cansino / Germn Molina | 304 >>
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IUS, NM. 26 R E V I S T A D E L I N S T IETN UETR OO D EN A1 S - JEU C L II O 2C 0I 1 J U R D I C A S D E P U E B L A , A OP IP V. , 1 N5 O0 . -2 76 8 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 7-38
Legtima y discapacidad: una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el benecio de la especial proteccin o cualidad de legitimario asistencial (Breves acotaciones a tono con el artculo
12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)*
Legitimate and disability: required needs review ex lege for the special protection benet or assistance legitimate quality (Brief annotations regarding article
12.5 from the Convention about Handicap Peoples Rights)
Leonardo B. Prez Gallardo**
RESUMEN ABSTRACT
La Convencin Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a los ordenamientos jurdicos internos la necesidad de atemperar sus normas a los principios que ella evoca y desarrolla en su articulado. Se trata de pensar en clave jurdica con una nueva dimensin social de la discapacidad. No deja de tener trascendencia la manera en que se protege a este sensible sector de la poblacin a travs de la legtima sucesoria, con un alcance asistencial, que mira hacia la necesidad del individuo, ms que a la parentalidad y la conyugalidad por s solas, como hasta ahora lo han hecho los ordenamientos jurdicos de raz latina.
The International Convention on the Rights of the Persons with Disabilities imposes to the member states the necessity to modify their national laws in accordance to the legal principles evoked and stablished in its regulations. This process follows to think the new social dimension of the persons with disabilities in legal terms. It is remarkable the way in which this sensitive segment of the population is protected, specially through the system of legitimas. This protection has been created to reach the assistance needed for disabled people; it looks to the necessity of the person not only as parents or spouses, which has been the principle enacted by the legal systems with Latin roots.
KEY WORDS: Legitimas, disability, economical
PALABRAS CLAVE: Legtimas, discapacidad, de-
pendencia econmica, inaptitud para trabajar, ancianidad.
dependence, work unsuitability, old age.
* Recibido: 2 de julio de 2010. Aceptado: 19 de julio de 2010. ** Profesor titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana (lbpgallardo@gmail.com).
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LEONARDO B. PREZ GALLARDO
El amor, para que sea autntico, debe costarnos. Madre Teresa DE CALCUTA
Sumario
1. Personas con discapacidad y herencia a la luz del artculo 12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 2. Legtimas y discapacidad A) Las legtimas: minoracin de su cuanta y de la cualidad de sus destinatarios. Panorama en el derecho iberoamericano B) Los herederos especialmente protegidos y las personas con discapacidad: crculos concntricos o secantes? C) Dimensin objetiva de su regulacin D) La expansin de la dimensin subjetiva 3. Post scriptum 4. Bibliografa
1. Personas con discapacidad y herencia a la luz del artculo 12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Estoy consciente de que no es la sucesin por causa de muerte el eslabn ms signicativo en pos de la proteccin a las personas con discapacidad. La integracin social no opera a partir de la posicin como testadores o como sucesores de quienes tienen algn tipo de discapacidad, cualquiera sea la naturaleza de sta. No obstante, reconozco que el artculo 12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad presupone que los Estados partes tomarn las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los dems, a [] heredar bienes. Ello per se tiene un valor aadido, tratndose de la ms importante convencin sobre derechos humanos aprobada en esta primera dcada del siglo. Y en este orden se regula un derecho que en Cuba tiene reconocimiento constitucional a travs del artculo 24 de la carta magna (me reero al derecho de herencia sobre la propiedad personal, derecho sobre el cual se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, a travs de su sentencia No. 79 del 31 de marzo del 2010, nico considerando [ponente Arredondo Surez]).
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LEGTIMA Y DISCAPACIDAD...
No obstante, es innegable el valor que puede tener para la satisfaccin de importantes necesidades por parte de las personas con discapacidad el disponer de un patrimonio propio, aun cuando ste sea transmitido por causa de muerte. La Convencin no establece pautas sobre cmo los ordenamientos internos debern regular la sucesin mortis causa a favor de las personas con discapacidad. Tan solo se limita a enunciar el reconocimiento del derecho de herencia a su favor. Hoy da, en la literatura jurdica, al menos de este lado del continente, el tema de la proteccin sucesoria a las personas con discapacidad no ha sido todo lo recurrente que se esperaba. La atencin se ha centrado, con acierto, en temticas de alcance ms general que ataen al ejercicio de la capacidad jurdica de la persona con discapacidad. Empero, si queremos prever una proteccin integral en el orden jurdico de este importante sector de la poblacin, no podremos olvidar, para no pecar de incautos, que la arista sucesoria tambin reviste una importancia indudable, dado que, en denitiva, es ella la va a travs de la cual se puede poner a buen recaudo la transmisin intergeneracional de la propiedad.
2. Legtimas y discapacidad
A) Las legtimas: minoracin de su cuanta y de la cualidad de sus destinatarios. Panorama en el derecho iberoamericano Una preocupacin de la doctrina cientca en estos ltimos tiempos, y del notariado en particular, lo ha sido la regulacin de las legtimas en nuestros ordenamientos jurdicos, y cuando hablo en plural me reero concretamente al contexto iberoamericano, en el cual Cuba se sita.1 La absoluta libertad de testar, sin ms cortapisas que la propia voluntad humana, no ha sido la tendencia acogida por los cdigos civiles, al menos por la mayora de los de esta regin, con expresa excepcin de algunos cdigos centroamericanos, adems de los de los estados mexicanos. Amn de franquearse cierto margen de disponibilidad patrimonial, sta ha estado limitada, entre otros, por el sistema de legtimas, visto como una restriccin a la facultad de disponer.2 Hoy da, los legisladores,
1 En la quinta conclusin del tema II: El notariado como garante de los derechos de las personas. Reexin sobre los benecios de la funcin notarial en el mbito de las personas como entes sujetos de derechos y obligaciones, de la XIV Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en junio del 2010 en Punta Cana, Repblica Dominicana, se ha propuesto, con gran cierto, a mi juicio: Que en aquellos pases en los que la legtima implica un porcentaje demasiado elevado de la herencia, se estudie la posibilidad de reducirla para permitir al testador mayor libertad en su distribucin, especialmente para la proteccin de sus herederos en situacin de vulnerabilidad. 2 Vid. VALLET DE GOYTISOLO, JUAN B., Limitaciones de derecho sucesorio a la facultad de disponer, t. I: Las legtimas, vol. I, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1974, pp. 4 y ss.
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en su mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas legitimarios que en sus dismiles variantes rigen en los ms diversos cdigos civiles. As, en Iberoamrica se disean sistemas legitimarios con legtimas que ascienden a cuatro quintos del as hereditario (Bolivia y Argentina); otros que la restringen a los dos tercios (Per y Uruguay) o la dividen en legtima estricta, mejora y libre disposicin (Espaa y Puerto Rico), o la reducen a la mitad (Brasil y Chile cuando existen descendientes, Cuba cuando existen herederos especialmente protegidos, El Salvador, Per slo ascendientes y Venezuela); aquellos que la varan de acuerdo con el nmero de hijos o la clase de pariente-sucesor (Repblica Dominicana), y aquellos que distinguen la porcin conyugal, la cuarta de mejora y las legtimas (Chile, Colombia y Ecuador). Recordemos que la cuarta de mejora, por un lado, limita la libertad testamentaria pero, por otro, le permite al testador beneciar a ciertos herederos (en Chile, descendientes y cnyuge, este ltimo a partir de 1989) con amplitud de criterio y decisin. Otros pases los menos no regulan las legtimas (Costa Rica, Guatemala, Honduras, Mxico y Nicaragua). As, el testador puede disponer de la totalidad de su patrimonio. No obstante, aun en estos pases no se desprotege al ncleo familiar, ya que por un lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y Mxico) y por otro, cuando el testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se reserva para el declarado heredero un 10% (Costa Rica). Esta es la gura de la cuarta falcidia del derecho romano, pero en menor proporcin. Per tambin mantiene esta institucin. Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios en el derecho comparado nos conduce a la conclusin de que en el sistema de derecho continental las legtimas se imponen como freno a la libertad de testar, e incluso los cdigos de segunda generacin, como los de Bolivia, Per, Paraguay y Brasil, no se han atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes ms allegados las legtimas. Empero, lo que resulta hoy de urgente reforma en nuestro contexto jurdico es la necesidad de reducir el monto o cuanta de esas legtimas en pases como Argentina o Bolivia, en los que su existencia, cuando hay descendientes, obnubila toda posibilidad de testar, en tanto la cuanta de libre disposicin resulta tan insignicante que no merece acudir al testamento como acto dispositivo patrimonial por causa de muerte, por excelencia. En este sentido se pronuncia un sector importante de la doctrina cientca, quien aboga porque el derecho de sucesiones mantenga un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonoma, de modo que no puede
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existir una absoluta voluntad de testar (expresin de la soberana del derecho de propiedad) ni tampoco un sistema de legtimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad), equilibrio que se pudiera lograr mediante una disminucin de las legtimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con el ms dbil, como el deicomiso testamentario, la mejora, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.3 En tal sentido, en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina, celebradas en la ciudad de Mar del Plata en 1995, se pronunci en la primera de las conclusiones en la Comisin No. 6 sobre la necesidad de una reforma de los artculos relativos a la legtima, reducindose tanto las legtimas de los descendientes (a dos tercios) y la de los ascendientes y del cnyuge (a la mitad). Otros autores, desde la reciente doctrina chilena, abogan por cambios ms moderados en este orden: Se tratara ms bien de buscar un equilibrio que permita una mayor libertad del testador, pero en ciertos mrgenes, denidos de la forma ms objetiva y pacca posible.4 En este sentido, no en balde se alude a la prdida de la prstina ratio de las legtimas, pues el aumento de la expectativa de vida hace que se reduzcan las hiptesis en que los hijos quedan tempranamente sin padres cuando a su vez ya han formado su propia familia.5 Se trata, por tanto, de una libertad controlada del testador que evite, en todo caso, los actos en fraude de las legtimas a los que suelen acudir los testadores ante la existencia de normas imperativas, restrictivas del derecho de disponer por causa de muerte. Sera conveniente examinar en la prctica el grado de respeto que
3 Segn el parecer de la profesora GRACIELA MEDINA en su valioso artculo Los principios de la codicacin contempornea: su reejo en el derecho sucesorio, p. 6, en www.GracielaMedina.com, consultado el 25 de noviembre de 2005. En l expresa la importante acadmica cmo la reduccin de las legtimas ha sido una preocupacin constante por los autores de reformas al Cdigo Civil de VLEZ SRSFIELD. En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legtima se reduca a 2/3 del haber hereditario, cuando existan descendientes legtimos. Mientras que en el anteproyecto de LLAMBAS se segua el modelo francs y se estableca legitimas mviles de acuerdo con la cantidad de hijos del causante. La legtima era de la mitad si exista un solo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor nmero de ellos. De igual manera, los congresos y jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices, se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar. En una posicin extrema, se propici la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En l se formularon reexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer ms libremente sus bienes y sobre la verdadera solucin que estara, no en reducir las legtimas, sino en declarar la amplia facultad de testar. En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumn en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propici un prudente aumento de la porcin disponible y una correlativa disminucin de la porcin legtima. Mientras que en las Jornadas celebradas en Mar del Plata, adems se recomend que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porcin legtima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos. 4 Vid. TAPIA RODRGUEZ, MAURICIO, Cdigo Civil. 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 200. 5 Idem.
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tienen las instituciones que fuerzan la voluntad del testador y precisar en qu medida la simulacin deja sin efecto las buenas intenciones legales.6 Similares criterios se esgrimen tambin desde la doctrina espaola. El profesor DELGADO ECHEVERRA, en ponencia presentada en las XII Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil, que tuvieron lugar del 9 al 11 de febrero de 2006, en Santander, jornadas dedicadas a las reformas del derecho sucesorio en Espaa,7 apuntaba sobre las alternativa en torno a las legtimas, a saber: o bien su supresin, posicin que considero de extrema, o una limitacin tanto en el orden objetivo (cuanta) como subjetivo (personas destinatarias de ella). De tomarse el primer punto de vista, sostiene el profesor que dicha opcin de poltica legislativa en lo que constituye el ncleo del derecho de sucesiones espaol, si su fundamento y nalidad ya no es la originaria, y es ahora ms un deber moral o social, la sancin debe proceder de la moral o la sociedad, pero no del mundo jurdico. Las legtimas suprimidas podran ceder su lugar a atribuciones patrimoniales con nalidad asistencial en favor de las personas necesitadas y dependientes del causante, a las cuales su muerte deja desasistidas. De todas maneras sera tomar la posicin que hace dos dcadas sigui el derecho cubano, pero en el fondo no sera ms que regular una legtima moderada y limitada, esto es, una legtima, criterio que considero ms atinado. Ello a pesar de que el Cdigo Civil cubano no le atribuye el nombre con el que en derecho han sido conocidas, si bien la propia doctrina y jurisprudencia patrias la han sustentado.8 Se tratara,
Idem. Vid. Reforma del derecho de sucesiones del Cdigo Civil?, en www.derechocivil.net/ponencias, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1. 8 Sobre el tema en el derecho cubano vid. PREZ GALLARDO, LEONARDO B., Los herederos especialmente protegidos. La legtima. Defensa a su intangibilidad cuantitativa y cualitativa, Derecho de sucesiones, t. II, bajo su coordinacin, La Habana, Flix Varela, 2004, y para un estudio jurisprudencial del tema Algunos criterios jurisprudenciales, en sede sucesoria, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Derroteros del ltimo lustro (20002004), Boletn de la Organizacin Nacional de Bufetes Colectivos, No. 21, octubre-diciembre de 2005, pp. 30-54, y en la segunda parte de ese artculo publicada en la misma revista, nm. 22, enero-marzo de 2006, pp. 2-26. La jurisprudencia ms reciente llega a denominar a los herederos especialmente protegidos como legitimarios, segn la sentencia nm. 317 del 18 de mayo de 2005 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su primer considerando, de la cual fue ponente Gonzlez Garca, ello con motivo de un supuesto de pretericin. De ese modo se dispuso: [...] en el caso concurre la modalidad de omisin de legitimario que en la doctrina jurdica se conoce como real o material, en la que el testador, pese a que hace mencin en el testamento de la persona en quien concurre la especial proteccin, si bien no le atribuye expresamente esa condicin; luego la excluye al asignar el destino que tendrn los bienes y derechos que conforman su herencia, no reservndole la mitad de la misma que nuestra legislacin sustantiva civil le destina forzosamente como legtima; pues acto seguido a esa simple mencin nombra como nico y universal heredero a un tercero, lo que ocasiona indefectiblemente la nulidad de la institucin de heredero como terminantemente establece el artculo cuatrocientos noventa y cinco, inciso primero, del Cdigo Civil; a diferencia de la llamada omisin formal, donde a contrario sensu el testador, a pesar de no reconocer expresamente la condicin de su legitimario, sin embargo le reserva la porcin de legtima que le corresponde; de todo lo cual deriva la inconsistencia del aludido motivo, pues no puede sostenerse con xito la tesis de que por la sola mencin de la existencia de un hijo que depende econmicamente del testador ya le viene reservada la mitad
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no obstante, de propiciar la libertad del testador, en especial a la hora de realizar atribuciones de los cnyuges entre s, razn que frecuentemente motiva la utilizacin del testamento como cauce de ordenacin de la sucesin por causa de muerte. Una adaptacin a la realidad social de este tiempo. Si se asumiera la segunda posicin, sigue expresando DELGADO ECHEVARRA, la supresin no sera el objetivo, sino todo lo ms: reducir las legtimas al revelarse excesivas en el momento actual. La reduccin no slo sera cuantitativa sino tambin una reduccin en el nmero de grados de parentesco de los llamados como legitimarios (supresin de la legtima de los ascendientes o limitacin slo al primer grado). Flexibilizar tambin las legtimas, concibindolas como crditos contra la herencia y no como parte alcuota de ella.9 En la misma medida que la reduccin de las cuotas de las legtimas es una aspiracin de un sector de la doctrina cientca, este mismo sector propone, no sin razn, la necesidad de que stas puedan ser empleadas como una frmula de tutela o proteccin de las personas con discapacidad. En ese orden vienen las proposiciones del profesor DELGADO ECHEVARRA, ya que a su juicio es plausible una reforma en profundidad del sistema legitimario del Cdigo Civil. Cabe sugerir la supresin de la legtima de los ascendientes, salvo atribuciones asistenciales [].10 En tanto que los profesores argentinos Graciela MEDINA y Horacio MADERNA ETCHEGARAY abogan por el deicomiso testamentario como una va alternativa de proteccin de las personas con discapacidad y de aquellas que judicialmente se han declarado incapacitadas, alternativa que sera mucho ms ecaz en la misma proporcin en que los ordenamientos jurdicos den paso a una libertad de testar cuantitativa y cualitativamente superior, de modo que haya ms cobertura para la autonoma de la voluntad del disponente por causa de muerte. Posibilidad que a su juicio logra el proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998, en el que:
La antinomia libertad y solidaridad tambin se vislumbra en el mbito del derecho de sucesiones, donde el juego es tripartito porque en aras de la libertad se ampla la cuota de libre disposicin de bienes para despus de la muerte, en pro de la solidaridad
de legtima y el heredero universal slo lo es de la mitad restante, interpretacin extensiva improcedente, pues el heredero especialmente protegido no slo requiere de su reconocimiento como tal por el testador, sino adems de asignacin patrimonial concreta que satisfaga su legtima y a la cuota que les corresponde a ellos, legtima. As, sentencia nm. 314 del 12 de mayo de 2005, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su primer considerando, de la cual fue ponente el mismo juez, a cuyo tenor se dice: aunque el legatario adquiere la condicin de propietario del bien legado desde la muerte del causante, los legados han de reducirse en lo necesario para satisfacer la integridad de la legtima que la ley reserva a los herederos especialmente protegidos, de haberlos, o las deudas a satisfacer por el caudal relicto frente a otros posibles acreedores hereditarios con prelacin en su crdito []. 9 Vid. Reforma del derecho de?, op. cit. 10 DELGADO ECHEVARRA, JESS, Propuesta de conclusiones, Principal, Sucesiones: poltica del derecho, document. php?id=159, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1.
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familiar se mantiene el sistema de legtimas, pero teniendo en cuenta la tuicin de los ms dbiles se permite la constitucin de deicomiso testamentario an en vulneracin de la legtima, cuando ste es constituido a favor de menores e incapaces.11
El deicomiso testamentario en un rgimen de legtimas fuertes como el actualmente vigente en Argentina

[] es de escasa utilidad por cuanto slo se puede constituir en la limitadsima cuota de libre disposicin, esto priva de ecacia al instituto como manera de proteccin de los incapaces. El sistema actual deja sin solucin a los padres de hijos incapaces, quienes tienen una preocupacin constante en determinar quin se va a ocupar de ellos despus de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quin se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempean los padres. La ausencia de posibilidad efectiva de mejorar la situacin del hijo que ms lo necesita cuando existen otros herederos forzosos, lleva las ms de las veces a realizar actos en fraude a la ley o en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los incapaces. Para estos supuestos es til el instituto del deicomiso testamentario, ya que sirve como herramienta ecaz para la tuicin de los ms dbiles. Pero si slo se puede constituir un deicomiso testamentario en la cuota de libre disposicin (y sta es muy baja) tal herramienta se torna inecaz, por ello la legislacin proyectada propone que en el caso de existir incapaces, sean vlidos los deicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legtima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.12
Otros ordenamientos jurdicos como el cubano han reconocido una legtima cualicada en el orden sustantivo, a partir de la exigencia en los herederos especialmente protegidos de tres requerimientos: a) vnculo parental en el orden de los descendientes o de los ascendientes o vnculo conyugal; b) dependencia
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11 En efecto, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1998 reglamenta expresamente el deicomiso en los artculos 1452 a 1485 del libro cuarto De los derechos personales, ttulo III, de los Contratos en particular, captulo XXII Fideicomiso y dedica su seccin octava al deicomiso testamentario; adems alude expresamente al deicomiso testamentario al referirse a la legtima sucesoria en el libro sexto, De la transmisin de derechos por causa de muerte, ttulo IX, De la porcin legtima. Vid. MEDINA, GRACIELA y MADERNA ETCHEGARAY, HORACIO, El deicomiso testamentario en el proyecto de Cdigo Civil 1999 y en las XVII Jornadas Nacionales. Su relacin con la legtima y la proteccin de incapaces y de los concebidos dentro y fuera del seno materno, pp. 1 y 2. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en 1999 en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, la Comisin No. 6 destinada al Derecho de Sucesiones trat el tema del deicomiso testamentario, recomendando su carcter de excepcin frente al rgimen legitimario y el principio de orden pblico de la inviolabilidad de las legtimas, en el supuesto de que dicho deicomiso tuviera por nalidad la proteccin de los legitimarios incapaces y menores. 12 Ibidem, p. 8.
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econmica respecto del causante, y c) inaptitud para trabajar. Requisitos que han sido esculpidos a travs del sentido jurisprudencial a ellos atribuidos, y en el que a pesar de cierto emparentamiento con las personas con discapacidad, a muy lamentar nuestro, las dimensiones que el legislador cubano le da a los herederos especialmente protegidos no coincide en todos sus ngulos con el de las personas con discapacidad, si bien sera atinado un acercamiento, al menos va jurisprudencial, en este orden. B) Los herederos especialmente protegidos y las personas con discapacidad: crculos concntricos o secantes? La gura de los herederos especialmente protegidos fue, sin duda, uno de los giros ms sintomticos que dio el legislador del Cdigo Civil cubano de 1987.13 He dicho y reitero en esta oportunidad que el verdadero giro fue ms en el nomen iuris que en su contenido. A n de cuentas, tan forzoso, si quisiramos emplear la terminologa del legislador del Cdigo Civil espaol, cuerpo legal antecedente del actual, es el previsto en el abrogado Cdigo, como el reconocido por el actual, no est en su forzosidad la diferencia, sino en los presupuestos exigidos ex lege para arroparse de la condicin. El legitimario cubano, a diferencia de su predecesor, en un legitimario condicionado, condicin impuesta, a modo de presupuesto legal, lo que ha sido incluso rearmado por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo que en su sentencia No. 75 del 31 de marzo de 2009, segundo considerando (ponente Daz Tenreiro), ha dejado dicho que
[] el instituto de los herederos especialmente protegidos que regula el artculo cuatrocientos noventa y tres del Cdigo Civil destaca entre sus rasgos distintivos, entre otros que: son establecidos legalmente, requieren de la existencia de un vnculo parental o marital con el causante, y en el caso del primero se limita exclusivamente a los hijos y, premuertos stos, al resto de los descendientes, as como a los ascendientes, se demanda adems la dependencia econmica del causante y la no aptitud para trabajar lo que le incorpora cierto carcter transitorio, de tal suerte que esta especial proteccin no existe por el solo hecho del nacimiento ni por la formalizacin o reconocimiento judicial del matrimonio, o sea no es suciente el vnculo parental o
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Tal es as que en la presentacin del Cdigo Civil se llega a decir: el nuevo Cdigo [] en el mbito del derecho hereditario, establece la libertad de testar, que slo se ve limitada a la mitad de la herencia cuando existen herederos especialmente protegidos que hayan estado al amparo del testador, resaltndose como uno de los giros copernicanos del nuevo texto legal. Realmente no es tan as, pero sin hesitacin alguna, supone una nueva dimensin de las legtimas. Dimensin que ha sido luego desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia. A mi juicio, mucho ms que lo que pudo dar el legislador.
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marital, es indispensable el cumplimiento de dos requisitos o requerimientos legales, a saber: la no aptitud para trabajar y la dependencia econmica con el causante [].
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Trada de requerimientos que se impone como valladar inexpugnable por quien pretenda obtener un reconocimiento judicial favorable de esta condicin.14 No tengo la menor duda de que la gura tiene como propsito la proteccin de las personas vulnerables y dependientes econmicamente del causante, aquellas que tras su fallecimiento necesitan una cobertura de sus ms apremiantes necesidades, pues per se no las puede asumir, entre las cuales cabra incluir a las personas con discapacidad, que por el grado de sta les resulta imposible una integracin en el mbito del mercado laboral que les permita obtener las fuentes de ingresos con las cuales enfrentar los retos de la vida. Empero, me he preguntado y sigo preguntndome si tal y como est concebido en el derecho sucesorio cubano, los sujetos que pueden gozar de la especial proteccin, como legitimarios, coinciden con las personas con discapacidad. En principio, el tener una discapacidad no es sinnimo de ser una persona vulnerable ni dependiente econmicamente. Hay variadas discapacidades fsicas, intelectuales, mentales, sensoriales, que no hacen a la persona econmicamente vulnerable, premisa para arroparse con esta especial condicin en materia de legtimas. No puede tampoco obviarse que las normas sobre legtimas son excepcin y nunca regla en el ordenamiento jurdico cubano, pues deviene ante todo limitacin al soberano derecho de testar libremente, de donde slo por causas especiales y fehacientemente demostradas puede someterse a cuestionamiento el libre ejercicio de la facultad de una persona de disponer libremente sobre sus bienes para despus de su muerte (Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, sentencia No. 484 del 31 de julio de 2003, segundo considerando, ponente Acosta Ricart). No es lo comn que las personas cumplan los requisitos del artculo 493 del Cdigo Civil cubano. El derecho cubano transit de un sistema de legitima meramente parental, en que la condicin se adquiere por la liacin, con derecho el cnyuge sobreviviente a la cuota vidual usufructuaria, a un sistema de legtima asistencial, el que no deja de sustentarse en el parentesco o en el matrimonio, pero en el cual estos requerimientos no son sucientes, resultando indispensable la prueba de los otros dos presupuestos que el legislador impone en el artculo 493.1 del Cdigo Civil. De ese modo, cabra argir que no toda
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Segn ha dicho la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia nm. 484 del 31 de julio de 2003, en su segundo considerando (ponente Acosta Ricart): ...debe entenderse que la novedosa institucin del heredero especialmente protegido que tutela nuestro Cdigo Civil [] requiere la concurrencia simultnea e inequvoca de los tres requisitos exigidos, en este caso, ser cnyuge sobreviviente del causante, no estar apto para trabajar y dependencia econmica del testador, debindose abundar en el sentido que la omisin de uno solo de los mencionados, hace inaplicable el precepto [].
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persona con discapacidad tiene la condicin de especial proteccin; para ostentarla, la discapacidad tiene que estar asociada a una situacin de vulnerabilidad o dependencia econmica al momento del deceso del causante, momento que ha sido tenido en cuenta jurisprudencialmente para reconocer la condicin de legitimario de quien reclame tal cualidad.15 Ello me parece lgico, precisamente en aras del principio de igualdad: la discapacidad de una persona por s sola no supone una especial proteccin en materia sucesoria, no hay razn para ello. Lo que s resultara injusto es que se apliquen ad pedem liter las normas sucesorias por los jueces, cuando se trata de personas con discapacidad que al momento del deceso del titular del patrimonio se encontraban vinculadas laboralmente en empleos con cierta remuneracin, pero no suciente para enfrentar todas sus necesidades, incrementadas stas incluso por razn de su discapacidad. C) Dimensin objetiva de su regulacin Reconoce el derecho cubano (artculo 493.1 del Cdigo Civil) que uno de los presupuestos para adquirir la condicin de legitimario, ste de naturaleza objetiva, es la dependencia econmica respecto del causante de la sucesin. sta representa la sujecin monetaria de una persona respecto de otra; en este caso especco, en relacin con el causante de la sucesin. Implica un estado de dcit econmico, motivo por el cual el sujeto dependiente requiere del sujeto que brinda apoyo econmico. En n, como ha dicho el alto foro, la dependencia econmica representa la sujecin monetaria de una persona respecto a otra, en este caso en relacin con el causante de la sucesin [] (sentencia No. 75 del 31 de marzo de 2009. Segundo considerando. Ponente Daz Tenreiro), razn por la cual la condicin de especial proteccin no viene de la mano necesariamente de la situacin de discapacidad del pretenso legitimario. No todo especialmente protegido es un sujeto con discapacidad, de la misma manera que la discapacidad no conlleva necesariamente a la especial proteccin. En todo caso, nos encontramos frente a crculos secantes, no concntricos, as, v. gr., pudiera darse el supuesto de que un sujeto, aun recibiendo una pensin monetaria por concepto
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As lo ha dicho y reiterado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo: [...] la condicin de heredero especialmente protegido que establece el artculo cuatrocientos noventa y tres del Cdigo Civil es exclusiva de la sucesin testada, de naturaleza estrictamente personal, intransferible e intransmisible por concepto de herencia [...] apreciable al momento de la muerte del causante y no del otorgamiento del testamento [...], sentencia nm. 180 del 15 de marzo de 2005, segundo considerando (ponente Gonzlez Garca); [...] (Al) haber quedado justicado que el causante al momento de su deceso contaba con descendencia en minora de edad y por ende beneciarios de la condicin de herederos especialmente protegidos [...], sentencia nm. 872 del 29 de diciembre de 2006, segundo considerando (ponente Arredondo Surez).
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de jubilacin a cargo de la seguridad social, dependa econmicamente, por ejemplo, de un hijo, que es quien en realidad constituye su soporte pecuniario. El que se devengue tal pensin no debe ser razn suciente para que se pierda la condicin de legitimario. No se trata de una mera ecuacin matemtica, sino de una frmula jurdica, de indudable alcance social. Como la experiencia de la vida lo ha demostrado, su apreciacin en sede judicial ha sido casustica, dependiendo, en gran medida, del xito de la fase probatoria del proceso. El tema resulta hartamente polmico, pues no es posible jar un baremo o cuanta mnima para determinar si un sujeto se encuentra comprendido o no bajo las circunstancias de la especial proteccin. La frmula legislativa resulta un concepto vlvula, que deja el legislador en manos de los jueces para que stos lo apliquen ad hoc. En el caso conocido y fallado por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, por sentencia No. 988 del 1o. de octubre de 2001, el alto foro conrm la sentencia de instancia en un asunto en que se aluda por el recurrente que el tribunal de instancia, para apreciar los requisitos de la especial proteccin, haba tenido en cuenta la declaracin que efectuara la Comisin de Peritaje en fecha 13 de junio de 2000 de invalidez total para trabajar, siendo tal extremo a su juicio improcedente por haberse otorgado el testamento en fecha 4 de noviembre de 1999. Aun cuando en esa fecha (ya desde 1998) el hijo del causante, a la postre, especialmente protegido, reciba una pensin por la asistencia social de 47.00, lo que calica el recurrente como signo de certeza de la no dependencia econmica respecto de su padre, al constituir dicha suma su sostn propio y, en consecuencia, no darse el segundo requisito de la especial proteccin, o sea, la dependencia econmica respecto del causante de la sucesin. Ante ello, dispone la Sala que la sentencia dictada por el tribunal a quo es ajustada a derecho porque
[] el actor del proceso por ser soltero, incapacitado y depender econmicamente de su progenitor posee la condicin de heredero especialmente protegido y al ser preterido al otorgarse el testamento que se impugna vicia de nulidad la institucin de heredero que ste contiene, sin que sea vlido el argumento de que no exista tal dependencia dada la prestacin econmica que reciba del rgano de asistencia social, pues precisamente la aludida prestacin corrobora la carencia de medios propios del demandante que dependa de su progenitor como se ratica del resto del material probatorio que consta de las actuaciones y an con la mentada ayuda, dada su exigidad, mantuvo obviamente tal dependencia, por lo que al ocurrir el deceso de ste le fue concedida pensin por causa de muerte.
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Tampoco resulta necesaria la convivencia con el causante.16 Se puede depender econmicamente de una persona con la cual no se convive. Incluso podra darse dependencia econmica percibiendo una jubilacin, cuando en el orden probatorio quede acreditado que el sostn ineludible del sujeto lo era el pariente o cnyuge fallecido. Las circunstancias importan y mucho en la determinacin de tal condicin o cualidad, por lo que resultar vital, en caso de litis, el manejo que de los medios probatorios hagan las partes a travs de sus abogados. Algo ms que en este sentido merece aclarar es que no necesariamente se es especialmente protegido respecto de una persona, ya que puede quedar demostrado que ms de una persona constitua el soporte patrimonial del sujeto suprstite. No hay, ni pueden existir, en este orden reglas preestablecidas. El ejemplo ms palpable lo es el de los menores hijos que sern especialmente protegidos en relacin con ambos progenitores, aunque uno de ellos no conviva con l, incluso cuando al padre se le haya privado de la patria potestad, porque en tal caso, segn proceda, se determinar, entre otros extremos, lo concerniente a la obligacin de dar alimentos por el padre privado del ejercicio de la patria potestad a favor de su hijo (vase artculo 97, prrafo primero, del Cdigo de Familia). Reclamase o no alimentos a los padres por los menores hijos, el deber jurdico de atenderles y alimentarles est latente. Tampoco ha sido jado ni determinado al estilo del ordenamiento ruso un trmino necesario para jar la dependencia econmica, como en los casos del reconocimiento judicial de la unin matrimonial no formalizada; queda, por tanto, su determinacin al discreto y prudente arbitrio judicial. La dependencia econmica respecto del causante y la inaptitud para trabajar: en pos de una relectura de la norma ms all de su exgesis. Los valores que la gura evoca La no aptitud para trabajar implica la imposibilidad fsica o psquica de un sujeto para realizar por s mismo una labor productiva que le permita vender su fuerza
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Aunque en algunos casos ha sido un elemento a tener en cuenta por el juzgador para apreciar la concurrencia de la dependencia econmica respecto del causante, de manera que su omisin ha sido valorada como causal de inexistencia de la especial proteccin pretendida. As se ha pronunciado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia nm. 387 del 30 de junio de 2003 en la que dispone que [] la prueba documental que acusa la recurrente como dejada de apreciar por la Sala de instancia, lo ha sido de conformidad con su especco resultado, la que por s sola no acredita que dependiera econmicamente del causante, porque tal y como acot la sentencia interpelada si bien la pensin que recibe de la seguridad social por su condicin de viuda del causante e incapacitada para laborar, qued fehacientemente demostrado que vivi separada del mismo por muchos aos, residiendo con una hija quien se ocupaba de su sostn, por esta razn resulta evidente la falta de virtualidad jurdica de la aludida prueba para determinar un pronunciamiento distinto del fallo [], razn por la que la Sala declar SIN LUGAR el recurso interpuesto.
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de trabajo y recibir a cambio una remuneracin con la que pueda obtener los recursos mnimos monetarios para emprender una vida econmica con la solvencia necesaria. Bajo este requisito se incluyen los menores de edad17 y los ancianos con impedimentos fsicos y/o mentales sin pensin por jubilacin a cargo de la seguridad social, y cualquier otra persona con discapacidad que el grado de sta le impida su integracin social, entendido en el plano laboral como la imposibilidad de obtener los frutos de su trabajo. En mi experiencia como notario he tenido que responder a innumerables consultas de personas preocupadas por el destino de sus hijos que tienen cierta discapacidad, que en modo alguno les ha impedido realizar una vida socialmente til, si bien sus posibilidades de actuacin en el mercado laboral han sido ms bien limitadas, a quienes he aconsejado que la va del testamento es la ms segura para garantizarles benecios en el orden patrimonial, pues segn el dictado literal de la norma, no clasicaran dentro del concepto de legitimarios, amn de que la gura de la legtima es ajena a la sucesin ab intestato en el derecho cubano. Mi preocupacin est dada por el rasero, en ocasiones demasiado rgido, con el que se mide la condicin de legitimario en el derecho cubano. Los requisitos establecidos ex lege deben ser interpretados a tono con el momento en que se aplica la norma. La inaptitud para el trabajo no puede ser un concepto limitado a las potencialidades del individuo para enfrentar una vida laboralmente til. De este modo, en la medida en que las normas en el derecho laboral hacen dctil la integracin de la persona con discapacidad, con una poltica de empleo que les permita primero el adiestramiento laboral y luego el ambiente propicio, conforme con la discapacidad que se tenga, en clave sucesoria quedaran esfumadas las expectativas que en este orden se pudieran tener. Hay que actuar con prudencia y razn, de tal manera que la sola discapacidad de un individuo no se erija en una barrera infranqueable a la libertad de testar, pero tampoco que la especial proteccin, ergo, la condicin de legitimario, se haga descansar con exclusividad en la imposibilidad del individuo de su autosostenimiento, sin ms miramientos que sus circunstancias temporales al momento del deceso del autor de la sucesin. Con esa losofa hay que entender, interpretar y aplicar la gura de los especialmente protegidos. No creo que la sola declaracin de discapacidad sea motivo suciente para limitar la libertad de testar de una persona. Si eso fuera as, no se sustentara la gura en la necesidad econmica y dependencia del beneciario
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Con la particularidad de que en Cuba la mayora de edad se adquiere a los 18 aos cumplidos (vid. artculo 29.1, inciso a, del Cdigo Civil), pero ya a los 17 se dispone de capacidad para concertar contratos de trabajo, siendo excepcional la posibilidad de que los adolescentes de 15 y 16 aos de edad puedan concertar tales contratos.
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con respecto del causante, y s tan solo en la propia existencia de la discapacidad. No obstante, hay que juzgar con prudencia cada caso en particular, pues podra darse el supuesto de que una persona con un alto grado de minusvala, incorporada a cierta labor, aun tuviera dependencia econmica respecto del causante, de modo que la aptitud para trabajar habra que atemperarla en su interpretacin, pues el hecho de incorporarse de modo voluntario a un empleo en estas circunstancias no supone que objetivamente no estemos frente a una persona inapta para trabajar. De lege ferenda sera propicio que el legislador precisara la situacin de las personas con discapacidad frente a la especial proteccin que debieran merecer en sede de legtimas hereditarias. Hoy por hoy, de cara a nuestra realidad, le compete al juzgador determinar si, conforme con el material probatorio aportado en el proceso, merece tal condicin o no. En aras de una aplicacin uniforme y homognea del derecho, lo ms oportuno sera, sin duda, un pronunciamiento normativo. Abogo porque as sea, mientras tanto competer a los jueces actuar con el sentido comn, buscando una proteccin de la persona con discapacidad, cuando las circunstancias del sujeto as lo ameriten. No se olvide que nuestra legtima asistencial no slo incluye a las personas con discapacidad sino tambin a las personas dependientes y vulnerables econmicamente. Tampoco creo que la pensin por seguridad social que reciba este sector nada desdeable de nuestra poblacin se convierta, en todo caso, en un impedimento que limite la adquisicin de la cualidad de legitimario. Por fortuna, nuestro legislador no estableci baremo alguno para determinar cundo una persona clasica entre los sujetos con especial proteccin legitimaria. No hay clculos matemticos ni actuariales que lleguen en nuestro auxilio. La gura de la especial proteccin que conlleva al establecimiento de una legtima asistencial, que tampoco se traduce en dinero o signo que lo represente, y que por ello no deja de ser, atendiendo al contenido de su derecho, una legtima pars bonorum, se sustenta en juicios de valor que debe hacer el juez en pos de su apreciacin. Las normas jurdico sucesorias tienen un componente axiolgico innegable, otra cosa no puede decirse de ancestrales guras como la desheredacin, la indignidad, el perdn al indigno, o incluso el testamento, cuyo contenido reeja en muchos casos una expresin no slo de la personalidad de su autor, sino tambin la reexin ms importante que hace ste en su paso por la vida, la recompensa por los favores y por las actitudes a quienes fueron eles al testador y el castigo a los ingratos. Por eso, incluso el ms perfecto de los testamentos suele venir acompaado de algn despecho o rencor de alguien que se cre falsas expectativas sucesorias. En otro orden, el derecho no puede convalidar actitudes mezquinas ni egostas. La solidaridad es un megaprincipio, informador de todo el derecho civil, el
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que encuentra una expresin concreta en la gura de los herederos especialmente protegidos. El animus legislatoris volcado en la norma legal fomenta este principio, en el que la proteccin a las personas con discapacidad tiene un perfecto encuadre. Como expone el maestro CIURO CALDANI, la sucesin participa de una complejidad axiolgica, en la que los valores de la utilidad y el amor juegan un papel fundamental. Si bien toda ella se reere a la justicia y tiene importantes despliegues de amor y utilidad, la sucesin testamentaria, la ab intestato y la legitima poseen distintos sentidos de utilidad. La sucesin testamentaria deja ms espacio al amor y la utilidad como los entienda el testador; en la sucesin legtima imperan los criterios de amor y utilidad que establece el legislador.18 Precisamente a esos criterios me reero en ocasin de hacer un nuevo pase de revista al estudio de la legtima asistencial de nuestro ordenamiento jurdico sucesorio. El criterio de utilidad y el valor solidaridad deben ser criterios de continua aplicacin por los jueces en supuestos de reclamacin de la cualidad de legitimarios cuando de personas con discapacidad en grado tal que no logren per se un autosostn econmico, se trate. D) La expansin de la dimensin subjetiva En esta visin no slo prospectiva, sino tambin realista y actual de nuestro derecho sucesorio, de cara adems a la necesaria respuesta que ha de dar nuestro derecho interno a la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, cabra preguntarnos en qu orden se han de proyectar las medidas a tomar por los Estados partes para garantizar a las personas con discapacidad la posibilidad de ser causahabientes, en igualdad de condiciones con los dems. No cabe duda que tener una capacidad diferente no hace distingo en un plano de igualdad formal y material de los ciudadanos ante la ley, como principio general. La discapacidad de una persona no es razn alguna que justique la cercenacin de su derecho a heredar; en todo caso, s es motivo para una especial tutela en este orden, en el que las legtimas pueden desempear una funcin social que en el presente no suele ser reconocida. Se trata de un reverdecer de una institucin clsica en sede sucesoria, que con el decursar de los aos se ha convertido en una mera cortapisa a la libertad de testar que no siempre se justica en las claves de estos tiempos.
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Vid. CIURO CALDANI, MIGUEL NGEL, Aportes integrativistas al derecho de sucesiones (la sucesin como hora de la verdad de la persona fsica), Investigacin y Docencia, nm. 40, disponible en: www.centrodelosoa.org.ar, p. 29, consultado el 4 de abril de 2010.
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Tal y como se ha venido estudiando el tema en la doctrina patria, pudiera pensarse, de iure condendo, en la necesidad de expandir la dimensin subjetiva de la gura, de modo que el valor utilidad se haga sentir con la realidad que impone la vida, a la cual necesita acompasar el derecho.19 a. Descendientes con discapacidad: necesaria prelacin? El derecho sucesorio cubano hace descansar la condicin de legitimario de los descendientes de segundo grado en adelante, en la inexistencia de descendientes de primer grado. A diferencia de los ascendientes que pueden concurrir unos y otros a la sucesin, si renen los requisitos establecidos ex lege, los descendientes estn supeditados a una sorprendente prelacin legal. Cmo es posible entonces que un nieto, que dependa econmicamente del abuelo y no est apto para trabajar, adquiera la condicin de legitimario respecto de su abuelo slo en el supuesto de que su progenitor haya fallecido antes? Sobre este particular ya me he pronunciado en otras ocasiones.20 Es un absurdo que el nieto con discapacidad que requiera la especial proteccin en sede sucesoria adquiera la cualidad de legitimario bajo la conditio iuris de que su progenitor haya fallecido antes. No es tan excepcional que un abuelo sea el sostn econmico de una hija y de una nieta, por citar un ejemplo, en que ambas sean a su vez personas dependientes. No se olvide tampoco que hay ciertas discapacidades que tienen un fuerte componente gentico. El legislador tom como referencia un orden prelatorio inconcebible con la ratio de la institucin. En una legtima asistencial, tal prelacin no se concibe. b. Ancianidad, discapacidad y condicin de heredero. El orden de los ascendientes Ni qu decir de los cambios demogrcos por los que atraviesa Cuba. Segn informacin de la Ocina Nacional de Estadsticas de Cuba, en 2007 el crecimiento poblacional del pas es bajo, de -0.2%, lo cual se debe, entre otras razones, a un bajo nivel de fecundidad, pues el nmero de hijos por mujer es de 1.43, y el nmero de hijas por mujeres es de 0.69, a lo cual se une un saldo migratorio
19 Vid. PREZ GALLARDO, L. B., El derecho de sucesiones en cifras. Recuentos y pronsticos, El derecho de sucesiones en Iberoamrica. Tensiones y retos, bajo mi coordinacin, Bogot, Mxico, Madrid, Buenos Aires, Temis-Ubijus-ReusZavala, 2010, pp. 357-368. 20 Vid. PREZ GALLARDO, L. B., Los herederos especialmente protegidos, Derecho de sucesiones, cit., II, pp. 182-184.
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externo de -32,811 al nalizar 2007. La pirmide o histograma de poblacin de Cuba,21 pas tercermundista, es bastante peculiar, pues aun cuando su forma habitual es la de un tringulo, lo cual se explica en tanto no todas las personas que integran un determinado grupo de edad pasarn a integrar el escaln siguiente debido a la muerte de algunos de sus integrantes, adems del fenmeno migratorio, las guerras, los desastres naturales, etctera, camino como vamos en nuestro pas, para el 2025 se perdera incluso la forma de pirmide, pues la cima tiende a ser tan ancha, que en unos aos se distorsionara el sentido geomtrico de la gura (vase grco 3 del anexo I). Para el 2025, uno de cada cuatro cubanos tendr ms de 60 aos, en tanto que en 2007, el 16.6% de nuestra poblacin perteneca a la llamada tercera edad, con cierta tendencia mayoritaria de la poblacin femenina de esa edad. De 1985 a 2007 la poblacin de la tercera edad ha aumentado en ms de 5% (vase grco 1 del anexo I). Ello es expresin de que para los aos que se avecinan, a pesar de la esperanza de vida, que ha aumentado considerablemente en los ltimos tiempos, no ser nada desdeable el nmero de fallecimientos ante una poblacin bastante anciana. Este envejecimiento poblacional trae de la mano una sensible reduccin del nmero de personas en edades comprendidas entre los 0 y los 14 aos, motivo por el cual se estrecha y se estrechar an ms hacia el 2025 la base del histograma poblacional, motivo por el cual ya se ha tenido que aprobar una nueva Ley de Seguridad Social (Ley No. 105/2008 del 27 de diciembre) que ampla la edad para la jubilacin a 60 aos las mujeres y 65 aos los hombres. En tanto, como ya haba expresado, la esperanza de vida al nacer en el periodo 2005-2007 para ambos sexos era de 77.97 aos, la cual se espera aumente en los prximos aos. Igualmente llama la atencin lo que se ha dado en llamar esperanza de vida geritrica, esto es, la esperanza de vida que tienen las personas cuando arriban a los 60 aos, que en el caso de Cuba asciende a 20.8 aos para los hombres, lo que equivale a 80.8 aos de vida, y a 23.4 para las mujeres, lo cual supone 83.4 aos de vida, de lo que se colige una sobremortalidad femenina. Ahora, estos datos que nos brindan la demografa y las estadsticas nos deben hacer reexionar a los juristas. Este proceso de envejecimiento poblacional severo, razn por la cual Cuba va llegando a la ltima fase de la transicin demogrca, unido a la tendencia hacia la longevidad, amn de la reformulacin a la que estamos avocados con el anteproyecto de Cdigo de Familia, tendente a reforzar las instituciones
21 Muestra grcamente la composicin de la poblacin por sexo y edades. El sexo masculino gura a la izquierda, y el femenino a la derecha. Para cada edad o grupo de edad hay rectngulos que son proporcionales a los montos reales de la poblacin. De modo que a cada edad o grupo de edad, segn sexo, le corresponde un rectngulo tanto ms largo, cuanto ms importante sea el efectivo. Atendiendo a la composicin por sexo y edad el histograma poblacional cubano hacia el ao 2025 se caracterizar conforme con su perl, de poblacin constrictiva.
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de asistencia, apoyo y proteccin de menores e incapacitados judicialmente y de normas ad hoc sobre la proteccin del adulto mayor, el derecho de sucesiones tambin tiene que adaptar sus instituciones a la nueva dinmica poblacional. No se trata con exclusividad de reformular la norma legal en este orden (regulacin de la legtima), sino de que los operadores del derecho, en una interpretacin favorable a los ancianos, apliquen e interpreten conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento jurdico y los reconocidos en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las normas en materia sucesoria, sobre todo la contenida en el artculo 493 del vigente Cdigo Civil. De una lectura jurdico-sucesoria al histograma poblacional cubano de 2025 y con una visin prospectiva del fenmeno, se podra avizorar una situacin, si se quiere, poco natural o biolgica, y es la concurrencia a la sucesin de aquellas personas que mueren a edades relativamente jvenes (por accidentes laborales o del trnsito, hechos delictivos o catstrofes naturales), de sus progenitores, llamados a la sucesin segn el segundo orden de prelacin hereditaria (vase artculo 515 del Cdigo Civil), en defecto de hijos, lo cual en la realidad cubana no va siendo tan excepcional, y ello por varias razones: primero por la baja tasa de fecundidad y, segundo, por la emigracin de la poblacin joven, con la consecuencia que en sede sucesoria regula el artculo 470 del Cdigo Civil, o sea, si la condicin por la cual se emigra no lleva a la concesin del permiso de residencia en el extranjero (por contrato de trabajo o por matrimonio), se le incapacita para suceder; luego entonces, no resultar excepcional que la sucesin se tramite a favor de los padres del causante y del cnyuge suprstite. Esta tendencia a la longevidad tambin nos debe hacer pensar si debera ofrecrsele a los abuelos, dependientes econmicamente del causante e inaptos para trabajar, concurrentes conjuntamente con su hijo o hija, a la sazn padre o madre del causante, el trato preferente que el legislador del Cdigo Civil le ofrece a los padres con especial proteccin (vase artculo 516), esto es, de participar en calidad de concurrente con los hijos y dems descendientes en el primer llamado sucesorio. La situacin, a mi juicio, se torna ms interesante en la sucesin ab intestato. Tal y como acontece en la actualidad, la proteccin que ofrece el legislador cubano a favor de los padres con especial proteccin es a medias, pues aun cuando tal condicin les permite concurrir a la sucesin, en modo alguno se le atribuye una cuota ascendente a la mitad del patrimonio hereditario, como acontece en sede de sucesin testamentaria, en la que las legtimas actan como cortapisas a la libertad de testar. Esta asimetra del sistema sucesorio cubano, que ya he criticado,22 se har ms aguda. La tendencia demogrca en Cuba
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Vid. PREZ GALLARDO, L. B., Los herederos especialmente protegidos, la nueva visin de los herederos legitimarios
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nos pone luz roja sobre la proteccin a los ascendientes en materia sucesoria. La posible concurrencia de padres y abuelos en la sucesin ab intestato hace, a mi juicio, impropia la escisin que crea el legislador de los ascendientes privilegiados (titulares del segundo llamado), de los ascendientes ordinarios (titulares del cuarto llamado, en defecto de cnyuge suprstite); al menos resulta necesaria la inclusin de los abuelos o dems ascendientes que ostenten la condicin de especial proteccin que preconiza el legislador y que hoy, inexplicablemente, slo se extiende a los padres. De este modo, el derecho de sucesiones del siglo XXI en Cuba debe procurar a todas luces ajustar sus normas a la tutela patrimonial de las personas de la tercera edad, una buena parte de ellas con determinadas discapacidades sensoriales, fsico-motoras, e incluso mentales. Por ello, nada ms lgico que las normas sucesorias sigan una misma direccin y opere un acercamiento de las reguladoras de la sucesin testamentaria a las de la ab intestato, de tal modo que la presencia de ascendientes con especial proteccin conlleve a la atribucin de la mitad del patrimonio hereditario a su favor, distribuyndose sta en partes iguales entre los concurrentes con esta condicin. No es suciente con que se les atribuya prelacin sucesoria como hasta ahora; no basta el nomen, es necesario, en su caso, la asignatio, si queremos estar a tono con el dictado del artculo 12 de la Convencin, a cuyo tenor los Estados partes han de tomar medidas garantistas del derecho de las personas con discapacidad a heredar bienes, dira en una proporcin adecuada a sus necesidades, sin menoscabo del derecho a la herencia a favor del resto de los herederos concurrentes. c. Hermanos con discapacidad: la necesidad de su proteccin. Valoraciones de iure condendo Como ha quedado reejado en estas lneas, la institucin de los herederos especialmente protegidos es un remedio importante del ordenamiento jurdico cubano en funcin de la tutela patrimonial a favor de las personas con discapacidad, los incapacitados judicialmente y los menores, pero an no es suciente. Los trminos imprecisos empleados por el propio legislador, quien deja en manos de los operadores del derecho su interpretacin, no deja de ser un riesgo grave que estamos hoy asumiendo, aunque del sentido de la interpretacin jurisprudencial del alto foro puede colegirse la intencin de beneciarles. An as cabra preguntarnos si la gura debiera reformularse, de modo tal que se ensanche su esfera de aplicacin subjetiva, incluyendo a toda persona con discapacidad,
en el Cdigo Civil cubano: algunos interrogantes al respecto, Revista de Derecho Privado, abril de 1997, pp. 270292, y de mi propia autora, Los herederos especialmente protegidos, Derecho de sucesiones, II, cit., pp. 169-238.
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siempre que la naturaleza de sta lo aconsejare, y aun en el supuesto de que esa persona con discapacidad, con un determinado grado de minusvala, se haya incorporado a un trabajo socialmente til, de tal forma que en esas circunstancias ese empleo, que muchas veces puede resultar eventual y coincidente con el momento del fallecimiento del causante, no sea obstculo alguno para que, dada su discapacidad, le sea atribuido parte del patrimonio de su causante. Si la respuesta es positiva, entonces se rompera con la nocin incardinada por el Cdigo Civil y raticada por el alto foro cubano. Si bien es cierto que la gura en sede testamentaria constituye una excepcin y no una regla, y con esa propia losofa hay que entenderla, interpretarla y aplicarla, criterio que asumo con plenitud y, en consecuencia, la sola declaracin de discapacidad no debe ser motivo suciente para limitar la libertad de testar de una persona, pues si eso fuera as, no se sustentara la gura en la necesidad econmica y dependencia del beneciario con respecto del causante, y s tan solo en la propia existencia de la discapacidad. Y si las personas con discapacidad en Cuba no son personas especiales, sino diferentes, si stos estn plenamente integrados a la sociedad y tienen los recursos econmicos propios conforme con su discapacidad, aquellos que as lo tengan no sern atributarios de la condicin de especialmente protegidos; no hay razn entonces para limitar en estos casos la libertad de testar, si la discapacidad que dichos sujetos tienen no les impide obtener un sustento propio. No obstante, hay que juzgar con prudencia cada caso en particular. Podra darse el supuesto de que una persona con un cierto grado de minusvala, incorporada a determinada labor, an tuviera dependencia econmica respecto del causante, de modo que la aptitud para trabajar habra que atemperarla en su interpretacin, pues el hecho de incorporarse de modo voluntario a un empleo en estas circunstancias no supone que objetivamente no estemos frente a una persona carente de aptitud para trabajar. De lege ferenda, sera propicio que el legislador precisara la situacin de las personas con discapacidad frente a la especial proteccin que debieran merecer en sede de legtimas hereditarias. Hoy por hoy, de cara a nuestra realidad, le compete al juzgador determinar si, conforme con el material probatorio aportado en el proceso, merece o no tal condicin. En aras de una aplicacin uniforme y homognea del derecho, lo ms oportuno sera, sin duda, un pronunciamiento normativo. Abogo porque as sea y porque incluso se haga extensiva la gura a favor de los hermanos con discapacidad, pues tras el fallecimiento de los padres, es lo lgico que los hermanos tengan que asumir la atencin de aquel de ellos que por razn de su discapacidad no pueda incorporarse a un empleo; no obstante, el Cdigo Civil no le contempla en el cuadro dispositivo de especialmente protegidos, de suerte que al fallecimiento de su hermano tendra que quedar
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bajo la proteccin de los hermanos sobrevivientes, si es que queda alguno vivo, o si los que queden deciden asistirlo. En todo caso podra reclamar alimentos al amparo del artculo 123.3 del Cdigo de Familia, pero no la legtima, pues entre hermanos sta no existe. Creo que las normas del derecho de familia y las del sucesorio deben estar encaminadas a fortalecer los lazos familiares y a exigir el comportamiento que por razn del parentesco debemos asumir, y por tal motivo se necesita una estrecha comunicacin entre ellas. No es el Estado quien debe asumir, con exclusividad, la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, sino, sobre todo, la familia, quien adems debe procurar por el bienestar afectivo y fsico de dichas personas y por mantener todo contacto con ellas, aun cuando estn internadas, procurando su restablecimiento.23 Las legtimas, con todo lo que hoy se aboga incluso por cierto sector de la doctrina por su supresin,24 lo que deben es incardinarse por nuevos senderos,25 pero
La ltima versin del Anteproyecto de Cdigo de Familia (del 21 de mayo de 2008), incluye preceptos de hondo valor tico en este sentido. As, segn el artculo 264: Los ascendientes, descendientes y colaterales consanguneos hasta el cuarto grado, de personas que presenten discapacidades fsicas o psquicas deben estimular y potenciar su desarrollo integral como seres humanos; y estn en la obligacin de garantizar la asistencia de stos a los centros asistenciales y especializados correspondientes, con el objetivo de lograr su insercin social. Asimismo, dichos familiares deben participar de este proceso, capacitndose ellos mismos adecuadamente con este n. En tanto, segn el artculo 265: Las familias de las personas discapacitadas internadas en centros especializados, tienen el deber de mantener sistemticamente la atencin afectiva a sus familiares mientras dure el internamiento. 24 En la doctrina espaola vid. CALATAYUD SIERRA, ADOLFO, Consideraciones acerca de la libertad de testar, Academia Sevillana del Notariado, EDERSA, 1995, t. IX, pp. 243-263. Este autor, en su sentida condicin de notario, propone una abrogacin absoluta de las legtimas (tanto material como formal) y de las reservas, y en sustitucin de las primeras, el establecimiento del derecho de alimentos a cargo de la herencia y a favor de los descendientes del causante. Asimismo DE LA ESPERANZA RODRGUEZ, PABLO, Perspectiva de la legtima. Notas para una posible revisin, Libro Homenaje a Ildefonso Snchez Mera, Consejo General del Notariado, 2002, vol. I, pp. 1097-1116, quien con similar parecer, siguiendo los derroteros de CALATAYUD SIERRA, aboga por la supresin de las legtimas y en su lugar un sistema de alimentos respecto de los hijos o nietos que, al fallecimiento del testador, estn en situacin de pedirlos. GOM LANZN, IGNACIO, Tema 8 Atribuciones legales (legtimas, los derechos del cnyuge viudo y de las parejas, reservas). Parte segunda. Los derechos del cnyuge viudo, en DELGADO DE MIGUEL, JUAN FRANCISCO (coord. general), Instituciones de derecho privado, t. V: Sucesiones, vol. 3: Las atribuciones legales, MARTN GARRIDO MELERO (coord.), Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 934, con un tono algo ms moderado, pero en esencia, con los mismos derroteros, expone que el progresivo desarrollo del individualismo y de la libertad personal parecen exigir la reduccin o eliminacin de las legtimas en aquellas legislaciones en las que su existencia supone una verdadera traba para la libertad de testar que permita al causante adaptar su sucesin a las necesidades familiares. Asimismo, GARCA SNCHEZ, JOS ARISTNICO, El notario del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nm. 24, marzo-abril de 2009, pp. 78-80, aprovecha la ocasin para rematar una idea que en Espaa ha fecundado en los despachos notariales, por ser precisamente los notarios, como expresa GOM LANZN, quienes tienen un conocimiento directo del pensamiento de los testadores. De modo que acusa a las legtimas de ser una institucin anacrnica, cuya rigidez los avispados encuentran mil escapes para burlar y que, en cambio, para los ciudadanos de a pie que son los ms, se convierten en obstculos insuperables que les impiden conseguir el mejor favor familiae. No obstante, sus palabras nales se dirigen a la reorientacin de las legtimas a los efectos de asegurar la responsabilidad del testador respecto de los que lo necesiten y slo en la cuanta en que lo necesiten. 25 Por ese rumbo van los criterios en la propia Espaa de CMARA LAPUENTE, SERGIO, Derecho europeo de sucesiones? Un apunte, Derecho privado europeo, bajo su coordinacin, Madrid, Colex, 2003, pp. 1224 y 1225, quien en la
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incluso sin perder su naturaleza de legtimas de freno, en atencin a su aspecto funcional, y legtimas pars bonorum, conforme con su contenido, deviniendo, eso s, en legtimas asistenciales. El nmero de personas con discapacidad que los estudios multidisciplinarios realizados en Cuba reejan (vase anexo II) es un desafo social al cual el derecho debe responder, informado del valor solidaridad, y en eso la legtima juega un papel importante. El ensanchamiento del mbito de aplicacin subjetiva de la gura, ms all de la familia nuclear, no creo que pueda convertirse en un asidero de crtica; a n de cuentas, tal y como est concebida en nuestro derecho sucesorio, la legtima rebasa los lmites de la familia nuclear y personas ajenas a ella pueden ser sus atributarios. Los abuelos, nietos y bisnietos, por citar algunos ejemplos, dan razn de ello. Es cierto que los hermanos clasican dentro de los colaterales ordinarios, pero la colateralidad no es sinnimo de lejana parental; los hermanos en nuestro entorno y tradicin suponen una cercana afectiva y parental indudable, y la formacin de nuestra propia familia nuclear no debe ser excusa para deshacernos de ellos, cuando por razn de su discapacidad, sobre todo intelectual, no han formado la de ellos. Si los valores amor y utilidad informan el sistema de legtimas, entonces no hay motivo para justicar banalmente una exclusin de los hermanos con discapacidad dentro del crculo de personas con derecho a la legtima, expandindose el mbito de aplicacin subjetiva de la gura. Esta valoracin, de iure condendo,
bsqueda de criterios armonizadores del derecho sucesorio europeo considera plausible a tal n la vinculacin de la legtima a las necesidades reales de sus titulares y una mayor libertad de testar, lo cual garantizara mejor la proteccin de la familia, por lo que si bien no su eliminacin radical, al menos su exibilizacin puede conseguir este objetivo; de VAQUER ALOY, ANTONI, Reexiones sobre una eventual reforma de la legtima, en InDret, nm. 3/2007, en www.indret.com, consultado el 18 de enero de 2009, p. 15, quien llega a armar que [] la opcin ms aconsejable parece la de optar por cuotas legitimarias jas. La extensin de estas cuotas es una cuestin ciertamente difcil de determinar, en la que deben sopesarse diversas fuentes concurrentes, a saber: el peso de la libertad de testar, la realizacin de la solidaridad intergeneracional y, en particular, la posicin del cnyuge sobreviviente en la sucesin; de COBAS COBIELLA, MARA ELENA, Hacia un nuevo enfoque de las legtimas, Revista de Derecho Patrimonial, nm. 17, 2006, p. 63, quien aboga por una posicin eclctica, moderada, de modo que las legtimas cumplan su cometido de solidaridad a que estn avocadas, pero enlado hacia las personas que as lo requieran; en este sentido propone dos soluciones, una encaminada a la reduccin de la cuota de legtima, con lo cual se ampla la cuota de libre disposicin y con ello la libertad de testar, y la segunda el establecimiento de determinados lmites, los cuales seran obligatorios de presentarse determinadas circunstancias que siempre estaran en relacin a personas discapacitadas, incapacitados y menores. Y tambin en esta direccin se pronuncia GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, PABLO, La legtima no es intocable, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nm. 24, marzo-abril de 2009, pp. 92 y 93, quien a pesar de criticar duramente a las legtimas por convertirse en cierta medida, en una especie de seguro del hijo a la herencia del padre, cualquiera que sea el comportamiento afectivo del hijo con su progenitor, beneciando ello, a su juicio, al hijo aptico e indolente, preriendo de cara a una modicacin del derecho comn espaol, una legtima formal, al estilo del sistema navarro, acepta la opcin de una reduccin de la legtima al cuarto del haber hereditario, debiendo suprimirse las legtima a favor de los ascendientes, en tanto que la mejora, de mantenerse, propone sea percibida como mitad de ese cuarto, solo por aquellos hijos y descendientes menores o que sufran alguna minusvala fsica o psquica. En relacin con el cnyuge viudo, se alia al criterio de la legislacin gallega, o sea, una atribucin ex lege de la vivienda habitual familiar sin derecho a indemnizacin o de compensacin a los hijos o herederos, o al menos al usufructo vitalicio de dicha vivienda.
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debe concebirse no slo como una restriccin a la libertad de testar, sino tambin hacerse extensivo su reconocimiento en la sucesin ab intestato, de modo que de existir algn legitimario, incluidos los hermanos en situacin de dependencia o vulnerabilidad, sea atribuida a su favor la mitad del acervo hereditario, transmitido a la muerte de su titular.
3. Post scriptum
Estoy conteste con que las personas dependientes y vulnerables pueden encontrar en la gura de la legtima asistencial, regulada en el Cdigo Civil cubano en sus artculos 492 y 493, el cauce idneo para poder recibir por causa de muerte bienes con los cuales hacer frente a sus ms apremiantes necesidades y paliar la situacin econmica en la que pueden quedar tras el fallecimiento de la persona que en vida era su pivote patrimonial. Empero, si queremos estar a tono con el enunciado del artculo 12.5 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, es necesario ajustar nuestras normas de derecho sucesorio a sta. No basta con el reconocimiento de la condicin de legitimario de este sector vulnerable de la poblacin; es necesario que bajo el prisma de la especial proteccin se perlen las normas jurdicas reguladoras de la transmisin de la vivienda en Cuba, o al menos se relean en clave judicial. No puede resultar prevalente el concepto de ocupacin, sobre el de herencia, cuando de herederos especialmente protegidos se trate. No puede exigrsele ocupacin del inmueble a una persona con discapacidad como presupuesto para que herede el ms preciado bien patrimonial que el derecho cubano reconoce, ya que son precisamente bienes de esta naturaleza por los que vela la Convencin sean heredados. De la misma manera que tampoco debe ser ello el presupuesto para adjudicarse lo que se reconoce en el Cdigo Civil (artculos 542 a 544) como bienes de uso domstico; en nuestro entorno social, la gran mayora de los que se han atesorado durante la vida, cuya transmisin por causa de muerte hoy est condicionada a la adjudicacin de la vivienda, de modo que el hecho de la ocupacin no slo genera como efectos la transmisin del inmueble, con motivo de la muerte de su titular, sino tambin de todos los bienes de uso domstico.26 Pero hay ms. De iure condicto los herederos especialmente protegidos, atributarios de una legtima asistencial, ven disminuida sta, o incluso esfumada, por normas especiales que menoscaban los valores informantes de la institucin,
26 Vid. PANADERO DE LA CRUZ, EDILTRUDIS, Transmisin por causa de muerte de los enseres de uso domstico, en PREZ GALLARDO, LEONARDO B. (coord.), Derecho de sucesiones, La Habana, Flix Varela, 2004, t. III, pp. 160-258.
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uno de cuyos exponentes lo constituye, por poner un ejemplo palmario, la resolucin No. 76/1988 del presidente del Banco Popular de Ahorro, reguladora de la gura del beneciario por causa de muerte en cuentas bancarias, que conforme con la interpretacin dada hoy por los operadores bancarios permite que en toda cuenta, el beneciario designado pueda atribuirse hasta un mximo de 5,000 unidades monetarias, con la siguiente merma que sufre el caudal hereditario, al no formar parte dicho saldo de la herencia, por lo cual se reduce notoriamente la base contable para determinar el monto de la legtima, y como consecuencia puede sta reducirse a proporciones insospechables, e incluso desvanecerse.27 No tengo la menor duda que, en comparacin con otros ordenamientos jurdicos, la regulacin de una legtima asistencial en el derecho positivo cubano como medida de apoyo patrimonial a quienes la muerte de su sostn econmico les representa una situacin de vulnerabilidad evidente, entre las cuales pueden incluirse personas con discapacidad, est a tono con el dictado del artculo 12.5 de la tantas veces citada Convencin internacional; sin embargo, ello no resulta suciente, en tanto tales normas legales deberan ajustar enteramente su contenido al dictado de la Convencin. Se trata de matizar en algunos casos y de ampliar la esfera de aplicacin subjetiva en otros. La supletoriedad del Cdigo Civil, regulada en su artculo 8o. y en su disposicin nal primera, se erige a su vez en un ddalo jurdico que es necesario superar para lograr la verdadera simetra que el ordenamiento legal requiere, dado que hoy da las normas de naturaleza especial socavan las valores informantes de la regulacin de la gura de la especial proteccin, al punto que llegan a neutralizarlos. Hay que actuar con una concepcin de sistema jurdico, lamentablemente abandonada por una voraz proliferacin normativa, que ha sectorizado el derecho civil. De iure condendo, se impone la necesidad de actuar a tono con ese sentido de sistema jurdico, en el que los valores amor, solidaridad y utilidad acten como ejes cardinales informantes de las normas sucesorias destinadas a proteger a las personas con discapacidad.
4. Bibliografa
Fuentes doctrinales Calatayud Sierra, Adolfo, Consideraciones acerca de la libertad de testar, Academia Sevillana del Notariado, EDERSA, 1995, t. IX.
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Vid. PREZ GALLARDO, L. B., De la designacin de beneciario mortis causa en cuenta de ahorro, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 254-260.
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Cmara Lapuente, Sergio, Derecho europeo de sucesiones? Un apunte, Derecho privado europeo, bajo su coordinacin, Madrid, Colex, 2003. Ciuro Caldani, Miguel ngel, Aportes integrativistas al derecho de sucesiones (la sucesin como hora de la verdad de la persona fsica), Investigacin y Docencia, nm. 40, disponible en: www.centrodelosoa.org.ar, consultado el 4 de abril de 2010. Cobas Cobiella, Mara Elena, Hacia un nuevo enfoque de las legtimas, Revista de Derecho Patrimonial, nm. 17, 2006. De la Esperanza Rodrguez, Pablo, Perspectiva de la legtima. Notas para una posible revisin, Libro homenaje a Ildefonso Snchez Mera, Consejo General del Notariado, 2002, vol. I. Garca Snchez, Jos Aristnico, El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nm. 24, marzo-abril de 2009. Gom Lanzn, Ignacio, Atribuciones legales (legtimas, los derechos del cnyuge viudo y de las parejas, reservas). Parte segunda. Los derechos del cnyuge viudo, en Delgado de Miguel, Juan Francisco (coord. gral.), Instituciones de derecho privado, t. V: Sucesiones, vol. 3: Las atribuciones legales, Martn Garrido Melero (coord.), Madrid, Thomson-Civitas, 2005. Gutirrez-Alviz Conradi, Pablo, La legtima no es intocable, El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nm. 24, marzo-abril de 2009. Lea Hernndez, Rafael, El trco jurdico negocial y el discapacitado, La proteccin jurdica de discapaces, incapaces y personas en situaciones especiales, Madrid, Civitas Ediciones, 2000. Panadero de la Cruz, Ediltrudis, Transmisin por causa de muerte de los enseres de uso domstico, en Prez Gallardo, Leonardo B. (coord.), Derecho de sucesiones, La Habana, Flix Varela, 2004, t. III. Prez Gallardo, Leonardo B., De la designacin de beneciario mortis causa en cuenta de ahorro, Madrid, Dykinson, 2005. ______ et al. (coords.), Derecho de sucesiones, 3 ts., Leonardo B. Prez Gallardo (coord.), La Habana, Flix Varela, 2004. ______ y Cobas Cobiella, Mara Elena, A una dcada de la promulgacin del Cdigo Civil cubano: reexiones sobre algunos aciertos y desaciertos de su Libro Cuarto, Revista Derecho Privado, nm. 82, diciembre de 1998. Compilacin de derecho de sucesiones, 2 ts., La Habana, Editora del Ministerio de Justicia, 2006.
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Rivas Martnez, Juan Jos, Derecho de sucesiones. Comn y foral, 2a. ed., Madrid, Dykinson, 1997, t. I. Vallet de Goytisolo, Juan B., Panorama del derecho civil, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1973. ______, Estudios de derecho sucesorio, Montecorvo, 1980, vol. I. ______, La funcin notarial de tipo latino, Revista de Derecho Notarial, nm. C, abril-junio de 1978. Vaquer Aloy, Antoni, Reexiones sobre una eventual reforma de la legtima, InDret, nm. 3/2007, en www.indret.com, consultado el 18 de enero de 2009. Fuentes legales Anteproyecto de Cdigo de Familia (ltima versin del 21 de mayo de 2008, versin digital). Constitucin de la Repblica de Cuba, reformada en 1992 y 2002, en Gaceta Ocial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, nm. 7, del 1o. de agosto de 1992, ltima modicacin, en Gaceta Ocial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, nm. 3, del 31 de enero de 2003. Cdigo Civil de la Repblica de Argentina del 25 de septiembre de 1869, edicin al cuidado del Dr. Ricardo de Zavala, Buenos Aires, 1996. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Ministerio de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1999. Cdigo Civil de la Repblica de Bolivia, Decreto-Ley No. 12760/1975 del 6 de agosto, edicin de 1998. Cdigo Civil comentado (Cdigo Civil del Brasil), por Nelson Nery Junior y Rosa Mara de Andrade Nery, 4a. ed. revisada, ampliada y actualizada hasta el 20 de mayo de 2006, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. Cdigo Civil de la Repblica de Chile del 14 de diciembre de 1855, edicin ocial al 31 de agosto de 1976, aprobada por Decreto No. 1937/1976 del 29 de noviembre del Ministerio de Justicia, Editorial Jurdica de Chile. Cdigo Civil de la Repblica de Colombia, sancionado el 26 de mayo de 1873 y puesto en vigor por Ley No. 57 de 1887, edicin a cargo de Luis Csar Pereira Monsalve, Medelln, marzo de 1994. Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica del 26 de abril de 1886 (revisado y actualizado), 9a. ed., San Jos, Porvenir, 1996.
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Cdigo Civil de la Repblica de Cuba, Ley No. 59/1987 del 16 de julio, anotado y concordado con los ordenamientos cubano y espaol por ngel Acedo Penco y Leonardo B. Prez Gallardo, Madrid, Dykinson, 2005. Cdigo Civil de la Repblica de Ecuador, 7a. ed., Codicacin RO-S 104: 20 de noviembre de 1970, actualizado a junio de 1997, editado por Corporacin de Estudios y Publicaciones. Cdigo Civil del Reino de Espaa del 6 de octubre de 1888, 24a. ed., Madrid, Tecnos, 2005. Cdigo Civil de la Repblica de Francia del 21 de marzo de 1804, 6a. ed., Petit Codes, Dalloz, 1976-1977. Cdigo Civil de la Repblica de Honduras, sancionado por Decreto No. 76/1906 del 19 de enero, Tegucigalpa, Gracentro Editores, s. f. Cdigo Civil de la Repblica de Italia del 16 de marzo de 1942, Piacenza, Casa Editrice La Tribuna, 1993. Cdigo Civil de los Estados Unidos Mexicanos para el Distrito y Territorio Federales en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del 30 de agosto de 1928, edicin a cargo de Jorge Obregn Heredia (concordado), Mxico, Porra, 1988. Cdigo Civil de la Repblica del Per, promulgado por Decreto Legislativo No. 295/1984 del 24 de junio, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984, edicin a cargo de Jorge Palma Martnez, Lima, Ediciones y Distribuciones Palma, 1994. Cdigo Civil de Puerto Rico de 1930, edicin a cargo de Ramn Antonio Guzmn, Santa Fe de Bogot, septiembre de 1993. Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, sancionado en 1914, edicin al cuidado de Jacqueline Barreiro de Gallo, Montevideo, Barreiro y Ramos Editores, 1994. Cdigo Civil de la Repblica de Venezuela, reformado en julio de 1982, PANAPO, 1986. Cdigo de Familia de la Repblica de Cuba, Ley No. 1289 de 1975, vigente desde el 8 de marzo de 1975, La Habana, Divulgacin del MINJUS, 1999. Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1988. Ley No. 65/1988 del 25 de diciembre, Ley General de la Vivienda (actualizada) (anotada y concordada por la Direccin de Legislacin y Asesora del Ministerio de Justicia), La Habana, Editorial del Ministerio de Justicia, 2004.
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Ley No. 105/2008 del 27 de diciembre, Ley de Seguridad Social, en Gaceta Ocial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, nm. 4, del 22 de enero de 2009. Resolucin No. 76/1988 del 22 de abril, del presidente del Banco Popular de Ahorro, contentiva de las Reglas del Servicio de Ahorro, en Gaceta Ocial de la Repblica de Cuba, Ordinaria, nm. 41, 6 de junio de 1988.
Anexo
GRFICO 1
Proporcin (%) de personas de 60 aos y ms en el total de la poblacin, 1985-2007
CUADRO 1. PROPORCIN (%) DE PERSONAS DE 60 AOS Y MS EN EL TOTAL DE LA POBLACIN. PERIODO 1985-2007

1985 11,3 1990 12,1 1995 12,7 2000 14,3 2003 15,0 2004 15,4 2005 15,8 2006 15,9 2007 16,6
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GRFICO 2
CUADRO 2. ESTRUCTURA PORCENTUAL POR GRUPOS DE EDADES DE LA POBLACIN PROYECTADA AL 30 DE JUNIO DE CADA AO. PERIODO 2007-2025
Aos 2007 2010 2015 2020 36 2025 Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 0-14 aos 18,4 17,2 15,7 14,6 14,2 15-59 aos 65,4 65,4 64,8 63,7 59,7 60 aos y ms 16,2 17,4 19,5 21,6 26,1
FUENTE: ONE/CEPDE (2006). Cuba: Proyeccin de la Poblacin. Nivel Nacional y Provincial. Periodo 2007-2025, La Habana.
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GRFICO 3
Anexo
II
GRFICO 1
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GRFICO 2
CUADRO 1. COMPORTAMIENTO DE LOS DISCAPACITADOS, ASOCIADOS EN EL PAS, PERIODO 2000-2007

Ao 2000 2001 2002 2003 38 2004 2005 2006 2007 2008
ANCI ACLIFIM ANSOC
Total 83,815 86,643 93,595 101,753 108,788 112,160 119,672 125,422 128,077
19,191 19,271 20,878 23,296 24,811 26,722 28,705 29,298 30,800
49,865 51,581 55,628 59,676 64,256 64,598 69,561 73,168 74,667
14,759 15,791 17,089 18,781 19,711 20,840 21,406 22,956 22,610
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IUS
ARTICULO REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, AO IV, NO. 26 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 39-68
Capacidad, discapacidad e incapacidad en clave carpenteriana* Ability, disability and incapability according to carpentier code
Caridad del Carmen Valds Daz**

RESUMEN ABSTRACT
Las personas que padecen alguna discapacidad, entendida sta como minusvala para realizar cualquier acto per se, en iguales condiciones y con idnticas posibilidades que el resto de sus semejantes, no deben sufrir por ello afectaciones en el ejercicio de su capacidad jurdica, sino que deben contar con un elenco de guras que sirvan de apoyo a su actuar y canalicen su voluntad, cuando aqulla pueda expresarse por cualquier medio de forma indubitada.
PALABRAS CLAVE: Personalidad, capacidad, incapacidad, discapacidad, minusvala, tutela, curatela, autotutela.
People that endure some disabilities, understood as a disability the ability to perform any act per se, under the same conditions and with the same opportunities as the rest of their peers, should not suffer for it any affectations in the exercise of their legal capacity, but must have a wide range of features that should support their actions and address their will, when it can be expressed by any certain means.
KEY WORDS : Personality, ability, disability, handicap, disability, guardianship, custody, self governance.
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* Recibido: 5 de agosto de 2010. Aceptado: 20 de agosto de 2010. ** Profesora titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana (caryvaldes4@yahoo.es).
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CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ
Sumario
1. Introduccin necesaria 2. Viaje a la semilla 3. El siglo de las luces 4. La consagracin de la primavera 5. El reino de este mundo 6. Los pasos perdidos 7. El arpa y la sombra 8. Bibliografa
1. Introduccin necesaria
El 26 de diciembre de 1904, hace ms de un siglo, naci en la calle Maloja de la vieja Habana Alejo CARPENTIER, uno de los ms conocidos, reconocidos y admirados autores cubanos. No tuvo hijos porque padeci una discapacidad para procrear, en el sentido biolgico de la expresin. Empero, es el padre intelectual de obras de raigambre universal, gura cimera de la novelstica cubana y uno de los principales escritores de la lengua espaola de todos los tiempos. Con el nimo de rendir modesto homenaje a su creacin, hemos tomado los ttulos de algunas de sus obras ms destacadas, que servirn de hilo conductor a las ideas principales que expondremos a continuacin, para dilucidar aspectos signicativos relativos a la capacidad jurdica, la discapacidad y la incapacidad. Vale decir que la preocupacin por el ser humano, su situacin en la vida social, sus atributos y cualidades, sus inquietudes y conictos, sus ntimas preocupaciones, su actuacin bajo el inujo de su ser y sus circunstancias, siempre estuvieron presentes en las creaciones carpenterianas, fueron precisamente la fuente de la que abrev, desde muy joven, para construir sus historias, sus personajes, sus situaciones y reacciones ante hechos histricos o de ccin, siempre basados en la vida misma y guiados por la inigualable imaginacin de este fecundo autor. De igual manera, siempre se ha dicho que la preocupacin central y razn de ser del derecho en general y del derecho civil en particular es la persona natural, ese ser humano que debe protegerse y dignicarse, provisto de un modo de ser o estar en la vida de la comunidad que debe regularse para lograr una armnica convivencia, estableciendo pautas para ordenar el respeto a sus derechos inherentes a la personalidad, su vida en familia, su patrimonio, su intervencin en el trco jurdico, tanto inter vivos como mortis causa. As, partiendo de estos puntos de contacto, tomando tambin como brjula la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad y las principales
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CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA
normas cubanas en sede civil, analizaremos en breve recorrido la situacin patria sobre este particular. Como cuestin previa debe precisarse tambin que por capacidad jurdica en general entendemos la aptitud que se reconoce a las personas dotadas de personalidad para intervenir en relaciones jurdicas concretas. Se desdobla en capacidad de derecho, a veces confundida con la propia personalidad por ser general e inalterable, faz esttica, como regla, que es la aptitud para la titularidad y el goce de los derechos, y la capacidad de obrar, que pone en accin los derechos, que es aptitud para su ejercicio y para la consumacin de actos jurdicos ecaces, faz dinmica de la capacidad. Esta distincin terica entre capacidad de derecho y ejercicio de la capacidad, que resulta tradicional en la doctrina, no es comn que aparezca expresamente esbozada en los cdigos civiles, si bien la diferencia aora naturalmente en la regulacin de la capacidad jurdica en general que aparece en ellos. La capacidad de ejercicio es la que da lugar a mayores conictos en la prctica y la que produce ms enconadas discusiones doctrinales justamente porque no se ha reconocido por igual a todas las personas, por el solo hecho de ser tales, sino que ha sido vinculada a ciertos requisitos intrnsecos al individuo que marcan, jurdicamente, su posibilidad de vlida y ecaz actuacin en relaciones jurdicas concretas, especcas, determinadas. La discapacidad, por su parte, segn la Organizacin Mundial de la Salud, implica restriccin o ausencia (debido a una deciencia) de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano.1 En trminos mdicos, por tanto, la capacidad es aptitud, la discapacidad ineptitud. La persona puede carecer de aptitud para el movimiento, para la comunicacin, para ver o escuchar, para atender su propio cuidado, entre otras actividades. Puede provenir de causas dismiles, no importa su etiologa, y abarca cualquier dicultad fsica, psquica, sensorial o todas o varias de ellas combinadas, que hacen a la persona naturalmente incapaz para la realizacin
1 As se entiende tambin en el Plan de Accin Nacional para la Atencin a las Personas Discapacitadas, establecido en Cuba dentro de un marco intersectorial y multidisciplinario, vertebrado a nivel nacional, provincial, municipal y local, donde se distingue entre deciencia, discapacidad y minusvala del siguiente modo: Deciencia: Corresponde a la consecuencia inmediata del dao (accidente o enfermedad). Es toda prdida o anomala de una estructura o funcin psicolgica, siolgica o anatmica. Ejemplos: Hemiplejia: Deciencia msculoesqueltica. Afasia: Deciencia del lenguaje. Discapacidad: Consecuencia funcional de una deciencia a nivel de persona, que le diculta la realizacin de actividades propias a cualquier sujeto normal en sus mismas condiciones. Ejemplos: Discapacidad de la locomocin a causa de una deciencia msculoesqueltica (amputacin de miembros inferiores) Minusvala: Es la consecuencia social, laboral, familiar, etctera, que coloca a una persona portadora de una deciencia y/o discapacidad en desventaja en relacin con las otras personas de sus mismas caractersticas.
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de alguna actividad, de varias de ellas o de casi todas las que son comunes al resto de sus congneres. La discapacidad puede tambin asociarse a la edad, bien porque se trate de una persona de pocos aos, sin suciente madurez, o porque la avanzada edad le haya privado de aptitudes fsicas o psquicas. Pero tal discapacidad natural, por supuesto, no afecta, o no debe afectar, la capacidad jurdica per se, porque no niega la condicin de persona del individuo afectado, que tiene personalidad y puede ser sujeto de derechos y obligaciones desde su nacimiento y hasta su muerte, aunque en algunos casos pueda conllevar a la necesidad de complemento o apoyo para el ejercicio de tales derechos o para la realizacin de algunos actos jurdicos. Las personas que no pueden asegurarse total o parcialmente por s mismas la satisfaccin de las necesidades de un individuo comn y no logran integrarse a una vida social, como resultado de una deciencia, sea congnita o no, en su capacidad fsica o mental, son, efectivamente, personas diferentes, pero esas diferencias no conducen inexorablemente a una incapacidad desde el punto de vista legal, ni siquiera a una restriccin de su capacidad de obrar en todos los casos, si bien en algunos supuestos puede que esto ocurra. Conforman un grupo social necesitado de normas de carcter tuitivo que coadyuven a la realizacin de sus derechos, a la consecucin de una vida decente y tan plena como sea posible. Desde el punto de vista semntico, es claro que capacidad y discapacidad aparecen como antnimos irreconciliables, como opuestos que indican extremos distintos: el tener o no tener capacidad. Pero la ineptitud del sujeto, proveniente de una discapacidad, no le inhibe necesariamente el ejercicio de sus derechos ni la realizacin de todo tipo de actos jurdicos. De modo que, en materia jurdica, especialmente en sede civil, capacidad y discapacidad no necesariamente son contrarios, la ineptitud fsica o psquica no conlleva de forma ineluctable a la incapacidad, que slo procedera cuando se pruebe que aqulla, la discapacidad, priva a la persona de la posibilidad real de querer y entender, y de poder manifestar o expresar su voluntad adecuadamente. No obstante, aun en tales casos debe procederse con cautela al decretarse la incapacidad, pues en la actualidad, habiendo pasado el tema de la capacidad al mbito social de los llamados derechos fundamentales, se aboga por el desmantelamiento del modelo de sustitucin, de sus principios, de sus instituciones y el establecimiento de un sistema de apoyo que permita a las personas con discapacidad tomar sus propias decisiones. Si capacidad-discapacidad no son trminos contrarios para el derecho civil, obligadamente y muchas veces la persona con discapacidades est apta para el ejercicio de sus derechos, es preciso admitir que el problema de la integracin de sta a la vida sociojurdica depende no slo de aspectos biolgicos, sino que se trata de un tema dinmico que hay que analizar partiendo del contexto poltico,
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social y econmico de cada Estado, as como de los valores ticos y culturales de la comunidad.
2. Viaje a la semilla2
Viajar a la semilla, a los orgenes, ser aqu buscar e ilustrar las primeras reglas sobre capacidad e intentar valorar si se tomaban en cuenta las discapacidades para establecer las posibilidades de actuacin jurdica de las personas. En todos los pueblos y todos los tiempos la edad ha constituido un elemento preponderante en cuanto a su inuencia en la capacidad de obrar. Era comn en la Antigedad que la mayora de edad se determinara por el desenvolvimiento fsico de la persona, toda vez que no eran frecuentes los registros que se ocuparan de inscribir el nacimiento, para contar a partir de l los aos vividos. En Roma, la primera infancia corresponda a la etapa en que la persona no posea ningn discernimiento. En correspondencia con la procedencia etimolgica del trmino,3 en principio se limitaba al periodo en que el nio an no hablaba, resultando variable. Ya a nales de la Repblica, por inuencia de las ideas griegas, especialmente pitagricas, el trmino se emplea para designar a todo menor de siete aos. El infante era totalmente incapaz para todo acto jurdico, aunque se admita que pudiera adquirir la posesin de manos de otra persona, por ser ste un acto puramente material. Entre la infancia y la pubertad se estableca la llamada maior infantia, que designaba a los impberes luego de los siete aos, y hasta los doce aos para la hembra y los catorce para el varn; en esa etapa podan realizar con eciencia actos jurdicos que los beneciaran, para todos los restantes se requera la auctoritas tutoris. Despus de los doce o catorce aos, segn el sexo, y hasta los veinticinco, se entraba en la pubertad y se admita la participacin efectiva en dismiles actos jurdicos, aunque para la mayora de ellos se precisaba la asistencia de un curador. Se permita el matrimonio durante esa etapa de la vida, si poda probarse que los contrayentes tenan aptitud para la perpetuacin de la especie a travs de la reproduccin. Slo despus de los veinticinco aos se adquira la plena capacidad de obrar.4 En el derecho germnico, por su parte, la mayora de edad no se alcanzaba por los aos cumplidos, sino atendiendo a criterios personales que se aplicaban
2 Este cuento, considerado como una pequea obra maestra, se publica por primera vez en 1944 y resume una retrospectiva o desnacer de un hombre que luego de su propia muerte, como expresin de la reversibilidad del tiempo, recorre cada una de las etapas de su existencia hasta llegar a sus orgenes, al claustro materno. 3 Del latn infantia, deriva de in feri, infans, el que por su escasa edad no puede an hablar. Vase CLEMENTE DAZ, T., Derecho civil. Parte general, primera parte, La Habana, ENPES, 1983, t. I, p. 321. 4 Ibidem, pp. 322-325.
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a cada individuo segn su aptitud para defenderse con lanza y escudo, as como su posibilidad de fundar una familia; en el caso de las fminas, se atenda a su aptitud para abandonar la casa paterna y contraer matrimonio.5 El sexo tambin era tomado en cuenta para determinar la capacidad de obrar. Desde el derecho romano, hasta poca reciente, era apreciable el desigual tratamiento en cuanto al ejercicio de la capacidad que las legislaciones conferan al hombre y la mujer, en detrimento de esta ltima. Las fminas eran consideradas seres inferiores, necesitados del auxilio del padre o del marido para poder ejercitar ciertos derechos o realizar determinados actos jurdicos. Su condicin de absolutamente incapaces para obrar se hizo patente en algunas etapas, en las que eran sometidas siempre al poder tuitivo de un hombre.6 Tal situacin degradante para la mujer, dentro y fuera del matrimonio, ha sido superada en nuestros das, y los ordenamientos jurdicos se encaminan, cada vez ms, a la total equiparacin de los sexos, desterrando la discriminacin antes evidente. La condicin de nacional o extranjero, respecto a un Estado determinado, tambin ha sido causa limitativa de la capacidad de obrar en el derecho histrico. El status civitatis era requisito para ser considerado persona de pleno derecho en Roma, de manera que a los extranjeros se les aplicaba el ius gentium, nunca el derecho civil, reservado slo a los civis, que eran los que podan establecer relaciones jurdicas sin cortapisas. La tendencia moderna discurre hacia la igualdad de derechos civiles para todas las personas, particular que consagra el artculo 11 de nuestro vigente Cdigo Civil, al preceptuar que los ciudadanos extranjeros y las personas sin ciudadana que sean residentes permanentes en Cuba tienen los mismos derechos y deberes civiles que los ciudadanos cubanos, salvo disposicin legal en contrario.7 La enfermedad fsica o mental fue considerada causa limitativa de la capacidad de obrar desde la antigedad. En el derecho romano, la morfologa de la
Vase CLEMENTE DAZ, T., op. cit., pp. 320-329. En Roma la mujer no poda ejercer derechos polticos, no poda ser tutora, no ejerca la patria potestad sobre sus hijos, no poda administrar la dote, no poda ser testigo en testamentos, no poda postular por otro ni intentar una accin pblica. Cuando era soltera estaba sometida al pater familias; casada cum manus, al marido; si viuda, a la tutela perpetua por su condicin de sexo dbil. Con el advenimiento del cristianismo se atenu tericamente la condicin social de la mujer, pero continu discriminada en el orden jurdico. Vase CLEMENTE DAZ, T., op. cit., pp. 314-320. El derecho histrico espaol mantuvo la desigualdad de los sexos y la posicin jurdica inferior de la mujer, situacin que hereda el Cdigo Civil de 1889, aunque supuso una mejora en su condicin al levantar ciertas incapacidades que afectaban a la mujer y, sobre todo, aument la capacidad de obrar de la mujer casada en algunos puntos, en benecio suyo y de su familia. Vase DIEZ-PICAZO, L. y GULLN, A., Sistema de derecho civil, t. I: Introduccin. Derecho de la persona. Autonoma privada. Persona jurdica, 8a. ed., Tecnos, 1994, pp. 247 y 248. 7 Precisamente en esas disposiciones legales en concreto es que pueden encontrarse supuestos que restringen, en alguna medida, la capacidad de obrar de los extranjeros, como sera, por ejemplo, la imposibilidad de desempearse como tutores, en virtud de lo dispuesto por el artculo 149, apartado 4, del Cdigo de Familia, que exige la condicin de ciudadano cubano como requisito para ser tutor.
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cabeza era determinante para considerar que un individuo tena gura humana y, en consecuencia, poda ser persona. Las personas afectadas por graves defectos fsicos no llegaban a ser sui iuris, aunque poseyeran el status libertatis y el civitatis, quedando siempre en condicin de dependencia familiar respecto al pater para el ejercicio de sus derechos. No obstante, en las clases sociales elevadas era posible que llegara a reconocrseles plena capacidad de obrar en algunas circunstancias, como fue el caso del emperador Claudio, quien lleg a tal a pesar de su cojera, su tartamudeo y su supuesta debilidad mental. Los afectados por imbecilidad o locura tambin tenan limitado el ejercicio de su capacidad, necesitando siempre la asistencia de un tutor o curador. Se distingui entre el furiosus, que era el loco con intervalos lcidos, el demente, que padeca una enajenacin ininterrumpida, y el mente captus, que era el imbcil con incapacidad continua, diferencias que se esfuman bajo Justiniano, aunque se mantuvo la posibilidad de considerar vlidos los actos realizados durante periodos en los que se recobrara el entendimiento.8 En el antiqusimo derecho quiritario se haban previsto dos soluciones para compensar el problema de la disminucin de la capacidad (capitis diminutio). La tutela estuvo reservada para los menores impberes sui iuris, y luego extendida a las mujeres no sujetas a la manus ni a la patria potestad. En cambio, la curatela estuvo destinada originariamente exclusivamente para los dementes sui iuris y los prdigos. Sin embargo, muchas de las diferencias entre tutela y curatela desaparecen tambin en la etapa del emperador Justiniano, y luego, en el medioevo francs, ambas guras se unican totalmente, quedando la curatela absorbida por la tutela. No ocurri lo mismo en el Reino de Castilla y Len, donde las leyes de las Partidas o Libro de las Leyes mantuvieron la tutela para los menores impberes (hurfanas menores de 12 aos y hurfanos menores de 14) y la curatela para los menores adultos o pberes (hasta que cumplieran la mayora de edad a los 25 aos). La concepcin que se ha tenido sobre los discapacitados histricamente, en general, puede decirse que no ha sido congruente con su estado real. Por lo comn, se han rechazado sus deciencias y como resultado de ello no se han integrado plenamente a la sociedad, han sido apartados de ella, marginados u ocultados. En la Grecia antigua, por ejemplo, los nios dbiles o con defectos fsicos eran arrojados desde el monte Taigeto, expresin cruel e inhumana de discriminacin. Sin tomar en cuenta el carcter de su ineptitud, muchas veces se les ha impedido la realizacin de una serie de actos que no siempre estuvieron
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Vase DIHIGO Y LPEZ TRIGO, ERNESTO, Derecho romano, La Habana, ENPES, 1987, t. I, 2a. parte, y 2a. ed., La Habana, Flix Varela, 2006, t. II, parte 1, pp. 82-86.
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en correspondencia con aqulla. Por regla general, se han considerado incapaces por su discapacidad, al menos en los casos en que sta resulta evidente. Ha primado en cuanto al tratamiento de la capacidad de estas personas el llamado modelo mdico, ms que el modelo social. As, el modelo mdico parte de la consideracin de que las personas normales poseen ciertas capacidades cognitivas sentir, razonar, comunicarse de determinados modos o maneras consideradas apropiadas que les convierten en capaces para tomar decisiones sobre su vida y sus derechos de un forma correcta, esto es, de manera libre, autnoma e independiente. Desde esta premisa, aquellas personas que no encajan en este patrn estndar abstracto e ideal singularmente sujetos con discapacidades psquicas, mentales, psicosociales, en ocasiones tambin sensoriales son directa o indirectamente etiquetadas como incapaces. La respuesta que el modelo mdico ofrece a las personas que tienen dicultades para adoptar sus propias decisiones segn los anteriores parmetros de normalidad consiste en negarles esa posibilidad, restringiendo, limitando e incluso anulando su capacidad jurdica, conriendo ese derecho a un tercero que completa su limitada capacidad, sustituyendo a la persona con discapacidad en la adopcin de las elecciones que no puede realizar por s misma y en el ejercicio de los derechos con ellas vinculados, lo que congura el modelo de sustitucin en la toma de decisiones, pieza imprescindible del tratamiento de la capacidad jurdica desde la ptica de este enfoque.9 Actualmente se abre paso a una nueva concepcin sobre este particular conforme al artculo 12 de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad.10 A tenor de ese precepto, se da un giro copernicano en el traCUENCA GMEZ, PATRICIA, La igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el ordenamiento jurdico espaol, trabajo presentado en la Comisin No. 1 del Primer Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, celebrado en Buenos Aires, Argentina, 10 y 11 de junio de 2010, p. 7 (en soporte digital). 10 Artculo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes rearman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica: 4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conicto de intereses ni inuencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener
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tamiento clsico de la capacidad, que permite valorar a los individuos bajo un prisma ms justo, sobre la base del principio de igualdad y no discriminacin.
3. El siglo de las luces11

La losofa iluminista, que descuella en el llamado siglo de las luces, sirve de base al movimiento codicador y da paso al proceso de codicacin. Bajo el inujo de la Ilustracin y el racionalismo, la codicacin da lugar a la cristalizacin denitiva del derecho civil como derecho nacional y privado. As, un cdigo civil es un cuerpo legal racionalmente formado y asentado sobre principios armnicos y coherentes. Siempre constituye una obra nueva, que recoge de la tradicin jurdica lo que debe conservarse y da cauce a las ideas y aspiraciones, a la ideologa, a las directrices econmicas, polticas y sociales del momento en que se realiza.12 El siglo XIX es el siglo del orecimiento del movimiento codicador, que se abre con el Code Napolen, Cdigo Civil francs de 1804, y se cierra con el BGB, Cdigo Civil alemn, promulgado en 1896 y en vigor desde el 1o. de enero de 1900. Entre uno y otro, una plyade de cdigos civiles europeos y latinoamericanos subraya el carcter de derecho nacional privado general que se atribuye en esta poca al derecho civil. Vale destacar que, como resultado de las tendencias de la poca, en las que subyace la defensa a ultranza de la propiedad y de la autonoma privada, los cdigos decimonnicos tienen un marcado sesgo individualista, orientados fundamentalmente a los derechos patrimoniales, dejando a un lado los derechos personalsimos, inherentes a la propia dignidad de la persona. Se consagra en ellos el enfoque mdico de la discapacidad y, consecuentemente, el
acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito nanciero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria (Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006). 11 sta es una de las novelas ms destacadas de Alejo CARPENTIER. Publicada por primera vez en 1962, constituye una obra de ccin basada en hechos histricos relativos a la Revolucin francesa y su repercusin en Amrica, especcamente en Hait, y la reconquista de la Guadalupe por los franceses, aunque parte de la trama se desenvuelve en Cuba y dos de sus personajes protagnicos son cubanos (Sofa, Esteban). Un francs, Vctor Hugues, completa el tro de protagonistas, personaje que adems el autor declara real: Como Vctor Hugues ha sido casi ignorado por la historia de la Revolucin francesa harto atareada en describir los acontecimientos ocurridos en Europa, desde los das de la Convencin hasta el 18 de Brumario, para desviar la mirada hacia el remoto mbito del Caribe el autor de este libro cree til hacer algunas aclaraciones acerca de la historicidad del personaje, seala CARPENTIER, aportando numerosos datos sobre el mismo, segn aparece publicado en interesante anexo a la edicin de El siglo de las luces, que hiciera la editorial habanera Arte y Literatura en 1974, y que se dice ya apareca en la primera edicin mexicana de esta obra. La novela ha sido traducida a varios idiomas y llevada al cine con gran xito. 12 Sobre el signicado de la codicacin civil, su trascendencia, sus valores y sus particularidades en Cuba, resulta obligada la indicacin de la lectura del encomiable artculo De la codicacin civil, de LEONARDO B. PREZ GALLARDO, en VALDS DAZ, CARIDAD DEL C. et al. (coords.), Derecho civil. Parte general, La Habana, Flix Varela, 2002, pp. 1-76.
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sistema de sustitucin para el ejercicio de la capacidad, generalmente a travs de restricciones o, incluso, mediante la total incapacitacin. Este modelo se centra en aspectos relativos a la proteccin en la esfera patrimonial y descuida las dems esferas en relacin con las cuales no suele contener previsiones especcas. En algunos de esos aspectos, la sustitucin se permite en teora y se produce en la prctica, lo que supone dejar excluida en estos mbitos a las personas con discapacidad, lo que no es bice para reconocer, por otra parte, que la no intervencin de un tercero supondra tambin en muchos supuestos la exclusin total de las personas incapacitadas de una serie de esferas esenciales. El Cdigo Civil espaol de 1889, anteriormente vigente en nuestro pas, no sigui una sistemtica para la ordenacin de las materias similar a la asumida por el legislador cubano en el plan del actual Cdigo de 1987; as, utilizaba en dismiles preceptos los trminos capacidad e incapacidad, tanto en el libro primero, referido a las personas, como en los restantes, estableciendo normas dispersas sobre el ejercicio de los derechos a propsito de la regulacin de los contratos y de los testamentos. Empero, se estableca en el antiguo artculo 320 de ese cuerpo legal la regla general que expresaba que el mayor de edad era capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especcos por la ley,13 y jaba aqulla en los veintitrs aos.14 Con el cese de la dominacin espaola en Cuba, y la instauracin de la ocupacin norteamericana en nuestro territorio, no sufre alteraciones la vigencia del Cdigo Civil de la antigua metrpoli en nuestra patria, que se mantiene indemne en virtud de proclama del gobierno militar del propio 1o. de enero de 1899, disponindose tambin en ella la posibilidad de cambios futuros a travs de modicaciones que lo adaptaran a las nuevas circunstancias.15 Dentro de las modicaciones realizadas por los gobiernos de la Repblica neocolonial, emergente en 1902, destaca en el tema que nos ocupa la realizada por la Ley del 19 de junio de 1916, que rebaja la mayora de edad de las personas naturales a veintin aos.16 Luego del triunfo revolucionario de 1959 se modica la mayora de edad, establecindola a partir de los dieciocho aos cumplidos, conforme a lo regulado en la disposicin nal primera del Cdigo de Familia de Cuba, vigente desde 1975.
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Vase CLEMENTE DAZ, T., op. cit., p. 233. La Ley del 13 de diciembre de 1943 estableci uniformidad en toda Espaa en cuanto a la mayora de edad, estableciendo que se llegaba a ella y, consecuentemente, se alcanzaba la plena capacidad de obrar a los 21 aos, siendo introducida la reforma en el Cdigo por Ley del 22 de julio de 1972, particular que luego modica el Real Decreto Ley 33/1978, del 16 de noviembre, quedando preceptuado a su tenor que la mayora de edad comienza para todos los espaoles a los 18 aos cumplidos. 15 Vase PREZ GALLARDO, L., op. cit., p. 33. 16 GMEZ TRETO, RAL, Las tendencias del derecho civil cubano. El nuevo Cdigo Civil, material indito, p. 8.
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Por razn de la edad, nuestro Cdigo Civil establece tres estadios en cuanto al ejercicio de la capacidad: plena capacidad, a partir de los dieciocho aos cumplidos; capacidad restringida, entre los diez aos cumplidos y los dieciocho; incapacidad total, los menores de diez aos.17 La persona que padece alguna discapacidad que no le priva de discernimiento18 ni le impide manifestar inequvocamente su voluntad, transita por las anteriores gradaciones de la edad, en cuanto al ejercicio de la capacidad, igual que cualquier otra persona normal. Afectan tambin el ejercicio de los derechos, segn nuestra principal ley civil, las enfermedades fsicas o mentales que padezca la persona. Si la discapacidad est asociada a alguna o algunas de ellas, tendr restringida su capacidad de obrar, pero slo en esos casos, pues debe recordarse que la regla general es la presuncin de capacidad plena. Algunas pueden disminuir las condiciones de entendimiento y voluntad, mas no anularlas, y permiten, por tanto, la realizacin de ciertos actos en correspondencia con la patologa que el individuo presente. Si la enfermedad fsica o mental que padece el discapacitado lo priva de raciocinio y enerva su posibilidad real de elegir un comportamiento asumiendo sus consecuencias, deber ser declarado judicialmente incapacitado y no podr ejercitar por s sus derechos y obligaciones. Es evidente que hemos seguido el modelo mdico para el tratamiento de la capacidad de obrar, aunque con atisbos de cierta tendencia al tratamiento de la capacidad progresiva en los menores, y estableciendo adems situaciones de capacidad intermedia para sujetos que pudieran considerarse inmersos en ciertas circunstancias de discapacidad.
4. La consagracin de la primavera19
La consagracin de la primavera, en el mbito jurdico, se produce cuando se adquiere plena capacidad para el ejercicio de los derechos, particular que hasta hace muy poco se ha vinculado a la mayora de edad y a la carencia de enfermedad fsica o mental que prive de discernimiento o impida manifestar la voluntad de manera inequvoca.
Cfr. artculos 29, 30 y 31 del Cdigo Civil cubano, Ley 59 de 1987. El vocablo discernir tiene su origen en el prejo dis y el verbo latino cernire, un verbo de raz agrcola que originalmente describa la accin de tamizar el grano para apartarlo de la paja, y con el tiempo adquiri el sentido de divisar, de distinguir con inteligencia, y manifestarse algo. Vase RABINOVICH-BERKMAN, RICARDO, Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, Astrea, 2000, pp. 569 y 570. 19 Esta novela, la ltima de las escritas por CARPENTIER, se publica en 1979, ao en que el autor recibe el Premio Miguel de Cervantes. La obra narra en sus inicios los sucesos de la Guerra Civil en Espaa y culmina con el pico episodio de la batalla de Playa Girn en Cuba.
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Ciertamente, la evolucin de la vida humana entraa cambios importantes que repercuten en la capacidad de entender y querer, de forma consciente, actuar de un modo determinado, que no se maniesta por igual en la infancia, la juventud o la madurez. Por ello, la edad es tomada en cuenta por el ordenamiento jurdico para determinar el grado de capacidad de obrar que reconoce a las personas, asociando ese dato a la aptitud para realizar determinados actos. En general, el lmite legalmente establecido para la mayora de edad de las personas como determinante de la incorporacin de stas a la plenitud de la vida jurdica, alcanzando el pleno ejercicio de su capacidad, muestra una progresiva reduccin que se fundamenta en la apreciacin de una mayor informacin, instruccin y responsabilidad de los jvenes, que dado el desarrollo econmico, social y cultural alcanzado por el mundo estn aptos ms tempranamente para enfrentar las exigencias de la vida, tanto en el mbito pblico como privado. El legislador cubano tuvo en cuenta esta tendencia incluso antes de la promulgacin del actual Cdigo Civil, estableciendo, por ello, los dieciocho aos para marcar el inicio de la mayora de edad desde la entrada en vigor del Cdigo de Familia, que modic en este sentido al Cdigo Civil entonces vigente. Empero, el protagonismo alcanzado por los jvenes en suelo patrio y el establecimiento de otras edades inferiores para la realizacin de actos tan trascendentes como la prestacin de servicio militar, la participacin en las elecciones del poder popular, la incorporacin a la actividad laboral o la exigencia de responsabilidad penal, aconsejan valorar si en las condiciones actuales es prudente y oportuno disminuir esa edad que marca el pleno ejercicio de la capacidad de obrar, uniformando en mayor medida nuestro sistema normativo en esta sede, pues indudablemente la sociedad cubana no se ha mantenido esttica, no es igual hoy a lo que fue en 1975, etapa en la que se disminuy tal edad de veintiuno a dieciocho aos cumplidos. El encabezado general del artculo 29 autoriza legalmente a las personas que luego enumera a ejercitar sus derechos y realizar actos jurdicos de acuerdo a ello y, como regla, declara que se encuentran en aptitud de tal todos los mayores de dieciocho aos. Y es que la ley no exige que en cada caso individual se compruebe la capacidad natural de querer y entender del sujeto, sino que la presume en todo aquel que ha arribado a la mayora de edad. Sin embargo, la enfermedad fsica o mental que pueda padecer una persona mayor de edad puede impedir que se consagre la primavera para ella y no se le reconozca, por tanto, la posibilidad de ejercitar per se los derechos cuya titularidad posea. La falta de una plena capacidad de obrar no genera siempre igual respuesta jurdica, pero la solucin normativa que se adopte s deber siempre estar encaminada a la proteccin de los intereses y derechos de quienes la sufren. A tal
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n se instituye la representacin legal del incapacitado o se exige, en supuestos de capacidad meramente restringida, un complemento de la capacidad para la realizacin de los actos que desbordan la esfera de actuacin parcial que se les permite realizar. Son estas medidas realmente protectoras, al menos en aquellos casos en que se suplanta la voluntad de la persona? La Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad propugna el destierro del modelo de sustitucin y enarbola la idea de una capacidad igual para todos; en consecuencia, cabe pensar en otras guras distintas a la tradicional representacin legal, aunque pienso que sin desterrarla totalmente, que permitan a las personas con discapacidad un mejor complemento y sostn. Las nuevas guras pueden ir desde un administrador, para casos muy graves, y con una actividad muy regulada legalmente, hasta simples cuidadoras domiciliarias sometidas a control judicial que asistan o supervisen al sujeto en la vida diaria durante algunas horas.
5. El reino de este mundo20

Como reza un antiguo refrn popular, de todo hay, en la via del seor. Y esto no se reere slo a cualidades, tendencias, preferencias, propiedades y atributos presentes o no en las llamadas personas normales, sino tambin a innegables diferencias que existen entre todas las personas en general. Esas diferencias mucho tienen que ver con el entendimiento social, con la inteligencia colectiva de la comunidad donde las personas desiguales se desenvuelven. Tanto las causas como las consecuencias de la discapacidad varan en todo el mundo, dependen del contexto cultural que converge en cada regin y tambin de las caractersticas socioeconmicas que presenten los diversos sectores del mundo.21
Esta novela la concluy el autor en Venezuela, en marzo de 1948, y se da a conocer al pblico en 1949. Es una de las obras ms difundidas de CARPENTIER, en ella trata acerca de pasajes de lo que l denomina real-maravilloso en nuestra historia americana: una sucesin de hechos en Santo Domingo que recorren tres ciclos, el de los colonos franceses, el del rey negro Henry Cristphe y el de los mulatos republicanos. 21 En el derecho comparado, por ejemplo, se dene al discapacitado como [...] toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral (cfr. artculo 2o. de la Ley 2243/1981 del 16 de marzo, Sistema proteccin integral de las personas discapacitadas de la Argentina, en http://www.redconuir. org.ar/juridico/leyes/l22431_1.htm, consultada el 3 de marzo de 2005); aquella que tiene una o ms deciencias evidenciadas con la prdida signicativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (cfr. artculo 2o. de la Ley 27050/1998 del 31 de diciembre del Per, Ley General de la Persona con Discapacidad, en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/peru/27050.htm, consultada el 3 de marzo de 2005). En los Estados Unidos de Amrica, la Ley para Personas con Discapacidades (ADA) incluye dentro de este rubro varios aspectos. La primera parte de la denicin deja en claro que ADA ampara a personas con discapacidades que limiten sustancialmente alguna de las principales actividades vitales como ver,
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Cada ao 10 millones de personas sufren de algn tipo de discapacidad moderada o severa, y se calcula que en 2025 habr en el mundo 800 millones de personas discapacitadas. En Cuba, segn estudios realizados en la primera etapa de la dcada de los noventa, la tasa de personas con discapacidad es de aproximadamente un 7% de la poblacin total.22 Para la atencin de las personas con discapacidad, las polticas pblicas en Cuba convergen en torno a tres aspectos esenciales. El primero, de tipo mdico, orientado a los procesos orgnicos que pueden constituir la causa de aparicin de la discapacidad, el tratamiento adecuado de la afeccin y las posibles vas de remediarla, si esto fuera posible. Comprende acciones orientadas todas a favorecer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad. Otro enfoque de tipo educativo, encaminado a la determinacin de las necesidades educativas especiales de estas personas y la puesta en marcha de las acciones que pueden llevarse a cabo para lograr su mayor grado de desarrollo, teniendo en cuenta sus particularidades. Nuestro sistema de educacin especial ha sido considerado de avanzada por mltiples organizaciones internacionales y puede exhibirse como un destacado logro humano, en aras de la integracin del discapacitado a la sociedad. El tercero es sociojurdico, vinculado con el empleo, la accesibilidad, la eliminacin de barreras arquitectnicas, el uso de los recursos sociales y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y la tutela legal de su ejercicio en los distintos mbitos de su vida: civil, familiar, laboral.23
or, hablar, caminar, respirar, ejecutar tareas manuales, aprender, cuidarse a s mismo y trabajar. Una persona que tiene epilepsia, parlisis, infeccin con el virus HIV, SIDA, deciencia auditiva o visual signicativa, retardo mental, o alguna discapacidad de aprendizaje especca, estar amparada, pero una persona con una afeccin menor que no fuera crnica, como una torcedura, una extremidad rota o la gripe, generalmente no estar amparada por esta ley. La segunda parte se reere a la proteccin de personas con antecedentes de alguna discapacidad, por ejemplo, a una persona que se haya recuperado de cncer o de enfermedad mental. La tercera parte protege a personas que se considera tienen una discapacidad substancialmente limitante, aunque no sufran de tal impedimento. Por ejemplo, una persona con desguracin facial severa, para evitar que se le niegue empleo porque un empleador teme las reacciones negativas de los clientes o los compaeros de trabajo. Pgina de Acceso de la Seccin de Derechos para Personas con Discapacidades, Pgina de Acceso de ADA, revisado el 5 de abril de 2004. 22 Vase Plan de Accin Nacional para la Atencin a las Personas Discapacitadas, donde se ofrecen estos datos. 23 En sede de poltica de empleo se han dictado numerosas normas jurdicas que toman en consideracin el propsito de la real insercin de las personas con discapacidad en el mbito laboral, dentro de las que pueden mencionarse, la Resolucin 69/1996 del 9 de diciembre, del ministro de Finanzas y Precios, para estimular la colocacin en puestos laborales a personas que padecen algn tipo de discapacidad; la Resolucin 9/2005 del 11 de marzo del ministro de Trabajo y de Seguridad Social incluye a los discapacitados en los incisos b y c del artculo 10, entre los sujetos comprendidos para ejercer el trabajo por cuenta propia; la Resolucin 22/2004 del 30 de junio, del ministro de Trabajo y de Seguridad Social, en cuyo ltimo por cuanto seala que con el objetivo de garantizar el pleno empleo de las personas con discapacidad y tomando en cuenta la experiencia acumulada se hace necesario adecuar relaciones laborales para propiciar el empleo de estas personas, sustentado en importantes principios. En 2001 se dise tambin en Cuba el Plan de Accin Nacional para la Atencin de las Personas con Discapacidad, en cumplimiento del Acuerdo 4048 del 5 de junio de ese propio ao del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros.
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Si bien en el mbito laboral y de la seguridad social, as como en las declaraciones constitucionales y otros documentos programticos nacionales e internacionales, se aborda el tema de la proteccin a los discapacitados, en materia civil ste ha sido relegado hasta hace poco, carente por ello de suciente tratamiento doctrinal y legal. Siendo el derecho civil el que se ocupa, por excelencia, de la persona humana, de su modo de ser y estar en la sociedad, ha de prestar atencin a la particular situacin del discapacitado, partiendo de reconocer la plenitud del goce de sus derechos, pero tomando en cuenta que su ejercicio puede demandar requerimientos adicionales que la legislacin debe propiciar y garantizar, como expresin de respeto a su dignidad. Desde el modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente al fenmeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el respeto a la igual dignidad de todas las personas, y fundadas sobre la base de los derechos humanos. En este marco, se proclama la inclusin de la diferencia que implica la diversidad psicosocial como una parte ms de la realidad humana. As, la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad no se limita a proclamar el reconocimiento de la condicin de persona con personalidad y capacidad plena, sino que impone a los Estados signatarios la obligacin de propiciar medidas que faciliten a las personas con discapacidad el acceso al apoyo que necesitan para el efectivo ejercicio de su capacidad y medidas de salvaguardia que coadyuven al respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, velando porque no haya conicto de intereses ni inuencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. Cabe aqu hablar de discriminar, pero en el sentido de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra y no en su acepcin secundaria, hoy tan en boga: dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera. El rgimen de graduacin de la capacidad del menor, cada vez ms acogido por las legislaciones,24 es un ejemplo de buena discriminacin en el sentido
Constituye un compromiso gubernamental en el contexto de la poltica social y contempla tanto las tareas que ya se encuentran en marcha como las que se irn desarrollando, dando prioridad a las de necesidad ms inmediata en el campo de la salud, educacin, empleo, seguridad y asistencia social, incorporndole elementos de investigacin, informacin e intercambio cientco-tcnico. Adems del empeo gubernamental y social en general, en la realizacin efectiva de ese Plan jugar un importante papel el propio colectivo de personas con discapacidad, especialmente sus organizaciones, que son quienes ms pueden hacer para que se cumplan los objetivos que se encarga de promover. El Consejo Nacional para la Atencin a las Personas con Discapacidad (CONAPED) es el responsable de vericar su marcha y promover las coordinaciones necesarias para su aplicacin. Fue creado por Resolucin 4/1996 del 2 de abril del ministro de Trabajo y de Seguridad Social con el propsito de continuar promoviendo las medidas ecaces para la prevencin de discapacidades y el logro de una integracin plena en la vida social de los discapacitados. 24 Como ejemplo pueden situarse el Cdigo Civil de Brasil, artculos 3o., 4o. y 5o., en MORAES MELLO, CLEYSON y ARAJO ESTEVES FRAGA, THELMA et al., O novo Cdigo Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Direito comparado, Ro de
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arriba apuntado. Se asemeja ms a lo que naturalmente ocurre en la realidad que el derecho regula, por lo que se tiende a reconocer el paulatino incremento de las aptitudes de quienes no han alcanzado la mayora de edad. En esta lnea, ofrece un valioso criterio MESA MARRERO25 al sealar que:
no parece razonable calicar la situacin del menor de edad en trminos absolutos, esto es, prescindiendo de la aptitud natural que progresivamente el menor adquiere y desarrolla a lo largo de esa etapa. Este planteamiento nos lleva a entender que la posicin jurdica de la persona durante la minora de edad no puede ser, por razones obvias, idntica, de modo que tanto la capacidad de actuacin que se le reconozca como las restricciones que se establecen a su capacidad de obrar deben valorarse en funcin de la aptitud natural del menor.
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El inciso a del artculo 30 del Cdigo Civil cubano concede al menor que ha cumplido diez aos capacidad suciente para disponer del estipendio que le ha sido asignado y, cuando alcance la edad laboral, de la retribucin por su trabajo. No hay dudas en cuanto a esa capacidad parcial que puede ejercer respecto a tales actos, pero, acaso son los nicos que pueden estar encaminados a satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria, como en general les autoriza para actuar el enunciado que encabeza el precepto? Al no establecer el propio Cdigo pautas que permitan determinar qu actos calicaran como tales, habra que deducir tal condicin de un razonamiento aplicado a cada caso concreto, pues no son iguales las necesidades de todos los sujetos ni se proveen o satisfacen del mismo modo. Actos de administracin o disposicin de los bienes que se posean, por ejemplo, podrn ser en algunos supuestos imprescindibles para la manutencin elemental del individuo que los ejecuta, y en otros supuestos no lo sern. Tomando en cuenta lo que supongo, fueron principios inspiradores para el legislador de 1987 en cuanto a la progresiva capacidad del menor, considero que debe interpretarse el enunciado general del artculo 30 en sentido positivo, esto es, entender que tienen capacidad suciente para realizar todos los actos que de un modo u otro contribuyan a satisfacer sus propias necesidades cotidianas, incluyendo las que no son de carcter patrimonial, y que las restricciones recaen
Janeiro, Freitas Bastos, 2003, y el Cdigo Civil argentino, artculos 54 y 55, en LEIVA FERNNDEZ, LUIS F. P., Cdigo Civil. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006. 25 MESA MARRERO, CAROLINA, Rgimen jurdico de los menores e incapaces en el derecho sucesorio, Revista Jurdica del Notariado, No. 43, julio-septiembre de 2002, p. 160, cit. pos. SNCHEZ BERGARA, SHEILA, Discapacidad, capacidad restringida e incapacidad en el mbito de la testamentifactio activa, Trabajo de Diploma, bajo la direccin de LEONARDO B. PREZ GALLARDO, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, 2005, p. 22.
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sobre otros actos distintos, en los cuales necesitara apoyo para el ejercicio de la capacidad a travs de la institucin de guarda que corresponda. Tampoco ofrece el precepto herramientas tiles para determinar el signicado exacto de enfermedad o retraso mental, supuestos del inciso b, dejando ello a los aplicadores del derecho, quienes tendrn que auxiliarse de los dictmenes periciales correspondientes en el proceso promovido a los nes de restringir la capacidad de obrar del sujeto. Desacertada es tambin la redaccin del inciso c de ese artculo 30, pues coloca en la rbita de la capacidad restringida a los que por impedimento fsico no pueden expresar su voluntad de modo inequvoco. Si en razn del impedimento fsico que padece el discapacitado ste no puede expresar su voluntad inequvocamente y si la voluntad es el nervio central de cualquier acto jurdico, quien est impedido de trasladarla del plano mental o subjetivo al externo o material no estar en condiciones de ejercer por s derechos y deberes jurdicos. Es dudoso, por otra parte, que un impedimento fsico por s solo, no asociado a ninguna deciencia orgnica o sensorial, impida exteriorizar la voluntad, por lo que el precepto se aleja de la realidad y resulta incongruente. Si el impedimento fsico no afecta la posibilidad de manifestar de cualquier forma la voluntad sin equvoco, entonces la persona es plenamente capaz. La palabra incapacidad tiene una fuerte carga negativa al estar asociada con la falta de aptitud, talento o cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo. No obstante, es la tradicionalmente utilizada para referirse a la carencia de capacidad de obrar por los cdigos civiles, y es la expresin utilizada tambin por el nuestro. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso a del artculo 31, son incapaces de obrar los menores de diez aos de edad. La carencia de capacidad en este caso se justica en funcin del escaso desarrollo psquico y fsico que se supone han alcanzado las personas a esa edad. La minora de edad no requiere de declaracin judicial de incapacidad, por lo que la condicin de tal se ostenta ex lege por el solo hecho de estar comprendido en tal rango. As, los menores de diez aos de edad no podrn ejercer per se sus derechos ni realizar ningn acto jurdico ecaz, necesitando siempre para ello de un representante legal. Los nios y nias que padecen alguna discapacidad no tendrn la posibilidad de ejercitar sus derechos por s mismos, pero ello no signica una discriminacin por razn de la deciencia que les aqueje, sino simplemente un tratamiento igual por razn de la edad. En el artculo 7o. de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad se establece que los Estados partes tomarn todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dems nios y nias, garan-
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tizando adems que los nios y las nias con discapacidad tengan derecho a expresar su opinin libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinin que recibir la debida consideracin teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los dems nios y nias. El inciso b del propio artculo 31, por su parte, dispone la carencia de capacidad para realizar actos jurdicos de las personas mayores de edad que han sido declaradas incapaces para regir su persona y bienes. Aunque no lo seala el precepto de forma expresa, es claro que esa declaracin tiene que realizarla el rgano jurisdiccional, tomando en cuenta determinadas causas que, en cada caso, destruyan la presuncin general pro capacitate. No aparecen reguladas en nuestra ley sustantiva civil las causas que pueden dar lugar a la incapacitacin, ni en rgimen de tipicacin exhaustiva, enumerando todas ellas, ni siguiendo la tendencia ms actual de establecer situaciones genricas en las que puede encontrarse una persona que puedan dar lugar a la imposibilidad de autogobernarse. Cierto es que la exposicin de causales, tanto de enfermedades como deciencias, incluso la que pretenda ser ms exhaustiva, ser incompleta y no abarcar todos los supuestos que en la vida pueden darse. Como las normas que regulan este particular, tomando en cuenta su incidencia en el estado civil de la persona, deben interpretarse de forma restrictiva, ello dara lugar a un sin nmero de casos que pudieran quedar desprovistos de tutela jurdica. Empero, tambin el uso de frmulas demasiado abiertas tiene dicultades, pues pugnan con el principio general de considerar la incapacitacin como excepcin. As, posiblemente resultara ms conveniente la utilizacin de un sistema mixto, que combine la enumeracin de causales taxativas con preceptos generales que permitan la inclusin de otras situaciones no previstas por el legislador, pero que puedan apreciarse en el correspondiente proceso. Lo anterior fue quiz lo pretendido por el legislador cubano del Cdigo de Familia vigente, que al sealar en el artculo 138 los supuestos de personas mayores de edad que deben someterse a la tutela, establece que lo sern aquellas que hayan sido declarados judicialmente incapacitados para regir su persona y bienes, por razn de enajenacin mental, sordomudez o por otra causa. El propsito, a mi juicio, no alcanza xito, pues el trmino enajenacin mental, aunque tcnicamente superior al de demencia o locura por ser ms abarcador, es demasiado difuso, no describe realmente la relevancia que tales padecimientos deben tener, que como regla se entiende deben alcanzar el nivel patolgico; la sordomudez, por su parte, no debe conducir a la incapacitacin salvo que conlleve la imposibilidad de comunicacin con otras personas, requisito que no se adiciona en el precepto mencionado y que, adems, es poco probable que
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se d en nuestra realidad social, dada la atencin especializada que reciben los que padecen tal enfermedad, quedando incluso la opcin de la comunicacin mediante el lenguaje de seas, o a travs de intrprete, a tenor de lo preceptuado por el artculo 50.2 del Cdigo Civil. La Ley de Trmites, de igual forma, se reere tambin a la enajenacin mental y la sordomudez para la declaracin de incapacidad de la persona, sin hacer mencin a otras causas. Tampoco se hace referencia en ninguna de nuestras normas a la necesidad de que la circunstancia que afecta a la persona impidiendo su propia autonoma sea persistente, particular de gran importancia porque excluye situaciones momentneas o temporales que tambin pueden incidir en la inteligencia y voluntad del individuo, pero cuyo pronstico no es irreversible y no deben, por tanto, conducir a la sentencia de incapacitacin, que, de obtenerse, tendra que ser modicada a corto plazo. Respecto al intervalo lcido, como periodo durante el cual se discute si las personas incapacitadas por enfermedad mental pueden recobrar capacidad de obrar con motivo de haber recuperado temporalmente sus facultades, nada se regula en nuestro Cdigo. Lo anterior no slo evidencia insuciencia legal en esta materia, sino adems discordancia o desajuste con la realidad. Desde la declaracin de incapacitacin existe incapacidad, invirtindose la situacin normal que presume la posibilidad de obrar jurdicamente en toda persona mayor de edad. Sin embargo, numerosas son las patologas que pueden dar lugar a la declaracin de incapacidad de una persona, y no todas provocan igual afectacin ni se maniestan de igual modo en cada sujeto, por ello la incapacitacin, adems de ser excepcional, no debe ser uniforme, sino graduarse en cada caso sealando el rgimen jurdico que corresponda, atendiendo a la capacidad natural del individuo y a la proteccin que debe dispensrsele. El contenido y extensin de la sentencia que declara la incapacidad es controvertido, especialmente en cuanto a los actos de carcter personal y familiar. No puede realizar el tutor los actos que son, por naturaleza, intuitu personae, por lo que el reconocimiento de los intervalos lcidos y de los actos realizados en tales condiciones constituira una atenuacin a la restriccin extrema de la capacidad de obrar, a favor de la autonoma de la voluntad y el libre desarrollo de la persona. Nuestra ley procesal no alude a la necesidad de graduar la incapacidad sealando el mbito de actuacin que ser permitido al incapacitado y el que corresponde al tutor, particular trascendente que no se ja y especica en las sentencias, por lo que toda persona declarada incapaz en suelo patrio lo ser para todos los actos y en todo momento. En sede patrimonial, los incapacitados no pueden prestar consentimiento contractual ecaz en ningn caso, siendo nulos de pleno derecho los negocios
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que realicen luego de la sentencia que los incapacita, a tenor de lo dispuesto por el artculo 67, inciso b, del propio Cdigo, a diferencia de lo preceptuado anteriormente por el Cdigo Civil espaol que los consideraba anulables, pudiendo convalidarse mediante la raticacin posterior del representante legal. Al modicar el estado civil de la persona, la sentencia que declara la incapacidad tambin incide, lgicamente, en la responsabilidad jurdica que corresponda al sujeto. Slo ser imputable al incapacitado la responsabilidad jurdica civil de tipo extracontractual, por el dao o perjuicio causado, de forma similar a lo que ocurre en el caso de los menores de edad, pero respondern los que tengan la patria potestad o tutela del incapacitado. Aunque las causas que generen la declaracin de incapacidad deben ser ms o menos persistentes, de cierta estabilidad, pueden sobrevenir nuevas circunstancias que susciten que el incapacitado recobre el discernimiento y su aptitud para el autogobierno. El artculo 160, inciso 3, del Cdigo de Familia establece que la tutela puede concluir por haber cesado la causa que la motiv. Empero, as como el hecho de estar enfermo o disminuido no implica directamente la incapacitacin, siendo necesaria la declaracin judicial que cambia el estado civil, su n tampoco se produce por el simple retorno de la capacidad natural, sino que slo acaba con un nuevo fallo que restituye la capacidad de obrar que se haba privado a la persona. Sin embargo, no existe en nuestra Ley de Trmites ninguna referencia a esta posibilidad, que debera discurrir por la misma va procesal que el expediente de incapacidad, pero en sentido inverso, debiendo probarse que ha cesado la razn que dio lugar a la incapacitacin.
6. Los pasos perdidos26

El transcurso del tiempo puede producir discapacidades asociadas a la edad. Los ancianos, como se sabe, se convierten en un sector vulnerable de la sociedad, que precisa de cuidados y atenciones especiales, aunque ello no conduce necesariamente a una modicacin de su estado civil personal y deben seguir considerndose personas plenamente capaces.
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sta es una de las novelas ms bellas, en mi opinin, de Alejo CARPENTIER. Publicada en 1953, es un canto a la Amrica ignorada en su grandeza y fascinacin. En la obra, escrita a modo de diario de viaje, se mezcla lo maravilloso del paisaje con una profunda penetracin de las races histricas y sociales del continente. A lo largo de la novela se desenvuelven como dos temas musicales las guras de dos mujeres: Mouche, la amante del compositor protagonista de la obra y su compaera de viaje, que representa la vieja y ostentosa cultura, y Rosario, de sangre india y negra, nacida en los connes venezolanos, que encarna la cultura americana, tambin ancestral, pero llena de fuerza y pura energa creadora.
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En la actualidad estamos asistiendo a una transformacin del modelo familiar tradicional, con la consiguiente disminucin de su funcin de servir de apoyo y de sustento de sus miembros mayores.
Tradicionalmente, en el rea mediterrnea, la familia se constitua en una unidad de miembros que se autoprotegan de diferentes modos. Los hombres se encargaban de procurar el sustento o la riqueza necesarios para el desarrollo material de esta unidad y la mujer posea ms bien un papel de proteccin anmica y fsica de los miembros de la familia. En especial, y en lo que nos incumbe en nuestro caso, un papel de proteccin al anciano en el seno familiar. En la actualidad, la evolucin de la sociedad ha transformado estos papeles. Cada vez ms la mujer posee una actividad social y profesional similar a la del hombre. Al mismo tiempo, con la evolucin de las comunicaciones y la globalizacin, cada vez es ms frecuente el hecho de que los hijos vivan en ciudades o pases diferentes a las de los padres, con lo que estn lejos de ellos cuando se hacen mayores. En consecuencia, la familia carece del tiempo necesario para dedicarlo a la atencin de las personas mayores que forman parte de ella.27
As, un cambio en las costumbres unido a la industrializacin trajo aparejado que la gente trabajara ms fuera de su casa, contratando a terceros para el cuidado de personas mayores discapacitadas. Frecuentemente, las personas de la llamada tercera edad transitan sus aos altos ms desprotegidas que nunca, pues el papel de la familia est cambiando y la dinmica de la vida actual no permite muchas veces que disfruten de la atencin que merecen, ni se estn creando instituciones que procuren su proteccin al ritmo que sera deseable, dada la creciente longevidad de la poblacin. Los avances cientcos, mdicos y sociales han permitido un incremento de vida a la poblacin y, por otra parte, ha dado lugar a que se presenten situaciones jurdicas especiales motivadas por enfermedades o acontecimientos que en el pasado eran poco frecuentes o desconocidas. En Cuba, la esperanza de vida al nacer se ha incrementado notablemente, alcanzando hoy los 77 aos como promedio general.28 Aunque algunos seres humanos pueden gozar de gran longevidad con plena capacidad natural para obrar, no siempre es posible arribar a edades provectas en esa feliz condicin, pues a la senectud le acompaan muchas veces enfermedades degenerativas, dentro de las que destacan el Alzheimer y el Parkison, o bien los avances tecnolgicos de nuestra era exponen a
27 JIMNEZ SALINAS, JUAN C., La autotutela como forma de proteccin a la dependencia, en PROVEA Fundaci Pro Vellesa Autnoma, disponible en: http://www.ceoma.org/vicongreso/comunicaciones/08.doc. 28 Cfr. PELEZ, ORFILIO, Disminucin acelerada de la natalidad y envejecimiento poblacional. Reto inaplazable para los cubanos, Peridico Granma, 30 de octubre de 2006, ao 42, No. 265, pp. 4 y 5.
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accidentes que motivan la prdida repentina de la capacidad fsica e intelectual. Por ello, vienen recibiendo singular protagonismo guras que se han denominado disposiciones y estipulaciones respecto a la propia incapacidad, guras de autoproteccin, destacando la doctrina29 su indubitable trascendencia social y la multiplicidad de razones que permiten aconsejar que una persona, antes de llegar a la incapacidad para autogobernarse y comunicarse, pueda prever30 aspectos variados de su existencia, utilizando diferentes vas como los poderes preventivos, la incapacitacin voluntaria, los documentos con voluntades anticipadas, la autodelacin de la tutela o autotutela, que ha sido entendida como la gura ms idnea y abarcadora de autoproteccin.31 La autonoma de la voluntad en el ejercicio de los derechos subjetivos para la proteccin de la propia persona ha servido de basamento terico a los mecanismos que, de lege ferenda, se han invocado para atender la cobertura de la llamada autotutela. As, el derecho a la libertad personal, como derecho fundamental y como derecho inherente a la personalidad, incluye la posibilidad de disponer de la propia persona, sin ms limitaciones que aquellas que respondan a las necesidades ontolgicas, ticas y sociales. Como expresin concreta de ese derecho, nada obsta para que una persona en previsin de su propia incapacidad, que pueda sobrevenir en el futuro, estando en su cabal juicio designe a quien considera debe ser su tutor e incluso nombre sustitutos para el caso de que esa persona designada no pueda o no quiera asumir la guarda tutelar, si bien este negocio unilateral de naturaleza no recepticia tendr una ecacia supeditada a la decisin judicial, pues en ltima instancia es el juez quien vigila y resuelve
Puede sealarse, entre otros autores, a RIVAS MARTNEZ, JUAN J., Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Ponencias presentadas por el Notariado espaol-VII Jornada Notarial Iberoamericana, Veracruz, Mxico, Colegios Notariales de Espaa, 1998; RIVERA LVAREZ, J. M., Una perspectiva civil de las ltimas reformas planteadas en materia de discapacidad, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Espaa, No. 50, pp. 91-118; TALANA DE BRANDI, NELLY y LLORENS, LUIS ROGELIO, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, Astrea, 1996; PREZ GALLARDO, L. B., De la autonoma de la voluntad y de sus lmites, Ponencia presentada en la III Convencin Latinoamericana de Derecho, en LexSUM, Colombia, Universidad de Antioquia, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho. 30 En el Diccionario de la lengua espaola, 21a. ed., Madrid, Real Academia de la Lengua Espaola, 1992, se recoge como signicado de la palabra la accin y efecto de prever, prevenir o precaver. Prever es ver con anticipacin, conocer, conjeturar por algunas seales o indicios lo que va a suceder. Prevenir es preparar, aparejar y disponer con anticipacin las cosas necesarias para un n, previendo con anticipacin un posible dao o perjuicio. Precaver es obrar con previsin de un posible peligro con nimo de evitarlo. 31 Vase MORENO NPOLES, RAL J., Anlisis crtico de la actividad notarial en la previsin de la propia incapacidad: la autotutela, Tesis en opcin al grado de especialista en derecho notarial, desarrollada bajo mi direccin, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, 2007. Es necesario destacar que no se tratara de una verdadera autotutela, pues ello sera un contrasentido; la persona capaz no necesita tutor y la incapaz no puede autotutelarse ni designar su propio tutor; la denominacin acogida no es exacta, pues slo indica que la persona capaz puede proponer a su tutor para un futuro, previendo que pueda sobrevenirle una incapacidad, y ello slo como indicacin de su preferencia, pues sera el juez el encargado de designar al tutor si aqulla sobreviniera.
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todo lo concerniente a la institucin tutelar en legislaciones, como la nuestra, que reconocen una tutela bajo control judicial. Como arma CRDENAS GONZLEZ, se trata de que la ley reconozca un mayor mbito de actuacin a la autonoma de la voluntad del sujeto, pues no debe pensarse que goza de libertad absoluta para organizar su futura incapacitacin, sino que sus previsiones deben ubicarse dentro de un marco jurdico exible y generoso.32 As, cualquier persona con plena capacidad de obrar, previendo que pueda ser declarada a posteriori incapacitada, podra proponer en escritura notarial un tutor para s misma, incluso designarle sustitutos o interesar que determinada persona, pariente allegado o no, se excluya de la posibilidad de ocupar el cargo tutelar en su caso. Esta escritura debera ser revocable en cualquier momento, teniendo en cuenta que contendr una manifestacin de voluntad unilateral que puede ser variada por otra posterior que proceda del mismo manifestante, prevaleciendo la ltima en caso de sucesivas designaciones o exclusiones. Tales disposiciones no tendran efecto vinculante para el rgano jurisdiccional, simplemente se podran tener en cuenta por el tribunal al tiempo de constituir la tutela, determinando su procedencia o no, sin detrimento de la impugnacin que tambin pudieran sufrir por parte de las personas llamadas por ley a ejercer la tutela o por el scal. Aunque no existe una prohibicin expresa en nuestro ordenamiento jurdico respecto a esta particular forma de delacin de la tutela, tampoco existen las normas que la refrenden, siendo necesario un cauce legal idneo para estos imperativos actuales. La gura s ha sido prevista en el proyecto de Cdigo de Familia, aunque no de forma acabada y congruente. No se incluye, por ejemplo, en el orden prelatorio de delacin de la tutela, en primer lugar, a la propia persona que prev su incapacidad, a tono con la posibilidad de autodelacin de la tutela que reconoce; no se hace referencia al documento que puede servirle de expresin formal; no se regula la posibilidad de excluir parientes del posible incapacitado del cargo de tutor (la llamada autotutela negativa o de exclusin), ni se pronuncia en cuanto al registro de la previsin. Por otra parte, tambin es posible que la avanzada edad o alguna enfermedad fsica o mental disminuyan la capacidad natural del sujeto, provocando alguna discapacidad, sin llegar a convertirlo en un incapaz. Cmo pueden intervenir las personas en situacin de capacidad restringida en actos jurdicos que excedan el mbito de la simple satisfaccin de las necesidades de la vida diaria? En nuestro medio no existe en el orden adjetivo ningn proceso para la declaracin de esa
32 CRDENAS GONZLEZ, FERNANDO A., Incapacidad. Disposiciones para nuevos horizontes de la autonoma de la voluntad, Mxico, Porra, 2006, p. 12.
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situacin ni para dotar a la persona que se encuentra en ella de un rgimen adecuado de proteccin o guarda. En el mbito judicial cubano, los supuestos previstos por nuestro Cdigo sustantivo, en su artculo 30, o se incapacitan de forma absoluta o se mantienen totalmente capaces, haciendo perder virtualidad a la norma e impidiendo que se cumplan los objetivos de esta institucin. Es evidente la necesidad de establecer guras de apoyo y asistencia para que las personas en tal situacin de discapacidad encuentren las vas apropiadas para el ejercicio de su capacidad. La curatela podra ser una de esas instituciones de guarda, no slo para apoyar al discapacitado en cuanto a la realizacin de actos en su esfera patrimonial, como sola ser tradicional en el derecho romano, donde el curador estaba concebido para la proteccin de un patrimonio: tutor datar personae, curator rei, tampoco como va para suplantar su voluntad, como ocurre en Argentina y otras naciones latinoamericanas que han seguido el modelo de su Cdigo y utilizan la gura para tutelar a los incapacitados mayores de edad, sino con el propsito de auxiliar el ejercicio de sus derechos en todos los rdenes. Se ha considerado que tambin la curatela puede preverse por la propia persona que tendra restringida su capacidad de obrar en el futuro, bien en la misma escritura notarial que pueda servir de cauce a las previsiones de su propia incapacidad para autodesignar tutor o a travs de una disposicin autnoma.33 Empero, surge la duda en los casos en que slo se ha hecho nominacin de tutor, en cuanto a si valdra para curador el designado, posibilidad que se ha considerado admisible, pero que en sentido contrario tendra difcil defensa.34 Cabe recordar que, en estos casos, aunque el sujeto suscriba documentos autoprotectores conservar en alguna medida su capacidad de obrar, por lo cual deber ser escuchado y podr manifestar en el correspondiente proceso quin sera la persona que quiere como curador. Sera el tribunal el encargado de nombrar al curador, sin tener obligacin absoluta de atenerse a las disposiciones del propio afectado pero sin eludir stas, razonando en cada caso lo ms apropiado para aqul, tomando en cuenta todos los pormenores correspondientes. En general, debe recordarse que en el mundo de hoy las personas con discapacidad han pasado de ser un objeto de proteccin cuya voluntad debe ser completamente reemplazada, a ser un sujeto pleno de derecho, que debe ejercer su capacidad natural, siendo apoyado y asistido para aquellos actos para los que no tiene la capacidad suciente.
Vase MORENO NPOLES, RAL J., Anlisis crtico, cit, p. 61. Vase PEREA VICENTE, MONTSERRAT, La autotutela: desjudicializacin de la tutela?, ponencia presentada en el Encuentro Justicia y Derecho, La Habana, Tribunal Supremo de la Repblica de Cuba, 24 al 26 de mayo de 2006.
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7. El arpa y la sombra35
Las ms recientes convenciones internacionales sobre derechos humanos han declarado que los nios, ancianos, personas con discapacidad o segregadas por diferentes motivos, son sujetos plenos de derecho y se les debe reconocer su protagonismo y participacin en los asuntos que les incumban, respetar su voluntad y garantizar el ejercicio por s de sus derechos en la medida de sus posibilidades. As, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio reconoce el derecho de los nios, nias y adolescentes a participar en todos los asuntos en que se encuentren involucrados sus intereses, de acuerdo con su desarrollo y madurez. En igual sentido, la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad propicia un sistema de apoyos en la toma de decisiones, que faciliten a la persona con discapacidad el ejercicio de sus derechos en la medida de sus posibilidades, en lugar del tradicional rgimen de sustitucin de su voluntad por la del representante legal. Si slo son inteligentes las sociedades justas, al decir de MARINA,36 el derecho civil que construimos desde el presente y para el futuro debe contribuir a la justicia para evitar el fracaso de la inteligencia colectiva. Somos hbridos de neurologa y cultura, aade el citado autor, y destaca que la interaccin continua de los hombres es el fundamento de la inteligencia social. En esa interaccin participan personas discapacitadas, que por sus caractersticas diferentes no siempre logran ser tomadas en cuenta y ejercer los derechos que les corresponden como seres humanos. La enfermedad o la limitacin no pertenecen a la biologa, sino que a la relacin desde la cual el ser humano considera que un organismo, un sistema u otro ser humano, no satisfacen cierto conjunto de expectativas, arma el destacado bilogo y lsofo chileno Humberto MATURANA.37 Si queremos una sociedad justa, debemos lograr la integracin a ella de todas las personas, con independencia de sus aptitudes fsicas, psquicas o sensoriales, que slo diferencian a unas personas de otras pero que no restan el sentido de lo humano de cada ser. Para conseguirlo resultan claves, pero insucientes si se trabajan separadamente, las polticas que comprometan al poder pblico en la realizacin de programas y obras en favor de los ms desvalidos de la sociedad, y, por otra parte, el sistema normativo que coadyuve al ejercicio de sus derechos. Un eje central
Esta novela vio la luz en 1979 y tiene como tema central la visin carpenteriana del descubrimiento de Amrica y la desmiticacin de la gura de Cristbal COLN, todo ello con gran dominio del tema y del lenguaje, como resulta habitual en este autor, y tambin con no y agudo humorismo. 36 MARINA, JOS A., La inteligencia fracasada. Teora y prctica de la estupidez, Barcelona, Anagrama, 2004, p. 159. 37 Vase MATURANA, HUMBERTO, El sentido de lo humano, 9a. ed., Santiago de Chile, Dolmen, 1997.
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que debe manejar cada poltica sobre discapacidad, es la prioridad porque la sociedad, con la educacin y culturizacin suciente, se convierta en una sociedad sin caractersticas de discriminacin. Los esfuerzos se orientan hacia la creacin de una sociedad justa que sea integradora de diferencias. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aborda este tema desde el llamado modelo social de la discapacidad, que se caracteriza por encontrarse ntimamente relacionado con la asuncin de ciertos valores intrnsecos a los derechos humanos y aspira a potenciar el respeto de la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusin social de las personas con discapacidad. En nuestro Cdigo Civil, si bien se establecen preceptos que dejan brechas abiertas para una interpretacin favorable al principio general pro capacitate, es indudable que asumimos el llamado Modelo Mdico de la Discapacidad y, en consecuencia, se restringe o hasta se sustituye la voluntad de muchas personas a travs de la incapacitacin, sin que existan verdaderas razones para ello. El reto es ser una sociedad universalmente inteligente, la perspectiva es ir logrando metas menos ambiciosas, pero que exigen un uso pblico de la inteligencia personal, en funcin de evitar fracasos operativos. En este sentido, el derecho civil y de familia deben establecer los mecanismos ms adecuados para permitir que las personas con discapacidad puedan tener a su alcance mltiples variantes como expresin de su autonoma privada, para realizar con ecacia todo tipo de acto jurdico, civil y familiar, sin carecer de la necesaria proteccin. Las instituciones de guarda que normalmente acompaan a las restricciones en el ejercicio de la capacidad deben atemperarse a la realidad, pero tambin a nuestras aspiraciones para hacer efectivo el apoyo que requieren los discapacitados por cualquier causa, en busca de su real integracin. El decir denitivamente adis a la discriminacin, marginacin u olvido que sufren las personas con discapacidad no es tarea que puede acometer el derecho civil aisladamente; debe insertarse, por el contrario, en el complejo entarimado social que pretende resolver tales conictos de forma inteligente, es decir, justa, para lograr la felicidad de cada persona y de toda la colectividad. Pero sin el marco jurdico apropiado que este sector del derecho proporciona, teniendo como centro de atencin a la persona y su dignidad humana, tampoco podra lograrse. Por eso, si utilizamos metafrica y grcamente el ttulo de la novela de CARPENTIER que rige este ltimo epgrafe, podemos decir que la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es el arpa, dispuesta a hacer escuchar su msica en pro de esas personas diferentes; la sombra est en nosotros, en nuestras arraigadas concepciones sobre esas diferencias, que
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comienzan por establecer desiguales posibilidades de actuacin para proteger a los ms vulnerables, sin comprender que con ello acentuamos la desigualdad y a veces cercenamos de forma inadecuada sus derechos.
8. Bibliografa
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IUS
La Convencin de Naciones Unidas y la nueva visin de la capacidad jurdica* United Nations Convention and judicial capacitys new vision
Montserrat Perea Vicente**
RESUMEN ABSTRACT
En los ltimos aos, todos los pases de nuestro entorno estn llevando a cabo reformas del derecho de tutelas e incapacitaciones con la nalidad de introducir instrumentos que permitan que la autonoma de la voluntad y la libre eleccin de la persona puedan disear su sistema de proteccin a travs de instrumentos como la autotutela y los poderes preventivos. La Convencin de Naciones Unidas de 2007 sobre Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a los Estados parte a modicar todas aquellas instituciones que no se adapten a sus postulados y principios y genera un debate sobre si el sistema de incapacitacin, ms tutela o curatela, es conforme a los mismos o si, por el contrario, es necesario sustituirlo por otro sistema llamado de apoyos, de acuerdo con lo que dispone el artculo 12 de la propia Convencin.
PALABRAS CLAVE: Discapacidad, incapaci-
In the past years, all countries that surround us, are conducting guardianship and unemployment rights reforms with the purpose of inducing instruments that allow voluntary autonomy and peoples ability for free election in order to design their protection system through instruments such as auto-guardianship and precautious powers. The UN Convention, 2007, was about Rights for Handicap People, that obligates the States to have the responsibility to modify all of those institutions that are not adapting to these people and principles that create a debate about: Is guardianships and handicap unemployment conforming to the people? Or if on the other hand, is it necessary substituted by other system known as, support systems, according on what is established in article 12 from the own Convention.
KEY WORDS: Handicap, unemployment, judi-
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tacin, capacidad jurdica, tutela, autotutela, poderes preventivos, autonoma, voluntad, Convencin de Naciones Unidas, derechos de las personas con discapacidad, asistencia, sistema de apoyos.
cial capacity, guardianship, auto-guardianship, precautious powers, autonomy, voluntary, United Nations Convention, handicap peoples rights, attendance, support systems.
* Recibido: 11 de junio de 2010. Aceptado: 28 de junio de 2010. ** Profesora titular de Derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (montserrat.perena@urjc.es).
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MONTSERRAT PEREA VICENTE
Sumario
1. Planteamiento 2. Perles del principio de autonoma A) La autonoma fsica B) La autonoma volitiva 3. Reexin nal
1. Planteamiento
A pesar de las diferencias socioeconmicas y de los diferentes sistemas socio sanitarios que tenemos, la problemtica de las personas vulnerables es la misma o muy semejante en Espaa, Francia e Italia. Las leyes que se han aprobado en nuestros respectivos pases en los ltimos aos, 2003 Espaa, 2004 Italia y 2007 en Francia, se inscriben en un movimiento general seguido en otros pases de nuestro entorno, de reforma del derecho de tutelas, para conceder mayor espacio al principio de autonoma, considerado ms respetuoso con la libertad y la dignidad de la persona. Esta tendencia se ha reforzado con la aprobacin de la Convencin de Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que Espaa, Francia e Italia han raticado. La Convencin1 obliga a los pases rmantes a revisar su legislacin para adaptarla, si es necesario, a sus postulados. Esta Convencin genera un debate en el que ciertos sectores sostienen que hay que cambiar los mecanismos clsicos de proteccin que pasan por la intervencin del juez y la tutela. Incluso, se arma, obliga a poner en marcha soluciones alternativas al procedimiento de tutela e incapacitacin, evitando el recurso a la autoridad judicial y sustituyendo la representacin que implica la tutela por un sistema de apoyos. Los argumentos que se encuentran en la Convencin para apoyar esta tendencia son los siguientes:
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1) El artculo 3o. que consagra como principios de la Convencin el respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.
1 Artculo 4.1 a) de la Convencin: Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad. A tal n, los Estados Partes se comprometen a: Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convencin.
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LA CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS Y LA NUEVA VISIN DE LA CAPACIDAD...
2) El artculo 12 que no se reere a la representacin de la persona con discapacidad sino a que sta tenga los apoyos que pueda necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. En el derecho espaol, ya antes de la Convencin, se haba puesto de maniesto la necesidad de modicar el procedimiento de incapacitacin y la conveniencia de conceder un papel protagonista al principio de autonoma. Para ello, la Ley2 de 2003 introdujo en nuestra legislacin guras como la autotutela, los poderes preventivos y el patrimonio protegido. Lo que debemos plantearnos es si el sistema en su conjunto se adapta o no a los postulados, principios y exigencias de la Convencin de Naciones Unidas o si, por el contrario, es necesario realizar algunas adaptaciones e, incluso, cambiar de modelo. La Convencin est generando este debate que, llevado al plano de los principios, supone la contraposicin entre el principio de autonoma y el de proteccin. Las leyes italiana, francesa y espaola, antes citadas, han reforzado el principio de autonoma frente al principio de proteccin. Pero para avanzar ms en el debate vamos a analizar con un poco de detenimiento el principio de autonoma.
2. Perles del principio de autonoma

Este principio presenta un doble aspecto: la autonoma fsica y la autonoma volitiva. La Convencin pretende potenciar ambas. A) La autonoma fsica Al reconocer el Prembulo de la Convencin la importancia de la accesibilidad al entorno fsico, social, econmico, cultural, a la salud y la educacin ya a la informacin y las comunicaciones consagra un concepto de autonoma fsica ms amplio que el que dio origen a la nocin de accesibilidad centrado en la eliminacin de barreras arquitectnicas, en una visin de la participacin en sociedad adaptada al siglo XXI. La autonoma fsica impone a los Estados la obligacin de eliminar las barreras y los obstculos fsicos que impidan a las personas con discapacidad vivir de forma independiente y participar en todos los aspectos de la vida. Son las
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Ley del 18 de noviembre de 2003.
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medidas de accesibilidad recogidas, fundamentalmente, en el artculo 9o. de la Convencin,3 que sitan en un plano de igualdad la eliminacin de las barreras fsicas que impidan el acceso a edicios y medios de transporte, sean pblicos o privados, y aqullas otras que impidan el acceso a la informacin, tecnologas de la informacin y comunicaciones. B) La autonoma volitiva La autonoma volitiva, que es la que afecta a la toma de decisiones y es la que ahora ms nos interesa, presenta, a su vez, una doble vertiente: a) La autonoma preventiva, que se maniesta en el respeto de la voluntad de la persona, que es quien decide el sistema o modelo que hay que poner en marcha si llega a perder la capacidad y elige la persona que realizar las funciones de apoyo o representacin: es la que implica la incorporacin del principio de autonoma de la voluntad a esta materia.
3 Artculo 9o. de la Convencin: 1. A n de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarn medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, al entorno fsico, el transporte, la informacin y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al pblico o de uso pblico, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirn la identicacin y eliminacin de obstculos y barreras de acceso, se aplicarn, entre otras cosas, a: a) Los edicios, las vas pblicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones mdicas y lugares de trabajo; b) Los servicios de informacin, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrnicos y de emergencia. 2. Los Estados Partes tambin adoptarn las medidas pertinentes para: a) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicacin de normas mnimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al pblico o de uso pblico; b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al pblico o de uso pblico tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad; c) Ofrecer formacin a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se enfrentan las personas con discapacidad; d) Dotar a los edicios y otras instalaciones abiertas al pblico de sealizacin en Braille y en formatos de fcil lectura y comprensin; e) Ofrecer formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guas, lectores e intrpretes profesionales de la lengua de seas, para facilitar el acceso a edicios y otras instalaciones abiertas al pblico; f) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la informacin; g) Promover e acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologa de la informacin y las comunicaciones, incluida Internet; h) Promover el diseo, el desarrollo, la produccin y la distribucin de sistemas y tecnologas de la informacin y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a n de que estos sistemas y tecnologas sean accesibles al menor costo.
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b) La autonoma consustancial a la persona, que se maniesta en el espacio de decisin, relacionado con cuestiones personales y derechos de la personalidad, que conserva la persona protegida a pesar de la puesta en marcha de un sistema de apoyos o representacin que tiene que respetar esa capacidad natural. En el derecho francs este aspecto del principio de autonoma ha sido muy desarrollado por la Ley de 2007, mientras que en el derecho espaol el aspecto que ms se ha desarrollado es el que hemos denominado autonoma preventiva, a travs de instituciones como la autotutela o los poderes preventivos, manifestacin del principio de autonoma de la voluntad propiamente dicho. Cmo consagra este principio de autonoma la Convencin de Naciones Unidas?, qu reformas exige en el derecho espaol para garantizar la sintona perfecta con sus postulados? Adems del artculo 3o. que, como hemos visto, consagra como uno de los principios de la Convencin el de autonoma, el centro de atencin en la materia que nos ocupa es el artculo 12, referido a la personalidad, la capacidad jurdica y las medidas de salvaguardia. Tras reconocer en el prrafo primero que la persona con discapacidad tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, la Convencin obliga a los Estados Parte a reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones que las dems en todos los aspectos de la vida e insta a los Estados a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica, asegurando que en estas medidas se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas. Este precepto fue uno de los ms complicados de consensuar para la redaccin de la Convencin, entre otras cosas por las diferencias terminolgicas, que implican tambin diferencias conceptuales, entre las legislaciones de los diferentes Estados. As, vemos que no hay referencia alguna a la capacidad de obrar del derecho espaol pero esto no signica que desaparezca. En la Convencin, la capacidad de obrar es lo que se denomina ejercicio de la capacidad jurdica. Este precepto, como hemos sealado, es el que sirve de argumento para quienes deenden la necesidad de un cambio de modelo que no pase por la incapacitacin y en el que exista un sistema de apoyos. Por lo que se reere al aspecto del reconocimiento de la personalidad y la capacidad jurdica, es decir, la titularidad de derechos, el derecho espaol es plenamente respetuoso con los postulados de la Convencin ya que la persona
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con discapacidad es titular de los mismos derechos, personales y patrimoniales, que la persona sin discapacidad. Cul es la situacin con relacin a lo que la Convencin denomina ejercicio de la capacidad jurdica?, existe en el derecho espaol un sistema de apoyos?, se respeta la voluntad y preferencias de la persona?, es incompatible el sistema de apoyos a que se reere el artculo 12 con la incapacitacin judicial y con el sistema de tutela y curatela de nuestro Cdigo Civil como entienden algunos sectores doctrinales y profesionales que impulsan una ruptura con el modelo existente? Veamos ambos aspectos. Por lo que se reere a la exigencia de respetar la voluntad y preferencias de la persona, parece que la incorporacin de la autotutela o de los poderes preventivos cumplen esta nalidad. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el artculo 12 de la Convencin4 exige que las medidas de salvaguardia cumplan otros dos requisitos: proporcionalidad y temporalidad. Los poderes preventivos y la autotutela respetan la exigencia de la Convencin en cuanto a temporalidad y proporcionalidad? Los poderes preventivos5 vulneran la exigencia de temporalidad del artculo 12 de la Convencin ya que no estn sujetos a revisin peridica como el mismo exige. La proporcionalidad implica que las medidas estn graduadas y adaptadas al nivel de prdida de capacidad de la persona.
4 Artculo 12 de la Convencin: 1. Los Estados Partes rearman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conicto de intereses ni inuencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial. La salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito nanciero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. 5 Sobre los poderes preventivos ver los trabajos de PREZ DE VARGAS MUOZ, JOS, La reforma de los arts. 756 y 1732 del Cdigo civil por la Ley 41/2003, en la obra Proteccin jurdica patrimonial de las personas con discapacidad, La Ley 2006, pp. 371 y ss.; AMUNTEGUI RODRGUEZ, CRISTINA DE, Incapacitacin y mandato, La Ley, 2008.
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Pues bien, los poderes preventivos, adems de las deciencias tcnicas de su regulacin, suponen un torpedo en la lnea de otacin del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad desaparece ya que, por denicin, el mandatario representa pero no asiste a la persona. Es decir, que cuando existe un poder preventivo, igual que un mandato de proteccin futura del derecho francs, a pesar de que la tcnica legislativa es mucho mejor que en el derecho espaol, no existe graduacin, se sustituye a la persona con independencia de cual sea su situacin y nivel de prdida de capacidad y esto, desde luego, es totalmente contrario al principio de proporcionalidad consagrado, insistimos, al mismo nivel y en el mismo precepto que el respeto de la voluntad. Ni el derecho espaol ni el francs han considerado la posibilidad de admitir lo que podemos denominar una curatela voluntaria, en la que el propio interesado designa una persona que deba asistirle en ciertos actos de especial trascendencia, autolimitando su propia capacidad de obrar con la nalidad de estar protegido frente a sus propios actos que pueden ser gravemente perjudiciales para sus intereses. Especialmente indicada es esta posibilidad en enfermedades degenerativas como el Alzhimer, en el que la persona puede ser consciente del deterioro de las facultades cognitivas. La Ley del 29 de julio de 2010, del libro segundo del Cdigo Civil de Catalua6, relativo a la persona y la familia, crea una nueva institucin que, pese a recibir el nombre de asistencia, puede asimilarse a esta curatela voluntaria que reclamamos. En el artculo 226-1 se consagra la posibilidad de que la persona mayor de edad que lo necesite debido a la disminucin no incapacitante de sus facultades fsicas o psquicas, pueda solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente. La funcin del curador, tanto en el derecho cataln como en el comn, es la de asistir, por lo que el propio nombre que se le da a la nueva institucin (asistencia) es indicativo de su proximidad con el curador. La incorporacin de esta nueva institucin plantea no pocos interrogantes qu se entiende por disminucin no incapacitante de las facultades fsicas o psquicas?, quin la valora, el juez, el propio interesado? Dejando a un lado alguna de las deciencias de tcnica legislativa que ahora no podemos analizar, es
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Artculo 226-1 del libro segundo del Cdigo Civil de Catalua, aprobado por la Ley 25/2010, del 29 de julio del libro segundo de Cdigo Civil de Catalua, relativo a la persona y la familia: 1. La persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminucin no incapacitante de sus facultades fsicas o psquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido por el presente captulo, por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria. 2. La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusin de alguna persona para ejercer la funcin de asistencia.
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digno de elogio el esfuerzo del legislador cataln por conceder an ms cauces a la voluntad de la persona, sin huir de la intervencin del juez. Y eso a pesar de que el legislador cataln comete el mismo error que el Cdigo Civil al incorporar tambin en su Cdigo Civil los poderes preventivos alejados de la esfera judicial y sin las necesarias adaptaciones para convertirse en un verdadero instrumento de proteccin de las personas con discapacidad, lo que contribuye a crear una situacin que nos parece preocupante: la existencia de dos modelos o sistemas: 1) Por un lado, el clsico de incapacitacin ms tutela o curatela y 2) Otro que se basa en el principio de autonoma de la voluntad en el que se huye de la incapacitacin y por tanto, del juez, y contribuye a difundir la idea, muy extendida, de que en materia de personas vulnerables, el juez es el que limita las libertades y los derechos por lo que recurrir a l debe ser la ltima alternativa. Con ello se olvida que el juez es, precisamente, el garante de las libertades pblicas y de los derechos inherentes a la persona, y que l es el nico que puede garantizarnos, precisamente, que nuestra voluntad va a ser respetada cuando estemos afectados por una causa de incapacitacin, y, como pone de maniesto FENOUILLET,7 la voluntad privada no puede prestar las garantas que el juez ofrece. Es cierto que el sistema actual presenta graves deciencias liadas en muchos casos a la saturacin de los tribunales y a la falta de juzgados especializados lo que provoca como consecuencia la ausencia de sentencias hechas a medida de cada persona y el escaso recurso a la gura de la curatela. Sin embargo, crear un sistema paralelo en el que el juez no interviene, al margen de opiniones personales, vulnera frontalmente la Convencin de Naciones Unidas por dos motivos:
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FENOUILLET, DOMINIQUE, Le mandat de protection future ou la double illusion, Rpertoire du notariat Defrnois, 30 de enero de 2009, nm. 2, p. 143: Mais encore, faut-il, pour applaudir une telle protection, vrier que les volonts individuelles sont conformes lintrt de la personne soi-disant protge. Or, cette conformit est douteuse. La reconnaissance aux volonts individuelles du pouvoir dorganiser la protection venir va de pair avec leffacement du juge des tutelles. Et cet effacement nest pas sans danger. Ce nest pas par hasard, ou par caprice, que la loi du 3 janvier 1968 avait fait du juge des tutelles le chef dorchestre de la protection des majeurs: cest parce quil apparaissait comme le meilleur garant des intrts du sujet. Cest pour cela que la loi lui donnait et lui donne encore dans les mesures judiciaires de protection le pouvoir de sassurer que le placement simpose, de choisir la protection spcique qui convient ltat de sant du sujet (entre sauvegarde de justice, curatelle et tutelle), de dsigner les organes de protection et de xer leurs pouvoirs, en fonction de la famille de lintress et de son patrimoine, dindividualiser le cas chant lincapacit du majeur, etc. Le juge nest pas lempcheur de tourner en rond; il est le tiers impartial et dsintress, qui apprcie les intrts, veille la libert, sanctionne les obligations, assure la neutralit. Les volonts prives prsentent-elles les mmes garanties? Lanalyse rvle que non, si bien que le mandat de protection future savre ntre quune protection illusoire.
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1) Porque, como hemos sealado, no se respeta el principio de proporcionalidad ya que el mandatario sustituye y no asiste o apoya. 2) Porque, a menudo, quienes atacan la incapacitacin judicial y deenden pasar a un indenido sistema de apoyos al que se reere el artculo 12 de la Convencin, olvidan lo que el mismo precepto exige: que las medidas de salvaguardia estn sometidas al control y exmenes peridicos por parte de una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial. Toda norma jurdica para ser aplicada debe ser interpretada. Para interpretar la Convencin debemos tener en cuenta que sta tiene una vocacin universal que se maniesta en dos sentidos: a) Por una parte, consagra los derechos de las personas con discapacidad; entendiendo la discapacidad en sentido muy amplio,8 en la que se incluyen tanto las personas en las que concurre causa de incapacidad porque no pueden gobernarse por s mismas, como las personas dependientes o las que sufren una discapacidad fsica que en nada afectan a la capacidad cognitiva y volitiva de la persona. b) El segundo aspecto de esa vocacin universal implica que, al pretender convertirse en un instrumento raticado por prcticamente todos los pases del mundo, debe utilizar formulaciones lo sucientemente genricas para que estn englobados sistemas de proteccin muy diferentes. Es decir, que la Convencin no pretende imponer a todos los Estados que sustituyan sus propias instituciones por otras, sino que lo que pretende es que cada Estado respete sus postulados y principios pero sin imponer determinadas instituciones. La prueba de que no impone una desaparicin de la tutela es que en el artculo 23 a la misma hace referencia a la misma reconociendo y respetando que existe en algunos pases.
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3. Reexin nal
La Convencin supone una oportunidad nica para llevar a cabo una reexin seria sobre qu modelo queremos para los ms vulnerables de nuestra sociedad,
8 Prrafo segundo del artculo 1o. de la Convencin: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deciencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.
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para nosotros mismos si nos llegamos a encontrar en tal situacin. En esta reexin debemos escuchar lo que nos dicen quienes da a da estn al lado de las personas vulnerables: los que ejercen los cargos tutelares, los mdicos, las familias, que son las grandes olvidadas de estas reformas. Quizs, algunos deben olvidar ciertos dogmatismos y otros el espejismo que produce utilizar eufemismos y palabras polticamente correctas para designar realidades dolorosas y, en muchos casos, lmite. Podemos hablar de un sistema de apoyos sin hacer referencia a incapacitacin ni a tutela, pero en qu va a consistir la labor de quien presta el apoyo cuando la persona a la que apoya no est en condiciones fsicas o psquicas de manifestar su voluntad? Podremos llamarlo de muchas maneras pero al nal su labor ser la que ahora corresponde al tutor, es difcil inventar otra forma de apoyar a la persona vulnerable en los casos ms graves. Y, si la enfermedad no es totalmente incapacitante, podremos designar una persona que preste esos apoyos, y esa es, precisamente, la labor actual del curador. La proteccin de la persona vulnerable es un tema muy complejo en el que cada caso es diferente y en el que, por desgracia, no existen soluciones milagro. Comencemos por mejorar lo que tenemos, por reclamar ms medios en el mbito judicial, ms formacin, que tambin es una de las exigencias de la Convencin9 pero nadie lo menciona, ms especializacin. El legislador debera ser ms riguroso en las reformas que introduce y debemos vigilar por que la incorporacin, plausible y deseada del principio de autonoma de la voluntad no suponga una contractualizacin de la proteccin de las personas vulnerables como est ocurriendo con los poderes preventivos ya que una institucin tipicada para agilizar el trco jurdico, se est aplicando sin matices y sin las necesarias adaptaciones para una nalidad que no era la suya y esto puede generar graves perjuicios para la persona que, entre otras cosas, va a quedar desprotegida frente a sus propios actos que seguirn presumindose vlidos. Para los que demandan una ruptura total, un cambio de modelo, quiero terminar recordando a PORTALIS que, en el Discurso Preliminar del Cdigo Civil francs de 1804, sabiamente recomend ser sobrio en las reformas legislativas porque si bien es posible en una institucin nueva calcular las ventajas que la teora nos ofrece, no es posible conocer todos los inconvenientes que slo la prctica nos puede descubrir.
9 El artculo 4.1, en su letra f, establece que los Estados partes se comprometen a Promover la formacin de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convencin, a n de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos.
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Las personas con discapacidad y sus familias

bajo el prisma de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad* People with disabilities and their families under the prism of the Convention for the Rights of People with Disabilities
Luz Mara Pagano**
RESUMEN
ABSTRACT
Existe un amplio consenso en que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y el ms apto para el desarrollo de sus miembros. Empero, en su seno se generan conictos de diversa magnitud. El presente artculo analiza, previo paso obligado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, qu herramientas brinda la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en orden a favorecer una adecuada integracin y vnculos saludables entre una persona con discapacidad y los restantes miembros de su grupo familiar.
PALABRAS CLAVE: Discapacidad, familia, dere-
There is broad consensus that the family is the natural and fundamental group unit of society and the most suitable for the development of its members. But, in his breast conicts of varying magnitude are generated. This article analyzes, after passing bound by international human rights instruments, which tools provide the Convention on the Rights of Persons with Disabilities in order to promote proper integration and healthy links between a person with disability and the other members of his family group.
KEY WORDS: Disability, family, human rights,
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chos humanos, Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad.
Convention on the Rights of Persons with Disabilities.
* Recibido: 8 de julio de 2010. Aceptado: 22 de julio de 2010. ** Abogada especialista en derecho de familia, Universidad de Buenos Aires (luzpagano@bertel.com.ar). Este artculo se basa en un trabajo previo de mi autora titulado: La persona con discapacidad mental y su familia: lazos o nudos?, en prensa.
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Sumario
1. Introduccin 2. Reconocimiento de la familia en los instrumentos internacionales de derechos humanos 3. Concepto de discapacidad 4. Dicultades en la dinmica familiar 5. La persona con discapacidad y su familia en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 6. La mirada de los jueces 7. A modo de conclusin
1. Introduccin
El presente trabajo tiene por eje rector explorar, previo paso obligado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, qu herramientas brinda la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad1 en orden a favorecer una adecuada integracin y vnculos saludables entre una persona que tiene alguna discapacidad y los restantes miembros de su grupo familiar. Sobre el punto cabe especicar que el vocablo familia se caracteriza por su extrema vaguedad, y en ese orden se reconoce que ni aun centrndonos en un determinado tiempo y espacio social es posible delinear un concepto abstracto e intemporal pues en cada caso es dable advertir la existencia de distintos tipos de familia.2 No obstante, al aludir a la familia como grupo primario el imaginario social se inclinaba por incluir en dicha nocin al ncleo paterno-lial. Actualmente, como consecuencia de un incremento en las rupturas conyugales, se observa que existen distintas formas familiares, lo que habilita a hablar de tipos de familia en plural en vez de familia en singular. Es decir, se encuentra en franca discusin la existencia de un modelo nico congurado por la familia nuclear intacta fundada en el matrimonio. A ello debe adicionrsele que el reconocimiento de tipos familiares diversos representa la armacin del principio democrtico que exige el respeto por las diferencias.3 La Constitucin Nacional argentina, en el artculo 14 bis, entre diversos deberes que impone al Estado, seala la proteccin integral de la familia.4 Si bien
1 Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobada por ley 26.378 (B.O. del 9 de junio de 2008) y raticada el 2 de septiembre de 2008. 2 MIZRAHI, MAURICIO LUIS, Familia, matrimonio y divorcio, 1a. reimp., Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 1 y ss. 3 GROSMAN, CECILIA P. y MARTNEZ ALCORTA, IRENE, Familias ensambladas, Nuevas uniones despus del divorcio, Ley y creencias. Problemas y soluciones legales, Buenos Aires, Universidad, 2000, pp. 31 y 32. 4 En similar sintona y a ttulo meramente enunciativo hacen lo propio el artculo 37 de la Constitucin de la
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no brinda una denicin a su respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, una y otra vez, ha sealado que Dentro del marco del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y de los criterios legislativos de la seguridad social la proteccin integral de la familia no se limita slo a la surgida del matrimonio porque, a la altura contempornea del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleos familiares no surgidos de dicho vnculo.5 A ttulo meramente ilustrativo, la jurisdiccin provincial tambin ha dicho que, sin que ello implique asumir ninguna posicin que pueda ir en desmedro del matrimonio, se trata de reconocer que quienes voluntariamente permanecen juntos en el marco de una unin estable y duradera, tambin asumen responsabilidades mutuas y son artces de un modelo de familia que no diere mayormente de aquella que reposa en el vnculo matrimonial para concluir en que si la familia es la cdula base de la sociedad, establecida, organizada y proyectada a travs del afecto, sern familia todos quienes estn unidos por el afecto, cualquiera sea el molde o modelo constitutivo en la actualidad.6 Para allanar el camino habr de postular una denicin amplia, entendiendo por tal no solo a la surgida del matrimonio, o de uniones de hecho o de relaciones afectivas, sean convivientes o no, persista o haya cesado el vnculo, trtese de ascendientes, descendientes, colaterales7 o anes sino tambin a la familia multigeneracional, monoparental y ensamblada. Excede, por ende, los vnculos de sangre o jurdicos e incluye a quienes integran el ncleo afectivo ms cercano a la persona con discapacidad. Es decir, involucra a todos aquellos que conforman el grupo familiar o unidad domstica en los hechos, en el aqu y ahora.
2. Reconocimiento de la familia en los instrumentos internacionales de derechos humanos

Un breve repaso por los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos corrobora el papel primario y destacado que la familia representa en la sociedad y la proteccin que merece como tal.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el artculo 36,1 de la Constitucin de la Prov. de Buenos Aires, el artculo 46 de la Prov. de Neuqun. A su vez, el artculo 18 de la Constitucin de Tierra del Fuego focalizando la mirada en los nios precepta que stos tienen derecho a la proteccin y formacin integral por cuenta y cargo de su familia. No obstante, es deber del estado prevenir y penar cualquier forma de morticacin o explotacin que sufrieren. 5 CSJN, 5 de noviembre de 1996, Echegaray, Marta c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Polica Federal (Voto del Dr. Vzquez), La Ley 1998-D, 863 - La Ley 1999-A, 485. 6 Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, 10 de octubre de 2009, A., S. c. Plaza, Juan Domingo, La Ley Online; AR/JUR/45288/2009. 7 Este es el contenido que brinda el artculo 3o. de la Ley de Violencia Familiar no. 9283 de la Prov. de Crdoba. Sancionada el 1o. de marzo de 2006; publicada el 13 de marzo de 2006.
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La Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental8 primer instrumento internacional sobre la temtica ya pregonaba en el artculo 4o. que, de ser posible, la persona con retraso mental debe residir con su familia o en un hogar que reemplace al propio, y participar en las distintas formas de la vida de la comunidad. Propenso a facilitar este derecho es que El hogar en que viva debe recibir asistencia. Si fuera necesaria su internacin en un establecimiento especializado, el ambiente y las condiciones de vida dentro de tal institucin debern asemejarse en la mayor medida posible a los de la vida normal. Pocos aos despus, la Declaracin de los Derechos de los Impedidos9 preceptu en el numeral 2 que tanto el impedido como su familia deben gozar de todos los derechos enunciados en la misma sin excepcin ni distincin alguna motivada en la raza, religin, sexo u otras caractersticas personales. Y, en la misma lnea que su antecesora, reiter en el numeral 9 el derecho del impedido a vivir en el seno de su familia o de un hogar que la sustituya. En trminos de igualdad y no discriminacin, es dable resaltar que luego, enfticamente, establece que ningn impedido podr ser obligado en materia de residencia, a un trato distinto del que exija su estado o la mejora que se le podra aportar. Si fuese indispensable la permanencia del impedido en un establecimiento especializado, el medio y las condiciones de vida en l debern asemejarse lo ms posible a los de la vida normal de las personas de su edad. Por su parte, los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental,10 admiten la importancia para la persona que se encuentre internada de estar prxima a su grupo familiar o afectivo. Es as como el principio 7.2 indica que Cuando el tratamiento se administre en una institucin psiquitrica, el paciente tendr derecho a ser tratado, siempre que sea posible, cerca de su hogar o del hogar de sus familiares o amigos y tendr derecho a regresar a la comunidad lo antes posible. Tal establecimiento deber aproximarse en la mayor medida posible al entorno de la vida normal de las personas de edad similar (principio 13.2). A su vez, las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad instruyen en el artculo 9o. que los Estados deben promover la plena participacin de las personas con discapacidad en la vida en familia. A tal n, deben estimular la inclusin en la orientacin familiar de mdulos apropiados relativos a la discapacidad y a sus efectos para la vida en famiProclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2856 (XXVI), del 20 de diciembre de 1971. 9 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 3447 (xxx), del 9 de diciembre de 1975. 10 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 46/119, 17 de diciembre de 1991.
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lia. As tambin, a aquellas familias en que haya una persona con discapacidad se les deben facilitar servicios de cuidados temporales o de atencin a domicilio. Deben eliminar todos los obstculos innecesarios que se opongan a las personas que deseen cuidar o adoptar a un nio o a un adulto con discapacidad.11 En la rbita de la Organizacin Panamericana de la Salud y la Organizacin Mundial de la Salud, no cabe omitir a la Declaracin de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual12. En sta, el artculo 8o. conviene en Apoyar, promover e implementar acciones que favorezcan la inclusin social y la participacin de las personas con discapacidad intelectual en toda Amrica, por medio de un abordaje intersectorial que involucre a las personas con discapacidades intelectuales, sus familias, sus redes sociales y sus comunidades. Para alcanzar tal cometido, se recomienda, entre otras, proveer a las comunidades, a las personas con discapacidades intelectuales y a sus familias el apoyo necesario para el ejercicio de sus derechos, promoviendo y fortaleciendo sus organizaciones (artculo 9o., d). Robustece esta consigna, en el artculo 11, inciso a, al preceptuar que las personas con discapacidad intelectual y sus familias deben estar concientes
de que ellos comparten los mismos derechos y libertades con todos los seres humanos; que tienen el derecho a igual proteccin ante la ley y que tienen, en ltima instancia, el derecho a un recurso legal o cualquier otro recurso efectivo ante una corte de justicia o un tribunal competente, con el n de ser protegidos contra toda violacin de sus derechos fundamentales reconocidos por leyes nacionales e internacionales.
En sintona con stos, y conformando lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad federal,13 diversos instrumentos internacionales aluden a la familia. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre14 expresa que toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. La Declaracin Universal de Derechos Humanos15, en su artculo 16.3, brinda anlogo concepto ms puntualiza que la proteccin debe serle brindada no solo por la sociedad sino tambin por el Estado.16
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin A/RES/48/96 del 4 de marzo de 1994. Conferencia OPS/OMS de Montreal sobre la discapacidad intelectual, 5 y 6 de octubre de 2004. 13 Para ahondar en este tema se recomienda la lectura de: GIL DOMNGUEZ, ANDRS et al., Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, ts. I y II; LLOVERAS, NORA y SALOMN, MARCELO, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009. 14 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), Res. XXX. 15 A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). 16 En igual sentido, artculo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales17 reconoce en el artculo 10.1 que se debe conceder a la familia elemento natural y fundamental de la sociedad la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),18 en el artculo 17, el numeral 1, tambin efecta igual reconociento respecto a la familia. Y si bien en el numeral 2 menciona al matrimonio y reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraerlo y a fundar una familia, de ningn modo se deriva que ello implique un estatus privilegiado para los hijos habidos de esa unin. Por el contrario, el mismo artculo, en su numeral 5, establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. De las convenciones con jerarqua constitucional, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,19 en su artculo 16,1 dispone que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. De igual categora, la Convencin sobre los Derechos del Nio,20 en su prembulo, la caracteriza como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios y reconoce que debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Incumbe a los Estados Partes respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local (artculo 5o.). En el mbito de los instrumentos vinculantes (o hard law), de rango supra legal, encontramos: a) la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad,21 la que comienza rearmando que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas (el resaltado
Nueva York, Estados Unidos, 16 de diciembre de 1966, aprobado por la Argentina segn Ley 23.313. San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, aprobada por la Argentina segn Ley 23.054. 19 Res. 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 18 de diciembre de 1979, suscripta por la Argentina el 17 de julio de 1980, raticada por Ley 23.179. 20 Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, Estados Unidos, 20 de noviembre de 1989, aprobado por la Argentina segn Ley 23.849. 21 Suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, aprobada por Ley 25.280 (B.O. del 4 de agosto de 2000) y efectuado el depsito de raticacin del instrumento en la Secretara General de la OEA el 10 de enero de 2001.
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me pertenece) y cuyo objetivo conforme el artculo 2o. radica en prevenir y eliminar todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad y b) la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convencin) y su Protocolo Facultativo que tratar en particular. En suma, el derecho internacional de los derechos humanos piensa a la familia de un modo inclusivo, amplio sin expulsar a quienes han conformado una familia a partir de uniones extraconyugales, trayendo incluso a escena a la familia ampliada y reconocindole el derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
3. Concepto de discapacidad
Es de destacar que el concepto de discapacidad, con distintos matices, mantuvo su esencia hasta el arribo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la que sent un giro radical. La ya aludida Declaracin de los Derechos de los Impedidos consignaba que con dicho trmino se designaba a toda persona incapacitada de subvenir por s misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deciencia, congnita o no, de sus facultades fsicas o mentales (numeral 2). La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad dene a la discapacidad como una deciencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social (artculo I,1). Por su parte, las leyes nacionales No. 22.431 de Proteccin Integral de las personas discapacitadas22 y No. 24.901 de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad 23 no denen a la discapacidad sino a la persona que la padece para consignar que queda comprendida toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral (artculos 2o. y 9o., respectivamente).
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Sancionada el 16 de marzo de 1981; promulgada el 16 de marzo de 1981; publicada el 20 de marzo de 1981. Sancionada el 5 de noviembre de 1997; promulgada el 2 de diciembre de 1997; publicada el 5 de diciembre de 1997.
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Si bien ambas guardan mucha similitud, se observa una diferencia terminolgica signicativa. Mientras que el primer precepto alude a persona discapacitada el otro se reere a persona con discapacidad. No es lo mismo decir que una persona es enferma o discapacitada a que tiene una enfermedad o discapacidad. Se ha apuntado acertadamente que sustantivar situaciones adjetivas sobre alguien conduce a la etiquetacin y a la consolidacin de la marginacin.24 Consecuentemente, considero sumamente positiva la sustitucin en la denominacin. La Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no brinda una denicin sino que enuncia a quienes se encuentran comprendidas en la nocin de personas con discapacidad. A saber, aquellas que tengan deciencias fsicas, mentales, intelectuales25 o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (artculo 1o., ltimo prrafo). Es decir, que tambin parte del modelo biomdico de deciencia. No obstante, ya el prembulo reconoce que la discapacidad es un concepto en evolucin, dinmico, lo que permite adaptaciones a lo largo del tiempo y en diversos entornos socioeconmicos. Adems, la Convencin refuerza la idea de que es la interaccin con las diversas barreras la que provoca la situacin de discapacidad; por lo que de no existir estas barreras se superara la limitacin o impedimento.26 Es dable armar, entonces, que lo que surge de la interaccin entre una persona con impedimentos y diversas barreras no es un concepto sino situaciones sociales concretas.27 De lo expuesto, se concluye, por un lado, que el modelo social de discapacidad asume a la discapacidad como la resultante de la interaccin con barreras debidas a la actitud y al entorno. Por el otro, que la denicin no es cerrada pues incluye a las personas mencionadas sin que ello importe prescindir de otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los respectivos Estados.28
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CARRANZA CASARES, CARLOS A., Salud mental y derechos humanos a concretar, Buenos Aires, Educa, 2007. Pese a la notoria diferencia entre discapacidad intelectual y enfermedad mental es habitual leer en los textos temticos su uso indistinto o el uso de este ltimo trmino como abarcativo de ambos conceptos. 26 ROSALES, PABLO O., Un estudio general de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, SJA 27 de agosto de 2008 JA 2008-III-1022. 27 BROGNA, PATRICIA, Posicin de discapacidad, los aportes de la Convencin, consultado el 16 de agosto de 2010, disponible en http://portal.sre.gob.mx/pcdh/libreria/libro11/posicion%20de%20discapacidad.pdf. 28 PALACIOS, AGUSTINA, Preguntas y respuestas bsicas sobre la Convencin, en CABRA DE LUNA, MIGUEL et al. (coords.), Derechos humanos de las personas con discapacidad: la Convencin Internacional de las Naciones Unidas, Espaa, Editorial Universitaria Ramn Areces, p. 65.
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4. Dicultades en la dinmica familiar

Ahora bien, este rol destacado que cumple la familia para con sus integrantes no impide que en su seno se origen conictos de distinta entidad. Si en cualquier relacin humana siempre est latente la posibilidad de dicultades, problemas y altercados, esta contingencia se presenta en mayor medida en el caso de las familias. Y es que, desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin con inclinacin a la violencia, lo que est dado, segn GELLES, por once factores que propenden a que las familias brinden una respuesta violenta. Tales son: 1) El tiempo de exposicin al riesgo. En proporcin es mayor el tiempo de interaccin entre los miembros de la familia que con los del mundo exterior, lo que facilitar mayores oportunidades para los conictos y la violencia. 2) El alcance de las actividades y de los intereses abarca un espectro mucho ms amplio que el de las actividades no familiares, generando ms posibilidades de conicto. 3) La interaccin familiar es nica en trminos de los patrones de comunicacin, alianzas, lmites y afectos lo que genera un grado de intensidad, compromiso y responsabilidad mucho mayor aunque tambin podra darse su opuesto: la evitacin, acaso como una manera de evadir el conicto. 4) Actividades intrusivas. Muchas interacciones en el seno de la familia estn estructuradas alrededor del conicto con ganadores y perdedores. Un mal manejo de las diferencias y elecciones traer inevitablemente resentimientos. 5) Los derechos a las inuencias. Pertenecer a una familia implica que el miembro ms poderoso tiene derecho a ejercer inuencia sobre los valores, las actitudes y los comportamientos de los otros miembros de la familia. 6) Diferencias de edad y de sexo. La familia est compuesta por edades y sexos diferentes, con visiones societarias intrnsecas en cuanto al gnero, la edad y la autoridad que debe ejercerse. El panorama se complica ms en los casos de familias reconstituidas (o ensambladas) ya que tambin se suman las historias distintas. 7) La adscripcin de roles. Los roles de la madre y el padre son conformados por la sociedad. La autoridad y las relaciones subordinadas se denen a travs de una construccin social, por la que se otorga a los adultos con el n de socializar a los hijos el derecho de efectuar reclamos y esperar obe-
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diencia, lo que inevitablemente ser fuente de conictos e incluso pueden volverse abusivos si falta el apego. 8) La privacidad. La familia moderna es una institucin privada. Mientras ms elevada es la privacidad, por denicin, el control social es ms bajo. 9) Membresa involuntaria. Ante la poderosa construccin social segn la cual la familia es ms que los individuos que la componen se la considera una organizacin excluyente de la que no se puede prescindir a menos que los patrones de violencia/ruptura sean de tal magnitud que el plan alternativo represente una ventaja para el nio. 10) El estrs. Como las familias estn permanentemente sujetas a cambios o transiciones son propensas al estrs. Los recursos violentos para afrontar el estrs constituyen una respuesta caracterstica aprendida dentro del contexto familiar. 11) Conocimiento extendido de las biografas sociales. El conocimiento que cada uno tiene de los restantes miembros, de sus fortalezas y debilidades, agrados y desagrados, temores y amores puede ser una herramienta idnea no solo para atacar al otro y generar un conicto sino tambin para reforzar determinado rol.29 De todos ellos, en el caso de maltrato a personas con discapacidad, el factor precipitante ms aceptado es el estrs familiar. En ese sentido, las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad ya advertan que las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cundo han sido vctimas de l y noticar dichos casos (artculo 9o., inciso 4). Si caracterizamos a la violencia como un abuso de poder ejercido sobre otros a los que no se les reconoce su condicin de sujeto, reducindolos entonces al lugar de objeto, es dable advertir que, histricamente, esto es lo que ha ocurrido respecto a las personas con discapacidad. Se las violenta en su condicin humana, transformndolas en objeto de eliminacin, objeto de adoracin, objeto de administracin, objeto de tutela, de investigacin, de asistencia o rehabilitacin.30 Tratndose de nias y nios con discapacidad, los progenitores o personas a cargo, pese a los esfuerzos por proveer cuidados y atenciones, pueden presentar
GELLES, R. J., Family Violence, 2a. ed., Londres, SAGE, 1987, citado por BENTOVIN, ARNON, Sistemas organizados por traumas. El abuso fsico y sexual en las familias, Fundacin Familia y Comunidad, Paids, Quilmes, 2000, pp. 26 y ss. 30 FAINBLUM, ALICIA, Violencia y discapacidad, en CADOCHE, SARA NOEM (dir.), Violencia familiar, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 123.
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limitaciones para llevar adelante la tarea por s solos. En esos casos, depender de los recursos familiares o grupales con que cuente: recursos familiares reales, recursos familiares ocultos, recursos familiares aparentes o sin recursos. E idntico tipo de anlisis y diagnstico deber realizarse respecto a la recepcin de la persona y su grupo familiar en la comunidad: recursos institucionales de cobertura social estatal, recursos institucionales de contencin-proteccin; recursos identitarios de contencin-proteccin y recursos comunitarios de contencinproteccin.31 A ello debe sumarse que, cuando nace un nio con discapacidad, se no es el nio imaginado. Por lo tanto, pueden estos padres presentar una gran dicultad en elaborar apropiadamente el duelo por el hijo idealizado y no nacido que puede traer como consecuencia una fractura en la asuncin de las funciones maternas y paternas, con sentimientos conscientes de rechazo y reacciones de abandono emocional y fsico. O bien, su contracara, que funcionara como formaciones reactivas frente al rechazo destructivo que se suele generar y que se presenta bajo la forma de exceso de proteccin.32 Si de adultos se trata, un elemento signicativo a considerar es el grado de autonoma que poseen las personas con discapacidad funcional o psquica. Ya que aqul es inversamente proporcional a la carga que representa para quienes tienen la responsabilidad de su atencin. En ese orden, aunque circunscripto a las personas con discapacidad mental, algunas dcadas atrs, el entonces juez de familia, Eduardo Crdenas, ya enseaba que todas las personas, cualesquiera fueran las limitaciones de sus facultades, tienen posibilidades de autovalerse en cierta medida, pudiendo incluso en muchas oportunidades colaborar en distintos aspectos atinentes a su persona o a las tareas del hogar.33 E insista en que el miembro de la familia con discapacidad tiene el derecho de asumir las responsabilidades que le caben, en la medida en que pueda hacerlo, ya que ste es un derecho inherente a la persona.34 Ya hemos visto, por lo dems, que la sobreproteccin lejos de favorecer a la persona la anula. Por el contrario, incentivar y promover las habilidades de la persona que tiene alguna discapacidad favorece su autonoma y alivia a los dems integrantes de la familia, quienes slo atendern las cuestiones que aqul no puede realizar por s mismo.
31 DOMNGUEZ LOSTAL, JUAN C. y DI NELLA, YAGO, Es necesario encerrar? El derecho a vivir en comunidad, La Plata, Serie Psicojurdica 1, Koyatun, 2007, p. 31. 32 FAINBLUM, ALICIA, Violencia y discapacidad, cit., nota 30, pp. 119 y ss. 33 ABC de la familia del discapacitado mental. ww.fundacionretonio.org.ar/contenidos/abc/abc5.doc. 34 Idem.
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A su vez, a la par de las limitaciones que pueda tener cada uno de los miembros del crculo familiar aparecen en escena los prejuicios de terceros y las distintas barreras que contribuyen a fortalecer la conictiva familiar. En cuanto a las barreras, la Convencin enuncia dos tipos diferentes, las fsicas y tecnolgicas enunciadas minuciosamente en el artculo 9o. y aqullas debidas a la actitud de terceros que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. Todas estas barreras fsicas, actitudinales y simblicas son las resultantes de un proceso social que est dado por el modo en que cada sociedad piensa sus espacios sociales en relacin con aqullos a los que, conciente o inconscientemente, le parece correcto o natural dejar fuera.35 Resumiendo, en un ncleo familiar convergen dicultades de orden interno junto con obstculos de orden externo. Es en este contexto que examinaremos las normas de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el tema que nos convoca.
5. La persona con discapacidad y su familia en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Las personas con discapacidad, al igual que el resto de los seres humanos, son como se ha visto destinatarias de la proteccin que formulan los diversos tratados de derechos humanos. No obstante, en muchas oportunidades, la falta de aplicacin de dichas normas o su aplicacin en forma desventajosa, puesta de resalto en varios Informes elaborados por las Naciones Unidas, llev a la conclusin de que el colectivo formado por las personas con discapacidad era invisible en el marco de los derechos humanos de la ONU y que ste, a diferencia de otros grupos mujeres, nios y nias, slo contaba con un instrumento especco sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero que no tena rango de norma juddicamente vinculante: las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad. La adopcin de la Convencin, entonces, vino a cumplir la funcin de aumentar la visibilidad de las personas con discapacidad, tanto en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas como en la sociedad en general.36
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BROGNA, PATRICIA, Posicin de discapacidad, los aportes de la Convencin, cit. nota 27. PALACIOS, AGUSTINA, Preguntas y respuestas bsicas sobre la Convencin, en CABRA DE LUNA, MIGUEL et al. (coords.),
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Retomando el tema del reconocimiento a la familia, en el Prembulo de la Convencin, una vez ms, se destaca que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y que como tal tiene derecho a recibir proteccin de sta y del Estado. Se utiliza aqu un concepto sociolgico y no jurdico del conjunto troncal de personas: la familia y concibe los derechos de las personas con discapacidad como individuales, aunque simultneamente como de inters colectivo del conjunto familiar, pues se trata de un concepto de solidaridad y preocupacin familiar por las personas con discapacidad.37 Adems, con el objeto de que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones, stas y sus familiares deben recibir la proteccin y la asistencia necesarias (Prembulo, numeral X). De este modo, se acepta que, junto con el deber que pesa sobre el Estado, de brindar soluciones a la problemtica de una persona con discapacidad y su familia, es necesario abrir el juego a los distintos recursos de la red social y cultural en la que se encuentre, para armar un tejido que la contenga y ayude a superar sus dicultades.38 Este amparo, como se advierte, incluye junto a la persona con discapacidad a su grupo familiar. Su nalidad se inscribe en que la familia cuente con la colaboracin y auxilio sucientes para que puedan facilitarle al miembro con discapacidad el pleno ejercicio de sus derechos. Para lograr dicho cometido, comienza por sealar los obstculos o falencias que impiden la puesta en prctica de la igualdad y el respeto que se proclama para todas las personas. En otros trminos, qu cuestiones hay que reformular y cules herramientas resultan idneas para ese n. En ese sentido, se explicita que es obligacin de los Estados Partes adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, a que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad, para fomentar el respeto de sus derechos y su dignidad as como para luchar contra los estereotipos o prejuicios (artculo 8o.). Entre tales medidas, la Convencin enuncia, entre otras: poner en marcha y mantener campaas efectivas de sensibilizacin pblica; fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los nios y las nias desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con
Derechos humanos de las personas con discapacidad: la Convencin Internacional de las Naciones Unidas, cit., nota 28, pp. 62 y 63. 37 GHERSI, CARLOS A., Convencin sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, La Ley 2008-F, 1351. 38 CARRANZA CASARES, CARLOS A., Salud mental y derechos humanos a concretar, cit., nota 24, p. 12.
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discapacidad; alentar a todos los rganos de los medios de comunicacin a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propsito de la Convencin y promover programas de formacin sobre sensibilizacin que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas. Alguien podra objetar que los prejuicios respecto a las personas con discapacidad corresponden a pocas pretritas, pero, aunque se observa un avance en la integracin de grupos histricamente estigmatizados, es insuciente. Resta an internalizar el respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicin humanas.39 As se ha dicho, con acierto, que la sensibilizacin social sigue siendo la principal barrera para que la gente conozca cmo tratar a una persona con discapacidad, que no se la discrimine, (o) se le d un trato diferencial o negativo por su condicin.40 Tendente a alcanzar el cambio cultural propugnado, se requieren campaas de sensibilizacin y distintas actividades de difusin social que incluyan a todos, y en especial a los nios y nias desde temprana edad. En ese orden, es dable mencionar al Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que con un alcance genrico, en su artculo 15, inciso d, compromete a los Estados Partes a ejecutar programas especiales de formacin familiar con el n de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad. Retornando a la Convencin, establece el artculo 16, inciso 1, que los Estados Partes asumen el deber de adoptar todas las medidas de carcter legislativo, administrativo, social, educativo y de otra ndole que sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del hogar como fuera de l y en el inciso 2, el de adoptar todas las medidas pertinentes para impedir cualquier forma de explotacin, violencia y abuso asegurando, entre otras cosas, que existan formas adecuadas de asistencia y apoyo que tengan en cuenta el gnero y la edad para las personas con discapacidad y sus familiares y cuidadores, las que deben incluir informacin y educacin sobre la manera de prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotacin, violencia y abuso. Adems, los
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Artculo 3o., inciso d, Convencin. El Peridico de Mxico, 22 de enero de 2009, RODRGUEZ, JUAN JOS, El gran problema de los discapacitados son los prejuicios sociales, consultado el 16 de agosto de 2010, disponible en: www.elperiodicodemexico.com/nota.php? sec=Salud&id=220020.
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Estados Partes asegurarn que los servicios de proteccin tengan en cuenta la edad, el gnero y la discapacidad. Esta norma reviste especial trascendencia pues la proteccin funciona en un doble sentido. Por un lado, otorga amparo a la persona con discapacidad y a su familia. Pero, a su vez, pone en cabeza de los Estados Partes el deber de gestionar una serie de medidas que protejan a la persona con discapacidad no solo del aprovechamiento y violencia ejercida por terceros sino tambin por quienes conforman el grupo familiar o afectivo. Respecto al grupo familiar, es frecuente que todos sus integrantes, incluidas las mujeres, consideren que son ellas quienes deben ser las cuidadoras de todos, adems de las organizadoras de la vida domstica incluso si trabajan afuera todo el da.41 Estudios realizados en Espaa tiempo atrs, sobre el apoyo informal, convalidaron que la familia, en general, y las mujeres, en particular, han sido las principales suministradoras de cuidados a las personas mayores. Tambin que muchas de las personas cuidadoras referan una gran sobrecarga y estrs, junto a un gran desconocimiento sobre las estrategias adecuadas para afrontarlo.42 Estos resultados son homologables a lo que ocurre en el entorno de las personas con discapacidad pues unos y otros participan de una comn situacin de vulnerabilidad. Resulta, entonces, un valioso aporte admitir que es posible que acontezcan situaciones de violencia generadas por parte de algn familiar o del cuidador y de la consiguiente necesidad de esta doble tutela. Contribucin que se ve complementada con el compromiso asumido por los Estados Partes entre las obligaciones generales de tener en cuenta en todos los programas, la proteccin y promocin de los derechos humanos de las personas con discapacidad (Convencin artculo 4o., inciso c, para lo cual ineludiblemente debern existir programas de educacin, fortalecimiento y colaboracin para todo el grupo familiar. Estos programas, tendentes a proporcionar informacin y educacin con el objeto de prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotacin, maltrato y abuso, evidencian la genuina vocacin de la Convencin por la ecacia de la proteccin invocada. Pues de ningn modo puede pensarse en una autntica garanta sin que preliminarmente se forme e informe adecuadamente tanto a las
41 DI MARCO, GRACIELA, Conicto y transformacin, en Democratizacin de las familias, Buenos Aires, UNICEF, 2005, p. 113. 42 Cuidado a las personas mayores en hogares espaoles. El entorno familiar. www.seg-social.es/imserso/documen tacion/cuidadosppmmhogares.pdf.
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personas con discapacidad como a las personas de su entorno y a aquellas que conforman los servicios de proteccin.43 La discapacidad de un nio, de sus padres o de uno de ellos nunca puede ser causal para separarlos (artculo 23, inciso 4). Para hacer efectivos estos derechos, los Estados Partes velarn porque se proporcione con anticipacin informacin, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias (artculo 23, inciso 3). Ahora bien, solo en caso de que la familia inmediata no pudiera cuidar de un nio con discapacidad, se intentar proporcionar atencin alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar (artculo 23, inciso 5). Propenso a garantizar los derechos sociales bsicos, los Estados Partes reconocen el derecho que asiste a las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, el que incluye alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y la continua mejora de sus condiciones de vida, debiendo adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminacin por motivos de discapacidad (artculo 28). Se reconoce en el artculo 19 de la Convencin el derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a ser incluidas, y a participar plenamente en la comunidad. A tales nes, los Estados Partes deben asegurar en especial, el acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusin en la comunidad y para evitar su aislamiento o separacin de sta. Por lo dems, la asistencia personal, desde el modelo social, resulta no solo una herramienta imprescindible para garantizar una vida autnoma y en sociedad sino que permite afrontar las actividades de la vida diaria sin la participacin constante de un familiar.44 Ello sin dudas resulta benecioso para ambas partes, pues, como ya expuse, en ciertas oportunidades la interaccin familiar puede tornarse opresiva. Concerniente al respeto a la privacidad, el artculo 22 admite expresamente el derecho de toda persona con discapacidad, a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicacin, o de agresiones ilcitas contra su honor y su reputacin.
43 VILLAVERDE, MARA S., La nueva Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU). En clave de derechos civiles y polticos, SJA 27/8/2008 - JA 2008-III-1041. 44 PALACIOS, AGUSTINA, El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizaci y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Ediciones Cinca, 2008, p. 148.
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Las personas con discapacidad tendrn derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones.
6. La mirada de los jueces

La Convencin instala un cambio radical en la mirada a la persona con discapacidad. Empero, es sabido que todo cambio necesita de un proceso y en esta coyuntura se reconoce que el reemplazo del sistema existente necesariamente requiere de un lapso de transicin razonable.45 Es as como, paulatinamente, los jueces comienzan a interiorizarse del contenido y espritu de la Convencin y a aplicarla en los casos sometidos a su jurisdiccin. A continuacin, har una breve mencin a dos pronunciamientos judiciales de suma trascendencia en el tema que estoy desarrollando. Promovido un proceso de inhabilitacin en la provincia de Buenos Aires, respecto de un joven que consuma sustancias psicoactivas, el Tribunal de Familia No. 1 de Mar del Plata,46 declar inaplicables para el caso en estudio los artculo 152 bis y 468 del Cdigo Civil y resolvi que el Sr. B.L. en ejercicio pleno de su personalidad jurdica debera, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 12 de la Convencin, tomar toda decisin relativa a la administracin y disposicin de su patrimonio con el apoyo para tales actos de su abuela y de su hermano. Me interesa resaltar en este caso que al designar la magistrada como apoyos a la abuela y al hermano convalid la inclusin de la gura de su abuela, como referente de contencin afectiva y modelo axiolgico para la vida y la necesidad de contar con ellos como apoyo familiar para integrar el ejercicio de su plena capacidad. Se revaloriz y rescat, entonces, el rol de la familia en la ayuda de quien padece algn tipo de discapacidad.47 Una mujer, con discapacidad mental, madre de un nio ciego con el cual conviva con su familia de origen en la que primaba una modalidad relacional violenta sumada a una situacin de extrema pobreza, promovi una accin de amparo a n de que el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires le garantizara la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Habindosele ad45 www2.ohchr.org/english/.../disability/.../FinalConsultationreport.doc. Palacios Agustina, intervencin en calidad de experta en Consultation on Key Legal Measures for Ratication and Implementation of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 24 de octubre de 2008, celebrado en Madrid el 18 y 19 de octubre de 2007. 46 Trib. Flia. No. 1, Mar del Plata, 6 de mayo de 2009, B., L., La Ley 2009-F, 213. 47 PANCINO, BETTINA, Inhabilitacin del 152 bis del CC, La Ley 2009-F, 213.
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mitido parcialmente lo pedido pues estuvo condicionado a la implementacin de programas habitacionales o a las disponibilidades operativas y presupuestarias de la administracin la asesora de incapaces interpuso recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso y conden a la Provincia de Buenos Aires a proveer en un plazo no mayor a 60 das una vivienda adecuada y a incluir a los mismos en un rgimen de subsidios mensual que garantizara un equivalente al monto mvil del salario mnimo y vital.48 El pronunciamiento tiene muchas aristas valiosas para analizar.49 En esta oportunidad, quiero destacar que, con fundamento en los artculos 7o., 16, 19, 23 y 28 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y artculos 2o. y 23 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los integrantes del tribunal tuvieron especialmente en cuenta que acceder al pedido concreto de la provisin de una vivienda digna donde constituir un vnculo familiar autnomo y libre de violencia y de cobertura de las necesidades bsicas insatisfechas, no haca ms que concretar los derechos de proteccin a la familia proclamados por distintos instrumentos internacionales, en este caso, de personas particularmente frgiles atento sus capacidades disminuidas.
7. A modo de conclusin
La familia conforma el ncleo primario en el que se desarrollan sus miembros y las personas con discapacidad, al igual que las dems personas, tienen el derecho a residir con ella. A los nes de poder ejercer adecuadamente sus derechos, las personas con discapacidad son acreedoras a la proteccin, asistencia y apoyo necesarios. Asimismo, se les debe fomentar su autonoma; en su caso, a travs de los apoyos que fueran pertinentes. Es ineludible que el Estado garantice a las familias de las personas con discapacidad informacin, educacin, servicios, apoyos generales, proteccin social y asistencia para sufragar gastos relacionados con la discapacidad y que lleve adelante programas educativos y campaas peridicas de sensibilizacin pblica que tiendan a eliminar de la poblacin los prejuicios que an persisten.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 14 de junio de 2010, P., C. I. y otro c. Provincia de Buenos Aires, La Ley, 30 de junio de 2010, 8; LLBA 2010 (julio), 627 y LLBA 2010 (agosto), 714. 49 Se recomienda la lectura de MANCINI, HCTOR LUIS, Extraordinaria vulnerabilidad, La Ley 30/06/2010, 8; CORNAGLIA, RICARDO J., El derecho social y constitucional a la vivienda. La operatividad de los derechos humanos, LLBA 2010 (julio), 627 y ROVIRA, RAL L., Una sentencia ejemplar y la doctrina del absurdo en un caso de extrema penuria familiar, LLBA, 2010 (agosto), 713.
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IUS
IUS, NM. 26 R E V I S T A D E L I N S T IETN UETR OO D C II O EN A1 S - JE UL 2C 0I 1 J U R D I C A S D E P U E B L A , A OP IP V. , 1 N5 O0 . -2 76 8 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 97-112
Nuevos instrumentos jurdicos en la proteccin de las personas incapaces en el ordenamiento jurdico espaol: hacia una mayor exibilizacin de las instituciones tradicionales* New judicial instruments in the protection of handicap people in the Spanish legal system: towards a greater exibility of traditional institutions
Mara del Mar Heras Hernndez**
RESUMEN ABSTRACT
La proteccin de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones legislativas en el derecho espaol. Esta nueva orientacin responde a las exigencias de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, raticada por Espaa. Ante las deciencias detectadas en las instituciones jurdicas tradicionales de proteccin de las personas incapaces, se adoptan nuevas medidas jurdicas de proteccin, como la asistencia judicial incorporada ex novo por el libro segundo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y a la familia, aprobado por Ley 25/2010, del 29 de julio.
PALABRAS CLAVE: Personas incapaces en el
Handicap peoples protection has been a target to new legislatives orientations in the Spanish Right. This new orientation responds to United Nations requirements about handicap peoples protection, done in New York on December 13th 2006, ratied by Spain. Before the deciencies detected in the handicap peoples traditional judicial Protection facilities, where there have been adopted new judicial protection means, such as judicial assistance incorporated as ex novo, by the Civil Rights Second Book in Catalan related to the person and to the family, that was approved by Law 25/2010 July 29th.
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KEY WORDS: Handicap people in judicial Spa-
ordenamiento jurdico espaol, autotutela y sus garantas, curatela, asistencia judicial.
nish commandment, guardianship and its warranties, self governance, judicial assistance.
* Recibido: 20 de septiembre de 2010. Aceptado: 7 de octubre de 2010. ** Profesora titular de Derecho civil, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (mariamar.heras@urjc.es).
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MARA DEL MAR HERAS HERNNDEZ
Sumario
1. El panorama actual de la proteccin de las personas incapaces 2. Deciencias detectadas en las instituciones tradicionales de proteccin de las personas incapaces 3. La curatela en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre, de derecho de la persona en Aragn: una curatela representativa o de contenido estrictamente personal 4. El nuevo modelo de proteccin diseado por el libro segundo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y la familia A) La autotutela: sus garantas B) Poderes preventivos C) La asistencia judicial D) El guardador de hecho
1. El panorama actual de la proteccin de las personas incapaces

La proteccin de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones, tanto legislativas como jurisprudenciales,1 con el propsito nal de alcanzar una proteccin individualizada, es decir, adaptada a las circunstancias y condiciones concretas de la persona a proteger, respetando, en todo caso, su capacidad natural. Esta nueva orientacin responde a las exigencias de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, raticada por Espaa el 23 de noviembre de 2007.2 El artculo 3o. de esta Convencin articula una serie de principios bsicos para la proteccin de las personas con discapacidad que debern tener su el reejo en todos los ordenamientos jurdicos de los Estados raticantes. Para permitir dicha adaptacin se propone un cambio en la denominacin de los procesos judiciales seguidos para declarar la incapacitacin. Se pretende omitir trminos que evoquen la idea de que el incapacitado judicialmente resulta completamente apartado de la vida jurdica, al sustituirse su voluntad para tomar decisiones mediante la representacin legal que se atribuye al tutor, e igualmente de la administracin de sus bienes. Por otra parte, la referencia a la modicacin exclusivamente de la capacidad de obrar parece querer incidir
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Especialmente interesante resulta la STS del 29 de abril de 2009, RJ 2009\2901, por varias razones: en primer lugar porque pone de maniesto los graves conictos existentes entre los propios hijos de la incapaz, al existir, un importantsimo patrimonio familiar que administrar; porque se detallan pormenorizadamente las dolencias mentales de la incapaz, lo que supone un atentado contra su intimidad; y por ltimo, porque a pesar del informe del Ministerio Fiscal en el que se opone a la constitucin de la tutela y la recomendacin de la curatela por su graduabilidad, el recurso de casacin se desestima y se ratica la tutela como mecanismo de proteccin. 2 BOE del 21 de abril de 2008.
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NUEVOS INSTRUMENTOS JURDICOS EN LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS...
en la inalterabilidad de la capacidad jurdica del sujeto a proteger, titular pleno de todos los derechos en igualdad de condiciones que el resto de los sujetos. Este nuevo enfoque obligar, sin duda, a la reexin en cuanto a la adopcin de nuevas frmulas legales de proteccin, menos drsticas y de consecuencias menos perniciosas para el sujeto a proteger. En este mismo sentido, la Disposicin Final Primera de la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reforma de Registro Civil, en materia de incapacitacin, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y personas con discapacidad y de modicacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordena al gobierno a elaborar un Proyecto de Ley de reforma de la legislacin reguladora de los procedimientos de incapacitacin, que deben denominarse: procedimientos de modicacin de la capacidad de obrar. La reforma procesal proyectada deber proporcionar procedimientos ms giles en su tramitacin y plenamente garantes de los derechos fundamentales del sujeto a proteger. En efecto, la revisin jurdica de la proteccin de las personas incapaces ha sido una constante en el ordenamiento jurdico espaol, tanto por el legislador estatal como por el autonmico. Tal es as que la nueva tendencia en la proteccin de las personas incapaces se ha centrado en la promocin de la voluntad del sujeto como principio fundamental que envuelve toda la regulacin contenida en la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad,3 en la que se introducen algunas novedades jurdicas muy relevantes, entre las que destaca la promocin de la autoproteccin a travs de la gura de la autotutela;4 la creacin de patrimonios protegidos, o la incorporacin de una tutela asumida por las entidades pblicas competentes a favor de los incapacitados en situacin de desamparo, o respecto a quienes no puede designarse tutor conforme al orden establecido en el artculo 234 del Cdigo Civil.5 Asimismo, el predominio del principio de autonoma de la voluntad se consagra tambin en el artculo 4.2.f) de la Ley 39/2006, del 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de
3 Esta Ley ha sido modicada parcialmente por la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reforma de la Ley del 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, sobre proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modicacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil de la normativa tributaria con esta nalidad (BOE 26 de marzo de 2009). Son objeto de modicacin los artculos 3.3; 5.2; 7.3 y 8o. de la Ley 41/2003. 4 PREZ DE VARGAS MUOZ, J., La autotutela: una institucin a regular en nuestro Cdigo Civil, Revista de Derecho Privado, 2001, pp. 938-974. DAZ ALABART, S., La autotutela, Estudios jurdicos en homenaje al profesor Enrique La Laguna Domnguez, Universitat de Valncia, 2008, pp. 319-337. 5 HERAS HERNNDEZ, M., La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados, Actualidad civil, no. 20, pp. 2389-2407. HERAS HERNNDEZ, M., La tutela asumida por las entidades pblicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevo y necesario mecanismo de proteccin jurdico-asistencial, en PREZ DE VARGAS MUOZ, J. (coord.), Proteccin jurdica patrimonial de las personas con discapacidad, Ley-Universidad Rey Juan Carlos, 2006, pp. 593-633.
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Dependencia, al declarar que stos disfrutan de todos los derechos establecidos en la legislacin vigente, incluyndose el derecho a decidir, cuando tenga capacidad de obrar suciente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de prdida de la capacidad de autogobierno.
2. Deciencias detectadas en las instituciones tradicionales de proteccin de las personas incapaces

Un importante sector de la doctrina espaola6 ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones la necesidad de adaptar las instituciones tuitivas existentes a la realidad y necesidades concretas de la persona incapacitada. Se tratara de lograr un sistema de proteccin personalizado7 que tomase en consideracin las necesidades concretas de la persona afectada por una causa incapacitante, siempre en funcin de la gravedad de sta, o en atencin al grado de incapacidad, para dar as una respuesta jurdica idnea y proporcionada en consonancia con la tendencia seguida por otros ordenamientos jurdicos que incorporan guras ms exibles como el asistente en el Cdigo Civil alemn8 o la sauvegarde de justice en el Cdigo Civil francs. Como es sabido la proteccin jurdica a las personas incapaces se desenvuelve en el respeto a una serie de principios fundamentales: la individualizacin de las medidas de proteccin a adoptar en atencin a la causa incapacitante o capacidad real del sujeto a proteger; el predominio de la autonoma de los sujetos en la medida que sea posible; proporcionalidad de las medidas de proteccin que se adoptan respecto a la persona y los bienes; el principio de presuncin general de capacidad de las personas mayores de edad de conformidad con lo dispuesto en el artculo 199 del Cdigo Civil y, por ltimo, el preceptivo control judicial. Por su parte el principio de graduabilidad de la capacidad en la sentencia que declara la incapacitacin, tal y como se dispone en el artculo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siempre es posible llevarlo a la prctica, dada la
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DAZ ALABART, S., Principios de proteccin jurdica del discapacitado, Proteccin jurdica y patrimonial de los discapacitados, Santiago de Compostela, EGAP, 2005, pp. 105 y 106. DAZ ALABART, S., La autotutela, op. cit., p. 337, al declarar que: Sin embargo el legislador espaol ha dejado para mejor ocasin una reforma de mucho mayor calado en la tutela, la de crear una alternativa a la incapacitacin (o al menos modicar su actual regulacin), como presupuesto indispensable para ofrecer una institucin de guarda a quien lo necesite, a solicitud del mismo (mayor o menor) o de sus allegados. Una gura que a semejanza de las que se han incluido en el BGB, en el Cdigo italiano o en el francs, para las personas cuya situacin no reviste gravedad, sea un apoyo nicamente para las actividades de su vida en que lo precise, siempre con la garanta del control judicial. 7 HERAS HERNNDEZ, M., La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados, op. cit., p. 2398. 8 GARCA-RIPOLL MONTIJANO, La nueva legislacin alemana sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos fsicos y psquicos: otro modelo, Actualidad Civil, nm. 21, 1999, pp. 553 y ss.
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ausencia de guras intermedias dotadas de consecuencias jurdicas ms tenues respecto a aqullas propias de las instituciones tuitivas ms tradicionales como son la tutela y la curatela. En efecto, estas instituciones pueden resultar insucientes cuando se reeren a personas mayores que por su edad y/o enfermedad, y siempre en atencin a la naturaleza del negocio jurdico a realizar, tienen disminuida o mermada su capacidad de obrar, pero no tanto como para establecer un rgimen de tutela, que comporta la adopcin de medidas de proteccin muy drsticas y severas, basadas en la representacin y administracin de los bienes y que deberan estar previstas exclusivamente para situaciones graves de falta absoluta de capacidad, por lo que no siempre se da una respuesta adecuada a la situacin concreta del sujeto beneciario de dicha proteccin, ni se ajustan a la capacidad natural y real de dichos sujetos. Precisamente son estos casos de mera disminucin de la capacidad, provocada por la edad, asociada a discapacidades intelectuales leves o en estado incipiente, los que se constituyen el punto de mira y el nuevo reto del legislador, siendo el autonmico el que ha tomado la delantera en la iniciativa de adoptar nuevas frmulas de proteccin que se adapten mejor a los problemas que la realidad social plantea. Seguidamente nos centraremos en el tratamiento de las nuevas tendencias asumidas por parte de algunas legislaciones autnomas en el tema de proteccin de las personas incapaces, hacindose referencia a la gura del curador en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, promulgada por las Cortes de Aragn, con entrada en vigor el 23 de abril de 2007. Tambin resulta de mximo inters el anlisis de las novedades introducidas en el libro segundo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y a la familia.
3. La curatela en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre, de Derecho de la Persona en Aragn: una curatela representativa o de contenido estrictamente personal
El artculo 136 de la Ley 13/2006 ofrece una nueva dimensin del cargo de curador al permitirse que asuma la representacin del incapacitado respecto a determinados actos de administracin, e incluso de disposicin, o dotando a la institucin de un contenido estrictamente personal. El artculo 136 de dicha Ley establece que:
1. La sentencia de incapacitacin debe determinar los actos para los que el incapacitado necesita la asistencia del curador. Si no dispone otra cosa, se entender que la requiere, adems de para los actos determinados por la ley, para aquellos en los que la precisa el menor mayor de catorce aos.
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2. La sentencia podr conceder al curador la representacin para determinados actos de administracin o disposicin de bienes del incapacitado. Tambin podr limitar la curatela al mbito personal. 3. Si el incapacitado hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el cargo de curador quien hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga motivadamente otra cosa. 4. A esta curatela le son de aplicacin supletoria, con las necesarias adaptaciones, las normas relativas a la tutela de incapacitados, especialmente en materia de promocin, constitucin, contenido personal y extincin.
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En atencin a lo dispuesto en el nmero dos del precepto sealado, se permite que a criterio judicial se atribuyan excepcionalmente a favor del curador facultades de representacin del incapacitado para llevar a cabo determinados actos de administracin, e incluso de disposicin de los bienes del incapacitado. Es sabido que tradicionalmente las facultades del curador han sido las de asistir, nunca representar, no pudiendo suplir o sustituir la voluntad del incapacitado para la realizacin de actos o negocios jurdicos. Por ello, tomando en consideracin la conguracin jurdica general de la institucin de la curatela, es preciso entender que dicha facultad de representacin adquiere un carcter excepcional y delimitado al acto o negocio jurdico de administracin o disposicin que se especique en la sentencia de incapacitacin, siendo el nico ttulo de atribucin de las facultades representativas del curador, la propia sentencia.9 Asimismo, de conformidad con este apartado segundo del artculo 136 de la Ley de la persona aragonesa, es posible tambin dotar a la curatela de un contenido estrictamente personal, esto es, una curatela de dimensiones asistenciales, dirigida exclusivamente al cuidado de la persona protegida entiendo que no tiene porque ir acompaada de una previa convivencia, pero si que requiere, en esta nueva faceta del curador, de una labor de control, vigilancia y supervisin del estado de salud fsico o mental del sujeto protegido, e incluso puede intervenir asintiendo el sometimiento del sujeto a determinados tratamiento mdicos, intervenciones quirrgicas o recibiendo informacin sobre su estado de salud. Pienso que se trata de una curatela dirigida a personas con una merma de su capacidad, o con enfermedades mentales en una fase inicial, o no muy avanzada, que se desenvuelven con cierta normalidad en su habitualidad, con capacidad natural, que requieren de la intervencin de un apoyo personal o jurdico, velando por
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HERAS HERNNDEZ, M., Novedades en las instituciones jurdico-civiles de proteccin de menores e incapacitados en la Ley de Derecho de la Persona aragonesa: clases de tutela. La guarda voluntaria a favor de los incapacitados, Estudios jurdicos en homenaje al profesor Enrique La Laguna Domnguez, cit., p. 607.
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su inters personal o patrimonial, pudindosele atribuir, incluso, la representacin jurdica del incapacitado y la atribucin de facultades dispositivas cuando tal intervencin queda justicada en la propia sentencia de incapacitacin en atencin al apoyo concreto que se requiera. En denitiva, se recurre a una institucin tradicional como la curatela, modulando las facultades del curador en funcin de las necesidades del curatelado, sin necesidad de crear nuevas guras de proteccin, como se ha hecho en el derecho cataln con la incorporacin ex novo de la asistencia.
4. El nuevo modelo de proteccin diseado por el libro segundo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y a la familia
A este panorama se suma una reciente contribucin legal: la Ley 25/2010, del 29 de julio, por la que se aprueba el libro segundo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y a la familia, con entrada en vigor el 1o. de enero de 2011. Este modelo de proteccin est conformado por la tutela, la curatela, el defensor judicial, el asistente judicial y el guardador de hecho. Nuestro tratamiento se centra seguidamente en el anlisis de algunas manifestaciones de principio de autonoma de la voluntad en esta materia, de modo particular, la autotutela y poderes preventivos, as como tambin la asistencia judicial y algunos aspectos relacionados con el guardador de hecho. Con carcter previo conviene hacer referencia explcita a las disposiciones comunes que encabezan las instituciones de proteccin de la persona, en atencin a lo dispuesto en el artculo 221-1 de este libro segundo del Cdigo Civil cataln,
las funciones de proteccin de los menores de edad y de las personas que no tengan el pleno autogobierno de s mismas, se ejercen siempre en inters de la persona protegida, de acuerdo con su personalidad y se dirigen al cuidado de la persona, de la administracin o defensa de sus bienes e intereses patrimoniales y al ejercicio de sus derechos.
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En cuanto a las normas contenidas en las estipulaciones siguientes, cabe destacar la declaracin que se realiza respecto al ejercicio de las funciones de proteccin, entendido como un autntico deber de carcter personalsimo; se ejercen de forma gratuita, salvo que se prevea expresamente la remuneracin; del mismo modo, se consagra la obligacin de los titulares de estas instituciones de informar de todo aquello que concierna a su persona o a sus bienes, siempre que
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tenga entendimiento suciente. Por ltimo, se reconoce el derecho del sujeto protegido a ser odo (artculo 221-4 del Cdigo Civil cataln). A) La autotutela: sus garantas El predominio de la autonoma de la voluntad para elegir tutor,10 incluyendo la posibilidad explcita de exclusin de una o de varias personas a ocupar este cargo, se acoge preferentemente, no slo en nuestro Cdigo Civil (artculo 234.1, CC), sino tambin en los distintos derechos civiles territoriales. Como no poda ser de otra manera, el libro segundo del Cdigo Civil cataln en el artculo 222-4 bajo la rbrica de Delaciones hechas por uno mismo, consagra la posibilidad de que
En el supuesto de que sea declarada incapaz, la persona con plena capacidad de obrar puede nombrar o excluir, en escritura pblica, a una o ms personas para que ejerzan los cargos tutelares. Tambin puede hacer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del rgimen de proteccin que pueda ser adecuado, especialmente en cuanto de su persona.
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Pero lo cierto es que la designacin de tutor en la persona en quien ponemos nuestra conanza partindose de la consideracin que nadie mejor que nosotros mismos para conocer las cualidades y condiciones personales de quien puede llegar a ser tutor, no siempre obtiene los resultados esperados. Por un lado, puede existir, como ya se dijo, circunstancias sobrevenidas que hagan aconsejable al juez eludir la designacin hecha por el propio interesado, y en segundo lugar, puede darse el caso de que el sujeto se haya visto sometido a presiones o captaciones de voluntad por parte del designado como tutor, y ello especialmente durante un periodo de tiempo en el que se presume que el sujeto se encuentra en una situacin de vulnerabilidad extrema o dependencia afectiva, que le hace ser el blanco de abusos y presiones provenientes de su crculo familiar ms cercano, agravndose considerablemente esta situacin cuando la causa que provoca la disminucin de la capacidad acta ya en el sujeto, como puede suceder en los momentos previos a que el proceso de modicacin de la capacidad haya sido instado, y de manera particular cuando se trata de enfermedades mentales degenerativas, como el Alzheimer. El artculo 12.4 del Convenio de Naciones Unidas de 2006 declara: Esas salvaguardias asegurarn que las
10 PEREA VICENTE, MONTSERRAT, Dependencia e incapacidad. Libertad de eleccin del cuidador o del tutor, Madrid, Editorial Ramn Areces, 2008.
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medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conictos de intereses ni inuencia indebida..... Especialmente interesantes se muestran las cautelas11 o salvaguardas introducidas por el libro segundo del Cdigo Civil cataln. Estas cautelas tienen en comn el que la delacin hecha por uno mismo se realiza en un momento crucial, concretamente en el ao inmediatamente anterior al inicio del procedimiento de capacidad, e incluso una vez instado el mismo. Estas cautelas son: La posibilidad de que la autoridad judicial prescinda de esta designacin voluntaria cuando se haya producido una modicacin sobrevenida de las causas explicitadas, o que presumiblemente se tuvieron en cuenta al hacer el acto de delacin voluntaria, o cuando el acto de delacin voluntaria se hizo dentro del ao anterior al inicio del procedimiento relativo a la capacidad de la persona protegida (artculo 222-9 del libro segundo del Cdigo Civil cataln). Se deja al arbitrio judicial la posibilidad de prescindir de esta designacin en atencin a las circunstancias y a instancia del Ministerio Fiscal, o de las personas llamadas legalmente para ser tutores de conformidad con el orden de delacin previsto en el artculo 222-10 del mencionado texto legal. Se legitima a las personas llamadas a desempear el cargo de tutor, o al Ministerio Fiscal para oponerse judicialmente a la propia designacin cuando se produce una modicacin sobrevenida de las circunstancias, o que presumiblemente se tuvieron en cuenta para el acto de delacin voluntaria. Tambin, cuando la delacin voluntaria se hizo dentro del ao anterior al inicio del procedimiento de incapacitacin (artculo 222-9 del libro segundo del Cdigo civil cataln). Declarar la inecacia de las delaciones hechas por uno mismo si la escritura de constitucin de la autotutela se otorga desde que se insta el proceso de capacidad, o despus de que el Ministerio Fiscal haya iniciado sus diligencias preparatorias (artculo 222-5 del libro segundo del Cdigo Civil cataln). Como ha quedado dicho, se trata de un periodo de tiempo crucial en el que inevitablemente surgen dudas, no solo respecto al grado real de libertad del sujeto para designar tutor, sino tambin se duda de su
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El prembulo del Cdigo Civil cataln relativo a la persona y a la familia declara en tal sentido que: Paralelamente, se han jado unas cautelas para el otorgamiento de escrituras que contienen la delacin hecha por uno mismo, ya que se ha detectado que, con excesiva frecuencia, algunas escrituras de designacin de tutor se otorgan justo antes de instar a la incapacitacin, lo que hace sospechar que puede existir captacin de voluntad por parte del designado o, simplemente, que el otorgante no era plenamente capaz.
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propia capacidad para hacerlo, y en su propio inters, habida cuenta de que la causa incapacitante puede estar ya mermado las capacidades volitivas o intelectuales del sujeto. Por esta razn, una vez instado el proceso judicial, se preere dejar plenamente en manos de la autoridad judicial el nombramiento del tutor, presumindose inecaz el acto de delacin voluntaria, con una presuncin que deber admitir prueba en contra. Llama poderosamente la atencin como la inclusin de esta presuncin de inecacia respecto a las delaciones hechas en el tiempo sealado, rompe la regla general asentada en nuestro Cdigo Civil de presuncin de la capacidad, contemplada en los artculos 199 y 664 del Cdigo Civil referido a la capacidad para otorgar testamento.12 La regla general es que no se puede modicar la capacidad de un sujeto sin mediar sentencia judicial y en virtud de las causas legalmente establecidas. Lo que debera probarse es precisamente la falta de capacidad del sujeto en el momento de realizar el acto de delacin voluntaria, y no al contrario.
B) Poderes preventivos La incorporacin de una disposicin que permite no constituir la tutela si el sujeto a proteger haba otorgado con carcter previo un poder en previsin de la prdida de su capacidad, se realiza a travs de la norma contenida en el artculo 222-1.2, dedicado a las personas que se tienen que poner en tutela, al declarar que:
1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deciencia persistente de carcter fsico o psquico, no pueden gobernarse por s mismas, si a tal efecto se han nombrado un apoderado en escritura pblica para que cuide de sus intereses. 2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la ecacia del poder. En el primer caso, la prdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extincin del poder. El poderdante tambin puede jar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.
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Se trata de los poderes preventivos contemplados en el artculo 1732.3 in ne del Cdigo Civil que, como es sabido, admiten dos modalidades: aquel poder
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Especialmente interesante resulta en este punto la STS del 23 de marzo de 2010, STS 128/2010.
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en el que en su otorgamiento se explicita que en caso de producirse una futura incapacitacin del poderdante no extinguir dicho poder (poder continuado); aquel poder que se otorga precisamente para el supuesto de que el poderdante sea declarado incapacitado (ad cautelam).13 Se trata de una muestra ms de la consagracin del principio de la autonoma de la voluntad en la designacin de la persona encargada de velar por el inters del sujeto a proteger en un futuro, as como de sus bienes. Sin embargo, no dejo de pensar que tal posibilidad resulta en gran medida contradictoria con la consideracin de que estamos ante una materia de orden pblico; que versa sobre el estado civil de las personas y por tanto con el predominio de normas de ius cogens. Por esta razn se permite que si en inters de la persona protegida se llegase a constituir la tutela, la autoridad judicial pueda, en ese momento en la propia sentencia constitutiva de la tutela, o en un momento posterior a instancia del tutor, acordar la extincin del poder.14 Probablemente, este ltimo inciso responde a la necesidad de que no siempre la persona designada por el sujeto a proteger resulta la ms idnea en aras a la consecucin del inters del sujeto protegido, por mucha conanza que se haya depositado en ella, o que la misma represente sus intereses de la misma manera y para siempre. Por eso se deja al arbitrio judicial la decisin de extinguir el poder. C) La asistencia judicial La asistencia judicial, con claro paralelismo a otras guras tuitivas similares, existentes ya en ordenamientos jurdicos prximos a nuestro entorno, se regula en los artculos 226-1 a 226-7, insertos, todos ellos en el captulo sexto, del ttulo segundo, dedicado a las instituciones de proteccin de la persona. El prembulo del libro segundo del Cdigo Civil cataln justica este cambio en el modelo de proteccin de la persona con prdida de capacidad, entendiendo que la incapacitacin es un recurso legal demasiado drstico, poco respetuoso con la capacidad natural de los sujetos a proteger. Esta es la razn por la que queda plenamente justicada la incorporacin de un nuevo instrumento de proteccin, la asistencia, cuyo destinatario ser el sujeto, mayor de edad, que necesita del cuidado de su persona y de sus bienes como consecuencia de verse afectado por una disminucin no incapacitante de sus facultades fsicas o psquicas. Se parte
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PEREA VICENTE, M., Dependencia e incapacidad. Libertad de eleccin del cuidador o del tutor, Editorial Universitaria Ramn Areces, Coleccin la Llave, 2008, p. 85 14 Artculo 222-2.3: Si en el inters de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extincin del poder.
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as de una concepcin de la proteccin de la persona que no se vincula obligatoriamente a supuestos de falta absoluta de capacidad, incluyndose nuevas frmulas jurdicas, que con base al libre desarrollo de la personalidad, sirvan para la proteccin de las personas en situaciones concretas como la vejez etapa en la que con mucha frecuencia se padecen disminuciones de las capacidades mentales o fsicas como consecuencia natural de la edad y sin que tengan que verse necesariamente afectados por una enfermedad concreta de carcter persistente y de tal entidad que sta resulte ser plenamente incapacitante. El asistente se nombra judicialmente a instancia del beneciario siguindose los trmites del procedimiento de jurisdiccin voluntaria.15 Se admite que sea el propio interesado quien realice la propuesta sobre la designacin o exclusin de una persona para que ejerza la funcin de asistencia (designacin positiva o negativa), salvo motivo grave, en cuyo caso la designacin no es vinculante para el juez en atencin al inters superior del sujeto. La posibilidad de respetar la voluntad del sujeto en la designacin del cargo de asistente resulta plenamente respetuosa con el principio de la primaca de la delacin voluntaria en la designacin de tutor y la correlativa subsidiariedad de la delacin judicial. En la resolucin del nombramiento se concretarn las funciones del asistente, pudiendo tener stas tanto una dimensin personal como patrimonial, actuando, en todo caso, conjuntamente con la persona asistida. Es importante resaltar como caracterstica fundamental del cargo su naturaleza cambiante, susceptible, por tanto, de adaptarse a las circunstancias y necesidades concretas del sujeto, de tal modo que no se hace sino reconocer la posibilidad de modicacin de sus principales funciones, siendo la exibilidad y capacidad de adaptacin una de sus grandes ventajas. En este sentido, el artculo 226-4 de la Ley catalana declara que: a instancia de parte, incluida la persona asistida, la autoridad judicial debe acordar la reduccin o ampliacin del mbito de funciones del asistente si es necesaria dadas las circunstancias, siendo obligacin del asistente el poner en conocimiento de la autoridad judicial las circunstancias sobrevenidas que justican la modicacin, ampliando o reduciendo las facultades que les son propias, en atencin a la capacidad natural de la persona asistida. Cuando la intervencin del titular de la asistencia sea necesaria, los actos jurdicos realizados por la persona protegida sin la preceptiva intervencin de aqul, sern anulables en el plazo de cuatro aos a instancia del propio sujeto protegido, o a instancia del asistente. Por lo dems, esta medida de proteccin es susceptible de modicacin en atencin a la capacidad del sujeto, amplindose o restringindose
15 La jurisdiccin voluntaria (artculos 1811-2055, LEC) se caracteriza por no existir conictos de intereses. La jurisdiccin voluntaria se sigue para la constitucin del acogimiento, de la adopcin, designacin de tutores y curadores y declaracin de ausencia legal.
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las funciones propias de este cargo. Al titular de la asistencia le son aplicables analgicamente las normas relativas a la remocin del tutor, rendicin de cuentas, slo para el caso de que ste tenga atribuidas funciones de administracin ordinaria sobre el patrimonio de la persona protegida. En relacin al contenido y alcance de las funciones del cargo de asistente, stas vendrn determinadas en la resolucin de nombramiento. Por lo que respecta al mbito personal, el titular de la asistencia velar por el bienestar de la persona protegida y con respeto a las opciones personales de sta (artculo 226-2 del Proyecto de Ley). En particular le corresponde recibir informacin sobre el estado de salud del sujeto sometido a la asistencia, as como prestar el consentimiento a cualquier tipo de intervencin relacionada con el sujeto protegido cuando ste no se encuentre en situacin de comprender, decidir sobre intervenciones quirrgicas, o tratamientos mdicos, y no hubiera otorgado documentos de voluntades anticipadas. Ya hemos dicho que se trata de una gura prevista para la problemtica concreta de las personas mayores afectados, en su inmensa mayora, por dolencias muy variadas, por lo que el papel del asistente en este mbito puede resultar muy importante. Por lo que respecta al mbito patrimonial, el titular de la asistencia,
ha de intervenir juntamente con la persona protegida, en los actos jurdicos incluidos en el mbito de las funciones del asistente se entiende que son las que se determinen en la resolucin judicial de nombramiento, toda vez que a peticin de la persona protegida, la autoridad judicial tambin puede conferirle funciones de administracin sobre el patrimonio, sin perjuicio de los actos que por su naturaleza pueda realizar ella misma.
Se aprecia en este punto un claro respeto a la capacidad natural del sujeto a quien se le permite realizar vlidamente cuantos actos y negocios jurdicos patrimoniales y no patrimoniales tenga a bien realizar, acordes a su capacidad natural, y que no requieran de la actuacin del asistente. Haciendo una valoracin general de esta nueva gura de proteccin, considero que la misma ofrece las ventajas siguientes: 1) Su reconocimiento legal responde plenamente al principio de respeto absoluto a la capacidad natural de la persona, ponindose de maniesto al menos en dos aspectos especcos: en la necesidad de que la autoridad judicial tome en cuenta la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusin del asistente; en segundo lugar, en que es el propio asistido quien realiza los distintos actos jurdicos. Esto ltimo de-
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muestra que se trata de un mecanismo de proteccin ms proporcionado, que se ajusta ms y mejor a los intereses del sujeto, al reconocerse su autonoma e independencia y la libertad para tomar sus propias decisiones.16 2) Se trata de una frmula que puede llegar a complementar el sistema tradicional de las personas con incapacidad, llenando aquellas parcelas que se encontraban an sin proteccin, especialmente las referidas a quienes padecen una mera disminucin de la capacidad, o una clara situacin de vulnerabilidad, producida, en muchos casos, por una edad avanzada. Se constituye as una herramienta jurdica basada en un sistema de apoyos, ms o menos amplios, proyectada en atencin a las circunstancias particulares de la persona, en la lnea seguida por otros ordenamientos jurdicos. 3) Es el al criterio de autoridad, por lo que cuenta con todas las garantas procesales, lo que hace de ella una institucin de proteccin segura para la persona protegida y sus bienes. 4) Destaca su exibilidad, al reconocerse la posibilidad de incrementar o disminuir las facultades del asistente segn la evolucin de la capacidad natural del sujeto protegido y en atencin a las necesidades concretas que le vayan surgiendo. Denitivamente es preciso valorar la conveniencia de su incorporacin a nivel estatal o general, ya que este reconocimiento no sera ms que el el reejo normativo de lo establecido en el artculo 12.3 de la Convencin de Naciones Unidas al declarar: Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. D) El guardador de hecho Resulta incuestionable la relevancia prctica que adquiere el guardador de hecho en su labor de prevenir y evitar situaciones de autntica desproteccin de menores y mayores incapaces. El guardador de hecho asume voluntariamente la obligacin de velar por la persona e incluso por los bienes del beneciario de dicha proteccin. El artculo 225-1 del libro segundo del Cdigo Civil cataln siguiendo en parte la denicin dada en el artculo 253 del Cdigo de Familia de Catalua dene al guardador de hecho como la persona fsica o jurdica
16 Prembulo de la Convencin de Naciones Unidas: Los Estados Partes en la presente Convencin, n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonoma e independencia individual, incluida la libertad para tomar decisiones.
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que tiene el cuidado de un menor o de una persona en la que concurre causa de incapacitacin, siempre que no est en potestad parental o en tutela, o aunque lo est, cuando los titulares de estas funciones no las ejerzan. La guarda de hecho alcanza, as, a aquellos supuestos en los que habindose constituido judicialmente la tutela, el tutor haga dejacin de los deberes que les son propios. Uno de los principales problemas que plantea este mecanismo de proteccin es como constatar su existencia. Con este propsito, el artculo 225-2.2, del mencionado texto normativo, exige que en el caso de que se trate de un mayor de edad en el que concurra cualquier causa de incapacitacin, el titular del establecimiento residencial donde se encontrase tiene la obligacin de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal en los trminos que se expresan en el apartado anterior, imponindose en este apartado un plazo de setenta y dos horas desde el inicio de la guarda.17 De la premura del plazo se deduce la intencin de dejar poco espacio a la verdadera guarda de hecho, es decir, aqulla que nicamente produce ciertas consecuencias jurdicas, primordialmente a favor del guardado,18 respondiendo claramente a la vocacin transitoria de esta medida de proteccin, en vigor en tanto en cuanto no se habiliten otras frmulas de proteccin ms idneas y dentivas para el inters de la persona protegida.19 Por ltimo, el artculo 225-4 del libro segundo del Cdigo Civil cataln se encuentra referido al derecho del guardador a percibir el reembolso de los gastos y a la indemnizacin por los daos que como consecuencia de la guarda le generen, con cargo a los bienes de la persona protegida. A modo de conclusin, parece que los avances legislativos se mueven en buena direccin, al extenderse tambin a sujetos afectados por meras disminuciones de capacidad. Por otra parte, el tratamiento jurdico actual en materia de proteccin de personas incapaces es muy diferente de aquel que existiera, hace apenas, algunos aos atrs. La consideracin y respeto de la persona incapaz en s misma, ms all de cualquier otro inters concurrente, ha dado un nuevo
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El artculo 7.3 del Decreto 176/2000, del 15 de mayo, de modicacin del Decreto 284/1996, del 23 de julio, de regulacin del sistema cataln de servicios sociales, declara que: El ingreso en establecimientos residenciales de personas que no pueden manifestar libremente su voluntad, ya que por razn de sus circunstancias personales puedan ser declaradas incapaces, comporta que el director tcnico del establecimiento sea el guardador de hecho cuando el ingreso de la persona se haya realizado sin la intervencin de alguna de las personas que se indican a continuacin: a) Cnyuge o pareja estable del conviviente. b) Descendientes mayores de edad o bien ascendientes. c) El cnyuge del padre o de la madre si ha habido convivencia durante tres aos con la persona que ha de ingresar. d) Hermanos. e) La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya comunicado el hecho de la guarda al Juez o al Ministerio Fiscal. 18 DAZ ALABART, S., La proteccin jurdica de las personas con discpacidad, Ibermutuamur, 2004, p. 70. 19 Ibidem, p. 71.
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sentido a esta proteccin. Sin embargo, la integracin social y familiar de estas personas sigue presentando enormes dicultades que debern ser resueltas mediante la adopcin de soluciones jurdicas concretas en atencin a la situacin personal, familiar, social y patrimonial del sujeto a proteger, garantizndose sus derechos y un seguimiento constante de su evolucin y de la concurrencia de nuevas necesidades, a las que debe darse una respuesta ms inmediata.
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IUS
IUS, NM. 26 R E V I S T A D E L I N S T IET UETR OO -D C II O EN A1 S N JE UL 2C 0I 1 J U R D I C A S D E P U E B L A , A OP IP V. , 1 N5 O0 .-2 76 8 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 113-125
Las personas discapacitadas como grupo vulnerable a la luz de la Constitucin mexicana* Disabled persons as a vulnerable group in the light of the Mexican Constitution
Lucerito Ludmila Flores Salgado**
RESUMEN
ABSTRACT
El tema de las personas discapacitadas es todo un reto, ya que desde el primer ncleo de la sociedad, que es la familia, la mayora de ellas enfrentan los primeros problemas de aceptacin, maltrato y total dependencia de la familia, posteriormente la lucha es acomodarse en la sociedad, misma que los discrimina y margina, tratndolos como personas defectuosas. El reto es propiciar una sociedad integrante, que les permita el ejercicio de sus derechos dentro de un marco jurdico justo, que permita una verdadera igualdad y hacer efectivo el principio de la no discriminacin.
PALABRAS CLAVE: Grupos vulnerables, per-
The topic of the disabled people is a challenge, and that from the rst unit of society is the family, most of these people faced the rst problems of acceptance, abuse and total dependence on family then the ght is accommodated in society, it discriminates and marginalizes the people treating them as defective. The challenge is to foster a society member, to enable them to exercise their rights within a fair legal framework that allows for true equality and to implement the principle of non-discrimination.
sonas discapacitadas, derechos humanos, discapacidad, derechos de las personas discapacitadas.
KEY WORDS: Vulnerable groups, disabled persons, human rights, disability rights, disabled persons.
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* Recibido: 9 de agosto de 2010. Aceptado: 31 de agosto de 2010. ** Profesora-investigadora de tiempo completo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. (lucerito_ores@hotmail.com).
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LUCERITO LUDMILA FLORES SALGADO
Sumario
1. Introduccin 2. Los grupos vulnerables en Mxico 3. Los derechos humanos en el siglo XXI 4. El concepto de discapacidad 5. Marco jurdico regulatorio de los derechos de las personas con discapacidad 6. Conclusin 7. Bibliografa
1. Introduccin
En el presente siglo uno de los problemas latentes que preocupan al orden mundial son las personas discapacitadas, mismas que, segn el Dossier Informativo sobre las Normas Uniformes de las Naciones Unidas sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, establece que 100 millones de personas padecen minusvala causada por la mal nutricin, 20 millones de personas necesitan sillas de ruedas, y que en algunos pases el promedio de vida del 90% de los nios discapacitados es de 20 aos,1 esto signica que a pesar de que existan normas tanto nacionales como internacionales que protegen a dichas personas, stas sufren de discriminacin, entendindose sta como:
[...] toda distincin, exclusin o restriccin, que basada en el origen tnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condicin social o econmica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades.2
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Por lo que dicho sector de la poblacin forma una parte muy importante de los llamados grupos vulnerables del mundo. La discapacidad, como tal, es una necesidad jurdica que trasciende todos los mbitos de la vida humana, es un derecho humano considerado desde la primera generacin, con los llamados derechos personales y de la dignidad humana, hasta la actual cuarta generacin, que vela por la proteccin especca de los derechos de los discapacitados; la preocupacin por la proteccin de tales derechos es tal que ha llegado hasta la comunidad internacional, rmndose tratados y convenios para la proteccin de los mismos. Constitucionalmente, podemos
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ORTEGA VILLALOBOS, JOEL, Mxico, 2000. Fraccin VII de la Ley Federal para Personas con Discapacidad.
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LAS PERSONAS DISCAPACITADAS COMO GRUPO VULNERABLE...
considerar al derecho de las personas con discapacidad como un derecho mixto, pues su regulacin la podemos encontrar desde la parte dogmtica de la Constitucin, considerndose todas las garantas de las que son sujetos, como las de igualdad, libertad, propiedad y seguridad jurdica, hasta la parte orgnica, que es la parte social de la Constitucin, tratndose el aspecto laboral al que tambin tienen derecho, establecido en el artculo 123 constitucional. Es importante sealar que aunque en nuestro pas existen leyes que protegen sus derechos, an existe la discriminacin en el acceso a servicios, en programas prioritarios y en el mbito laboral, se debe tener como prioridad crear campaas de educacin vial, cortesa urbana y respeto hacia las personas con capacidades diferentes en su trnsito por la va pblica y lugares de acceso pblico, funcionalidad en los medios de transporte pblico, terminando con todos aquellos obstculos que dicultan, entorpecen o impiden a las personas con discapacidad, su libre desplazamiento en lugares pblicos o privados, exteriores, interiores o el uso de los servicios comunitarios.
2. Los grupos vulnerables en Mxico

Los grupos vulnerables son conjuntos de personas que se encuentran en un estado de indefensin, es decir, que tienen sus garantas, derechos y libertades vigentes, pero que en la prctica no se les reconoce, y estn expuestas a la violacin de sus derechos; se encuentran en estado de vulnerabilidad por su gnero, edad, preferencias sexuales, discapacidad, origen tnico, nivel econmico, son marginados, lo cual los pone en desventaja con las dems personas integrantes de una comunidad social. La responsabilidad del Estado es hacer que la ley se ponga en prctica, ya que sus derechos son violados constantemente, porque no los conocen, por ignorancia o falta de recursos para hacerlos valer ante los rganos jurisdiccionales, es aqu donde entra el papel de los protectores de los derechos humanos. En Mxico la vulnerabilidad de ciertos grupos sociales es provocada por la falta de trabajo, o trabajos mal remunerados, enfermedades causadas por el estrs y la desnutricin, la marginacin social y la polarizacin global, identicndose como grupos vulnerables: a) Los grupos tnicos, pues se reconoce a Mxico como una nacin pluricultural, es decir, que existen tantas culturas como pueblos indgenas. b) Las personas discapacitadas son las que padecen temporal o permanentemente una disminucin en sus facultades fsicas, mentales o sensoria-
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les. Tienen derecho a una vida plena y digna, y se les debe garantizar la igualdad de oportunidades mediante la eliminacin de todas las barreras fsicas, sociales o culturales que las excluyen de su plena participacin en la sociedad. Deben de considerarse como derechos de las personas discapacitadas el derecho a la proteccin de su salud, derecho al trabajo, derechos polticos, derecho urbanstico (instalaciones urbansticas y arquitectnicas adecuadas, que les permitan desarrollar sus actividades), derecho a la cultura y deporte, derecho a la proteccin del consumidor, derechos scales. c) Personas con SIDA. En el presente siglo se ha acentuado la discriminacin en contra de las personas que tiene el Virus de la Inmunodeciencia Humana (VIH) o el Sndrome de Inmunodeciencia Adquirida (SIDA). d) Los nios y nias, como menores con incapacidad, as considerados por el Cdigo Civil, estn siempre susceptibles al abuso de sus derechos y de su fsico. e) Las mujeres siguen da a da con la lucha constante de alcanzar la proteccin plena de sus derechos, principalmente el derecho de igualdad. f) Derechos de las personas de la tercera edad, que como incapaces muchas de ellas tienden a solicitar al Estado la proteccin en materia de seguridad social, procuracin y administracin de justicia.
3. Los derechos humanos en el siglo
XXI
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El Diccionario jurdico mexicano dene a los derechos humanos como el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carcter civil, poltico, econmico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garanta de todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado individual y colectivamente.3 En Mxico se les llam derechos del hombre en 1857, y es la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1917, la que marca una etapa de la evolucin de los derechos humanos, pues abarca 34 artculos de los 136 que conforman la Constitucin, comprendiendo tres grupos de derechos: los derechos civiles: artculos 1, 2 y 4 al 24. Los derechos polticos: artculo 35. Los derechos econmicos, sociales y culturales: artculos 3, 27, 28 y 123, adems del juicio de amparo establecido en los artculos 103 fraccin I, y 107.
3 RODRGUEZ y RODRGUEZ, JESS, Diccionario jurdico mexicano, 6a. ed., Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 1063.
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Los derechos de primera generacin defendan a los ciudadanos frente al poder del Estado, son los que inciden sobre la expresin de libertad, derechos econmicos, sociales, culturales, a la dignidad de la persona y su autonoma, derecho a su integridad fsica; los derechos de segunda generacin se incorporan a partir de una tradicin de pensamiento humanista y socialista, son de naturaleza econmica y social, e inciden sobre la expresin de igualdad de los individuos, como el derecho a la educacin, al trabajo, y a una salud garantizada por el Estado. Los llamados derechos de la solidaridad constituyen una tercera generacin que se concretiza en la segunda mitad del siglo XX. Se crean declaraciones sectoriales que protegen los derechos de colectivos discriminados, grupos de edad, minoras tnicas o religiosas, pases del tercer mundo, que son afectados por alguna de las mltiples manifestaciones que cobra la discriminacin econmico-social, como son el respeto y la conservacin de la diversidad cultural, la proteccin del medio ambiente, la conservacin del patrimonio cultural de la humanidad.4 Los derechos humanos de cuarta generacin son resultado de las necesidades humanas, donde estas exigencias obligan a desarrollar nuevos derechos que garanticen el acceso universal a formas ms avanzadas de ciudadana y civilidad, de libertad y de calidad de vida, mismos que incluyen, entre otros derechos, a la paz y a una justicia internacional, la limitacin del derecho a la inmunidad diplomtica para determinados delitos, derecho a crear un tribunal internacional que acte de ocio en los casos de genocidio y crmenes contra la humanidad, desarrollo sostenible que permita preservar el medio ambiente natural, derecho a un entorno multicultural que supere el concepto de tolerancia sexual, las nuevas formas de industrializacin y mtodos de trabajo, que entrara bajo el rublo de la llamada exibilizacin laboral, el uso y establecimiento de nuevas tecnologas como la inteligencia articial, los nuevos medios de comunicacin masiva (Internet) y la reivindicacin de los derechos de 1a., 2a. y 3a. generacin en el entorno del ciberespacio y la proteccin de los derechos de las personas discapacitadas, este ltimo es base de dicho estudio. El tema de los derechos humanos es recurrente en la historia de la humanidad porque est estrechamente ligado con la dignidad humana; tuvo un gran impulso hace poco ms de dos siglos con las declaraciones norteamericanas y francesas, pero es especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, y en estas ltimas dcadas, cuando se han convertido en una de las grandes preocupaciones a nivel internacional.5 La crisis nanciera que actualmente est
Para una mayor ejemplicacin de los derechos humanos vase www.cndh.org.mx/losdh.htm. CARPIZO, JORGE, Los derechos humanos, en SOBERANES, JOS LUIS (comp.), Tendencias actuales del derecho, 2a. ed., en http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1376/27.pdf.
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atravesando el mundo ha dejado a un lado a los derechos humanos, provocando un deterioro de los mismos derechos y libertades, adems un recrudecimiento de todo tipo de conictos, ya que los gobiernos se han concentrado ms en la resolucin de los problemas econmicos que en garantizar los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos. Segn un reporte de la ONG, la crisis no slo consiste en escasez de comida, empleo, agua o vivienda, sino tambin es privacin, discriminacin y aumento de la desigualdad, la xenofobia,6 el racismo, la violencia y la represin. Otros daos colaterales de la crisis econmica han sido una mayor discriminacin y violencia contra las mujeres, y una poltica de inmigracin ms restrictiva para frenar la inmigracin ilegal y la persecucin de los activistas de derechos humanos.7 La defensa o la proteccin de los derechos humanos tiene la funcin de contribuir al desarrollo integral de la persona, delimitar, para todas las personas, un rea de autonoma dentro de la cual puedan actuar libremente, protegidas contra los abusos de autoridades, servidores pblicos y de particulares, establecer lmites a las actuaciones de todos los servidores pblicos, sin importar su nivel jerrquico o institucin gubernamental, sea federal, estatal o municipal, siempre con el n de prevenir los abusos de poder, negligencia o simple desconocimiento de la funcin, y crear canales y mecanismos de participacin que faciliten a todas las personas tomar parte activa en el manejo de los asuntos pblicos y en la adopcin de las decisiones comunitarias. El derecho a la salud, a la educacin, a la vivienda, a la alimentacin, en general, a vivir una vida digna, son presupuestos esenciales para el desarrollo del ser humano, y deben ser garantizados por todo Estado que se imponga como meta la plena satisfaccin de sus miembros. De este modo, y mediante la adopcin de polticas pblicas encaminadas a proveer a los ms necesitados, cuando menos las condiciones de vida mnimas, resultara viable comenzar a borrar las diferencias sociales y lograr la reinsercin del amplio sector de la poblacin que se encuentra actualmente excluido. En cuanto a recomendaciones concretas, Amnista Internacional (AI) exhorta a Estados Unidos a reconocer los derechos laborales de los ciudadanos, a la Unin Europea (UE) a proteger a los refugiados, reconocer los derechos de las personas con discapacidades y potenciar la lucha contra el racismo y la xenofobia, y a
6 Odio u horror ante los extranjeros o lo extranjero, en Gran diccionario enciclopdico visual, Colombia, Programa Educativo Visual, p. 1272. 7 ARROYO, MARTA, La recesin econmica ha provocado una crisis mundial de derechos humanos, Madrid, http://www. elmundo.es/elmundo.htlm.
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Brasil, Mxico, Rusia y China, entre otros, a mejorar su historial de proteccin de los derechos.8 Cabe destacar que la nalidad de los derechos humanos es proteger ese derecho inherente a la persona, no importa si la persona est discapacitada o no, para que ambas puedan ejercer sus derechos, para ello los tres poderes de la nacin deben unir fuerzas e invertir en las demandas que solicitan las personas discapacitadas que forman un grupo muy vulnerable en esta sociedad.
4. El concepto de discapacidad
En el pasado, el concepto de la discapacidad siempre ha sido negativo, primeramente se le conoci como el modelo mdico de la discapacidad, mismo que fue sustituido por el modelo social de la discapacidad, esto debido a que en la actualidad las personas discapacitadas son vistas como un grupo vulnerable que tiene la necesidad de mayor de proteccin jurdica; ahora bien, el trmino persona invalida era utilizado para designar las condiciones sociales o econmicas que aquejan a las personas o a las familias vinculadas con el tema de la discapacidad, hoy en da un individuo ser considerado invlido o persona discapacitada dependiendo de la actitud que tenga la sociedad hacia ellos.9 La Organizacin Mundial de la Salud ha establecido la diferencia conceptual de los trminos deciencia,10 discapacidad11 e invalidez12 y minusvala,13 mismas que deben relacionarse con las posibilidades de la persona para encontrar, conservar y progresar en un trabajo, es decir, incorporarse socialmente a la vida productiva. La Ley Federal para Personas con Discapacidad, en su artculo 1o., establece que: Persona con discapacidad ser todo ser humano que presenta temporal o permanentemente una disminucin en sus facultades fsicas, intelectuales, o
Idem. http://www.lazarum.com/2/articulos/articulos_ver.php?idarticulo=140. 10 Deciencia: se dene como toda perdida o anormalidad de una estructura o funcin psicolgica, siolgica o anatmica. 11 Discapacidad: diferentes limitaciones funcionales de carcter temporal o permanente que se registra en la poblacin mundial y que revisten la forma de deciencias fsicas, intelectuales o sensoriales, de una dolencia que requiera atencin mdica o incluso una enfermedad mental que limite la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social. 12 Invalidez: trmino que designa a toda persona cuyas posibilidades de obtener, conservar y progresar en un empleo adecuado se encuentren reducidas debido a una disminucin de su capacidad fsica o mental debidamente reconocida por una autoridad mdica competente. 13 Minusvala: situacin desventajosa para una persona determinada, como consecuencia de una deciencia o de una discapacidad que limita o impide el desempeo de un papel social que es normal en su caso segn su edad, sexo y factores sociales y culturales, http://www.lazarum.com/2/articulos/articulos_ver.php?idarticulo=140.
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sensoriales que le limitan realizar una actividad normal (fraccin I). Ahora bien, el trmino discapacidad puede comprender el aspecto fsico, sensorial, psiquitrico y cognitivo; entendindose por incapacidades fsicas aquellas que afectan los movimientos tales como la espina bda, sndrome pospolio o parlisis cerebral. Las incapacidades sensoriales son aquellas que afectan uno o ms sentidos, tales como la ceguera o la sordera; las incapacidades cognitivas como el autismo o el Sndrome de Down, y las incapacidades psiquitricas como la depresin o la esquizofrenia.14 Por lo tanto, cuando existan dentro de la sociedad personas con alguna discapacidad fsica se adoptarn medidas encaminadas a impedir que se produzcan deciencias fsicas, intelectuales, mentales y sensoriales (fraccin II), y se sometern a un proceso de rehabilitacin cuyo objetivo va encaminado a permitir que una persona con discapacidad alcance un nivel fsico, mental, sensorial o social ptimo, que permita compensar la prdida de una funcin, as como para facilitar el reajuste de orden social (fraccin III). Las personas con discapacidad tienden a necesitar de estimulacin temprana,15 igualdad de oportunidades,16 asistencia social,17 apoyo tcnico,18 necesidad educativa especial,19 trabajo protegido,20 servicios de apoyo21 y organizaciones para personas con discapacidad22 (fraccioIdem. Atencin brindada al nio entre 0 y 7 aos para potenciar y desarrollar al mximo sus posibilidades fsicas, intelectuales, sensoriales y afectivas mediante programas sistemticos y secuenciados que abarcan todas las reas del desarrollo humano, sin forzar el curso lgico de la maduracin. 16 Principio que reconoce la importancia de las diversas necesidades del individuo, las cuales deben constituir la base de la planicacin de la sociedad con el n de asegurar el empleo de los recursos para garantizar que las personas disfruten de iguales oportunidades de acceso y participacin en idnticas circunstancias. 17 Se entiende por asistencia social, al conjunto de acciones tendientes a modicar y mejorar las circunstancias de carcter social que impidan al individuo su desarrollo integral, as como la proteccin fsica, mental y social de personas en estado de necesidad, desproteccin o desventaja fsica o mental, hasta lograr su incorporacin a una vida plena y productiva. 18 Ayudas tcnicas: son aquellos dispositivos tecnolgicos que permiten recuperar, rehabilitar o compensar una o ms limitaciones funcionales motrices, sensoriales, intelectuales o emocionales de la persona con discapacidad, con el propsito de impedir su progresin o derivacin en otra discapacidad; consecuentemente se podrn eliminar o reducir los obstculos fsicos y de comunicacin y de posibilitar su plena integracin en condiciones de una mayor normalidad. 19 Es un conjunto de servicios, programas y recursos educativos puestos a disposicin de las personas para favorecer su desarrollo integral, facilitndoles la adquisicin de habilidades y destrezas que les capaciten para lograr el n ltimo de la educacin. 20 Aquel que realizan las personas con discapacidad intelectual o de cualquier otro tipo y que no pueden ser incorporadas al trabajo comn por no alcanzar a cubrir los requerimientos de productividad. 21 Son aquellas ayudas tcnicas, equipo, recursos auxiliares, asistencia personal y servicios de educacin especial requeridos, para aumentar su grado de autonoma y garantizar oportunidades equiparables de acceso al desarrollo. 22 Todas aquellas guras asociativas constituidas legalmente para salvaguardar los derechos de las personas con discapacidad y que buscan facilitar la participacin de las personas en las decisiones relacionadas con el diseo, aplicacin y evaluacin de programas para el desarrollo e integracin social. http://www.cddhcu.gob.mx/comisiones/ discapacitados/htmls/marjur/.
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nes IV, V, VI, XVII, IX, XI, Discapacidad).
XII, XIII, XIV
de la Ley General de Proteccin a Personas con
5. Marco jurdico regulatorio de los derechos de las personas con discapacidad

Mxico cuenta con un marco jurdico federal que protege a las personas con alguna discapacidad fsica, tales como la Ley General de Proteccin a Personas con Discapacidad, la Norma Ocial Mexicana para la Atencin Integral a Personas con Discapacidad, Ley de Proteccin e Integracin de las Personas Discapacitadas, Convenio 159 sobre la Readaptacin Profesional y el Empleo de Personas Invlidas de la Organizacin Internacional del Trabajo, Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra las Personas con Discapacidad, as como tambin se cuenta con un Instituto Nacional de las Personas con Discapacidad.23 En Mxico la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobado por el Senado de la Repblica el 27 de septiembre de 2007, as como su protocolo facultativo e instrumentos adoptados por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) fue denominado el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI, sealado as por el presidente de la Comisin de Atencin a Grupos Vulnerables, el panista Guillermo Tamborrel; la nalidad de dicha Convencin es proteger y asegurar el pleno goce, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos de las personas con discapacidad, en un contexto de respeto a su dignidad. La Constitucin mexicana, en su artculo 4, establece la garanta de igualdad, especica que el hombre y la mujer sern iguales ante la ley, pero tambin establece que Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud [], as como que toda persona tiene derecho a un ambiente adecuado para su desarrollo [],24 es en esta parte donde se integraran las personas con alguna discapacidad fsica, pues si bien es cierto que la Constitucin no habla especcamente de ellas, podemos utilizar la garanta de igualdad para encuadrarlas. En el artculo 123 constitucional, que establece las bases de la seguridad social, se encuentran las bases del derecho de la asistencia social, que se encarga de asistir socialmente y reintegrar e integrar a las personas, que por sus condiciones fsicas, mentales, jurdicas o sociales requieran de servicios especializados para su proteccin y pleno desarrollo.
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Fracciones XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XIX de la Ley Federal para Personas con Discapacidad. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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La Ley General de Proteccin a Personas con Discapacidad es una ley reglamentaria del prrafo 3 del artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 10 de junio de 2005, y que corresponde a las dependencias de la administracin pblica federal, entidades paraestatales, rganos desconcentrados y al Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad su aplicacin. El objeto de esta ley es:
[...] establecer las bases, fundamentos y condiciones que permitan obtener la plena inclusin social de las personas con discapacidad en un marco de igualdad y equiparacin de oportunidades, particularmente en mbitos relacionados con la prevencin, salud, su incorporacin a los diferentes regmenes de educacin, capacitacin, trabajo y seguridad social; la participacin en actividades culturales, deportivas, recreativas y el desarrollo social; as como velar por el goce y ejercicio de los derechos, deberes y garantas que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales, las leyes federales, los reglamentos (artculo 2o.).
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Los benecios de esta ley son para todas las personas con discapacidad, nacionales o extranjeros, y se buscar la proteccin de los acuerdos internacionales para los conciudadanos que se encuentren fuera del pas (artculo 3). La Ley de Asistencia Social, aprobada por el Congreso de la Unin el 2 de septiembre de 2004, tiene por objeto proteger intereses y derechos de personas con capacidades diferentes, estableciendo los servicios de asistencia social y las instituciones de asistencia, la rehabilitacin e integracin a la vida productiva o activa de personas con algn tipo de discapacidad. Se entender a la asistencia social como la atencin a personas que por sus caractersticas requieran de apoyos bsicos de subsistencia y desarrollo. Los ordenamientos jurdicos que se han reformado en el pas de 1992 a 1999 son: el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal; Cdigo Civil de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; Ley del Seguro Social; Ley General de Educacin; Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; Ley General de Asentamientos Humanos; Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas; Ley de Aeropuertos; Ley de Aviacin Civil; Ley Federal de Proteccin al Consumidor; Ley Reglamentaria de Servicios Ferroviarios; Ley General de Bibliotecas; Ley Federal de Estmulo y Fomento al Deporte; Ley Aduanera; Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia del Fuero Federal. En el Distrito Federal, de 1995 a 1999, se reformaron la Ley del Medio Ambiente; Ley de Desarrollo Urbano; Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles; Ley de Fomento Econmico; Ley para la Celebracin de
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Espectculos Pblicos; Ley de Salud; Ley de Transporte, y la Ley del Deporte. En marzo de 1999 se rm el Convenio para la Defensa de los Derechos de las Personas con Discapacidad por parte de la Procuradura Federal del Consumidor y el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia. En esta misma forma, la mayora de los estados cuenta con legislacin de carcter estatal25 para la proteccin de la discapacidad, aunque Guerrero, Hidalgo, Quertaro, Quintana Roo, Sonora y Veracruz cuentan con Proyecto de Ley. Los estados que cuentan con leyes para la discapacidad son: Aguascalientes: Ley de Integracin Social de Personas con Discapacidad. Baja California: Ley para Incorporar al Desarrollo Productivo de la Sociedad a Discapacitados Prof. lvaro Mateos Nez. Baja California Sur: Ley para la Integracin Social de Discapacitados. Campeche: Ley de Proteccin a Minusvlidos y Senescentes. Coahuila: Ley para el Desarrollo Integral de las Personas con Discapacidad. Colima: Ley para la Proteccin de los Discapacitados y Ancianos. Chiapas: Ley para Personas con Discapacidad. Chihuahua: Ley para las Personas con Discapacidad. Distrito Federal: Ley para las Personas con Discapacidad. Durango: Ley Durango para la Proteccin de las Personas con Deciencia Mental. Estado de Mxico: Ley para la Proteccin e Integracin al Desarrollo de las Personas con Discapacidad. Guanajuato: Ley de Asistencia para Discapacitados. Jalisco: Cdigo de Asistencia Social (libro V). Michoacn: Ley para la Proteccin e Integracin de las Personas Discapacitadas. Morelos: Ley de Atencin Integral para Personas con Discapacidad. Nayarit: Ley de Integracin Social de Personas con Discapacidad. Nuevo Len: Ley de Integracin Social de Discapacitados. Oaxaca: Ley de Proteccin a Discapacitados y Senescentes. Puebla: Ley de Integracin Social de Personas con Discapacidad. San Luis Potos: Ley de Integracin Social de Personas con Discapacidad. Sinaloa: Ley de Proteccin e Integracin Social de Personas con Discapacidad y Senescentes. Tabasco: Ley para la Proteccin y Desarrollo de los Discapacitados. Tamaulipas: Ley de Integracin Social de Personas con Discapacidad.
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http://www.cddhcu.gob.mx/comisiones/discapacitados/htmls/marjur/.
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Tlaxcala: Ley de Integracin Social para Personas con Discapacidad. Yucatn: Ley para la Investigacin de Personas con Discapacidad. Zacatecas: Ley Estatal para la Incorporacin al Desarrollo Social de las Personas con Discapacidad.
6. Conclusin
Tenemos que admitir que culturalmente no estamos preparados para la proteccin de este grupo tan vulnerable como lo son las personas discapacitadas, es obvio que no se ha dado cumplimiento a las leyes vigentes que garantizan sus derechos, por lo que es importante crear una conciencia de respeto e inclusin para estas personas. En las instituciones educativas se debe formar en los educandos una conciencia de justicia y respeto para las personas discapacitadas, que lejos de ser diferentes son una parte importante de la sociedad. Es justo crear medios laborales justos y bien remunerados, con seguridad social, que permita su libre ejercicio de profesin, tal como lo marca la Constitucin. Es importante pensar en la urbanizacin y establecimiento de instrumentos tecnolgicos y tcnicos en la va pblica cmodos, seguros y dignos, que les permita su inclusin en los mbitos familiares y sociales que tanto los margina.
7. Bibliografa
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IUS 24
INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, AO IV, NO. 26 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 126-139
IUS
Acceso al credito vitalicio por personas con discapacidad* Lifetime access to credit for people with disabilities
Roberto A. Lucero Eseverri**
RESUMEN
ABSTRACT
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El crdito vitalicio con garanta hipotecaria, comnmente denominado hipoteca inversa, es una interesante frmula nanciera y legal que permite a las personas con discapacidad mantener sus necesidades bsicas. Esta modalidad hipotecaria garantiza un crdito proveniente de un mutuo con desembolso del dinero en un pago nico o en sumas peridicas durante un plazo determinado o vitalicio, en el que, a diferencia de los crditos tradicionales con garanta hipotecaria, el plazo de reembolso y eventual ejecucin se encuentra diferido, ya que el capital e intereses adeudados no sern pagados por el deudor, sino por sus herederos al fallecimiento de aqul o del ltimo beneciario, conforme se haya pactado.
PALABRAS CLAVE: Crdito vitalicio, garanta
Lifetime credit secured by mortgages, commonly referred to as reverse mortgage is an interesting legal and nancial formula that allows people with disabilities, maintain their basic needs. This type mortgage loan guarantees from a mutual release of money in a lump sum or in periodic amounts over a specied period or for life, which, unlike traditional mortgage loans, the repayment period and eventual execution is deferred and the principal and interest due are not paid by the debtor, but by his heirs on the death of one or the last beneciary, as has been agreed.
KEY WORDS : Lifetime credit, mortgage, re-
hipotecaria, hipoteca inversa, autoproteccin, personas con discapacidad.
verse mortgage, self-protection, people with disabilities.
* Recibido: 3 de mayo de 2010. Aceptado: 18 de mayo de 2010. ** Notario de la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, Argentina (robertoluceroes@gmail.com).
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ACCESO AL CRDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Dejar al discapaz derechos que son slo tericos es algo que hay que eliminar. Mr. Gbor GOMOS1
Sumario
1. Introduccin 2. Crdito vitalicio con garanta hipotecaria A) El crdito vitalicio B) La garanta hipotecaria C) Elementos formales 3. Acceso al crdito vitalicio por personas con discapacidad 4. Finalidad social del crdito vitalicio 5. Conclusiones 6. Bibliografa
1. Introduccin
El propsito de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condicin de igualdad de todos los seres humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.2 El artculo 4 de la Convencin establece que los Estados partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos. Asimismo, el artculo 12, inciso 5, establece:
[] los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito nanciero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
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Se debe implementar un sistema de apoyo que garantice a la persona con discapacidad, la efectiva toma de decisiones sobre sus bienes, evitando que sea despojada de su administracin, disposicin o gravamen de forma arbitraria.
1 Senior Advocacy Ofcer, Mental Disability Advocacy Center-Hungra, en el marco del Symposium on the legal capacity of persons with disabilities in light of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, celebrado en Bruselas, 4 de junio de 2009. 2 Vase artculo 1 de la Convencin.
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ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
Como operadores de derecho debemos abrirnos y utilizar las herramientas jurdicas disponibles; buscar dentro de los principios generales del derecho soluciones que acompaen el vertiginoso avance de la realidad, ya sea en materia humana, institucional, de negocios, que garanticen a las personas con discapacidad el pleno ejercicio de todos los derechos. El acceso al crdito vitalicio con garanta hipotecaria por parte de personas con discapacidad se observa como una importante herramienta en miras de mejorar su calidad de vida.
2. Crdito vitalicio con garanta hipotecaria

El crdito vitalicio con garanta hipotecaria, comnmente denominado hipoteca inversa, es una nueva herramienta de autoproteccin que nos permitir mantener un nivel de vida adecuado ante una situacin de discapacidad. La denominacin hipoteca inversa resulta de la traduccin de la gura sajona reserve mortgage, que tiene su origen en Gran Bretaa en 1965. Sucesivamente los pases ms desarrollados han incorporado en su legislacin la regulacin de esta gura en miras de dar un marco legal de proteccin a las personas afectadas de dependencia severa o gran dependencia.3 Esta modalidad hipotecaria garantiza un crdito proveniente de un mutuo con desembolso del dinero en un pago nico o en sumas peridicas durante un plazo determinado o vitalicio, en el que, a diferencia de los crditos tradicionales con garanta hipotecaria, el plazo de reembolso y eventual ejecucin se encuentra diferido, ya que el capital e intereses adeudados no sern pagados por el deudor, sino por sus herederos al fallecimiento de aqul o del ltimo beneciario, conforme se haya pactado. Ahora bien, qu es lo realmente inverso, la hipoteca o el derecho de crdito? Concretamente estamos frente a una lnea de crdito inversa a la habitual, ya que el tomador del crdito recibir en prstamo una cantidad de dinero (capital) en un desembolso nico o en cuotas partes peridicas; este capital ms los intereses pactados no ser pagado por el tomador del crdito sino por quien, a su fallecimiento, resulte obligado, y garantizada esta circunstancia con una hipoteca sobre el inmueble de titularidad del tomador.
3 Vase Espaa: Ley 41/2007, del 7 de diciembre, por la que se modica la Ley 2/1981, del 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y nanciero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria; Estados Unidos: Home Equity Conversion Mortgage, del 22 de diciembre de 1987; Francia: Prt viager hypothcaire al tenor de lo regulado en la Ordenanza 2006-346, del 23 de marzo de 2006 en desarrollo de la Ley 2005-842, del 26 de julio de 2005, modicando as el Code de la Consommation.
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En virtud de lo expuesto consideramos que lo inverso de esta gura es la forma de desembolso de las sumas de dinero comprometidas por el acreedor prestamista, situacin a la que se le anexa, como eje central de la gura, un diferimiento del plazo de exigibilidad de la deuda al momento incierto de la muerte del tomador o del ltimo de los beneciarios. Desde nuestra ptica, estamos frente a dos negocios jurdicos conexos entre s pero con particularidades especcas. El principal, un contrato de prstamo (mutuo) con una modalidad de pago diferido en el cual se pacta un plazo incierto de comienzo del reintegro del capital e intereses pactados, denominado crdito vitalicio, y el accesorio, un contrato que hace nacer el derecho real de hipoteca como garanta del cumplimiento de las obligaciones que nacen del principal. En virtud de lo expuesto consideramos correcta la denominacin crdito vitalicio con garanta hipotecaria. Sin embargo, en el derecho espaol el contrato de prstamo hipotecario es considerado un negocio jurdico complejo. As, explica ROCA SASTRE:
En nuestro sistema la hipoteca es un derecho accesorio del crdito asegurado; aquella nace y muere con este. Rige el criterio romano de la accesoriedad de la hipoteca en relacin con el crdito garantido, de modo que aquella subsiste mientras subsiste ste (y no viceversa), lo que atribuye al crdito la cualidad de elemento principal de la relacin jurdica. La Hipoteca no es un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de un crdito; por ello no es concebible que la hipoteca pueda corresponder a persona distinta a la del titular del crdito garantido y, por tanto, que pueda transferirse independientemente del crdito. Est ntimamente ligada y subordinada, en su existencia, extensin y extincin con el crdito. Por tanto, la hipoteca es un derecho conectado al crdito y que sigue su suerte.4
Partiendo de la consideracin precedente, el legislador espaol, al regular la hipoteca inversa, ha valorado al presente contrato como un negocio jurdico nico, atiende a un solo resultado buscado por las partes, que es colocar la vivienda de las personas mayores en el mercado con el n de obtener liquidez con ella. De este modo parecera apoyarse en la doctrina de don Federico DE CASTRO Y BRAVO,5 quien dene la funcin de la causa en derecho espaol como la valoracin de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con l se busca o se hallan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales. Desde un punto de vista subjetivo, sigue diciendo el indicado autor, la causa ser: lo
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Vase ROCA SASTRE, RAMN MARA et al., Derecho hipotecario, 9a. ed., Barcelona, Bosch, 2009, t. VIII, p. 97. Vase DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, El negocio jurdico. Tratado prctico y crtico de derecho civil, Madrid, Instituto de Estudios Jurdicos del Consejo Superior de Investigaciones Cientcas, 1967, vol. X, p. 191.
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que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera el amparo jurdico. La hipoteca inversa, entendida como prstamo hipotecario inverso, indivisible por la caracterizacin propia de la gura, es llamada as ya que comnmente se recurre a un prstamo hipotecario a los efectos de comprar una vivienda a plazos, en cambio, en la hipoteca inversa se va recibiendo a plazos el dinero que se obtendra por la venta de la vivienda. Esta denominacin es la adoptada por la legislacin espaola en Ley 41/2007 del 7 de diciembre.6 A) El crdito vitalicio Las partes, conforme el principio de convencionalidad, podrn reglar sus derechos y obligaciones a su medida, siempre que dichas convenciones se encuadren dentro de los lmites legales permitidos. Sin perjuicio de lo expuesto, el contrato de crdito vitalicio consiste bsicamente en la obtencin de un prstamo, cuyo importe ser entregado al deudor en una suma nica o como una renta mensual de carcter temporal o vitalicio, pero el reembolso de capital ms intereses no se har efectivo por el tomador del prstamo, sino por sus herederos, una vez acaecido el fallecimiento de ste o, en su caso, el del ltimo beneciario designado. a. Partes contratantes En cuanto al tomador del crdito, deber ser ste una persona fsica, y en virtud que la deuda recin ser exigible acaecida la muerte de sta (o del ltimo beneciario, como se explicar posteriormente) es de trascendental importancia la consideracin de su expectativa de vida, ya que cuanto menor sea sta, mayor ser la renta. En cuanto al acreedor parece aconsejable que sea una persona jurdica con acreditada solvencia econmica, a efectos de poder garantizar, al tomador del crdito y sus eventuales beneciarios, la obtencin total del capital prestado en el supuesto de prestaciones peridicas. Esto tambin ser imprescindible para poder diferir por un plazo incierto la recuperacin del capital e intereses. La Ley espaola 41/2007, en su disposicin adicional primera, inciso 2, establece que Las hipotecas a que se reere esta disposicin slo podrn ser conce6 No obstante, algunas entidades nancieras han utilizado denominaciones tales como vivienda pensin, pensin hipotecaria, complemento hipotecario, lo que a nuestro juicio puede inducir a confusin, al utilizar para la misma gura distintos nombres.
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didas por las entidades de crdito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en Espaa. En Francia deber ser un establecimiento de crdito o un establecimiento nanciero. Estados Unidos, va an ms lejos, ya que la hipoteca inversa, denominada Home Equity Conversion Mortgage (HECM), se ve garantizada por la administracin pblica a travs de la Administracin Federal de la Vivienda (Federal Housing Administration), establecindose un seguro contra el riesgo de patrimonio negativo; organismo que, asimismo, garantiza que las entidades cumplan con sus obligaciones. Creemos que como personas concedentes del crdito no debe limitarse a las entidades de crdito y entidades aseguradoras, ya que para el supuesto de personas con discapacidad, el crdito podra darse por cooperativas o asociaciones que persigan un n benco para sus miembros. b. El tercero beneciario La mencionada legislacin espaola, en su disposicin adicional primera, inciso a, introduce la gura del beneciario, estableciendo: que el solicitante y los beneciarios que ste pueda designar sean personas de edad igual o superior a sesenta y cinco aos o afectadas de dependencia severa o gran dependencia. La posibilidad de designar a uno o ms beneciarios, que recibirn las utilidades del capital prestado, es una verdadera innovacin introducida por la Ley espaola. Segn el mencionado cuerpo legal, para que exista la posibilidad de incluir al beneciario se debern reunir, al momento de celebracin del contrato de crdito, dos requisitos: 1. Tener una edad igual o superior a los 65 aos o estar afectado de dependencia severa o gran dependencia. 2. Haber sido designado por el solicitante-deudor.7 El legislador espaol, con gran acierto, ha incorporado un nuevo mecanismo de proteccin para personas en estado de vulnerabilidad: podrn ser beneciarios las personas afectadas de dependencia severa o gran dependencia. Al tenor de lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley 39/2006 del 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia, existir dependencia severa cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria dos o tres veces al da pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades
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Vase JIMNEZ CLAR, A. J., La hipoteca inversa con instrumento de proteccin social, Revista de Derecho Bancario y Burstil, Valladolid, ao XXVIII, nm. 113, 2009, p. 112.
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de apoyo intenso para su autonoma personal, y gran dependencia cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria varias veces al da y, por su prdida total de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonoma personal. La designacin de beneciario dentro del contrato de crdito vitalicio es, sin duda alguna, una estipulacin en favor de tercero, ya que se trata de una persona distinta de los contratantes, pero que obtiene un benecio estipulado. El tercero beneciario, a quien ir la prestacin prometida, no es parte en la celebracin del contrato.8 Su designacin estar dada por el tomador del crditoestipulante, y aceptada por el acreedor-promitente. La designacin podr ser coetnea a la celebracin del contrato o posterior a ste. c. Posibilidades de su conguracin El hecho de que el crdito sea vitalicio implica que su devolucin se dar una vez acaecida la muerte del tomador o del ltimo beneciario, conforme se tratar ms adelante. El crdito podr obtenerse a travs de una prestacin nica o de prestaciones peridicas, con la posibilidad de ser estas ltimas temporales o vitalicias, o bien a travs de lneas de crdito, en las cuales el tomador podr efectuar disposiciones hasta una suma determinada. Asimismo, se podrn combinar estos sistemas, por lo que nada impide la entrega de un capital inicial y luego prestaciones peridicas, ya sean stas temporales o vitalicias, o bien una renta mensual con posibilidad de extraer sumas adicionales a travs de una lnea de crdito. En todos los casos los intereses se generarn desde el momento en el cual se toma el dinero hasta el momento de su reintegro. d. Exigibilidad
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La deuda (capital + intereses)9 ser exigible a partir del fallecimiento del tomador del crdito o bien cuando fallezca el ltimo beneciario designado, porque en
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 6 de febrero de 1989, la estipulacin en provecho de un tercero supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato y sentencia del mismo Tribunal del 8 de octubre de 1984 la estipulacin a favor de tercero requiere la atribucin de un derecho a quien no ha sido parte en la celebracin del negocio, cit. PREZ GALLARDO, LEONARDO BERNARDINO, Del contrato a favor de tercero, Mendoza, Ediciones Dike-Foro de Cuyo, 2001. 9 En lo relativo a intereses, dentro de la legislacin espaola, hay que tener presente el artculo 114 de la Ley Hipo8
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este contrato existe un diferimiento del ejercicio del derecho del prestamista al cobro hasta el momento del fallecimiento del tomador o ltimo beneciario, momento en el cual la obligacin se considerar de plazo vencido. La exigibilidad del derecho del prestamista se encuentra sometida a un plazo suspensivo incierto, ya que depende del hecho incierto de la muerte del deudor o el ltimo de los beneciarios. A los efectos de otorgar al acreedor privilegio de cobro frente a la deuda generada, el crdito vitalicio deber estar garantizado con derecho real de hipoteca. B) La garanta hipotecaria Partiendo del concepto que considera que:
La hipoteca es un derecho real mediante el cual, el titular del dominio de un inmueble determinado (especialidad objetiva) que queda bajo su poder, lo afecta a favor de otra persona (convencionalidad) por una suma de dinero determinada (especialidad subjetiva) en garanta del cumplimiento de una obligacin actual o eventual en sus efectos emergente de un contrato u otro hecho o acto jurdico preexistente a su constitucin (accesoriedad).10
Consideramos viable el uso del derecho real de hipoteca como garanta del contrato de crdito vitalicio. El inmueble cuyo dominio se hipoteca ser la garanta del crdito vitalicio, por cuanto su valor incidir directamente en el monto del prstamo. La determinacin de la cuanta del crdito mximo a conceder estar dada por la proyeccin del capital a entregar, ms los intereses, costos operativos, impuestos, primas de seguros y dems cantidades incluidas en la contratacin.11 Los
tecaria: Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crdito que devengue inters no asegurar, con perjuicio de tercero, adems del capital, sino los intereses de los dos ltimos aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningn caso podr pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco aos, en relacin con lo dispuesto por el inciso 6 de la Disposicin Adicional Primera de la Ley 41/2007, que establece: Cuando se extinga el prstamo o crdito regulado por esta disposicin y los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los dbitos vencidos, con sus intereses, el acreedor slo podr obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia. A estos efectos no ser de aplicacin lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 114 de la Ley Hipotecaria. 10 Vase GIL, J. A., La Hipoteca del acreedor o abierta: un choque de culturas, Gaceta del Notariado, Rosario, ao 57, nm. 116, Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2009, p. 102. 11 Vase MURO VILLALN, J. V., La hipoteca inversa en jornadas sobre la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y nanciero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, Madrid, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, 2008, p. 158.
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parmetros a tener en cuenta a los efectos de determinar la cuanta del crdito a otorgar se basarn en la tasacin del inmueble y la expectativa de vida del tomador del crdito y de los beneciarios. Como la muerte es un acontecimiento futuro, certus an incertus quando, en cuanto a que acontecer, pero se desconoce el momento en el que ha de producirse, pueden darse supuestos de supervivencia en los cuales la cantidad total adeudada pueda ser superior al monto garantizado con hipoteca. En los pases donde funciona actualmente el crdito vitalicio, para prever tal supuesto, las instituciones prestamistas suelen establecer como requisito la contratacin de un seguro de supervivencia que cubra tal contingencia.12 C) Elementos formales Como toda hipoteca, la constituida en garanta de un crdito vitalicio deber otorgarse mediante escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad correspondiente. Las legislaciones que regulan la gura suelen imponer ciertos requisitos para el otorgamiento de este tipo de hipotecas, con el n de conceder benecios scales y de proteccin jurdica, pero de ningn modo prohben este tipo hipotecario. Asimismo, las entidades prestamistas suelen establecer requisitos para el otorgamiento de crditos vitalicios con garanta hipotecaria, los cuales de ningn modo importan elementos formales para la constitucin del derecho real de hipoteca.
3. Acceso al crdito vitalicio por personas con discapacidad

En primer lugar cabe aclarar que la falta de regulacin legal de la gura del crdito vitalicio no impide la aplicacin de la gura, que tendr su basamento en la autonoma de la voluntad y el benecio que trae aparejado, todo ello sin perjuicio de la conveniencia de una regulacin legal que otorgue benecios scales y que, por sobre todas las cosas, garantice su correcto funcionamiento. Sin lugar a dudas las personas con discapacidad podrn ser designadas como beneciarias de un crdito vitalicio. Ahora bien, conforme a lo establecido en
En Estados Unidos la Administracin Federal de la Vivienda (Federal Housing Administration) asegura los prstamos HCEM para proteger a los prestamistas de las prdidas en el supuesto de que la cantidad nal recibida por el prestatario exceda el valor neto de la vivienda.
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el inciso 5 del artculo 12 de la Convencin se debe garantizar a las personas con discapacidad el acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios. Conforme lo normado por el Cdigo Civil argentino, ante el supuesto de una sentencia judicial de incapacitacin, habr que solicitar una venia judicial, por medio de la cual se autorice el otorgamiento de dicho crdito, autorizacin que muchas veces puede ser negada por los jueces, ms an ante la negativa de sus familiares. La primera solucin la encontramos en los llamados actos de autoproteccin o directivas anticipadas, entendidos como:
[...] actos voluntarios, de carcter preventivo, decididos libremente por una persona, que contienen declaraciones, previsiones y directivas para que sean ejecutadas en el caso de que la misma se encuentre imposibilitada en forma transitoria o permanente de decidir por s misma debido a la disminucin o alteracin de sus aptitudes fsicas o psquicas.13
Doctrina y jurisprudencia14 han apoyado la validez de los actos de autoproteccin, contemplando tanto la proteccin de la dignidad de las personas como de su familia. As, las Primeras Jornadas Nacionales de Autoproteccin, Autotutela y Registro15 han concluido en la plena validez de las decisiones que toda persona adopta en ejercicio de la autonoma de la voluntad, consistentes en previsiones anticipadas o actos de autoproteccin para ser ejecutadas ante eventuales disminuciones o alteraciones de su capacidad. Al insertar la voluntad del disponente en la escritura pblica, y desde que sta hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga fecha cierta al acto y cuenta con la seguridad que le da la matricidad, es el notario el profesional idneo para captar esa voluntad incorporndola a un documento autosuciente. En Espaa, con la modicacin del artculo 1.732 del Cdigo Civil,16 se permite que a pesar de la incapacitacin de una persona puedan seguir vigentes los poderes que hubiera dado, pues no es causa de extincin si sta ha dispuesto expresamente en dicho poder su continuacin a pesar de la incapacitacin. Sin duda, es en los derechos fundamentales del ser humano, que consagran los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, donde se encuentra el fundamento incuestionable y el ms vlido sustento a los actos de autoprotec13
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Vase VARIOS AUTORES, Actos de autoproteccin Directivas anticipadas, Rosario, Instituto de Derecho Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2a. circunscripcin, cuaderno 6, 2007, p. 9. 14 Juzgado Criminal Correccional de Transicin nm. 1 de la ciudad de Mar del Plata el 25 de julio de 2005, Caso M. 15 Primeras Jornadas Nacionales de Autoproteccin, Autotutela y Registro, Rosario, 29 de septiembre de 2006. 16 Modicado por Ley 41/2003, del 18 de noviembre.
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cin. La libertad, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos son sus principios rectores, reconocidos por la comunidad internacional como derechos humanos.17 De este modo, toda persona podr, a travs de actos de autoproteccin o poderes preventivos, manifestarse libremente, considerando, entre otras cosas, la posibilidad del otorgamiento de crditos vitalicios con garanta hipotecaria, y, en su caso, las personas designadas para hacer cumplir tales directivas, analizando la conveniencia o no de la toma del crdito y el efectivo cumplimiento de sus derechos. En segundo lugar nos planteamos la posibilidad de acceso al crdito ante la inexistencia de directivas anticipadas. Los apartados tercero y cuarto del mencionado artculo 12 hacen referencia al ejercicio de la capacidad jurdica, que no es otra cosa que la llamada capacidad de obrar, estableciendo que los Estados partes adoptarn las medidas pertinentes que proporcionen a las personas con discapacidad el necesario apoyo. En primer lugar debemos entender a la capacidad como variable, que en tiempo y en espacio, representa un elemento descriptivo de la sociedad que la expresa.18 La capacidad de una persona siempre ser diferente a la de otra porque son diferentes las circunstancias tiempo, espacio, calidad de vida, econmicas, insercin social de cada individuo. Un Estado socialmente responsable debe aportar los mecanismos necesarios para hacer efectiva la capacidad de obrar de todas las personas sin importar su condicin actual o futura. La capacidad debe ser entendida como la regla, y el rgimen de tutela y/o curatela debe ser la excepcin para situaciones concretas donde las circunstancias de la persona con discapacidad hagan imposible su expresin de voluntad. Un sistema de apoyo debe consistir en la efectiva toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad, quienes deben ser escuchadas y a quienes se les debe dar el debido asesoramiento (por los jueces, notarios, abogados, ocial de crditos de la entidad nanciera). Asimismo, la gura del tutor y/o curador debe ser modicada por una persona que, lejos de sustituir a la persona con discapacidad, acompae a sta en la toma de decisiones, quien, como mucho y si as surge de la importancia del acto jurdico y la decisin judicial, deber raticar las decisiones tomadas por la persona con discapacidad.
17 Vase LLORENS, L. R. y RAJMIL, A. B., Derecho de autoproteccin, Revista del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Rosario, 2a. circunscripcin, ao 1, nm. 1, 2009, pp. 55 y 56. 18 Vase CALO, E., Biotica. Nuevos derechos y autonoma de la voluntad, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2000, p. 67.
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En virtud de lo expuesto, una persona con discapacidad podr expresar libremente su voluntad de tomar un crdito vitalicio con garanta hipotecaria, ya que no siempre la constitucin de un gravamen implica un perjuicio para sta. Ms an en este supuesto donde la persona con discapacidad cuenta con bienes de los cuales no se desprende y obtiene para s liquidez al patrimonio que posibilita mejorar su calidad de vida.
4. Finalidad social del crdito vitalicio

El derecho no es una ciencia exacta, muta constantemente y lo hace siempre en torno a las nuevas necesidades sociales o bien en reconocimiento de realidades sociales preexistentes pero que carecan de regulacin legal hasta el momento. Creemos que el crdito vitalicio es una herramienta jurdica ecaz para dar solucin adecuada a nuevas inquietudes y necesidades de este colectivo social. Ahora bien, la sola factibilidad legal de la gura no es suciente para que funcione correctamente. Para ello es necesario que se den dos supuestos: 1. Cambio de conciencia social. 2. Responsabilidad social pblica por parte del Estado. Cuando nos referimos a cambio de conciencia social lo decimos en el sentido de comprender que de nada sirve una sobreproteccin al patrimonio de la persona con discapacidad, entendiendo que gravar el bien implica una reduccin en su patrimonio sin permitir que ste decida sobre la conveniencia o no de obtener liquidez con ste. Tenemos el deber social de revalorizar los principios fundamentales de igualdad, dignidad y libertad, reconocidos por la comunidad internacional y por todas las Constituciones nacionales de los Estados democrticos, como derechos universales inherentes a todos los seres humanos ms all de su condicin. El reconocimiento de la autonoma de la voluntad de las mayores permite expresiones tanto de carcter personal como patrimonial. El segundo punto es la responsabilidad social de los poderes pblicos. La misma implica un plus de compromiso mayor por parte de stos, puesto que, en el seno de un deber genrico de actuar como garantes de los derechos de los ciudadanos, tienen el compromiso de vincularse en la defensa del inters general mediante la proteccin y promocin de los bienes y derechos que garanticen (tambin) las expectativas ciudadanas.19 En un Estado democrtico de derecho deben adoptarse polticas pblicas tendentes a mejorar la calidad de vida y garantizar los derechos de aquellas per19 Vase PUIG I CAMPMANY, M. y MARTNEZ I HERNNDEZ, A., La responsabilidad social de la administracin. Un reto para el siglo XXI, Barcelona, Diputacin de Barcelona. rea de Desarrollo Econmico, 2008, p. 49.
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sonas que por diferentes circunstancias, ya sea edad, discapacidad, diferencias tnicas, religiosas, culturales u otras situaciones de vulnerabilidad, requieran de una especial proteccin jurdica que garantice su plena integracin a la sociedad en igualdad de condiciones y oportunidades.20 De este modo, el Estado deber adoptar medidas que garanticen el funcionamiento de esta gura, limitando los costes del prstamo, interviniendo y subsidiando (en caso de ser necesario) a las entidades prestamistas y garantizando el cumplimiento contractual. Los notarios, intrpretes necesarios e imparciales de las voluntades de nuestros requirentes, debemos asesorar correctamente, informando las consecuencias jurdicas y de ndole econmica que trae aparejado el presente contrato. El asesoramiento, si bien ha de tener naturaleza tcnica, est dirigido a personas con discapacidad, por cuanto debe contener trminos claros y comprensibles, expresando las posibles modalidades para disposicin del capital solicitado, tipo y forma de inters, comisiones, seguros y dems gastos adicionales, sugiriendo, en caso de creerlo conveniente, otros negocios jurdicos que puedan adaptarse ms a sus necesidades concretas.
5. Conclusiones
Las personas con discapacidad tienen derecho al ejercicio pleno de su capacidad de obrar. Se debe implementar un sistema de apoyo que garantice a la persona con discapacidad la efectiva toma de decisiones sobre sus bienes, evitando que sea despojada de su administracin, disposicin o gravamen de forma arbitraria. El crdito vitalicio se presenta como una importante herramienta de proteccin social de personas vulnerables. La falta de regulacin legal no impide la aplicacin de la gura, que tendr su basamento en la autonoma de la voluntad. Debemos entender que la sobreproteccin transforma al discapaz en un objeto, donde se comprueba la eliminacin de todos sus derechos.21 El cambio de conciencia social y la responsabilidad social pblica por parte del Estado es fundamental para que la gura prospere.
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Conforme nuestro objetivo trazado dentro del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2a. circunscripcin. Vase www.el-observatorio.org/2009/05/revista-instituto-de-derecho-eintegracionnum-1-2009-pdf/. 21 QUINN, GERARD (Director of the Centre for Disability Law and Policy at the NUI Galway School of Law Irlanda) en el marco del Symposium on the legal capacity of persons with disabilities in light of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, celebrado en Bruselas, 4 de junio de 2009.
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Si pretendemos un Estado socialmente responsable debemos primero cambiar como sociedad, ya que el Estado es el reejo de sta.
6. Bibliografa
Calo, E., Biotica. Nuevos derechos y autonoma de la voluntad, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2000. De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurdico. Tratado prctico y crtico de derecho civil, Madrid, Instituto de Estudios Jurdicos del Consejo Superior de Investigaciones Cientcas, 1967, vol. X. Gil, J. A., La hipoteca del acreedor o abierta: un choque de culturas, Gaceta del Notariado, Rosario, ao 57, nm. 116, Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2009. Jimnez Clar, A. J., La hipoteca inversa con instrumento de proteccin social, Revista de Derecho Bancario y Burstil, Valladolid, ao XXVIII, nm. 113, 2009. Llorens, L. R. y Rajmil, A. B., Derecho de autoproteccin, Revista del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Rosario, 2a. circunscripcin, ao 1, nm. 1, 2009. Muro Villaln, J. V., La hipoteca inversa en jornadas sobre la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y nanciero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, Madrid, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2008. Prez Gallardo, Leonardo Bernardino, Del contrato a favor de tercero, Mendoza, Ediciones Dike-Foro de Cuyo, 2001. Puig I Campmany, M. y Martnez I Hernndez, A., La responsabilidad social de la administracin. Un reto para el siglo XXI, Barcelona, Diputacin de Barcelona. rea de Desarrollo Econmico, 2008. Roca Sastre, Ramn Mara et al., Derecho hipotecario, 9a. ed., Barcelona, Bosch, 2009, t. VIII. Varios autores, Actos de autoproteccin Directivas anticipadas, Rosario, Instituto de Derecho Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2a. circunscripcin, cuaderno 6, 2007.
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INVIERNO
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IUS
Vulnerabilidad y dependencia en la madurez de la vida: apuntes sobre la proteccin a las personas de la tercera edad en Cuba* Vulnerability and dependence as people grow old: Notes on the protection of the elderly in Cuba
Teresa Delgado Vergara**

RESUMEN ABSTRACT
El desarrollo del pensamiento y el avance de las ciencias han propiciado que el tema de la discapacidad constituya una preocupacin para la ciencia jurdica. En estas reexiones se hace referencia a una situacin especial que no necesariamente es sinnimo de discapacidad, por lo que conviene distinguirlas: la dependencia. Se parte de la distincin entre incapacidad y discapacidad como pauta para el anlisis de las distintas situaciones de dependencia y los principios que rigen la proteccin de los sujetos vulnerables con especial alusin al caso de Cuba y la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
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PALABRAS CLAVE: Ancianos, dependencia, dis-
The development of human thought and the advancement of science have meant that the subject of disability constitutes a concern for the legal science. These reections are referred to a special situation which is not necessarily synonymous of disabilities, and should therefore be distinguished: dependence. It is part of the distinction between incapacity and disability as a guideline for the analysis of the different situations of incapacity and disability governing the protection of vulnerable subjects with special reference to the case of Cuba and the Convention on the Rights of Persons with Disabilities.
KEY WORDS: Old age, dependency, disability,
capacidad, personas mayores, vulnerabilidad.
elderly, vulnerability.
* Recibido: 13 de septiembre de 2010. Aceptado: 30 de septiembre de 2010. ** Profesora titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (tere@lex.uh.cu).
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VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA...
Sumario
1. Discapacidad, dependencia y vulnerabilidad: convergencias y divergencias conceptuales 2. Situaciones de dependencia A) Incapacitados o discapacitados por enfermedad fsica B) Incapacitados o discapacitados por enfermedad mental C) Ancianos 3. Proteccin a personas dependientes A) Principios B) Proyeccin normativa en Cuba de la proteccin a la ancianidad C) Medidas de aseguramiento de derechos 4. Reexin nal 5. Bibliografa
1. Discapacidad, dependencia y vulnerabilidad: convergencias y divergencias conceptuales

El desarrollo del pensamiento y el avance de las ciencias ha propiciado que el tema de la discapacidad constituya una preocupacin para la ciencia jurdica, en la que tradicionalmente se ha distinguido entre dos conceptos: la incapacidad y la capacidad, siendo esta ltima la regla y no la excepcin. Los matices y la dialctica de la vida han propiciado que el derecho comience a hablar de la capacidad progresiva y de la discapacidad como situaciones de las que el ordenamiento jurdico debe ocuparse para una efectiva proteccin de los sujetos. Semnticamente el vocablo discapacidad est formado por el prejo dis y la palabra capacidad, signicando el primero separacin y la segunda talento, aptitud.1 La discapacidad implica una limitacin de la capacidad para la realizacin normal de una actividad como consecuencia de una enfermedad o accidente que ha provocado una anomala de las funciones sicolgicas, siolgicas o anatmicas. Esta dicultad coloca a las personas en una situacin diferente con respecto al resto de las personas.2 Pero a lo que se har referencia en estas reexiones es a una situacin especial que no necesariamente es sinnimo de discapacidad, por lo que conviene distinguirlas: la dependencia.
COLECTIVO DE AUTORES, Por la vida. Estudio psicosocial de las personas discapacitadas y psicopedaggico, social y clnico de las personas con retraso mental en Cuba, La Habana, 2003. 2 En Cuba existe un Plan de Accin Nacional para la atencin a las personas discapacitadas, en el que se aportan, entre otros, los conceptos de discapacidad, minusvala y deciencia. Al respecto, vase infra 3.B.
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TERESA DELGADO VERGARA
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En una primera aproximacin al concepto, la dependencia puede entenderse como la situacin de una persona que no puede valerse por s misma y que necesita la ayuda de otras para la movilidad o para la realizacin de sus actividades cotidianas como el autocuidado o la vida domstica. La vulnerabilidad desde el punto de vista lingstico es fragilidad, o sea, son vulnerables aquellas personas que pueden recibir alguna lesin fsica o moral.3 Para el derecho, la vulnerabilidad signica entonces que la fragilidad de una persona pueda afectar el cabal ejercicio de sus derechos y colocarla en una posicin jurdica desventajosa. La vulnerabilidad, entendida en un sentido ontolgico, abarca el plano de la identidad y el de la pertenencia, y con ellos todo lo relacionado con su propia dignidad, libertad, as como con la tolerancia y la reglas de no discriminacin y de convivencia con otros. Visto as, un estado de dependencia en un sujeto lo convierte, en consecuencia, en una persona vulnerable. Por lo que la vulnerabilidad debe ser entendida en relacin con los dems; es decir, a mi juicio, el hecho de depender de otros es lo que hace vulnerable al sujeto. La vulnerabilidad es una consecuencia de la dependencia. Pero no todo sujeto dependiente es necesariamente discapacitado, como tampoco toda persona con discapacidad es dependiente. Las personas dependientes pueden ser incapacitadas, personas con discapacidad o personas de la tercera edad, entendida sta como aquella etapa de la vida que se inicia entre los 60 y 65 aos de edad. Ello signica que la edad no es el nico factor de dependencia, pero tampoco lo es la discapacidad. La dependencia y la discapacidad aunque pueden coexistir no siempre coinciden. La prdida de autonoma fsica o intelectual conlleva a la necesidad de asistencia, por lo que cabra preguntarse acerca de la posibilidad de ejercicio adecuado de los derechos por parte de los sujetos dependientes, con la consiguiente importancia que ello tiene en el orden jurdico. Sin embargo, no debe perderse de vista el hecho de que la asistencia al dependiente es esencialmente en el espacio material y no necesariamente en el jurdico strictu sensu. Un sujeto dependiente que no goza de autonoma para realizar sus actividades cotidianas de autocuidado tiene, en principio, capacidad para la realizacin de actos jurdicos, para emitir su voluntad; a menos que la afectacin que lo ha llevado a ese nivel de dependencia lo sea en el mbito intelectual o psquico al punto de convertirlo en incapacitado.
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Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, Madrid, Espasa, 2005.
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No puede establecerse una ecuacin en la que dependencia sea igual a discapacidad ni a incapacidad. Es una categora muy vinculada a ellas, pero que merece un tratamiento diferenciado en todas las esferas, especialmente en la jurdica que es la que nos ocupa. Hechas estas precisiones conceptuales, es vlido aclarar que no nos detendremos en el anlisis de los casos de sujetos dependientes incapaces, sino en aqullos en que su situacin especial de dependencia convoque a un anlisis jurdico no inmerso en las reglas generales de la incapacidad ya tratadas con bastante armona doctrinal.
2. Situaciones de dependencia
Tanto los trminos discapacidad como dependencia tienen como una de sus notas caracterizadoras la diversidad, pues son muchos y muy variados los tipos y subtipos posibles de discapacidad fsica y mental as como las causas de la dependencia y el grado en que pueden padecerse unas y otras. Esto impide que el derecho pueda contar con una clasicacin o repertorio de casuales de discapacidad o dependencia que le permita la promulgacin de normas adecuadas, a los casos concretos segn las particularidades que stos presenten, y lo que es ms grave an, su aplicacin y la justeza de las decisiones cuando lo que est en juego es la autonoma y la libertad personal. A) Incapacitados o discapacitados por enfermedad fsica La enfermedad fsica que provoca discapacidad es una de las causas ms evidentes de dependencia y vulnerabilidad, y abarca toda la gama de dicultades que puede provocar una patologa en el sujeto, a los efectos de su desplazamiento, comunicacin y participacin plena en igualdad de condiciones con el resto de los sujetos en la sociedad. La persona puede necesitar de ayuda tcnica o de otra persona, entendida la primera como aquellos dispositivos, aparatos y equipos que tienen diferentes grados de complejidad, utilizable por una persona con discapacidad para suplir o complementar sus limitaciones funcionales y lograr el mayor grado posible de independencia o autonoma personal.4
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As se dene en el Plan de Accin Nacional para la Atencin a las Personas Discapacitadas.
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B) Incapacitados o discapacitados por enfermedad mental La gran diversidad de situaciones que pueden perturbar la esfera intelectual del sujeto convierte en una tarea titnica la concrecin de la discapacidad o dependencia por razones de enfermedad mental. El grado de afectacin puede variar tanto como individuos existan, y la dependencia adquiere matices peculiares, pues el sujeto en ocasiones puede no tener conciencia clara de la restriccin de sus capacidades. C) Ancianos5 Se entiende el envejecimiento como aquel proceso natural, universal, dinmico, continuo e irreversible a travs del tiempo, caracterizado por expresar externamente una secuencia de cambios y transformaciones internas como resultado de la interrelacin entre factores intrnsecos (genticos) y extrnsecos (ambientales), los cuales pueden comportarse como protectores o agresores (factores de riesgo) a lo largo de la vida. A los efectos estadsticos en algunos casos se toma la vejez a partir de los 65 aos (edad de jubilacin para la poblacin econmicamente activa). La OMS ha establecido que a partir de los 75 aos, el lmite se ir extendiendo a medida que aumente la longevidad de la persona, en gran parte, gracias a los progresos de la ciencia.6 Cuba es el cuarto pas ms envejecido de Amrica Latina, y para el 2025, ao en que se estima que la poblacin mundial mayor de 60 aos sea de 1200 millones, ser el segundo del continente. Esto evidencia que los problemas asociados a la longevidad deben constituir motivo de preocupacin en nuestro pas, y que ser necesario incrementar el nmero de 142 hogares de ancianos, 219 casas de abuelos y 36 hogares de impedidos fsicos que hay en el territorio nacional.7
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5 Tambin los nios pueden considerarse personas dependientes y vulnerables pero el discurso jurdico es diferente, toda vez que las caractersticas de esta etapa de la vida, en la que an no se ha alcanzado la capacidad de obrar, por causas naturales conllevan el tratamiento jurdico tradicional para la minoridad e incapacidad lo cual no constituye el objeto de estas reexiones, al ser el caso muy diferente al de aquellos sujetos que precisamente por rebasar con creces la mayora de edad, pueden devenir en una prdida parcial o total de sus capacidades, peculiaridad que amerita un tratamiento diferente por el derecho. Caso diverso es el de los nios con discapacidad, el cual requerira un anlisis especial por constituir un tema sensible en el que convergen disimiles cuestiones de relevancia jurdica. 6 DAVOBE CARAMUTO, MARA, Razones iusloscas para la construccin de un derecho a la ancianidad, Jurisprudencia argentina, nm. 4, 2000, pp. 17-23, cit. pos KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina, Revista Chilena de Derecho, vol. 33, nm. 1, 2006, pp. 37-68, disponible en http:// www.scielo.cl. 7 Datos del Departamento de Anlisis Estadsticos del Banco de datos del Ministerio de Salud Pblica de la Repblica de Cuba.
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Aunque no se es discapacitado por ser anciano, ni dependiente por ser anciano, la senectud agudiza las probabilidades de serlo, por lo que es obvia entonces la importancia que tiene el tema en Cuba donde no basta que nos preocupemos sino que es preciso que nos ocupemos.
3. Proteccin a personas dependientes

El envejecimiento debe ser activo, entendido ste como aquella forma de afrontar esta etapa de la vida, potenciando la autonoma fsica y mental, el crecimiento personal, las relaciones interpersonales, con especial nfasis en las intergeneracionales y la participacin social. La vulnerabilidad ha de verse desde la ptica de la prevencin. Lo que es vulnerable no es forzosamente vulnerado. La funcin del derecho no es nicamente la de dar respuesta a la lesin sino la de prevenir mediante un sistema tuitivo coherente que aquellos que ya han sido detectados como vulnerables puedan ser daados. Segn SNCHEZ CARAZO y DAZ HUERTAS, el maltrato a las personas mayores puede denirse como
[...] toda accin, omisin o trato negligente, no accidental, que prive a las personas mayores de 65 aos de sus derechos y su bienestar, que amenacen y/o vulneren su integridad fsica, psquica y social as como el principio de autonoma cuyos autores pueden ser personas, instituciones o la propia sociedad (sic). Esta denicin incluye lo que se hace (accin), lo que se deja de hacer (omisin), o se realiza de forma inadecuada (negligencia), ocasionando a la persona mayor no solamente un dao fsico, psicolgico-emocional y social, sino que considerndole persona-objeto de derecho incluye sus derechos y su bienestar, y cuyos autores pueden ser las personas (familiares o no) y las instituciones-administraciones (maltrato institucional).8
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A) Principios La Convencin Internacional de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, raticada por Cuba en 2007, reconoce como principios, en el art8 SNCHEZ CARAZO, CARMEN y DAZ HUERTAS, JOS A., Aspectos preventivos del maltrato en las personas mayores, en PREZ-PUIG GONZLEZ, ROCO (coord.), Personas mayores vulnerables: maltrato y abuso, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2009, pp. 15 y ss.
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culo 3o., los siguientes: respeto a la dignidad; la autonoma individual, incluyendo la libertad de tomar decisiones propias y la independencia; no discriminacin; participacin e inclusin plena y efectiva en la sociedad; respeto por la diferencia y aceptacin de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicin humanas; igualdad de oportunidades; accesibilidad e igualdad entre el hombre y la mujer. Estos principios son desarrollados en el resto del articulado. Si bien la Convencin se reere a las personas con discapacidad, y ya se ha visto que no son necesariamente sinnimos este grupo y el grupo de personas mayores vulnerables, pueden considerarse aplicables estos principios a cualquier accin encaminada a proteger al anciano. Tngase en cuenta que las llamadas Reglas de Brasilia de 2008 consideran en condicin de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dicultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Y por causas de vulnerabilidad, entre otras, la edad y la discapacidad. Adems aclaran que el envejecimiento tambin puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dicultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia.9 Pero ya especcamente en el mbito de la tercera edad, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt determinados principios en favor de este grupo poblacional mediante la Resolucin 46 del 16 de diciembre de 1991,10 los cuales son: Independencia: implica tener acceso a alimentacin, agua, vivienda, vestimenta y atencin de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuciencia; oportunidad de trabajar y determinar hasta cundo; poder residir en su propio domicilio y decidir su lugar de residencia de acuerdo a sus capacidades y preferencias. Participacin: propicia la integracin a la sociedad, oportunidades de prestar servicio a la comunidad de acuerdo a sus intereses y capacidades, y la integracin en asociaciones de personas de edad. Cuidados: signica poder disfrutar de los cuidados y la proteccin de la familia y la comunidad; tener acceso a servicios de atencin de salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel ptimo de bienestar fsico, mental
9 FERNNDEZ LPEZ, JUAN MANUEl y LPEZ GARCA DE LA SERRANA, JOS, Maltrato y factores de riesgo en PREZ-PUIG GONZLEZ, R. (coord..), Personas mayores, cit., p. 26. 10 PERDOMO PREZ, TAHIT, El envejecimiento poblacional, una realidad que nos atae a todos, en http://www.monogra as.com/trabajos34/envejecimiento-poblacional/.shtml, consultado el 25 de febrero de 2010, pp. 1-3.
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y emocional, as como a prevenir o retrasar la aparicin de la enfermedad; tener acceso a servicios sociales y jurdicos que les aseguren mayores niveles de autonoma, y proteccin; poder disfrutar de sus derechos cuando residan en instituciones donde se les brinden cuidados o tratamiento, con pleno respeto de su dignidad, creencias, necesidades e intimidad, as como de su derecho a adoptar decisiones sobre su cuidado y sobre la calidad de su vida. Autorrealizacin: permite que las personas ancianas puedan desarrollar sus potencialidades y tengan acceso a recursos educativos, culturales y recreativos. Dignidad: conere el derecho a recibir un trato digno, y no ser discriminados por razn de la edad, el sexo, la procedencia y las condiciones de dependencia en que se hallen. Estos principios deben informar cualquier normativa o poltica que se implemente en favor de la ancianidad. B) Proyeccin normativa en Cuba de la proteccin a la ancianidad En la cspide de la pirmide normativa de proteccin a este sector poblacional en Cuba se encuentra obviamente la Constitucin de la Repblica, promulgada en 1976, y reformada en 1992 y 2002. As, el artculo 41 que reconoce la igualdad de todos ante la ley, se est disponiendo que tambin los ancianos gozan de iguales derechos y estn sujetos a iguales deberes en tanto ciudadanos amparados por la ley de leyes. Si bien no se hace referencia expresa a las personas con discapacidad, el artculo 47 prev que mediante el sistema de seguridad social, el Estado garantiza la proteccin adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad, y el artculo 49 regula que [] el que sufre un accidente en el trabajo o contrae una enfermedad profesional tiene derecho a la atencin mdica y a subsidio o jubilacin en los casos de incapacidad temporal o permanente para el trabajo. El precepto marcado con el nmero 47 s alude abiertamente a la ancianidad, al establecer que el Estado protege, mediante la asistencia social, a los ancianos sin recursos ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda. El Estado debe garantizar la igualdad de todos segn el artculo 44 del propio texto constitucional.
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El Cdigo Civil, por su parte, contiene en sede sucesoria interesantes y polmicas disposiciones acerca de los, llamados por el legislador cubano, herederos especialmente protegidos, quienes no son sino legitimarios con otro nomen iuris y determinadas particularidades en su regulacin. En la sucesin testada son considerados herederos especialmente protegidos los ascendientes, quienes, si bien reciben dicha proteccin en razn de que concurran los tres requisitos legales referidos a: parentesco, no aptitud para trabajar y dependencia econmica del causante, estos dos ltimos evidencian la gran posibilidad de que se trate de ancianos o discapacitados, ya que es en ellos en los que con mayor probabilidad se maniesta la condicin de sujecin econmica al de cuius, as como la imposibilidad de vincularse al trabajo.11 En la sucesin intestada tambin se ofrece una especial proteccin a los padres del causante si stos se hallan inaptos para el trabajo y dependientes econmicamente del fallecido, pues se les permite concurrir a la herencia con los descendientes y el cnyuge suprstite en una porcin igual a la de stos.12 El Cdigo de Familia vigente no contiene disposiciones dedicadas especialmente a los ancianos, pero como bien seala MESA CASTILLO Cuba no renuncia a la naturaleza social del derecho de familia13 y, en consecuencia, el Proyecto del nuevo Cdigo de Familia incorpora un ttulo especial para la asistencia a personas adultas mayores14 y otro para personas discapacitadas, en franca distincin entre ambas situaciones, con lo cual se reconoce que la vulnerabilidad del anciano no es necesariamente producto de una discapacidad sino por el solo hecho de la edad, la cual no es precisada en esta pretensa norma a los efectos de dilucidar quin puede ser considerado adulto mayor. Aunque el consenso internacional indica que es adulto mayor la persona mayor de 65 aos, se ha tenido en cuenta en el Anteproyecto la idea de no enmarcarla en un determinado lmite de edad, teniendo en cuenta que esta condicin es ms bien por el grado
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11 Artculo 493.1: Son herederos especialmente protegidos, siempre que no estn aptos para trabajar y dependan econmicamente del causante, los siguientes: a) Los hijos o sus descendientes en caso de haber premuerto aqullos; b) el cnyuge sobreviviente; y c) los ascendientes. 2. Si concurren a la herencia dos o ms herederos especialmente protegidos, heredan por partes iguales. 12 Artculo 516: Los padres no aptos para trabajar y que dependan econmicamente del causante, concurren con los descendientes de ste y el cnyuge sobreviviente y heredan una porcin igual a la de aquellos. 13 MESA CASTILLO, OLGA, La situacin del derecho de familia en Cuba, en MATILLA CORREA, ANDRY (coord.), Panorama de la ciencia del derecho en Cuba, Estudios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernndez Bult, Mallorca, Editorial Lleonard Muntaner, 2009, p. 647. 14 Seala el Anteproyecto en su Exposicin de motivos, en referencia a este ttulo y al de discapacitados que: Los Ttulos que las recogen estn destinados a hacer nfasis en que es la familia el principal apoyo y sostn para estas personas, con lo que se rearma el concepto tutelar y afectivo de la familia cubana a la cual aspiramos. As como el carcter marcadamente social de esta proteccin, al recabar en ella la colaboracin y participacin de las organizaciones de masas y la comunidad.
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de capacidad fsica y mental de cada individuo, y tiene, por tanto, un carcter relativo y uctuante. Este ttulo recoge en cuatro artculos un conjunto de principios generales destinados a garantizar los derechos, la proteccin y el respeto debido a las personas adultas mayores. Se expresa categricamente el nivel de compromiso de la familia, la sociedad y el Estado en la atencin a estas personas al disponer que tienen derecho a vivir junto a su familia, siendo sta la principal responsable de su atencin material y afectiva, mientras que la sociedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a esa atencin, a travs de sus organismos e instituciones y proporcionar a dichas personas la proteccin que requieren. En los casos de personas adultas mayores internadas en hogares, sus hijos y dems familiares obligados tienen el deber de contribuir a la satisfaccin de sus necesidades afectivas y a su sostenimiento econmico en estas instituciones.
La accin del Estado destinada a las personas adultas mayores se materializa fundamentalmente a travs de los Sistemas Nacionales de Salud y de Seguridad y Asistencia Social, as como de las instituciones rectoras del deporte, la recreacin y la cultura, que desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas vivan con la debida salud fsica, mental y emocional, y gocen efectivamente de la dignidad, atenciones y consideraciones especiales que requieren por su condicin. Las instituciones y las organizaciones de masas y sociales en la comunidad pueden actuar para que las personas adultas mayores reciban el apoyo del Estado o de los organismos correspondientes, para hacer efectiva su proteccin.15
Otras guras recogidas en el Anteproyecto, como la curatela y la autotutela, tienen incidencia en este sector, y sera de gran benecio su inclusin en el ordenamiento positivo siempre en clave de asistencia al necesitado y bajo la perspectiva del respeto a su dignidad. Tambin en el derecho penal se tiene en cuenta la edad como circunstancia para atenuar la pena, toda vez que el lmite mnimo de la sancin de privacin de libertad puede rebajarse hasta en un tercio en el caso de que el comisor del delito tenga ms de 60 aos al momento de ser juzgado, segn dispone el artculo 17.2 del Cdigo. En el ttulo de los delitos contra la vida y la integridad corporal, artculos 275 al 278, se tipica el delito de abandono de menores, incapacitados o desvalidos. En este ltimo concepto pueden considerarse incluidas aquellas personas en circunstancias de vulnerabilidad y dependencia, ya sea por discapacidad propiamente dicha o por edad.
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Anteproyecto del Cdigo de Familia (ltima versin del 21 de mayo de 2008, contenida en soporte digital).
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Es la Ley de Seguridad Social obviamente la que contiene mecanismos jurdicos dirigidos ms claramente a la proteccin de los ancianos. Desde el artculo 3o., que establece que el rgimen de seguridad social comprende la proteccin brindada a los trabajadores en situacin de vejez, y el 4o., que dispone que el rgimen de asistencia social protege a cualquier persona no apta para trabajar y que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda, puede apreciarse que en sus regulaciones estn comprendidas aquellas personas a las que se ha estado haciendo referencia por sus condiciones de vulnerabilidad y dependencia con motivo de la edad. Una regulacin que merece destacarse por favorecedora es la referida a que las mujeres pensionadas con 60 o ms aos, y los hombres con 65 aos o ms, previa acreditacin de 30 aos de servicios prestados, podrn reincorporarse a trabajo distinto al que desempeaban y recibir tanto el salario como la pensin. C) Medidas de aseguramiento de derechos a. Medidas pblicas y polticas sociales Las polticas pblicas para la atencin en Cuba a las personas con discapacidad se basan en tres enfoques.
El primero, de tipo mdico, orientado a los procesos de tipo orgnico que pueden constituir la causa de aparicin de la discapacidad, el tratamiento adecuado de la afeccin y las posibles vas de remediarla, si esto fuera posible. As, comprende acciones como el diagnstico, la prevencin y la rehabilitacin, orientadas todas a favorecer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad. Otro enfoque de tipo educativo, que comprende la determinacin de las necesidades educativas especiales de estas personas, as como la puesta en marcha de las acciones que al respecto pueden llevarse a cabo para lograr el mayor grado de desarrollo de stas, teniendo en cuenta, sobre todo, sus particularidades. Nuestro sistema de educacin especial ha sido considerado de avanzada por mltiples organizaciones internacionales y puede exhibirse como un destacado logro humano, en aras de la integracin del discapacitado a la sociedad. Y el tercero es socio-jurdico, vinculado con el empleo, la accesibilidad, la eliminacin de barreras arquitectnicas, el uso de los recursos sociales y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y la tutela legal del ejercicio de tales derechos en los distintos mbitos de su vida: civil, familiar, laboral.16
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Vase PREZ GALLARDO, LEONARDO B., La proteccin legal a los discapacitados en Cuba: una visin de lege data y de
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Sobre estas mismas bases se erige la tuicin de los ancianos, y en este sentido los derechos que se le coneren se enmarcan en tres categoras: proteccin, participacin e imagen. La proteccin se reere a la seguridad fsica, psicolgica y emocional de las personas mayores en lo que respecta a su particular vulnerabilidad frente al abuso y el maltrato. La participacin se enmarca en la necesidad de establecer un papel mayor y ms activo para las personas mayores en la sociedad. La imagen alude a la necesidad de denir una idea ms positiva y menos degradante y discriminatoria acerca de lo que las personas mayores son y pueden hacer.17 En Cuba est diseado desde 2001 el Plan de Accin Nacional para la Atencin de las Personas con Discapacidad, en virtud del Acuerdo 4048, del 5 de junio, del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros, cuya direccin corresponde al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. Consecuentemente con el enfoque tripartito al que se haca referencia se haba creado el Conaped, esto es, Consejo Nacional para la Atencin a las Personas con Discapacidad. Este grupo multidisciplinario rene especialistas del Ministerio de Educacin, Ministerio de Salud Pblica, Ministerio de la Industria Ligera, Ministerio de Cultura, Instituto Nacional de Deportes, Educacin Fsica y Recreacin, Ministerio de Transporte, Ministerio de la Construccin, Instituto Cubano de Radio y Televisin, Ministerio de Justicia, el Ministerio de la Industria Sidero Mecnica y la Electrnica, Ministerio de Comunicaciones y la Informtica, Ministerio de Comercio Interior, las Asociaciones de Personas Discapacitadas, la Central de Trabajadores de Cuba y de las organizaciones polticas y de masas. Las principales acciones de atencin a los ancianos responden al Programa de atencin integral al adulto mayor, el cual constituye una prioridad del Ministerio de Salud Pblica. ste se subdivide en tres: el programa comunitario que incluye los equipos multidisciplinarios de atencin gerontolgica en cada policlnico del pas, la atencin del mdico de familia, los crculos de abuelos, las casas de abuelos, la asistencia domiciliaria y la labor de trabajadores sociales; el programa institucional que comprende los hogares de ancianos, y el programa hospitalario que incorpora la existencia de salas de geriatra en todos los centros clnico quirrgicos. Por otra parte, insertadas en el sistema educacional, se encuentran las ctedras del adulto mayor, en las que se imparten cursos gratuitamente acerca de
lege ferenda, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y PREZ GALLARDO, LEONARDO B. (coords.), Nuevos perles del derecho de familia. Libro homenaje a Olga Mesa Castillo, Mendoza, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006. 17 Los derechos de los ancianos, en http://www.hrea.net/learn/guides/ancianos.html, p. 2., cit., pos HORTA BLANCO, DANAY, Proteccin jurdica a las personas de la tercera edad, trabajo de investigacin (indito), dirigido por Teresa Delgado Vergara.
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dismiles temas como alimentacin, salud, psicologa de la tercera edad, cultura general, seguridad social, computacin, entre otros. Para graduarse de la Universidad del Adulto Mayor debern presentar una ponencia como culminacin de un ao acadmico de actividades presenciales. Tambin el Instituto Nacional de Deportes y Recreacin (Inder) incide en el funcionamiento de los crculos de abuelos, creados desde 1984, los que contribuyen a la salud fsica y mental e inuyen positivamente en las relaciones sociales. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dirige la proteccin econmica eventual o continua, la proteccin en especie y la proteccin en servicios, as como el sistema de cuidadores, a los cuales se les paga por brindar compaa y colaboracin en las actividades cotidianas elementales de higiene y alimentacin del anciano. Un tema insoslayable en esta sede lo constituye el de la accesibilidad,18 tanto la interna como la externa. La ocina nacional de normalizacin ha dictado la Norma cubana NC 391:2004 Accesibilidad de las Personas al medio fsico, que establece los elementos generales y requisitos especcos de accesibilidad a cumplir en el urbanismo, edicaciones, comunicaciones y transporte. La Instruccin 1/2000 del Instituto de Planicacin Fsica instituye la incorporacin del tema de la accesibilidad en general en los instrumentos de planeamiento. Teniendo en cuenta el envejecimiento poblacional en Cuba, se impone la reexin y denicin de polticas efectivas en relacin con la accesibilidad, cuestin de vital importancia para el ejercicio de los derechos de independencia, participacin y autorrealizacin. b. Medidas privadas Una gura que resulta de utilidad en el mbito privado es el llamado contrato de alimentos, mediante el cual un sujeto llamado alimentante se obliga a realizar prestaciones en favor del alimentista a cambio de que el llamado cedente (que puede o no coincidir con el alimentista) le transera determinados bienes. Si el cedente no coincide con el alimentista se estar en presencia de un contrato en favor de tercero. El n del contrato es la obtencin de una serie de cuidados y servicios llegando a alcanzar mediante la convivencia de las partes una relacin
En Colombia, por ejemplo, la Ley 1287 del 3 de marzo de 2009 dene la accesibilidad como la condicin que permite en cualquier espacio o ambiente ya sea exterior o interior el fcil y seguro desplazamiento de la poblacin en general y el uso en forma conable, eciente y autnoma de los servicios instalados. Vase ECHEVERRI MESA, ANA CATALINA, Discapacitados en Colombia: marco general de la normativa vigente, en http://www.aequitas.org/?do=p ublicaciones&option=test.
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de afectividad. Es frecuente que la posicin de alimentante recaiga en un familiar pero puede ser tambin una persona sin vnculo de parentesco. Este contrato, ajeno a la prctica cubana, puede resultar de utilidad en caso de ancianos y no nicamente de discapacitados, adecuando sus caractersticas y prestaciones a las peculiaridades de la realidad nacional. As, por ejemplo, si bien forma parte de este negocio la prestacin de vivienda al alimentista, bien puede, en el caso de Cuba, que sea el alimentista el propietario del inmueble y el alimentante con necesidades habitacionales le provea de cuidados a cambio de residir en el domicilio del alimentista. Esa misma convivencia propiciar que se cree la relacin afectiva que debe presidir las prestaciones de este negocio contractual en el que el inters del alimentista acreedor no es necesariamente patrimonial aunque pueda valuarse pecuniariamente. Tambin constituyen una va de salvaguardia de los derechos la realizacin de actos de autoproteccin. La autotutela no es admitida expresamente en el derecho positivo, pero s lo es la va de la expresin de la voluntad encaminada a determinar a qu persona preferira el declarante como tutor en caso de serle necesario, opinin que puede ser tenida en cuenta por el tribunal en el proceso correspondiente a la hora de deferirle la tutela.19 Los poderes preventivos y las directivas anticipadas, tampoco explcitamente regulados pero no prohibidos, seran admisibles, y una va adecuada de proteccin a los intereses futuros del poderdante. Juega aqu un importante papel el notario. El fedatario cubano, en tanto notario de tipo latino con una marcada dimensin social y preparacin tcnica profesional en el ejercicio de sus funciones, es uno de los sujetos llamados a ejercer su ocio asesor con iniciativa creadora.
4. Reexin nal
Puede resultar vago decir que el primer paso para la efectiva proteccin a las personas con discapacidad, y de las personas dependientes y vulnerables en general,
Existe un precedente en Cuba, al disponerse en escritura pblica notarial denominada estipulaciones previsoras de la propia incapacidad, la preferencia de la otorgante respecto a quien podra nombrarse tutor de su persona. La Sentencia 120 del 30 de septiembre de 2008 de la Sala Segunda de lo Civil y Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana atribuy plena ecacia a dicho instrumento pblico notarial conrmando el valor de la autonoma de la voluntad en este sentido aun cuando el ordenamiento cubano sigue un sistema de tutela judicial con el que dicho acto no entraba en contradiccin. Para mayor profundizacin, vase PEREZ GALLARDO, LEONARDO B., La designacin voluntaria de tutora por la propia incapacitada: luz verde en el derecho cubano? (A propsito de la Sentencia No. 120 de 30 de septiembre del 2008 de la Sala Segunda de lo Civil y Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana), Revista del Instituto de Derecho e Integracin, nm. 2, ao 1, Rosario, Argentina, 2009, pp. 131-184.
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lo es el cultivar el amor al prjimo. Pero lo cierto es que una sociedad que inculque, promueva y practique valores de solidaridad y conceptos de genuina y plena igualdad, tendr un gran trecho avanzado para lograr una autntica proteccin. Corresponde al derecho que esos proyectos tengan una adecuada respuesta normativa no exenta del contenido axiolgico que le es inherente. En todo caso, se requiere exibilidad de los operadores jurdicos, dgase esencialmente notarios, jueces, abogados. No se requiere un cuerpo codicado dedicado a las personas dependientes, sino la efectiva ejecucin de la proteccin ya establecida, susceptible de perfeccionamiento obviamente, pero sobre todo de eciencia en el funcionamiento de los mecanismos existentes a n de que la utopa humanista que impregna el derecho sea ciertamente una utopa realizable.
5. Bibliografa
Castellanos, Yamelin, Proteccin jurdica civil al demente en Cuba, tesis en opcin al grado de especialista en derecho civil y patrimonial de familia, mayo de 2007 (indita). Colectivo de autores, Por la vida. Estudio psicosocial de las personas discapacitadas y psicopedaggico, social y clnico de las personas con retraso mental en Cuba, La Habana, 2003. Davobe Caramuto, Mara, Razones iusloscas para la construccin de un derecho a la ancianidad, Jurisprudencia argentina, nm. 4, 2000, en Kemelmajer de Carlucci, Ada, Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina, Revista Chilena de Derecho, vol. 33, nm. 1, 2006, disponible en http://www.scielo.cl. Daz Alabart, Silvia (dir.) et al., La proteccin jurdica de las personas con discapacidad (Estudio de la Ley 41/2003, de Proteccin Patrimonial de las personas con discapacidad), Madrid, Ibermutuamur, 2004. Echeverri Mesa, Ana Catalina, Discapacitados en Colombia: marco general de la normativa vigente, en http://www.aequitas.org/?do=publicaciones&opt ion=test. Horta Blanco, Danay, Proteccin jurdica a las personas de la tercera edad, trabajo de investigacin, indito, dirigido por Teresa Delgado Vergara. Mesa Castillo, Olga, La situacin del derecho de familia en Cuba, en Matilla Correa, Andry (coord.), Panorama de la ciencia del derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernndez Bult, Mallorca, Editorial Lleonard Muntaner, 2009.
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Notas y reexiones en torno a la igualdad de gnero y la no discriminacin por sexo en el mbito de la salud sexual y reproductiva de jvenes* Notes and reections on gender equality and sex discrimination in the eld of sexual and reproductive health of young people
Yuriria A. Rodrguez Martnez** Norma A. San Jos Rodrguez***
RESUMEN ABSTRACT
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La igualdad de gnero y la no discriminacin son dos principios fundamentales para la conformacin de los derechos humanos. En Mxico, la necesidad de generar condiciones para que sean respetados y garantizados como derechos ha llevado a la promulgacin de una Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, as como una Ley Federal para Prevenir y Erradicar la Discriminacin. Este artculo tiene como objetivo mostrar la vinculacin de ambos derechos con este campo de la salud, y exponer algunas notas y reexiones sobre la importancia de incorporar acciones concretas en la promocin de la salud y la atencin en los servicios de salud que contribuyan a su ejercicio y respeto como derechos humanos.
PALABRAS CLAVE: Igualdad, gnero, sexuali-
Gender equality and non-discrimination are two fundamental principles for the establishment of human rights. In Mexico, the need to create conditions for such rights to be respected and guaranteed has led to the enactment of a General Act on Equality between Women and Men and a Federal Law to Prevent and Eliminate Discrimination. This article aims to show the linkage of the two health eld rights, and discuss a few notes and thoughts on the importance of incorporating specic actions in health promotion and care in health services that contribute to exercise and respect as human rights.
KEY WORDS: Equality, gender, sexuality, tee-
dad, adolescentes, jvenes, salud sexual reproductiva.
nagers, youth, sexual and reproductive health.
* Recibido: 2 de junio de 2010. Aceptado: 15 de junio de 2010. ** Directora de Gnero y Salud del Centro Nacional de Equidad de Gnero y Salud Reproductiva, Mxico. (yurialej11@yahoo.com.mx). *** Centro Nacional de Equidad de Gnero y Salud Reproductiva, Mxico (nsj_psicsoc@hotmail.com).
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NOTAS Y REFLEXIONES EN TORNO A LA IGUALDAD DE GNERO...
Sumario
1. Igualdad de gnero en salud sexual y reproductiva de las y los jvenes: antecedentes y perspectivas en el marco de los derechos humanos 2. Sexualidad y salud sexual y reproductiva de las y los jvenes: algunos datos relevantes en Mxico 3. Igualdad entre mujeres y hombres y prohibicin de la discriminacin por sexo: herramientas jurdicas para avanzar polticas pblicas para la equidad y la igualdad en salud 4. Algunas reexiones y retos en materia de igualdad de gnero y no discriminacin por sexo en el marco de los derechos humanos para la salud sexual y reproductiva de jvenes 5. Referencias
1. Igualdad de gnero en salud sexual y reproductiva de las y los jvenes: antecedentes y perspectivas en el marco de los derechos humanos
Para abordar el tema de la igualdad de gnero en salud sexual y reproductiva de las y los jvenes es importante considerar el marco jurdico mexicano y su desarrollo histrico en la incorporacin del principio de igualdad. Idea impulsada innovadoramente por la Revolucin Francesa, la igualdad ante la ley como principio de justicia se incorpora al marco legal mexicano fundamentalmente desde el siglo XIX. Los antecedentes de la Constitucin mexicana en vigor llevan plasmado el principio de igualdad desde el Plan de Iguala de 1821, el Acta Constitutiva de la Federacin de 1824, las Leyes Constitucionales de 1836, las Bases Orgnicas de 1843, la Constitucin de 1857, el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865, y la Constitucin de 1917 (PREZ, 2005). Su evolucin ha sido estudiada por los juristas evidenciando las categoras a partir de las cuales se ha incorporado como principio jurdico y de justicia social como la etnia, la clase, la propiedad. Sin embargo, fue hasta casi seis dcadas ms tarde que la Constitucin mexicana de 1917 incorpor al sexo como categora distintiva para la igualdad ante la ley, cuando en 1975, durante el Ao Internacional de la Mujer, y en el marco de la Primera Conferencia Internacional sobre la Condicin Jurdica y Social de la Mujer realizada en nuestro pas, se plasm en el artculo 4o. que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ese ao qued inscrito como un parteaguas en la lucha por el reconocimiento de los derechos de las mujeres tanto en el mbito nacional como en el internacional. Como arma Lucero SALDAA, A partir de ella se asientan las bases a favor de la igualdad entre mujeres y hombres, en derechos y responsabilidades,
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YURIRIA A. RODRGUEZ MARTNEZ / NORMA A. SAN JOS RODRGUEZ
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en la familia y en la sociedad, en la poltica, la economa, lo social y lo cultural (SALDAA, 2007: 15). La incorporacin de la igualdad entre hombres y mujeres ante la ley qued plasmada en la Constitucin poltica en el artculo 4o. junto con los ordenamientos relativos a la familia y el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de los hijos, as como al derecho a la proteccin de la salud, a un medio ambiente adecuado, a la vida digna y decorosa para la familia. Aun cuando el principio de igualdad se plasm en referencia a las mujeres y los hombres en todos los mbitos de la vida y el desarrollo del individuo, desde esta articulacin con otros derechos, qued plasmada directamente en relacin con la salud. Para Mxico como para el mundo, el consenso alcanzado en la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo de El Cairo en 1994 (en adelante CIPD) y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing en 1995 (en adelante CCMM), marc otro parteaguas para el reconocimiento de la desigualdad social de gnero como asunto de justicia y derechos humanos, con lo cual se sentaron las lneas de accin para establecer condiciones posibilitadoras del ejercicio del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres. En El Cairo y Beijing se logr un giro fundamental en los conceptos de salud y desarrollo en el marco de los derechos humanos plasmados en las convenciones y reuniones internacionales,1 para lo cual fue trascendental la crtica y el trabajo del movimiento feminista (JUSIDMAN, 1999; GONZLEZ, 1999). Se plante a la salud y al desarrollo como aspectos relacionados a la sexualidad de manera que la salud sexual y la salud reproductiva fueron reconocidas como el nuevo estndar internacional para enfrentar los problemas de poblacin y desarrollo. Fue en ese espacio internacional en donde se acept de manera consensuada la necesaria lnea de accin en materia de derechos reproductivos como elementales para lograr la salud sexual y reproductiva de la poblacin en general. Particularmente, en El Cairo 94 se reconoci a la sexualidad como un mbito de derechos humanos reconociendo los derechos reproductivos y sexuales. Se identic enfticamente que, como parte de la salud integral, la salud sexual y reproductiva son requisito indispensable para lograr el progreso socioeconmico y el desarrollo sostenible y se acord el compromiso de garantizarlas para todas, incluyendo para las y los adolescentes (FAMILY CARE INTERNATIONAL, 1995). El Programa de accin de la CIPD y la Plataforma de accin de la CCMM denieron a la salud reproductiva como un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de
1 Como la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin de la Mujer, 1989; Convencin Internacional de los Derechos del Nio, 1991; Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaracin y Programa de Accin, Viena, junio de 1993.
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mera ausencia de enfermedades y dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Las personas son capaces de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. El hombre y la mujer tienen el derecho a obtener informacin y tener acceso a mtodos seguros, ecaces, asequibles y aceptables de su eleccin para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, as como el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos. La atencin de la salud reproductiva se dene como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen a la salud y bienestar reproductivos al evitar y resolver problemas relacionados con la salud reproductiva.2 La salud sexual fue ubicada como el bienestar en los aspectos relativos al ejercicio de la sexualidad deniendo que est encaminada al mejoramiento de la vida y de las relaciones personales, por lo que los servicios de salud no deberan estar meramente orientados al asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades de transmisin sexual.3 Aunado a esto, el reconocimiento de la desigualdad social de gnero deriv en aceptar que la equidad de gnero y la emancipacin de la mujer son esenciales para lograr la seguridad poltica, social, econmica, cultural y ambiental entre todos los pueblos y que no son cuestiones aisladas relativas slo a la mujer.4 De esta manera, la perspectiva de gnero se hizo presente como la herramienta necesaria a ser incorporada en las polticas y los programas para analizar sus efectos sobre las mujeres, las nias, las adolescentes, pero tambin sobre los hombres, los nios y los adolescentes, tomando en cuenta el nivel socioeconmico y de salud de ellas y ellos.5 Sobre derechos reproductivos se enfatiz que abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en documentos nacionales e internacionales, como el derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero y espaciamiento de hijos y a disponer de la informacin, la educacin y los medios para ello; el derecho a alcanzar el ms elevado estado de salud sexual y reproductiva; el derecho a adoptar decisiones sobre la reproduccin sin sufrir discriminacin, ni coercin ni violencia.6 De los derechos sexuales se reconoci que incluyen el derecho humano de la mujer a tener control respecto de su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, a decidir libre y responsable2 3 4 5 6
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Programa de Accin de CIPD 7.2; Plataforma de CCMM 94 y 95. Programa de Accin de CIPD 7.2; Plataforma de CCMM 94. Programa de Accin de CIPD 3.16, 3.18, 4, 4.1. Ibidem, principio 4.8. Programa de Accin de CIPD 7.3 y 8; Plataforma de CCMM 95, 97, 216, 223.
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mente respecto de esas cuestiones sin verse sujeta a la coercin, la discriminacin y la violencia.7 De manera ms especca, en el eje de mujer y salud, la Plataforma de Accin de Beijing tambin explicit como objetivos estratgicos:
[...] fomentar el acceso de la mujer durante toda su vida a servicios de atencin de salud, a informacin y servicios conexos adecuados, de bajo costo y de buena calidad; fortalecer las plataformas de prevencin que promueven la salud de la mujer; tomar iniciativas desde la perspectiva de gnero para hacer frente a las enfermedades de transmisin sexual, el VIH/SIDA y otras cuestiones de salud sexual y reproductiva.8
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Nuevamente la importancia de trabajar por igualdad de gnero qued maniesta como compromiso internacional. En Mxico, concretamente, las acciones y los trabajos de investigacin sobre sexualidad juvenil son impulsados principalmente por el Estado desde nales de la dcada de los setenta y ochenta; con una poltica poblacional que incluy programas educativos y preventivos para favorecer el ejercicio de una vida sexual saludable y responsable buscando reducir los embarazos adolescentes. Aunque los aspectos relativos a su sexualidad se plasmaron como preocupacin durante las acciones del Ao Internacional de la Juventud en 1985, fueron franco motivo de discusin cuando se reconoci su importancia como eje fundamental para el desarrollo en las conferencias de El Cairo y Beijing. En la Conferencia de El Cairo el enfoque de riesgo en la salud se reorient hacia la consideracin del enfoque de ciudadana y de derechos humanos, en el que las personas juegan un papel fundamental para su formulacin y construccin de condiciones para su ejercicio junto con el gobierno, as como para la denuncia y demanda de atencin a la violacin de sus derechos. La lucha contra la pandemia del SIDA fue parte de los compromisos consensuados para el trabajo en la prevencin en adolescentes y jvenes a quienes se les reconoci como sujetos de sexualidad y de derechos cuya edad y etapa de vida no debe ser una causa de discriminacin y limitacin a la informacin, la educacin sexual y los servicios de salud sexual especializados. Este marco internacional de compromisos sobre la salud reproductiva, la salud sexual y los derechos humanos deriv en el impulso de polticas pblicas y programas de accin del gobierno mexicano que dieron continuidad al Programa Nacional de Salud Integral del Adolescente de 1994 que hizo nfasis en medidas de planicacin familiar en esta poblacin y tuvo el eslogan En buen
Plataforma de CCMM 96. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (CCMM), Declaracin y Plataforma de Accin, Beijing, septiembre de 1995; objetivos estratgicos C.1., C.2., C.3.
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plan planiquen. Frente a los nuevos acuerdos internacionales en Mxico se formul el Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planicacin Familiar 1995-2000 que integr objetivos y estrategias de accin con enfoque de gnero, orientadas a la educacin sexual y salud reproductiva de adolescentes, planicacin familiar, cuidado de la salud de las mujeres, atencin maternoinfantil, y la prevencin, deteccin y manejo de infecciones de transmisin sexual (ITS), incluido el VIH-SIDA. Este programa contribuy al incremento del uso de anticonceptivos aunque la gran mayora de los que se promovieron no requeran la participacin del hombre lo que sigue siendo un problema para la igualdad de gnero en salud. Junto con ese programa se cre tambin el Programa Nacional de la Mujer 1995-2000, y en 1997 el Programa de Accin: VIH/SIDA e Infecciones de Transmisin Sexual. En ese contexto se empez a desarrollar la poltica pblica del gobierno mexicano dirigida a adolescentes y jvenes enfocada especcamente al tema de salud sexual y reproductiva, aunque concentrando sus esfuerzos en su vertiente de informacin y campaas preventivas de embarazos en la adolescencia y la juventud, y de infecciones de transmisin sexual y VIH/SIDA.9 Precedido por programas de sobrevivencia infantil, salud materna y planicacin familiar, se desarroll un programa de accin interinstitucional para abordar particularmente la prevencin y lucha contra el SIDA en adolescentes y jvenes, en coordinacin con el Consejo Nacional de Lucha contra el SIDA (CONASIDA), la Secretara de Educacin Pblica (SEP) y algunas organizaciones no gubernamentales. En ese contexto tambin el Instituto Mexicano de Seguridad Social cre en 1997 los Centros de Atencin Rural al Adolescente (CARA), con el objetivo de acercar a las y los adolescentes los servicios mediante un espacio en sus unidades mdicas para satisfacer sus necesidades de atencin mdica, informacin, educacin para el autocuidado de la salud, consejera y desarrollo social. El tema de salud sexual y reproductiva de adolescentes y jvenes puso en el debate sobre polticas pblicas las amplias y complejas temticas de su sexualidad, y los consensos en materia de mtodos anticonceptivos para ese grupo poblacional se plasmaron en la Norma Ocial Mexicana 005 de los Servicios de Planicacin Familiar, cuyo propsito es uniformar criterios de operacin de la prestacin de los servicios de planicacin familiar en un marco de derechos humanos. En esa norma ocial se incorpor la atencin a la salud reproductiva de las y los jvenes, la operacin de los servicios de salud para otorgarles orientacin y consejera, y mtodos de planicacin familiar con base en el con9 Para conocer ms sobre la historia de las instituciones con trabajo para la juventud en diversos temas en Mxico vase Instituto Mexicano de la Juventud (IMJ) (2000), Jvenes e Instituciones en Mxico. 1994-2000, Mxico, IMJ-SEP.
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sentimiento informado que respeta derechos, tales como la decisin voluntaria, responsable e informada, la eleccin y uso de tales benecios para la prevencin de embarazos no deseados o no planeados. De 2001 a 2006, el gobierno federal implant polticas pblicas ms denidas para la salud reproductiva para adolescentes, a travs de sus Programas de Accin de Salud Reproductiva, de Atencin a la Salud de la Adolescencia, en la Secretara de Salud, y del Programa Nacional de Poblacin a cargo del Consejo Nacional de Poblacin. Con ello se dio un paso ms hacia el trabajo en salud sexual y reproductiva de jvenes con perspectiva de gnero, al considerar a este sector de la poblacin dentro las principales problemticas de salud reproductiva y como una cuestin de desigualdad de gnero que requera de atencin particular para avanzar en metas especcas sobre salud y educacin, como la prevencin de embarazos no deseados en adolescentes y la disminucin de la tasa de fecundidad de mujeres de 15 a 19 aos, cuando haba 366 mil embarazos en adolescentes al ao en el pas; se plante tambin el aumento de la prevalencia de uso de mtodos modernos de planicacin familiar del 47% al 54% del total de mujeres menores de 20 aos, y otras metas como la reduccin del 15% de la prevalencia en VIH/SIDA e ITS con especial atencin en las y los jvenes. Con la creacin del Centro Nacional de Equidad de Gnero y Salud Reproductiva, en el 2003, el gobierno mexicano propici un espacio especco para el seguimiento de estas polticas, en coordinacin con el Centro Nacional para la Salud de la Infancia y la Adolescencia, el Centro Nacional de Lucha contra el SIDA y el Consejo Nacional de Poblacin. Aunado a lo anterior, cabe destacar que para el ao 2003 la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), en coordinacin con ms de 80 organizaciones de la sociedad civil, elabor un documento llamado Cartilla de Derechos Sexuales de las y los Jvenes en la que plasm la denicin de 13 derechos sexuales como son: el derecho a decidir de forma libre sobre mi cuerpo y mi sexualidad; ejercer y disfrutar plenamente mi vida sexual; manifestar pblicamente mis afectos; decidir con quin compartir mi vida y mi sexualidad; al respeto de mi intimidad y vida privada; vivir libre de violencia sexual; la libertad reproductiva; la igualdad de oportunidades y la equidad; vivir libre de toda discriminacin; informacin completa, cientca y laica sobre sexualidad; educacin sexual; servicios de salud sexual y salud reproductiva; participacin en las polticas pblicas sobre sexualidad. Esta cartilla fue retomada por la Secretara de Salud de tal manera que la distribuy a travs del Centro Nacional de Equidad de Gnero y Salud Reproductiva y su Programa de Accin Especco de Salud Reproductiva en sus lneas de accin dirigidas a la poblacin adolescente.
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2. Sexualidad y salud sexual y reproductiva de las y los jvenes: algunos datos relevantes en Mxico
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) dene a la adolescencia como la etapa comprendida entre los 10 y los 19 aos de edad, basndose en el comportamiento de la morbilidad y mortalidad de este grupo poblacional. Para el 2005, las proyecciones del Consejo Nacional de Poblacin estimaron que en Mxico haba 35,275,591 jvenes de entre 12 y 29 aos de edad, lo cual representa poco ms del 35% de la poblacin total. En nuestro pas, diversos programas tanto gubernamentales como de organizaciones de la sociedad civil organizada han buscado brindar servicios de salud a las y los adolescentes de acuerdo con sus necesidades. Al mismo tiempo, esto ha contribuido en el desarrollo de estudios cuantitativos y cualitativos, como encuestas nacionales e investigaciones de campo que han develado una serie de condiciones y prcticas de la vida sexual de las y los jvenes y de sus necesidades en salud sexual y reproductiva. En cuanto a las prcticas sexuales de las y los adolescentes y jvenes en Mxico conocemos algunos aspectos relevantes reportados por investigaciones y encuestas10 como la Encuesta Nacional de Juventud 2000 (ENJ 2000). Los resultados indican que el 84% de las y los jvenes encuestados arma haber tenido una relacin de noviazgo y que la edad del primer noviazgo tanto de hombres como de mujeres, en general, es entre los 15 y los 19 aos. Asimismo, lo que ms se permite en esta etapa son los besos y abrazos, seguidos de cualquier otro tipo de caricias pero sin llegar a tener relaciones sexuales. El 59% de los hombres contest que s ha tenido relaciones sexuales, mientras que en el caso de las mujeres respondi lo mismo el 50.5%. Segn los datos de esta encuesta, la edad de inicio del coito sexual va de los 15 a los 19 aos de edad. Las mujeres reportan haber tenido su primera relacin sexual principalmente con su esposo, seguido de las que reportan haberlo hecho con su novio; mientras que para los hombres, primero reportan haberlo hecho con su novia y en segundo lugar con una amiga, quedando la esposa como la tercera opcin. Adems, la valoracin que hacen de su primera relacin coital y de su vida sexual en general es positiva, ya que ms del 80% la valora como agradable y muy agradable. Un poco ms de la mitad de las y los jvenes que tienen relaciones sexuales usa mtodos anticonceptivos siendo los ms comunes el condn y el dispositivo
10 Una de las primeras encuestas nacionales que devel informacin sobre la sexualidad de adolescentes y jvenes fue la Encuesta Nacional sobre Sexualidad y Familia en Jvenes de Educacin Media Superior, realizada por el Consejo Nacional de Poblacin, en 1988.
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intrauterino (DIU). En promedio, ms del 80% de las mujeres y los hombres jvenes manifestaron conocer tanto los mtodos anticonceptivos como aquellos que sirven para la proteccin contra infecciones de transmisin sexual (ITS) y el VIH/SIDA. Todos los datos anteriores deben considerarse para seguir promoviendo y facilitando el acceso y el uso de mtodos anticonceptivos en ese grupo poblacional. Por otra parte, los resultados de la Encuesta Nacional de Juventud 2005 (ENJ 2005) reiteran que la edad de inicio de las relaciones sexuales est entre los 15 y los 19 aos de edad, lo que conrma la necesidad de considerar las condiciones en las que se da inicio en trminos de la informacin con que cuentan para hacerlo con responsabilidad, utilizando mtodos anticonceptivos para prevenir embarazos no deseados o el condn para prevenir infecciones de transmisin sexual y VIH/SIDA. Hay que recordar que la iniciacin temprana de sus relaciones sexuales ha sido considerada como un factor de riesgo, ya que la tasa de cambio de pareja sexual resulta ser ms elevada entre las y los jvenes de 15 a 24 aos de edad sumado a que muchas prcticas sexuales se realizan sin utilizar mtodos de prevencin de embarazos o infecciones de transmisin sexual (ITS) incluido el VIH/SIDA. Los datos de esta encuesta reportan que las y los jvenes que han tenido relaciones sexuales representan el 48.7% (vase cuadro 1). CUADRO 1. HOMBRES Y MUJERES QUE HAN TENIDO RELACIONES SEXUALES Y EDAD DE LA PRIMERA RELACIN SEXUAL, POR GRUPOS DE EDAD ENJ 2005
Grupo de edad Hombres 12-14 15-19 20-24 25-29 164 Mujeres 12-14 15-19 20-24 25-29 19.2 0.1 45.6 16.6 3.5 6.7 58.2 38.0 22.8 16.5 49.9 37.8 7.0 14.0 0.4 99.3 11.3 3.4 5.7 68.7 50.6 44.8 39.8 36.3 6.1 8.5 Antes de 12 12-14 15-17 18-20 Despus de 20
Con respecto a la primera relacin sexual en mujeres jvenes, la Encuesta Nacional de Salud Reproductiva (SSA-ENSAR, 2003) report que ms del 50% de las mujeres jvenes han tenido relaciones sexuales por primera vez (vase cuadro 2).
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CUADRO 2. PORCENTAJE DE EDAD DE MUJERES JVENES QUE HAN TENIDO

RELACIONES SEXUALES POR PRIMERA VEZ
Edad Aos %
15 7.4
16 11.9
17 21.2
18 27.6
19 31.9
Aun cuando en Mxico los embarazos de adolescentes han venido descendiendo paulatinamente, la proporcin actual de jvenes de 15 a 19 aos de edad que ha procreado al menos un hijo es de 70 por cada mil. Segn las encuestas realizadas se ha presentado una disminucin signicativa: en 1975 una de cada 7 adolescentes era madre; en 1990 una de cada 12, y nalmente, en 2000 una de cada 14.11 Por su parte los datos de la ENJ 2005 reportan que los embarazos de las jvenes se concentran despus de los 20 aos de edad (42.9%); el 5.7% de los hombres declar haber embarazado a alguien antes de los 20 aos, mientras que el 7.6% de las mujeres declararon haberse embarazado antes de esa edad. La edad que tenan las jvenes al embarazarse por primera vez se concentra principalmente en el rango de 18-20 aos (14.5%), seguido de las menores de 18 aos (26.8%), de 21-23 aos (20.7%) y ms de 23 aos (10%). Recordemos que en 1975 exista una tasa de fecundidad de 130,000 nacimientos por cada 1000 mujeres adolescentes; disminuyendo a 81 x 1000 mujeres para 1995; estimndose actualmente en 70 x 1000. Tambin el Consejo Nacional de Poblacin (CONAPO, 2001) reporta que ha habido un descenso en el embarazo adolescente; sin embargo, actualmente aun existen 366,000 embarazos no planeados anualmente en mujeres menores de 20 aos. Es decir, una de cada 6 jvenes tiene un hijo antes de esta edad. Sin embargo, cabe mencionar que existen diferencias regionales; por ejemplo, en el Distrito Federal una de cada 5 adolescentes es madre, mientras que en Chiapas, una de cada 2 lo es. Es importante mencionar que, de ese total (366,000 embarazos adolescentes), 180 terminan en muerte materna, constituyendo la cuarta causa de muerte en adolescentes y jvenes,12 dato por el que algunos especialistas sealan que el embarazo en la adolescencia se asocia a un mayor riesgo para la salud de la adolescente y su producto, adems de limitar sus oportunidades de desarrollo reproduciendo condiciones de pobreza en aquellas adolescentes embarazadas de sectores socioeconmicos bajos (GUZMN et al., 2001).
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Programa de Atencin a la Salud Adolescente (PASA) 2001-2006. Idem.
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En cuanto a los mtodos de planicacin familiar, la ENJ 2005 reporta que sobre el conocimiento de algn mtodo anticonceptivo, el 92.5% de las y los jvenes coment conocer al menos uno. El que obtuvo mayor reconocimiento fue el condn (preservativo) mencionndolo en un 90% de los casos; el segundo lugar lo ocup la pldora y en tercer sitio la ligadura de trompas de falopio y la vasectoma; es importante mencionar que en ambos casos, tanto hombres como mujeres respondieron casi por igual. Las jvenes mencionaron con mayor frecuencia el dispositivo intrauterino (DIU) seguido por los mtodos inyectables, lo cual permite suponer que ellas tienen ms y mejor acceso a informacin sobre el uso de estos mtodos. El 60% de las y los encuestados declararon utilizar al menos un mtodo anticonceptivo. Sin embargo, el conocimiento de los mtodos anticonceptivos por parte de las mujeres jvenes ha ido en aumento (vase cuadro 3). CUADRO 3. MUJERES DE 15 A 19 AOS QUE CONOCEN UN MTODO 1992 Y 1997 CONAPO, 2001
1992 92.5 79.5 98.7 86.5 97.7 1997 94.1 82.4 99.4 90.0 98.5
ANTICONCEPTIVO SEGN CONDICIN, ENTRE
Condicin Paridad un hijo Sin escolaridad Secundaria o ms Residir en rea rural Residir en rea urbana
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En la ENJ 2005 se reeja que la edad que tenan las y los encuestados cuando comenzaron a utilizar algn mtodo anticonceptivo oscila entre los 17 y los 20 aos; siendo a los 18 aos la mayor recurrencia con el 19.9%. Desglosado en sexo, los jvenes con 19 aos de edad representan el 15.6%, mientras que son las jvenes de 20 aos las que representan el mayor porcentaje con el 28.7%. Como puede observarse, son las jvenes las que comienzan de manera ms tarda con el uso de mtodos anticonceptivos, reejndose que el control que tienen sobre sus cuerpos es desigual respecto a los varones. Segn los datos de la Encuesta Nacional de Salud 2000 (ENS 2000) y la Encuesta Nacional de Salud Reproductiva 2003 (ENSAR 2003), para este ltimo ao, el 34.5% de las jvenes que tuvieron relaciones sexuales por primera vez utiliza-
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ron algn mtodo anticonceptivo, representando un incremento casi del doble en comparacin con el 19.4% reportado en el ao 2000; teniendo una mayor preferencia por uso el condn con el 53.7% del total de jvenes que utilizaron un mtodo, seguido por el DIU, representando el 51.2%. Cabe resaltar que del porcentaje de uso del condn, el 24.9% de mujeres jvenes fueron las que lo propusieron mientras que el 75.2% fueron los varones jvenes. Sin embargo, la ENJ (2005) reporta que, en relacin a la primera vez y la utilizacin de mtodos, salvo los jvenes del rango de edad entre 12 y 24; el resto, fundamentalmente las jvenes, no usaron ningn mtodo. Por otro lado, datos de la Encuesta de Salud Reproductiva del CRIM-UNAM 2005 reportan que el mtodo ms utilizado fue el preservativo, siendo declarado ms por los varones (89.5%) que por las mujeres (80.8%); seguido por las pldoras anticonceptivas con el 5.5%, en donde la proporcin de los sexos se invierte, es decir, lo declaran ms ellas que ellos. Con relacin a la ltima relacin sexual, el uso aumenta considerablemente a mayor edad; aunque baja para los jvenes cuya edad oscila entre los 25 y 29 aos, mientras que las mujeres de esta misma edad reportan ms su uso lo que permite suponer que es en ellas en quien se delega esta medida de prevencin. Los datos de esta encuesta reiteran una vez ms que fue el condn el mtodo ms utilizado (77.7%), seguido de las pldoras anticonceptivas (10.1%) y por ltimo, el DIU (4.1%). Tambin exponen que de las y los jvenes que s utilizan un mtodo de planicacin familiar, el 57.6% lo hace en consenso con su pareja, es decir, ambos toman la decisin de utilizarlo; los casos en que lo hacen de manera individual representan el 36.5%. Resulta importante resaltar es que 3 de cada 10 de mujeres de entre 12 y 14 aos de edad de dicha encuesta dejan la decisin de utilizar un mtodo anticonceptivo a la pareja. Sobre las razones que brindan las jvenes para no utilizar un mtodo anticonceptivo, tenemos informacin como la que presenta la Encuesta de Salud Reproductiva del CRIM-UNAM (2005), donde se reporta que no lo hicieron porque no cuentan con conocimiento o informacin sobre ellos (27.3%); que no planearon el encuentro sexual (22.4%), o que no tuvieron acceso a alguno (21.3%). El resto simplemente respondi que no quiso usarlo. Por su parte, en los jvenes se tiene que el 18% desconocan o no tenan informacin sobre el mismo, el 17.1% no planearon utilizar algn mtodo, el 16.4% no tuvo acceso a alguno, y 14% no quiso utilizarlo, argumentando que no se siente igual. Aqu se presenta una diferencia sustancial entre los sexos respecto al porcentaje sobre los motivos de no uso de algn mtodo de planicacin familiar, presentando a las mujeres jvenes en situacin de desventaja dado que representan un porcentaje
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mayor las que no cuentan con informacin, las que no lo planearon, las que no tuvieron acceso a alguno y las que no quisieron utilizar. En cuanto al medio por el cual obtienen informacin sobre mtodos anticonceptivos, en la ENJ 2005 los jvenes reportaron en primer lugar a las y los profesores, seguido del personal de salud y en tercer lugar de libros y revistas; mientras que las jvenes reportaron lo mismo en los primeros dos sitios, excepto que en tercer lugar ubicaron a las madres como la fuente de informacin antes que los libros y las revistas. En relacin al medio por el que obtuvieron informacin sobre VIH/SIDA, tanto para los hombres como para las mujeres en primer lugar aparecen los profesores, en segundo los libros y revistas y en tercer lugar el personal de salud (vase cuadro 4). CUADRO 4. MEDIO POR EL CUAL OBTUVIERON INFORMACIN SOBRE MTODOS ANTICONCEPTIVOS Y SOBRE INFECCIONES DE TRANSMISIN SEXUAL Y VIH/SIDA ENJ 2005
Medio por el cual obtuvieron informacin Informacin sobre mtodos anticonceptivos (%) Hombres Profesores Libros y revistas Personal de salud SSA Mdico/a privado Madre Radio/ TV Padre Amigos/as 168 58.7 31 34 26.5 20.6 21.3 26.2 11.7 Mujeres 59.5 35.9 39.5 27.5 36.4 17.8 14.4 10.2 Informacin sobre ITS y VIH-SIDA (%) Hombres 67.3 35.8 31 25.2 19.1 20.6 26.6 13 Mujeres 70.3 38.4 34.4 26.1 30.4 17.8 13.5 11.4
Finalmente es importante considerar lo relativo a infecciones de transmisin sexual (ITS) y las fuentes de informacin sobre stas, incluyendo el VIH/SIDA, que segn la ENJ 2005 el 83.6% conoca sobre ellas, respondiendo que no las conocen el 16.0%; la proporcin entre hombres y mujeres es muy similar (ocho de cada 10 en ambos casos), con los cual se puede inferir que tanto ellas como ellos tienen acceso a informacin sobre stas. Sin embargo, el 1.6% reporta haberse contagiado de alguna ITS, siendo ms los caso de los hombres (2.3%) respecto a las mujeres (1.0%). La gonorrea es la infeccin ms frecuente (38%), seguida de
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virus del papiloma humano (VPH) con el 10.4%; recibiendo tratamiento especico el 83.8% de ellas y ellos. Presentar este cmulo de datos tiene el objetivo de llamar la atencin en relacin a la falta de informacin veraz y conable que tienen las y los jvenes sobre la sexualidad y los temas directamente relacionados con su salud sexual y reproductiva; las diferencias que siguen evidenciando desigualdad de gnero de las mujeres para quienes la alternativa del uso de anticonceptivos sigue quedando casi como de exclusiva responsabilidad, sin considerar que en su mayora slo son para prevenir embarazos mas no infecciones de transmisin sexual como el VIH/SIDA; adems de la falta de informacin conable y representativa relativa a las experiencias sexuales de las y los jvenes, los motivos para tenerlas, los elementos tomados o no en cuenta por las y los jvenes para aceptar tener relaciones sexuales, entre otras cosas. En este contexto, es muy conveniente retomar los benecios del marco legal que posibilita seguir avanzando en estos temas en benecio de la poblacin joven de Mxico y la mejora de las condiciones de posibilidad para el ejercicio pleno de sus derechos sexuales y reproductivos.
3. Igualdad entre mujeres y hombres y prohibicin de la discriminacin por sexo: herramientas jurdicas para avanzar polticas pblicas para la equidad y la igualdad en salud
La promocin de la salud con perspectiva de gnero y de los derechos sexuales y reproductivos son el marco actual de las polticas internacionales, a las cuales se suscribi el gobierno mexicano. As, en Mxico se ha avanzado algunas acciones desde hace varios aos en un amplio movimiento poltico y social en cuanto a derechos humanos y leyes se reere. Es a partir de la consolidacin de la importancia de los derechos humanos que se han desprendido especicaciones respecto a diversos mbitos de aplicacin de stos; tal es el caso de los derechos sexuales y los derechos reproductivos. De esta manera, los derechos sexuales abrieron la perspectiva para incluir a todos los sujetos sociales; a saber, las mujeres, las nias y los nios, los/as adultos/ as mayores, las y los jvenes, etctera. Se busca reconocer a todas y todos ellos como sujetos de derecho, particularmente dando pautas para reconocer la diversidad de estilos sexuales. Los programas de salud en sus lneas de accin para la atencin de la salud reproductiva y la salud sexual, son muestra de las propuestas para avanzar. Sin embargo, hasta hace poco tiempo no se contaba con leyes especcas que sus-
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tentaran el avance de las polticas pblicas para la no discriminacin por sexo y la igualdad entre mujeres y hombres en materia de salud. Desde una perspectiva de derechos humanos, en Mxico se dieron acciones legislativas precisas para constituir un marco legal sobre la no discriminacin por sexo y sobre la igualdad entre mujeres y hombres que impactan entre otros, al derecho a la proteccin de la salud, incluida la salud sexual y reproductiva de adolescentes y jvenes. En el ao 2003, el Congreso Mexicano expidi la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin en congruencia con los documentos vinculantes internacionales de derechos humanos incluidos los derechos de las mujeres.13 En ella se plasman acciones concretas que buscan prevenir y eliminar todas las formas de discriminacin incluyendo la discriminacin por sexo. De acuerdo con esta Ley se entiende por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. En materia de salud, el artculo 9o., fracciones V, VI y XXI, de esta Ley dene como conductas discriminatorias: negar o limitar informacin sobre derechos reproductivos o impedir el libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los hijos e hijas; negar o condicionar los servicios de atencin mdica, impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico dentro de sus posibilidades y medios; limitar el derecho a los servicios de atencin mdica adecuados en los casos que la ley as lo prevea; impedir el acceso a cualquier servicio pblico o institucin privada que preste servicios al pblico. De esta manera, la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminacin fundamenta legalmente el trabajo en salud relativo a eliminar toda forma de discriminacin por gnero en el acceso y la atencin en los servicios de salud, en la difusin y promocin sobre derechos reproductivos y el ejercicio de la autodeterminacin reproductiva en mujeres y hombres. De igual manera, conmina a promover estrategias que garanticen el acceso y la calidad de los servicios de atencin mdica, a mujeres y hombres, atendiendo sus diferentes necesidades y condiciones de vida y salud Aunado a lo anterior, en el captulo III, artculo 10, esta Ley propone medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres, con disposiciones acerca de ofrecer informacin completa y actualizada, y
13
Vase Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, y la Convencin para la Prevencin, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belem Do Par.
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asesoramiento personalizado sobre salud reproductiva y mtodos anticonceptivos, as como garantizar el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de sus hijas e hijos, con la atencin obligatoria de las mujeres que lo soliciten por parte de las instituciones de salud y de seguridad social. As tambin, en el artculo12 establece que se debe garantizar el acceso a los servicios de atencin mdica para las personas mayores de 60 aos; en el artculo 13 prev promover que las personas con discapacidad reciban en las unidades del sistema nacional de salud el tratamiento y los medicamentos que requieran para mantener y aumentar su capacidad funcional y su calidad de vida. Sin embargo, en cuanto a adolescentes y jvenes la ley no dispone nada en especco; aunque en su artculo 11 s establece como medidas positivas y compensatorias para nias y nios como impartir educacin para la preservacin de la salud, el conocimiento integral de la sexualidad, la planicacin familiar, la paternidad responsable y el respeto a los derechos humanos. Cabe mencionar que en su artculo 14, la Ley prev medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para la poblacin indgena; sin embargo, no contempla nada de manera explcita en lo relativo a salud. Por otra parte, la igualdad entre mujeres y hombres qued raticada y denida como una obligacin en la administracin pblica en todos los niveles de gobierno a travs de la promulgacin de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres en agosto de 2006. En esta Ley se avanza en materia de no discriminacin por sexo, establecindose que la igualdad entre mujeres y hombres implica la eliminacin de toda forma de discriminacin en cualquiera de los mbitos de la vida, que se genere por pertenecer a cualquier sexo. En lo relativo a la poltica nacional en materia de igualdad, la Ley establece, en su artculo 17, fracciones IV y VI, que el Ejecutivo Federal debe promover la igualdad de acceso y el pleno disfrute de los derechos sociales para las mujeres y los hombres, as como promover la eliminacin de estereotipos establecidos en funcin del sexo. Particularmente, en su artculo 37 dene que para promover la igualdad en el acceso a los derechos sociales y el pleno disfrute de stos, la poltica nacional debe considerar el objetivo de mejorar el conocimiento y la aplicacin de la legislacin existente en el mbito del desarrollo social; supervisar la integracin de la perspectiva de gnero al concebir, aplicar y evaluar las polticas y actividades pblicas, privadas y sociales que impactan la cotidianidad, y revisar permanentemente las polticas de prevencin, atencin, sancin y erradicacin de la violencia de gnero. En ese sentido, las polticas dirigidas al derecho social de la proteccin de la salud deben incorporar los objetivos planteados en consideracin del impacto que tienen en la cotidianidad de las personas, su convivencia y el desarrollo humano de las comunidades que conforman.
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En el artculo 38, fraccin VI, la Ley dispone que las autoridades correspondientes deben impulsar acciones que promuevan el conocimiento en la sociedad de la legislacin y la jurisprudencia en materia de igualdad, difundan en la sociedad sus derechos y mecanismos de exigibilidad, y aseguren la igualdad de acceso de mujeres y hombres a la salud, dando la pauta legal para las acciones que deben realizarse en el sector salud. Finalmente, la Ley establece en su captulo sobre la eliminacin de estereotipos establecidos en funcin del sexo, artculos 41 y 42, que la eliminacin de los estereotipos que fomentan la discriminacin y la violencia contra las mujeres es un objetivo de la poltica nacional, por lo cual las autoridades correspondientes debern promover acciones que contribuyan a erradicar toda discriminacin basada en estereotipos de gnero, desarrollar actividades de concientizacin sobre la importancia de la igualdad entre mujeres y hombres, as como vigilar la integracin de una perspectiva de gnero en todas las polticas pblicas, lo que fundamenta la importancia de incorporar dicha perspectiva en las polticas que difundan mensajes sobre salud de mujeres y hombres, como es el caso de las campaas de salud. Como herramientas jurdicas para avanzar polticas pblicas para la equidad y la igualdad en salud ambas leyes dan algunos elementos para identicar algunos avances y retos en la atencin de la salud sexual y reproductiva de las y los jvenes y el respeto a sus derechos sexuales y reproductivos.
4. Algunas reexiones y retos en materia de igualdad de gnero y no discriminacin por sexo en el marco de los derechos humanos para la salud sexual y reproductiva de jvenes
Si bien es sabido que la promulgacin de leyes no es suciente para garantizar su cumplimiento y las sanciones correspondientes en el caso contrario, es muy importante reconocer el valor tico y normativo que contienen las recientes leyes para la igualdad entre mujeres y hombres, y para la no discriminacin en general, pero particularmente para aquella que se presenta por sexo donde lo ms comn es que sean mujeres las afectadas por esta falta de respeto a tal derecho. Desde el Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planicacin Familiar 1995-2000 se propuso la inclusin de la perspectiva de gnero para el estudio, normatividad, prestacin de servicios, educacin, investigacin, anlisis y evaluacin en materia de salud sexual y reproductiva, con el objetivo de asegurar relaciones equitativas entre los gneros y la igualdad de oportunidades para contribuir a la defensa de los derechos de las mujeres, especialmente los derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo, vale la pena considerar algunos pendien-
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tes y retos en materia de salud sexual y reproductiva para las y los jvenes, con base en los ordenamientos de cada una de las leyes sobre igualdad entre mujeres y hombres, y sobre discriminacin, ley general y ley federal respectivamente. En lo relativo a los mandatos de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin debemos sealar que en los servicios de salud reproductiva para jvenes no se deben realizar conductas discriminatorias, tal y como lo establece el artculo 9o., fracciones V, VI y XXI. Adems, deberan desarrollar medidas temporales y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres como lo establece el artculo 10. Se trata de que cada vez que acuda una mujer o un hombre joven a los servicios de salud sexual y reproductiva, se le brinde toda la informacin (completa, clara y veraz) sobre sus derechos reproductivos y todo lo relacionado a su ejercicio como es el caso de la informacin sobre todos los mtodos para prevenir un embarazo incluyendo la anticoncepcin de emergencia, o para prevenir una ITS y VIH/SIDA, sin distincin alguna por su sexo. Ms an, las acciones de promocin de la salud, deben contener medios de informacin y actividades que posibiliten la difusin de sus derechos sexuales y reproductivos para que cada vez ms las y los jvenes tengan informacin veraz y conable con la que puedan tomar decisiones sobre su sexualidad y sobre los servicios que requieren para mantenerse saludables o encontrar soluciones a las enfermedades que puedan llegar a tener, incluyendo las ITS. Asimismo, de ninguna manera se le debe impedir el libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los hijos e hijas para lo cual los servicios de salud deben garantizar la atencin completa, oportuna y de calidad a todas las mujeres y hombres jvenes que busquen un embarazo, o que requieran de atencin prenatal, durante el parto y posparto, as como lo necesario para que obtengan un buen mtodo de anticoncepcin posparto. Asimismo, esta Ley sustenta la obligacin de los servicios de salud de brindar una atencin oportuna y con calidad para la interrupcin legal del embarazo en aquellos casos donde la ley as lo permite. Finalmente, como conducta discriminatoria, esta Ley prohbe impedir la participacin de las y los jvenes en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico dentro de sus posibilidades y medios lo que implica la obligacin de los servicios de salud de brindarles toda la informacin y consejera para conocer el tratamiento recomendado, las opciones con las que cuentan para enfrentar alguna problemtica de salud sexual y reproductiva y que participen en las decisiones requeridas. Esto debe realizarse sin importar su sexo o condicin social o cualquier otra caracterstica o condicin de vida. Para esto, la Ley tambin mandata la promocin de estrategias para garantizar el acceso y la calidad de los servicios, lo que incluye los servicios de salud sexual y reproductiva, bsicamente integrados en el desarrollo de los Programas
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de Accin sobre salud reproductiva, ITS y VIH/SIDA. Para que tengan mejor acceso habra que reforzar las estrategias de servicios especializados y amigables para adolescentes y jvenes, con horarios que posibiliten tanto a las mujeres como a los hombres jvenes, de poblaciones escolarizadas o no escolarizadas, y de los mbitos urbanos y rurales, e indgenas, su acceso. De igual manera, se tendran que fortalecer la calidad de la atencin con personal capacitado para ofrecer estos servicios amigables, respetando el derecho a la igualdad de oportunidades tanto para las mujeres jvenes como para los hombres jvenes, as como su derecho a decidir de manera libre e informada, sobre las alternativas para prevenir, detectar o atenderse en caso de una ITS, o de requerir algn servicio de salud reproductiva relacionado al uso de mtodos anticonceptivos. Como medida compensatoria, los servicios de salud deben mantener y reforzar su poltica de tolerancia cero al rechazo de la atencin a cualquier mujer joven (y de hecho de cualquier edad), ya sea embarazada o no, que requiera algn servicio de salud sexual o reproductiva. Se tratara, entre otras cosas, de que por ningn motivo se deje de brindar la atencin oportuna y de calidad a toda mujer joven que solicite informacin o algn servicio por algn problema o situacin de salud reproductiva como una sospecha o presencia de un embarazo o la prevencin del mismo o algn un malestar nuevo durante ese periodo, sospecha de ITS o VIH/SIDA, necesidad de tomar una pastilla de anticoncepcin de emergencia o de contar con un preservativo lo antes posible. Adems de que se garanticen las condiciones materiales, nancieras y de personal de salud que permitan dicha atencin inmediata, incuestionable e impostergable. Finalmente, los ordenamientos de esta ley obligan a la creacin de programa educativos y de salud para nias, nios y, por tanto, adolescentes y jvenes, que garanticen la imparticin de educacin para la salud, el conocimiento integral de la sexualidad y la planicacin familiar, as como brindarles informacin sobre la paternidad responsable, sus derechos humanos y el respeto de los mismos, desde una metodologa participativa e integral que fortalezca sus habilidades y conocimientos para la toma de decisiones. Cabe recordar que la falta de informacin veraz y oportuna como parte de una educacin sexual con enfoque de gnero en el marco de los derechos humanos, que incluya temas sobre masculinidad y feminidad y el derecho a la no discriminacin por sexo y la igualdad entre mujeres y hombres, tambin en la sexualidad y la salud sexual y reproductiva, puede considerarse como un elemento ms que diculta las relaciones sexuales con proteccin y prevencin de consecuencias no esperadas como un embarazo o una infeccin de transmisin sexual, o un aborto inducido en condiciones de riesgo por un embarazo no deseado y para el cual una joven no se sienta capaz de hacerse cargo.
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Por otra parte, en cuanto a los mandatos de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres es necesario resaltar que stos obligan a difundir este marco legal entre la poblacin incluyendo a las y los jvenes, as como entre todas las personas, servidores pblicos, involucrados en las funciones de polticas y actividades de la administracin pblica. Se trata de que todas las personas que trabajan en el sector pblico deben conocer este marco legal as como la trascendencia de su cumplimiento para la construccin de una sociedad ms democrtica, equitativa e igualitaria en su conjunto. Esta Ley manda la integracin de la perspectiva de gnero en todos los programas y estrategias de accin, en su concepcin, aplicacin y evaluacin, lo cual implica la sensibilizacin y capacitacin en la perspectiva de gnero de todos los funcionarios de la administracin pblica, incluyendo los del Sistema Nacional de Salud, as como las y los servidores pblicos encargados de operar dichos programas y estrategias. En el campo de la salud, tambin implica que todos los programas de accin para la promocin, prevencin y atencin de enfermedades incorporen la perspectiva de gnero promoviendo la igualdad de oportunidades en la atencin, la creacin de medidas compensatorias que busquen eliminar las inequidades de gnero y promuevan condiciones para el ejercicio del derecho a la proteccin de la salud tanto para mujeres como para los hombres. En cuanto al acceso a los servicios, corresponde un trabajo intersectorial en donde tambin las polticas pblicas de educacin incluyan acciones de promocin de la salud y de los derechos sexuales y reproductivos, as como las polticas pblicas de comunicaciones y transportes garanticen el acceso real y oportuno de las mujeres jvenes a los centros de salud y hospitales, sobre todo en comunidades rurales muy alejadas. Los ordenamientos de esta Ley conllevan la obligacin de difundir los derechos en materia de igualdad y los mecanismos de exigibilidad. Sin embargo, de estos ltimos es necesario desarrollarlos de manera ms precisa y adecuada para que sean accesibles a toda la poblacin, incluyendo a las y los jvenes que los requieran. Se trata de que ellas y ellos conozcan sus derechos as como los mecanismos que existen para exigirlos, incluso en el campo de la atencin a la salud en donde ellas y ellos puedan exponer sus quejas y denuncias en torno a dicultades para ejercer sus derechos a la informacin y la atencin a la salud sexual y reproductiva, al trato que reciben por parte del personal de salud, a posibles prcticas discriminatorias en su contra por sexo o por su edad. Finalmente, todos los programas de accin de salud y todas las campaas en salud deben atender la obligacin de eliminar estereotipos tradicionales de gnero en sus mensajes de promocin y prevencin tal y como lo mandan los artculos 41 y 42 de esta Ley. Esto quiere decir, por ejemplo, que los mensajes que
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se difundan como parte de las campaas de salud para la poblacin en general, incluyendo las y los jvenes, no promuevan estereotipos machistas o reforzadores de un valor superior de la masculinidad sobre la feminidad ni estereotipos femeninos que refuercen la idea del valor de la mujer slo como madre o como proveedora de cuidados de las otras personas; que no se promuevan imgenes en las que se vincula a la mujer como la persona con mayor responsabilidad en las actividades domsticas y al hombre como el mayor responsable en las actividades pblicas, entre otros estereotipos que, para dar cumplimiento a esta Ley, se debern analizar y desmantelar a travs de las campaas de salud y de otros sectores. Para la elaboracin de mensajes adecuados al contexto de la poblacin adolescente segn su condicin socioeconmica es necesario que los programas de salud consideren los resultados de investigaciones realizadas por instituciones acadmicas nacionales e internacionales que cuentan actualmente con centros o reas de investigacin especializada en cuestiones de gnero que han producido mucho conocimiento en torno a diversos temas sociales y su relacin con esta categora de anlisis en aspectos de sexualidad, salud sexual y reproductiva. Asimismo, es necesario que se desarrollen lneas de investigacin relacionadas a las condiciones de posibilidad para ejercer el derecho a la igualdad de gnero en el mbito de la salud, tanto para su salud sexual y reproductiva como para otras temticas sobre la salud, las diferentes enfermedades que afectan la salud de las y los jvenes, sus necesidades especcas de salud por sexo y por gnero, el acceso a los servicios, la calidad de la atencin, entre otras cosas. Esto contribuira a producir conocimiento especializado para valorar y en su caso, proponer, intervenciones especcas para viabilizar el respeto a la no discriminacin por sexo en cualquier servicio de salud, sea o no de salud sexual y reproductiva. Cabe recordar que la Organizacin Mundial de la Salud (2001) ha propuesto algunas lneas de investigacin entre las cuales encontramos el estudiar los determinantes de conductas positivas; investigar los roles de gnero y las herramientas de vida que afectan la situacin de salud de las mujeres jvenes; explorar la conducta sexual premarital, los caminos en los cuales las parejas sexuales se forman entre las y los jvenes, y los respectivos signicados sociales que las mujeres y los hombres atribuyen a la relacin; investigar las maneras en las cuales el o la joven sexualmente activo/a maneja el doble riesgo del embarazo no deseado y la ITS. Otro gran reto es la armonizacin de las leyes locales con las leyes generales y federales en lo relativo a la igualdad de gnero, la no discriminacin, y todo lo que en ello involucra a los temas de salud. En ese sentido cabe mencionar el caso de la legislacin del Distrito Federal, dirigida a la atencin de jvenes como ejemplo de los avances en materia de salud reproductiva y salud sexual de las y
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los jvenes con base en el principio de la igualdad de gnero y la no discriminacin por sexo en el campo de la salud. En el ao 2001 fue creada la Ley de las y los Jvenes del Distrito Federal cuyo objetivo fue delimitar las lneas de accin referente a la creacin y cumplimiento de los derechos humanos de este sector de la poblacin. En materia de derecho a la salud, el captulo V de esta Ley consta de los siguientes artculos:
Artculo 15. Todas las y los jvenes tienen el derecho al acceso y a la proteccin de la salud, tomando en cuenta que sta se traduce en el estado de bienestar fsico, mental y social. Artculo 16. El Gobierno debe formular las polticas y establecer los mecanismos que permitan el acceso expedito de las y los jvenes a los servicios mdicos que dependan del Gobierno. Artculo 17. El Plan debe incluir lineamientos y acciones que permitan genera y divulgar informacin referente a temticas de salud de inters y prioritarias para las y los jvenes, adicciones, VIH-SIDA, infecciones de transmisin sexual (ITS), nutricin, salud pblica y comunitaria, entre otros.
Por otra parte, el captulo VI de esta Ley se reere a los derechos sexuales y reproductivos, cuyo contenido se desglosa en tres artculos:
Artculo 18. Todas las y los jvenes tienen el derecho de disfrute y ejercicio pleno de su sexualidad y a decidir, de manera conciente y plenamente informada, el momento y el nmero de hijos que desea tener. Artculo 19. El Gobierno debe formular las polticas y establecer los mecanismos que permitan el acceso expedito de las y los jvenes a los servicios de informacin y atencin con el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Artculo 20. El Plan debe incluir lineamientos y acciones que permitan generar y divulgar informacin referente de salud reproductiva, ejercicio responsable de la sexualidad, VIH-SIDA, educacin sexual, embarazo en adolescentes, maternidad y paternidad responsable, entre otros.
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Conviene recordar que aun cuando se han presentado avances signicativos en lo que respecta a la implementacin de leyes y normas promotoras y facilitadoras del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, todava queda mucho por hacer. Los programas y acciones implementados para lograr que las mujeres y los hombres se incorporen, por medio de una conciencia de s respecto a su salud, resultan an incipientes. Hablar de derechos, leyes y normas es muy importante pero es indispensable generar los mecanismos adecuados para lograr
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que las y los jvenes ejerzan efectivamente sus derechos sexuales y reproductivos a travs de servicios de salud con calidad y respeto a sus derechos.
5. Referencias
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Menkes, Catherine y Surez, Leticia (2003), Sexualidad y embarazo adolescente en Mxico, Papeles de Poblacin, nm. 35, CIEAP/UAEM. Prez P., Karla (2005), Principio de igualdad: alcances y perspectivas, Mxico, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin-UNAM. Rodrguez, Gabriela (1999), Sexualidad juvenil, en Instituto Nacional de la Juventud, Jvenes: una evolucin del conocimiento. La investigacin sobre juventud en Mxico: 1986-1999, Mxico, t. I. Saldaa P., Lucero (2007), Poder, gnero y derecho. Igualdad entre mujeres y hombres en Mxico, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Secretara de Salud, Programa de Atencin a la Salud Adolescente, 2001-2006. ______, Programa de Salud Reproductiva y Planicacin Familiar, 19952000.
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IUS 24
INVIERNO
2009
IUS
Adopcin y homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda* Adoption and homo-parenting or homo-phobia? When the principle of equality commands
Marisa Herrera**
RESUMEN ABSTRACT
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El presente artculo aborda el tema de la adopcin por parejas del mismo sexo. La Ley 26.618, sancionada en julio de 2010 por el Parlamento argentino, que reconoce y extiende la institucin del matrimonio a todas las parejas, con independencia de su orientacin sexual, coloca a este pas a la vanguardia de los Estados europeos que adoptan esta postura legislativa por aplicacin del principio de igualdad. Dentro de este contexto, la cuestin ms debatida y resistida es la adopcin. Sortea el test de constitucionalidad una normativa que limite o circunscriba la adopcin a las parejas de diverso sexo? La respuesta negativa se impone, brindndose en este trabajo las diversas razones jurdicas y no jurdicas para arribar a esta aseveracin.
PALABRAS CLAVE: Adopcin, matrimonio igualitario, homosexualidad, derechos humanos.
This essay deals with a topic as current as complex: the adoption by same-sex couples. The law 26.618 enacted in July 2010 by argentine parliament recognizes and extends the institution of marriage to all couples regardless of sexual orientation, place this country at the forefront of European states that adopt this legislative approach by applying the principle of equality. Within this concept, the most debated and resisted issue is the adoption. If the law limits or circumscribes the adoption to couples of the opposite sex is it coherent with the Human Rights? The negative response imposes in this work by providing diverse legal and not legal reasons to arrive at this assertion.
KEY WORDS: Adoption, same-sex marriage,
homosexual, human rights.
* Recibido: 11 de agosto de 2010. Aceptado: 27 de agosto de 2010. ** Profesora de Derecho de familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Palermo, Argentina (marisaherrera@bertel.com.ar).
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ADOPCIN Y HOMO-PARENTALIDAD U HOMO-FOBIA?...
() a los pesimistas que suponen que la civilizacin corre el riesgo de ser devorada por clones, brbaros bisexuales o delincuentes de suburbios, concebidos por padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desrdenes no son nuevos aunque se maniesten de manera indita y, sobre todo, que no impiden la reivindicacin actual de la familia como el nico valor seguro al cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los nios de todas las edades, todas las orientaciones sexuales y de todas las condiciones la aman, la suean y la desean. Elisabeth ROUDINESCO1
Sumario
1. Breves palabras introductorias 2. Viola el principio del inters superior del nio ser criado por dos personas del mismo sexo? Derecho e interdisciplinar A) Introito B) Las voces de las investigaciones de campo 3. Perspectiva jurdica de inters sobre la adopcin por personas del mismo sexo A) Legal-constitucional B) Legal-legal 4. Adopcin por parejas del mismo sexo: diferentes supuestos jurdicos A) La adopcin unipersonal por persona homosexual B) Adopcin de integracin o integrativa C) La adopcin conjunta 5. Apellido e igualdad A) El apellido en la adopcin plena: el artculo 326 del Cdigo Civil B) El apellido en la adopcin simple: el artculo 332 del Cdigo Civil C) El apellido en la adopcin simple, plena o ambas o qu?: la reforma del artculo 12 de la Ley No. 18.248 6. Breves palabras de cierre
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ROUDINESCO, ELISABETH, La familia en desorden, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2003, pp. 213 y 214.
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MARISA HERRERA
1. Breves palabras introductorias

Uno de los temas ms sensibles que trae consigo la Ley No. 26.618 sobre matrimonio igualitario y que qued plasmado en el debate y antecedentes de esta nueva e inquietante herramienta normativa se reere a la adopcin por parte de las parejas del mismo sexo o a la adopcin homoafectiva, como seala una lnea autoral del derecho brasilero, donde ubican este tipo de lazos dentro de las llamadas relaciones socioafectivas.2 Como bien se ha sealado:
Las transformaciones derivadas del quiebre de la asociacin entre sexo y reproduccin tambin trajeron importantes consecuencias para la regulacin jurdica de asuntos relacionados con la sexualidad. stos van desde la despenalizacin de las relaciones homosexuales [] a cambios en las reglas relacionadas con la responsabilidad parental y aquellas que regulan la propiedad marital.3
Precisamente, la responsabilidad parental es uno de los mbitos que se habra visto y en buena hora quebrado, en palabras de los autores citados; pero dentro de este amplio campo, la adopcin observara una sensibilidad particular y mayor. Por qu? Intentaremos dar una breve explicacin. El cuidado, crianza o educacin de nios por personas del mismo sexo son situaciones fcticas que acontecen en la realidad y que el derecho no puede prohibir o silenciar. Qu sucede si un padre o una madre forman una nueva pareja del mismo sexo y stos se relacionan con los hijos biolgicos o adoptivos de su compaero/a? El derecho no tiene la capacidad o aptitud de evitarlo. Los acontecimientos suceden, dentro, fuera o al margen de aqul.
2 Este trmino es acuado por varios autores ms progresistas del derecho de familia brasileo que pertenecen y dirigen en la actualidad el Instituto Brasilero de Derecho de Familia (IBDFAM). Para profundizar sobre esta institucin de mucho peso en la doctrina y jurisprudencia del pas hermano ingresar a www.ibdfam.org.br. Para profundizar sobre este trmino recomiendo compulsar los diferentes trabajos y obras publicadas por la ex magistrada gaucha Mara Berenice DIAS que se presenta como Advogada especialista em Direito Homoafectivo. Entre tantas obras y trabajos vanse DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva. O preconceito & a justicia, 4a. ed., So Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2009; Homoafectividades: o que diz a Justicia, Porto Alegre, LIvraria do Advogado, 2003; o su artculo sobre Homoafectividad e Direito Homoafectivo, en DIAS, MARA BERENICE et al. (coords.), Afeto e Estructuras Familiares, Belo Horizonte, IBDFAM-Del Rey Editora, 2010, pp. 357 y ss. En este trabajo la autora arma que se estara ante una nueva rama del derecho, alegando que es imperioso rearmar la necesidad de tener coraje de abogar por esas causas, sin miedo de ser rotulado de homosexual o de desagradar a su clientela, y culmina diciendo: Mientras que los jueces dejen de usar sus togas como escudos para no mirar la realidad, pues los que buscan justicia merecen ser juzgados, no punidos (p. 370). En total consonancia con esta perspectiva, esta autora se reere a la rama del derecho de familia en plural como derecho de las familias, tal como reza el Manual de Direito das Famlas que va por su sexta edicin, publicada por Editora Revista Dos Tribunais, So Paulo, 2010. 3 DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, Adopcin por homosexuales. El discurso jurdico, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica. Derecho y sexualidades, Buenos Aires, Libraria, 2010, p. 82.
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En cambio, la adopcin es una institucin formal donde una autoridad (administrativa o judicial, segn el sistema que se adopte en cada pas) debe intervenir eligiendo quin o quines seran las personas ms aptas para ser investidos en el rol de adoptantes. Por ello, la restriccin o permisin de la ley es un obstculo relevante. En este marco, es entendible que, en trminos de reconocimiento normativo, como profundizaremos ms adelante, la cuestin ms debatida tratndose del amplio campo de la responsabilidad parental gire en torno a la aceptacin legislativa de que dos personas del mismo sexo puedan, en forma conjunta, adoptar un nio.4 Y por qu la adopcin conjunta y no la unipersonal, ya sea por una persona sola homosexual o de integracin? Esta diferencia se observa en algunas legislaciones europeas que, en un primer momento, no admitan la primera, pero s la segunda y tercera, o slo la segunda. Con el tiempo, este panorama legislativo se fue exibilizando, como veremos ms adelante. Ms all de esta aseveracin, la tensin que genera la adopcin en general por una o dos personas del mismo sexo pasa por indagar si afecta, contrara o viola el principio rector en materia de infancia, como el del inters superior del nio (artculo 3o. de la CDN y 3o. de la Ley No. 26.061), o si, por el contrario, este principio slo servira de excusa o pantalla detrs de la cual se esconde un acto ms de abierta discriminacin hacia las parejas del mismo sexo. Asimismo, cabe destacar que a los nes de dirimir este conicto sobre la aceptacin o negativa a la adopcin, importando o no la orientacin sexual de los adoptantes, involucra cuestiones y saberes que no son exclusivos del campo jurdico, sino tambin de otras disciplinas; principalmente de la psicologa, en relacin con los efectos psicosociales en los nios al ser criados por personas del mismo sexo. Por ende, voces provenientes de estos mbitos tambin tendrn su pertinente espacio en este trabajo. En este primer apartado de carcter introductorio es necesario rearmar y reforzar ciertas armaciones que se han realzado en el intenso debate que ha generado el matrimonio igualitario.
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Esta diferencia no sera tenida en cuenta por algunos autores cuando se arma que no habra razn para no permitir la adopcin conjunta cuando, en la actualidad, el perfeccionamiento de las tcnicas de procreacin asistida permiten a parejas del mismo sexo (de manera ms sencilla, la integrada por dos mujeres) criar nios que nazcan en hogares homoparentales. Esto es lo que sostiene Mara Berenice DIAS cuando arma: Con fundamento en el principio constitucional de proteccin integral de nios, no tiene sustento negar a los homosexuales el derecho a ser padre o madre por medio de las tcnicas de reproduccin medicamente asistida (DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva o Preconcepto & a justicia, cit., p. 227). Nuevamente en este contexto cabra preguntarse si es exactamente la misma situacin la causa fuente de la liacin biolgica, por procreacin asistida, que la adopcin. En las dos primeras no intervendra el Estado y por ende acontecen en la realidad, con independencia o aun en contra de la decisin de los poderes estatales. En cambio, para que la adopcin exista es necesario la intervencin estatal. No sera ste uno de los fundamentos por los cuales la gura de la adopcin se la observa tan sensible o genera tanto debate?
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En primer lugar, no debemos perder de vista que cuando se discuta el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo, as como la adopcin a favor de estas personas, se colocaron sobre el escenario nociones claves en toda sociedad como la de la familia. Qu lazos afectivos conforman una organizacin familiar y, por lo tanto, necesitan ser visibilizados por el derecho, fue y sigue siendo una de las principales interrogantes que campea todo el derecho de familia, interpelada por el derecho constitucional y los derechos humanos. La realidad es elocuente y nos muestra realzada por varias voces doctrinarias y, en menor medida, algunas jurisprudenciales que hay diversas formas de vivir en familia. Que la familia nuclear matrimonial intacta aquella que regulan de manera principal las legislaciones civiles o de familia en aquellos pases que tienen un cdigo especial abocado al tema constituye una de las tantas formas de vivir en familia. Que hay otros modos de facto en que las personas se vinculan con igual o incluso mayor grado de afecto y cohesin que el matrimonio, sin la necesidad de sellar estos lazos mediante el cumplimiento de ciertas pautas formales establecidas de manera precisa y rgida. Apelando a una de las tantas perspectivas o modos de analizar la realidad, como la estadstica, se arma que la convivencia de nios y adolescentes con parejas homoafectivas es una realidad bastante frecuente [] se estima que en los Estados Unidos hay un 22% de personas homosexuales asumidos que tienen la guarda de nios.5 Acaso al derecho no le debera importar lo que acontece en la realidad, en el plano fctico?, qu implicancias tiene focalizar en lo afectivo ms que en las formalidades?, cmo sera una regulacin en ese sentido? Pero el binomio entre formalidad-informalidad no es la nica puesta en crisis que se observa en la nocin de familia desde una perspectiva contempornea, auspiciada por el desarrollo de los derechos humanos. Tambin la idea de heterosexualidad o diversidad de sexo ha sido, hasta hace poco, en el derecho argentino, un elemento determinante (cfr. artculo 172 del Cdigo Civil en su redaccin anterior a la reforma que introduce la Ley No. 26.618) para denir a la familia desde la perspectiva jurdica. En otras palabras, advirtindose de manera clara cmo la orientacin sexual de sus integrantes era considerada un requisito sine qua non para incluir o excluir determinadas relaciones de afecto de su reconocimiento y consecuente proteccin en el campo del derecho. De la mano de la heterosexualidad o a raz de este estandarte se deriva otra restriccin falaz por cierto de gran arraigo en el derecho de familia: la procreacin como un elemento o requisito clave para que exista el matrimonio.
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DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva, cit., p. 212.
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Como sntesis de esta concepcin tradicional y errada, en uno de los primeros precedentes jurisprudenciales donde se plante la inconstitucionalidad del requisito de la diversidad de sexo para acceder al matrimonio, justamente se alegaba como fundamento que el matrimonio heterosexual es el nico que promueve la propagacin de la especie.6 Esta mirada est a tono con otra nocin que tambin ha campeado la idea de matrimonio tradicional, o sea, heterosexual: la naturaleza. Es la naturaleza un requisito para la existencia del matrimonio desde una perspectiva laica, como debe ser? Una vez ms, apelndose al derecho constitucional-internacional y, en particular, al principio de igualdad y no discriminacin, se entiende con acierto que el error consiste en considerar ciertos hechos sociales como algo natural, olvidando que todo cuanto acontece entre los seres humanos tiene una historia, un contexto y un momento, por lo tanto, una determinada interpretacin que puede verse perfectamente modicada. En esta lnea argumental, cabe recordar que durante siglos, el calicativo natural fue usado para justicar las diferencias entre hombres y mujeres, incluso para impedir el voto femenino, cuestin que hoy en da nadie podra defender.7 No ocurrir lo mismo con el matrimonio?, y en el mismo sentido y bajo los mismos argumentos con la adopcin? Por lo tanto, he aqu una de las primeras armaciones que propone este trabajo: la cuestin de la orientacin sexual y su respectiva connotacin de ser una categora sospechosa, con todo lo que ello signica no fue ni es un debate que se da slo en el plano adulto, es decir, el reconocimiento o no de derechos a las personas mayores de edad, sino que siempre, y de modo nsito, estuvieron involucradas otras relaciones jurdicas que se podran derivar de esta apertura. Y es que la institucin del matrimonio involucra de por s relaciones jurdicas complejas: de los miembros de una pareja hacia y con el Estado y la sociedad; de los miembros de la pareja entre s y con otros terceros, y de los miembros de la pareja con otros actores familiares, bsicamente lo que se conoce como relacin lial en sus tres fuentes: la liacin biolgica, adoptiva y mediante el uso de las tcnicas de procreacin asistida. En este contexto, y en trmino de adeptos y detractores de la ley, se puede observar la siguiente clasicacin tripartita:
Juz. Nac., 1a. Inst. en lo Civ., No. 88, 22 de junio de 2007, R., M. de la C. y otro c. Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas; LL, 2007-F, 487, con nota crtica de ANDRS GIL DOMNGUEZ, Constitucin, familia y matrimonio y aprobatoria de CARLOS H. VIDAL TAQUINI, El matrimonio slo es para el varn y la mujer, ttulo que habra quedado desactualizado a la luz de la ley 26.618. 7 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, El principio de no discriminacin en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestin en movimiento desde el mbito regional y una responsabilidad desde el mbito estatal, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss.
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1) Personas que estn en contra de la Ley No. 26.618 de manera in totum, es decir, de que se extienda el reconocimiento del derecho a casarse a las personas del mismo sexo, as como todos sus efectos jurdicos. 2) Personas que estn a favor del matrimonio pero no as de la adopcin. 3) Personas que estn a favor de ambas guras, por aplicacin del principio constitucional de igualdad y no discriminacin, al considerarse que siendo como se adelant la orientacin sexual una categora sospechosa, recae en el Estado la obligacin de brindar fundamentos objetivos y razonables para llevar adelante ciertas y determinadas distinciones. Y que si se carece de esos fundamentos o los argumentos que se otorgan no se encuentran corroborados, la imposicin o limitacin de ciertos derechos por parte del Estado en este caso, que la adopcin quede reservada a las parejas de diverso sexo sera una actitud discriminatoria. Acaso la diferencia entre ser homosexual o heterosexual constituye un elemento de peso para excluir a uno y permitir a otros la posibilidad de adoptar en forma conjunta? Esta ntima relacin entre diferencia e igualdad no es nueva; ha sido puesta sobre el escenario hace tiempo por varias corrientes feministas que tantos aportes han brindado a la lucha del colectivo que aqu se analiza. De este modo, se ha expresado que
El dilema que enfrenta la teora jurdica feminista parece ser idntico al de un enfoque no discriminatorio sobre los derechos de los homosexuales; a saber, cmo conciliar igualdad y diferencia [] la igualdad real requiere una presuncin de reconocimiento de las diferencias. As, tales derechos se presentan como derechos al reconocimiento. La comprensin y la aplicacin de los derechos deben estar orientadas por esa lgica. La adopcin por homosexuales est en el centro de esta cuestin.8
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Como bien se ha expresado desde un campo tan afn a la nocin de familia, como la sociologa: La familia nunca es una institucin aislada, sino que es parte orgnica de procesos sociales ms amplios, que incluyen las dimensiones productivas y reproductivas de las sociedades, los patrones culturales y los sistemas polticos.9 En suma, extender el concepto de matrimonio a las parejas del mismo sexo implica una ruptura de paradigma muy fuerte.10 Un paradigma familiar que
DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, op. cit., p. 84. JELN, ELIZABETH, La familia en Argentina: trayectorias histricas y realidades contemporneas, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), La familia en el nuevo derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 135 y ss. 10 Un claro y reciente ejemplo de cmo la mirada prejuiciosa sigue girando en el imaginario se puede observar en
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siempre ha estado teido o mediatizado por concepciones religiosas, por ideas esencialistas y prejuicios discriminatorios. Precisamente es en el tema de la adopcin donde el debate en torno a la igualdad presenta el nivel de tensin ms lgido. Armacin que no slo se encuentra corroborada por la complejidad de sus fundamentos, siendo que ambas posturas (a favor y en contra) apelan, en denitiva, al mismo principio indeterminado o eje rector del inters superior del nio, sino tambin desde el aspecto numrico y de conformidad con la clasicacin tripartita expuesta, pues en contra de la adopcin no slo estn aquellos que se oponan al matrimonio igualitario, sino tambin se suman los que estn a favor de ste pero que tienen resistencias a que dicha igualdad se extienda a la relacin lial.
2. Viola el principio del inters superior del nio ser criado por dos personas del mismo sexo? Derecho e interdisciplinar
A) Introito Como bien se ha dejado expresado en el primer apartado, y tal como acontece en la mayora de los conictos que involucran o integran el derecho de familia, la perspectiva interdisciplinaria no puede quedar afuera so pena de incurrirse en un estudio parcial y, en denitiva, supercial. La adopcin en general y la adopcin por personas/parejas del mismo sexo no escapan a este principio general que observara menos excepciones de las que se presumen.11 Cmo repercute en el desarrollo de los nios ser criados por una pareja del mismo sexo?, hay investigaciones que abordan esta temtica?, cules son los presupuestos o variables que se deben indagar para que las investigaciones arrojen resultados ables sobre la crianza de nios por parejas del mismo sexo?, es
una reciente reexin periodstica sobre El auge del matrimonio gay, donde se arma sin reparo alguno que el matrimonio gay es una tendencia imparable, no tanto por consideraciones ticas, sino por motivos econmicos, destacando cmo habra aumentado el turismo gay en el mercado turstico mundial y por ende concluye: como suele ocurrir, lo que empez como una cruzada por los derechos civiles terminar imponindose por razones econmicas. Puede llegar la homofobia a tal grado que se resuma la lucha por el reconocimiento de derechos a una cuestin turstica? Esto lo ha expresado el frvolo de ANDRS OPPENHEIMER en el diario La Nacin el 10 de agosto de 2010 (p. 3), hbil para evaluar el grado de homofobia que todava se respira a varias semanas de la sancin de la Ley 26.618. 11 Uno estara tentado en armar que una clara excepcin seran los conictos de ndole patrimoniales. Pero cuando se profundiza en ellos se advierte que la mirada interdisciplinaria que intenta desentraar las razones por las cuales se llega a discutir en sede judicial en distintos tonos sobre derechos de entidad econmica, constituye un verdadero aporte a los nes de arribar a un acuerdo donde subyacen recelos, recriminaciones o heridas no saldadas. Claramente, el conicto que se rotula en la justicia de patrimonial, termina observndose que no era slo o totalmente de este tinte. Justamente, una de las riquezas que observa el derecho de familia gira en torno a las impurezas y, en denitiva, a la complejidad que presentan los problemas que circulan dentro de este mbito.
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vlido extender conclusiones formuladas en el marco de investigaciones donde se analizaron casos de nios criados por parejas del mismo sexo pero que provenan en un primer momento de una pareja heterosexual y despus pasaron a vivir dentro de un hogar homoparental, conformado por uno de los padres biolgicos y su pareja, que cuando se intenta profundizar sobre la adopcin conjunta a una pareja del mismo sexo? stas son algunas de las interrogantes que intentaremos responder de manera sinttica en este apartado. Estas inquietudes se desprenden, en denitiva, de la siguiente interrogante central: es la orientacin sexual de las personas un elemento sine qua non para excluirlos a priori y en abstracto de la posibilidad de ser padres a travs de la adopcin? Si la respuesta negativa se impone por aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin, amn de la titularidad que se les reconoce a las personas del mismo sexo del derecho a la vida familiar, tal como lo ha expresado de manera clara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la mencionada sentencia del 24 de junio de 2010, toda legislacin restrictiva en este sentido incurrira en un trato abiertamente discriminatorio. B) Las voces de las investigaciones de campo Es necesario saber, al menos de manera sinttica, cules son los argumentos o prejuicios que esgrimen quienes estn en contra de la adopcin por personas del mismo sexo porque, precisamente, stas son las variables que las investigaciones de campo intentan desentraar. Un psicoanalista francs, tras preguntarse Puede hablarse de ello sin estarse a favor o en contra, sin ser tachado de homfobo o pro homosexual? Cmo hablar de eso y permanecer riguroso sin procurar la complacencia ni derivar en un repudio odioso hacia los homosexuales?, destaca de manera crtica que las ideas o prejuicios que sostienen la postura negativa acerca de la crianza de nios por parejas del mismo sexo exhiben los siguientes argumentos:
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1) La confusin en que se incurre entre homosexualidad y pedolia. 2) Presumir que los nios criados por padres del mismo sexo sern homosexuales (y como si ello fuere negativo). 3) La necesidad de brindarle a los nios dos modelos de identicacin: materno por parte de una mujer y paterno por parte de un hombre. A nuestro entender, otro argumento que todava se sigue esgrimiendo, a pesar de las distintas voces autorizadas que han contestado, es la idea en torno a
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que la homosexualidad es una enfermedad. No slo se carece de base cientca alguna, sino que es sabido que hace tiempo ya, en 1973, la homosexualidad fue eliminada por la American Psychiatric Association como categora de trastorno mental del DSM III (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders). Y otro argumento ms que tampoco fue mencionado por el autor gira en torno al impacto en los nios de la homofobia social. En este sentido, se suele decir que la mirada negativa sobre la adopcin por parte de personas del mismo sexo no se funda en la habilidad de ellos para cuidar y hacerse cargo de la crianza de un nio, sino por la discriminacin a la cual estaran expuestos. Uno dejara que su hijo vaya a la casa de un compaerito cuyos padres son del mismo sexo? Que los nios percibiran esta conducta homofbica por parte de los terceros, lo cual sera un perjuicio para ellos. Esta aseveracin merece la siguiente observacin. Como aconteci hace muchos aos con los hijos de padres divorciados, la mayor aceptacin social se debe construir; por lo tanto, deber pasar un tiempo para que la sociedad aprehenda valores, actitudes y comportamientos ms igualitarios; donde no se sorprenda ante el vnculo afectivo entre dos personas del mismo sexo. Siempre en las grandes conquistas, como de la que somos protagonistas hoy tras la sancin de la Ley No. 26.618, habr una etapa de acomodamiento donde varios nios deban sufrir por la discriminacin que se deriva de la homofobia social; pero ste ser el precio que deber pagarse para que, en un tiempo, ningn nio sea vctima de un tratamiento prejuicioso e injusto. De este modo, si no se hubiera sancionado una ley como la que aqu se analiza, ese cambio social no se producira jams o, de mnima, tardara mucho ms tiempo en aterrizar y expandirse a los nes de alcanzar una sociedad igualitaria, al menos en lo que a orientacin sexual se reere.12
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Todos estos temores habran sido puestos de resalto por la doctrina espaola durante el debate y tambin despus de la ley de matrimonio igualitario, Ley No. 13/2005. Al respecto, se ha expresado que en parte por el desconocimiento y la ausencia de reconocimiento social, y, en parte, por la homofobia presente en nuestra cultura, posiblemente sean las familias con respecto a las cuales se tienen ms prejuicios en nuestra sociedad. Estos prejuicios se han hecho evidentes en el debate social que ha rodeado la regulacin del matrimonio civil entre personas del mismo sexo y la posibilidad de la adopcin conjunta de menores que en este cambio legislativo se propiciaba. Los temores manifestados con respecto a los menores se reeren, al menos, a los posibles desajustes psicolgicos que pueden experimentar por el hecho de no disponer de una gura femenina y otra masculina; las posibles alteraciones que se pueden producir en su identidad sexual y genrica, as como la mayor probabilidad de que los propios hijos o hijas sean tambin homosexuales; el rechazo social que pueden experimentar, dada la homofobia de nuestra sociedad, as como el mayor riesgo que supuestamente tendran de sufrir abuso sexual. Tras esta sntesis acerca de los temores de la crianza homoparental a travs de la gura de la adopcin, se arma que tanto aquellos estudios como los posteriores han demostrado que estos temores son infundados. Aunque sea un rea de estudio joven (las primeras investigaciones se publican en los aos setenta), ya en estos momentos disponemos de un bagaje relativamente amplio de estudios desarrollados en distintos pases, sobre todo en Estados Unidos y Reino Unido, pero tambin ms recientemente en Blgica, Francia, Canad, Holanda o Noruega, entre otros (GONZLEZ, MARA DEL MAR y LPEZ, FRANCISCA, Familias homoparentales y adopcin conjunta: entre la realidad y el prejuicio en Consejo General del Poder Judicial, op. cit. p. 455.
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Regresando con el psicoanalista francs, ste cita una investigacin realizada por Ellen LEWIN, una antroploga de la Universidad de Iowa, Estados Unidos, sobre Valores familiares, hombres gay y adopcin en Amrica Latina, en la que se estudiaron 44 parejas del mismo sexo, integradas por hombres que se encontraban criando un nio, donde una de las tantas conclusiones a las que se arriba es que esos hombres nada tienen de nuevo que ofrecer a los hijos fuera de los que ellos mismos vivieron en su propia familia. Muchos, completamente ultrapasados por los acontecimientos, retornan con su madre para pedir recetas. La homosexualidad como subversin, como dice ROUDINESCO en su libro, no se verica aqu.13 Por lo general, cuando se alude al impacto real de la crianza homoparental en el desarrollo de los nios se apela a las conclusiones arribadas por la American Academy of Pediatrics (AAP) institucin que nuclea a ms de 55,000 pediatras estadounidenses, que el 4 de febrero de 2004 emiti un comunicado en el cual se expresa que los nios que han nacido o han sido adoptados por un miembro de una pareja de gays o lesbianas merecen la seguridad de tener dos padres legalmente reconocidos, y en materia de adopcin de integracin se dice que la AAP apoya los esfuerzos jurdicos y legislativos que hagan posible la adopcin de nios por el segundo padre o co-padre en esas familias. Ambas armaciones se fundan en la siguiente aseveracin: Un cuerpo creciente de literatura cientca demuestra que los nios que crecen con 1 o 2 padres gay y/o lesbianas son iguales en funcionamiento cognitivo, social y sexual que los nios cuyos padres son heterosexuales. El desarrollo ptimo de los nios parece ser inuido ms por la naturaleza de las relaciones e interacciones dentro de la unidad familiar que por la forma estructural particular que toma.14 En esta misma lnea, el 6 de julio de 2002 se presentaron los resultados de un estudio realizado por el Departamento de Psicologa Evolutiva de la Universidad de Sevilla y el Colegio Ocial de Psiclogos de Madrid, donde se analiz el desarrollo infantil y adolescente de quienes viven en hogares homoparentales; un total de 28 personas entre 3 y 16 aos. Las conclusiones arribadas en este estudio no dirieron de las mencionadas por la AAP. Aqu se asever que la orientacin sexual de los progenitores, en s misma, no parecer ser una variable relevante a la hora de determinar el modo en que se construye el desarrollo y
HAMAD, NAZIR, Adopcao e parentalidad: questoes atuais, Porto Alegre, Editora M, 2010, pp. 118 y ss. Informe tcnico: coparentalidad o adopcin por segundo padre por padres del mismo sexo de la Academia Americana de Pediatra, elaborado por ELLEN C. PERRIN, MD, y el Comit de Aspectos Psicosociales de la Salud Infantil y Familiar, disponible en: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/04/21/Coparentalidad_y_adopcion_AAP_in forme tecnico.pdf.
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ajuste psicolgico de hijos e hijas.15 En esta investigacin se relevaron diversas variables, observndose de manera sinttica las siguientes consideraciones: a) perles personales de nios y jvenes sanos y ajustados; b) capacidades educativas adecuadas; c) dinmica familiar saludable; d) vida cotidiana estable y rica en experiencias, y e) apoyo social suciente. Especcamente sobre el desarrollo y ajustes psicolgicos de los hijos e hijas de gays y lesbianas, se observa: a) un desarrollo sano y armnico; b) nios y nias integrados y con amigos, y c) desarrollo reexionado y libre de la sexualidad. Sobre qu aporta a nios y nias el reconocimiento del matrimonio civil a personas del mismo sexo y, entre otros efectos, la posibilidad de adoptar en forma conjunta de conformidad con la Ley espaola No. 13/2005, se asevera que el reconocimiento legal del vnculo lial a ambos progenitores del mismo sexo garantiza y protege los derechos de nios y nias de padres homosexuales, siendo que en denitiva, junto a la seguridad psicolgica, el reconocimiento de la paternidad compartida o la adopcin conjunta va a aportar tambin otras seguridades (jurdicas o econmicas, por ejemplo) a la vida de nios y nias.16 sta es una de las tantas investigaciones de campo citadas en un completsimo trabajo de doctrina donde, en su gran mayora, se arma que no es posible observar consecuencias negativas o desventajosas en los nios criados por parejas o personas del mismo sexo en relacin con aquellos que viven con padres heterosexuales. En este sentido, y tras analizar diversas investigaciones, se asevera que no existe ningn factor objetivo que exija excluir, a priori y de modo absoluto, a una pareja homosexual como posible sujeto idneo para adoptar a menores. La divergencia de los estudios cientcos al respecto, lo nico que permite armar es que hay casos contrastados en que la educacin en un entorno homosexual ha sido plenamente satisfactorio para muchos menores. Agregndose que primar la heterosexualidad de la pareja sobre el inters del menor, supone desgurar la propia nalidad de la adopcin, y que por ello centrados en el derecho espaol se arma que
[...] la acreditacin de la idoneidad para adoptar deber hacerse por los organismos administrativos competentes, atendiendo a los criterios objetivos, establecidos al efecto, con independencia de que quienes constituyan la pareja sean del mismo o distinto sexo. La efectiva constitucin de la adopcin depender, como hasta ahora, de la mejor garanta del inters del menor entre quienes son idneos para garantizarlos.17
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Citado por TALAVERA FERNNDEZ, PEDRO, El matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la adopcin, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 446. 16 GONZLEZ, MARA DEL MAR y LPEZ, FRANCISCA, op. cit., pp. 456 y ss. 17 Ibidem, pp. 449 y 450.
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Un trabajo de la espaola Mara Dolores FRAS NAVARRO, especialista en metodologa de las ciencias del comportamiento de la Facultad de Psicologa de la Universidad de Valencia, pone de resalto cmo son los diseos de las investigaciones que se utilizan en el rea de la homoparentalidad. Al respecto, se expresa que el patrn de estudio radica, bsicamente, en analizar a madres y padres heterosexuales como grupo de control o gua para descubrir la calidad de la parentalidad homosexual. Tras esta consideracin general, se destaca un dato que sobresale de las investigaciones: las creencias sobre diferencias de ajuste psicolgico entre los nios criados por padres heterosexuales y padres gays o madres lesbianas no estn apoyadas por los resultados de los estudios empricos. Y que
Los resultados de las investigaciones psicolgicas que planican diseos comparativos entre las caractersticas de la heteroparentalidad y las de la homoparentalidad, sealan que los padres gays y las madres lesbianas actan como los padres heterosexuales y el desarrollo psicosocial de los nios no est afectado negativamente por la orientacin sexual de sus padres, destacando la no diferencia estadstica entre los grupos. De este modo, su ajuste cognitivo, emocional, sexual y social no es estadsticamente diferente del de sus homlogos criados en familias con padres heterosexuales.18
En el plano nacional, cabe traer a colacin ciertas armaciones expresadas en un informe rmado por varios investigadores del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Cientcas y Tcnicas), presentado en el Senado durante el debate de la ley de matrimonio igualitario. All se puso de resalto que
No se puede plantear como impedimento matrimonial que un nio/a pueda sufrir a futuro porque la sociedad es discriminatoria. Eso es una verdadera falacia e insensatez. Todos podemos llegar a sufrir o no. Nadie les dice a los afrodescendientes o judos que en determinados contextos no se reproduzcan porque sus hijos/as van a sufrir. Ese argumento [] est asociado al ideal de raza pura, escondida en la imagen del futuro sufrimiento. El problema es de la sociedad que discrimina, no de la persona discriminada.
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Agregndose que
Por dcadas se estudiaron las consecuencias en la vida de los hijos de arreglos familiares que escapan a las normas jadas por la ley como las ms deseables: estudios sobre hijos de madres solteras, de padres divorciados, de viudas y viudos, criados
18 FRAS NAVARRO, MARA DOLORES, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo: resultados de la investigacin psicolgica, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 498 y 499.
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por abuelas y abuelos [] Los hallazgos invariablemente mostraron que las variables fundamentales del desarrollo de la personalidad pasan por otro lado: por la contencin y afecto, por el ambiente en el hogar, por el respeto y la responsabilidad.
Como cierre de este apartado traemos a colacin ciertas palabras esgrimidas por dos referentes obligados cuando se trata de relacin padres e hijos, familia y orientacin sexual. La primera es la citada y reconocida historiadora y psicoanalista francesa Elisabeth ROUDINESCO, quien en su excelente obra La familia en desorden reexiona:
Ser preciso, en consecuencia, que al convertirse en padres los homosexuales de hoy borren de su memoria las huellas de esos sufrimientos para que sus hijos no los hereden? Ser preciso que rechacen su inclinacin sexual y las revueltas de su juventud para no darlas como ejemplo a hijos intimados a no parecrseles jams? En vez de obedecer a tal conminacin, acaso creamos preferible que cada uno sea padre con su historia, con su inconsciente.19
Termina aseverando que la familia venidera debe reinventarse una vez ms.20 La segunda corresponde a la psicloga argentina Eva GIBERTI, quien al analizar la adopcin a la luz de la nueva conquista, la Ley No. 26.618, seala: La crianza y educacin realizada por gays y lesbianas constituye una forma de organizacin familiar que deber responder, prioritariamente, al inters superior del nio, en tanto y cuanto para todos los nios propiciamos un mundo en el que las caractersticas de la orientacin sexual no impliquen exclusiones.21
3. Perspectiva jurdica de inters sobre la adopcin por personas del mismo sexo
A) Legal-constitucional Algunos textos internacionales y constitucionales se reeren de manera precisa a la orientacin sexual como una variable discriminadora. Por citar un ejemplo, la Constitucin portuguesa, en su artculo 13.2 establece que nadie puede ser
ROUDINESCO, ELISABETH, op. cit., p. 213. Ibidem, p. 214. 21 GIBERTI, EVA, Nias y nios adoptados por personas del mismo sexo, disponible en: http://www.imagoagenda.com/ articulo.asp?idarticulo=1320 (compulsado el 5 de agosto de 2010). Esta misma expresin es la utilizada por GIBERTI en su artculo sobre Adopcin y la alternativa homosexual publicado en una de las primeras obras donde se abord de manera particular o especial la adopcin homoafectiva en el mbito nacional. Me reero al ttulo Adopcin. La cada de un prejuicio, publicada por la CHA y Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.
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privilegiado, beneciado, perjudicado, privado de cualquier derecho [] en razn de la ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religin, convicciones polticas o ideolgicas, instruccin, situacin econmica, condicin social u orientacin sexual.22 En esta oportunidad nos interesa profundizar sobre la experiencia europea, ya que, en denitiva, a este mbito pertenecen los pases que admiten el matrimonio a parejas del mismo sexo, as como tambin la adopcin conjunta a parejas casadas o en una unin convivencial. A nivel regional se observan documentos jurdicos de inters. El tratado que establece una Constitucin para Europa, aprobado el 29 de abril de 2004, en su artculo II-81, prohbe toda clase de discriminacin, en particular la ejercida en razn de la orientacin sexual. Pero el instrumento jurdico ms elocuente, preciso y pionero que habra marcado uno de los primeros y principales pasos en el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo aunque con diferente extensin o regulacin, como veremos es la Resolucin No. 28/1994 del Parlamento Europeo sobre Igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unin Europea, aprobada el 8 de febrero de 1994, que como se dice supuso un arranque del reconocimiento institucional de la convivencia afectiva homosexual.23 En otra Resolucin posterior, de 1998, el Parlamento solicit a los Estados que
[] reconozcan la igualdad de derechos de los homosexuales, especialmente mediante el establecimiento, donde an no sea el caso, de contratos de unin civil, con vistas a suprimir todas las formas de discriminacin de las que an son vctimas los homosexuales en particular, en materia de derechos scal, regmenes patrimoniales, derechos sociales, etctera, y que contribuyan mediante la informacin y la educacin, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en la sociedad (DCE del 16 de marzo de 1998, prrafos 65 a 69).
Cabe destacar que en 2003 el Parlamento Europeo present un informe donde se instaba a los Estados a reconocer a las parejas del mismo sexo los mis194
El destacado nos pertenece. MOLINER NAVARRO, ROSA M., El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 218. Agregndose que esta Resolucin tuvo una notable repercusin en los pases de la Unin Europea, marcando un claro punto de inexin en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurdico a las uniones homosexuales. Sin embargo, se realizan algunas observaciones crticas como son que, en un primer momento, el objetivo era que la Comisin emitiera una Directiva y no una Recomendacin, siendo la primera un documento de mayor peso o valor jurdico al exigir la armonizacin legislativa de los pases de la Unin Europea. O que en la discusin del texto de la Resolucin se evidenciaron las profundas diferencias entre distintas posiciones polticas e ideolgicas, siendo que la en la votacin participaron slo 273 de un total de 518 parlamentarios, de los cuales 159 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.
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mos derechos que a las parejas de diverso sexo, pero el texto fue rechazado por 279 votos contra 259 y 9 abstenciones, y entonces slo se aconsej a la Unin Europea incluir en su agenda poltica el debate sobre los matrimonios homosexuales. De manera ms reciente, y en atencin al paulatino reconocimiento del matrimonio igualitario, en un informe sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, aprobado el 15 de enero de 2009 por 401 votos a favor, 220 en contra y 67 abstenciones, se insta a los Estados miembros que hayan regularizado las parejas compuestas por personas del mismo gnero a que reconozcan las uniones o matrimonios celebrados en otros Estados de la Unin para salvaguardar el derecho de la libre circulacin en la Unin Europea. En particular, en materia de adopcin por parejas del mismo sexo, es de destacar que la mencionada Resolucin del 8 de febrero de 1994 inst a la Comisin Europea a dictar una Recomendacin que debera, como mnimo, tratar de poner n [] a toda restriccin de derechos de las lesbianas y los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar nios (Reexin General nm. 1, apartado sexto). Esta Recomendacin nunca lleg a emitirse. Asimismo, en la Resolucin sobre el Respeto a los Derechos Humanos en la Unin Europea, del 16 de marzo de 2000, el Parlamento Europeo volvi a insistir en el tema al solicitar la plena equiparacin jurdica de las parejas del mismo sexo con respecto a las de diverso sexo, lo cual abarcara el reconocimiento de la idoneidad a priori como adoptantes (prrafos 56 a 59). Cruzando el Atlntico, y tambin en el plano supralegal, encontramos algunos textos constitucionales contrarios a la tendencia expresada, observando una mirada negativa o prohibitiva de carcter expresa sobre la homosexualidad, ya sea circunscribiendo el matrimonio, o incluso las uniones, a las parejas de diverso sexo, tal como lo expresa la Constitucin hondurea luego de su reforma de 2005, o de manera puntual, excluyendo la adopcin por parejas del mismo sexo, como lo hace la Constitucin ecuatoriana de conformidad con su sionoma actual tras su reforma en 2008. Veamos. El artculo 112 de la Constitucin de Honduras, en su parte pertinente, establece:
Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales naturalmente, a contraer matrimonio entre s, as como la igualdad jurdica de los cnyuges [] Se reconoce la unin de hecho entre las personas igualmente capaces para contraer matrimonio. La ley sealar las condiciones para que surta efecto el matrimonio. Se prohbe el matrimonio y la unin de hecho entre personas del mismo sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros pases no tendrn validez en Honduras.
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Tan hostil por no decir homofbico se muestra este texto que incluso aquellas parejas del mismo sexo que celebraron nupcias o una unin estable en pases en donde ello est permitido, son como si no existieran para el Estado hondureo. El otro ejemplo, citado donde ya desde la Constitucin se impone una limitacin o prohibicin a la adopcin por personas del mismo sexo, es la ecuatoriana. Veamos. Si bien el artculo 67 comienza utilizando trminos muy amplios y pluralistas al decir que se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus nes. stas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes, luego indica que el matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo cual despeja toda duda sobre la posibilidad de extender la gura del matrimonio a todas las personas, con independencia de su orientacin sexual, postura legislativa constitucional que no es la misma cuando se trata de la unin estable, al armar el artculo 68 que la unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.24 Culminando esta normativa con la siguiente tajante expresin: La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.
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Esta clara distincin que hace el texto constitucional en anlisis, por el cual el matrimonio queda habilitado slo a las parejas heterosexuales y las uniones de hecho a stas como a las del mismo sexo, es la que se resalta en un importante precedente dictado el 3 de agosto de 2010 por un juez del Distrito Norte de California, donde decreta la inconstitucionalidad de la llamada Proposicin 8, aludindose la iniciativa popular donde los votantes, adems de elegir autoridades gubernamentales, deban expedirse a favor o en contra del derecho a contraer matrimonio por las parejas del mismo sexo. El 52% vot a favor de esta Proposicin 8, es decir, que el matrimonio quede reservado a las parejas heterosexuales. Esta decisin popular fue puesta en crisis ante los estrados judiciales. Si bien la Corte Suprema de Justicia en un precedente de 2009, por mayora de seis a uno, decret la validez del referndum popular, argumentando a diferencia de lo que haba expresado un ao antes que las parejas del mismo sexo contaban con la gura de domestic partnerships que les otorgaba una gran cantidad de derechos similares a las parejas casadas; en este nuevo y reciente fallo, el juez Vaughn Walker declar la inconstitucionalidad de la mencionada Proposicin 8 por diversas razones. Una de ellas, que las domestic partnerships no satisfacen la obligacin del Estado de California de permitirles a los demandantes casarse, dndose dos fundamentos para arribar a tal aseveracin. La primera, que las domestic partnerships son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signicado social como poltico, y la segunda, que precisamente las domestic partnerships fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benecios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explcitamente, se veda el matrimonio a estas personas. En denitiva, por estos argumentos entre tantos otros, en la sentencia se arma que la Proposicin 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legtima razn. Entiendo que estas armaciones hubieran sido vlidas para responden o contrarrestar, de manera acabada, la jugada que realizaron algunos de nuestros legisladores que pretendieron presentar proyectos de ley sobre uniones civiles en medio del debate del matrimonio igualitario.
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El panorama supralegal europeo se muestra ms amigable o proclive en aceptar normativas estaduales de tinte igualitarias que lo que acontece en Amrica Latina. Esta situacin viene a rearmar la verdadera conquista que ha sido la sancin de la Ley No. 26.618, la cual fue dictada en un contexto normativo de jerarqua superior ms hostil, menos favorable, ms reticente; es decir, ms apegada a la nocin tradicional-religiosa de familia. B) Legal-legal Un escaln ms abajo nos encontramos con diferentes formas de abordar la cuestin de la adopcin por parejas del mismo sexo. Aqu distinguimos un amplio abanico de posibilidades legislativas sobre cmo abordar esta cuestin. Veamos: 1) legislaciones que no regulan y, por ende, se entiende que no est permitida la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo; 2) legislaciones que admiten el matrimonio igualitario y donde la adopcin constituye una de las tantas consecuencias o posibilidades que se derivan de este reconocimiento; 3) legislaciones que admiten el matrimonio igualitario, pero excluyen de manera expresa la adopcin; 4) legislaciones que regulan las uniones de hecho o estables entre personas del mismo sexo, pero quitan de este mbito la posibilidad de adoptar, y 5) a la inversa, legislaciones que otorgan un marco legal a las uniones, con independencia de la orientacin sexual de sus miembros, incluyendo la adopcin. Como se puede observar, aqu nos circunscribimos al anlisis o estudio legislativo, y no al jurisprudencial, de manera sistematizada por razones de tiempo y espacio. Ms all de esta advertencia, es imposible no aludir a ciertos avances jurisprudenciales, mxime en aquellos pases que carecen de una regulacin integral sobre el matrimonio o las uniones convivenciales del mismo sexo. Precisamente en esos pases varios de Amrica Latina la doctrina jurisprudencial habra ocupado un lugar de privilegio para plantear y abordar la cuestin de la adopcin por parte de estos ncleos familiares. En particular, y como veremos en breve, los casos de adopcin homoafectiva en el marco de legislaciones que nada dicen al respecto, se habran presentado a travs de los casos de adopcin unipersonal integrativa del hijo biolgico o adoptivo de una persona cuya pareja, del mismo sexo, pretende tener un vnculo lial a travs de la gura de la adopcin. Por ello, un total silencio de carcter jurisprudencial sera injusto en atencin al invalorable rol mostrado por la justicia en el tema de la adopcin por personas del mismo sexo en varios pases.
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Realizada esta aclaracin, pasamos a brindar un rpido panorama sobre la mayor o menor resistencia legislativa en materia de adopcin por parejas del mismo sexo dentro del campo normativo delimitado.25 De este modo, encontramos: a. Pases que regulan el matrimonio igualitario Del total de 10 pases que permiten el matrimonio igualitario, que son, en orden ascendente: Holanda, Blgica, Canad, Espaa, Sudfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia y Argentina,26 slo la ley portuguesa excluye hoy la adopcin. As, la Ley No. 9/2010, del 31 de mayo,27 dispone en su artculo 3o. que 1. Las
Amplio es el material bibliogrco referido a las convivencias de pareja del mismo sexo y, en particular, su anlisis en el derecho europeo. Entre tantos, se recomienda compulsar adems de los que se citarn de manera especial ms adelante: GONZLEZ BEILFUSS, CRISTINA, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unin Europea, Barcelona, Marcial Pons, 2004; MURILLO MUOZ, Matrimonio y convivencia en pareja en el mbito de la Unin Europea. Hacia un nuevo modelo de matrimonio, Madrid, Dikinson, 2006; VARIOS AUTORES, Des Concubinages. Droit interne. Droit International. Droit Compar, Pars, Litec Groupe Lexisnexis, 2002; QUINEZ ESCMEZ, ANA, Uniones conyugales o de pareja: formacin, reconocimiento y ecacia internacional, Barcelona, Atelier, 2007 y ALONSO PREZ, JOS IGNACIO, El reconocimiento de las uniones no matrimoniales en la unin europea, Barcelona, Bosch Civil, 2007. 26 Tambin se encuentran varios reconocimientos legislativos del matrimonio igualitario a nivel estadual. Veamos: en Estados Unidos ello acontece en los estados de Massachussets, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire y Washington D.C. Un vuelco interesante muestra el estado de California, donde si bien en un referndum el 52% vot a favor de la llamada Proposicin 8, es decir, en contra del matrimonio igualitario, el 3 de agosto de 2010 el juez federal Vaughn Walker, del Distrito Norte de California, declar inconstitucional la mencionada Proposicin 8. En una extensa sentencia de 138 pginas, y tras un minucioso anlisis sobre los antecedentes de la aludida Proposicin, una sntesis precisa sobre cmo el caso llega a esa instancia judicial, los fundamentos o argumentos de cada una de las partes (los que pretenden atacar el referndum y los que lo deenden), el juez asever: No existe base racional para el hecho de que la Proposicin Ocho pueda apartar a un grupo de mujeres y hombres gays denegndoles licencias de matrimonio; que de hecho, hay evidencias de que la Proposicin Ocho establecera en la Constitucin de California que las parejas de sexos opuestos son superiores a las del mismo sexo; y que las domestic partnerships no satisfacen la obligacin de California de permitirles a los demandantes casarse. Para esta ltima armacin se exponen dos razones. La primera, que las domestic partnerships son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signicado social como poltico, y la segunda que, precisamente, las domestic partnerships fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benecios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explcitamente, se veda el matrimonio a estas personas. En denitiva, por estos argumentos entre tantos otros, en la sentencia se arma que la Proposicin 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legtima razn. Asimismo, cabe traer a colacin la experiencia mexicana, cuyo Distrito Federal, en una ley sancionada el 21 de diciembre de 2009 introduce varias modicaciones al Cdigo Civil y Procesal Civil, entre ellas el matrimonio igualitario. La constitucionalidad de esta normativa fue cuestionada ante la Corte Suprema de Justicia de Mxico por una accin planteada por el procurador General de la Repblica (http://www.zocalo.com.mx/ seccion/articulo/discute-suprema-corte-demanda-de-pgr-por-bodas-gay, compulsada el 4 de agosto de 2010). En fecha 5 de agosto de 2010 el Tribunal, por mayora de 8 votos contra 3, se expidi a favor de la constitucionalidad del matrimonio igualitario, por lo cual el debate habra quedado zanjado (cfr. http://noticias.terra.com.ar/supremacorte-mexicana-declara-constitucional-matrimonio-gay,c683f25ca844a210VgnVCM20000099f154d0RCRD.html, compulsada el 7 de agosto de 2010). 27 Un excelente anlisis de cmo Portugal lleg a la sancin de esta legislacin se podr ver en el trabajo de JOS M. L. VILLAVERDE sobre Las uniones de hecho (del mismo y distinto sexo) y su consideracin como familia en Portugal: una visin a la luz del artculo 36 de la Constitucin de la Repblica Portuguesa, que saldr en el nmero 48 de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, que edita Abeledo-Perrot.
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modicaciones introducidas por la presente ley no implican la admisibilidad legal de la adopcin, en cualquiera de sus modalidades, por personas casadas con un cnyuge del mismo sexo. Para rearmar esta prohibicin, en el apartado 2 se arma que ninguna disposicin legal en materia de adopcin puede ser interpretada en sentido contrario a lo dispuesto en el nmero anterior. La legislacin belga, que extiende la gura del matrimonio a las parejas del mismo sexo en 2003, exclua por aquel entonces tanto la adopcin conjunta como la de integracin (por parte del cnyuge del mismo sexo); esta restriccin fue sorteada en una ley posterior sancionada en 2006 por un voto de diferencia (34 a favor, 33 en contra y 2 abstenciones). A nivel estadual, el Distrito Federal en Mxico sancion el 21 de diciembre de 2009 la ley que reconoce el matrimonio con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes. Este reconocimiento se desarrolla en el marco de una reforma ms integral de varias normas del Cdigo Civil y Procesal Civil para el Distrito Federal. En primer lugar se reforma el artculo 146 del Cdigo Civil, que ahora reza: Matrimonio es la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente cdigo. En materia de adopcin se reforma el artculo 391, el que observa el siguiente texto:
Los cnyuges o concubinos podrn adoptar, cuando los dos estn conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque slo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se reere el artculo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete aos de edad cuando menos. Se debern acreditar, adems, los requisitos previstos en las fracciones del artculo anterior.
Cierra el articulado expresando: Para los efectos de este artculo, no procede la adopcin cuando los cnyuges o concubinos sean del mismo sexo. Una primera conclusin: la gran mayora de las legislaciones que receptan el matrimonio igualitario admite o permite no habran encontrado razones para excluir a priori la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo. b. Pases que regulan las uniones igualitarias y permiten la adopcin conjunta Las legislaciones que habilitan la adopcin a las parejas convivientes del mismo sexo pertenecen al derecho europeo, siendo un producto tpico de los parti-
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dos social demcratas del norte de Europa, en alianza con las organizaciones homosexuales.28 Con esta armacin general, se observa una gran cantidad de pases que regulan las uniones convivenciales, admitindose la adopcin; sin embargo, varias de ellas comenzaron prohibiendo la adopcin y despus modicando esta postura restrictiva. En este grupo se encuentra Dinamarca, que, como es sabido, fue el primer pas en legalizar este tipo de ncleo familiar en su ley The Danish Registered Partnership Act, del 1o. de octubre de 1989, y cuya reforma en 1999 habilit la adopcin por parte de un conviviente, de los hijos del otro miembro de la pareja. Suecia, en su Registered Partnerships Act, de 1994, tampoco permita la adopcin hasta su reforma de 2003. Holanda, en 1998, sanciona su ley de contrato de convivencia registrada, donde en materia de responsabilidad parental se permite que un miembro de la pareja pueda compartir el ejercicio de la autoridad parental del hijo de uno de ellos bajo determinadas condiciones: autorizacin expresa del padre o madre biolgicos, si stos estuvieran vivos o fueren conocidos, o mediante autorizacin judicial segn las circunstancias del caso, admitindose tambin el ejercicio conjunto cuando un nio nace de una pareja lesbiana registrada mediante el uso de tcnicas de fertilizacin asistida. En materia de adopcin, es a partir de la reforma de 2001 que queda habilitada la adopcin de integracin, as como la adopcin conjunta. Alemania, en 2001, sanciona su ley para la supresin de la discriminacin de las parejas homosexuales, otorgndole a las parejas del mismo sexo registradas efectos similares al matrimonio, incluso la nacionalidad, pero exceptundolas del campo de la adopcin, tutela, patria potestad y la procreacin asistida. El panorama espaol es ms complejo, ya que obliga a realizar un anlisis sobre el desarrollo legislativo en cada una de las comunidades autnomas, que son las que regulan las uniones de hecho. Algunas permiten la adopcin, otras la prohben y otras, como la de Asturias de 2002,29 Andaluca de 200230 y Ex28 MOLINER NAVARRO, ROSA M., El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado, en Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 228. 29 La Ley 4/2002 del 23 de mayo dispone en su artculo 8o. referido al Acogimiento familiar de menores que los miembros de una pareja estable podrn acoger a menores de forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable; entendindose por pareja estable la unin libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de parentesco [] (artculo 3.1). 30 La Ley 5/2002, que entiende por parejas de hecho a la unin de dos personas con independencia de su opcin sexual, establece en su artculo 9o. sobre Acogimiento familiar que los componentes de las parejas de hecho podrn iniciar ante la Administracin de la Junta de Andaluca, de forma conjunta, los procedimientos para la constitucin de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto por el artculo 33 de la Ley 1/1 998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atencin al Menor, en relacin con los criterios de valoracin de idoneidad
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tremadura de 2003,31 habilitan slo la gura del acogimiento familiar, pero no la adopcin. Entre las que s lo hacen se encuentran las leyes de parejas estables de Navarra de 2000,32 del Pas Vasco de 200333 y de Euzkadi de 2003,34 por citar algunas. Es dable destacar que la ley de Aragn de 1999, reformada en 2004, en un primer momento circunscriba la adopcin conjunta a las parejas heterosexuales y tras dicha reforma la ampli a las parejas del mismo sexo, observando en la actualidad su artculo 10 que las parejas estables no casadas podrn adoptar conjuntamente, es decir, se le quit la palabra heterosexuales despus de no casadas. Como ejemplo de ley de parejas de hecho que, en un principio, reconoca esta gura con independencia del sexo de sus integrantes, pero exclua la adopcin, es la Ley catalana de Uniones Estables de Pareja 10/1998, que en su artculo 6o. deca: los miembros de la pareja heterosexual estable pueden adoptar en forma conjunta, por ende, quedaban fuera de este derecho las parejas del mismo sexo. Esta normativa fue derogada por la Ley 3/200535 del 8 de abril,
aplicados en dichos procedimientos, en ningn caso podr ser utilizado como factor discriminatorio la opcin o la identidad sexual de los solicitantes. 31 La Ley 5/2003 disponen en su artculo 8o. que 1. Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Extremadura, la funcin tuitiva de los derechos de la infancia, as como todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopcin de menores, los miembros de la pareja de hecho podrn acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable. 2. En los casos de disolucin de una pareja de hecho, en vida de ambos miembros, que hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a un menor de edad, en lo relativo a la guarda y custodia de ste se estar a lo que disponga, en inters del menor, la entidad pblica competente en materia de proteccin de menores. En los supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidir el Juez a propuesta de la entidad pblica. 32 La Ley Foral 6/200 del 3 de julio dispone en su artculo 8o. sobre la Adopcin que 1. Los miembros de la pareja estable podrn adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. 2. Se adecuarn las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimiento para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables. 33 La Ley 2/2003, adems de permitir el acogimiento familiar (artculo 7o.), en su artculo 8o. regula tanto la adopcin conjunta como de integracin en los siguientes trminos: 1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biolgico de una de las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado por la otra parte. 34 La Ley 2/2003 dispone en su artculo 8o. De la adopcin que 1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biolgico de una de las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado por la otra parte. En su exposicin de motivos, en lo relativo a esta postura legislativa favorable a la adopcin, se expresa: El captulo III regula la adopcin y el acogimiento familiar de menores, as como el rgimen sucesorio aplicable a las parejas inscritas. En el primer caso, se trata de poner n a la discriminacin que padecen nicamente las parejas compuestas por dos hombres o dos mujeres, que son las que se ven privadas en el actual ordenamiento jurdico de la posibilidad de adoptar o acoger conjuntamente. 35 Esta normativa, en su prembulo, recuerda que el ordenamiento civil cataln fue el primero en el Estado espaol de alinearse con las entonces incipientes corrientes prelegislativos y legislativos que, en el mbito de las parejas de hecho, empezaban a aorar en los ordenamientos de nuestro entorno geogrco y cultural. As, ya el prembulo de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, reconoca que, aparte del matrimonio, en la sociedad catalana haba otras formas de unin en convivencia de carcter estable, tanto heterosexuales como homosexua-
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que modic varias leyes, entre ellas la 10/1998, destacando en su Prembulo las razones del cambio de 180 grados en materia de adopcin conjunta por parejas del mismo sexo:
Ahora, la presente ley da un paso adelante y elimina dicha restriccin legal a la adopcin por parejas homosexuales, en el marco de lo que dispone la Resolucin del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2003, sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, la cual reitera en este punto la Resolucin de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de los derechos de los gays y las lesbianas en la Comunidad Europea, que insta a los estados miembros a velar por la aplicacin del principio de igualdad de trato, con independencia de la orientacin sexual de las personas interesadas, en todas las disposiciones jurdicas y administrativas.
Como cierre de este segundo subapartado, no podemos dejar de lado una de las pocas experiencias legislativas integrales que regulan las parejas de igual y diverso sexo en la regin latinoamericana. Nos referimos a Uruguay, que si bien en su Ley de Uniones Concubinarias, Ley No. 18.246, publicada en el Diario Ocial del 10 de enero de 2008, pretendi eludir la cuestin de la adopcin; s lo haba hecho en su Ley No. 18.590 de 2009, mediante la cual se introdujeron varias modicaciones sustanciales a la institucin de la adopcin, de manera solapada. Es que nada se dice de manera puntual sobre la adopcin homoparental, pero al extenderse la posibilidad de adoptar a los matrimonios o concubinos sin especicarse nada con respecto a la orientacin sexual de sus integrantes, se presumira que tanto los concubinos de diverso sexo como los de mismo sexo se encontraran incluidos. c. Pases que regulan las uniones igualitarias pero excluyen o restringen la adopcin
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Amn de las legislaciones ya citadas donde en un primer momento prohiban la adopcin conjunta, ahora sera minoritaria este tipo de normativa, citando slo a modo de ejemplo la legislacin portuguesa. Portugal regul de manera integral las parejas convivientes en su Ley No. 135/1999, que slo se refera a las inteles, y que en los ltimos aos haban aumentado. Adems, sealaba que este aumento se haba producido de una forma paralela al crecimiento de la aceptacin que todas estas otras formas tenan en nuestra sociedad. En cuanto a la adopcin, sin embargo, la Ley se mantuvo en las mismas coordenadas que el Cdigo de familia, y limit tanto la adopcin conjunta como la de los hijos del conviviente al matrimonio y a las parejas formadas por un hombre y una mujer.
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gradas por personas de diverso sexo. Fue la Ley No. 7/2001 la que extendi esta gura a las parejas del mismo sexo, pero vedndoles la adopcin (artculo 7o.).
4. Adopcin por parejas del mismo sexo: diferentes supuestos jurdicos

Uno de los temas ms arduos que involucran los derechos del nio en la familia, desde una concepcin amplia de esta ltima, como se viene sosteniendo y rearmando, es el de la adopcin por parejas del mismo sexo. La cuestin de la adopcin y la orientacin sexual encierra diferentes supuestos, como son: 1) la adopcin unipersonal, donde quien pretende adoptar es homosexual; 2) la adopcin de integracin, es decir, la adopcin por parte de una persona del hijo o hijos biolgicos o adoptivos de su pareja del mismo sexo, y 3) la adopcin conjunta por dos personas del mismo sexo, sean matrimoniales o unidas de hecho o convivencial. Todas estas categoras, con mayor o menor entidad, han sido causa de un trato discriminatorio en razn a la orientacin sexual de sus miembros. En este orden analizaremos cada uno de estos supuestos. A) La adopcin unipersonal por persona homosexual En materia de adopcin unipersonal por persona homosexual, cabe recordar que muchas legislaciones permiten la adopcin por persona sola, por lo cual, si se prohbe de manera general y a priori el vnculo lial en atencin a la orientacin sexual del solicitando, se estara incurriendo en un trato discriminatorio. Lo cierto es que este trato discriminatorio acontece en la realidad cuando se analiza la calidad y cualidad de los pretensos adoptantes. Incide en los operadores del derecho la orientacin sexual del pretenso adoptante?, la prctica jurdica y los prejuicios de los operadores son los mismos cuando se trata de un pedido de adopcin unipersonal proveniente de una mujer que de un hombre? Interrogantes de este mismo tenor se plantea Eva GIBERTI cuando, a raz del estudio de la adopcin monoparental, a la cual considera una tipologa excepcional, se pregunta de manera incisiva: Con qu derecho yo privo a este nio de una familia normal? Sabemos que aquella historia de la familia normal tropieza en los entretiempos de la historia. Las organizaciones familiares han modicado la rgida esterotipia tradicional, entendida como la mejor, para dar
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paso a otras formas de convivencia. Padre, madre, hijos y abuelos consanguneos de ninguna manera garantizan el bienestar de una criatura.36 Parecera que si una mujer sola pretende adoptar, ello estara bien visto al responder a la idea tradicional del instinto maternal o el deseo natural de ser madre. Por el contrario, que un hombre solo pretenda adoptar, y as criar a un nio, sera visto con cierto recelo o desconanza. Por qu o de qu? Que sea homosexual, sera considerado un elemento contundente de carcter negativo para evaluar las condiciones, cualidades morales y personales del o de los adoptantes (artculo 321, inciso d), en palabras que utiliza la Ley No. 24.779. Acaso una mujer sola que est inscrita en el correspondiente registro no podra ser lesbiana? Una vez ms, parecera que la condicin de mujer tendra, a priori, una mirada ms contemplativa por parte de los operadores que intervienen en los procesos de adopcin. Este tratamiento diferencial de facto que se observa dentro de la adopcin unipersonal cuando se trata de un hombre o de una mujer queda explicitado en la ley paraguaya de adopcin, Ley No. 1136/97, al expresar en su artculo 10 que tendrn preferencia en igualdad de condiciones los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres. Los cnyuges debern tener tres aos de matrimonio y las uniones de hecho cuatro aos de vida en comn como mnimo. Amn de la inconstitucionalidad que se deriva de la diferencia legal en el plazo o cantidad de aos de convivencia, segn se haya pasado o no por el registro civil, este articulado tambin muestra un maniesto trato discriminatorio al excluir a los hombres solos de la posibilidad de adoptar. Nuevamente apelando a la perspectiva psicolgica, Eva GIBERTI advierte que la adopcin unipersonal por parte de un hombre es considerada diferente que la de una mujer. Al respecto, seala: No encontramos el mismo fenmeno cuando el pretenso adoptante es un varn. La atencin que recibe su solicitud corresponde a las convenciones de cada regin, pero, teniendo en cuenta la ecacia de las cannicas patriarcales, podemos inferir que un hombre solo no ser clasicado como sujeto que exhibe algo faltante. Y agrega: Alguna sospecha pueda acompaar el hecho, imaginndolo como alguien que busca corromper al nio, particularmente si solicita adoptar una criatura mayor (cuatro o cinco aos). No hay razones lgicas para tal sospecha.37 Por lo cual, en este contexto una normativa como la paraguaya no encontrara una causa de justicacin razonable y objetiva para establecer un orden de prioridad y adems vedar a
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GIBERTI, EVA, Adopcin siglo XXI. Leyes y deseos, Buenos Aires, Sudamericana, 2010, p. 240. Ibidem, pp. 239 y 240.
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ciertas personas (hombre solo) la posibilidad de formar una familia a travs de la gura de la adopcin. Precisamente, este derecho a la vida familiar que establece el artculo 8o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos fue puesto en debate ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en dos oportunidades donde se analizaba la adopcin unipersonal por parte de una persona homosexual. El primer caso fue Frett contra Francia del 26 de febrero de 2002. Se trataba de un docente parisino de 47 aos, soltero y homosexual, que formul un pedido de autorizacin para la adopcin de un pupilo del Estado. El Servicio de Proteccin de la Infancia de Pars rechaz el 3 de mayo de 1993 la peticin, ante la ausencia de referencia materna constante y en las dicultades de ste para proyectar en lo concreto los trastornos ocasionados por la llegada de un hijo, a pesar de que el informe social atribua al seor Frett cualidades humanas y educativas ciertas y se armaba que un menor probablemente sera feliz con l. Ante la negativa de los tribunales estaduales de reconocerle el derecho a adoptar, llega el caso a la mxima autoridad judicial regional en materia de derechos humanos, que por 4 votos contra 3 rechaz la demanda, fundado en los siguientes argumentos: a) La Convencin Europea no garantiza un derecho de adoptar sino el derecho al respeto de la vida familiar, lo que presupone la existencia de una familia y no protege el simple deseo de fundarla. b) Que el rechazo de la peticin no afectaba el derecho del requirente al libre desarrollo y expansin de su personalidad ni a la manera de llevar su vida, especialmente su vida sexual. c) Que es admisible que el motivo determinante del rechazo fuese la homosexualidad del solicitante, ya que ello persegua un motivo legtimo al proteger la salud y los derechos de los nios que pueden ser adoptados, y por ende se encontrara justicado un tratamiento diferenciado. d) Que los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciacin para determinar si las diferencias entre unas situaciones y otras anlogas justican distintos tratamientos jurdicos, y en su caso en qu medida; y que para analizar este margen de apreciacin que vara segn las circunstancias, campos y contextos, puede constituir un factor pertinente la presencia o ausencia de un denominador comn a los sistemas jurdicos de los Estados contratantes, que no existe en esta materia, sobre la cual habra profundas divergencias de opinin que pueden razonablemente existir en un Estado democrtico.
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Sin embargo, esta postura restrictiva sufri un cambio de 180 grados en el Caso E. B. del 22 de enero de 2008, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena a Francia al pago de 10,000 euros en concepto de dao moral y 14,000 en concepto de costas, a una mujer lesbiana de 45 aos de edad que pretenda adoptar a una nia (adopcin unipersonal) pero fue negada en atencin a su orientacin sexual. Aqu la Gran Sala de este Tribunal consider, por el voto de 10 contra 7, que Francia viol los artculos 8o. (derecho a la vida familiar) y 14 (no discriminacin), por lo cual, la postura actual es la orientacin sexual de una persona no puede ser el motivo que le impida alcanzar la paternidad/maternidad a travs de la institucin de la adopcin. Cambio que se ha visto reforzado en el caso Schalk y Kopf contra Austria del 24 de junio de 2010, donde el Tribunal en anlisis, si bien no hizo lugar a la peticin de los demandantes de responsabilidad a Austria por no permitir el matrimonio a las parejas del mismo sexo, dej en claro que dicha peticin involucraba el derecho a la vida familiar y no slo el derecho a la vida ntima de los solicitantes, reconocindoles a las parejas del mismo sexo este derecho a formar una familia.38 Este resonado precedente que presenta la jurisprudencia del mximo tribunal regional europeo en materia de derechos humanos es elocuente a los nes de defender desde el plano jurdico, a travs de diversos argumentos, la necesidad de que en la prctica los operadores cumplan las leyes que efectivamente salvo excepciones, como la mencionada legislacin paraguaya permiten la adopcin unipersonal con total independencia de la orientacin sexual de los pretensos adoptantes. Como lo hemos advertido en otra oportunidad cuando analizamos en profundidad la cuestin de la adopcin unipersonal por mujer sola, donde hemos intentado reejar las dicultades (especialmente de orden ideolgico) con las que se enfrentan las mujeres que desean ser madres por medio de la adopcin en el campo del derecho, aun cuando la doctrina se manieste a favor de esta posibilidad y la legislacin habilite la adopcin unipersonal (incluso como principio general),39 ahora sera oportuno ampliar esta mirada crtica a la adopcin unipersonal por hombres solos, quienes se encontraran en una situacin de
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Esta sentencia, y en particular esta cuestin en torno al derecho a la vida familiar de las parejas del mismo sexo en los mismos trminos que las integradas por personas de diverso sexo, ha sido analizada con mayor amplitud por KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, El principio de no discriminacin en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestin en movimiento desde el mbito regional y una responsabilidad desde el mbito estatal, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss. 39 HERRERA, MARISA y SPAVENTA, VERNICA, La liacin adoptiva como causa fuente de monoparentalidad- desmonoparentalidad, en GROSMAN, CECILIA O. (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), Familia monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, p. 325.
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mayor dicultad que la alegada en aquella oportunidad en torno a las mujeres solas. Y la principal razn de ello no sera otra que la reiterada homofobia. B) Adopcin de integracin o integrativa La segunda categora que nos interesa analizar se reere a un tipo especial de adopcin unipersonal: la adopcin de integracin o integrativa, ya sea del hijo biolgico o adoptivo del otro miembro de una pareja del mismo sexo. Como se adelant, esta modalidad ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo intenso en el campo de la adopcin homoafectiva. Precisamente por fuerza de la realidad, es decir, los vnculos afectivos de hecho generados entre un nio y la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores, en la justicia de diversos pases se presentaron varias solicitudes de adopcin unipersonal por parte de esta persona. Qu ha dicho la jurisprudencia?, acaso el derecho puede prohibir o ignorar los lazos afectivos? Como veremos, las voces jurisprudenciales a favor han tenido un papel importante en el reconocimiento y aceptacin de este tipo de adopcin homoafectiva. Es sabido que la condicin, o al menos la forma de vida, de una persona heterosexual-homosexual, o sea, primero una y despus la otra, es posible. En consonancia con ello, se conocen en el plano jurisprudencial varias historias de hombres o mujeres que mantuvieron una relacin con otra persona del sexo opuesto, tuvieron hijos en comn y tras la separacin, uno de ellos volvi a formar pareja con una persona del mismo sexo. Este nuevo integrante vendra a formar parte de lo que hoy se conoce como familia ensamblada,40 forjando vnculos de cuidado, manutencin y educacin con los hijos de su pareja. Justamente este tipo de organizacin familiar, analizado desde la perspectiva de la orientacin sexual de los adultos, ya es vislumbrado y analizado en la doctrina especializada. Al respecto, se ha expresado:
En la actualidad podemos decir que el mayor nmero de supuestos proceden de situaciones de crisis matrimonial y de maternidad extramatrimonial y ya, en menor medida, de viudez. Y todo ello sin olvidar aquel sector de parejas homosexuales que conviven con hijos de uno de sus miembros, ya sean fruto de una precedente unin
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Esta forma de organizacin familiar ha sido estudiada con la profundidad y actualidad que la caracteriza por CECILIA GROSMAN en varias oportunidades, siendo una bibliografa de referencia obligada su obra Familias ensambladas, de Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. Y de manera ms reciente la obra del brasileo WALDY GRISARD FILHO, Familas reconstituidas. Novas unies depois da separacao, 2a. ed., So Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2010.
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heterosexual, concebidos de tcnicas de reproduccin asistida o adoptados por uno de ellos (homoparentalidad).41
Estados Unidos es uno de los tantos ejemplos en donde la adopcin de integracin homosexual ha tenido su reconocimiento jurisprudencial antes que el legislativo en algunos estados. Al respecto, se ha armado que los tribunales de 21 estados aprobaron la llamada second parent adoptions, o adopcin por la pareja del mismo sexo del hijo biolgico o tambin adoptado.42 Ms all del dato numrico (21 estados), lo cierto es que es interesante cmo la cuestin de la adopcin de integracin en parejas del mismo sexo se desarroll en Estados Unidos bajo conceptos propios de las familias ensambladas, al aludirse a la nocin de second parent que se podra traducir, segn la doctrina argentina, como padre afn. Otra de las situaciones fcticas ms comunes que dara origen a la adopcin de integracin homoafectiva se deriva del uso de las tcnicas de procreacin asistida. Se trata de parejas constituidas por dos mujeres, donde una de ellas se somete a las tcnicas de reproduccin asistida (ya sea con vulos propios o de su pareja y material gentico masculino de donante annimo o de un tercero conocido) y la otra solicita la adopcin del nio que hasta ese momento slo tiene liacin materna con quien lo dio a luz. Esto es lo que aconteci en la resonada sentencia espaola dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 3 de Pamplona el 22 de abril de 2004, tiempo antes de la sancin de la Ley nm. 13/2005 que reconoce el derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo.43 Como se expresa al comentar este antecedente: la primera adopcin que se solicit en el seno de una pareja homosexual fue la del hijo biolgico de una de las dos integrantes de la pareja. En este caso, fundado en la Ley Foral No. 6/2000 del 3 de julio, de Igualdad Jurdica de las Parejas Estables, y el artculo 8o. citado de la Ley de Parejas de Hecho, se arma en el fallo que
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TAMAYO HAYA, SILVIA, El estatuto jurdico de los padrastros. Nuevas perspectivas jurdicas, Madrid, Reus, 2009, p. 20. ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, A adocao por homossexuais. Fronteiras da Familia na Pos- modernidade, Ro de Janeiro, Renovar, 2006, p. 205. 43 Esta aclaracin es sustancial. Es que a raz de la sancin en Espaa de la Ley de Matrimonio Igualitario y normativa posterior tendente a adecuar varias instituciones del derecho civil a esta modicacin sustancial, no es necesario que la pareja de la madre peticione la adopcin del hijo nacido mediante la utilizacin de tcnicas de procreacin asistida. En este sentido, la Ley 3-2007 de Recticacin Registral de Cambio de Sexo aprovech tambin para dejar en claro qu acontece con la presuncin de liacin de la cnyuge de la madre que da a luz. As, se propone adicionar como apartado 3 al artculo 7o. de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida el siguiente texto: 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la liacin respecto del nacido. Fcil se advierte que la gura de la adopcin ya no cumple ningn papel en este contexto.
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[...] si el legislador navarro est permitiendo la adopcin conjunta por parejas homosexuales, difcilmente se puede encontrar sentido a una exclusin de la adopcin por el compaero/a del padre o madre adoptivo del hijo/a/s de ste, o por la compaera de la madre biolgica, del hijo/a/s de sta, en tales supuestos de maternidad o paternidad previa individual cuando para acceder a sta la propia legislacin comn lo permite con independencia de la identidad sexual o convivencia con pareja del mismo sexo.
Por lo tanto, se otorg la adopcin a favor de la compaera de la madre biolgica de dos nias gemelas, siendo que en la realidad las pequeas ya vivan con su madre y su pareja, aqu solicitante de la adopcin. Es decir, no se hizo ms que regularizar la situacin fctica y afectiva ya existente o preexistente.44 Asimismo, cabe traer a colacin la sentencia del Superior Tribunal de Justicia (STJ) brasileo del 27 de abril de 2010 que conrm lo dispuesto en las instancias anteriores por tribunales gachos que otorgaban la adopcin a la pareja de la madre adoptiva de dos nias. El Ministerio Pblico regional recurri la decisin, alegando que la unin homosexual es apenas una sociedad de facto, por lo que la adopcin violara la ley brasilea, que obliga a las parejas a estar casadas o a demostrar ante la justicia que se trata de una unin estable para poder adoptar. El STJ, ltima instancia de la justicia brasilea para las causas que no afectan artculos de la Constitucin, sienta una importante jurisprudencia al conrmar lo decidido en las instancias anteriores. Se destac en el fallo que se trataba de una relacin afectiva que databa de 1998; que la solicitante, efectivamente, ya viva con las nias, brindndoles afecto, asistencia, educacin, incluso apoyo econmico, y que reconocer la existencia de un vnculo jurdico a la relacin de facto les daran ms garantas y benecios a los nios, en el plano de la salud y pensin en caso de separacin o fallecimiento. Asimismo, se puso de resalto que estudios no indican cualquier tipo de inconveniencia en que las nias sean adoptadas por una persona homosexual, importando ms las cualidades del vnculo de afecto y el medio familiar en los que sern insertas.45
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HUADE SNCHEZ, JOS JAVIER, La adopcin por parejas del mismo sexo, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 306 y ss. 45 Otra experiencia que abri el debate en el derecho brasilero es la sentencia del 30 de octubre de 2006 dictada por Sueli Alonso, jueza segunda de la infancia y la juventud de la ciudad de Catanduva en el estado de San Pablo, que oblig al Registro Civil a emitir un certicado de nacimiento para una nia de 5 aos que ya viva con una pareja integrada por dos hombres, a favor de stos, sin especicar quin era el padre ni la madre. La nia haba sido registrada como hija de un peluquero de 38 aos, y de este modo se extendi un certicado que la identica tambin como hija de su pareja del mismo sexo. Como se dice en una nota periodstica trayendo a colacin palabras del abogado: Si hubiesen tramitado la adopcin como una pareja, probablemente Theodora no estara con ellos ahora (http:// www.terra.com.pr/noticias/articulo/html/act655832.htm, compulsada el 11 de agosto de 2010).
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Desde el plano legislativo, varios pases permiten la adopcin del hijo biolgico de un partner por el otro same sex partner, siendo un supuesto ms de step child-adoption, como son: Finlandia, Groenlandia, Islandia, Noruega, Dinamarca, Alemania, Israel, varios estados de Canad (Ontario, Columbia Britnica, Saskatchewan, Nueva Escocia, Manitoba, Terranova y Labrador, los Territorios del Noroeste, Quebec y Nuevo Brunswick) y de los Estados Unidos (Columbia, Nueva Jersey, Nueva York, Indiana, Maine, California, Connecticut, Illinois, Massachussets, Oregon y Vermont). C) La adopcin conjunta Como hemos expresado cuando analizamos el panorama legislativo, la adopcin conjunta por dos personas del mismo sexo puede ser de dos tipos: matrimonial o extramatrimonial, fundada en una unin estable, civil, de hecho, pareja registrada o convivencia de pareja, segn la denominacin y regulacin que se le otorgue en los diferentes pases. Esta clasicacin no sera balad tratndose de la adopcin, en atencin a la siguiente aseveracin: la diferencia ms notable entre los efectos del matrimonio y los de estas uniones civiles o uniones registradas se haba centrado en la imposibilidad para los convivientes vinculados por estas uniones de adoptar menores;46 sin embargo, contina admitiendo su autora que esta distincin est cediendo, ya que cada vez son ms las legislaciones que adems de regular las convivencias de pareja, admiten que stas puedan adoptar de manera conjunta. Como tambin hemos puesto de maniesto, la gran mayora de los pases que regulan o receptan el matrimonio igualitario habilita la adopcin, por lo cual sta es permitida a toda pareja casada con independencia de su orientacin sexual. Por el contrario, el mapa referido a la adopcin conjunta por dos personas convivientes no casadas se muestra mucho ms complejo. Sucede que aqu se debe tener en cuenta o relacionar el tema con el tipo de regulacin (con mayor o menor extensin) en torno a las convivencias de pareja. Es decir, si se asemejan al matrimonio, y por ende se les reconoce una amplia gama de derechos, o si, por el contrario, slo algunos, y ms de carcter patrimonial, fundados en la nocin de autonoma de la voluntad. Tan es as que la doctrina ha elaborado varios modos de clasicar las distintas tipologas de leyes en torno a las parejas convivientes, destacando en este trabajo la siguiente:
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Ibidem, p. 42.
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1) Leyes de cohabitacin, donde se les reconocen algunos derechos a los convivientes, sean de igual o diferente sexo. 2) Leyes de parejas mnimas, que regulan las relaciones estables de pareja basadas en la afectividad, aunque sin cuestionar la supremaca del matrimonio como modelo institucional, dndose como ejemplo la conocida gura de los PACS del derecho francs o la Ley de Unin de Hecho de Portugal de 2001. 3) Leyes de parejas mximas, al equiparar los derechos o casi todos los derechos, en algunos casos dejando fuera la adopcin que se les reconocen a las parejas casadas, a las no casadas.47 De manera sinttica, mencionaremos ciertos hitos jurisprudenciales en la concesin o denegacin de adopciones conjuntas a parejas del mismo sexo. La experiencia jurisprudencial positiva corresponde a los Estados Unidos, destacndose que el primer antecedente que admiti la adopcin conjunta por una pareja del mismo sexo aconteci en el estado de New Jersey, en un fallo del 21 de diciembre de 1997. Como se arma: Este fue el primer estado norteamericano en permitir que gays, lesbianas y parejas homosexuales que no estuviesen formalmente casados, adopten nios sobre las mismas bases establecidas para las personas legalmente casadas.48 La mirada negativa o restrictiva fue la que se expuso en la sentencia C-814/01 de la Corte Constitucional colombiana, cuya decisin se centraba en determinar si la no inclusin de las parejas homosexuales dentro de la autorizacin para adoptar conjuntamente, constituye una omisin legislativa inconstitucional por violacin del principio de igualdad, que deba conducir a un fallo integrador. La respuesta fue contraria a los intereses de los peticionantes, dndose diversas razones. Entre ellas, la idea de moral social, recordndose lo expresado por la misma Corte en un precedente anterior (T-290/1995), donde se dijo:
Es cierto que el nio tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, adems, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad, como es el Estado colombiano, no existe un nico tipo familiar digno de proteccin, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vnculos jurdicos como a
MOLINER NAVARRO, ROSA M., op. cit., pp. 221 y ss. Otra clasicacin que tambin proviene del derecho espaol es la siguiente: 1) Leyes de parejas de mximos, que seran aquellas leyes que buscan la equiparacin con el matrimonio; 2) Leyes de parejas de mnimos, que seran aquellas leyes que, pudiendo otorgar derechos frente a la descendencia (presente y futura), deciden no hacerlo (cohabitacionales); 3) Leyes de uniones civiles homosexuales, y 4) Matrimonio homosexual (FLUITERS CASADO, RAFAEL, Adopcin por parejas del mismo sexo. Una perspectiva judicial, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 362 y 363). 48 ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, op. cit., p. 205.
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aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los nios tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia [] es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a conarlo, mediante la adopcin, a personas cuya idoneidad ha de calicar segn criterios axiolgicos ajustados al orden constitucional.
En consonancia con ello, se concluy que

A juicio de la Corte, no se da la identidad de hiptesis que impone al legislador dispensar un idntico tratamiento jurdico, si se tiene en cuenta que la adopcin es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogmica, como anteriormente qued dicho.
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En el campo de la adopcin conjunta por parte de parejas del mismo sexo se advierte una mayor aceptacin, al menos en aquellos pases que dieron un paso fundamental al regular las convivencias de pareja del mismo sexo. Como ha quedado expresado, varios pases que adoptaron una postura legislativa activa en materia de parejas convivientes, en un primer momento excluan la adopcin conjunta. Para comprender con mayor precisin el anlisis de la cuestin en estudio, entendemos necesario hacer algn parangn con lo acontecido en la adopcin conjunta por parejas de diverso sexo. As, de manera general se observa una mayor aceptacin o extensin de la adopcin conjunta matrimonial a la convivencial (no as en la Argentina todava, que carece de un texto normativo integral que se dedique a las parejas no casadas de igual o diverso sexo). Es fcil comprender esta mayor exibilidad en torno a quines pueden adoptar, ya que la calidad de tales surge de otros aspectos y no interesara la mera formalidad de haber pasado o no por el registro civil. Mxime en el contexto social actual, donde el matrimonio dej de ser sinnimo de estabilidad, acompaado de ordenamientos jurdicos que facilitan y/o exibilizan los procesos de divorcio,49 por lo cual es ms sencillo materializar desde el punto de vista jurdico la ruptura del vnculo matrimonial. Esta realidad fctica y jurdica debera extenderse al
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Un ejemplo elocuente es la reciente Enmienda Constitucional nm. 66, del 13 de julio de 2010, publicada el 14 de julio, mediante la cual se le brinda una nueva redaccin al 6 del artculo 226 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, que estipula la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio, eliminndose la exigencia de separacin jurdica de ms de 1 ao o la necesidad de probar la separacin de hecho por ms de dos aos, es decir, se quita un elemento central en el rgimen jurdico del divorcio, como es el tiempo.
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supuesto de adopcin conjunta homoparental. En aquellos pases que receptan el matrimonio igualitario, y consigo la adopcin conjunta, no habra razn o fundamento objetivo alguno para negarle este mismo derecho a las parejas no casadas cuya unin est regulada. sta es la lnea que hemos seguido en el proyecto de ley presentado por los senadores Filmus y Perceval en 2009 tendente a regular en el derecho argentino las convivencias de parejas de igual y diverso sexo, elaborado en el marco de un proyecto de investigacin nanciado por el CONICET.50 Por lo tanto, si la formalidad o no de la pareja, as como la orientacin sexual de sus integrantes, no seran obstculos o fundamentos slidos, objetivos y no discriminatorios para prohibir la adopcin conjunta, la nica postura que sorteara el test de constitucionalidad sera aquella que habilite la adopcin conjunta a toda tipologa de familia: casados y no casados, de igual o de diverso sexo. La correcta actitud legislativa no podra ser otra.
5. Apellido e igualdad
A) El apellido en la adopcin plena: el artculo 326 del Cdigo Civil Centrados en las reformas particulares que introduce la Ley No. 26.618, o sea, aquellas modicaciones que se detienen en conictos especcos y no en cambios terminolgicos, una de ellas se reere al apellido de los hijos en el caso de la adopcin homoparental, cuando el artculo 16 dispone sustituir el artculo 326 del Cdigo Civil por el siguiente texto:
El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges de distinto sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. En uno y otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
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Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justicadas para imponerle el del cnyuge premuerto.
Esta reforma merece ciertas reexiones. En primer trmino, y tal como lo hemos observado en otra oportunidad, la nueva redaccin no estara acorde con el principio de igualdad pero de manera inversa, es decir, en desmedro de los cnyuges de diverso sexo en comparacin con aquellos del mismo sexo. Y es que a estos ltimos se les reconoce una determinada facultad y tambin se podra observar una mayor libertad que se le desconoce a las parejas casadas de diverso sexo, a quienes se les aplicara el sistema legal tradicional, donde el apellido gira en torno a la gura del padrehombre. Es por ello que mientras se debata la ley propusimos la siguiente redaccin del artculo en anlisis:
El texto del proyecto autorizara para la adopcin por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo facultades inexistentes para las parejas heterosexuales. De all que se propone sustituir el artculo 326 proyectado por el siguiente: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. Si los adoptantes fuesen cnyuges, stos decidirn qu apellido perteneciente a cada uno de ellos llevar el adoptado y, en su caso, en qu orden. A falta de acuerdo, decidir el juez, quien podr utilizar el orden alfabtico, entre otras pautas. Si se hubiese convenido o decidido que porte un solo apellido, el adoptado podr, despus de los dieciocho aos, solicitar la adicin del apellido del otro adoptante. Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justicadas para imponerle el del cnyuge premuerto.51
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De este modo se dara cabal cumplimiento al principio igualitario, y el cambio en el apellido del adoptado en forma plena situacin que regula la normativa en estudio abarcara a todos los supuestos de adopcin conjunta,52 con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes. En segundo trmino, interesa destacar el sistema supletorio que adopta la reforma cuando se trata slo de cnyuges del mismo sexo que no se ponen de acuerdo sobre el apellido que portar el adoptado en forma plena: el orden al51 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, Matrimonio, orientacin sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmtica jurdica, Revista La Ley, 4 de junio de 2010, pp. 1 y ss. 52 Recordar que cuando nos referimos al derecho argentino y se alude a la adopcin conjunta a secas, se reere slo aquella que es de base matrimonial, siendo que no est permitida la adopcin por parejas no casadas, sean stas de diverso o del mismo sexo.
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fabtico. Se trata de una variable neutra, hbil, para dirimir un conicto en materia de apellido? Si bien una rpida lectura permitira armar que el orden alfabtico podra ser un sistema legal supletorio de carcter objetivo, hbil para salir de la cultura patriarcal que siempre ha y todava contina condicionado y monopolizado el rgimen jurdico en materia de apellido de los hijos, sean stos biolgicos o adoptivos, lo cierto es que ello no sera as. Y es que aquel cnyuge cuyo apellido se encontrara primero en el alfabeto tendra una mejor situacin que el otro. Esta ventaja apaada por la ley la hara valer ante un posible conicto, y ms an, la loable nalidad de la ley de que los cnyuges del mismo sexo acuerden sera, en denitiva, una ccin, porque uno de ellos ira a tal espacio portando un benecio legal que le permita imponer su voluntad. Entonces cul sera la variable que realmente se aprecie neutra? El azar. La ley debera prever alguna modalidad que recepte o permita el ingreso de esta variable. En este sentido, Cecilia GROSMAN sostiene:
Quizs una frmula claramente imparcial para denir el orden a falta de acuerdo, sera el sorteo que podra hacerse al momento de la inscripcin en el Registro. Debemos sealar que difcilmente se llegara a esta situacin, ya que los padres seguramente agotaran todos los recursos para ponerse de acuerdo sobre el apellido que portar el hijo.53
En tercer lugar, esta reforma no ha receptado otras modicaciones y exibilizaciones que podra haber sufrido el apellido del adoptado en forma plena a la luz del desarrollo del derecho a la identidad como uno de los principales derechos humanos involucrados cuando se tratan temas referidos a la liacin de una persona y todo lo que ello signica. Seguramente se habr entendido que no era este el espacio legislativo para introducir cambios como el dejar abierta la posibilidad para que en ciertos supuestos el adoptado pueda mantener o adicionarse el apellido de origen. No slo porque en el derecho argentino no hay una edad mxima para que un nio o joven pueda ser adoptado en forma plena (por lo cual, podra serlo un nio de 10 aos que hasta ese momento port y forj una identidad con su apellido de origen), sino tambin porque en el mismo mbito normativo se han otorgado adopciones de integracin o integrativas en forma plena,54 por lo cual podra ser benecioso para el nio mantener el
53 Esta propuesta legislativa un tanto novedosa es analizada por CECILIA GROSMAN en el artculo sobre El nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Un recorrido por los caminos que se presentan. Propuestas de cambio, en la obra colectiva en homenaje a la doctora Nelly Minyersky (Errepar, en prensa). 54 A modo de sntesis, recordamos la siguiente propuesta de lege ferenda aprobada por mayora en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora los das 27, 28 y 29 de septiembre de 2007: Es necesario legislar sobre la adopcin integrativa del hijo del cnyuge,
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apellido de origen de la persona con quien sigue manteniendo un vnculo lial (la madre) y adicionarse el apellido del otro cnyuge con independencia de la orientacin sexual que lo adopta plenamente.55 Con varios comentarios crticos en materia de tcnica legislativa y cuestiones de fondo (como no tener en cuenta la sancin de la Ley No. 26.618 y las importantes modicaciones que trae consigo), en un proyecto de ley que pretende introducir reformas sustanciales al rgimen de la adopcin presentado en 201056 se modica la cuestin del apellido del adoptado en el que sera el artculo 337 del Cdigo Civil, del siguiente modo:
Modifquese el artculo 12 de la ley 18.240 [sic]57 el que quedar redactado de la siguiente manera: El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregacin. En caso de que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos o de el o la adoptada, podrn llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados despus de los dieciocho (18) aos podr solicitar esta adicin, as como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil. Antes de los dieciocho aos (18) podrn peticionar por solicitud fundada, a travs de su abogado de conanza, estas adiciones ante el juez que interviene en su adopcin.
B) El apellido en la adopcin simple: el artculo 332 del Cdigo Civil La Ley 26.618 sustituye tambin la redaccin del artculo 322 del Cdigo Civil, referido al apellido en la adopcin simple, observando su redaccin actual el siguiente texto: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho (18) aos.
determinar su naturaleza jurdica, qu supuestos la integran y los efectos que producen. Se propone de lege ferenda legislar en materia de adopcin integrativa modicando el artculo 313, 2do. prrafo in ne del C.C., 323 y 329 del C.C., que incluya la posibilidad de solicitar la adopcin plena en los casos de adopcin del hijo del cnyuge sin liacin paterna o materna acreditada. Subsisteniendo los efectos juridicos de la liacin juridica familiar existente. 55 Esta mirada crtica sobre el apellido en la adopcin plena ha sido esgrimida y analizada en HERRERA, MARISA, El derecho a la identidad en la adopcin, captulo VI dedicado a El nombre del adoptado y en particular sobre el tema en estudio, en los apartados 5.3.3.2 y ss. Se aclara que aqu se llev adelante un anlisis heteronormativo, es decir, se careci de toda indagacin sobre el supuesto de adoptantes del mismo sexo. 56 4751-D-2010, Trmite Parlamentario 086, del 30 de junio de 2010, presentado por los diputados Mara Luisa Storani, Eliza Beatriz Carca, Elsa Mara lvarez, Sandra Rioboo, Jorge O. Chemes, Mara Virgina Linares, Hugo Castaon, Ricardo Alfonsn, Silvia Storni, Juan Francisco Casaas, Juan P. Tunessi y Horacio R. Quiroga. 57 Hay un error en la cita de la ley que se pretende reformar, ya que se est aludiendo a la Ley del Nombre, que es la 18.248.
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El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas justicadas. La reforma en este supuesto de adopcin simple habra sido ms clsica acorde con su estructura general. Se preocupa slo por la cuestin terminolgica y deja de lado los diferentes supuestos fcticos y jurdicos que yacen en la interseccin entre adopcin simple y dentro de ella, segn lo establece la Ley No. 24.779, la adopcin de integracin como una tipologa especial que sera, en principio, un supuesto de adopcin simple y la igualdad de sexo de los cnyuges. Esto no habra tenido ningn espacio en la Ley No. 26.618. No slo se mantiene de manera rgida la edad de 18 aos, en que adems, en el contexto normativo en el cual se dict la ley en anlisis, ya se adquiere la mayora de edad de conformidad con la reforma introducida por la Ley No. 26.579, sino que se rearma el principio, tambin estricto en mi opinin, acerca de que la adopcin simple impone al adoptado el apellido del o los adoptantes.58 Si bien con ciertos reparos, como los ya esgrimidos, la Ley No. 26.618 en materia de apellido, cuando se trata de adopcin plena, habra sido un tanto ms osada que al abordar la cuestin en la adopcin simple. Esta diferencia legislativa sera contraria a lo que se podra presumir que va a acontecer en la prctica: una mayor cantidad de adopciones de integracin de los hijos biolgicos y en menor medida adoptivos por parte el cnyuge del progenitor del mismo sexo y su carcter simple (cfr. artculo 313 del Cdigo Civil), que la adopcin plena a favor de un matrimonio del mismo sexo fundado en razones de homofobia cultural, de la cual forman parte quienes estn encargados por ley de otorgar una adopcin. Veamos el siguiente caso y las interrogantes jurdicas que podran plantearse. Una mujer mantuvo relaciones con un hombre y tuvo un hijo. El nio slo tiene liacin materna. Al tiempo, la madre forma pareja con una mujer. Ambas comparten la crianza, educacin y cuidado del nio. Deciden contraer matrimonio y despus solicitar la adopcin de integracin del nio. Qu apellido portara el nio?, el de la madre y su cnyuge? Se mantiene el de origen y se adiciona el adoptivo, no imponindose el adoptivo?, en qu orden? Si la adopcin de integracin por tener el nio una sola liacin fuera decretada en forma plena, podra alegarse el orden alfabtico como una variable aplicable al caso? Si la adopcin fuera simple y al tiempo el llamado padre biolgico procede a reconocer al nio de conformidad con lo previsto en el artculo 336 del Cdigo Civil, cabra preguntarse qu sucedera con el apellido del nio, adems de otros tantos efectos jurdicos. Se aplicara en este especial supuesto la previsin del
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Cfr. HERRERA, MARISA, op. cit.
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artculo 41 de la Ley No. 26.618 que modica una normativa que se entenda tcitamente derogada, como lo es el artculo 12 de la Ley No. 18.248? La Ley No. 26.618 habra abierto nuevas interrogantes y a la vez habra silenciado algunas situaciones fcticas y jurdicas que no tendran respuesta concreta a la luz de esta normativa. En este contexto, cabra preguntarse qu debera decir el texto legal para evitar ambigedades, decisiones contradictorias o discrecionales; amn de observar que el entrecruzamiento entre apellido, adopcin y orientacin sexual es uno de los tantos desafos que propone una reforma sustancial y revolucionaria como el matrimonio igualitario. C) El apellido en la adopcin simple, plena o ambas o qu?: la reforma del artculo 12 de la Ley No. 18.24859 La Ley No. 26.618 observara un inters particular por el apellido del adoptado, ya que, como se adelant, no slo modica los artculos 326 y 332 referidos al tema en anlisis, sino tambin un articulado que se consideraba tcitamente derogado, como el artculo 12 de la Ley del Nombre. Al respecto, cabe recordar que la Ley No. 18.248 de 1969 fue dictada encontrndose vigente la primera ley de adopcin, la Ley No. 13.252 de 1948, donde se permita un nico tipo de adopcin: la adopcin simple. En este contexto, era entendible que se aludiera de manera general al apellido en la adopcin a secas, ya que slo haba una nica tipologa. Con la sancin de la Ley No. 24.779 y la regulacin del apellido del adoptado de manera precisa para cada uno de los tipos adoptivos (el apellido en la adopcin plena en el artculo 326, y en la simple en el artculo 332 del Cdigo Civil), se entendi que dicho artculo 12 de la Ley del Nombre haba quedado tcitamente derogado. De manera un tanto extraa, la Ley No. 26.618 habra vuelto a darle vitalidad al modicarla en su artculo 41 en los siguientes trminos:
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Los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de ste, agregarse el de origen. El adoptado podr solicitar su adicin ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) aos. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicar la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cnyuges, regir lo dispuesto en el artculo 4o. Si se tratare de una mujer casada con un hombre
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Las ideas y/o interrogantes esgrimidas en este apartado surgen de un intercambio de correos electrnicos a modo de reexin colectiva tras la sancin de la Ley 26.618 con Carlos Arianna y Mara Victoria Pellegrini. Les agradezco a ambos la posibilidad de generar un espacio de dilogo tcnico y serio con la necesaria y siempre bienvenida cuota de humor.
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cuyo marido no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevar su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justicadas para imponerle el de casada/o.
Qu reparos merece esta disposicin? En primer lugar si era necesario reavivar una normativa que haba sido reemplazada y modernizada por una posterior (la Ley No. 24.779). En segundo lugar, preguntarse si esta normativa deba haber explicitado que se refera a la adopcin simple, ya que es la nica tipologa que permite agregar el apellido de origen, as como prever el supuesto de reconocimiento posterior tras la adopcin. Y lo ms importante, si lo que regula es correcto, si se reere a algn supuesto que no est abarcado por el artculo 322 del Cdigo Civil y si es compatible con el rgimen jurdico actual en materia de adopcin. Veamos. El artculo 12 de la Ley del Nombre, tanto en su versin original como tras la reforma que introduce la Ley No. 26.618, regula el apellido del adoptado que, como dijimos, slo se referira a la adopcin simple. En qu diere este articulado del 322 del Cdigo Civil? Si bien ambos se preocupan por el apellido de los adoptados en el supuesto tanto de adopcin unipersonal como conjunta, lo cierto es que el primero tiene un especial inters por un supuesto ms de laboratorio: la adopcin de la mujer casada que adopta en forma unilateral antes de la Ley No. 26.618, y la adopcin de hombre o mujer casada/o despus de esta ley. Cules son los supuestos en los que la ley civil habilita esta posibilidad de manera excepcional? Segn reza el artculo 320, son los siguientes: 1) Cuando medie sentencia de separacin personal. 2) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano. 3) Cuando se declare judicialmente la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del cnyuge de quien pretende adoptar. Pero estas excepciones observaran algunos comentarios crticos. Tcnicamente, la o el separado personalmente no es una persona casada. En el caso del cnyuge insano, el juez interviniente el del proceso de insania debera ser quien autorizara la adicin del apellido del cnyuge insano, lo cual sera un supuesto excepcional. En el tercer caso, sera materialmente imposible
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obtener la autorizacin que prev el artculo 12 de la Ley del Nombre (ya sea en su versin original o actual) por razones obvias: el cnyuge no est presente para realizar manifestacin de la voluntad alguna, en este caso autorizar la adicin de su apellido. Por lo tanto, la virtualidad del artculo 12 de la Ley No. 18.248, por ms que la Ley No. 26.618 le haya querido dar una nueva utilidad, en la prctica seguira quedando en la penumbra. Es sabido que regular no es una tarea sencilla. Regular cuando ya se cuenta con varias disposiciones que afectan, de manera directa o indirecta, el tema de que se trate es ms complejo an. Pero regular cuando adems se pretende cambiar la base cultural sobre la cual se asientan las normas, en este caso, de la hetero-normatividad a la iguala-normatividad, se presenta doblemente complejo. sta sera una clara observacin, principalmente, para nuestros legisladores.
6. Breves palabras de cierre

Si el matrimonio igualitario despert odios, prejuicios y resistencias por una parte de la sociedad, la adopcin suma ms sentimientos negativos. Por qu siempre lo ms sensible son las cuestiones que afectan o involucran a nios y adolescentes? Es por ellos, por su supuesta proteccin, o precisamente es la homofobia que no permite ver qu es en realidad del mejor inters del nio cuando de adopcin homoafectiva se trata? En el debate de la Ley No. 26.618 hemos sido testigos de varias contradicciones. Por citar alguna, en la mencionada obra Adopcin. La cada de un prejuicio, Graciela MEDINA culmina su artculo con la siguiente conclusin:
Entendemos que, paralelamente a los trabajos sociales para construir consensos crecientes respecto a los derechos de los homosexuales con respecto a la adopcin, existe una tendencia a denir desde lo jurdico y legislativo esta situacin. Distintas organizaciones y juristas estn reclamando un avance del sistema en este sentido, recomendando que se iguale a los homosexuales en su capacidad para adoptar y formar una familia con similares derechos que las parejas heterosexuales.60 Esta mirada no discriminatoria, positiva y progresista se habra perdido cuando se estaba ante la posibilidad cierta del reconocimiento de derechos entre ellos la adopcin a las personas del mismo sexo.61 En denitiva, son en estos momentos claves donde se
60 MEDINA, GRACIELA, Adopcin y derechos de los homosexuales. Legislacin y jurisprudencia, en VARIOS AUTORES, Adopcin. La cada de un prejuicio, Buenos Aires, CHA-Editores del Puerto, 2004, p. 141. 61 Vase MEDINA, GRACIELA, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no es contrario a los derechos humanos impedir la celebracin del matrimonio homosexual, Revista La Ley, 12 de julio de 2010, pp. 9 y ss.; El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneracin del inters superior del nio. Caos liatorio, Revista La Ley, 24 de
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debe medir el grado de compromiso y aceptacin de la igualdad. Por lo cual, este tipo de confusiones empaan ms la visual con diferentes argumentos supuestamente jurdicos que, en denitiva, responden a resistencias ideolgicas.
En suma, como lo ha expresado el reconocido y recordado lsofo del derecho argentino Enrique MAR, el discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin.62 La Ley No. 26.618 ha sido un paso importantsimo para reducir ese espacio de exclusin que todava sigue siendo preocupante en el derecho argentino. Pero qu dirn los jueces sobre la adopcin homoparental? Ahora ser el discurso jurdico-judicial el que estar siendo interpelado. Habr que seguirlo de cerca para detectar y combatir lo que podra atestiguar con la exclusin de la adopcin por parejas del mismo sexo, en particular cuando se trate de la adopcin conjunta. Avanzar y transformar, o esconder, silenciar u oprimir es una decisin poltica por accin o por omisin. Defender la adopcin homoparental es, en denitiva, un modo de aanzar una poltica estatal de inclusin centrada en el reconocimiento real de todas las formas de vivir en familia, o dejar que se perpete una poltica de exclusin, de reconocimiento a slo algunas organizaciones familiares tradicionales. Sobre esto, el derecho todava tiene mucho para decir.
junio de 2010, pp. 1 y ss., y La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres, Revista La Ley, 17 de mayo de 2010, pp. 1 y ss. Adems, cabe destacar que los proyectos de ley de unin civil presentados en pleno debate del matrimonio igualitario como gura intermedia para contrarrestar esta avanzada igualitaria, citan a MEDINA como sus referentes. As, el proyecto presentado por la senadora cobista Laura MONTERO, en la parte nal de sus Fundamentos, expresa: A la luz de esos antecedentes y teniendo en cuenta los principios sealados anteriormente, presentamos el presente proyecto agradeciendo el aporte de la doctora Graciela Medina y siguiendo los lineamientos de un proyecto que fuera presentado por la comunidad homosexual hace tres aos aproximadamente, ante este Congreso de la Nacin, agregndose: Entendemos que su letra reeja con la profundidad, amplitud y claridad adecuada los principios que venimos reriendo. Se puede decir que hay coherencia y que no se ha incurrido en contradiccin alguna cuando se ha defendido la adopcin homoparental, se ha acompaado hasta colocarse incluso la camiseta de la comunidad homosexual argentina y despus se ha brindado asistencia tcnica al proyecto de ley que propona la regulacin de una gura cuyo principal efecto era prohibir la adopcin? La respuesta negativa se impondra. 62 Citado por CRCOVA, CARLOS M., Notas acerca de la teora crtica del derecho, en COURTIS, CHRISTIAN, Desde otra mirada. Textos de teora crtica del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 31.
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INVIERNO
2009
IUS
El iter de los derechos: de la universalidad a la particularizacin. Los derechos en situacin como clave constitucional para la proteccin de los grupos vulnerables* Reiterations of the laws: From universality to particularization. Situational rights as a constitutional code for the protection of vulnerable groups
Carlos Manuel Villabella Armengol**
RESUMEN ABSTRACT
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El presente artculo expone sucintamente la evolucin y el desarrollo de los derechos a travs de los hitos que ha tenido su progresividad en los siglos XIX y XX. Comenta el proceso de multiplicacin y particularizacin que se ha producido en stos a nales del siglo pasado a partir de la ampliacin de los objetos a tutelar y las transformaciones en la nocin de titularidad. Se adentra en los conceptos de igualdad en la ley y discriminacin positiva que posibilitan la construccin del trmino derechos en situacin a travs del cual se legitiman derechos a grupos de personas, segmentos sociales y gremios que se encuentran en una situacin particular de desventaja o inferioridad.
The present article demonstrates the evolution of the law and developments through a historical background that has had its progressiveness in the XIX and XX centuries. Comments on the multiplication and particularization process and shows what has been produced, during the end of the past century from the expansion of the object to be protected and the transformations in the notion of guardianship. It goes in further in the concepts of equality within the law and positive discrimination that allows the creation of the term situational rights through which the laws are legitimize to a particular group of people, social segments and guilds that are found particularly in situations of disadvantaged or inferiority.
KEY WORDS: Progressiveness of the law, situational rights, group and minority rights.
PALABRAS CLAVE: Progresividad de los dere-
chos, derechos en situacin, derechos de grupos y minoras.
* Recibido: 12 de mayo de 2010. Aceptado: 25 de mayo de 2010. ** Profesor titular en la Universidad de Camagey, Cuba, y director del Programa de Doctorado en Derecho del Centro de Ciencias Jurdicas de Puebla (cvilla61@yahoo.com).
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EL ITER DE LOS DERECHOS...
Sumario
1. Aproximacin lingstica al concepto de derechos 2. Diacrona de los derechos 3. El constructo derechos en situacin
1. Aproximacin lingstica al concepto de derechos

Un primer nudo cognitivo en el tema de los derechos es el referido a su denominacin en tanto stos se han cualicado a lo largo de la historia con diferentes adjetivos, adviniendo as un iter lexicogrco que en cierta medida ha convertido el concepto en un paradigma de equivocidad1 y en un trmino retrico. As, pueden distinguirse como categoras con arraigo doctrinal las siguientes: derechos naturales, derechos ciudadanos, derechos constitucionales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas, derechos humanos, derechos morales y derechos fundamentales.2 Aunque la precisin lingstica de stos tiene sobre todo un valor acadmico, resulta signicativo a los efectos del estudio que este artculo se propone. El termino derechos naturales se decanta del iusnaturalismo como modelo histrico de reexin sobre el derecho que tiene un origen grecolatino y que a partir del siglo XVII, y ms enfticamente del siglo XVIII, se replantea sobre las posturas tericas y loscas de la Ilustracin. Esta corriente toma a la naturaleza como matriz de sus disquisiciones y construye una imagen selectiva y valorizada de sta, que funciona como un estado en el que las cosas han alcanzado la plenitud de su desarrollo:3 [] hay un orden universal, increado y eternamente el mismo para todos los seres, hombres y dioses. Quien obra, pues, segn la naturaleza, obra de acuerdo con el logos, con la ley universal, y esta ley nutre las leyes humanas.4 De esta imagen deriva una ontologa del derecho y un sentido de justicia que fungen como criterio de justicacin de la conducta humana, de validez de las normas y de legitimacin del orden poltico-social. El iusnaturalismo-racionalista del siglo XVIII, en el que se entronca el concepto de derechos naturales, a diferencia del iusnaturalismo aristtelico del pensaPREZ LUO, ANTONIO ENRIQUE, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1999, p. 25. Otras muchas acepciones aparecen si se consideran diferentes variables como el contenido: derechos civiles, polticos, econmicos y sociales; el mbito de su desempeo: derechos de mbito personal y mbito pblico; el proceso histrico de su surgimiento: derechos de primera, segunda y tercera generacin; el sujeto titular de los mismos: derechos individuales y colectivos; o el modo de su ejercicio: derechos de autonoma, participacin y prestacin. 3 SAAVEDRA LPEZ, MODESTO, Apuntes de losofa de derechos, Tecnos, Madrid (en prensa). 4 WELZAL, HANS, Introduccin a la losofa del derecho. Derecho natural y justicia material, Aguilar, Madrid, 1971, pp. 3 y 4.
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miento antiguo y del teolgico-cristiano del Medioevo, adopta posturas seglares, criterios profanos, mtodos racionales y una losofa humanista que le proporcionan al discurso un tono progresista y un sentido militante contra el escolasticismo. A pesar de los diferentes matices que tienen las percepciones de Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) y Jean-Jacques Rousseau (17121778), los derechos naturales se enfocan como atributos innatos y consustanciales al hombre, cualidades derivadas del estado de naturaleza en que el hombre se encontraba; visin que exhiben enfticamente los primeros documentos del constitucionalismo escrito. Esta idea se complementa con la nocin de que los derechos son absolutos e ilimitados y que no tienen otro valladar que el propio poder de los hombres, por lo que son stos los que en un acto de autoconstriccin y de raciocinio ceden parte de su autonoma para benecio mutuo. De esta manera, el Estado o Leviathn surge por consentimiento humano para refrenar los instintos egostas, para imponer lmites que hagan posible la convivencia pacca, para darle efectividad y seguridad al disfrute de los derechos. Con ese n, los derechos que tienen un matiz prepoltico y prejurdico se escrituran e insertan en el derecho. Sobre estos postulados, en el contexto terico de la Ilustracin y en el entorno histrico que anticipa las revoluciones burguesas, toman cuerpo progresivamente los conceptos de derechos ciudadanos y derechos constitucionales. El primero emerge en el umbral del proceso revolucionario burgus en donde, como sntesis de los postulados ideolgicos, se produce la ciudadanizacin del hombre, su conversin de ente natural y abstracto en individuo de una nacin, en sujeto de una sociedad. As, el nacimiento del trmino est asociado a las declaraciones de derechos que se emiten a nales del siglo XVIII e inicios del XIX; en particular La Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 y la paradigmtica Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa del 26 de agosto de 1789. El segundo se corporiza como decantacin de este proceso cuando los derechos naturales e innatos delineados por las declaraciones se codican en la Constitucin, se positivan en una parte dogmtica, se transforman en prerrogativas jurdicas de un ciudadano en el territorio de un Estado. Aparece as, desde los primeros documentos constitucionales escritos, una lista o enumeracin de derechos que con el tiempo se ira ensanchando cada vez ms. El concepto de derechos pblicos subjetivos tiene su origen en la escuela de derecho pblico alemn del siglo XIX y el aporte de la teora del status de George JELLINEK, que pretendi construir una categora que discerniera tcnicamente la
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esencia del derecho como relacin ciudadano-Estado al margen de un lenguaje iusnaturalista o moral. Con ello termin por elaborarse una nocin positivista de los derechos, utilitarista del Estado liberal. Este trmino enfoc al derecho como la facultad de obrar de la persona que recibe reconocimiento del ordenamiento jurdico por dirigirse a un bien o inters, a partir de lo cual se constituye en una prerrogativa que genera potestad jurdica para exigir del Estado su cumplimiento. Vistos as, los derechos son pretensiones jurdicas privadas frente al Estado, las que ste tiene la obligacin de reconocer y abstenerse de interferir:
El derecho pblico subjetivo consiste en la capacidad de poner en movimiento normas jurdicas en inters individual [] y supone una relacin entre el individuo y el Estado [por lo que] hunden su raz en la normatividad positiva con que el constitucionalismo clsico plasm en las cartas fundamentales los derechos en el campo del derecho pblico [] son los derechos del hombre de la primera generacin [] constituyen la versin positivista de los derechos naturales en un marco cultural antropocntrico.5
El trmino libertades pblicas es de raigambre positivista y en esencia expresa lo mismo que el anterior, pero con una menor elaboracin tcnica. Tiene origen en la doctrina francesa y es utilizado por primera vez en la Constitucin francesa de 1793. Aunque de manera amorfa, la denominacin libertad fue empleada por la nobleza inglesa en varios documentos para denominar las prerrogativas que reivindicaban frente al poder absoluto del monarca. Alude a los derechos que conguran la autonoma individual y que requieren del reconocimiento jurdico de un mbito libre de interferencia para realizarse; de esta manera, son prerrogativas que determinan una no injerencia del Estado y que marcan un lmite a su poder. Es una locucin que carece de sentido, como reconocen algunos autores, porque toda libertad requiere para su ejercicio la intervencin del Estado, por lo que resulta superuo insistir en el carcter pblico de la libertad al no existir libertades privadas.6 El concepto derechos humanos se convirti en una acepcin universal a partir de la sensibilidad lograda en la humanidad luego del holocausto nazi y como resultado de la coyuntura del surgimiento de las Naciones Unidas, lo que en denitiva desencaden la internacionalizacin de los derechos: La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder pblico constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe
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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Teora y dogmtica de los derechos fundamentales, Mxico, UNAM, 2003, pp. 56 y 57. PREZ LUO, A. E., op. cit., p. 37.
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dejarse a cargo monopolsticamente de las instituciones domsticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su proteccin.7 Estos factores, aunados a la capacidad sugerente del trmino, provocaron que ste adquiriera un rpido consenso y se convirtiera en uno de los ms usados en la cultura jurdica y poltica moderna. En un sentido lato puede plantearse que los derechos humanos son el conjunto de condicionantes individuales, culturales, sociales, econmicas, polticas y jurdicas imprescindibles para el desenvolvimiento del ser humano; la totalidad de valores ticos que constituyen los ideales correspondientes a una etapa del desarrollo histrico y que por consenso de la comunidad de naciones se consagran en documentos jurdicos. Tambin se han denido como:
El conjunto de facultades, instituciones y prerrogativas que en cada momento histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos.8 Las aspiraciones del hombre, armacin de nes humanos, demandas del hombre, exigencias ticas del hombre en su vida social que varan en la historia.9
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Como puede observarse, en la explicitacin del trmino existe un doble matiz moral-jurdico que evoca la intencin de ruptura con posturas doctrinarias ortodoxas del iusnaturalismo y el positivismo, y que sugiere la edicacin de un constructo que pretende conciliar positivacin con fundamentacin ontolgica: por un lado, se reeren a una pretensin moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna [] Por otro lado, se utiliza para identicar a un sistema de derecho positivo [] pero hay que expresar que la acepcin incluye tambin a aquellos supuestos en los cuales esos derechos humanos no estn incorporados an al derecho positivo.10 Hay que signicar, adems, que el trmino universaliza y sistematiza el legado que en materia de derechos haba aportado la historia de la humanidad, lo que constituy la base para la internacionalizacin de stos, circunstancia a partir de la cual se produce una relacin mutatis mutandi entre el derecho internacional de los derechos humanos y los derechos que se constitucionalizan al interior de
7 NIKKEN, PEDRO, El concepto de derechos humanos, en Estudios bsicos de derechos humanos, Costa Rica, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, vol. I, p. 19. 8 PREZ LUO, A. E., op. cit., p. 44. 9 LVAREZ CONDE, ENRIQUE, El rgimen poltico espaol, Madrid, Tecnos, 1994, p. 339. 10 PECES-BARBA MARTNEZ, GREGORIO, Curso de derechos fundamentales. Teora general, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Ocial del Estado, 1999, p. 22.
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los Estados. Eso ha provocado que en algn sector de la doctrina se reserve el trmino derechos constitucionales para designar los derechos positivados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos sera la ms usual para denominar los derechos positivados en las declaraciones internacionales.11 La nocin de derechos morales hay que enmarcarla en la intencin terica de conciliar positivacin y fundamentacin axiolgica de los derechos. Tuvo difusin en la cultura jurdica anglosajona con Ronald DWORKIN, aunque con posterioridad se recepcion ampliamente en la doctrina hispana. Concibe a los derechos como existencias prejurdicas en el sentido del iusnaturalismo, pero en vez de sostener que stos nacen con el hombre, asume que devienen de una moralidad que se construye a partir de un plexo axiolgico que ha decantado el proceso civilizatorio. Al paralelo, no niega la necesaria positividad de los derechos para su ecacia jurdica, pero deende la conexin entre el derecho constitucional y la teora de la tica, y arguye que el tejido jurdico no es suciente para resolver las contradicciones entre los derechos. Por ello, es necesario un anclaje basado en reglas de moralidad:
[] Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica establecida previamente, el juez [] tiene discrecin para decidir [] Nadie piense que el derecho sea perfectamente justo tal como est [] la tesis pone en claro que en ocasiones, los jueces deben formular juicios de moralidad a n de decidir cules son los derechos jurdicos [...].12
Finalmente, el concepto derechos fundamentales constituye una elucubracin de la doctrina constitucional de la segunda posguerra que tuvo su primera expresin en la Constitucin alemana de 1948, aunque es con posterioridad que la teora y la prctica jurisprudencial de los tribunales constitucionales terminan de redondear sus presupuestos. Se ha expuesto como la forma lingstica ms precisa y procedente13 porque carece del lastre de ambigedad de las anteriores, escapa del reduccionismo iusnaturalista-positivista y representa una explicacin ms coherente y completa. Esta nocin se ha explicado como el conjunto de derechos y libertades jurdicas institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo14 o como el mbito de la realidad en el que el individuo puede hacer valer jurisdic11
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POVAL COSTA, ANA, La ecacia de los derechos humanos frente a terceros, Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 34, 1991, p. 192. 12 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1999, 46, 159. 13 PECES-BARBA MARTNEZ, GREGORIO, op. cit., p. 37. 14 HERNNDEZ VALLE, RUBN, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, 1990, p. 13.
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cionalmente una prohibicin de poder pblico y/o un permiso de hacer en los trminos que establece un precepto constitucional.15 No obstante, tales enunciaciones necesitan acotarse con otros comentarios que develan la esencia del trmino y vislumbran cunto se desmarca de sus predecesores. La primera de esas notas es la idea de que la constitucionalizacin de los derechos no implica slo su normativizacin, sino principalmente la consideracin de que son normas supremas. De ello derivan dos consideraciones trascendentes: su ecacia directa y su carcter vinculante para los poderes pblicos y el legislador en particular: un derecho fundamental es directamente ecaz porque es una norma de supremaca jurdica, de ah que sea su nota propia la fundamentabilidad.16 Esta postura es consecuencia del entendimiento de que el principio de democracia slo es jurdicamente posible si el pueblo soberano garantiza las condiciones que lo denen como ciudadano, por lo que en consecuencia la soberana popular y el principio democrtico exigen una Constitucin como forma jurdica suprema. Un segundo elemento es que los derechos fundamentales regulan parcelas de libertad e igualdad que se concretan en el objeto de cada derecho y que en dependencia del bien de la personalidad que protejan generan un permiso de hacer, una prohibicin de interferir a los poderes pblicos o una obligacin de actuar del Estado. De esta forma se supera el reduccionismo de algunos de los conceptos analizados en el sentido de que su semntica slo cobijaba determinados derechos. De lo anterior se deriva la identicacin de que los derechos son fundamentales no slo porque consagran los diferentes espectros de la libertad del ser humano en su dimensin individual, poltica y social, sino porque adems resultan instituciones trascendentales para el ordenamiento constitucional en una sociedad democrtica, conformndose en vas imprescindibles para el desarrollo de sta. Junto a los aspectos mencionados, otra nota clave es la denicin de que la norma constitucional impone un lmite a la accin conguradora del legislador, que queda sometido al principio de intervencin mnima. De esta forma, ni el derecho fundamental necesita de la intervencin desarrolladora obligada del legislador como sostena las visiones de derecho precedentes ni el legislador puede dejar de actuar para concretar el objeto, contenido y lmite del derecho
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VILLAVERDE, IGNACIO, Esbozo de una teora general de los derechos fundamentales, Revista Jurdica de Asturias, nm. 32, 1998, p. 36. 16 Ibidem, p. 38.
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cuando es necesario: lo que dene en esencia la categora de derecho fundamental es su indisponibilidad al legislador (en el sentido de que su programa normativo le pre-existe y vincula, positiva o negativamente, segn su objeto, contenido y lmite.17 Por ltimo, un rasgo distintivo de esta categora es la garanta con que son dotados los derechos a travs de diferentes mecanismos y vas de proteccin y restitucin. Esa justiciabilidad es pieza clave que complementa el carcter de fundamentabilidad de stos: los derechos no basta con constitucionalizarlos, sino hay que concebir como tercer nivel para alcanzar su dimensin de fundamentales, la existencia de garantas que le brinden una ecacia real en su ejercicio.18
2. Diacrona de los derechos

En la progresividad de los derechos pueden distinguirse dos grandes etapas cuya lnea divisoria en el tiempo es el siglo XVIII y el punto de inexin terico el conjunto de doctrinas que sustentan los cambios sociopolticos que advienen y que postulan un renovado humanismo que sita al hombre en el centro de toda reexin. De esta forma, puede hablarse de una pre-modernidad o pre-histrica de los derechos y de una etapa moderna en la que se distinguen sucesivos momentos. La existencia de un periodo de pre-historia de los derechos se sostiene en el hecho de que en la Antigedad es posible pesquisar reexiones sobre el ser humano que, aunque no llegan a traspasar el plano losco-religioso y se encuentran inmersas en una confusin entre lo sacro y lo profano, permiten visualizar de manera incipiente una preocupacin por ste. En este sentido, hay que destacar que la idea de individualidad y el concepto de personalidad jurdica no se encuentran congurados an y que la concepcin de libertad queda subsumida en los marcos de la comunidad y de la incorporacin del ciudadano a los nes de la res publice:
Ley y naturaleza, nomos y physis constituan una unidad esencial en la primera poca del pensamiento griego; la regulacin humana de la conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser, y era entendida en ellas y desde ellas. La frase de Herclito Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, en la que ha querido verse a
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Ibidem, p. 36. ESTEBAN, JORGE DE Y GONZLEZ-TREVIANO, PEDRO, Curso de derecho constitucionale, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1993, vol. II. p. 265.
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menudo el origen de la idea del derecho natural, ha de entenderse tambin desde el punto de vista de aquella unidad esencial. Este uno divino es el logos, segn el cual todo acontece y al que todo es comn. El hombre participa de este orden, del logos. La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabidura consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos. [] Para Herclito, logos, cosmos, physis y nomos constituan todava una unidad interna.19
En la Edad Media se produce un salto con la escritura de documentos que se conguran como contratos entre el rey y la nobleza con un fundamento consuetudinario, los que escrituran derechos a modo de franquicias o privilegios que el primero otorga a los segundos, expresndose con una titularidad corporativa y estamental. Entre los instrumentos expresivos de este momento se pueden destacar a la Carta Magna inglesa de junio de 1215, el Consejo Luterano de Italia de 1215, la Bula de Oro de Hungra de 1222, el Pacto de las Cortes de Len de 1188 y el Privilegio General de Aragn de 1283, ambas de Espaa:
A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO [sic] [] hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a ttulo perpetuo, todas las libertades que a continuacin se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: [] La ciudad de Londres gozar de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las dems ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y franquicias []20
Junto al incipiente reconocimiento de derechos que se le plantean a la nobleza se delinean tambin las primeras formas de proteccin. De ello es muestra la Carta Magna inglesa de 1215 y el Justicia Mayor de Aragn, que funge inicialmente como juez en los conictos entre el rey y la nobleza y cuya existencia ya es estable a inicios del siglo XIII:
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Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino [] No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia.21
WELZAL, HANS, op. cit., pp. 3 y 4. Carta Magna Inglesa. Documentos Constitucionales. DERECONS. Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html. 21 Artculos 39 y 40, Carta Magna inglesa. Idem.
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La etapa de modernidad en los derechos se apertura en el siglo XVIII y su expresin jurdica la constituyen las declaraciones que se emiten en la gestacin del proceso revolucionario y que constituyeron el umbral de los cambios sociopolticos que sobrevinieron:
La Declaracin del buen pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 [...] la Declaracin Francesa de 1789 y el texto constitucional de las Colonias Inglesas [...] son el ltimo eslabn de una primera generacin de derechos que arranca en el siglo XVI en el marco de una preocupacin de la burguesa por limitar el poder del Estado absoluto [] Las revoluciones burguesas constituyen el ltimo eslabn de una primera poca de un pensamiento humanista, y marcan el inicio de una nueva etapa en que se construyen los conceptos y fundamentaciones de los derechos en el sentido moderno [aunque] la preocupacin por los derechos del ser humano, por su defensa, y por su fundamentacin, son tan antiguos como la propia racionalidad del hombre.22
Estos documentos, a pesar de su enunciado declarativo, poseen naturaleza jurdica porque encuadran un nuevo tipo relacin entre el individuo y el poder poltico, a la vez que se presentan con una vocacin universal que rebasa los localismos medievales:
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre []. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano.23
De esta forma, el interstitium entre el siglo XVIII y las primeras dcadas del siglo XIX enmarcan una primera fase en la evolucin moderna de los derechos en la que es posible distinguir las siguientes caractersticas:
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1) Se erigen sobre una fundamentacin iusnaturalista-racionalista que se convierte en criterio fundante del nuevo orden y que se nutre de los descubrimientos que secularizan a la ciencia y de una visin individualista que coloca al ser humano como centro de toda reexin.
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PECES-BARBA, G., op. cit., p. 56. Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/ Princip.html.
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2) Pierden el enfoque corporativo o estamental con que se proyectaron las libertades en el Medioevo y distinguen con claridad al individuo como centro de imputaciones jurdicas. De esta manera, dejan de plantearse como concesiones del soberano hacia sus sbditos y se esbozan como reconocimientos de atributos connaturales al ser humano: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos []24 todos los hombres son creados iguales; son dotados [] de ciertos derechos inalienables []25 todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y poseen determinados derechos inherentes [].26 3) Se conciben como realidades pre-jurdicas que preceden al Estado e incluso lo fundamentan, ya que el contrato o pacto27 por el que ste surge es expresin de la autonoma de la voluntad de los individuos: La nalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre []28 para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, []29 todos los hombres [] poseen determinados derechos inherentes de los que, una vez habiendo ingresado en el estado de sociedad, no pueden, bajo ningn pacto, ser privados o desposedos en el futuro.30 4) Se estructuran como cotos de libertad frente al Estado, constituyendo lmites al mismo y marcando un espacio en el que ste no puede inmiscuirse. Para reforzar ello y evitar el abuso de poder, se erige el principio de la triparticin de poderes en artce de organizacin del poder: los poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado deben estar separados y diferenciados del Judicial; [] para impedir que los miembros de los dos primeros incurran en opresin []31 Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.32
Idem. Declaracin de Independencia Norteamericana. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip. html. 26 Declaracin de Derechos de Virginia. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html. 27 La idea de contrato social es un recurso para explicar el origen del Estado y razonar que ste debe fungir para el beneplcito de los hombres que lo han creado. Supone tres aspectos: el ser humano se encontraba en un estado de naturaleza del que decide evolucionar mediante pacto; el Estado es un ente articial creado a partir de la voluntad libremente expresada de los hombres, y la fuente de legitimidad de ste es el consentimiento del individuo. 28 Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit. 29 Declaracin de Independencia Norteamericana, cit. 30 Declaracin de Derechos de Virginia, cit. 31 Idem. 32 Artculo 16, Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.
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5) Se exponen como prerrogativas que desarrollan la libertad y la igualdad, los que tienen un valor absoluto, inalienable, irrestringible e imprescriptible:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro [] el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos [] Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene.33
6) A pesar de su esencia natural y su existencia pre-estatal, su conguracin necesita que se escrituren y publiquen:
[...] la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, [los representantes del pueblo francs] han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a n de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes.34
7) Se proclaman con un valor universal y erga omnes, lo que se contrapone al enfoque restrictivo e ideolgico con que en la prctica se juridican por las limitaciones que se imponen a los derechos polticos y el refrendo hiperblico de la propiedad privada: [] Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.35 8) Se proyectan las primeras formas de garanta a los derechos a travs de mecanismos como el derecho de proteccin a la libertad mediante el habeas corpus,36 la legalidad de los delitos y de las penas,37 la seguridad de
Artculos 4o. y 5o., Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit. Idem. 35 Artculo 17, Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit. 36 Habeas Corpus Amendment Act. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html. 37 [] nadie ser privado de su libertad sino en virtud de la ley del pas o del juicio de sus iguales [Artculo 8o., Declaracin de Derechos de Virginia, cit.]. Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa [] ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal [Las diez primeras Enmiendas a la Constitucin Americana. Enmienda Quinta. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Acadmica de Derecho Constitucional. [En lnea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html]. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quie34 33
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la libertad, la presuncin de inocencia,38 as como el derecho al debido proceso.39 Un segundo tempus en la evolucin de los derechos se desarrolla a lo largo del siglo XIX de la mano de la expansin del constitucionalismo escrito, siendo posible distinguir en ste, grosso modo, los siguientes hitos: 1) Asentamiento de la nocin de dogmtica constitucional como estructura dedicada a legitimar una ratio de derechos que se imputan al ciudadano de un Estado, con lo cual se abandona el tono abstracto y universal de las declaraciones. Esta denominacin acenta la connotacin de los derechos como lmites al poder poltico, como dogmas infranqueables al Estado. 2) Superacin de la fundamentacin iusnaturalista de los derechos y adopcin de una argumentacin positivista40 que sostiene que el nico derecho vlido es el que est juridicado, rechazando cualquier reexin metafsica que no pueda ser contrastable o evitando todo camino cognitivo que traspase al derecho escrito. En este sentido, se entiende que lo importante es el dato de la escritura, por lo que no hay ms derechos que los codicados, y es irracional concebir un trasfondo moral a los derechos o vincularlos a principios de justicia universales. 3) Ampliacin en la titularidad de los derechos al suprimirse las restricciones censitarias del voto y reconocerse los derechos polticos a las mujeres, con
nes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados [] [Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. cit.] 38 Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley [Artculo 9o., Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.]. 39 Que en todos los procesos penales o por pena capital la persona tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusacin para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas en su favor, y a un juicio rpido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuya unnime decisin no podr ser considerado culpable, y tampoco podr ser obligado a declarar contra s mismo [] [Artculo 8o. Declaracin de Derechos de Virginia, cit.]. En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deber haber sido determinado previamente por la ley; as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo deenda [Enmienda quinta. La Diez Primeras Enmiendas a la Constitucin Americana, cit.] 40 El positivismo asume que no hay diferencia entre esencia y fenmeno (fenomenalismo) y que por tanto no hay esencias que no puedan ser conocidas empricamente, que los conceptos no pueden existir fuera de la realidad de los objetos (nominalismo), y que por tanto cualquier intencin de penetrar lo que no se puede contrastar es inviable. En este sentido, el positivismo jurdico sostiene cuatro tesis: el derecho es coactivo, es un instrumento de fuerza y sta es una nota suciente para denirlo (tesis conceptual); el derecho vlido es el que est en vigor segn el criterio establecido en cada sistema jurdico-poltico, por lo que no depende de su valor moral o de la justicia de sus contenidos (tesis de validez); no hay un derecho universal, es un fenmeno histrico y particular de cada lugar; slo se puede conocer lo contrastable, lo observable, lo dado por la experiencia (tesis epistemolgica).
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lo cual se produce una democratizacin de los derechos y libertades que marca el n de la primera generacin. 4) Termina de congurarse la primera generacin de derechos, reconocida tambin como derechos individuales (atendiendo a la titularidad de su sujeto activo), derechos innatos o esenciales (por ser vistos como expresin de prerrogativas connaturales al ser humano), derechos negativos (por implicar un lmite al poder del Estado), libertades-autonoma (por abarcar la expansin de la autarqua personal), derechos pblicos subjetivos (por enmarcar una relacin del sujeto con los poderes pblicos) y derechos civiles y polticos (por el objeto de las guras que incluye).41 Esta generacin tiene como sustrato una fundamentacin iusnaturalista, a la luz de la cual los derechos se visualizan como superiores y anteriores al Estado y las guras que la integran enmarcan un espacio vital para el desenvolvimiento de la autonoma individual y el desarrollo del ser humano en el diagrama societal. A este tenor, los derechos son vistos como prerrogativas ejercitables verticalmente frente al Estado, por lo que conforman una dimensin que determina un comportamiento de abstinencia y neutralidad del Estado y un valladar para sus operadores. 5) Desarrollo y especicacin de las garantas a los derechos a partir de la sistematizacin doctrinal de la institucin de defensa constitucional a travs del modelo difuso norteamericano, que deja asentada la nocin de supremaca de la Constitucin.42
41 Esta generacin esquematiza una relacin de enfrentamiento entre el individuo-sujeto activo y el Estado-sujeto pasivo: estos derechos vinculan a los poderes pblicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen ecacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo legislativo [...] conforman la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una forma jurdica en su propio inters frente al Estado [CONDE LVAREZ, E., op. cit., p. 23]. Los derechos contenidos en ella despliegan la libertad, seguridad e igualdad. La libertad interpretada como valor fundante que implica capacidad de desenvolvimiento y actuacin sin restricciones; la seguridad entendida como proteccin contra las intromisiones del Estado y la igualdad enfocada desde el punto de vista formal como uniformidad ante la ley y paridad de oportunidades. Junto a estos valores aparece tambin el derecho de propiedad en consonancia con el liberalismo econmico capitalista, lo cual acota el sentido ideolgico de los dems derechos. La forma ms difana de catalogar a las diferentes guras que agrupa esta generacin es en derechos civiles y polticos de acuerdo al objeto que tutelan, pero tambin se han establecido clasicaciones que atienden a los diferentes crculos comunicativos que van desde la individualidad hasta la relacin con el poder poltico. As se ha establecido la nomenclatura de: derechos personalsimos/derechos de mbito pblico; y derechos de mbito personal/derechos de la esfera privada/ derechos de la esfera pblica. 42 La idea de supremaca constitucional de la que se deriva la institucin de defensa de la Constitucin estuvo imbbita en el constitucionalismo escrito desde su origen, pero en realidad no encontr consumacin terica hasta que se delinearon las vas jurisdiccionales de proteccin de la Constitucin y de los derechos en ella contenidos. En este sentido, es en los Estados Unidos en donde se aporta el primer antecedente que da lugar al sistema de control constitucional difuso. Fue el juez John Marshall quien aport estos razonamientos en la sentencia del caso Marbury vs. Madison.
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Un tercer lapsus en este itinerarium sobre la progresividad de los derechos lo constituye el siglo XX, centuria en la que a los efectos de la generalizacin que aqu realizamos podemos caracterizar a partir de los siguientes rasgos: 1) Culminacin del proceso de expansin y generalizacin de los derechos al advenir al constitucionalismo escrito numeroso pases que se desgajan del sistema colonial, como es el caso de las naciones del Caribe y frica. 2) Abandono del positivismo como postura losca de argumentacin de los derechos y advenimiento de una losofa idealista que ancla la razn ontolgica de stos en su contenido, en su capacidad de expresar valores, en su pretensin de justicia y en la dosis de moralidad que trasmiten. Por tanto, la validez de los derechos no estriba en su positividad aunque sta es importante sino en su moralidad capaz de racionalizarse. 3) Aparicin de la segunda generacin de derechos de contenido econmico y sociocultural, inserta en el modelo del Estado social de derecho.43 Esta generacin de derechos tiene una fundamentacin sociohistrica, ya que hace alusin a un individuo que reivindica para s condiciones dignas de vida. Tiene una doble dimensin subjetiva-objetiva porque crea prerrogativas a individuos y grupos para reclamar su participacin en los benecios de la vida social, a la vez que reclama acciones del Estado para congurar polticas pblicas.44 4) Advenimiento de la tercera generacin de derechos ante problemticas globales que ponen en peligro no slo la vida digna sino tambin la vida misma del ser humano. Los derechos que conforman esta generacin se anclan en una fundamentacin tica que tiene como sustrato la inquietante preocupacin por la supervivencia del ser humano ante peligros
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El germen del constitucionalismo social se encuentra en los textos franceses de 1791 y 1793; luego, en los inicios del siglo XX, la Constitucin de Mxico de 1917 y el texto de la Repblica de Weimar de 1919 proyectan con mayor sistemtica derechos sociales. 44 Esta generacin se gesta a partir del replanteo de la relacin poder-sociedad-economa que dibuja un nuevo rol del Estado y concibe la inclusin de temticas que hasta entonces se presentaban como realidades extraconstitucionales, lo que disea un modelo de Estado contrario al prototipo del Estado gendarme o Estado mnimo del liberalismo decimonnico que pretende brindar respuestas a las disfuncionalidades sociales y econmicas del capitalismo. Se reconoce como Estado social de derecho, Estado de bienestar, Estado de economa mixta o Estado de democracia econmico-social. El nuevo rol del Estado transcripto al derecho constitucional deline lo que se denomin como constitucionalismo social, expresin con la que se sintetiza la legitimacin de polticas equilibradoras, redistributivas y prestatarias por parte de los poderes pblicos. En este cuerpo de derechos el sujeto activo es el individuo, situado socialmente como parte de una comunidad o grupo; el sujeto pasivo es el Estado y los entes privados que participan como actores econmicos. Su valor fontanal es la igualdad, vista como creacin de posibilidades reales a todas las personas para satisfacer sus necesidades.
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globales o situaciones de desventaja originadas por el desarrollo desigual, lo que ha provocado la contaminacin y riesgo de las libertades.45 Homogenizacin de la ratio de derechos constitucionales a partir de la ingeniera constitucional y de la analoga institucional que se ha producido en el derecho constitucional contemporneo. Conformacin del derecho internacional de los derechos humanos como consecuencia del proceso de expansin, generalizacin y universalizacin de los derechos; proceso en el que la Segunda Guerra Mundial constituy jaln en la creacin de un consenso universal sobre la importancia de establecer una institucionalidad supranacional que elevara a un plano superior la proteccin del ser humano.46 Interrelacin entre los derechos fundamentales constitucionalizados y los derechos humanos legitimados en normas internacionales, asumiendo muchas Constituciones la clusula de derechos no enumerados que permite una interpretacin extensiva de stos o la frmula exegtica de que los derechos que las Constituciones positivan deben ser interpretados de acuerdo con la normativa internacional de los derechos. Sistematizacin de una doctrina sobre garanta de los derechos que se inserta dentro del sistema de defensa constitucional que se estructura a travs de diferentes mecanismos jurisdiccionales e institucionales y que
Por la sonoma de sus guras, la relacin sujeto activo-sujeto pasivo en esta generacin rompe el esquema de articulacin individuo-Estado de las generaciones anteriores, ya que del lado del primero participan el individuo, los grupos sociales, las comunidades y organizaciones civiles, y del otro, actores pblicos y privados nacionales, regionales y globales. Su valor fundante es la solidaridad, ya que las problemticas sobre las que inciden afectan a las generaciones actuales y a las futuras. Las guras que conforman esta generacin son el derecho al medio ambiente gura que la encabeza, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el derecho a la autodeterminacin. 46 El derecho internacional de los derechos se conforma de un corpus iuris prolijo que se alimenta de diferentes fuentes, cuyos documentos revisten la forma de pactos, convenios, tratados, declaraciones, etctera. De esta manera puede sealarse que en el mbito universal puede considerarse a la Declaracin Universal de Derechos Humanos como el documento fundante, la que se explicita y se convierte en vinculante a travs del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966. A partir de stos, existe una lista extenssima de documentos que se proyectan de manera cada vez ms ostensible hacia el tratamiento especco de derechos o hacia la proteccin concreta de determinados derechos en situacin. En este proceso vale tambin destacar los documentos surgidos en mbitos geogrcos especcos como Europa, Latinoamrica o frica: el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950; la Carta Social Europea de 1961; la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en Amrica Latina, y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981; los que se amplan con otras normativas y protocolos ms especcos. Como parte de este iter se crean tambin organismos internacionales y regionales que se ocupan especcamente del desarrollo y proteccin de los derechos, a la par de numerosas organizaciones no gubernamentales que tienen a la temtica como centro de su actividad. Cabe aadir nalmente que el proceso de internacionalizacin se ha producido en dos sentidos: el de la positivacin y el de la proteccin, estructurndose a partir de la segunda mitad del siglo XX una expansin de los mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de garanta, cuyo esquema ms completo lo tiene sin lugar a dudas Europa a tenor de su consolidada integracin.
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proyectan una perspectiva de mayor integralidad en la proteccin de los derechos. En sede judicial se han estructurado cuatro modelos: descentralizado y no especializado (tribunales), centralizado y especializado (tribunal constitucional), centralizado y no especializado (Corte Suprema) y de jurisdiccin centralizada y relativamente especializada (Sala Constitucional en la Corte Suprema).47
3. El constructo derechos en situacin

Junto a estos caracteres, uno de los rasgos ms sobresalientes de los derechos durante la ltima etapa que distinguimos es el de la progresividad y diversicacin de su ratio, cuestin que se produce ante la ampliacin de los objetos a tutelar y las mutaciones acaecidas en la nocin de titularidad de stos. Ello ha provocado un doble proceso de multiplicacin y especicacin48 de los derechos que ha bosquejado una dinmica en la que aparecen tipologas que se desgajan de guras genricas ya existentes y concretan determinada dimensin, a la par que se conguran intereses difusos que maduran desde una fase de moralidad crtica. El objeto del derecho es la dimensin de la realidad personal que el enunciado normativo de la norma iusfundamental protege; es aquello que se garantiza, el mbito de conducta que se legitima; es la fraccin de la libertad genrica y abstracta que se concreta e individualiza, transformndose as de mera expectativa en bien jurdico tutelado constitucionalmente: es el mbito de plena inmunidad frente a la coaccin del Estado o de terceros con el propsito de asegurar al individuo o a los colectivos en los que se integre una determinada expectativa de conducta.49 El objeto de un derecho se encuentra asociado a un bien de la personalidad que resulta esencial para el desarrollo digno del ser humano en lo individual y social. stos se encuentran asociados a necesidades humanas que se objetivizan dentro del proceso civilizatorio y que no conforman un numerus clausus sino que tienen un carcter histrico. De all que el proceso de multiplicacin y especicacin que se ha mencionado ha estado relacionado al advenimiento de nuevas formas
Vase NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Consideraciones sobre la jurisdiccin en Amrica Latina y Europa, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, nm. 4, 1999, pp. 243 y ss. 48 BOBBIO, NORBERTO, Derechos del hombre y losofa de la historia, en El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, p. 15. 49 BASTIDA FREIIEDO, FRANCISCO et al., Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 3.
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de agresin a los objetos de los derechos, al surgimiento de nuevas necesidades humanas que ameritan juridicarse, o a la concrecin de nuevas dimensiones en los bienes de la personalidad ya existentes que necesitan protegerse: [los objetos] son datos social e histricamente vinculados a la experiencia vital humana que poseen objetividad y universalidad que hacen posible tanto su generalizacin a travs de la discusin racional y el consenso, como su concrecin en valores.50 La titularidad de un derecho, por su parte, es la posesin constitucional que se tiene de ste, la cualidad que hace que un individuo sea consignatario de determinados derechos, gestando con ello una determinada posicin jurdica con respecto al poder pblico y los particulares. La titularidad es la concrecin constitucional de la capacidad jurdica iusfundamental en tanto cualidad que expresa la aptitud que tiene todo individuo por el mero hecho de serlo de intervenir como sujeto en una relacin jurdica. La visin liberal concibi nicamente la posibilidad de una titularidad individual de los derechos frente a los poderes pblicos; sin embargo, la aparicin de nuevas tipologas y las transformaciones tericas al respecto han provocado una mutacin en esta concepcin. As, termin por admitirse la titularidad de derechos a grupos de personas, gremios, colectividades sociales, pueblos o incluso la humanidad. Ello, ms la intencin de proveer la proteccin de facetas ms especcas del ser humano, como se ha mencionado, son las claves de bveda de un nuevo momento en la progresividad de los derechos. Perspectiva que se sustenta a su vez en un cambio de paradigma respecto al principio de igualdad, el que evoluciona desde la visin de igualdad ante la ley al de igualdad en la ley. La igualdad ante la ley tiene un origen decimonnico vinculado a la concepcin de los derechos naturales y su empleo adems de expresar en s mismo un cambio de concepcin jurdica, tiene un n utilitarista en tanto sirve de sostn al proceso revolucionario burgus. Signica que la ley no distingue estatus ni diferencia a las personas por razones econmicas, sociales o polticas. Esto implica que se debe de dispensar igualdad de trato a todos los seres humanos y que resulta incompatible con esta concepcin la aplicacin de cualquier forma de discriminacin. La concepcin de igualdad en la ley constituye, por su parte, una encomienda al legislador para que ste no congure supuestos en la norma que otorguen trato distinto a personas que se encuentran en la misma situacin y, a contrariu sensu, que se brinde un trato igual a personas que se hallen en una situacin
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distinta. Implica por tanto no establecer distinciones articiales o arbitrarias y tampoco crear una discriminacin por indiferenciacin51 al proveer igual tratamiento a supuestos diversos. Este juicio asume que la igualdad asumida de manera absoluta entraa desigualdad e injusticia. Este entendimiento, que rebasa la perspectiva liberal y formal de la igualdad, fue el basamento para que en la dcada de los aos sesenta se gestara un nuevo concepto, el de discriminacin positiva, discriminacin inversa o accin armativa.52 La discriminacin positiva implica la aplicacin de determinadas polticas a un grupo de personas o sector social que se encuentra en una situacin de desventaja temporal o permanente, a n de favorecer su inclusin y propiciar el disfrute efectivo de determinados derechos. Implica una accin positiva de reasignacin de posibilidades, bienes y recursos a determinados sujetos en razn de contrarrestar situaciones que lo desfavorecen. Son en ese sentido acciones compensatorias que crean un trato preferencial y hasta privilegiado. De esta forma se produce una ruptura en la nocin de hombre abstracto y se delinea la imagen de un hombre situado en una coyuntura socio-histrica determinada o en el marco de una relacin especca. Esta perspectiva constituye el sustento del concepto derechos en situacin que introduce matices novedosos en la teora de los derechos, ya que implica el reconocimiento de derechos a determinados sujetos en razn del estatus que tienen y que los coloca en una postura de indefensin o desventaja. Esa desproteccin puede originarse por: La condicin del gnero (mujer). El estado fsico, que coloca a determinadas personas en un plano de inferioridad de manera temporal o denitiva (minusvlidos). La situacin de inferioridad que se propicia en el marco de una relacin entre el ciudadano y la administracin pblica (usuarios, reclusos). El contexto de desventaja social que ocupan grupos humanos por razones tnicas (minoras tnicas). La situacin de vulnerabilidad que se suscita ante situaciones excepcionales (conictos blicos, desastres naturales).
FERNNDEZ SEGADO, FRANCISCO, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1997, p. 206. Estos conceptos han sido considerados como impropios y tendenciosos por un sector de la teora, ya que no slo encierran confusin semntica, sino que adems la aplicacin de polticas en tal sentido entraa consecuentemente discriminacin para los grupos y sectores que no se beneciaran de stas. Vase BARRRE UNZUETA, MARA DE LOS NGELES, Igualdad y discriminacin positiva: un esbozo de anlisis terico-conceptual. [En lnea]. [Citado: 20 de octubre de 2010]. Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/9/barrere1.pdf. GARCA AN, JOS, El principio de igualdad y las polticas de accin armativa. Algunos problemas de la dogmtica jurdica y del derecho europeo, en VARIOS AUTORES, El vnculo social: ciudadana y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 309 y ss.
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Todas estas condiciones determinan una situacin peculiar que justica una accin positiva del legislador tendente a promover una igualdad real mediante la ley, lo cual conlleva a una proteccin singular y a una discriminacin positiva. Esta nocin constituye el ltimo tem en la progresividad y particularizacin de los derechos que ha condicionado que la idea abstracta de libertad general se ha transformado en libertades concretas y singulares.53 Esto ha provocado a su vez la paradoja de generalizacin-especicacin de los derechos54 que de alguna manera quiebra la nocin de universalidad de stos: el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente genrico u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la especicidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etctera.55
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BOBBIO, N., op. cit., pp. 109 y 110. ASS, RAFAEL DE, Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2000, p. 77. 55 BOBBIO, N., op. cit., pp. 115-117.
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IUS 24
INVIERNO
2009
IUS
Qu puede hacer la Constitucin a favor de los grupos vulnerables?* What can the Constitution do in favor of minorities?
Miguel Carbonell**
RESUMEN
ABSTRACT
El presente artculo analiza algunas de las formas de discriminacin que vulneran el principio de igualdad y que atentan contra la dignidad humana y los derechos humanos. Este ensayo valora la posibilidad de reforzar la proyeccin de la norma constitucional a favor de los grupos vulnerables; aun cuando en la Constitucin mexicana ya se haya incorporado un prrafo que atiende este tema. No obstante, se busca incorporar pronunciamientos literales en contra de la discriminacin en materia lingstica, xenofbica, preferencias sexuales, etctera.
PALABRAS CLAVE: Constitucin y grupos vul-
This article analyzes some of the ways discrimination makes the principle of equality vulnerable and harms human dignity and human rights. This essay evaluates the possibility of reinforcing the perception of the constitutional norm in favor of minority groups; even though the Mexican Constitution has incorporated an addition of an article that relates to this subject. However, it is sought to incorporate literal statements against discrimination in several areas; in linguistic, areas, xenophobia, sexual preferences, etc.
KEY WORDS: Constitution and minority groups, the Constitution and non-discriminatory principals.
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nerables, Constitucin y principios de no discriminacin.
* Recibido: 2 de septiembre de 2010. Aceptado: 17 de septiembre de 2010. ** Coordinador del rea de investigacin de Derecho Constitucional en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (carbonel@servidor.unam.mx).
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QU PUEDE HACER LA CONSTITUCIN A FAVOR DE LOS GRUPOS VULNERABLES?
Sumario
1. Cuestiones generales 2. No discriminacin en materia lingstica 3. No discriminacin por xenofobia 4. No discriminacin por preferencias sexuales 5. No discriminacin gentica 6. Conclusin
1. Cuestiones generales
La mejor proteccin que pueden recibir los grupos vulnerables por parte del derecho consiste en resguardarlos frente a toda conducta discriminatoria.1 Esto se logra de varias maneras, pero quiz la ms importante sea a travs del establecimiento del principio de igualdad, de la forma ms amplia (universal incluso) que sea posible. Como se sabe, una de las expresiones ms conocidas del principio de igualdad en los textos constitucionales consiste precisamente en la prohibicin de discriminar, es decir, de tratar de forma diferente a dos o ms personas con base en algn criterio que se juzgue no razonable. Lo ms comn es que las Constituciones y los tratados internacionales en la materia enuncien una serie de rasgos que no pueden ser utilizados para efecto de tratar de forma diferente a las personas. Tambin suele ser frecuente que tales enunciaciones se dejen abiertas, pues el marcado pluralismo que puede tener el trato desigual injusticado aconseja permitir un espacio de creatividad para el intrprete constitucional en este punto. Es con la reforma del 14 de agosto de 2001 cuando se incorpora en la Constitucin mexicana un tercer prrafo a su artculo 1o. para establecer el principio de no discriminacin, en los siguientes trminos (de acuerdo con una reforma posterior que sustituy el concepto de discapacidades por el de capacidades diferentes):
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente
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1 Estimo ms adecuado utilizar el concepto de grupo vulnerable y no el de minora o algn otro parecido, en virtud de dos circunstancias: a) para evitar el sesgo peyorativo o minusvalorador que tiene la palabra minora en el lenguaje coloquial mexicano, y b) porque hay grupos vulnerables que, al menos desde un punto de vista numrico, no son minoras, sino mayoras (es el caso de las mujeres, para poner el ejemplo ms evidente), de modo que la palabra no se estara utilizando correctamente.
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contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Su introduccin en el texto constitucional debe juzgarse como muy positiva. Se trata de una de las reformas ms importantes de las ltimas dcadas y su potencial de movilizacin en favor de los derechos fundamentales de los grupos ms vulnerables de la sociedad mexicana puede llegar a tener importantes dimensiones. Esto no quiere decir, sin embargo, que no se trate de un texto mejorable y que no se le deban agregar, en consecuencia, cuestiones que actualmente no prev, o enunciar de mejor forma otras que s establece. Clusulas como la que contiene el artculo 1o., prrafo tercero, de la Constitucin mexicana son muy comunes tanto en el derecho constitucional de otros pases como en el derecho internacional de los derechos humanos. Por citar solamente dos ejemplos podemos recordar que el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 dispone que:
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (vase tambin el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966).
Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, aprobada en diciembre de 2000, establece sobre nuestro tema lo siguiente:
Artculo 21. Igualdad y no discriminacin 1. Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual.
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2. No discriminacin en materia lingstica

Si tomamos en cuenta estos y otros ejemplos de derecho comparado que podran citarse,2 veremos que la lista de rasgos con base en los cuales no puede tratarse
2 Una lista ms o menos amplia de las clusulas de igualdad y no discriminacin puede verse en los cuadros contenidos en CARBONELL, MIGUEL, La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp. 141-152.
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de forma diferente a dos o ms personas es incompleta, y que, en consecuencia, sera positivo agregar nuevos rasgos prohibidos o incluso precisar alguno de los actuales que puede presentar cierta ambigedad. Entre los rasgos que se podran agregar puede mencionarse la lengua. La proteccin frente a discriminaciones lingsticas es una de las ms importantes desde varios puntos de vista. Por un lado, parece de una evidente y maniesta injusticia el tratar diferente a dos o ms personas solamente con base en el idioma que hablan (y lo mismo sucede cuando se impide a una persona disfrutar de un derecho fundamental por esa razn). La proteccin contra discriminaciones por razn de lengua es importante en el caso mexicano, si tomamos en cuenta que un porcentaje de la poblacin del pas es, cuando menos, plurilinge, es decir, que no todos los que habitan en el pas tienen un idioma comn. Por otro lado, la proteccin frente a discriminaciones lingsticas servira para evitar tratos injusticados a nacionales de otros pases que se encuentren en territorio mexicano y que no conocen el espaol.3 La propuesta de incluir la prohibicin de discriminar por razn de lengua es congruente con lo que dispone la fraccin IV del apartado A del artculo 2o. de la Constitucin mexicana. Dicha fraccin reconoce como un derecho de autonoma de los pueblos y comunidades indgenas de Mxico el de Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. La prohibicin de discriminar por razn de lengua se encuentra en la Constitucin alemana (artculo 3o.), la de Finlandia (artculo 5o.), la de Italia (artculo 3o.), la de Portugal (artculo 13), la de Bolivia (artculo 6o.), la de Colombia (artculo 6o.), la de Ecuador (artculo 23), la de Nicaragua (artculo 27) y la de Per (artculo 2o.), entre otras. Algunos textos constitucionales no se limitan a proteger los derechos lingsticos mediante un mandato de no discriminacin, sino que abundan sobre el importante aspecto de la coocialidad lingstica, es decir, sobre el reconocimiento de lenguas distintas a la que habla la mayora de la poblacin como lenguas ociales.4 Al respecto puede citarse el caso de Colombia, cuya Constitucin seala en el artculo 10 que El castellano es el idioma ocial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin ociales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge.
3 Para la fundamentacin terica de los derechos lingsticos y sus consecuencias vase KYMLICKA, WILL y PATTEN, ALAN (comps.), Language rights and political theory, Oxford, Oxford University Press, 2004. 4 Una visin general muy amplia sobre el tema se encuentra en VALADS, DIEGO, La lengua del derecho y el derecho de la lengua, Mxico, Academia Mexicana de la Lengua-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
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Otra regulacin interesante se encuentra en el artculo 6 de la Constitucin italiana, que ordena lo siguiente: La Repblica proteger mediante normas adecuadas a las minoras lingsticas. A diferencia del poder reformador de la Constitucin, el legislador ordinario mexicano s alcanz a observar la indebida omisin de la lengua en el listado del artculo 1, prrafo tercero, constitucional, y la corrigi en parte al incluir su proteccin en el artculo 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (LD, en lo sucesivo). La no discriminacin en materia lingstica sera muy importante para mejorar la proteccin jurdica en favor de nuestros pueblos indgenas.
3. No discriminacin por xenofobia

Adems de la cuestin lingstica se podra agregar al listado del artculo 1o. la prohibicin de la xenofobia, como ya lo hace el segundo prrafo del artculo 4o. de la LD.5 La inclusin en el artculo 1o. constitucional de la prohibicin de discriminar por cuestiones xenofbicas no es una idea solamente terica, sino que es una respuesta prctica a una realidad muy grave y preocupante. Segn lo acredita la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico,6 existen en Mxico sentimientos, percepciones y actitudes bastante generalizadas que son claramente discriminatorias hacia los extranjeros, al grado que no es exagerado suponer que los no nacionales se encuentran dentro de los grupos sociales ms discriminados en Mxico, junto a las personas homosexuales, a las mujeres, a los indgenas y a las personas con discapacidad. Dentro de la encuesta mencionada se pregunt si la persona encuestada estara dispuesta a compartir su casa con un extranjero, y el 42% contest que no; ese porcentaje solamente es superado en el caso de los homosexuales (48%).
En este punto la LD recoge una de las grandes lneas de tendencia que se observa en el derecho internacional de los derechos humanos; un antecedente de la regulacin de la LD puede encontrarse en la Declaracin y programa de accin de Viena, dictada con motivo de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, organizada por la ONU en esa ciudad de Austria en 1993; en ese documento puede leerse que El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia eliminacin de todas las formas de racismo y discriminacin racial, de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internacional (prrafo 15; en el mismo documento, sobre el tema, pueden verse tambin los prrafos 19 a 23). Esta Declaracin tuvo continuidad en los trabajos de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durbn, Sudfrica, en septiembre de 2001. Tanto la Declaracin de Viena como las conclusiones de la Conferencia de Durbn pueden consultarse en CARBONELL, MIGUEL et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, 2a. ed., Mxico, Porra-CNDH, 2003, t. II, pp. 1311-1424. 6 La Encuesta ha sido publicada por la Secretara de Desarrollo Social y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin en junio de 2005. Tambin puede ser consultada en la pgina web de la Secretara (www.sedesol.gob.mx).
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Esto nos indica la pertinencia de incluir una mencin constitucional sobre la xenofobia. Adems de elevar a rango constitucional una tendencia que se observa en el derecho internacional de los derechos humanos, esta propuesta tendra evidentes consecuencias sobre la legislacin ordinaria, que sigue manteniendo inaceptables distinciones (discriminaciones, mejor dicho) en contra de los nonacionales. La legislacin mexicana en materia de migracin y naturalizacin no superara el ms mnimo estndar antidiscriminatorio internacional; es seguro que si dicha legislacin existiera por ejemplo en los Estados Unidos, el gobierno mexicano ya habra promovido diversas quejas diplomticas. Una proyeccin del sesgo xenofbico del ordenamiento jurdico mexicano se encuentra en el artculo 33 constitucional, que tambin debera ser objeto de una reforma en profundidad (o incluso de una derogacin sin ms).
4. No discriminacin por preferencias sexuales

Adems de la prohibicin de discriminar por razn de lengua o por xenofobia, tambin sera til precisar el concepto de preferencias que se encuentra actualmente en el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional. Aunque haciendo un sencillo ejercicio interpretativo podemos concluir que en realidad la Constitucin se reere a las preferencias sexuales, no estara de ms hacer la puntualizacin para ofrecer mayor claridad a todos los lectores de la carta magna. El tema de la proteccin frente a la discriminacin por motivos de preferencia sexual es especialmente importante tambin por razones no solamente tericas sino sobre todo prcticas. La sociedad mexicana, segn lo acredita la Encuesta Nacional sobre Discriminacin que ya hemos citado, es profundamente discriminadora hacia las personas que tienen una orientacin sexual distinta de la heterosexual. Esto se reeja en actitudes y conductas sociales muy diversas (incluso en los estereotipos que suelen repetir inopinadamente los medios de comunicacin acerca de los homosexuales), algunas de las cuales han sido prohibidas por la LD en el artculo 9o. (vanse por ejemplo sus fracciones II, XV, XXIII, XXVII y XXVIII). La prohibicin de discriminar por razn de preferencia sexual debe ser la punta de lanza para alcanzar una plena equiparacin entre las parejas homosexuales y las heterosexuales. Dicha equiparacin podra deducirse actualmente de diversos compromisos internacionales que han sido rmados por el Estado mexicano, y quiz tambin del prrafo primero del artculo 4o. constitucional, interpretado conjuntamente con la prohibicin de discriminar por razn de es-
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tado civil, pero servira de mucho contar con la expresa precisin en el artculo 1o. constitucional. En el derecho comparado es abundante la informacin tanto legislativa como jurisprudencial que nos permite tener una visin ms amplia de la no discriminacin por razn de preferencias sexuales. Por un lado, el criterio de las preferencias sexuales aparece con frecuencia en los listados de caractersticas con base en las cuales est prohibido tratar de forma diferente a las personas. Por otro, los tribunales constitucionales de otros pases o las cortes internacionales han ido apuntalando criterios interpretativos para evitar ese tipo de discriminacin. En Estados Unidos la Suprema Corte haba sostenido en 1986 la constitucionalidad de las leyes que sancionaban penalmente las relaciones homosexuales consentidas entre adultos (en el caso Bowers versus Hardwick), pero este criterio fue abandonado en junio de 2003, en un caso en el que la Corte declar inconstitucional una ley del estado de Texas que contena ese tipo de sanciones para tales conductas (Lawrence versus Texas).7 Desde 1996, sin embargo, la Corte haba aceptado que no pueden existir normas que prohban tomar medidas a los rganos pblicos en favor de las personas homosexuales (en Romer versus Evans, donde se discuta la constitucionalidad de una enmienda a la Constitucin de Colorado que impeda que cualquier rgano pblico concediera ningn tipo de derecho especial o ayuda a las personas homosexuales o bisexuales). En un sentido parecido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido diversas sentencias protegiendo a personas homosexuales. Por ejemplo, en el caso Salgueiro da Silva (de 1999), el Tribunal aprecia una violacin al Convenio Europeo de Derechos Humanos debido a que a un padre homosexual se le haya negado la custodia de su hija alegando justamente la condicin homosexual del padre. En otro caso reconoce el derecho de un homosexual a continuar con el arrendamiento de una vivienda que haba compartido con su compaero (caso Karner, de 2003).8 Las sentencias que se han mencionado sirven para ilustrar los importantes pasos que deben darse para tutelar el principio de no discriminacin por razn de orientacin o preferencia sexual. En orden a conseguir ese objetivo es que se recomienda incluir en el texto constitucional mexicano la mencin expresa y clara de que est prohibido discriminar por razn de preferencias sexuales.
Sobre el caso Bowers vase CARBONELL, MIGUEL, Bowers versus Hardwick: cuando el derecho entra en la recmara, Lex. Difusin y Anlisis, Mxico, nm. 119, mayo de 2005, pp. 33-35. Sobre Lawrence hay un importante trabajo de Laurence Tribe, Lawrence v. Texas: the fundamental right that dares not speak its name, Harvard Law Review, nm. 117, 2004, pp. 1893 y ss. 8 Citados en GIMNEZ GLUCK, DAVID, Juicio de igualdad y tribunal constitucional, Barcelona, Bosch, 2004, p. 246.
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5. No discriminacin gentica
El texto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea nos suministra otro criterio interesante para evitar posibles violaciones a la dignidad humana por trato discriminatorio: las cuestiones genticas. Recordemos que el artculo 21 de la Carta, que ya se ha transcrito, dispone que est prohibido discriminar por caractersticas genticas. Este concepto es muy relevante en la medida en que los avances de la biologa y del estudio de la gentica humana permiten intromisiones hasta hace poco insospechadas en nuestra intimidad. De hecho, se comienza a observar en diversos ordenamientos nacionales e internacionales la tendencia a regular los avances genticos no como un mecanismo para impedir el desarrollo de la investigacin cientca, sino para prevenir que dicho desarrollo pueda conculcar derechos fundamentales y producir nuevos fenmenos de discriminacin. Pensemos por ejemplo en las consecuencias que sobre el mbito de los derechos fundamentales puede tener la determinacin del cdigo gentico de una persona, los avances en materia de clonacin o el desarrollo que se ha dado en la tecnologa para el transplante de rganos. En el mbito ms reducido de la reproduccin humana pensemos en las consecuencias que pueden tener las tcnicas de fertilizacin in vitro, de congelacin de esperma, de inseminacin articial, de diagnstico prenatal, etctera. En algunos textos constitucionales ya se hace referencia a cuestiones genticas y de medicina reproductiva. Una de las regulaciones ms detalladas es la que se contiene en el artculo 119 de la Constitucin helvtica, que establece lo siguiente:9
Medicina reproductiva e ingeniera gentica en el mbito humano. 1. Todo ser humano debe ser protegido contra los abusos de la medicina reproductiva y de la ingeniera gentica. 2. Corresponde a la Confederacin legislar sobre el patrimonio germinal y gentico humano. A tal respecto vigilar por asegurar la proteccin de la dignidad humana, de la personalidad y de la familia y respetar en particular los siguientes principios: a) se prohbe cualquier forma de clonacin y de intervencin en el patrimonio gentico de los gametos y de los embriones humanos; b) el patrimonio gentico y germinal no humano no puede ser transferido al patrimonio germinal humano ni fusionado con ste; c) el recursos a los procedimientos de procreacin asistida slo ser autorizado cuando no pueda ser excluida de otro modo la esterilidad o el peliROMEO CASABONA, CARLOS MARA, El derecho a la vida: aspectos constitucionales de las nuevas tecnologas, en VARIOS El derecho a la vida. Actas de las VIII Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, CEPC, 2003, pp. 17 y 18.
AUTORES,
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gro de transmisin de una enfermedad grave, y no para desarrollar en el nio ciertas caractersticas o para nes de investigacin; la fecundacin de vulos humanos fuera del cuerpo de la mujer nicamente ser permitida en las condiciones establecidas por la ley; nicamente podrn desarrollarse fuera del cuerpo de la mujer hasta el estadio de embrin el nmero de vulos humanos que pueda ser implantado a la mujer de forma inmediata; d) la donacin de embriones y cualquier forma de maternidad por sustitucin estn prohibidas; e) no se permite el comercio del material germinal humano ni de los productos del embrin; f) el patrimonio gentico de una persona nicamente podr ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento de ella o en virtud de una ley; g) todas las personas tendrn acceso a los datos relativos a su ascendencia.
6. Conclusin
Como puede verse, el marco constitucional en contra de la discriminacin puede y debe ser todava mejorado. A partir de los mandatos de la carta magna se deben desarrollar concretos mandatos legislativos y las correspondientes polticas pblicas, a n de tener la capacidad de atender las necesidades y problemas de la poblacin ms vulnerable del pas. En las pginas anteriores hemos puesto algunos ejemplos que merecen ser ponderados respecto de grupos vulnerables, como las personas que no hablan la lengua ms utilizada en Mxico, las personas extranjeras, las que tienen preferencias sexuales distintas de las mayoritarias o las que corren riesgo de ver vulnerada su identidad gentica (en este caso probablemente todos estemos en situacin de riesgo de ser discriminados). Si los grupos vulnerables cuentan con una buena proteccin constitucional tambin estarn tutelados frente al derecho penal que se les quiera imponer con base no en sus actos sino en sus caractersticas. De ah la importancia de contar con un marco constitucional moderno, el cual inevitablemente se proyectar al resto del ordenamiento jurdico.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, AO IV, NO. 26 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 252-290
DEBATE
Aqu presentamos dos contribuciones que reexionan sobre la discriminacin poltica que, por razones de gnero, subsiste de manera fctica en la sociedad mexicana, y en la poblana especcamente. De esta forma, en una edicin en que IUS indaga en los diferentes matices de la vulnerabilidad humana y la respuesta que el derecho ha brindado a sta, tal enfoque, desde una perspectiva terica y emprica, resulta signicativo. Como sostienen sus autores, el objetivo es mostrar la incongruencia que encierra un discurso que rearma permanentemente la equidad de gnero en la integracin de la representacin popular en Mxico, en contraste con la realidad; sucediendo que la escasa representacin de la mujer que se ha producido a cuentagotas, e incluso a regaadientes an no resulta signicativa en la toma de decisiones. La poltica en Mxico en el siglo XXI contina siendo un espacio en el que predomina la discriminacin y la homofobia.
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Here are two contributions that reect on the political discrimination on grounds of gender, factually subsists in Mexican society and in Puebla, specically. Thus, in an edition that IUS explores the nuances of human vulnerability and the response that the law has provided that, such an approach, from a theoretical and empirical perspective is signicant. As the authors argue, the aim is to show the inconsistency that contains an address that constantly reafrms gender equity in the integration of popular representation in Mexico, in contrast with reality, going to the underrepresentation of women, which is produced a dropper, and even reluctantly still not signicant in the decision-making. Politics in Mexico in the twenty-rst century continues to be a place where prevailing discrimination and homophobia.
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La inequidad en los espacios Nota introductoria de representacin popular esde la antigedad, la participacin como una expresin de la en el espacio pblico ha estado liotredad: el dilema de las mitada, jurdica o fcticamente, para las cuotas de gnero mujeres, aunque existen claros ejemplos Inequality in the areas of de una presencia relevante en la poltica, que, sin embargo, se diluye en una popular representation as an historia construida con enfoque mascuexpression of otherness: The lino. La cuota de gnero, como parte de dilemma of gender quotas las acciones positivas, implica el reco-
Fabiola Coutio Julin Hernndez*

* Profesores-investigadores en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. (faby1313@hotmail.com / juhesa72@hotmail.com).
nocimiento de las diferencias histricas de las mujeres en el acceso a los cargos de eleccin popular. La cuota de gnero, institucionalizada hace poco tiempo, es resultado de la pretensin de legitimidad de un sistema
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poltico mexicano que se presenta como democrtico al priorizar la equidad de gnero como una piedra angular del discurso ocial. No obstante, la ocupacin de los espacios de representacin popular dista an de condiciones reales de equidad. As, este artculo se orienta al anlisis de uno de los aspectos ms preocupantes de la democracia moderna: la falta de representatividad de las mujeres en los espacios pblicos, respecto a lo cual podemos sealar lo siguiente: Es un tema ampliamente debatido, tanto por los actores polticos, como por acadmicos de diversas instituciones, nacionales y extranjeras. A pesar de la persistente discusin acadmica, los avances que se han dado siguen siendo cuestionables, por cuanto se reere a la prevalencia de rganos de representacin integrados, en su mayora, por hombres. Existe una variedad de enfoques acerca de las cuotas de gnero que reeja la polmica condicin del debate contemporneo. Gran parte del acuerdo gira en torno a la necesidad de hacer ms equitativa la integracin de los poderes de eleccin popular, por lo que respecta a la toma de decisiones. Algunos pases, como Mxico, han institucionalizado la cuota de gnero, sin verdaderos efectos que evidencien la equidad en la integracin nal de los rganos de representacin popular.
As, este trabajo se ha dividido en tres partes, la primera aborda la lucha por la reivindicacin de los derechos polticos, desde el movimiento feminista; la segunda, da cuenta del desarrollo jurdico derivado de la lucha femenina en Mxico1 para tener presencia poltica y espacios de poder; y la tercera, analiza la situacin real de la representacin poltica en Mxico que mucho tiene de discurso y poco de equidad. Como corolario presentamos algunas conclusiones que enfatizan las aristas del tema.
2. La lucha femenina por la reivindicacin de los derechos polticos: un largo y accidentado proceso
Son escasos los episodios de la historia que nos presentan a la mujer ejerciendo funciones pblicas primordiales, pues es reciente su participacin activa en la poltica; sin embargo, desde la antigedad tenemos algunos ejemplos importantes, tal es el caso de la jueza Dbora,2 que imparta justicia para el
1
Es importante sealar que las conquistas jurdicas que se obtuvieron con la revolucin mexicana y que mejoraron las condiciones de las mujeres, no fueron favores recibidos de los constituyentes, sino de la lucha que ellas mismas emprendieron a favor de sus derechos. No fueron concesiones otorgadas, sino batallas ganadas para reivindicar lo que por derecho les perteneca. Sin embargo, es necesario tomar en cuenta que, debido a la escasa informacin que hay sobre el tema, se destaca la participacin de las serdanistas, mujeres poblanas que apuntalaron, en un principio, la revolucin maderista en Puebla, y, posteriormente, la revolucin constitucionalista, al respecto vase COUTIO, FABIOLA, Las poblanas y la Revolucin Mexicana, Revista del H. Congreso del Estado de Puebla, nm. 7, marzo-junio de 2010. 2 Partes de la Biblia reeren que en aquel tiempo go-
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FABIOLA COUTIO / JULIN HERNNDEZ
pueblo hebreo, uno de los cargos polticos ms antiguos ejercido por una mujer, a pesar de su pertenencia a un mundo masculinizado y autoritario; es tambin memorable la dinasta de las faraonas en Egipto, y el papel que desempeaban las mujeres en funcin de la sucesin hereditaria en el Estado romano. No obstante, es hasta nes de la Edad Media cuando surge una corriente de escritoras que maniestan su oposicin a la misoginia. Resalta la obra de Christine DE PISAN, El libro de la ciudad de las mujeres, escrito en 1405, en donde hace una frrea defensa de las mujeres en contra de los ataques de los escritores de la poca.3 Durante el renacimiento, las mujeres apoyaron la contrarreforma catlica, para el siglo XVII, un grupo de mujeres: Lucrezia Marinelli, Moderata Fonte y Arcangela Tarabotti entablan una discusin sobre el feminismo, parte del debate giraba en torno al tema de la educacin. Sin embargo, es durante la ilustracin, cuando se lucha abiertabernaba a Israel DBORA, profetisa, esposa de LAPIDOT. Ella Sola sentarse debajo de la palmera de Dbora, entre Ram y Betel, en la Regin montaosa de Efran. Y los hijos de Israel Acudan a ella para juicio. Entonces ella Mand llamar a Barac hijo de Abinoam, de Quedes de Neftal, y le dijo: No te ha mandado Jehovah Dios de Israel, diciendo: V, toma contigo a 10.000 hombres de los hijos de Neftal y de los hijos de Zabuln, renelos en el monte Tabor, y yo atraer hacia ti, al arroyo de Quisn, a Ssara, jefe del ejrcito de Jabn, con sus carros y sus escuadrones, y lo entregar en tu mano? Barac le Respondi: Si t vas conmigo, yo ir. Pero si no vas conmigo, no ir. Vase el libro de los Jueces, captulo 4, versculo 5 de la Biblia catlica. 3 Vase la pgina del Ministerio de Educacin y Ciencia, Universidad de Sevilla, Espaa: http://www.escritoras ypensadoras.com/chatecnica.php/25, cha de Christine de Pisan.
mente por los derechos, as, sobresalen Abigail Adams y Olimpia de Gouges4 en la lucha por la igualdad de derechos polticos. De esta forma, en gran parte, la lucha femenina se orient a la reivindicacin de los derechos polticos: derecho de votar y ser votada; a la igualdad de oportunidades, en el mbito pblico y privado; al derecho a la educacin y, por supuesto, a la reivindicacin de los derechos civiles. En ese sentido, la emergencia del feminismo como movimiento social se rearm tras una serie de congresos y conferencias internacionales que tienen como punto de partida el Primer Congreso Feminista Internacional, celebrado en Pars en 1878. Desde entonces, en cada pas ha tenido eco una serie de discusiones vinculadas al tema del gnero: el papel de la mujer en la vida pblica, la discriminacin, la libertad sexual, la educacin, el empleo, etctera. Lamentablemente, de acuerdo al
4 Para entonces, fueron determinantes las organizaciones, as, a travs de la Sociedad de Mujeres Republicanas y Revolucionarias, presidida por Rosa Lacombe, conjuntamente con Olimpia de Gouges, propusieron la Declaracin de los Derechos de la Mujer, donde solicitaban la igualdad del varn y la mujer, la libertad de trabajar y realizacin en otras reas de la vida social y poltica: la discusin sealaba que en la Declaracin del Hombre y del Ciudadano, no haba espacio para las mujeres que tanto haban luchado contra el orden monrquico, esto llev a la muerte por decapitacin a Olimpia en 1793 por orden de Robespierre. Vase INCHUSTEGUI ROMERO, TERESA y RENEAUM PANSZI, TANIA, El adelanto de las mujeres a travs del trabajo parlamentario: Comentarios a las iniciativas de gnero en la LVII, LVIII Y LIX Legislatura de la Cmara de Diputados, Mxico, Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de GneroCmara de Diputados LX Legislatura, coleccin Gnero y Derecho, 4 de junio de 2007, p. 12.
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Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, la realidad da cuenta de que la mujer sigue siendo parte de la otredad, lo cual se reeja en el trato desigual y la discriminacin, que tambin se han llevado al mbito de la poltica.5 El debate internacional sobre las cuotas mnimas de representacin poltica tiene al menos 23 aos y est vinculado al discurso democrtico; de hecho, en Amrica Latina, la propuesta se incorpora, por primera vez, en Argentina en 1991, de ah en adelante los pases latinoamericanos han introducido disposiciones jurdicas en la materia, que tienden a contrarrestar la inequidad en la representacin poltica: de manera que entre 1991 y 2000 se incorporaron cuotas que van del 20 al 40% en Argentina, Bolivia, Costa Rica, Brasil, Honduras, Ecuador, Per, Panam, Paraguay, Repblica Dominicana y Mxico, haciendo un total de 11 pases.6
3. Cuotas de gnero y participacin poltica en Mxico: el desarrollo jurdico

En el caso de nuestro pas, la cuota de gnero tiene como antecedente la lucha de las mujeres por la reivindicacin de
5
De acuerdo al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) son pocas las mujeres con empleos pblicos de primer nivel, as entre estas funcionarias destacan, en Argentina: Cristina Kirscher; en Chile: Michelle Bachelet; en Irlanda: Mary Mcaleese; en Letonia: Vaira Vike-Freiberga; en Filipinas: Gloria Macapagal; en Finlandia: Tarja K. Halonen, como presidentas de su pas. Vase http://www.undp.org/spanish/temas/mujer.shtml. 6 BARREIRO, LINE y LPEZ, SCAR et al. (2004), Sistemas electorales y representacin femenina en Amrica Latina, Santiago, CEPAL, Serie Mujer y Desarrollo, nm. 54.
los derechos polticos, es decir, al menos ciento cincuenta aos de historia, y esa demanda se hizo evidente a partir de que un grupo de zacatecanas solicitaron a su gobierno el reconocimiento de la ciudadana, desde entonces la lucha fue continua; pues posteriormente fueron las guerrerenses, luego las yucatecas, las poblanas, etctera. Las mismas sociedades literarias surgidas en el porriato, promovan la igualdad jurdica y poltica de las mujeres.7 La lucha tuvo serias consecuencias, pues a nes del porriato, varias mujeres fueron asesinadas y otras ms fueron aprehendidas.8 Desde luego, tambin existan congresistas decididos a impulsar las demandas de las mujeres, como Flix lvarez, diputado poblano, quien en 1873 se manifest a favor de ampliar las prerrogativas ciudadanas. La demanda de igualdad poltica fue lograda a medias y a cuentagotas. Las primeras conquistas se hicieron en el mbito local, as, fueron Chiapas, Tabasco y Yucatn los estados que ampliaron los derechos polticos, otorgando el derecho de voto a las mujeres; posteriormente, San Luis Potos hizo su reforma en 1923, pero todava no estaban dadas las condiciones ni jurdicas, ni culturales, para que la mujer ocupara espacios de representacin poltica, no por su falta de capacidad, sino por la apropiacin de los espacios pblicos con un discurso que fundamentaba la desigualdad. As, los triunfos de las mu7 Consltese Mujeres en Mxico, siglo XX (2003), informacin publicada por la Asociacin de Mujeres Universitarias de Jalisco, A. C., Mxico. 8 Idem.
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jeres para el tema que nos ocupa pueden observarse en el Anexo 1. As, la lucha por la igualdad poltica no slo se hace evidente a partir de los logros jurdicos, sino en los escenarios reales de competencia por el poder, en donde las instituciones se orientaron siempre a favorecer a los hombres, por ejemplo, en 1918, Hermila Galindo se postul como candidata a diputada por distrito 5 del Distrito Federal, como era de esperarse, el triunfo se le reconoci a su contendiente, sin embargo, ella gozaba de una amplia simpata de los ciudadanos y las ciudadanas, de manera que se generaliz la idea de su triunfo, aunque el Colegio Electoral nunca lo reconoci;9 en otro escenario, el Partido Socialista del Sureste, que haba considerado entre sus estatutos la promocin de las mujeres en los espacios de representacin popular, postul a la profesora Rosa TORRES G., en 1922, quien triunf y fue la primera mujer que desempe un cargo de eleccin popular en el pas, el de regidora del Ayuntamiento de Mrida, con la cartera de Prensa y Benecencia.10 Pero estas historias no tuvieron continuidad, pues las mujeres se estaban enfrentando con el poder poltico autoritario, de esta forma, aunque al ao siguiente, el Partido Socialista del Sureste registr frmulas de candidatas a diputadas al Congreso de Yucatn, a pesar de que triunfaron, no pudieron concluir su periodo, pues el gobernador
Dimensin antropolgica. La historia del voto femenino en Mxico, nm. 25, 2002. 10 Vase Mujeres en Mxico, siglo XX, publicacin de la Asociacin de Mujeres Universitarias de Jalisco, A. C.
9
fue asesinado y ellas fueron amenazadas.11 Esto trajo como consecuencia lentitud en cuanto al desarrollo jurdico, pues no era en ese momento intencin de los poderes federales apostar a la equidad de gnero y, mucho menos, compartir la representacin popular con las mujeres, as que los Estados ampliaron los derechos polticos en periodos distintos, como se observa en el primer esquema. Por otra parte, el problema es que existen excepciones que estn establecidas en el mismo COFIPE, de acuerdo con ello, el segundo prrafo del artculo 219 seala que quedan exceptuadas las candidaturas de mayora relativa que sean resultado de un proceso de eleccin democrtico, conforme a los estatutos de cada partido, lo cual implica que esto se convierta en una de las barreras institucionales, pues, obviamente, representa una desventaja para las mujeres. Adems, es preciso considerar otras disposiciones, tales como las que derivan del Acuerdo del Consejo General del IFE del 10 de noviembre de 2008: Reglas en materia de paridad de gnero. Ciertamente, la reforma al rgimen sancionador electoral del COFIPE incorpor disposiciones relativas al incumplimiento de la cuota de gnero (vase Anexo 2); no obstante, una cosa es que ellas formen parte de las listas y frmulas que
11
La represin, obviamente, tuvo fuertes implicaciones en los intentos de competir polticamente, pues las mujeres, frecuentemente eran amenazadas para desistir en la lucha por la igualdad poltica, no obstante, el camino ya se haba trazado, aunque habra que esperar algunos aos ms para que su lucha al n fuera reconocida.
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presentan los partidos polticos y otra cuestin es la forma en que se integran nalmente los rganos de representacin popular. As, aunque la sancin implique el no registro de las candidaturas por incumplimiento de la cuota de gnero, estas disposiciones no tienen efecto, porque no existe en el pas ningn ordenamiento jurdico que garantice la equidad de gnero en la representacin poltica, lo cual signica que el partido, al observar las disposiciones contenidas en el COFIPE, nicamente lo hace para cumplir con la formalidad exigida. A continuacin veremos el distanciamiento entre el discurso, que se sustenta en el contenido jurdico, y la integracin nal de los rganos de representacin popular.
(que favorecera ligeramente a la mujer), podra hacerlo en funcin de una equidad de gnero y asignar un 50% para cada sexo dentro de la asignacin de representacin poltica formal. Esta situacin no considera en su propuesta a los sectores homosexual, bisexual o gay, que seguramente en futuros aos aparecern en la agenda de discusin para reclamar formalmente espacios en la representacin poltica.
B) La ocupacin de espacios de representacin popular por mujeres en Mxico a. En la Cmara de Diputados

Dentro de la composicin actual de la cmara de representantes, tenemos que las mujeres alcanzan casi un cuarto del total de legisladores federales, muy lejos del 50% de su aporte al padrn electoral nacional; sin embargo, por encima de su porcentaje de representacin en las gubernaturas y en las presidencias municipales, segn los anexos 5 y 6, obtenidas por el gnero femenino. Vase Anexo 4.
4. Discurso y realidad: la inequidad en la representacin poltica

A) Las mujeres como sector dominante
Sabemos que desde hace algunos aos el nmero de mujeres ha superado al de los hombres en Mxico. La idea de equilibrar la representacin poltica tendra que considerar este aspecto, pero en realidad no suele ser as (vase el Anexo 3). Ahora bien, consideramos que la representacin poltica no equilibra una proporcionalidad en trminos del porcentaje tenido por hombres y mujeres dentro del padrn electoral nacional
b. En las gubernaturas de los estados de la Repblica

En lo que respecta a la participacin de la mujer dentro de la composicin actual del universo de gobernadores del pas, tenemos que es prcticamente muy reducida, puesto que slo cuenta con una representacin, siendo aun menor su presencia porcentual que la existente en las presidencias municipa-
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les en todo el territorio nacional. Si la democracia fuera medida en trminos de la distribucin de paritaria entre los cargos de representacin poltica obtenida por los hombres y las mujeres, en el caso de las gubernaturas, no existira un horizonte democrtico (vase Anexo 5). Por lo anterior, vale decir que no vemos un cambio prximo en esta tnica de masculinizar en la prctica el cargo a la primera magistratura de los estados en el pas. Hecho que desde nuestro punto de vista, viene aparejado a una cultura poltica, dentro de las elites partidistas, as como en muchos sectores sociales regionales construidos en la tradicin machista del ejercicio del poder poltico.
tor femenino presenta una aceptable participacin poltica electoral dentro del municipio, pero que dentro del mbito de las elites partidistas tienen una limitada participacin para orientar la seleccin de candidatas mujeres por parte de las dirigencias partidistas. Por ltimo, el tercer escenario, signicara que los electores, tanto hombres como mujeres, no simpatizan con las candidatas mujeres para asumir el cargo de presidente municipal, lo que nos hablara de una cultura localista mayoritaria en muchos municipios del pas, donde se concibe el ejercicio del cargo del presidente municipal, slo a travs de la gura masculina. Vase Anexo 6.
5. Conclusiones
c. En las presidencias municipales
La representacin de la mujer dentro de la esfera municipal es signicativa mas nada proporcional, pero a su vez hace evidente que la presencia poltica cubierta por el sector femenino resulta muy limitada dentro del mbito microregional (vase Anexo 6), nada extrao a lo que ocurre en la esfera de la Cmara de Diputados y en las gubernaturas en el pas. Sin embargo, este mbito nos permite conjeturar sobre tres escenarios posibles que expliquen la realidad municipal, primero, la que argumentara un desinters y escasa participacin poltica electoral de las mujeres en las elecciones locales (tanto para ser candidatas a un cargo de representacin como para acudir a emitir su sufragio), o bien, segundo, considerar que el secEs evidente que la mujer, tanto a nivel nacional como internacional, contina batallando contra los obstculos, culturales, institucionales y econmicos, para acceder a los espacios de representacin popular, por lo siguiente: La mujer sigue formando parte de la otredad, pues de acuerdo al anlisis de la representacin poltica en Mxico, puede observarse el grave problema de inequidad en la ocupacin de los cargos de eleccin popular: la integracin, en ninguno de los niveles de poderes de eleccin popular, la mujer se acerca al porcentaje establecido en la normatividad federal, independientemente de la cuota establecida en los estados, en donde la diferencia suele ser, incluso, mayor. Por lo que se observa en el caso de los ayuntamientos, los datos son, incluso, alarmantes.
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No hay congruencia entre la serie de cambios institucionales en materia de cuota de gnero, que se han realizado en los ltimos 15 aos y la integracin nal de los espacios de representacin popular. El nmero de mujeres que integran la poblacin tanto en el mbito federal como en el local determina la necesidad de garantizar una representacin ms equitativa, pues los cargos de eleccin popular siguen estando ocupados, en su mayora por varones, lo cual afecta la toma de decisiones, pues sus contenidos suelen tener enfoque masculino, al no contemplar las necesidades e intereses de las mujeres, esto se observa en temas como la maternidad subrogada y el aborto, entre otros. La cuota establecida en las leyes, federal y locales es insuciente para garantizar equidad en los espacios de representacin, pues est demostrado que las suplencias son para las mujeres, se les coloca en posiciones en las cuales se sabe que van a perder, se les presiona para renuncia del cargo cuando triunfaron o son manipuladas dado su escaso nmero en los cargos de eleccin popular.
6. Fuentes consultadas
Arendt, H., Hombres en tiempos de oscuridad, trad. de Claudia Ferrari y Agustn Serrano de Haro, Barcelona, Gedisa, 2001. Bartra, Eli, Debates en torno a una metodologa feminista, Mxico, UNAM, 2002. Barreiro, Line y Lpez, scar et al., Sistemas electorales y representacin femeni-
na en Amrica Latina, Santiago, CEPAL, 2004, serie Mujer y Desarrollo, nm. 54. Buganza, Jacob, La otredad o alteridad en el descubrimiento de Amrica y la vigencia de la utopa Lascasiana, Revista Razn y Palabra, Estado de Mxico, nm. 54, diciembre de 2006-enero de 2007. Coutio, Fabiola, Las poblanas y la Revolucin Mexicana, Revista del H. Congreso del Estado de Puebla, nm. 7 marzojunio de 2010. Durand Ponte, Vctor Manuel, Ciudadana y cultura poltica, Mxico, Siglo XXI, 2004. Huerta Garca, Magdalena, El impacto de las cuotas de gnero en Mxico: avances y obstculos, Memoria del Foro de Democracia Paritaria: Presencia de las mujeres en la Representacin Poltica en Mxico, Mxico, CEAMEG, 2007. Inchustegui Romero, Teresa y Reneaum Panszi, Tania, El adelanto de las mujeres a travs del trabajo parlamentario, comentarios a las iniciativas de gnero en la LVII, LVIII y LIX Legislaturas de la Cmara de Diputados, Mxico, Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de Gnero-Cmara de Diputados LX Legislatura, coleccin Gnero y Derecho, 4 de junio de 2007. Lamas, Marta et al., El gnero: la construccin cultural de la diferencia sexual, Mxico, UNAM, 1996. Llanos, Beatrz, Sample, Kristen, 30 aos de democracia En la cresta de la ola? Participacin poltica de la mujer en Amrica Latina, Lima, IDEA Internacional, 2008. Medina Espino, Adriana et al., La participacin poltica de las mujeres, de la equidad de gnero a la paridad, Mxico, Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de Gnero,
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LX Legislatura de la Cmara de Diputados, 2008, disponible en: www.mexico. gob.mx. North, Douglas, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995. Rancire, Jacques. Sobre polticas estticas, Espaa, MACBA, Universidad Autnoma de Barcelona, 2005. Ros Tobar, El efecto de las leyes de cuota en la representacin de las mujeres en Amrica Latina, en Ros Tobar, Marcela, Mujer y poltica. El impacto de las cuotas de gnero en Amrica Latina, Chile, IDEA Internacional, Editorial Catalonia, 2008, disponible en: http://acso.cl/ acso/main.php?=publicacion&code. Saltzman, Janet, Equidad y gnero, Madrid, Espaa, Ctedra, 1989. Zemelman, Hugo, Cultura y poltica en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI Edi-
tores-Universidad de las Naciones Unidas, 2004.
Ciberografa
Instituto Federal Electoral (IFE): http://www. ife.org.mx. Instituto Nacional de las Mujeres (INMUJERES): http://www.inmujeres.gob.mx. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: http://www.undp.org/spanish/ temas/mujer.shtml. Comisin Econmica para Amrica Latina: http://www.cepal.org.
Otros
Mujeres en Mxico siglo XX, Informacin publicada por la Asociacin de Mujeres Universitarias de Jalisco, A. C., Mxico, 2003.
ANEXO 1. DE LA LUCHA POR LA IGUALDAD POLTICA A LAS CUOTAS DE GNERO

Ao Reforma Estado Chiapas, Tabasco y Yucatn Contenido Se establece la igualdad de derechos polticos para el hombre y la mujer. Primer estado en reconocer el derecho a las mujeres de votar y ser electas no slo en elecciones municipales. Ampliacin de los derechos polticos a las mujeres para las elecciones municipales de 1924 y para elecciones estatales de 1925 en adelante, a condicin de saber leer y escribir, y no pertenecer a ninguna asociacin religiosa. Se reconoce la ciudadana de la mujer a partir de los 18 aos, y la igualdad de derechos polticos. Artculo 33. Son ciudadanos los varones y mujeres poblanos mayores de 18 aos si son casados o de 21 si no lo son, en pleno ejercicio de sus derechos polticos y civiles.
1916
Constitucional
1922
Constitucional
Yucatn
260
1923 Constitucional San Luis Potos
1925
Constitucional
Chiapas
1936
Constitucional
Puebla
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ANEXO 1. DE LA LUCHA POR LA IGUALDAD POLTICA A LAS CUOTAS DE GNERO (CONTINUACIN...)

Ao Reforma Estado Contenido Reconocimiento del derecho de las mujeres a participar en contiendas electorales municipales. Mediante la reforma a los artculos 34 y 115 se otorgan, ampliamente, los derechos polticos a las mujeres mexicanas. Artculo 175, fraccin III: Los partidos promovern una mayor participacin de las mujeres en la vida poltica del pas, a travs de su postulacin a cargos de eleccin popular. Artculo 5o. Los partidos considerarn en sus estatutos que las candidaturas a diputados y senadores no excedan el 70% para un mismo gnero y promovern una mayor participacin de las mujeres en la vida poltica del pas. El artculo 40 establece no ms del 70% para un mismo gnero en el registro de las listas de candidatos propietarios y suplentes para las diputaciones plurinominales. Se incorpora la cuota de gnero del 30% para la designacin de candidaturas a diputados. Artculo 175, inciso a. De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de diputados como de senadores, que presenten los partidos o las coaliciones ante el IFE, en ningn caso incluirn ms del 70% de candidatos de un mismo gnero. Artculo 219, primer prrafo. De la totalidad de registro tanto de las candidaturas a diputados como de senadores, que presenten los partidos o las coaliciones ante el IFE, debern integrarse con al menos 40% de candidatos propietarios de un mismo gnero, procurando llegar a la equidad. Artculo 220. Las listas de representacin proporcional se integrarn por segmentos de cinco candidaturas. En cada uno de los segmentos de cada lista habr dos candidaturas de gnero distinto, de manera alternada.
1947
Constitucional
Federacin
1953
Constitucional
Federacin
1993
COFIPE
Federacin
1996
COFIPE
Federacin
1997
Constitucin
Chihuahua
2000
CIPEEP
Puebla
2002
COFIPE
Federacin
2008
COFIPE
Federacin
261
FUENTE: Elaboracin propia con informacin de Constituciones locales y del COFIPE.
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ANEXO 2. SANCIONES A LOS PARTIDOS POLTICOS NACIONALES

POR INCUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE GNERO
Precepto
Conducta sancionada Cerrado el registro de candidaturas, si un partido poltico o coalicin no cumple con lo establecido en los artculos 219 y 220, el Consejo General del Instituto Federal Electoral le requerir en primera instancia para que en el plazo de 48 horas, contadas a partir de la noticacin, rectique la solicitud de registro de candidaturas. Haber dejado transcurrir el plazo de 48 horas, sin realizar la sustitucin de candidatos. Ser acreedor a una amonestacin pblica y el Consejo General del Instituto Federal Electoral le requerir, de nueva cuenta, para que en un plazo de 24 horas, contadas a partir de la noticacin, haga la correccin. Haber dejado transcurrir el plazo de 24 horas, sin realizar la sustitucin de candidatos.
Tipo de sancin
Artculo 221, primer prrafo
Amonestacin pblica
Artculo 221, segundo prrafo
Amonestacin pblica
Artculo 221, segundo prrafo
Negativa del registro de las candidaturas correspondientes
FUENTE: Elaboracin propia con informacin de Constituciones locales, leyes electorales locales y del COFIPE.
ANEXO 3. PADRN ELECTORAL: DISTRIBUCIN DE CIUDADANOS POR GNERO*
Gnero Hombres Mujeres Total
Ciudadanos 39,079,713 41,889,479 80,969,192
Porcentaje 48.26% 51.74% 100%
262 * De acuerdo a la conformacin del padrn electoral nacional vigente al 2010.
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ANEXO 3. PADRN ELECTORAL: DISTRIBUCIN DE CIUDADANOS POR GNERO (CONTINUACIN...)
FUENTE: Elaboracin propia con informacin actualizada al mes de noviembre de 2010 con datos de la pgina del IFE: http://listanominal.ife.org.mx/ubicamodulo/PHP/est_sex.php?edo=0.
ANEXO 4. INTEGRACIN DE LA CMARA DE DIPUTADOS POR GNERO

Gnero Hombres Mujeres Total Nmero de integrantes 384 116 500 Porcentaje 76.80% 23.20% 100%
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FUENTE: Elaboracin propia con informacin actualizada de acuerdo a los resultados del proceso electoral 2010, obtenidos en http://radioinformaremosmexico.wordpress.com/2010/10/23/ mexico-solo-23-2-por-ciento-de-500-diputados-electos-son-mujeres.
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ANEXO 5. PORCENTAJE DE GOBERNADORES, SEGN SU GNERO

Gnero Hombres Mujeres Total Porcentaje 96.80% 3.20% 100% Nmero de gobernadores 31 1 32
FUENTE: Elaboracin propia con informacin actualizada de acuerdo al proceso electoral de 2010, obtenida en http://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:GobernadoresdeMexico.
ANEXO 6. PORCENTAJE DE PRESIDENTES MUNICIPALES, SEGN SU GNERO

Gnero Hombres Mujeres Porcentaje 5% 95% 100% Nmero de presidentes municipales 122 2323 2445
264
Total
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ANEXO 6. PORCENTAJE DE PRESIDENTES MUNICIPALES, SEGN SU GNERO (CONTINUACIN...)
FUENTE: Elaboracin propia con informacin ocial actualizada a 2009, obtenida en: http://ro tativo.com.mx/nacionales/presidentas-municipales-electas-acuden-a-diplomado/40022/html.
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LIDIA AGUILAR BALDERAS
Construyendo la vida poltica de una poltica. Anlisis retrospectivo de las actividades polticas de las mujeres pristas en el Estado de Puebla, Mxico, 1973-2009 / Building political life of a policy. Retrospective analysis of the activities of women acivist in the political party PRI in the State of Puebla, Mexico, 1973-2009
Lidia Aguilar Balderas*
1. El reparto histrico de los roles sociales que arraigan a la mujer al mbito familiar y la alejan de los escenarios pblicos
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a historia de la humanidad est inexorablemente ligada a la perenne manifestacin de su sexualidad, aquella que constantemente es usada y que signica la razn primigenia y ltima del ser humano, sin embargo, la represin a la misma ha sido tambin la constante, las fminas han estado infatigablemente sometidas a las relaciones de poder que se centran en el intento por controlar su espacio ms intimo, el de su sexualidad. Ya ENGELS manifestaba en su
* Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP (lidiabalderas@gmail.com).
obra El origen de la familia que el matriarcado no era la forma ms adecuada de establecimiento de orden social, sino que era necesario que se controlara la reproduccin femenina, que su sexualidad misma se constriera a un solo espacio traducido en el matrimonio, el cual, por mucho, ha sido (hasta ahora) el ms adecuado para garantizar la reproduccin y transmisin de los genes para endosar la herencia, de esta forma se sobrepone el patriarcado como el modelo ms propicio de orden social. Las mujeres quedan as reducidas a los espacios de reproduccin, cuya tarea fundamental es la de procrear y garantizar el cuidado de la prole, aunque, desde luego, sta no ha sido una labor simple, pero s signic una frmula ideal para mantenerla al margen de otras actividades en muchas sociedades. Vale la pena hacer mencin de la valiosa aportacin de Michel FOUCAULT en sus investigaciones que derivaron en su obra repartida en tres libros sobre Historia de la sexualidad, en donde maniesta la manera en que sta ha servido tambin como espacio de control, de manifestacin de poder de aquellos que pueden imponer una ideologa al respecto, de esta forma, en el aspecto concreto de la posicin de la mujer desde los tiempos que marcan los inicios de las sociedades polticamente estructuradas (ciudadesEstado) se entenda que la posicin familiar y cvica de la mujer casada le impone reglas de una conducta que es de una prctica sexual estrictamente conyugal1 (1999:134), as, consecu1
En su obra 2 titulada, El uso de los placeres, plantea:
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tivamente, se pueden mencionar los aspectos evolutivos de la familia para decantar este tema. Lo planteado previamente no es ms que una pincelada que nos permite contextualizar las circunstancias en las que se instaura una idiosincrasia que explica grosso modo la forma en que las mujeres han estado al margen de la poltica y de tantas otras actividades que se expresan en el contexto de lo pblico, aspecto que, no obstante, de a poco se va recongurando. se es precisamente el escenario que nos interesa manifestar en este trabajo; dibujando as uno de los mbitos que ha sido de los ms difciles de conquista de las mujeres, el de la poltica.
2. Las transformaciones institucionales que permiten la participacin de la mujer en la actividad poltica

Uno de los precedentes de la vida poltica de las mujeres en el pas y en Puebla inicia con la decisin atrevida de Carmen Serdn, cuando en 1910 se uni al movimiento poltico de Francisco I. Madero, quien busc evitar la reeleccin de Porrio Daz a la presidencia del pas; la historia ha registrado este acontecimiento que hace de esta insigne seora uno de los baluartes de la pugna de las
al nal de los alegatos contra Neera, atribuido a Demstenes, el autor formula una especie de aforismo que se hizo clebre: las cortesanas existen para el placer, las concubinas, para los cuidados cotidianos; las esposas, para tener una descendencia legtima y una el guardiana del hogar (F OUCAULT , 1999:132).
mujeres por participar en la vida poltica mexicana. No obstante, es de notarse que al igual que en la Federacin, la Constitucin local de 1917, publicada posterior a la rearmacin de la repblica en el periodo posrevolucionario, reconoce en su artculo 12 que nicamente los varones son ciudadanos, procurndoles con ello el derecho de ejercer el voto, la discriminacin derivada del planteamiento original en esta materia insertada en la Constitucin poltica de la entidad poblana provoc, desde luego, que se desdeara cualquier intento de las mujeres por lograr espacios de reconocimiento y accin poltica. En esta tnica, los momentos que permiten identicar los avances de reconocimiento de derechos civiles y polticos de las fminas pueden pulsarse en tiempos especcos, mencionamos por ejemplo el ocurrido en 1936, cuando en la Constitucin de la entidad este mismo artculo 12 es reformado para reconocer tambin la ciudadana a la mujer; aunque la edad para ejercer el voto va de la mano con la condicin de estar casado para poder desplegar los derechos de ciudadana a los 18 aos, o a los 21 si no opera la categora de unin en matrimonio civil; una segunda reforma al artculo mencionado se presenta con el gobierno de Rafael Moreno Valle el 10 de septiembre de 1970, en la que se establece que la mayora de edad, que trae aparejado el goce de la ciudadana, es invariablemente a los 18 aos; las implicaciones de este hecho sin duda van ms all del mbito de accin poltica, no obstante que este tpico es relevante, nos sujetaremos a los
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lineamentos de este trabajo para continuar en el anlisis poltico-social que nos atae. La alteracin a la carta constitucional de la entidad procur a su vez que la ley secundaria sufriera las adecuaciones que impona dicha reforma constitucional, es as que correspondi al artculo 33 de la ley electoral poblana incorporar a la mujer en la integracin de los poderes locales, donde se les reconoci, a la par de los hombres, la calidad de ciudadana, en sentido tal que se les permiti su participacin en actividades polticas, esta reforma manifest quines deberan ser considerados electores con los consecuente derechos a ser inscritos en el padrn electoral: los varones y las mujeres poblanas. Desde luego que las modicaciones locales fueron en mucho el reejo de lo que ocurra a nivel nacional, vemos por ejemplo que se permite la participacin de la mujer en el mbito municipal, con la iniciativa de reforma enviada a la Cmara de Diputados por el presidente Miguel Alemn en 1946, en la que se adicion al artculo 115 constitucional, que estableci que en las elecciones municipales participaran las mujeres en igualdad de condiciones con respecto de los varones, la equiparacin de gnero alberg entonces el derecho a votar y ser votadas (elegidas), esta iniciativa surti sus efectos en 1947, cuando es formalmente incorporada en el texto constitucional supremo. Pero es en realidad hasta 1953 cuando es modicado el artculo 34 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para reconocer la ciudadana de la mujer.
3. La masculinizacin de la poltica, caso Puebla

Las condiciones especiales que presentaba Puebla desde nales de la dcada de los sesenta, muy en consonancia con los acontecimientos sociales y polticos que se vivan a nivel nacional, con una situacin permeada por el enfrentamiento de ciertos sectores estudiantiles con el gobierno, propici escenarios tan complicados que de 1969 a 1975 hubo inestabilidad poltica. Favoreciendo as a que el gobierno central tomara el control poltico del estado. De hecho, la renuncia de Gonzalo Bautista O`Farril al gobierno poblano en 1973 marc el inicio del control ejercido por el centro, ya que ste design a los siguientes gobernadores hasta 1987, este acontecimiento es el que precisamente nos permite ubicar el inicio de nuestro periodo de estudio, ya que la entidad no puede escapar a los lineamientos institucionales federales, de tal forma que las inercias nacionales llevaran a que la apertura poltica local se hiciera tambin en el aspecto del gnero, es decir, se va tomando en serio la posicin de las mujeres como demandantes de espacios polticos que les permitieran manifestarse en temas que impactaron su posicionamiento como minoras polticas, con cuestiones de identidad y desde luego con los debates sobre gnero. El siguiente gobernador, Guillermo Morales Blumenkron, 1973-1975, designado por el poder central para terminar el periodo de gobierno varias veces interrumpido por los movimientos
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sociales ya planteados, se constituir en el primer factor de estabilidad gubernamental. Pero en realidad podemos decir que la calma institucional en la entidad se present en el periodo de Alfredo Toxqui Fernndez de Lara (1975-1981), ya que a la sombra de este gobernador se teji una serie de modicaciones legales que permitieron abrir la brecha por la que las mujeres (indirectamente) gradualmente empezaron a aparecer en la escena poltica. Entre los alcances formales de este gobierno para ampliar los canales de participacin poltica por los que las mujeres incursionaron en la vida poltica de la entidad se puede mencionar la reforma que se hace al artculo 26 de la Constitucin poblana, con la cual se permite que se incorpore la gura de los denominados diputados de partido, es necesario hacer mencin que este hecho a nivel federal ya exista desde 1963,2 y en realidad Puebla estaba atrasada en esta materia. La citada reforma bsicamente consisti en permitir la incorporacin de la oposicin poltica al grupo en el poder sustentado en el partido ocial PRI, con los diputados de partido; de igual manera, el artculo 49, que establece las facultades del Congreso para legislar, es reformado en su numeral 13 al establecer, entre otros aspectos, que
2 Nuestro pas tuvo un sistema electoral nicamente mayoritario hasta 1963, ya que a partir de 1964 en la integracin de la XLVI Legislatura de la Cmara de Diputados es conformada tambin por los diputados de partido, mismos que estuvieron vigentes hasta 1977, dado que a partir de la siguiente legislatura esta gura electoral es sustituida por los diputados de representacin proporcional.
la enseanza que imparta el Estado se har sin distincin de sexo. Ahora bien, este trnsito de la representacin poltica que se presenta en la Federacin tiene diferentes ritmos en nuestro mbito local, ya que en el estado de Puebla la representacin por mayora relativa abarca desde 1918 hasta 1977; posteriormente, en un segundo periodo tenemos la instauracin de los diputados de partido que va de 1977 a 1980, ntese como aqu se presenta una asincrona de los cambios legales e institucionales federales respecto de los de la entidad; a la postre, a partir de 1980, se sustituye la gura de los diputados de partido por la representacin proporcional, establecindose as lo que se denomina la frmula mixta de representacin con predominante mayoritario; a continuacin abarcamos la etapa que se reere a la profesionalizacin y ciudadanizacin del proceso electoral, misma que se inicia a partir de 1995 con la creacin de la Comisin Estatal Electoral, llamado actualmente Instituto Estatal Electoral (IEE), y llegamos a la etapa de la competencia competitiva en muchos de los municipios que son parte del estado. Todo ello enmarcado en un sistema de partido hegemnico. Evidentemente porque en el estado de Puebla, hasta 2009, la alternancia no se haba presentado, es decir, los poderes locales no haban dejado la impronta prista.3
El caso concreto de Puebla es ilustrado de excelente forma por el analista Raymundo Garca, l nos muestra que la elite poltica local ha seguido siendo reclutada de las las del PRI. Sostiene que dicho partido, entre 1977 y 1995, logr que las elecciones fueran un instrumento legalizador de autoridades, un medio administrador de resultados electorales para organizar representaciones
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Aunque es necesario hacer mencin que es a partir de 1970 que en la entidad se empieza a ampliar el mosaico de grupos interesados en participar en la actividad poltica, con lo cual, a pesar de ir contra corriente, se inicia una nueva etapa de la poltica poblana que aunada a la creciente demanda de los diferentes grupos de presin por participar en los asuntos de ndole poltica, tambin se ayudan en gran medida por las reformas que en materia electoral se gestan desde la Federacin, y que deberan de tener su irremediable eco en la entidad en los trminos de la representacin poltica, donde buscan ubicarse en la distribucin de curules, pugnando as por espacios de representacin para los grupos de oposicin, aunque, por supuesto, como ya se ha mencionado, las reformas electorales en Puebla tuvieron un importante rezago en lo que respecta al tiempo en que fueron hechas en la Federacin y la aplicacin de las mismas en el estado.
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4. Referentes tericos para abordar el anlisis de la participacin de las mujeres en la poltica local de la entidad poblana
En este trabajo nos ocupamos de hacer un anlisis evolutivo de la forma en que
polticas cticias, bajo el impulso de un marco legal apartado del principio de legalidad, y convertido en medio normativo protector del inters de ese solo partido poltico, a travs de la regulacin de las elecciones que estuvieron sujetas al arbitrio mayoritario del gobierno estatal y del PRI (G ARCA , 1998: 9).
las mujeres que se dedican al quehacer poltico en Puebla, poco a poco van ganado espacios en este escenario, el cual, como ya hemos mencionado, se constituye en uno de los ms celosamente guardados y reidos por los hombres; pretendemos realizar un estudio multidisciplinario que permita enfocar el caso de estudio desde las perspectivas tericas de la ciencia poltica, la sociologa y el derecho, de tal forma que nos permita vislumbrar cules han sido las brechas que han seguido las mujeres que actualmente se desarrollan profesionalmente en el quehacer poltico. Buscamos con ello que este estudio especco enriquezca nuestra comprensin de la sociedad mexicana, y de la poblana en particular. Puebla es uno de los estados que por su cercana con la capital del pas tuvo un fuerte impacto del control central, a travs de la presencia avasalladora del partido poltico hegemnico,4 el PRI. Este partido sirvi de vehculo para ejercer el control poltico y social, no slo sobre sectores sociales, sino sobre los grupos locales con aspiraciones po4 Uno de los aspectos sobresalientes del caso mexicano en el periodo (1970-1987) es la sobrevivencia del denominado rgimen autoritario. Este rgimen haba armado un sistema de partidos hegemnico. Desarrollada tal caracterizacin por Sartori, fueron rasgos del sistema la inexistencia de una competencia real por el poder. As, la presencia tolerada de otros partidos fue autorizada como organizaciones de segunda, pues no les permite competir con el partido hegemnico en trminos antagnicos y en pie de igualdad. Hasta entonces, el sistema impeda la alternancia; ella no puede ocurrir dado que ni siquiera contempla la posibilidad de una rotacin en el poder. Esto implica que el [partido] posee tanto si gusta como si no [...]. Cualquiera que sea su poltica, nadie puede poner en tela de juicio su dominacin (S ARTORI , 1988: 278 y 279).
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lticas. La riqueza de elementos sociolgicos de este partido y la complejidad de su arraigo en las entidades, derivados tanto de su organizacin estructural como de su amplitud y pluralidad social, lo han convertido en un objeto de estudio privilegiado de numerosos especialistas en sociologa poltica, nosotros no escapamos a esta dinmica. En esta tesitura, la discusin terica estar estructurada en funcin al tema de las elites, ya que pretendemos obtener los aspectos analticos que nos permitan identicar qu mujeres dedicadas a la poltica son parte de la elite gobernante o bien de la clase poltica. Es decir, encontramos que pueden ser varias las mujeres que se dedican o que buscan incursionar en la poltica de la entidad, pero lo que nos interesa es realizar un anlisis discriminatorio para establecer los criterios que nos lleven a centrarnos solamente en aquellas que efectivamente son o fueron parte de una elite o clase poltica dentro de nuestro periodo de estudio. Los tericos de las elites encuentran convergencia en que no se puede hablar de stas sin hacer referencia a las posturas planteadas por Gaetano MOSCA, Wilfrido PARETO y Robert MICHELS; partiendo de este semillero ideolgico, podemos plantear que el diseo inicial de la teora de las elites consiste en diferenciar a las elites polticas de cualquiera otra, PARETO, por ejemplo, para referirse a la elite poltica lo hace en forma llana, al decir que sta se encuentra involucrada en el gobierno que tiene a su cargo, por tanto, ostenta el ejercicio del poder poltico. En tanto que la elite en sentido
amplio consiste en la existencia inexorable de un grupo de individuos que se ubican en la cima de la sociedad, puede haber as elite econmica, intelectual, poltica etctera. MOSCA, por su parte, al referirse a la categora de elite, que nos ocupa en este estudio, la denomina clase poltica; para este autor la teora de las elites polticas parte de una constatacin: En todas las sociedades, empezando por las medianamente desarrolladas que apenas han llegado a los prembulos de la civilizacin, hasta las ms cultas y fuertes, existen dos clases de personas: la de los gobernantes y la de los gobernados.5 Considerando que las primeras son menos numerosas que las segundas, se distinguen por las funciones polticas, el monopolio del poder y el disfrute de las ventajas que van unidas a l. Ellos son quienes dirigen y regulan a la sociedad, sea de manera legal, arbitraria o violenta, a partir del suministro de los medios materiales, indispensables para la vitalidad del organismo.6 Robert MICHELS, en la misma lnea, establece la imposibilidad de que exista una organizacin sin un liderazgo, lo que le lleva a plantear que siempre que haya organizacin habr una oligarqua en el poder. La formulacin de su Ley de Hierro queda de la siguiente manera: La humanidad no puede prescindir de las clases polticas, y por su misma naturaleza estas clases son solo partes de la sociedad.7 En MICHELS se presenta una combinacin de razones. Para l,
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M OSCA , 2004. Ibidem, 91. M ICHELS , 1972: 63.
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otra razn por la que las masas siempre terminan sometidas a una minora dirigente es porque stas, supuestamente soberanas, son incapaces de adoptar las resoluciones ms necesarias. La importancia de la democracia indirecta es consecuencia inmediata de la inuencia del nmero. Ms an, La incompetencia de las masas, que en ltimo anlisis reconocen siempre los lderes, sirve para dar una justicacin terica al dominio de stos.8 As, la presencia fatal de tales liderazgos se conrma al constatar que incluso despus de una renovacin radical se producir la oligarquizacin.9 En un posicionamiento de anlisis distinto e interesante encontramos a William DOMHOFF, en su obra Quin gobierna en Estados Unidos?, quien plantea que: La clase gobernante es una clase social superior que posee una parte desproporcionada de la riqueza de la nacin, recibe una cantidad desproporcionada del ingreso anual del pas y proporciona un nmero desproporcionado de sus miembros a las instituciones rectoras y a los grupos que deciden los destinos del pas.10 Desde su perspectiva, los que gobiernan son
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Ibidem, 71 y 127. Este autor considera que: Tan pronto como los nuevos lderes han logrado su objetivo, tan pronto como disfrutan (en el nombre de los derechos lesionados de las masas annimas), al derrocar la odiosa tirana de sus predecesores y al alcanzar el poder a su turno, vemos que sufren una transformacin que los hace muy semejantes a los tiranos destronados []. De la misma manera, la oposicin de aspirantes al liderazgo de un partido poltico, dirigida contra las personas o contra el sistema de los viejos lderes, rara vez es peligrosa. Los revolucionarios de hoy se transforman en los reaccionarios del maana (M ICHELS , 1972: 212). 10 D OMHOFF , 1981: 11.
los que mandan, tanto porque detentan cuantiosas riquezas como porque sus miembros deciden el rumbo del pas. Poder econmico y poder poltico aparentemente se confunden. En realidad DOMHOFF los diferencia. La clase gobernante est en la cima, mientras que la elite del poder est subordinada a ella. Esta ltima se encuentra al frente del gobierno poltico establecido, es decir, en esta se ubican aquellos que mediante la celebracin de elecciones se instituyen en el gobierno. DOMHOFF asegura: La elite del poder comprende a todos aquellos que ocupan cargos de mando en instituciones controladas por miembros de la clase superior (gobernante). Todo miembro de la elite del poder podr pertenecer o no a la clase superior.11 La distincin que propone DOMHOFF es atractiva. La elite del poder se establece legalmente, a travs de elecciones, donde hay participacin de diversos grupos por ocupar los cargos de representacin poltica; mientras que la clase superior gobernante es la que realmente detenta el poder de decidir, mismo que se encuentra sustentado por la posesin de los recursos econmicos. Hasta aqu vamos viendo que las deniciones llevan implcitos factores de diferenciacin: ubicacin y funcin. William DOMHOFF propone otro: el mecanismo de ingreso a la cima. Pensamos que la consideracin del mecanismo de pertenencia12 a la elite del poder es fundamental para la realidad contempornea, aun
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Ibidem, 17. Entendemos que el mecanismo de pertenencia est determinado en el momento en que se ingresa a la elite,
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cuando supone una subordinacin respecto de la clase gobernante. A partir de aqu es posible distinguir un problema adicional implicado: la distincin entre slo decidir y decidir y representar. Por su parte, Armando RENDN aborda este problema proponindonos entender a la clase poltica no como clase sino como categora social funcional, compuesta por el conjunto de grupos dirigentes de la sociedad; en tanto que la elite poltica podra entenderse slo como el ncleo efectivamente gobernante.13 En esta orientacin, representacin y decisin no necesariamente estn disociadas, porque supone establecer cules son las grandes instituciones de decisin y gobierno. En este entendido, Francisco SUREZ apunta que las elites polticas estn determinadas por la capacidad de tomar decisiones en los espacios de poder pblico. Por elite poltica podemos entender el grupo de individuos que ocupan aquellas ocinas pblicas en donde el poder poltico se encuentra ms altamente concentrado y centralizado en donde se toman las decisiones que afectan al resto de la sociedad y del sistema poltico.14 En resumen, los diferentes tericos aqu revisados nos proponen considerar varios factores de diferenciacin: ubicacin, funcin, mecanismos de pertenencia y concentracin de la decisin. Como puede verse, hasta aqu hemos recogido las proposiciones que identican el mandato o el gobierno como
ya que las caractersticas necesarias para entrar a sta condicionan la identicacin del grupo. 13 R ENDN , 1984: 59 y 60. 14 S UREZ , 1991: 19.
una relacin vertical, de arriba a abajo. Sin embargo, Klaus von BEYME reconoce que la funcin de la elite poltica no se limita al hacer-hacer, sino al hacercohesionante. VON BEYME dice que la elite est tambin orientada a la accin y a las decisiones vinculantes: Frente a las resistencias de la economa y de la sociedad para la conservacin de la propia capacidad de control, la elite poltica debe servirse de la cooperacin con las elites de otros sectores en los que la poltica quiere regular un problema.15 La elite poltica en este autor trata, en consecuencia, de actuar en favor de terceros. Su inters es el inters de control. Para profundizar en la naturaleza de lo planteado por BEYME, ste entiende que la cooperacin que la elite poltica promueve est en funcin de la bsqueda de objetivos no particulares a travs de la implementacin de una ideologa y programas que coadyuven a la articulacin y agregacin de intereses sociales; la movilizacin y socializacin de los ciudadanos (sobre todo en ocasiones electorales), y el reclutamiento de elites y formacin de gobiernos.16 El PRI, como partido poltico imperante en la poltica local, se asemeja bastante a esta apreciacin en tiempos electorales, la ecacia que simboliza al generar representacin lo convierte en un partido muy atractivo para ingresar y buscar espacios tanto al interior del mismo como para ostentar su representacin, y sello a la hora de buscar una candidatura para algn cargo de eleccin.
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B EYME , 1995: 32. Ibidem, 29.
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Para tomar una posicin sobre qu concepto es el ms adecuado para nuestra investigacin, llegamos al punto en que es necesario retomar las caractersticas que descubren estas teoras elitistas. A nuestro juicio, DOWSE y HUGES concentran las coincidencias de los autores tocados en este apartado, argumentando que los tericos de la elite centran su atencin en tres aspectos del control: 1) La cohesin de la elite, 2) la falta relativa de organizacin en la noelite, y 3) las interrelaciones entre estos dos factores. Una clara implicacin de estas consideraciones, para los tericos de la elite, es que mientras la fuerza es una condicin necesaria del orden social, no es su condicin suciente.17 Para mirar mejor la sntesis habra que resaltar que en este planteamiento se invoca un factor no explcito en las anteriores formulaciones: la conciencia de ser minora y de tener rasgos compartidos, la cual permite formular procesos de cohesin interna y social, plasmados en su organizacin. Vale la pena reexionar en este punto respecto a en qu medida las mujeres inmersas en la poltica pragmtica poblana sienten si pertenecen a una elite, ms an, cmo se perciben ellas en su condicin de gnero y, cul ha sido la incidencia en su carrera poltica de aspectos de relaciones clientelares o de compadrazgo, en comparacin con un posicionamiento de gnero. Es as que la conceptuacin de la elite poltica implica para nuestro estudio la existencia de grupos polticos organi17
D OWSE y H UGES , 1993: 41.
zados que interactan con otros grupos de poder, cuyo eje rector es el presentado por el grupo que se encuentra en la cumbre del ejercicio del poder poltico o del gobierno. En este caso, entenderemos por clase poltica a todos aquellos individuos que ocupen un cargo por debajo de los titulares de las secretaras en la administracin estatal, o que se encuentren en algn cargo de representacin poltica reejado en el Congreso local, as como algunos municipios (los ms importantes de la entidad), y las dems instituciones pblicas. Para tal efecto, las mujeres que sern proclives para nuestro estudio debern reunir las condiciones derivadas de esta categora discriminatoria, en la que se requiere que hayan ocupado cargos de cierta relevancia en la administracin del gobierno local (en el nivel de una dependencia de gobierno con cargos polticos de administracin de secretaras y subsecretaras), les llamamos elite poltica; as tambin, se tomar en cuenta la representacin poltica va el proceso electoral o por representacin proporcional, tambin se vern los cargos que ocupan en la designacin de actividades de alto mando (presidencia y secretaras) dentro del partido poltico en torno al cual se realiza el presente estudio, el PRI; denominamos a stas como grupo que pertenece a la clase poltica. Desde luego que no podemos dejar de lado el tema que reere la forma en que las mujeres inician su actividad poltica, nos adentramos as a lo que los clsicos de esta teora llamaron circulacin de las elites, si bien ste es un as-
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pecto que a nuestro parecer es bastante escabroso por las prcticas escritas, pero sobre todo por las no escritas, aunque ampliamente ejecutadas. En Mxico es controvertible el tema, dadas las condiciones en las que culturalmente se ha desarrollado una especie de paralelismo en el que el joven poltico est obligado a rendir tributo (en todos los sentidos de la palabra), pleitesa y compartimiento del poder con el hacedor, padrino o maestro. De los ejemplos ms claros de este fenmeno encontramos las llamadas diarquas en el periodo posrevolucionario. En la actualidad el hecho se reeja con situaciones aberrantes de sumisin de polticos en funciones gubernamentales o de representacin poltica hacia personajes de la talla del ex presidente Carlos Salinas de Gortari, hasta los presidentes de municipios muy pequeos, el tema es sin duda interesante para deshilvanar, aunque de nueva cuenta, resistiendo la tentacin, no es el que nos compete en esta ocasin. Algunos autores, como Roderic Ai CAMP, han abordado tambin la cuestin del proceso de renovacin de las elites utilizando el trmino de reclutamiento poltico, entendido ste como el vehculo por el cual los individuos ingresan al proceso poltico a todos los niveles y por numerosos canales, tanto formales como informales.18 Segn su planteamiento, existen cuatro componentes que parecen ser esenciales para la formacin de una teora de reclutamiento poltico mexicano: 1) los procesos que preseleccionan y canalizan al potencial recluta
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poltico (estructuras de preseleccin); 2) caractersticas que acentan el potencial de un individuo para llegar a ser un poltico (variables de oportunidad); 3) individuos, instituciones y procesos que determinan quin es seleccionado (porteros de reclutamiento), y 4) condiciones que afectan el ascenso de un individuo a la cspide del sistema poltico (variables de promocin). Entre las principales variables estructurales se cuenta el nivel de desarrollo econmico, la disponibilidad de oportunidades econmicas y el grado de igualdad social. El desarrollo econmico afecta el papel, el prestigio y la percepcin del Estado, ya que cuanto mayores son las oportunidades en otras actividades econmicas, menos deseable aparece el Estado como eleccin de carrera.19 En conclusin, este apartado nos ha permitido establecer los elementos referenciales para distinguir a las mujeres que han sido parte de lo que denominamos elite poltica de aquellas que conformaron o constituyen la clase poltica, esto en funcin de la posicin en la que se desempeen sus actividades pblicas; si ostentan(ron) los altos nombramientos al frente de las secretaras o subsecretaras de alguna institucin de gobierno perteneciente a la estructura del Poder Ejecutivo estaremos hablando de elite poltica, mientras que la clase poltica queda para englobar a aquellas que han sido o son legisladoras y/o en general ostentan un cargo de eleccin popular menor al del gobernador en el estado.
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C AMP , 1992:13.
Ibidem, 20 y 40.
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5. Los espacios polticos ganados por las mujeres poblanas dentro del Partido Revolucionario Institucional (PRI) 1973-2009
Como mero elemento referencial diremos que la primera mujer poblana en ocupar un cargo de representacin poltica en Puebla fue Luz Mara Martnez, quien en 1957 se convirti en presidenta del municipio de San Martn Texmelucan. Cinco aos ms tarde, apuntalando la candidatura del distrito electoral local de San Martn Texmelucan, Esperanza Ramos de Naranjo fue la primera diputada en la Legislatura XLII, que va del periodo de 1962 a 1965. Posteriormente, para 1977-1980 es designada presidenta municipal por dicha ciudad. Para desarrollar el trabajo que nos atae estableceremos los siguientes criterios de investigacin de las mujeres poblanas inmersas en las actividades polticas. Se revisar la composicin de los gabinetes del gobierno del estado (que se encuentran en nuestro periodo de estudio 1973-2009), ya que, como dijimos en el apartado previo, partimos de la premisa de que las personas que se encuentran al frente de estas dependencias son parte de la elite poltica, buscando as identicar a las mujeres que arribaron a alguna de las administraciones tratadas a nivel de las secretaras o subsecretaras de las dependencias de gobierno.
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As, en este primer esquema de anlisis, encontramos que son siete las administraciones que analizamos; parten de Guillermo Morales Blumenkron, entrando a la etapa en la que el poder central designa a los gobernadores hasta 1987 con la llegada al gobierno de Manuel Bartlett Daz, hasta los dos ltimos periodos, el de Melquiades Morales Flores y Mario Marn Torres, estos dos caracterizados, adems, porque rompen con este esquema centralista y obedecen ms a inercias locales. La aparicin en la escena pblica de las mujeres en las administraciones gubernamentales se inici con el gobierno de Guillermo Jimnez Morales, quien designa a Mara Luisa Snchez Pontn como asesora de la Direccin de Asuntos Jurdicos del gobierno del estado; mientras que en el gobierno de Melquiades Morales es designada procuradora del ciudadano. De igual forma se puede mencionar a Mara de los ngeles Marina Casco, quien, de 1998 a 1999 ocup el cargo de subsecretaria de Desarrollo Social, perteneciente a la Secretara de Desarrollo Social de la entidad poblana. Se menciona tambin el caso de Mara Teresa Tello Nieto, quien se desempe en el gobierno de Melquiades Morales como secretaria de Evaluacin y Control de la Funcin Pblica (SEDECAP). Por su parte, el tema de Blanca Alcal Ruiz es de especial atencin, ya que ha sido de las que ms ha ocupado la diversidad de cargos polticos usados para nuestro anlisis, pero, ajustndonos a lo planteado en este rubro, podemos mencionar que fue diputada local
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en la LII Legislatura, de 1996 a 1999; secretaria de nanzas en el ltimo ao de gobierno de Manuel Bartlett Daz, de 1998 a 1999; delegada de BANOBRAS en el inicio del gobierno de Melquades Morales; presidenta del Instituto Poblano de la Mujer; secretaria general del PRI estatal en el gobierno de Melquades Morales; presidenta del PRI en el municipio de Puebla, y asesora de nanzas del mismo gobernador Melquades Morales Flores. Mario Marn Torres la design como subsecretaria de Desarrollo Social de la SEDESOL, Puebla. Actualmente es presidenta municipal de la ciudad de Puebla para el periodo 2008-2011. Mencionamos tambin el caso de Silvia Tans, quien desde 2007 a la fecha se desempea como subsecretaria de Enlace Institucional y Participacin Ciudadana, dependiente de la Secretara de Gobernacin, en el sexenio de Mario Marn. Finalmente encontramos a Blanca Laura Villeda Martnez, quien se convirti en la primera mujer en encabezar la Procuradura General de Justicia del estado en el periodo de gobierno de Mario Marn Torres de 2005 a 2008. En esta primera evaluacin encontramos que en realidad son pocas las mujeres que se han desempeado en los altos cargos de la administracin pblica; adems de que su presencia se encuentra en forma tarda en el escenario poltico, segn nuestro periodo de estudio, pues empiezan a gurar en el gobierno de Guillermo Jimnez Morales (1981-1987). Las razones de esta incursin raqutica y tarda de las mujeres en la administracin estatal obedece
a que en realidad han preferido, o, se puede presumir que se les ha colocado ms, espacios de representacin popular que en los de toma de decisiones, en las que la representacin de los grupos de poder o bien en la perteneca a la elite poltica no estn contempladas. De esta manera se puede armar cmo es que los espacios de las elites polticas en la entidad siguen tutelados por los hombres, situacin que si bien de alguna manera ir cambiando en la medida en que observemos a ms mujeres en cargos de administracin de ndole poltico-administrativo, an estamos construyendo este espacio. Otra de las explicaciones a esta situacin se encuentra en que el proceso de liberalizacin poltica, que se vive desde la Federacin y que llega retrasadamente a la entidad, tambin ha frenado la incursin de las fminas en estos espacios, aunque se puede observar que los tres ltimos gobiernos las incorporan magramente. La siguiente tabla muestra las posiciones de las mujeres en estos aos en los niveles de la administracin pblica en el gobierno del estado de Puebla (periodo 1973-2009).
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CUADRO I. SECRETARAS DE GABINETE DESIGNADAS EN EL ESTADO DE PUEBLA EN EL PERIODO DE 1973-2009

Alfredo Toxqui Fernndez de Lara 1975-1981 Mariano Pia Olaya, 1987-1993 Manuel Bartlett Daz, 1993-1999 Mario Marn Torres 2005-2011 Mara Luisa Snchez Pontn Asesora de la Direccin de Asuntos Jurdicos Mara Luisa Snchez Pontn Procuradora del Ciudadano Mara de los ngeles Marina Casco Subsecretaria de Desarrollo Social de la Secretara de Desarrollo Social Blanca Alcal Ruiz Secretaria de Finanzas Mara Teresa Tello Nieto, Secretaria de Evaluacin y Control de la Funcin Pblica (SEDECAP) Hilda Patricia Leal Islas, Subsecretaria de la Secretara de Comunicaciones y Transportes Blanca Laura Villeda Martnez Procuradora General de Justicia Blanca Alcal Ruiz Subsecretaria de Desarrollo Regional de la Secretara de Desarrollo Social Silvia Tans Subsecretaria de Enlace Institucional y Participacin Ciudadana de la Secretara de Gobernacin Guillermo Jimnez Morales 1981-1987 Melquades Morales Flores 1999-2005
Guillermo Morales Blumenkrn 1973-1975
Benita Villa Huerta Subsecretaria de la Secretara de Gobernacin
Lourdes Nares Rodrguez Subprocuradora de Atencin Jurdica y Participacin Social de la Procuradura General del Estado Secretaria Ejecutiva del Consejo Estatal de Seguridad de la Secretara de Gobernacin
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Por otra parte, nos interesa reconstruir las trayectorias de las polticas poblanas en la vida pblica. A n de que su vida poltica no sea efmera y se consolide su carrera, la poltica debe poseer por lo menos alguna de estas caractersticas: a) debe gozar de cierto liderazgo, popularidad y arraigo en cierta comunidad, grupo sindical o gremio; b) demostrar que posee cierta capacidad y habilidad como estratega poltica (quien planea qu movimientos se van a realizar); c) mostrar su vala poltica por capacidad y habilidad como operadora poltica; d) generar y mantendr relaciones pblicas, las cuales son estratgicas e incluso vitales para el rgimen poltico local, y e) con cercana familiar o de amistad ncada en la formacin profesional o bien en el mbito laboral. El cuadro anterior nos permite ubicar que de las mujeres que han ocupado cargos pblicos en la administracin estatal, el liderazgo y arraigo en la comunidad (primer inciso del prrafo previo) encuadra en las personalidades de Blanca Alcal Ruiz; mientras que el segundo inciso, que corresponde a la capacidad de estratega poltica, se ejemplica bien con Silvia Tans y Mara de los ngeles Marina Casco; en el tercer criterio marcado se puede mencionar tanto a Silvia Tans, Blanca Alcal, as como Mara de los ngeles Marina Casco, puesto que se ha desempeado en varias instituciones en las que se requiere la pericia poltica para servir como punto de enlace entre el gobierno y la poblacin; en el inciso cuarto denitivamente podemos pensar en Blanca Alcal como la representativa en este aspecto, y Lourdes
Nares Rodrguez. Finalmente, la quinta condicionante queda reservada para Mara Luisa Snchez Pontn y Lourdes Nares Rodrguez, ya que en el primer caso la relacin familiar fue un factor determinante para que ella se posicionara en tales cargos, pues su padre fue un importante periodista de la poca, aspecto que le permiti generar importantes relaciones polticas locales; para el caso de Lourdes Nares, es sabido que fue compaera de generacin del actual gobernador, aspecto que le permiti generar una relacin de amistad y reconocimiento mutuo. A pesar del manejo de los elementos analticos, nos damos cuenta de que, en la realidad, la participacin de las mujeres en las actividades de la administracin pblica en el nivel de lo que hemos denominado elites polticas es escueta. Por tal motivo hemos decidido dejar en este punto tal reexin. Ahora nos concentraremos en la porcin ms numerosa de la presencia de las mujeres en la poltica local, nos referimos a los cargos de eleccin popular concretados en el Congreso local y en el Congreso de la Unin (diputadas y senadoras) con representacin de la entidad poblana, presidentas municipales y cargos administrativos dentro del PRI. De tal suerte que a partir de aqu, y de acuerdo a lo que sabemos, la ruta de ascenso de las polticas poblanas sigue cuatro modalidades: 1) ascenso legislativo, que opera en posiciones de representacin popular de menor a mayor importancia, y 2) ascenso por relaciones familiares o de amistad que pueda tener en el mbito poltico.
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Cabe preguntarnos si los grupos polticos en Puebla han funcionado con los mismos resortes que mueven en general a las elites polticas (no olvidemos que hacemos una diferenciacin importante entre elite poltica y clase poltica en este estudio); es decir, en tanto grupos sociales es posible detectar en sus conductas la bsqueda de su continuidad, el equilibrio en su interior, establecer pautas de renovacin, garantizar intereses propios de la obtencin del poder?, y qu tanto estas circunstancias permean en la inclusin o no de las mujeres en el quehacer poltico local. En este punto de nuestro trabajo nos avocaremos a escudriar la forma en cmo las mujeres se organizaron para incursionar, mantenerse y ascender en el mundo altamente masculinizado del quehacer poltico, considerando slo a las polticas ms sobresalientes de cada legislatura local, en algunos momentos se harn algunos cruces con mujeres que adems de haberse desempeado como legisladoras tambin fueron o son presidentas municipales, o que han ostentado otros cargos de eleccin o con responsabilidad en la administracin pblica local o federal, las legisladoras de la entidad y su interrelacin con cargos de eleccin de carcter federal, ya sea como diputadas o senadoras. Valindonos de la experiencia de Rogelio Hernndez Rodrguez, volcada en Amistades, compromisos y lealtades: lderes y grupos polticos en el Estado de Mxico, 1942-1993, elaboramos cuadros que muestran la composicin de los gabinetes de los periodos de anlisis en los que se desagregaron nombres y
trayectorias de las polticas que ocuparon cargos pblicos y de eleccin en el periodo de 1973-2009: secretarias de gabinete, diputadas locales y federales, senadoras, dirigencia del CDE del PRI, presidentas y secretarias generales de este instituto, as como presidentas municipales. Estos cuadros aparecen como anexo junto a las chas curriculares de las polticas poblanas que presentamos al nal de nuestro trabajo de investigacin. La informacin se obtuvo mediante investigacin bibliogrca, hemerogrca y de sitios web. Hay que decir que la reconstruccin de la trayectoria poltica tuvo grados de dicultad; el acopio de informacin fue ms uido para las integrantes de gabinete y diputadas locales, menor para diputadas federales (de distintos periodos), y difcil para presidentas municipales, donde fue complicado rastrear antecedentes. Mientras la carrera de una poltica present ascensos, se dispuso de mayor informacin acerca de sus trayectorias. La informacin vertida representa un reejo del xito que han o no tenido las mujeres en la poltica. Como se dijo en otra parte de este trabajo, el estudio de la composicin de las mujeres legisladoras debe considerar primero el tiempo de la eleccin (si coincide la eleccin con la del gobernador, o si se presenta en elecciones intermedias). Recordemos que el candidato a gobernador del PRI ejerce un control vertical del poder poltico, por lo que (hasta el momento) lleva mano en la designacin de los candidatos al Congreso local, lo mismo que para las elecciones
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intermedias; con ello podemos sentar el primer criterio de nuestra investigacin que nos permite identicar a las legisladoras con el Poder Ejecutivo. En segundo lugar se deber considerar si las diputadas locales y/o federales cuentan con una carrera poltica, para establecer la pertenencia a alguno de los grupos identicado con ex gobernadores o bien con el gobernador en turno, segn su legislatura, es por ello que los cuadros que se muestran en las pginas siguientes estn referenciados en funcin del periodo de gobierno al que pertenecen, y slo son puestos los nombres de las mujeres que formaron parte del congreso local en cuestin o bien que hayan desempeado cargo de eleccin federal como diputadas o senadoras. El caso de Enoe Gonzlez Cabrera es el ms ilustrativo de una mujer que ha desempeado un papel activo en el Poder Legislativo, y que en mucho este aspecto le ha redituado el mantenerse en la contienda poltica; ha sido dos veces diputada local; una vez diputada federal; presidenta municipal de Huauchinango en el periodo 1987-1990; es notaria pblica, cargo otorgado en el gobierno de Mariano Pia Olaya; es una de las mujeres polticas ms slidas en el estado, forma parte de un grupo poltico regional de Huauchinango. Su trayectoria poltica, la cual si bien no la ha posicionado como parte de la elite poltica (segn nuestro esquema de anlisis, puesto que no se ha desempeado en algn cargo de la administracin superior del gobierno) s le ha valido para garantizar su permanencia, ya que le ha permitido andar el cami-
no diseado por los hombres y para los hombres, con una holgura que bien pudiera servir de referente de una poltica que forja su trayectoria sustentada en la representacin poltica tanto como legisladora, con alto grado de adaptabilidad, aprovechando incluso la imposibilidad legal de ocupar un cargo de diputada en forma consecutiva si fuera el caso como local o federal, es decir, la restriccin opera para el mismo tipo de representacin, as, no puede ser dos veces consecutivas diputada local o bien diputada federal. Hoy da es parte del Comit Directivo Municipal del PRI, ya que se desempea como secretaria general de este instituto poltico. Otro ejemplo importante a mencionar es el de Isabel Izaguirre Francos, quien fue tres veces diputada, dos como federal y una como local. Un caso que, a primeras luces, est tremendamente revestido de surte y astucia poltica es el de Guadalupe Lpez Bretn; en mucho realiz su trayectoria poltica al margen del escenario local, fue senadora suplente en sustitucin del gobernador interino Guillermo Morales Blumenkron, en su paso por el Senado de la Repblica coincidi como compaera de bancada con Alfredo Toxqui Fernndez de Lara, as cuando l lleg a la gubernatura del estado, en el periodo de 1975 a 1981, la relacin ncada en el Senado le permiti llegar al Congreso general como diputada federal de 1976 a 1979.
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CUADRO 2. DIPUTADAS DEL CONGRESO LOCAL DE PUEBLA EN EL PERIODO DE 1973-2009

Guillermo Morales Blumenkron (1973-1975): Bertha Yeverino Muoz 1972-1975 / Diputada local Guadalupe Lpez Bretn 1973-1976 / Senadora (suplente) Matilde del Mar Hidalgo 1973-1976 / Diputada federal Alfredo Toxqui Fernndez de Lara (1975-1981): Mara de los ngeles Flores 1975-1978 / Diputada local Hilda Luisa Valdemar Lima 1978-1981 / Diputada local Raquel Olivares Yez 1978-1981 / Diputada local Georgina Huerta de Durn 1978-1981 / Diputada local Guadalupe Lpez Bretn 1976-1979 / Diputada federal Guillermo Jimnez Morales (1981-1987): Mara Eugenia Cabrera Huerta 1981-1984 / Diputada local Alicia Gonzlez Leal 1981-1984 / Diputada local Graciela Godnez Bravo 1981-1984 / Diputada local Lucero Saldaa Prez 1984-1987 / Diputada local Enoe Gonzlez Cabrera 1984-1987 / Diputada local Lidia Isabel Zarrazaga Molina 1984-1987 / Diputada local Elizabeth Rodrguez de Casas 1979-1982 / Diputada federal Mara Isabel Serdn lvarez 1982-1985 / Diputada federal Hilda Luisa Valdemar Lima 1982-1985 / Diputada federal Guadalupe Lpez Bretn 1985-1988 / Diputada federal Mariano Pia Olaya (1987-1993): Guadalupe Snchez Lozada 1987-1990 / Diputada local Raquel Olivares Yez 1987-1990 / Diputada local Carmen Caballero de Corts 1987-1990 / Diputada local Arcelia Amador Gutirrez 1987-1990 / Diputada local Concepcin Contreras Bretn 1988-1990 / Diputada local (suplente) Enoe Gonzlez Cabrera 1990-1993 / Diputada local Isabel Serdn lvarez 1990-1993 / Diputada local Rosa Mara Rumilla Fayat 1991-1993 / Diputada local (suplente) Mara Guadalupe lamo Cabello 1991-1993 / Diputada local (suplente) Amrica Soto Lpez 1988-1991 / Diputada federal Diputadas federales 1991-1994 no hay datos registros Manuel Bartlett Daz (1993-1999): Mara del Roco Garca Olmedo 1993-1996 / Diputada local Laura Alicia Snchez Corro 1993-1996 / Diputada local Amrica Soto Lpez 1993-1996 / Diputada local Benita Villa Huerta 1996-1999 / Diputada local Yolanda Zegbe Sann 1996-1999 / Diputada local Blanca Alcal Ruiz 1996-1999 / Diputada local Lucero Saldaa Prez 1994-1997 / Diputada federal
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Mara de los ngeles Blanco Casco 1994-1997 / Diputada federal Lidia Isabel Zarrazaga Molina 1994-1997 / Diputada federal Matilde del Mar Hidalgo y Garca 1994-1997 / Diputada federal Mara Cecilia Hernndez Ros 1994-1997 / Diputada federal Enoe Gonzlez Cabrera 1997-2000 / Diputada federal Amrica Soto Lpez 1997-2000 / Diputada federal Melquades Morales Flores (1999-2005): Silvia E. del Valle Balbuena 1999-2002 / Diputada local Graciela Mara Almaraz Valerio 1999-2002 / Diputada local Concepcin Gonzlez Molina 1999-2000 (con licencia) / Diputada local Teresa Arriaga Mora (suplente 2000-2002) / Diputada local Silvia Tans Osorio 2001-2002 / Diputada local (suplente) Amalia Bonifacio Jacinto 2002-2005 / Diputada local Mara Sara Chilaca Martnez 2002-2005 / Diputada local Ninel Gonzlez Glvez 2002-2005 / Diputada local Mara del Carmen Izaguirre Franco 2002-2005 / Diputada local Irene Carmona Olivier 2002-2005 / Diputada local Concepcin Contreras Bretn (suplente) s/f / Diputada local Lucero Saldaa Prez / Senadora Adela Cerezo Bautista 2000-2003 / Diputada federal Araceli Domnguez 2000-2003 / Diputada federal Concepcin Gonzlez Molina 2000-2003 / Diputada federal Mara Luisa Domnguez Ramrez 2000-2003 / Diputada federal Mara del Carmen Izaguirre Franco 2003-2006 / Diputada federal Mario Marn Torres (2005-2011): Blanca Estela Jimnez Hernndez 2005-2008 / Diputada local Claudia Hernndez Medina 2005-2008 / Diputada local Nancy de la Sierra Arambulo 2005-2008 / Diputada local Mara Isabel Merlo Talavera 2005-2008 / Diputada local Edith Cid Palacios 2005-2008 / Diputada local M. Norma Snchez Valencia 2005-2008 / Diputada local Zenorina Gonzlez Ortega 2005-2008 / Diputada local Sandra Rub Montalvo Domnguez (suplente s/f) / Diputada local Barbara Michele Ganime Bornne 2008-2011 / Diputada local Josena Garca Hernndez 2008-2011 / Diputada local Mara del Roco Garca Olmedo 2008-2011 / Diputada local Malinalli Aurora Garca Ruiz 2008-2011 / Diputada local Mara Anglica Hernndez Hernndez 2008-2011 / Diputada local Carmen Erika Suck Mendieta 2008-2011 / Diputada local Gaudelia Tapia Vargas 2008-2011 / Diputada local Guillermina Lpez Balbuena 2007-2009 / Diputada federal (suplente) Janet Graciela Gonzlez Tostado 2009-2012 / Diputada federal Mara del Carmen Izaguirre Francos 2009-2012 / Diputada federal Blanca Estela Jimnez Hernndez 2009-2012 / Diputada federal Julieta Octavia Marn Torres 2009-2012 / Diputada federal Mara Isabel Merlo Talavera 2009-2012 / Diputada federal
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Posteriormente, en el gobierno de Guillermo Jimnez Morales es de nueva cuenta diputada federal, de 1982 a 1985, creemos que la candidatura la obtuvo, en mucho, por la convergencia con Guillermo Jimnez Morales, ya que hubo coincidencias en el Congreso de la Unin, aunque ella, como senadora suplente, y Jimnez Morales, como diputado, en el periodo que corre de 1973 a 1976, nalmente, de 1997 a 2000 es de nueva cuenta senadora suplente, esto en sustitucin de Rosario Green Macas, ya que sta, a su vez, es designada secretaria de Relaciones Exteriores por el entonces presidente Ernesto Zedillo en 1998. ste es el nico caso en que una legisladora que presenta una importante trayectoria poltica de representacin del estado sin ocupar un cargo de representacin popular en la entidad, sus relaciones legislativas le fueron sucientes, incluso le alcanzaron para establecer conexiones de envergadura nacional. Lucero Saldaa es tambin una mujer que ha sabido escapar a los olvidos de las andanzas polticas, su trayectoria se muestra atractiva porque ha permanecido activa durante prcticamente cinco legislaturas, los cargos que ha desempeado van desde su accin como suplente (en distintos niveles de representacin legislativa) a diputada local, de igual manera se convirti en senadora de la Repblica, aunque no fue directamente designada por el PRI como titular para este cargo, ya que ocup el escao como suplente del entonces senador Rafael Caedo Bentez; la muerte de este personaje pro-
pici que fuera senadora suplente para culminar el periodo, tambin estuvo al frente de Fundacin Colosio en Puebla, en la actualidad es secretaria general del Comit Directivo Estatal del PRI. Fuera de estos casos, diremos que, en la generalidad, las mujeres que repiten como legisladoras lo hacen slo en una ocasin, las razones pueden ser porque: 1) representan un proyecto poltico armado en funcin de los intereses del gobernador en turno, este aspecto se puede demostrar cuando encontramos que la legisladora en cuestin no cuenta con trayectoria poltica al momento de su designacin, o bien cuando lo que ha realizado polticamente tiene una conexin directa con las actividades de un personaje poltico perteneciente a la elite o en vsperas de serlo, por lo que su actividad poltica fue nicamente en un periodo de gobierno, sera el caso que pasara de diputada local a diputada federal, como ejemplo de ello se puede mencionar a Concepcin Gonzlez Molina, Blanca Estela Jimnez Hernndez y Mara Isabel Merlo Talavera; 2) o bien que son diputadas por una sola ocasin y despus desaparecen, la muestra de ello se encuentra en todas las legisladoras que estn registradas en la tabla previa, pero que en su historial poltico no hay otras actividades y simplemente desaparecen del mbito poltico, es decir, fueron legisladoras y nada ms pas! Nos parece que se debe resaltar el hecho de que ninguna mujer poblana ha llegado al Senado de la Repblica por va de la eleccin popular, de hecho, las candidaturas estn reservadas
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para los polticos de ms alto nivel en la entidad dentro del PRI, diremos entonces que los tres casos de senadoras que hemos tenido en nuestro periodo de estudio obedecen a una especie de suerte asociada con la fatalidad de la muerte del titular varn del escao en cuestin, por lo tanto, creemos que ste es uno de los espacios que si bien no se ha abierto a las fminas slo es cuestin de tiempo, y nos atrevemos a armar prospectiva poltica, consideramos que Blanca Alcal Ruz puede ser la primera mujer en obtener la candidatura como titular al Senado de la Repblica, en representacin del estado poblano, ya que la relevancia que esta mujer ha tomado en la dinmica poltica actual de la entidad le conere una serie de elementos sucientes como para competir en forma casi pareja con los hombres.20 Detectamos tambin que existen dos tipos de comportamiento de las legisladoras que lo son por ms de una ocasin. En el primer grupo se pueden identicar a las mujeres que trascienden los sexenios, de tal suerte que puede repetir en un cargo de eleccin de un periodo de gobierno a otro, como es el caso de Guadalupe Lpez Bretn, Enoe Gonzlez Cabrera, Hilda Luisa Valdemar Lima, Lucero Saldaa Prez, Roco Garca Olmedo, y Mara del Carmen Izaguirre Franco. Este aspecto nos muestra
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No podemos soslayar el hecho de que la sociedad poblana an presenta resabios de una idiosincrasia machista, el ejemplo ms contundente de este desafortunado hecho se encuentra cuando la ley de la penalizacin del aborto fue aprobada por la mayora prista del Congreso local como parte de la clase poltica, el cual, desde luego, nicamente se mueve en funcin de los dictados de la elite poltica.
que estas mujeres se encuentran activas polticamente, que cuentan con cierto capital poltico que les permite negociar con la elite poltica en cuestin, y que la continuidad poltica es representativa de mujeres que estn en la puja por lograr espacios de representacin poltica. El siguiente grupo, que por cierto corresponde a los dos ltimos sexenios, se identica porque estas mujeres tienen actividades perfectamente ncadas (al menos hasta el momento) en el gobierno en cuestin, este hecho implica que se pueda valorar como una situacin dependiente, efmera en el peor de los casos y altamente sometida a los designios del gobernador en cuestin, es decir, son un producto del gobernador en turno. Un caso que merece tratarse en forma independiente de los dems anlisis es el que corresponde a la actual diputada federal Julieta Marn Torres, quien es hermana del gobernador en funciones en la entidad, Mario Marn Torres; esta situacin no puede escaparse a interpretaciones que orienten a pensar que la designacin de esta seora obedeci ms a una imposicin del mencionado gobernador, que a los meritos de la propia hermana. Desde luego que se podra argumentar que en realidad esto es lo que ocurre con las designaciones de los candidatos a diputados en el rediseado sistema poltico mexicano fuertemente segmentado en los espacios de poder de los gobernadores en las entidades, formado as desde que el PRI perdi la presidencia de la Repblica en 2000, ya que las candidaturas obedecen a la designacin arbitraria del Poder Ejecutivo
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local (en sustitucin de las imposiciones del poder presidencial con tatuaje prista), en el mejor de los casos, o que las listas de designacin de los candidatos no pueden ser pasadas como las idneas sin el visto bueno del gobernador en turno, con ello queremos argir el elemento que implica que en el sistema poltico local poblano (hasta 2009) no haba habido alternancia en el gobierno, y la prdida de la presidencia de la Repblica oper favorablemente en el incremento del poder de los gobernadores (en Puebla: Melquades Morales Flores y Mario Marn Torres), luego entonces, tanto los legisladores locales como los apuntalados federalmente obedecen al criterio establecido por el titular del Poder Ejecutivo estatal, de ah se explica cmo el Poder Ejecutivo cierra la pinza de control poltico cuando tiene ad doc a un Poder Legislativo, cuyo apelativo no est en sintona con la realidad, ya que se encuentra sometido al gobernador, convirtindose as slo en una caja de resonancia de sus designios y apetitos. Con lo antes expuesto, y para continuar con el tema del actual gobernador, se puede advertir cmo Mario Marn busc en muchos de los casos la nominacin de candidatos a diputados locales, teniendo en cuenta el arraigo de ellos mismos en sus regiones,21 esto
21 Patrice Mel, quien analiza el proceso de seleccin interna de los candidatos del PRI, atribuye que el partido escoge sus candidatos populares localmente, o que tiene un peso suciente en el municipio o distrito para asegurar la hegemona prista. As tambin, integra personalidades locales de potenciales movimientos locales disidentes, anulando una eventual victoria de la oposicin. Mecanismo que retroalimenta las alianzas
es, impuls a personajes que tenan experiencia como presidentas municipales (ocho de los diputados de este periodo fueron presidentes municipales), o bien que hubieran sido operadores polticos regionales. En el caso del Congreso integrado en el primer trienio del gobierno marinista encontramos claramente un grupo de legisladoras identicadas con l, rearmamos as la idea de que el gobernador en cuestin necesita, para poder gobernar sin mayores problemas, de un Poder Legislativo que secunde sus decisiones; en esta idea, entonces, analizando la fraccin prista del Congreso local para el periodo 2004-2007, podemos notar que Blanca Jimnez fue regidora en el trienio municipal de Mario Marn. El caso de Isabel Merlo Talavera, proveniente de Izcar de Matamoros, quien fue directora del rea de participacin social en el ayuntamiento de Puebla de 1999 a 2001. Edith Cid Palacios, de Tepexi de Rodrguez, trabaj con Marn Torres en la subsecretara B y luego en la Secretara de Gobernacin. Tambin es importante mencionar la creciente presencia de las mujeres en los rganos de representacin popular del Poder Legislativo, en mucho la explicacin se encuentra en la incorporacin de las llamadas cuotas de gnero, la cual constrie a los partidos polticos a no incorporar ms del 60% de sus candidatos con un slo gnero;22 obvialocales o regionales del partido con representantes de la burguesa local o de los sectores dominantes (M EL , 1990:119). Esto a pesar de desencuentros en estrategias econmicas y polticas (P UGA y G ARRIDO , 1997: 43). 22 El sistema de las cuotas que nos ocupa establece un nmero o proporcin de cargos o lugares en listas de
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mente, la masculinizacin de la poltica nos permite entender la intensin de esta ley, la cual plasma la incapacidad de los partidos de que al menos formalmente se vean constreidos a incorporar las minoras representadas en el gnero femenino, lo cual desde luego constituye una situacin bizarra, ya que las mujeres actualmente rebasan el 50% del padrn electoral, aspecto que automticamente legitima la accin de la representacin poltica. Empero, esta situacin hoy da es un espejismo, ya que las anomalas y artimaas para darle la vuelta a la ley, ya sea con tecnicismos legales o con verdaderas violaciones a las normas en la materia, nos dejan espacio slo para decir que hay mucho camino por recorrer en este aspecto. Ms an, es necesario implementar mecanismos legales, institucionales, y hasta de cultura cvica y poltica que impidan que se repitan hechos como el recientemente ocurrido en la Cmara de Diputados federal, ya que en el proceso electoral federal pasado inmediato se desato una polmica, por dems escandalosa, cuando
candidaturas plurinominales, que deben ser obligatoriamente ocupados por el grupo discriminado, en este caso las mujeres. Existen diversas formas de implementacin del mecanismo de cuotas, como las mnimas de mujeres, que constituyen por lo menos en su intencin un piso y no un techo para las candidaturas femeninas, y las mximas (o mnimas) para cualquiera de los sexos, que ponen un lmite a la participacin del sexo que segn la tradicin ocupa prcticamente todos los cargos electivos, en este caso, los varones. Como ejemplo, las cuotas mnimas de mujeres se traducen en las listas deben incluir por lo menos un 40% de mujeres, y las cuotas mximas para cualquiera de los sexos en ninguno de los sexos debe superar el 60% de los cargos. Vase http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/ docs/red_diccionario/cuota%20de%20genero.htm.
unas diputadas quisieron pedir licencia prcticamente despus de haber tomado posesin del cargo,23 entrando en funciones, en esta lgica, los suplentes (varones), este aspecto nos debe remitir a pensar en la funcin de las mismas como mujeres taxi, pues slo sirvieron de vehculo para que ciertos hombres se pudieran hacer del cargo de eleccin sin contravenir las disposiciones legales de las cuotas de gnero. Este aspecto escandaliz tremendamente a la opinin pblica, se hizo escarnio del asunto y para mal representacin de las mujeres denostando as su actuacin en la poltica, ya que si bien no se generalizo el tema, s se puso en la palestra el hecho de que las mujeres en Mxico requerimos an del dictado legal que nos permita garantizar los espacios de representacin poltica que muchos de los hombres que mueven los hilos del poder se resisten a reconocernos, es decir, el hecho de que est regulado en la ley implica que an no existe reconocimiento social y de grupo (hombres) en este tema, y en general en la aceptacin de la presencia de las mujeres en los escenarios polticos, ya que continan situaciones idiosincrticas que limitan su participacin poltica. Diramos, pues, que polticamente la sociedad an est asimilando los cambios que implica reconocer que las
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A menos de 72 horas de iniciar los trabajos de la recin instaurada legislatura federal, ocho diputadas, de las cuales cuatro fueron del PVE, dos del PRI, una del PRD y una del PT, solicitaron licencia para retirarse del cargo por el que fueron electas, dejando as el camino libre para que sus suplentes entraran sin mayor problema en sustitucin de ellas. Nota tomada el 3 de septiembre 2009 del diario El Universal.
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mujeres tenemos el mismo valor poltico que los hombres; cuando se elimine la ley que establece la imposibilidad de las candidaturas de un mismo gnero en los mximos reconocidos, hasta entonces no habremos logrado este reconocimiento de igualdad de condiciones, ya que una vez logrado este objetivo la ley sera obsoleta y dejara de ser necesaria.
6. Conclusiones
La presencia de las mujeres en las actividades polticas en el estado de Puebla en el periodo comprendido de 1973 a 2009 ha presentado una paulatina transformacin que ha estado condicionada por las normas cambiantes del rgimen y sistema poltico nacional, con la consecuente incidencia en el mbito local. En una primera etapa (19731997) el rgimen de corte autoritario, ejercido por el titular del Ejecutivo federal, tena la capacidad de imponer al gobernador de la entidad, para convertirlo en el eje sobre el que circulaban los grupos polticos locales. En una segunda etapa (1998-2009), derivada de la democratizacin del pas, el control del centro se debilita y los grupos pristas de poder locales tienden a reforzar su autonoma para encarar nuevas condiciones de competencia poltica y una oposicin en crecimiento, este aspecto ha permitido un paulatino fortalecimiento de la presencia de las mujeres en la actividad poltica local. Los grupos de poder poltico al interior del PRI se reconguraron para mantener el control del poder poltico en la entidad.
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A su vez, para esta investigacin fue clave observar las transformaciones que ha tenido la mujer en la poltica poblana, ya que pas de una casi nula presencia a una participacin cada vez ms activa y agresiva (en funcin de competencia y estrategia poltica) dentro del Partido Revolucionario Institucional (PRI). La sinergia de estos acontecimientos, sin duda, se encuentra en las transformaciones que en el mbito federal propiciaron el cambio de las reglas tanto formales como no formales al interior del PRI. El proceso coyuntural de circulacin de las elites por la renovacin de los poderes del Estado, encabezados por el Poder Ejecutivo, ha estado desde 1998, y al parecer seguir estando determinado por la confrontacin abierta entre los grupos locales de poder al interior del PRI y la elite gobernante en Puebla; aspecto que les permite medir fuerzas para posteriormente establecer los parmetros sobre los que versar el reacomodo poltico de los grupos polticos pristas, dentro de los cuales el protagonismo de ciertas mujeres nos deja ver un panorama en el que se puede pensar en un reposicionamiento de grupos y de intereses en los que el tema del gnero seguramente ser de relevancia. La magra presencia de las mujeres en los altos cargos de la administracin del gobierno del estado es un reejo de la cantidad de temas y acciones pendientes en el quehacer poltico, de hecho muchos varones miembros de la elite y la clase poltica presentan claras muestras de intolerancia hacia las mujeres polticas, como es el caso de Blanca
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Laura Villeda (procuradora del estado) versus Adolfo Karam Beltrn, jefe de la Polica Judicial (dependiente de la Procuradura) en el mismo periodo que la procuradora, lo cual provoc un enfrentamiento entre ellos que ocasion el escarnio pblico en muchos medios de comunicacin, haciendo alusin a la condicin de mujer de la titular de la Procuradura, con adjetivaciones como: esta menopusica o loca, es decir, el trato en los medios de este enfrentamiento fue distinto para ambos personajes. Tambin percibimos un enfrentamiento entre Blanca Alcal Ruiz (actual presidenta del municipio de Puebla) y Carlos Meza Viveros (actual presidente del PRI municipal), los comentarios del segundo sobre las acciones u omisiones de la primera presentan ciertas cargas de sarcasmo (tema que bien puede dar para otro trabajo de investigacin). Hasta el momento, el espacio ms abordado por las fminas en el mbito poltico ha sido el de representacin popular, como legisladores locales y federales, as como en los municipios. No olvidemos que las cuotas de gnero son las que han permitido esta apertura, por lo tanto, en mucho, estamos hablando de una construccin articial de la representacin poltica de las mujeres en estos escenarios, el objetivo, como ya se apunt en otro momento, es lograr que esos espacios sean ocupados por las mujeres sin necesidad de hablar de leyes que condicionen esta representacin. En la medida que lo logremos habremos avanzado de la masculinizacin de la poltica a la ciudadanizacin de la poltica.
Las mujeres que deciden involucrarse en actividades polticas enfrentan el riesgo de poner en entredicho su reputacin moral, su estabilidad emocional, su preferencia sexual, su sexualidad misma y su estabilidad familiar, compensar o encontrar el justo medio en todos estos temas, y otros que en este momento escapan a la reexin, se convierten en una tarea ardua, que demanda a la vez coraje para enfrentar, confrontar y seguir en pugna por logar espacios de control poltico, como lo hace cualquier poltico. Pero slo unas pocas sobreviven a esta cantidad de pruebas, y, sin duda, cada vez ser ms comn hablar de mujeres inmersas en la poltica, en tanto llegamos a ese punto, las que estn siguen abriendo brecha, para que deje de serlo y se convierta en un camino amplio y claro de accin y conduccin poltica para las mujeres, por el simple hecho de que somos parte de la sociedad.
7. Bibliografa
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El voto nulo tiene diferentes dinmicas cuando se considera al mbito nacional y a las entidades federativas; en Puebla, el voto nulo volvi despus de 2009 para mostrarnos que no fue una situacin pasajera y que bien haramos en entenderlo. As, es necesario saber por dnde acercarse al estudio del fenmeno, considerando las dicultades tericas y empricas implcitas.
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The null vote has different dynamics when considering the national and the states, in Puebla, the null vote again after 2009 to show that it was a temporary situation and that we would do well to understand it. Thus, it is necessary to know where to approach the study of the phenomenon, considering the theoretical and empirical difculties that are implied. ***
Voto nulo y elecciones en Puebla The null vote and elections in Puebla
Jos Luis Mendoza Tablero*
1. Introduccin
as elecciones en Amrica Latina y en Mxico han tenido una relativa consolidacin, pareciera que no se duda de las bondades de la democracia, sin embargo, los partidos polticos siguen sin ser apreciados por la poblacin (Latinobarmetro, 2009: 3-5); as, buena parte del electorado se abstiene y, para efectos del presente artculo, se considera que el voto nulo tambin da cuenta de la complejidad de esa situacin.
Esta expresin no ha tenido el inters de tericos europeos ni estadounidenses, pareciera que esto se justica por la poca relevancia que tiene en esos lugares; por otro lado, para Amrica Latina la atencin se ha centrado en los procesos de consolidacin democrtica, la ola rosa de la izquierda o el diseo institucional; en el caso ms cercano la abstencin pudiera ser motivo de trabajos importantes. La explicacin de lo anterior hay que buscarla en que el voto nulo pudiera estar vinculado con un cambio en la dicultad de votar para mejorar la participacin,1 como fue el caso de Brasil (Power & Roberts, 1995); pero en todo caso se ha considerando, por los especialistas y por la ley, bsicamente un error de una minora, no es sino hasta 2009 que en Mxico toma otra dimensin.
1 Entindase mejor relacin elector-representante, no simplicidad para votar; lo cual lleva a formas ms complejas de voto como: listas cerradas no bloqueadas, listas abiertas, voto preferente, etctera (vase NOHLEN, 2004, cap. VII).
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* Doctorante en Ciencias polticas y sociales con orientacin en sociologa, UNAM. (jlmtablero@comunidad.unam.mx).
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El voto nulo en Mxico ha sido tratado desde dos extremos: los resultados electorales y especulacin;2 se entiende que es difcil de ser tratado empricamente, son relativamente pocos los anulistas como para hablar con ellos, y por otro lado no se puede considerar una conducta agregada de acuerdo a las cifras electorales.
2. El voto nulo en Puebla, 2009 y 2010

Puebla se caracteriz por ser uno de los estados con mayor voto nulo en 2009, con el 7.3%, pero si consideramos solamente ciudades, la capital poblana fue la segunda ciudad con mayor cantidad de voto nulo en las elecciones federales de ese ao, con 11.9 %, slo detrs de Morelia, 12.3%, y por arriba del Distrito Federal, con el 11 % (Alonso, 2010:29). Hay que preguntarse por qu fue as, y sobre todo las implicaciones que tiene esto, la preocupacin principal de este texto es que los anulistas estn ah, nos dicen que van a elecciones, que por alguna razn no quieren votar por un partido en especial (pero van a la urna), se dice mucho de ellos y poco tenemos de concreto. En las elecciones de 2009, en general, y Puebla no fue la excepcin, se observ que una parte de la ciudadana consider que tena que escoger para votar entre: lo malo, lo perverso y lo peor.
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Desde la ms elaborada por articulistas y acadmicos a la del presentador de medios de comunicacin.
Apareci entonces una campaa bastante rara para votar nulo, rara porque el mensaje vena de muchas direcciones, varias de ellas contradictorias entre s, nadie dudaba del inters de las televisoras, pero ver a partidistas disfrazados, reubicados, desechados; adems de articulistas, acadmicos, organizaciones ciudadanas, etctera, por lo menos era confuso. El resultado en Puebla fue una votacin nula considerable, si tenemos encuentra que el promedio nacional fue de un poco ms del 5%, el grupo que ms llam al voto en ese sentido fue el de Gabriel Hinojosa Rivero, quien reparti publicidad, hizo reuniones, mand correos electrnicos, etctera; algunos consideraron que trataba de lograr que el voto de castigo no se diera al PAN sino que en todo caso se repartiera en el voto nulo como una expresin mucho ms difusa del descontento social y no centrada en el partido en el gobierno. As, este personaje al frente del grupo Gobierno de Segunda Generacin (G2G) hizo una campaa interesante que por lo visto rindi frutos, aunque hay que mirar esto dentro de un marco nacional, con condiciones favorables para ello y a los propios poblanos tan proclives a la alternancia en la capital (y en muchos otro municipios) en una tendencia que se mostr mejor en 2010. Al tener Puebla elecciones en 2010, algunos nos preguntamos qu pasara con el voto nulo, puesto que se trataba de una eleccin especial (y lo fue), esto porque se trataba de una posibilidad para la alternancia en el Ejecutivo,
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todo estaba en contra para el voto nulo, puesto que existe un comportamiento regular en el sentido de que disminuye en elecciones ejecutivas y sobre todo cuando son cerradas. Por cierto que hubo una campaa tambin en favor del voto nulo, pero un tanto extraa, puesto que no se trataba del G2G, que ahora hasta tena candidatos, simplemente aparecan calcomanas pegadas en la va pblica y unos repartidores tenan a su cargo publicidad de este tipo en varios cruceros de la ciudad. Se hicieron algunas investigaciones y pareca que se trataba de una estrategia de uno de los contendientes punteros para lograr que el grupo de indecisos se inclinara por anular en lugar de votar por el otro candidato, pareca tener sentido esto, puesto que se tena el antecedente del ao pasado. Al nal, el voto nulo de ninguna manera tuvo los niveles de 2009, pero logr su mxima estatal: 3.8% para gobernador, 4.7% para diputados, y con igual cifra para municipios incluyendo Puebla;3 esto es curioso porque mientras que en el mbito nacional el voto nulo muestra un comportamiento cclico: mayor en elecciones intermedias y menor en presidenciales, en el caso estatal de Puebla la tendencia no ha logrado un punto de inexin descendiente: en cada eleccin aumenta sin importar de qu tipo de eleccin se trate. Lo anterior, a manera de hiptesis, signica que el sistema poltico estatal
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y nacional tiene dinmicas diferentes, lo cual podra ser acompaado inicialmente por el hecho de comparar la forma de interaccin de poderes: Legislativo, Ejecutivo4 y Judicial; todava nos podramos seguir con los medios de comunicacin y los grupos de inters. Hubo ciudadanos que se dieron la oportunidad para votar por la alternancia, pero los anulistas siguieron creciendo en el mbito local; habr que hacer notar que en Puebla las boletas aparecieron con las coaliciones en un solo espacio, lo cual redujo la posibilidad de error para votar nulo. Todo esto sirve para muchas especulaciones, sin embargo, necesitamos elementos tericos y empricos para entender este hecho social.
3. En bsqueda de un marco terico para el voto nulo

El problema metodolgico, que tan elusivo pareciera ser, tiene un paso previo que es la denicin de un marco terico adecuado. De esta manera no se obvia la dicultad metodolgica, sino que se dimensiona para ir a contrapunto con la parte terica. El punto clave est en encontrar un marco terico adecuado a esta expresin social, teniendo en cuenta los alcances del nivel micro y macro, as como las posibilidades del anlisis multinivel que parecieran estar dando mejores resultados (Andauiza, 2004:74-77).
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Los resultados son ociales y se pueden encontrar en los concentrados nales de las respectivas elecciones, disponibles en www.ieepuebla.org.mx.
Existe un trabajo que estudia las dinmicas tan diferentes que se dan en el Ejecutivo, si se considera al mbito federal y estatal (BRAVO AHUJA, 2010).
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Los estudios electorales generalmente se hacen a partir de resultados de comicios, los sondeos se hacen sobre todo para estudios de opinin, en donde lo que se busca es un dato que se pueda estraticar y sacar conclusiones de corto plazo; as, la apuesta estar en el mbito de la sociologa poltica por considerar que se trata de una veta prcticamente no utilizada, aun cuando pudiera ser clave para entender el fenmeno. El presupuesto es que este enfoque permitir ir entre las cifras agregadas y los sondeos, pero buscando el anlisis contextual.
4. El enfoque del capital social

Dentro de la sociologa poltica presento la propuesta del capital social y su vinculacin al sistema poltico. Esta posicin terica ha sido utilizada desde la sociologa para explorar las causas del desempeo de las democracias y las instituciones;5 el concepto de capital social se ha venido popularizando, con lo cual se tiene el problema de tener un manejo ms laxo, y por lo tanto es necesario puntualizar la orientacin a utilizar. Por principio de cuentas se hace referencia a los tres autores que ms han inuido en la construccin del concepExiste otra vertiente importante que tiene que ver con el desempeo econmico, el trabajo clsico es el de PUTNAM, en donde explica las diferencias socioeconmicas entre el norte y sur de Italia (PUTNAM, LEONARDI, NANETTI y PAVONCELLO, 1983); en el caso de Mxico existen los trabajos de Enrique CABRERO, pero esta rama del capital social no la ocupar en este trabajo.
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to: Pierre BOURDIEU, Robert PUTNAM y James COLEMAN. De manera mnima se puede denir al capital social como la capacidad de accin colectiva que construyen las personas sobre la base de la conanza social, normas de reciprocidad y compromiso cvico. El capital social se ha estudiado como variable independiente, de manera reciente se han hecho trabajos utilizndola como variable dependiente. En al caso de PUTNAM se ha convertido en una tesis constante al decir que desciende la conanza en el gobierno como consecuencia de la reduccin de capital social (Putnam, 1995; Putnam et al., 1983). Llegados a este punto es innegable reconocer la gran cantidad de crticas que ha recibido el uso del concepto de capital social, que van desde no especicar el papel de la conanza, el contexto social y los mecanismos de intermediacin entre el capital social y el sistema poltico;6 por otro lado, se tiene una visin optimista del capital social y no queda claro en qu condiciones es causa y en que otras es efecto en relacin con las instituciones sociales. Desde muchos puntos de vista se ha tratado de responder sobre si el capital social contribuye a la consolidacin democrtica en Amrica Latina; la mayor parte de los estudios se han hecho en pases desarrollados y en Europa del
6 En el mbito de desempeo econmico la ms fuerte es considerar que el capital social no es la causa, sino la capacidad de crear redes de innovacin, de otra manera sera incomprensible cmo es que comunidades pobres tienen un gran capital social.
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Este, para esta regin se ha privilegiado el nivel macropoltico de los movimientos sociales, poco se ha trabajado con el micro (Booth, 2008: 19); as, explorar cmo el capital social en este nivel puede inuir en las actitudes democrticas de Mxico es algo que tiene una importancia acadmica.
5. Correas de transmisin
Para vincular al capital social con el sistema poltico es necesario utilizar un modelo enfocado a ello, es conveniente el desarrollado por John BOOTH, el cual considera que en el espacio entre el capital social y el sistema poltico existe una serie de mecanismos de vinculacin y orientacin, a los que denomina correas de transmisin (CT), denindolas como las actitudes y conductas de los ciudadanos que inuyen o constrien el sistema poltico (2008: 24). Las CT afectan al sistema poltico cuando inuyen en el cumplimiento ciudadano de la ley, la cooperacin con el gobierno y la participacin poltica dentro o fuera de los canales ocialmente permitidos. As, el que una persona forme parte de una organizacin (capital social) la puede llevar a contactar a un funcionario pblico para hacerle una peticin (CT) o votar por un candidato que prometa algo que se considere importante en esa organizacin (Booth, 2008: 25). El autor mencionado considera siete variables: voto, activismo partidista, contactar servidores pblicos y protes-
tas (subgrupo de participacin poltica); apoyo a la democracia, apoyo a las instituciones polticas y apoyo a tcticas polticas de confrontacin (subgrupo de orientacin) (Booth, 2008: 69). Esto hace que la perspectiva del capital social se maneje en el mbito individual. En el caso del capital social, ste se mide por cuatro elementos: pertenencia a organizaciones civiles, participacin comunitaria,7 conanza interpersonal y satisfaccin de vida. El avance de BOOTH es signicativo, pues permite a travs de estudios empricos abordar al capital social frente al sistema poltico, concretamente desde la participacin poltica.
6. Vinculacin entre capital social y voto nulo

Aunque el capital social ha tenido una serie de crticas que tienen que ver con el manejo conceptual y emprico de sus investigaciones, el acercamiento terico al sistema poltico parece salvado en el nivel que se requiere. El voto nulo requiere en la actualidad del reconocimiento de variables importantes a encontrar en actitudes especcas, por otro lado, pareciera que con este enfoque se podra indagar la relacin entre voto nulo y capital social, lo cual abonara en el mejor entendimiento de ste, y continuara los estudios empricos del segundo, poniendo a prueba estudios ya realizados en el mbito de la participacin poltica
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En la traduccin ms literal podra ser red comunal.
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(Arriagada, 2003; Baquero, 2007; Govea, 2004). Dentro de las conclusiones ms importantes del texto comentado de BOOTH para Mxico es que hay un apoyo importante a las instituciones polticas nacionales, se favorecen polticas de confrontacin, an son signicativamente menos los que estn dispuestos a participar en ellas; concretamente en el mbito de capital social dice que la conanza interpersonal no tiene relacin con la participacin poltica (pero da conanza en las instituciones gubernamentales), aunque la participacin en redes comunales u organizaciones civiles s. Anando un tanto las conclusiones, tenemos que la conanza interpersonal est relacionada con valores democrticos, aunque paradjicamente tambin las polticas de confrontacin, lo cual es una caracterstica especial de Mxico. Tambin el activismo comunal no est vinculado a valores democrticos y s, por el contrario, a desconanza de las instituciones gubernamentales, por otro lado, participar en organizaciones civiles est ligado a mayores valores democrticos y apoyo a las instituciones. As, es por dems interesante saber si el que anula es alguien que tiene un contexto de capital social, porque eso podra ayudar a entender hasta dnde puede llegar esta expresin; esto es, si se trata de poblacin que tiene una serie de inquietudes y acciones concretas que haga pensar que puede ir ms all de slo anular, o si bien slo se trata en general de personas desarticuladas,
poco interesadas y sin mayor intencin de trascender del voto nulo.
7. De lo terico a lo emprico
Sin duda alguna el manejo de los resultados electorales y locales son una buena fuente de conjeturas y as ha sido, lo mismo puede considerarse respecto a bases de datos como los de la Encuesta Nacional de Cultura Poltica y Prcticas Ciudadanas de la Secretara de Gobernacin, pero eso es en el nivel macro, y ahora necesitamos un acercamiento al nivel micro. Es necesario plantear una forma en la que el capital social nos d informacin sobre el voto nulo; esto parte de una pregunta bsica: qu atributos tiene el anulista?, para de ah seguir con: en qu grado estn correlacionados el anulista con el capital social? Lo anterior cobra relevancia porque se requiere un perl mnimo del anulista para de ah pensar en las consecuencias del voto nulo desde la perspectiva del capital social. Para esto se tiene una hiptesis general que indica que el anulista no tiene un solo perl, lo cual fue el error de los anlisis que se han desarrollado; as, se considera que por lo menos existe una matriz como la siguiente:
Eleccin / regin Local Eleccin Rural Urbano
De ah se sigue que las elecciones locales tienen componentes diferentes
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a las nacionales; en las primeras se est ante temas locales y sus candidatos que vienen a tomar fuerza sobre todo con la posibilidad de alternancia; en las elecciones federales los temas son de ese nivel, por supuesto esto varia si las elecciones son concurrentes, pero aun as se establecen incongruencias (Bravo Ahuja, 2010: 50-52). La distincin rural y urbano tiene que ver ms, en el primer caso, con el arrastre del candidato a presidente municipal, los incidentes regionales y las lealtades partidistas; en el segundo caso la visin es ms general puesto que no se tiene una relacin importante con las dependencias de gobierno como en el caso rural, se trata ms bien de temas generales como desempleo y seguridad pblica. Al hacer el cruce de las dos dimensiones nos da un tipo de votante, que tiene sus particularidades al anular. Parecera adecuado entonces hacer un trabajo emprico en dos zonas: una urbana y rural; a efecto de hacer ms eciente la delimitacin se considera adecuado utilizar como unidad de anlisis la seccin electoral, esto porque permite comparar elecciones federales y estatales al ser las mismas demarcaciones, por otro lado, con base en este criterio se emiten los resultados electorales, si bien es cierto hay un nivel ms detallado como lo es la casilla, stas se encuentran divididas por orden alfabtico, por lo cual slo tienen inters para el presente estudio en la medida en que permiten apreciar la concentracin poblacional y slo en el caso de las
extraordinarias s tienen relevancia, porque se trata de una localidad diferente a la considerada en la casilla bsica. Las zonas requieren de uniformidad importante en cuanto a nivel socioeconmico, actividades productivas, clima y vas de comunicacin; de la misma manera deben tener bsicamente una seccin o grupo de ellas que anularan de manera importante sobre el promedio, y junto otra rea que anule por el contrario de manera marcada por debajo del promedio. La prctica consistira en realizar estudios exploratorios mediante entrevistas semiestructuradas a personas con relevancia social en la localidad, para de ah modicar y aplicar un cuestionario.
8. Comentarios nales
El estudio planteado permitira tener un perl inicial del anulista en funcin de atributos simples: posicin socieconmica, nivel educativo, gnero, edad, etctera, para de ah pasar a entender si existe alguna relacin entre el que anula y el capital social en alguna vertiente: conanza y reciprocidad social, o bien respecto de las CT, en alguna de sus dos dimensiones: orientacin y prcticas. Esto nos dara un poco de luz sobre lo que se puede esperar de los anulistas, para simplicarlo son una avanzada del electorado o representan una curiosidad ciudadana sin trascendencia. Finalmente esto debera llevarnos a evaluar si tiene sentido replantear al voto nulo en trminos jurdicos y polticos, esto es, no se trata de un error y es
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una forma vlida de expresin electoral que merece ser contabilizada con efectos precisos.
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En esta entrega, el escritor poblano reexiona sobre la relacin entre literatura y la agona moderna de sta, a partir de la potica de Pascal QUIGNARD: la sabidura como forma de la prdida (el silencio de la msica, por ejemplo), y las imposturas planteadas por Michel HOULLEBECQ: el escritor como clown de la sociedad de masas, como opinador profesional. Se cuestiona, con algunos escritores ms, si acaso no podrn como autores de cadveres tener una mansin donde puedan apagar la luz elctrica para percibir las cosas sin ella.
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In this book the poblano writer reects on the relationship between modern literature and the agony of it, from the poetry of Pascal QUIGNARD: wisdom as a form of loss (the silence of the music, for example), and raised frauds by Michel HOULLEBECQ: the writer as a clown of mass society, as pundits. Questioned, with some writers, if not as authors of corpses may have a mansion where they can turn off the electricity to perceive things without it.
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El cadver ambulante de la literatura The itinerant corpse of the literature

Pedro ngel Palou*
odramos empezar por llevar a su extremo una antigua intuicin de Bernanos: los muertos individuales y sus cuerpos difcilmente se resisten a la sepultura; ms temprano que tarde yacen, enterrados y se les olvida. En cambio los cadveres sociales la literatura podra ser uno de ellos, acaso de los ms conspicuos permanecen insepultos por bastante tiempo. Son muchos quienes les impiden morir a gusto.
* Director de la Revista UNIDIVERSIDAD de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla. (pedropalou@mac.com).
Los profesores son quienes dispensan la fama, deca BORGES. La academia, es cierto, se resiste a dejar morir del todo al cadver ambulante de la literatura. Pero tambin los propios escritores que, desaparecidos los mecanismos de mediacin entre la obra y el pblico, hacen de correos de sus propias cartas en programas de televisin y radio, en ferias de pueblo y a cuanto espacio abierto se les invita. Son ellos mismos, quiz, quienes niegan el feliz olvido de la construccin imaginaria a la que se afanan por seguir perteneciendo, como un gusano que estuviese ante el ltimo bocado de carroa que le queda en el atad y elige la singular espera, el tiempo detenido de la gula pospuesta slo para mirar cmo termina por pudrirse el tejido, la linfa, la ema de ese trozo, esa reliquia amorfa ya que es la sola condicin de su existencia. Digmoslo sin empacho: la literatura est bien muerta, aunque se deje
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ver todo el tiempo, lvida, mortecina y tan azul que se cae de morada, como deca Pellicer creo que de las nubes o del cielo. Ese invento reciente de la modernidad, la literatura, no funciona del todo. Han caducado las formas sociales que le dieron vida desde el ocio burgus necesario para la lectura, hasta la sancin de la crtica que poda anunciar la aparicin de una obra importante. Cirryl CONOLLY lo apuntaba muy bien en su Enemigos de la promesa: la sola tarea del escritor consiste en producir una obra maestra; los libros, sin embargo, tienen una vida til de diez aos. El suyo mismo sobrevivi una dcada medida socarrona con la que vaticinaba ya la muerte misma de la obra de arte, o al menos su decadencia y CONOLLY tuvo oportunidad de escribir en 1940, a diez aos de la primera edicin un pequeo prlogo que es ya un soterrado apocalipsis. Ha caducado, asimismo, la centralidad del escritor como viga de la noche de los tiempos, como contador del espritu (a quin se le ocurre escribir hoy esa palabra?), y suena incluso ridcula la pretensin de HLDERLIN antes de retirarse de la razn a soar con una Ditima imposible en la casa del carpintero, a orillas del ro: habitar poticamente el mundo (Dichterisch wohnt der Mensch), HEIDEGGER lo ironizaba ya tambin, quiz sin quererlo: la nica condicin de la actualidad y eso lo escriba a mitades del siglo XX, como CONOLLY su prlogo en 1940 es mantenerse entre la presencia de los dioses y por la proximidad esencial de las cosas.
Ni las cosas nos son ya prximas ni la divinidad o sus plurales estn presentes. Son ausencias en medio de una virtualidad donde todas las cosas han dejado de existir como cosas en s y, en cambio, son slo signos arbitrarios de lo ausente simulacra, dira Baudrillard, presencias vacas en un mundo carcomido. Pero qu es central en un mundo sin otro centro que el dinero, abstraccin de abstracciones, una causalidad posible dentro del capitalismo nanciero que ha producido esa paradoja planetaria, cmoda como todas las etiquetas pero que no dene nada, globalizacin?, no son acaso los mrgenes, con su extremo vitalismo que hara palidecer al propio BERGSON, las nicas formas de habitar esta tierra, aqu y ahora? Hay dos salidas antitticas ante esa situacin: el escritor que alla y el escritor que calla. Las dos son formas individuales, ntimas aunque una provenga del pudor y otra, en cambio, de la exhibicin de los restos del naufragio de hacer habitable el espacio social en el que ese hombre el escritor se mueve hoy que no existe sino el ocio que lo mueve, la escritura; hoy que ha fenecido el reconocimiento social de aquello a lo que sus obras aspiraban antes a pertenecer: ese edicio extrao de la modernidad que se llam literatura. Entendmonos ya, cmo es posible que sigan existiendo, vivos, los antiguos sacerdotes de un culto arcaico?, de qu sirve el rito desaparecido el mito?, para qu ociar en medio de la nada? Ante el paganismo los media
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y los new media el sacerdote de una religin monotesta se siente ridculo. Saba ya desde hace tiempo que nada de lo suyo era sagrado. Conoca ya el poder corrosivo de la iconoclastia y sus ejrcitos destructores, es cierto. Pero le quedaba un resabio de autoridad: algo secreto que l slo poda develar yaca en las entraas de ese cuerpo moribundo, la literatura. Cadver ya (aunque insepulto y ambulante) no esconde nada que su propio vaco: su sonrisa es el hueco desdentado de la calavera. Un agujero negro capaz de implosionar cualquier forma, cualquier masa que en l por error se introduzca. Ya lo dije: o gritar como desesperado o callar como derrotado. El ruido o el silencio, el escndalo o el escondite. Ambas actitudes son gestuales y textuales a la vez: producen un tejido lingstico particular y permiten insertarse al quien escribe, as sea por exclusin en medio del tiempo tribal, presente lacnico tan slo, en el que bien ha mostrado Michel MAFFESOLI, vivimos todos.
II
HOULLEBECQ o QUIGNARD, por poner slo dos ejemplos franceses actuales. La escritura es una voluntad que implica una renuncia, de all su eterno carcter contradictorio. Unas palabras sobre Pascal QUIGNARD para ilustrarlo. La desaparicin de la oralidad como modo de trasmisin de la voz coloca al del silencio como el nico posible asidero de la palabra. La partitura corrobora, en msica, la posibilidad de ni siquiera interpretar para
leer los sonidos (algo que sabe de antemano el lector silencioso que odiaba JOYCE). Hay un hermoso y pequeo libro, compuesto por tres relatos habitados por el silencio, en l QUIGNARD se regodea en los temas que le han sido siempre ms caros: la imposibilidad del amor, de la palabra, de la vida con otros: la renuncia como forma suprema de voluntad (BARTELBY, el escribiente a la cabeza de todos los que as han obrado). El primer texto de La leccin de msica es el primer relato que le dedica QUIGNARD a su amado Marin MARAIS, el excepcional compositor e intrprete de Viola de Gamba al que le rendira tributo en su libro ms famoso: Todas las maanas del mundo. En este pequeo retrato o vieta un episodio desconocido de MARAIS le sirve como anillo al dedo para hacer una especie de potica de lo efmero a partir de la muerte del compositor, su olvido de lo pblico, su odio a la corte y sus absurdos. El retiro en la casa solariega, las horas frente a la msica, nica pasin. As dice que Marin MARAIS: Muri en septiembre de 1728. An era septiembre. No haba nada que hubiera amado tanto como el verano, los ltimos das del esto, la espesa y suave textura de su luz. El segundo relato se titula Un joven macedonio desembarca en el Puerto del Pireo y all retoma las obsesiones del pasado romano, del mundo latino que a los lectores de sus Pequeos tratados nos hemos acostumbrado. Hay una forma silenciosa de la vocacin en QUIGNARD que tambin le permiti escribir su obra maestra, Vida secreta, que permea estas pginas. El artista busca algo que ya ha
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sido perdido y que nunca volver. Vuelve a la madre, imposible. No es gratuito que el tema de la muda de la voz que desarrolla en muchos de sus libros aqu vuelva como centro: En Occidente, han abundado las mujeres virtuosas. A las mujeres les ha gustado mucho la msica. Las mujeres que han compuesto mucho han sido, sin embargo, escasas. Escapan a la muda. No se les exige ningn esfuerzo para recobrar la voz de su infancia, les basta con hablar, les basta con abrir la boca. Dominan su voz, de un extremo a otro de su voz. Son preeminencia en el tiempo y todopodero tonal, y hegemona en la duracin, y el ms absoluto imperio en la impronta sonora ejercida sobre los ms pequeos, sobre los que nacen. Los hombres estn condenados, a partir de los trece o catorce aos, a la prdida de la compaa del propio canto de sus emociones, de la emocin innata, del afetto. La muda se aade a la separacin del primer cuerpo. Igual que la presencia del sexo entre sus piernas, la voz grave, falible y agravada que sale de sus labios, la nuez de Adn, en mitad del cuello, sellan la prdida del Edn. La muda es la impronta fsica que materializa la nostalgia, pero que la vuelve inolvidable, se recuerda sin cesar en su misma expresin. Toda voz baja, toda voz grave es una voz cada. A poco que los hombres despeguen sus labios, en seguida como un nimbo sonoro alrededor de su cuerpo el sonido de su voz les dice que no recobrarn jams la voz. El tiempo est en ellos. No volvern jams sobre sus pasos. Componen con
la prdida de la voz y se las componen con el tiempo, son compositores. La metamorfosis del grave al agudo no es posible o al menos no es corporalmente posible. Slo es instrumentalmente posible. Lleva por nombre, msica. El ms tierno de sus cuentos en este solo en apariencia pequeo volumen, es La ltima leccin de msica de Chang Lien, un texto chino sobre la crueldad del aprendizaje. Relato sobre el sacricio y la prdida, de nuevo. En este caso de los viejos y valiosos instrumentos de Chang LIEN ya que de ellos no puede extraer bella msica. Leccin sobre la verdad del arte y sus medios de una crueldad atroz. Reexin sobre la prdida como forma de la sabidura. Y as le dice el maestro: No puedo ensearte nada ms dijo. Tus sentimientos no estn lo bastante concentrados. No dispones de lo que te conmueve, como la ola del lago lo hace con la barca azul del pescador. Slo al nal despojado de todo, incluso de s mismo, el discpulo encuentra la msica en el nico lugar en el que ya descansa: el silencio. QUINARG lo ha insistido: la lengua no est en el centro de nuestros cuerpos, como el sexo: volveremos en cuatro patas a gritar o a callar por la terrible vanidad de habernos sentido dueos de las palabras. Por habernos escapado de Altamira o de Lascaux con alguna otra nocin que no fuera el vertigo, el sexo y el espanto. En una entrevista reciente, harto del circo literario de nuestros das, sabedor de que la literature es un cadaver ambulante lleno de banalidad y grotescas
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concesiones al mercado. QUIGNARD ha dicho que lo nico que se lee en Frankfurt son cheques (y ya ni eso, podramos acotar, ahora todo son transacciones electronicas) Arribo a la moral de todo este asunto para armar que la vida y la obra as las escribo, con todo su aire decimonnico de QUIGNARD cobran sentido: Y para ello voy a un autor que le es muy cercano y sobre el que habla varias veces en el primer tomo de su obra en marcha El ultimo reino, cuyos primeros cinco tomos ya han aparecido: En la mansin llamada literatura escribe Tanizaki JUNICHIRO deberamos tener aleros profundos y paredes oscuras. Yo buscara hacia atrs dentro de las sombras las cosas que se presentan delante de los ojos con demasiada claridad. Arrancara toda la intil decoracin. No pido que esto se haga en todos lados, pero al menos podramos tener una mansin donde podamos apagar la luz elctrica y ver cmo son las cosas sin ella.
El lenguaje es slo un alcornoque necio que intenta encontrarle un sentido a algo que le antecede y para el que las palabras son siempre una sombra vicaria. Lo que no es deseo vehemente es una forma de la retrica, como la posicin o postura de HOULLEBECQ, la antpoda de lo que he dicho hasta ahora sobre QUIGNARD (y, para seguir las comparaciones no es como poner en relacin a Cline o a Grecq, ambos ltimos clsicos de ese cadver ambulante que anunciamos, pero convencidos de que se le podra insuar vida). Producto del mercado y sus posturas la impostura de HOULLEBECQ es un gesto planeado y sus textualidades buscan dar respuesta a esa gura pblica que ha optado por otra forma de renuncia literaria: el escritor como clown de la sociedad de masas, como participante activo del debate pblico y poltico, opinador profesional en tantos programas de televisin o radio se le inviten.
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El pasado 23 y 24 de septiembre el Departamento de Investigaciones del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla celebr el Primer Coloquio Internacional, denominado Narcotrco y Violencia en el Mxico Actual, en el que participaron connotados investigadores, as como actores de la vida poltica nacional. Tal es el caso de Luis ASTORGA (UNAM); Rubn AGUILAR VALENZUELA (ex vocero presidencial); Miguel CARBONELL (IIJ-UNAM); Porrio MUOZ LEDO (diputado federal), entre otros. Las ponencias presentadas sern parte de una obra colectiva dedicada al tema. La revista IUS brinda la primicia de este hecho editorial, la que ser, sin duda, una obra polmica y reveladora.
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On 23 and 24 September the Research Department of the Institute of Legal Sciences of Puebla celebrated the rst International Symposium entitled: Trafcking and Violence in Mexico today, with the participation of renowned researchers and actors in national political life. Such is the case of Luis ASTORGA (UNAM), Rubn AGUILAR VALENZUELA (former presidential spokesman), Miguel CARBONELL (IIJ-UNAM), Porrio MUOZ LEDO (Federal MP), among others. The presentations will be part of a collective work on the topic. IUS magazine gives the scoop on publishing this fact, which is certainly a controversial and revealing work.
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La guerra al narco y otras mentiras. Argumentos a favor de la legalizacin de las drogas en Mxico The war on drugs and other lies. Arguments for the legalization of drugs in Mexico
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Csar Cansino* Germn Molina**
adie en su sano juicio podra sostener que la guerra que el presidente
* Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. (politicaparaciudadanos@gmail.com). ** Director General del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla (gmolina1611@hotmail.com).
Felipe Caldern declar al narcotrco y al crimen organizado muy al principio de su sexenio tenga siquiera alguna posibilidad de xito en el futuro. Por el contrario, a juzgar por los pobres resultados de esta guerra, se est en presencia de uno de los fracasos gubernamentales ms estrepitosos e innecesarios de la historia reciente del pas, con graves consecuencias para todos los que habitamos en l, pues la violencia vinculada al crimen organizado se ha apoderado de las ciudades y comunidades y se ha quitado la tranquilidad a todos. Hoy queda claro para cualquiera que las razones no declaradas de esta guerra intil no eran contener al narcotrco y garantizar la seguridad pblica frente a los embates de aqul, sino legitimar a un presidente cuestionado de origen y
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urgido de una bandera que le permitiera rasguar alguna legitimidad de arranque para posicionarse en poco tiempo. Pero hoy tambin sabemos que proceder as es el peor error que se puede cometer, sobre todo si no se complementan las decisiones con la planeacin adecuada, con una normatividad pertinente que inhiba la impunidad y la corrupcin y que garantice una procuracin de justicia a la altura del desafo, y con una reestructuracin ecaz de las policas a todos los niveles, as como una purga escrupulosa del ejrcito. Por todo ello, la guerra al narco no slo constituye un gravsimo error que gener los efectos contrarios a los anunciados, sino una mentira, consistente en hacer creer a los ciudadanos que por esa va se poda combatir ese agelo que tanto daa a la nacin. Hoy que los fantasmas de la violencia y la inseguridad estn echados a andar sin remedio, el gobierno sigue dando tumbos y golpes de ciego ante una guerra que nadie pidi y que muy pronto se sali de control. En los hechos, el gobierno de Caldern no puede dar marcha atrs sin quedar en entredicho, motivo por el cual slo le queda recurrir al engao y el ocultamiento de la realidad, ya sea explotando mediticamente sus raquticos y muy aislados triunfos o maquillando el recuento de daos con cifras que nadie cree, esperando que termine lo ms pronto posible su sexenio para heredar el entuerto a su sucesor en el cargo. Pero en los momentos ms lgidos, cuando las notas violentas saturan los medios y la realidad desnuda cualquier demagogia,
el presidente Caldern deja entrever su desesperacin e incapacidad para enfrentar el Frankenstein que l mismo contribuy a crear, ya sea proponiendo una discusin seria en el Congreso para legalizar la produccin, el trco y el consumo de drogas en el pas, para luego deslindarse de ello, o paseando su incompetencia en foros pblicos, como los que se celebraron en Ciudad Jurez a raz de la matanza despiadada de diecisiete jvenes estudiantes a manos de sicarios, despus de declarar irresponsablemente que dichos jvenes, todos estudiantes ejemplares, eran drogadictos, o descargando sus fracasos en los dems, como culpar al gobierno precedente de Vicente FOX por no tomar cartas en el asunto a tiempo. Como quiera que sea, hoy se sabe que al narco no se le declara la guerra a no ser que se hayan evaluado seriamente todas las opciones, mucho menos cuando la relacin con el crimen organizado se haba cocinado en el pasado inmediato del rgimen prista desde el propio Estado, en una suerte de acuerdo tcito de tolerancia y no agresin, por convenir as a la propia casta poltica. De ah que la nica manera viable de neutralizar al crimen organizado y contrarrestar sus efectos perniciosos no es con guerritas mediticas sino con decisiones audaces, como la legalizacin de las drogas, que por lo dems el gobierno actual no est dispuesto a tomar, pues supondra un desequilibrio socioeconmico de grandes proporciones, considerando las enormes sumas de dinero que el crimen organizado moviliza mediante la economa subterrnea y el lavado de dinero,
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CSAR CANSINO / GERMN MOLINA
amn de generar fuentes informales de trabajo para miles de mexicanos. En este contexto de sombras y dudas, de mentiras y engaos, se impone la necesidad de una discusin seria y objetiva sobre la legalizacin de las drogas en Mxico, como la nica va realista y factible para contrarrestar al crimen organizado vinculado con la produccin y el trco de estupefacientes. Pero para ello primero hay que desempolvar la cuestin de los prejuicios y los lugares comunes que hoy lo enturbian y/o que frenan su posible materializacin, como suponer que la legalizacin se traducir en inmediato en un incremento en el consumo de drogas entre los jvenes mexicanos o sostener que Washington impedira cualquier resolucin en ese sentido por contravenir a sus intereses, como si Mxico no fuera un pas soberano. Todas suposiciones falsas y carentes de cualquier fundamento. En virtud de ello, en este volumen se propone un conjunto de reexiones encaminadas a argumentar la importancia y la necesidad de legalizar cuanto antes la produccin, el trco y el consumo de todas las drogas en el pas. Para ello, se ha convocado por primera vez a los principales expertos y conocedores de la materia que desde distintas trincheras
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han compartido esta conviccin, como son la academia, el periodismo, el activismo social o la tribuna parlamentaria. En verdad que son escasas las ocasiones en que se pueden reunir voces tan autorizadas y reconocidas como las que se dan cita en este volumen: Rubn AGUILAR VALENZUELA, Samuel SCHMIDT, Csar CANSINO, Rossana REGUILLO, Ignacio ALVARADO, Carlos MURILLO, Carlos RAMREZ, Alejandro Anaya, Luis ASTORGA, Porrio MUOZ LEDO, Miguel CARBONELL y Jos Luis PIEIRO. Para nes prcticos, se han organizado todas las colaboraciones en cuatro grandes temas: I. La guerra al narcotrco: necesidad o necedad?; II. Percepciones, miedos e imaginarios sociales en torno al narcotrco; III. Narcotrco, seguridad nacional y derechos humanos, y IV. Legalizar o no legalizar?... sa es la cuestin. Estamos seguros que por la calidad de las colaboraciones reunidas en esta obra, la seriedad de sus autores y la pertinencia de sus aportaciones, el presente volumen est llamado a ser un referente indispensable sobre el tema, en un momento apremiante para el pas. No es exagerado decir que de lo que se haga o se deje de hacer hoy para combatir al narcotrco depende la viabilidad del pas en el futuro.
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ND IC E

IUS, NM. 26 R E V I S T A D E L I N S T IETN UETR OO D EN A1 S - JEU C L II O 2C 0I 1 J U R D I C A S D E P U E B L A , A OP IP V. , 1 N5 O0 . -2 76 8 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 7-38

PALABRAS CLAVE: Legtimas, discapacidad, de-

pendencia econmica, inaptitud para trabajar, ancianidad.

dependence, work unsuitability, old age.

LEONARDO B. PREZ GALLARDO

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El deicomiso testamentario en un rgimen de legtimas fuertes como el actualmente vigente en Argentina

LEONARDO B. PREZ GALLARDO

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LEONARDO B. PREZ GALLARDO

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LEONARDO B. PREZ GALLARDO

CUADRO 1. PROPORCIN (%) DE PERSONAS DE 60 AOS Y MS EN EL TOTAL DE LA POBLACIN. PERIODO 1985-2007

LEONARDO B. PREZ GALLARDO

LEONARDO B. PREZ GALLARDO

CUADRO 1. COMPORTAMIENTO DE LOS DISCAPACITADOS, ASOCIADOS EN EL PAS, PERIODO 2000-2007

19,191 19,271 20,878 23,296 24,811 26,722 28,705 29,298 30,800

49,865 51,581 55,628 59,676 64,256 64,598 69,561 73,168 74,667

14,759 15,791 17,089 18,781 19,711 20,840 21,406 22,956 22,610

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Caridad del Carmen Valds Daz**

CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

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CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

3. El siglo de las luces11

CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

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5. El reino de este mundo20

CARIDAD DEL CARMEN VALDS DAZ

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

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6. Los pasos perdidos26

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

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MONTSERRAT PEREA VICENTE