La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Comit Editorial Andrea Butelmann P. Ministra Radoslav Depolo R. Ministro
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Mara Elina Cruz T. Coordinadora de Investigacin Ricardo Jungmann D. Director Ejecutivo
Centro de Libre Competencia UC Comit Asesor Julio Pea T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Colaboradores Matas Arnguiz V. Matas Meza G. Richard Pea B.
Esta obra se termin de imprimir el 11 de mayo de 2011 Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Inscripcin N 199878 Registro de Propiedad Intelectual de Chile ISBN 978-956-337-066-9 THOMSON REUTERS PUNTOLEX Miraflores 383, Piso 10, Santiago Mesa Central (56 2) 510 5000 www.puntolex.cl Impresin: RIL Editores Derechos Reservados
ndice
Prlogo................................................................................................... PARTE I: Historia, Institucionalidad y Lmites
Sistemas econmicos, tecnologa y accin oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010. .......................................................
Rolf Lders Sch.
III
Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.........................
Javier Velozo A. - Daniela Gonzlez D.
21
Interrelacin propiedad intelectual, competencia desleal, proteccin al consumidor y libre competencia..............................................

Juan Cristbal Gumucio Sch.
73
PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de Operaciones de Concentracin

Prcticas colusivas..................................................................................
Aldo Gonzlez T.
143
Notas sobre la colusin entre oferentes en licitaciones, con nfasis en la experiencia internacional.............................................................
Felipe Irarrzabal Ph. - Fernando Araya J.
163
Descuentos multiproducto (bundled discounts) Prctica exclusoria o competencia agresiva? ..............................................................

Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.
221 249 267
Se debe sancionar la fijacin unilateral de precios excesivos?.........

Toms Menchaca O. Mara de la Luz Domper R. - Jorge Tarzijn M.
Operaciones de concentracin horizontal...........................................
PARTE III: Regulacin y Competencia

Aplicacin de las normas de defensa de la competencia a los organismos de la administracin del Estado...............................................
Nicole Nehme Z.
317
II
ndice
Pgs. Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y recursos......................................................................................................

Rodrigo Harrison V. - Roberto Muoz L.
375
Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimonopolios en las telecomunicaciones chilenas......................................
Oscar Cabello A.
399
Competencia en los sectores elctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido............................................................................................

Pablo Serra B.
431 457 487
El mercado del gas en Chile: Competencia, regulacin y desafos.......

Gabriel A. Bitrn d.
Energa en Europa: Problemas actuales...............................................

Gaspar Ario O.
PARTE IV: Sanciones y Medidas

Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competencia chileno...............................................................................................
Juan Jos Romero G.
503
APNDICES
ndice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia.. ndice de informes econmicos y en derecho presentados ante el TDLC, hasta el ao 2009........................................................................ 538
561
Prlogo
Hace ya ms de un ao, como un aporte a la celebracin del bicentenario de la independencia de nuestro pas, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tengo el honor de presidir, acord editar un libro que se ocupara de algunos de los ms importantes tpicos del derecho y economa de la competencia, para lo cual, y previo concurso, celebr un convenio de colaboracin con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduardo Jara M., y con la colaboracin de todos los que trabajan en este Tribunal y en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro, que contiene trabajos tratados a la luz de la ms avanzada doctrina jurdica y econmica por algunos de los ms prestigiosos expertos de nuestro pas y del extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan importante disciplina. Obviamente, la opinin de los autores no necesariamente es compartida por el Tribunal. El Tribunal ha asumido este desafo en la conviccin de que es fundamental que los agentes econmicos comprendan que la defensa de la competencia busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo econmico y la superacin de la pobreza, debe ser preocupacin primordial la proteccin y promocin de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos. Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia econmica. En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases ms esenciales de nuestro orden pblico econmico, nuestro orden social y, en definitiva, la creatividad humana, que es probablemente la causa ms importante del desarrollo de nuestra economa y de sus mercados, protegiendo en ltimo trmino a los consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del bien comn. Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros das, con nuestra actual institucionalidad, que separa en trminos absolutos el organismo de carcter administrativo,
IV
Introduccin
la Fiscala Nacional Econmica, que tiene cada vez ms facultades para investigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carcter tcnico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien van ms all de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del mundo. Dichas potestades tambin son analizadas en el primer captulo de este libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelacin entre la propiedad intelectual, la competencia desleal, la proteccin al consumidor y la libre competencia. En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las reas de especializacin del derecho de la libre competencia, esto es, la colusin, los casos de abuso de posicin dominante y las operaciones de concentracin. En lo que se refiere a la colusin, un primer artculo se refiere a las prcticas colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusin en licitaciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos interesantes temas en lo que a prcticas unilaterales se refiere: los descuentos multiproducto como posible prctica exclusoria, y los precios excesivos como posible prctica explotativa. Termina el captulo con un artculo referido a las operaciones de concentracin horizontal, el que contiene adems un breve anlisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia. Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tpicos ms importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto desde una perspectiva general como sectorial. En primer trmino se analiza la aplicacin de las normas de defensa de la libre competencia a los organismos de la administracin del Estado. En Chile, dicha aplicacin ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona con inters legtimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro pas se puede considerar como uno de los ms avanzados en la materia, aunque existan algunas dificultades que an hay que resolver, las que tambin son tratadas en el libro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas polticas de competencia que podran adoptarse en procesos de licitacin de bienes y recursos con el fin de que, tras la licitacin, la situacin se acerque, lo ms posible, al resultado que se habra dado en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos, especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial. En otra seccin se analizan diversas materias relativas a los sectores regulados, con un artculo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en la apertura del sector elctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulacin y el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulacin y
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
competencia en el mercado del gas en nuestro pas y, finalmente, uno que estudia en profundidad los problemas actuales del sector de la energa en Europa. En el libro se contiene, por ltimo, un trabajo que analiza cmo se podran determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, as como las finalidades perseguidas al hacerlo. Adems de los trabajos acadmicos antes mencionados, se quiso incluir en el libro dos apndices que, sin duda, sern de gran utilidad para continuar profundizando el estudio de esta disciplina: un ndice de los documentos y trabajos que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos los informes en derecho y econmicos presentados en los diversos procesos seguidos ante el Tribunal, desde su creacin y hasta el ao 2009, inclusive. Como se ha visto, todos los interesantes trabajos acadmicos que se contienen en este libro abordan algunos de los ms importantes temas del derecho de la libre competencia en todas sus reas de especialidad, con enfoques y anlisis que estn en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro constituir un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile y ser literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la perspectiva jurdica como econmica, para los estudiantes y para todos aquellos que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.
Toms Menchaca Olivares Presidente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Sistemas econmicos, tecnologa y accin oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010
Rolf Lders Sch.*
RESUMEN
El artculo hace primero una somera revisin de la historia de las medidas pro libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la accin institucional que la favorece. En particular, relaciona las polticas y acciones pro libre competencia al desarrollo tecnolgico y a los sistemas econmicos existentes en cada momento histrico. Luego presenta una simplificada justificacin terica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento econmico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas econmicos que Chile adopt desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los resultados en trminos de crecimiento. La tesis es que en un pas pequeo como Chile la apertura econmica comercial es la forma ms efectiva de fomentar la libre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.
ABSTRACT
In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is presented, as well as the main principles which have guided institutional action in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and both, technological development and economic systems in each moment of time, is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile economic trade opening is the most effective way to promote competition, which however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the existing institutions created for that purpose.
La nocin de proteccin a la libre competencia es ms bien reciente y se encuentra ntimamente ligada al desarrollo tecnolgico y a la evolucin de los sistemas econmicos. A nivel internacional, la primera legislacin especfica al respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflacin a
(*) Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Doctor de Economa, Universidad de Chicago
Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...
partir de la Gran Depresin, se fijaron algunos precios para evitar que empresas monoplicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior, acciones orgnicas orientadas a asegurar la libre competencia en el pas slo se pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendacin de la Misin Klein Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementacin de un programa anti-inflacionario. La primera legislacin motivada exclusivamente para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente la eficiencia de la economa, es de 1973. Este artculo har un breve recuento histrico del tema a nivel internacional y de la lgica de la accin pblica para asegurar la libre competencia, para luego centrarse en la experiencia histrica de Chile. La tesis es que en un pas pequeo como el nuestro la apertura comercial es la poltica ms efectiva para asegurar la libre competencia, sin perjuicio que acciones legales especficas como aquellas que prev la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un complemento indispensable de la poltica comercial.
Monopolios y competencia en la historia

A nivel mundial ya existieron disposiciones espordicas muy antiguas algunas que se remontaron a la Repblica Romana orientadas a castigar a aquellos que intentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el ao 50 AC se imponan fuertes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1. En la Edad Media, en que las economas de escala en la produccin eran escasas, las tecnologas sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, posiblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas que producan un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competencia, limitando el nmero de los partcipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello, se hicieron en aquella poca esfuerzos por asegurar la existencia de precios justos , llegando incluso a regularlos. Ms adelante, ya formadas las naciones, los gobernantes recurrieron a vender los derechos a la explotacin de monopolios. stos fueron generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extraccin de rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existi el estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algn momento Diego Portales uno de sus operadores2. Adems, en ocasiones se justificaron los monopolios como una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para poder competir exitosamente en los mercados internacionales3. A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios gener ya entonces descontento en la poblacin y una reaccin de los gobernantes4, no es
Wilberforce (1966) Portales, CEA y Cia. Ltda. oper el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004)
1 2
Wilberforce (1966) En Francia se dict en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algn grado de competencia en las actividades econmicas. En Inglaterra, en 1710, se aprob la Nueva Ley, como reaccin a los elevados precios del carbn cobrados por el monopolio del carbn de Newcastle. Esta ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la libre disposicin de carbn. Wilberforce (1966)
3 4
sino hacia fines del siglo XVIII coincidente con la publicacin de La Riqueza de las Naciones de Adam Smith y con la Revolucin Francesa que las economas europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competencia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de los deseos de maximizacin de utilidades de los empresarios. El deseo de los empresarios por obtener rentas monoplicas se vio favorecido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo a partir de la Revolucin Industrial de nuevas formas de produccin en que haba importantes economas de escala. Es as que durante el siglo XIX la liberalizacin econmica no se tradujo en los pases hoy desarrollados en economas competitivas con una gran cantidad de unidades productivas de tamao similar, sino en economas en que varios de los principales sectores econmicos a menudo estuvieron dominados por unas pocas grandes empresas con poder monoplico. La reaccin a la situacin descrita fue la legislacin anti-trust , que tuvo como principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios en las economas locales, pero inicialmente tambin pretendieron reducir el tamao de las empresas. La primera legislacin al respecto fue el Competition Act de 1889 en Canad y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile y tal como se mencion, recin en 1959 se dict en consideracin a las reformas econmicas que se estaban implementando en esos aos y que se vieron luego frustradas una legislacin anti-monopolios que en la prctica no oper. Es por eso que la primera legislacin pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973, ms de ochenta aos despus de aquellas de nuestros vecinos del norte.
Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia

A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurdico protegido han de ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista econmico, lo que interesa es la maximizacin del bienestar del consumidor, la que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economa de escala tal maximizacin tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5 En la prctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la accin anti-monoplica casi universalmente la proteccin de la libre competencia y no la maximizacin del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmente porque juzgar lo ltimo es extremadamente complejo, por lo que la legislacin a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carcter procedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misin fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competencia. La legislacin chilena sigue la tendencia al respecto. Eso s, dado este enfoque, la legislacin debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones. En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislacin enfatiz acciones orientadas a evitar la concentracin de las actividades productivas. De all su la de5
Barros (1985)
nominacin de anti-trust . Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tienden a centrarse en evitar fusiones, acuerdos, y todo tipo de otros actos que limiten la competencia. El grado de concentracin de la produccin en los mercados es, en general, una consideracin slo en cunto limite la competencia potencial. Sistemas econmicos, libre competencia, y PIB per cpita en Chile en relacin al de otros pases En el grfico siguiente se puede observar como Chile creci, durante gran parte del siglo XIX, a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE.UU., pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese pas entre 1910 y 1973 1985. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvi a crecer relativamente ms rpido. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de pases del resto del mundo, o si se hace la misma comparacin con una muestra representativa de pases europeos o asiticos. Es decir, estos resultados son robustos6.
PIB por persona de Chile en relacin a aqul de los EE.UU. (porcentajes)
Fuente: Daz, J. Lders, R. y Wagner, G., La Repblica en Cifras, 2010. EH Clio Lab-Iniciativa Cientfica Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab
Los tres perodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres sistemas econmicos que denominaremos como liberal, de sustitucin de importaciones y social de mercado, y que describiremos despus. A su vez el grado de competencia econmica y el tipo de accin anti-monopolio es, como se ver, diferente en cada etapa, y fue coherente con la lgica de los mencionados sistemas. La competencia fue mnima en el perodo de sustitucin de importaciones y es mxima bajo la actual economa social de mercado. En las siguientes secciones se justifica primero la accin pro libre competencia en base a un modelo de crecimiento unificado, luego se describe su relacin
6
Lders (1988)
con los sistemas econmicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se describen sus caractersticas bsicas actuales, para concluir. Libre competencia y crecimiento econmico Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar econmico, meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una distribucin equitativa del ingreso. Las fuentes del crecimiento econmico han sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clsicos (Adam Smith, David Ricardo, Malthus y Carl Marx, entre otros) hasta el presente (Acemoglu, Lucas, y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto de investigacin de los historiadores econmicos. 8 No existe an una explicacin universalmente aceptada de los factores que explican el crecimiento del PIB y de la ponderacin de cada uno de ellos en la determinacin de la tasa de aumento del mismo. No obstante, hay un amplio consenso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulacin de capital, tanto fsico como humano, el incremento de la oferta de mano de obra, y las variaciones de la productividad total de factores. La variacin de la productividad total de factores no es ms que el residuo entre el crecimiento explicado por la acumulacin de capital y de mano de obra y la tasa de aumento del PIB. Incluye el progreso tecnolgico, pero tambin ganancias de productividad que se derivan de la reasignacin de recursos desde usos menos productivos a otros que los son ms. Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnolgico mundial est en gran medida disponible para todos, cancelando los royalties correspondientes, pero unos y otros pases hacen un uso muy distinto de ese acervo. As, para un cierto nivel de acumulacin de factores (capital y trabajo), el nivel del PIB por persona de un pas pasa a ser funcin de las instituciones que incentivan o desincentivan la adopcin de las tecnologas existentes y la reasignacin de recursos. Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente frmula:9 y=f (E*A; k) +++ en que : y=producto (ingreso) por persona f=funcin de los factores que se citan a continuacin
7 8 9
Acemoglu (2008), Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004). Mokyr (1992) Parente y Prescott (2004)
E=calidad, relativa al lder, de la asignacin de los recursos (incluyendo del uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial). Se expresa como porcentaje de aquella del lder, que para estos efectos se supone que es 1. A=calidad de la asignacin de recursos (incluyendo del uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial) del lder E*A=productividad total de los factores k=capital por persona +=indica que mientras mayor sean E, A y k, mayor tender a ser y La conceptualizacin presentada sugiere que los pases en desarrollo pueden crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es, decir pueden crecer con sudor), (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A), es decir, innovando mediante la adopcin de nuevas tecnologas y/o la reasignacin de recursos de usos menos a usos ms productivos, o (iii) por una combinacin de las dos formas anteriores. Por ejemplo, entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japn, Inglaterra y EE.UU. creci a tasas del 0,2; 0,8 y 1,8 por ciento anual, respectivamente, permitindole al ltimo pas crecer a tasas mayores sin tener que sudar ms10. Chile creci entre 1833 y 2008 a una tasa de 3,1 por ciento anual al mismo tiempo que su productividad total de factores creca a 0,02 por ciento anual, casi puro sudor . En cambio, entre 1991 y 2000, su crecimiento fue de 6,2 por ciento anual, en parte porque las ganancias de productividad aumentaron a 1,51 por ciento anual11. Las instituciones prcticas, costumbres, reglamentos, leyes, etc. que generan una menor o mayor productividad total de factores son mltiples. Entre ellas en un lugar muy sobresaliente se encuentran aquellas que determinan el grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Mientras mayor sea el grado de competencia, mayor ser tambin el incentivo de las empresas para innovar, como medio para sobrevivir y prosperar. Y la innovacin se traduce en ganancias de productividad12. Tanto as que, como lo demostraron Arrow y Debreu13, toda economa perfectamente competitiva, en que existen un conjunto completo de mercados y se
10 11 12
Cette, Kocoglu y Mairesse (2009) Daz y Wagner (2010)
En estricto rigor, estas ganancias de productividad, generadas por la innovacin, se producen siempre slo si no existen distorsiones de precios en la economa. Si existen estas distorsiones, una innovacin tecnolgica que permite producir ms con los mismos recursos seguir siendo deseable, no as una reasignacin de recursos, que puede traducirse incluso en prdidas de productividad. Sera el caso en que se eleva, por ejemplo, la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante un arancel proteccionista. En una economa competitiva, los recursos se reorientarn para producir ms del bien protegido a costa de una cada en la productividad total de factores. Puede ser tambin el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio. Los recursos se reorientarn entonces desde la produccin del bien con precio fijado a la de otros bienes, reduciendo tambin la productividad de la economa. Arrow y Debreu (1954)
13
cumplen algunas otras condiciones tcnicas, ser eficiente en un sentido paretiano14, es decir, no se podr mejorar el nivel de bienestar de ningn ciudadano sin reducir aqul de otro. Esa es, entonces, la justificacin de la adopcin de las instituciones que propendan a la competencia perfecta en una economa de mercado con relativamente pocas distorsiones, como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su historia y tiene actualmente. Modelos econmicos y competencia en Chile15 A grosso modo es posible distinguir tres sistemas econmicos vigentes en algn perodo durante los 200 aos de historia chilena. Una manera comn y til para nuestros propsitos de caracterizacin de sistemas econmicos es en base al rol del Estado y a la poltica comercial. El perodo liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera, escasa intervencin estatal en la economa y libertad de precios Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del siglo XX, si no hasta la Gran Depresin, una economa abierta al comercio y financiamiento internacional, en que el Estado pas de mnimo (defensa, orden y justicia) a uno con un grado moderado de intervencin. El motor de su crecimiento fueron las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo y salitre. Existieron aranceles de importacin, pero fueron relativamente bajos y parejos. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y con relativamente escasas excepciones, no tuvieron un carcter proteccionista. No se fijaron precios, salarios o tasas de inters, ni hubo, en general, regulaciones que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego econmico. En lo econmico, fue un perodo de economa liberal, en que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo. Entre 1810 y 1910, principalmente, la produccin minera, agrcola y artesanal se tendi a realizar en unidades relativamente pequeas. No hubo barreras significativas de tipo legal, reglamentario o de similar ndole, a la entrada de nuevas empresas a la produccin en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de importacin, stos por sus caractersticas no impidieron la competencia extranjera ni distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables. No obstante, hubo empresas relativamente grandes , tanto en la minera como en la agricultura. En cambio la industria, excepto quizs hacia el final del perodo referido, fue ms bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas comparativas de Chile la revolucin industrial impact al pas indirectamente. Los servicios de utilidad pblica estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento de la produccin en general provino hasta 1860 aproximadamente casi exclusivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que
14 15
Ingeniero, economista y socilogo italiano (1848-1923) Lders (2008)
operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones financieras que se crearon al amparo de una legislacin muy liberal al respecto16. Las grandes empresas de este perodo no tuvieron en general carcter monoplico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos, teniendo de lo que se deduce de los relatos de los historiadores escaso poder monoplico, excepto en el caso del salitre, en que el poder monoplico lo tuvo el pas17. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada y salida de empresas, sugiriendo una fuerte competencia entre empresas, tanto locales como extranjeras18. A pesar de lo anterior, los mercados de factores, productos y servicios no fueron perfectos en Chile en el siglo XIX, como tampoco lo son en el sentido tcnico de la palabra en general ahora. Entonces la concentracin de la poblacin en los pocos centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes de la mayora de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. Existen, sin duda, relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos, de tasas de inters usureras, etc., etc19. Y ciertamente no existan entonces los organismos como el actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que velaran por la existencia de mercados competitivos. No obstante lo anterior, (i) las empresas chilenas que directa o indirectamente operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus productos en mercados generalmente muy competitivos; y (ii) las empresas que ofrecan productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfrentaron generalmente la amenaza de otro oferente, existente o potencial, nacional o extranjero. Por ello, la principal arma del sistema econmico chileno de entonces que por lo dems no era muy distinto de aqul que prevaleca en los dems pases de occidente para asegurar la existencia de competencia fue la apertura comercial internacional del pas. Clave fue la co-existencia con esa apertura de un nmero relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros, no pocos de ellos grandes y muy competitivos, que cubran prcticamente todo el territorio nacional20. Durante el siglo XIX en materia de poltica econmica fue constante pero no muy agudo el enfrentamiento intelectual y poltico entre liberales y proteccionistas. Es posible asociar a los ltimos, inicialmente, con el mercantilismo,
16 17
Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.
Despus de la Guerra del Pacfico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser parte del territorio nacional, con lo que Chile pas a tener poder monoplico en el rubro. Ello le permiti a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que capt prcticamente toda la renta monoplica correspondiente. Como el mercado local del salitre fue insignificante en relacin al internacional, el impuesto de exportacin mencionado tuvo beneficios netos para Chile. Ver Lders y Wagner (2009) Ver, entre otros, a Jeftanovic y Lders (2006) y Salazar (2010). Ver por ejemplo Salazar (2010)
18 19 20
Como lo describe muy bien Salazar (2010), la competencia que haba era entre caballeros , con su cdigo de tica no escrito. Pero eso no la haca menos eficaz como instrumento para incentivar la innovacin.
doctrina que sostena que el poder de un pas se deba a sus existencias de oro. La colocacin de barreras a la importacin permita sostenan los mercantilistas generar un supervit comercial que los pases compradores de nuestras exportaciones cancelaban con oro. As, decan, se poda acumular oro21. Ms adelante, cuando el pas sufri enfermedad holandesa22 a raz de la anexin de los territorios calicheros, el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar que la industria, la agricultura y otros sectores transables, desaparecieran. En cambio, los liberales en materia econmica, sostenan que el poder y bienestar de todo pas es funcin, entre otras cosas por supuesto, del nivel del PIB. El libre comercio, sostenan, es una herramienta que permite aprovechar las ventajas comparativas de un pas y as maximizar el nivel del producto. Hasta 1898 en que se aprob un arancel claramente proteccionista los partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura econmica prevalecieron. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar, quizs, por motivos ideolgicos y como una reaccin al sistema comercial existente durante la colonia, que restringa el comercio chileno al realizado a travs de Callao y los puertos de Espaa. Ms adelante puede haber sido consecuencia de la influencia intelectual de J.B. Courcelle-Senouil y sus discpulos. Y en las primeras dcadas de la era del salitre, la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos externos, que haca innecesario colocarle mayores barreras al comercio. Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura comercial y financiera durante el siglo XIX, puede ser aquella relacionada con la estructura poltica y de la propiedad de entonces23. Se trataba de un nmero relativamente pequeo de familias que controlaban una muy alta proporcin de los negocios agrcolas, mineros, bancarios, comerciales, y de los de medios de comunicacin y al mismo tiempo dominaban en la poltica (eran los ministros,
21 En una economa, como la chilena de entonces, en que los privados eran los que comercializaban internacionalmente y el sistema monetario tena un padrn metlico (oro), tal acumulacin de oro no se dio. La proporcin correspondiente del oro tenda a ser acuado, con ello aumentaba la cantidad de dinero y los precios internos tendan a subir, desalentando las importaciones y las exportaciones. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restableca el equilibrio inicial (la cantidad de oro inicial). 22
Existe enfermedad holandesa cuando subsiste, por un perodo relativamente prolongado, un nivel muy bajo del tipo de cambio real, generalmente como consecuencia de algn fenmeno relacionado con un sub-sector extremadamente productivo, que incentiva la produccin de bienes y servicios no transables a expensa de los transables. El nombre de la enfermedad tuvo su origen cuando Holanda descubri en sus costas petrleo y su explotacin repercuti en la virtual extincin de su sector industrial (en realidad, muchas de sus industrias trasladaron la produccin a otros pases). Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas. Por ejemplo, el persistente y alto crecimiento econmico de China puede significar que el precio del cobre se mantenga elevado por un perodo relativamente prolongado y que en consecuencia Chile sufra enfermedad holandesa.
Ross (2003) y Muoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composicin del Congreso en el siglo XIX, despus de 1865. Ambos muestran que, en general, un nmero relativamente pequeo de personas controlaban simultneamente las grandes empresas y el Congreso. Adems, destacan la diversificacin sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. La interpretacin que hacen de esos datos es, no obstante, diametralmente opuesta. La nuestra tiene mayor coincidencia con la de Muoz.
23
10
senadores y diputados). Ellos estaban simultneamente manejando sus negocios generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores productivos y ejerciendo cargos polticos. Entendan de negocios, incentivos y desincentivos. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la savia que haca funcionar todo el sistema y ellos lo saban. Es ms, por el grado de diversificacin en sus negocios y la importancia de los mismos, les convena defender el inters nacional: lo que era bueno para el pas tambin era bueno para ellos. Durante gran parte del siglo XIX la bsqueda de rentas por parte de algunas de estas familias no era polticamente factible, dado que las dems familias del grupo dominante obviamente se oponan y no haba renta que valiera la pena extraerle al resto de la poblacin24. El inters nacional, tal como las mencionadas familias lo entendan, exiga un alto grado de apertura comercial y financiera. Por ello como gobernantes mantuvieron la economa abierta, hasta que la enfermedad holandesa amenaz con arruinar la mayor parte de sus negocios, especialmente los agrcolas, industriales, y mineros no salitre. La economa de mercado, relativamente abierta al comercio y financiamiento internacional del siglo XIX, dio buenos frutos, tal como se mostr en el grfico introductorio. La competencia generada por la apertura comercial un componente significativo del sistema econmico de entonces sin duda contribuy a esos resultados, a pesar de que no disponemos de una estimacin exacta de su efecto. La gran depresin (1930-1931) Hacia fines de 1929 se desat en EE.UU. lo que termin siendo por lejos la peor crisis econmica mundial del siglo XX. Chile fue uno de los pases ms afectados. Las exportaciones cayeron en ms de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por ciento25. El sistema econmico chileno hizo crisis y se afianzaron especialmente despus de 1939 las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y con un rol de Estado crecientemente intervencionista. Se suspendi primero y luego en 1931 se abandon, el padrn oro, que se haba adoptado como parte de una profunda reforma monetaria en 1925, que incluy la creacin del Banco Central. La suspensin del padrn oro y luego su abandono, permiti a los gobiernos de la poca que, en un momento de enorme turbulencia poltica, fueron varios en un perodo inferior a dos aos adoptar una poltica macroeconmica muy expansionista. En 1932, sobre todo por la accin un gobierno socialista de la poca que dur 100 das, la cantidad de dinero emisin ms depsitos a la vista y a plazo se expandi en un 69,3 por ciento, generando fuertes presiones inflacionarias. En efecto, la tasa de inflacin, medida por la variacin del IPC fue en 1932 de un 23,6 por ciento, y medida por la variacin de los precios al por mayor, fue de un 123,0 por ciento26.
24
En 1850 el Coeficiente de Gini era 0,40, pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0,60. Adems, en esa poca los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la poblacin. Ver Prados (2005). Daz, Lders y Wagner (2010) Ibid
25 26
11
Como siempre sucede en perodos de altas tasas de inflacin, la opinin pblica identific (errneamente por supuesto) entre los culpables del fenmeno a los comerciantes y productores y, en particular, a los monopolistas . En ese contexto de indefinicin en materia de poltica econmica y de alzas impopulares de precios se dict durante el gobierno provisional de Carlos Dvila el Decreto Ley N 520, que cre el Comisariato General de Subsistencia y Precios, predecesor de la Direccin Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). Si bien el Comisariato fij precios, algunos de bienes y servicios producidos por monopolios, el objetivo principal fue el control de la inflacin y no la libre competencia. El perodo de sustitucin de importaciones (1940-1970): economa crecientemente cerrada, intervencin discrecional del estado y fijacin (arbitraria) de precios Al cabo de un perodo muy exitoso de recuperacin econmica despus de la gran depresin, asumi el poder una coalicin de centro-izquierda, encabezada por el partido radical, que se propuso industrializar al pas como modo de lograr el pleno desarrollo27. Para ello se cre, con el apoyo del empresariado chileno, CORFO, a la que se le encarg la tarea de establecer la infraestructura necesaria para dicha industrializacin. Los gobiernos de dicha coalicin y los siguientes se dieron adems a la tarea de generar las dems condiciones necesarias para incentivar dicha industrializacin, que incluy el establecimiento de aranceles proteccionistas y crditos subsidiados. Simultneamente se produjo la segunda guerra mundial, que interrumpi el comercio internacional e impuls naturalmente la sustitucin de importaciones. Es importante destacar que un proceso similar de industrializacin forzada con tiempos y caractersticas institucionales diversas se dio en esos aos en prcticamente todo el tercer mundo. Amrica Latina no fue la excepcin, especialmente en el cono sur. De modo que a fines de los aos 1940 la poltica de sustitucin de importaciones estuvo firmemente instalada en la regin. En particular, en Chile los intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados con la estructura productiva que emergi como consecuencia de la ideologa y de los incentivos sustitutivos imperantes. stos se gatillaron por los efectos sobre el comercio internacional de la gran depresin y de la segunda guerra mundial. Como Chile es un pas pequeo y ya en esta poca al revs de lo que sucedi en el siglo XIX la tecnologa disponible implicaba que en muchas empresas las economas de escala eran significativas, el cierre del pas al comercio internacional implic la formacin de un gran nmero de monopolios y/o oligopolios, privados y estatales. Es ms, era comn que se fijaran aranceles con la sola finalidad de hacer rentable la produccin de un bien en particular, que terminaba siendo producido por un monopolio.
27
El argumento comn era que los pases entonces desarrollados eran industrializados, de modo que para llegar a ser un pas desarrollado haba que industrializarse. Se les olvidaba que la industrializacin primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnolgico y del aprovechamiento de las ventajas comparativas, ambos incentivados en parte por la libre competencia.
12
Pero en el contexto de entonces y con una visin normativa, el monopolio no era considerado un mal, dado que era en gran medida el producto del proceso de industrializacin (considerado deseable) y del aprovechamiento de economas de escala. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distribucin, las cuotas de produccin, las distribuciones exclusivas, y otras prcticas similares. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a fomentar la libre competencia. Se sostena que fijando oficialmente precios adecuados se poda aprovechar simultneamente las economas de escala y evitar que las empresas obtuvieran rentas monoplicas. Y por ello la prctica de fijacin de precios por parte de la autoridad tambin fue muy aceptada. No obstante, desde el punto de vista positivo, por motivos electorales, la tendencia natural fue fijar precios ms bajos que los ptimos para los bienes considerados esenciales28, penalizando la produccin de stos e incentivando, sin desearlo, la produccin de bienes considerados de lujo . Adems, como los precios se tendan a fijar en base a los costos, no existi mayor incentivo para empresarios y trabajadores a producir eficientemente. Todo lo contrario, los esfuerzos se centraron en obtener mayor proteccin o precios ms elevados. Finalmente, el sistema de fijacin de precios foment la corrupcin, sin que esta llegara a los niveles prevalecientes en otros pases de la regin o Asia. El resultado fue una estructura productiva poco competitiva e ineficiente, en que se importaba una elevada proporcin de los bienes considerados esenciales , se produjeron localmente a altos costos la mayora de los bienes considerados de lujo , y las empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas, que se repartieron entre los dueos y los trabajadores. El grfico presentado al comienzo de este artculo refleja el fracaso del sistema econmico aplicado entre 1940 y 1970. Sin duda, la falta de competencia contribuy al crecimiento econmico relativamente bajo del perodo. El esfuerzo de los agentes econmicos, ms que en producir eficientemente, estuvo centrado en la bsqueda de rentas. A pesar de todo lo anterior, se realiz durante el gobierno de Carlos Ibez del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilizacin de precios, que lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958, y que incluy la institucionalizacin de disposiciones en defensa de la libre competencia. El gobierno citado contrat en 1955 los servicios de la Misin Klein-Sacks29, que propuso un conjunto de medidas de reforma estructural parecidas en muchos sentidos a las contenidas en el Ladrillo, base de las reformas econmicas del rgimen militar30 entre las cuales destacaron, desde el punto de vista de la promocin de la libre competencia, una significativa liberalizacin del comercio exterior y una legislacin anti-monopolio.
28
En estricto rigor estas fijaciones de precios no slo se hicieron en el caso de monopolios, sino tambin en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente. Lders (2011) CEP (1994)
29 30
13
La legislacin propuesta destinada a asegurar la libre competencia se encuentra en el ttulo V, artculos 172 a 182, de la Ley N 13.305 de abril de 1959. Dicha ley crea la Comisin Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley establece. Se cre entonces tambin una Fiscala para apoyar tcnicamente a la Comisin y realizar las investigaciones necesarias. La legislacin mencionada, la Comisin y la Fiscala tuvieron, sin embargo, escasa aplicacin, dado que el sistema econmico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de 1973. En este ltimo ao se dict el D.L.N 211 que deroga la legislacin de 1959 y crea una nueva institucionalidad, que con modificaciones, es la que rige en la actualidad. La economa social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y financiera, rol subsidiario del estado, y fomento de la libre competencia En septiembre de 1973 se inici en Chile un nuevo cambio revolucionario de sistema econmico, desde una economa virtualmente cerrada al comercio y financiamiento internacional y una asignacin de recursos prcticamente centralizada, a una economa muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Como lo sugiere el grfico de arriba, este sistema nuevamente le est permitiendo al pas crecer ms rpido que los pases desarrollados y que el mundo. Chile comenz a mediados de los aos 1960 en el marco del esquema de sustitucin de importaciones varios experimentos econmicos que le permitieran acelerar su tasa de crecimiento econmico. Durante el gobierno del demcrata-cristiano Eduardo Frei Montalva, se intent la va de las reformas: racionalizacin arancelaria para igualar las tasas efectivas de proteccin, chilenizacin de la gran minera del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro, reforma monetaria para permitir una reduccin en las tasas de inflacin, etc., etc. Sin embargo, las reformas no rindieron los frutos esperados en el perodo presidencial. Asumi luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens, sin contar con la mayora en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan de centralizacin econmica. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo ltimo y un manejo macroeconmico deplorable, generaron caos econmico, incluyendo la prdida de todas las reservas internacionales oficiales, un 500 por ciento de inflacin y la cada del PIB. La reaccin a la crisis econmicosocial del gobierno de Allende fue el rgimen militar. ste, convencido errada o correctamente, de que una economa en expansin era para Chile una condicin necesaria para tener una democracia viable, y conocedor de los experimentos antes reseados, opt por implementar una economa social de mercado, ms que nada porque ese tipo de economa estaba siendo exitosa en otras partes y no corresponda a aquellas con que se haba experimentado en el pas31. Se trata de una economa de mercado libre, abierta al comercio y financiamiento internacional similar a aquella que el Chile haba tenido en el siglo XIX, en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en vez de mnimo.
31
Corbo, Lders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lders y Vial (2007)
14
La nocin de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia y significa que el Estado debe intervenir en la economa, solamente si los individuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las acciones necesarias para alcanzar el mximo bienestar social. Una forma tcnica de expresar el concepto, es que el Estado debe tomar las acciones necesarias para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que existan en un pas, siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus beneficios. Con el esquema descrito en mente y partir de 1973, el sistema econmico chileno fue transformado completamente. Entre otras cosas, se liber el sistema de precios, el mercado laboral y el sistema financiero. Se racionaliz el aparato estatal, se redujeron los gastos fiscales y se reform el sistema tributario. En materia social, se reemplaz en buena medida el sistema de oferta estatal por uno de subsidios a la demanda. Y en materia de libre competencia se liber el comercio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prcticas anti-competitivas32. Tal como se explic en la segunda seccin de este trabajo, la competencia es un elemento clave para permitir que una economa como la chilena alcance niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los pases lderes en la materia. La competencia no slo incentiva la innovacin, sino tambin reduce o elimina las posibilidades de bsqueda de rentas , una de las caractersticas ms nefastas del modelo de sustitucin de importaciones aplicado anteriormente en el pas. En naciones con economa pequea como Chile, que adems tienen libertad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios, el instrumento ms eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial internacional. sta ampla el mercado ms all de los lmites del pas y con ello se logra que un productor local nico enfrente generalmente la competencia de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. ste productor, que presumiblemente goza de economas de escala sera, en una economa cerrada, un monopolista. Esto es lo que sucedi en el pas entre 1940 y 1973 en que existieron innumerables empresas monoplicas, en cambio en una economa abierta la gran mayora de stas habran enfrentado una vez terminada la segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podran haber aspirado a rentas. As lo entendieron los economistas que disearon el nuevo sistema econmico y ste es uno de los motivos que explica la agresiva poltica comercial de Chile33. Para lograr introducir competencia tambin en la oferta de servicios pblicos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales (educacin, pensiones, salud, y vivienda), los primeros fueron re-estructurados y en los segundos se reemplaz la oferta estatal del servicio por un esquema de
32 33
Wisecarver (1992)
El arancel mximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es debido a los ms de 60 tratados de libre comercio formados inferior al uno (1) por ciento.
15
subsidios a la demanda. As, por ejemplo, se logr introducir competencia en la generacin de electricidad y en parte tambin en la demanda(los grandes consumidores), manteniendo el resto del sistema trasmisin y distribucin monopolizado y con fijacin de precios. Igualmente, como otro ejemplo, la oferta de viviendas pblicas (que lleg a ser un monopolio estatal en el perodo 1940-1973), fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos ingresos34, que con sus ahorros (modestos), el capital del subsidio, y quizs un crdito bancario, pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado de viviendas de bajo precio, que es competitivo. En general, el sistema socio-econmico se encuentra plagado de disposiciones que incentivan la competencia. Para nombrar slo algunas ms: en materia de concesiones de obras pblicas, para incentivar la identificacin de proyectos, la persona que propone una concesin que resulta ser socialmente rentable, obtiene una ventaja competitiva en la licitacin pblica de la concesin. En materia de subsidios de aguas de riego agrcola, los agricultores compiten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asignar un subsidio. A pesar de la libertad de mercado o quizs precisamente por ella y de la apertura comercial internacional, ser siempre posible encontrar empresas que realizan con xito prcticas anti-competitivas. Lo hacen porque el sistema los incentiva a ello. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera recibir utilidades o rentas , sino solamente ser compensada por los factores que aplica (costo alternativo del capital, compensacin empresarial). En cambio, una empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas, podr obtener rentas , adems de la compensacin antes mencionada. Es decir, en una economa de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para coludirse con otros empresarios. Es por lo anterior que los que disearon las bases del actual sistema econmico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar y disuadir las prcticas anticompetitivas en el pas. Es ms, a medida que el sistema fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo.
La actual legislacin a favor de la Libre Competencia

Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia ser analizado en detalle en otros captulos de este libro, corresponde ac hacer un breve resumen de sus principales caractersticas y elementos constitutivos. El sistema consiste en una fiscala econmica nacional, que es un servicio pblico autnomo que defiende el inters pblico, que debe velar por la libre competencia, denunciando al tribunal cualquier abuso de posicin dominante, restriccin a la competencia, competencia desleal u operacin de concentracin que pudieran afectar la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones
34
Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opcin a recibirlo mientras menor sea su ingreso, mayor sea el esfuerzo de ahorro previo, y mayor sea el tamao de la familia.
16
del fiscal, pero tambin aquellas de cualquier parte que se sienta afectado, y si las acoge, impone penas y determina las acciones que debern tomar los infractores. As se separa el rol investigador (fiscala) del papel jurisdiccional (tribunal). El actual sistema se institucionaliz en el ao 1973, ya bajo el rgimen militar, cuando se dict el Decreto Ley N 211, que reemplaz la Ley N 13.305 de 1959. Tal como sta ltima, el D.L. N 211 tuvo por objeto regular la libre competencia en Chile, pero ahora en el contexto de una economa de mercado abierta al comercio internacional. El texto de este decreto ley sufri varias modificaciones, destacando aquellas de los Decreto Ley N 2760 y N 2879 del ao 1979, el Decreto Ley N 3057 del ao 1980, y las leyes N 19.336, N 19.610 y N 19.911, sta ltima del ao 2003 y la ms importante. Ella crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando las antiguas Comisiones Preventivas y a la Comisin Resolutiva. La actual normativa el Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin corresponde a un texto de 2005, que recoge todas las modificaciones realizadas en el transcurso del tiempo al D.L. N 211. Se le conoce como la ley de defensa de la libre competencia35. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tal como la fiscala es remunerado posee amplias facultades para conocer ya sea por los afectados o el Fiscal Nacional Econmico de todas las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley sobre libre competencia, puede fijar condiciones que debern ser cumplidas en ciertos hechos, actos o contratos, puede dictar instrucciones de carcter general para asegurar la libre competencia, puede recomendar a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir, fomentar o regular la libre competencia, etc. A pesar de su independencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se relaciona con el sector pblico por intermedio de la Corte Suprema y sus integrantes tienen el rango de ministros. Est integrado por cinco miembros, presidindolo un abogado designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Los otros cuatro miembros dos abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias econmicas deben ser profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, escogidos por el Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes y nombrados por el Presidente de la Repblica. Finalmente, a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prcticas en defensa de la libre competencia estn todava en evolucin si es que se le compara con la situacin en los EE.UU. por ejemplo Chile es considerado un pionero en Amrica Latina y entre los dems pases en desarrollo36.
35 36
Fiscala Nacional Econmica OECD (2004)
17
Conclusiones
La institucionalidad en defensa de la libre competencia est ntimamente relacionada en el mundo y en Chile tambin a la evolucin de los sistemas econmicos y de la tecnologa. Esquemas integrales de defensa de la libre competencia como los actuales recin aparecieron a fines del siglo XIX, en el norte de Amrica, y a fines de los aos 1950 en Chile. En el siglo XIX en que la economa chilena era de mercado y estaba abierta al comercio y financiamiento internacional las empresas, en general, enfrentaban una fuerte competencia internacional y operaban a pequea escala. El problema, sobre todo en el sector artesanal, fue de como regular la enorme competencia existente. En el siglo XX, sobre todo despus de la Gran Depresin y hasta 1980, el pas adopt una estrategia de substitucin de importaciones. El proteccionismo y la existencia de importantes economas de escala, redujeron el nmero de empresas en la mayora de los sub-sectores productivos a unas pocas. El monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lgica del sistema econmico adoptado y del desarrollo tecnolgico existente. La respuesta fue la fijacin de precios, que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignacin de recursos. Despus de 1973 y del fracaso del esquema de sustitucin de importaciones en Chile, la economa se transform radicalmente, y los mercados se liberaron casi totalmente, tanto a nivel nacional como internacional. Los productores nacionales se vieron, en general, forzados a competir internacionalmente. No obstante, en el caso de productos y servicios no transables internacionalmente, el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de competencia en todos los mbitos econmicos, requisito esencial para que una economa de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualiz en 1973 y luego se perfeccion, la institucionalidad en defensa del libre comercio. El pas tiene ahora una fiscala encargada de velar por la competencia y un tribunal independiente, pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema, responsable de entre otras cosas juzgar actos que impiden el libre comercio y proponer o imponer medidas para asegurarlo. La importancia de esta accin en defensa de la libre competencia en Chile queda de manifiesto al observar el alto grado de concentracin de los tres mayores actores en una serie de rubros de produccin de bienes y servicios: Isapres (63,9 por ciento), AFP (88,2 por ciento), televisin pagada (83,7 por ciento), conexiones fijas a Internet (89 por ciento), telefona mvil (99,9 por ciento), supermercados (79 por ciento), tiendas por departamentos (75 por ciento), aerolneas internas (99,6 por ciento), y Yogurt (71,6 por ciento)37. Es cierto que lo anterior no significa que no haya competencia en esos rubros que se sabe que en algunos de esos casos es intensa sino que es muy fcil que se produzca colusin. Es decir,
El Mercurio del 12.12.10, en base de datos de las superintendencias pertinentes, y del Centro de Estudios del Retail (supermercados), Feller Rate (tiendas por departamentos), y Nielsen (yogurt).
37
18
sobre todo en un pas con un mercado relativamente pequeo como Chile, la apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe necesariamente ser complementada por la accin directa de instituciones como el Fiscal Nacional Econmico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
19
Bibliografa
Acemoglu, D. (2008) Introduction to Modern Economic Growth. Cambridge, MIT Press Arrow, K. y Debreu, G. (1954) Existence of an equilibrium for a competitive economy , Econometrica 22 Barros, Enrique (1985) Legislacin y Prctica de la Libre Competencia, un Coloquio con el Profesor Ernst J. Mestmacker , Estudios Pblicos, verano. CEP (1994) Bases de la Poltica Econmica del Gobierno Militar Chileno, popularmente conocido como El Ladrillo , Santiago, CEP Cette, G.; Kocoglu, Y. y Mairesse, J. (2009) Productivity growth and levels in France, Japan, the United Kingdom and the United States in the Twentieth century , NBER Working Paper 15577 Chumacero, R., Rodrigo Fuentes, Rolf Lders y Joaqun Vial (2007) Understanding Chilean Reforms en Understanding Market Reforms in Latin Amrica, edited by Jos M. Fanelli, Palmgrave, Macmillan Corbo, V.; Rolf Luders and Pablo Spiller (1995), The Institutional Foundations of Economic Reforms: The Case of Chile Mimeo, Pontificia Universidad Catlica de Chile Daz, J. Lders, R. y Wagner, G., La Repblica en Cifras, 2010. EH Clio LabIniciativa Cientfica Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab Daz y Wagner (2010) Development and Productivity: A Taxonomy of Growth Sources: Chile 1833-2008 , Instituto de Economa, PUC Jeftanovic, P. y Rolf Lders (2006) La Banca Libre en Chile , Instituto de Economa, PUC. Lucas, Robert E. (1988): On the Mechanics of Economic Development, Journal of Monetary Economics, 22 Lders R. (1998) The Comparative Economic Performance of Chile 18101995 en Estudios de Economa, Stgo., Vol. 25 N 2 Lders, R. (2008) Crecimiento Econmico de Chile: Lecciones de la Historia , Revista de Economa y Administracin N64, PUC Lders, R. (2011) El programa de la misin Klein-Saks: un anticipo del ladrillo? , por publicarse en un libro sobre la misin Klein-Saks editado por Juan Pablo Couyoumdjian, UDD Lders, R. y Gert Wagner (2009) Export tariff, welfare and public finance: nitrates from 1880 top 1930 , trabajo presentado al Congreso Mundial de Historia Econmica en Utrecht, Holanda. Millar, R. (1994) Polticas y teoras monetarias en Chile, 1810-1925. Santiago, Universidad Gabriela Mistral
20
Mokyr, J. (1992) The Lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. Oxford, Oxford University Press Muoz, I. (1996) Una Economa Monetaria Descentralizada: La Banca Libre Chilena del Siglo XIX . Tesis Historia, Pontificia Universidad Catlica de Chile OECD (2004) Chile-Peer Review of Competition Law and Policy , informe. Parente, Stephen L. and Edward C. Prescott (2004) What a Country Must Do to Catch-Up to the Industrial Leaders , draft paper, University of Illinois at Urbana-Champaig Prados, L. (2005) Growth, inequality and poverty in Latin Amrica: historical evidence, controlled conjectures , Universidad Carlos III Working Paper No. 05-41(04) Ross, C. (2003) Poder, mercado y Estado. Los bancos en Chile en el siglo XIX, Santiago, Lom Salazar, G. (2010) Mercaderes, Empresarios y Capitalistas. Chile Siglo XIX. Santiago, Sudamericana Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004) Los estancos en Chile. Santiago, Fiscala Nacional Econmica y Centro de Investigaciones Diego Barros Arana Wilberforce, R. (1966): The Law of Restrictive Practices and Monopolies, Sweet and Maxwell. Wisecarver, Daniel L. (1992), El modelo econmico Chileno, Instituto de Economa, Pontificia Universidad Catlica de Chile y Centro Internacional para el Desarrollo Econmico.
REFLEXIONES EN TORNO A ALGUNAS DE LAS FACULTADES EXTRAJURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
JAVIER VELOZO A. * DANIELA GONZLEZ D. **
RESUMEN
Este artculo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la Consultiva, la Normativa y la Propositiva. Se aborda el alcance de estas potestades, la forma en que coexisten armnicamente, las limitaciones a su ejercicio, el rgimen de recursos aplicable y otros mecanismos de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal, entre otras cosas. Los autores concluyen que los estndares desarrollados hasta ahora por la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son razonables. Por ello, es posible considerar como una decisin correcta la delegacin de las mismas en el Tribunal. Sin embargo, lo anterior no significa que no exista espacio para mejorar tales estndares, sea por medio de la labor del propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislacin.
ABSTRACT
This article analyses issues related to the nature and the exercise of some nonjudicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de
* Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andres Bello. ** Abogada, Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science). Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Kpfer y de Alejandro Domic Seguich a la versin preliminar de este trabajo, quienes, por supuesto, no tienen responsabilidad alguna en los errores que pueda contener el texto publicado. Las opiniones contenidas en este artculo son personales de sus autores, y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Abreviaturas usadas: CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; D.L. N 211: D.F.L. N 1 del Ministerio de Economa que fija el texto refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. N 211 de 1973; FNE: Fiscala Nacional Econmica; RTDLC: resolucin del TDLC; STC: sentencia del Tribunal Constitucional; STDLC: sentencia del TDLC; TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
22
Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...
Defensa de la Libre Competencia): the consultative, regulatory and advisory functions. It addresses the scope of these functions, the way in which they coexist harmoniously, the limitations on these powers exercise, the judicial review and other control mechanisms of the competition courts non-judicial decisions, among other issues. The authors conclude that the standards developed until now by the scholars and the court to satisfy functional and procedural legitimacy claims are reasonable. Therefore, it is possible to consider the delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. However, this assertion does not mean that there is no place for improving the current standards, either by the competition courts decision-making process or by the enhancement of the regulatory framework.
I. Introduccin
Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competencia en los mercados, se cre en el ao 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino a reemplazar a un entramado de organismos que ejercan dicha funcin y que tenan, desde una perspectiva orgnica, una naturaleza claramente administrativa. El TDLC es, de acuerdo con su ley orgnica el D.L. N 211, un rgano jurisdiccional, especial e independiente, de aquellos a los que se refiere el inciso tercero del artculo 76 de la CPR y el artculo 5, inciso cuarto, del Cdigo Orgnico de Tribunales1. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccional, pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurdica. En este mbito, segn el artculo 18 N 1del mencionado D.L. N 211 debe conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley. Especficamente le corresponde conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o convenciones, realizados por agentes econmicos particulares o por el propio Estado actuando ya sea como autoridad pblica o como agente de mercado, que puedan constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislacin de defensa de la libre competencia, en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno respeto del debido proceso2.
1 El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, enumera, en su inciso segundo, los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial; luego, en su inciso tercero, indica taxativamente aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. En lo que interesa aqu, establece que los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo. Por su parte, el artculo 5 del D.L. N 211 establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia . 2 Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC vase, por ejemplo, VALDS (2006), y MONTT (2010).
23
Pero el legislador tambin le ha entregado al TDLC una serie de potestades extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y, segn ha reconocido el propio Tribunal Constitucional3, son esenciales e igualmente relevantes que la potestad jurisdiccional para el cumplimiento de las funciones que el artculo 5 del D.L. N 211 le encomienda. Tres de estas potestades sern objeto del presente trabajo: la Consultiva , la Reglamentaria y la Propositiva , que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 18, respectivamente. Es interesante anotar que la radicacin de estas potestades no jurisdiccionales en un tribunal no ha sido cuestin pacfica. As, por ejemplo, tanto la Corte Suprema por medio de un oficio, como expertos invitados y varios diputados y senadores, hicieron presente en la discusin parlamentaria del proyecto de ley que cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4, las inconsistencias que se producen al conferir a un rgano jurisdiccional atribuciones que tradicionalmente son asignadas a organismos administrativos. La decisin legislativa de hacerlo, en todo caso, no constituy una rareza en nuestro ordenamiento constitucional y legal, pues hace tiempo ha sido superado en nuestro pas un enfoque puramente orgnico en la distribucin de competencias pblicas5. Un diseo institucional basado en una aproximacin orgnica habra implicado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscala Nacional Econmica, pero presumiblemente se tom la decisin de asignarlas al TDLC, en consideracin tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de intereses polticos o econmicos, como de su idoneidad tcnica en las materias que se le asignaron, factores que pueden colegirse del mecanismo de seleccin de sus integrantes. Esta preocupacin por estndares de independencia y especializacin, segn veremos, est en lnea con la que ha informado las legislaciones en otras partes del mundo en el mbito de la competencia y de sectores regulados. As, la mayora de los ordenamientos jurdicos comparados opt por crear organismos tambin independientes pero que, a diferencia de nuestro pas, son de naturaleza netamente administrativa, dejando la facultades jurisdiccionales radicadas en tribunales ordinarios. Como consecuencia de nuestro diseo institucional, que presenta la diferencia anotada respecto de la naturaleza del rgano, los operadores jurdicos, la doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafos al momento de interpretar y aplicar la escueta regulacin contenida en el D.L. N 211, principalmente ante
3 4 5
STC Rol 1448-09 (2010). Historia de la Ley N 19.991 (2003).
El anlisis de la distribucin de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitucional ha concitado especial atencin de la jurisprudencia y la doctrina. As, el Tribunal Constitucional ha reconocido que rganos de la Administracin del Estado ejercen facultades jurisdiccionales. (Ver, por ejemplo, STC Nos 176-1993, 247-1996 y 616-2006). Tambin puede consultarse en esta materia a Evans (2004), Colombo (2004) y Cea (2000).
24
la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas tareas de manera consistente. A casi siete aos de la instalacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, parece oportuno realizar, con los lmites que impone la extensin de este trabajo, algunas reflexiones acerca del marco jurdico e institucional en el que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6. En particular, intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y desafos analticos, tales como el alcance de estas potestades, cmo coexisten armnicamente unas con otras, las limitaciones a su ejercicio, la legitimidad para activar su ejercicio, el rgimen de recursos y mecanismos de control, entre otros tpicos, todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y procedimental, los que informarn nuestro anlisis, y a los cuales nos referiremos, entre otras cosas, en el siguiente acpite. Nuevos diseos institucionales: independencia y especializacin Antes de entrar en el anlisis de las potestades de las que nos ocuparemos, creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medida explica el diseo institucional chileno en materia de defensa de la competencia y los desafos que ste plantea. El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresin institucional que ha buscado radicar en rganos distintos a la administracin centralizada las facultades de establecer estndares o normas que regulen la actividad econmica de los particulares, de fiscalizar y requerir informacin relevante a los actores de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estndares o normas (facultades reguladoras). La institucionalidad ms recurrida a nivel internacional para cumplir con estas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. Con ellas se ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las decisiones adoptadas por los actores polticos en el tiempo (time-inconsistency problem), la complejidad creciente de los problemas tcnicos que enfrenta la administracin en el rea econmica y las asimetras de informacin entre sta y la
6 No hemos incluido la potestad contenida en el artculo 18 N 5 del D.L. N 211, debido a que su tratamiento necesariamente excedera los lmites de este artculo, toda vez que reenva a un conjunto numeroso y variado de atribuciones contenidas en, hasta la fecha, 17 normas con rango legal. Cabe mencionar que algunas de ellas, las ms relevantes para la defensa y promocin de la competencia, implican la emisin de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones, servicios elctricos, servicios de gas, servicios sanitarios, derechos de aguas, medios de comunicacin, servicios portuarios, etc.). Sobre la naturaleza, alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC, vase VALDS (2006) P. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010). 7 La emergencia del llamado Estado Regulador vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en los procesos productivos y en el que las polticas redistributivas y de estabilizacin macroeconmica eran sus principales herramientas. El nuevo estado del arte, junto con priorizar polticas de privatizacin y liberalizacin de diversos sectores econmicos, puso nfasis en la regulacin por sobre las polticas impositivas y el gasto pblico. Sobre el tema ver MAJONE (1994a).
25
industria8. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organismos autnomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca de la estabilidad de las reglas del juego en materia econmica que la administracin centralizada. En Chile, si bien los objetivos fueron similares, el camino institucional fue otro. Tal como se seal anteriormente, nuestro legislador prefiri radicar alguna de estas funciones regulatorias en un Tribunal, considerando la autonoma de la que estos rganos gozan, dando especial relevancia al fortalecimiento de sus competencias tcnicas. No obstante nuestra diversa respuesta institucional, la reflexin que ha acompaado a la historia de estas agencias reguladoras es til para identificar cules son los desafos que enfrenta un organismo especializado que acta con independencia del poder poltico y cuya legitimidad descansa muy fuertemente en la calidad tcnica de sus decisiones. Estos desafos tienen que ver con la generacin de nuevos estndares y mecanismos de control y de transparencia, formas de relacin con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia econmica y con la definicin acotada de sus objetivos, como condicin esencial para la legitimar la delegacin de poderes pblicos9. El diseo institucional chileno, en el que la delegacin de potestades regulatorias se ha hecho a un tribunal, idealmente permite cumplir con los objetivos de independencia y especialidad referidos. Sin embargo, teniendo en consideracin la amplitud de la definicin del ilcito antimonoplico y lo escueto de las normas procedimentales contenidas en el D.L. N 211, existen significativos espacios de discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este artculo, lo que demanda un esfuerzo dogmtico y jurisprudencial considerable para desarrollar ciertos estndares que contribuyan a dar legitimidad a las actuaciones del TDLC. Para definir estos estndares recurriremos a dos modelos de legitimidad utilizados por Thatcher y Sweet en su anlisis sobre la delegacin a organismos no democrticos10. El primero es el denominado legitimidad de resultado o legitimidad funcional y se relaciona con la idea de que se delega en estos organismos la funcin regulatoria pues ellos son ms eficientes que la administracin centralizada para cumplir ciertos objetivos. Ello ser as en la medida que los organismos tcnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia econmica, pues en relacin a sta es posible alcanzar tcnicamente una positive-sum solution, a diferencia de aquellas decisiones que implican polticas redistributivas, las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad democrtica. Entonces, el rol regulador del Estado tiene una sola justificacin normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economa a travs de la
Sobre el particular vase LEVY y SPILLER (1994); GILARDI (2008); MAJONE (1994b);TALBOT (2004). En este punto Vase MAJONE 1999 y SCOTT (2000). THATCHER y SWEET (2002).
10
26
correccin o prevencin de especficas formas de fallas de mercado11. Definido as el objetivo a perseguir se obtiene adems una medida con la cual se puede evaluar los resultados de su gestin o decisiones. El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Este modelo pone nfasis en el establecimiento de estndares de transparencia y control en relacin con el proceso de toma de decisiones. Comprende la exigencia de que las agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando, adems, acceso de la manera ms transparente posible a los antecedentes que han servido de base a su decisin. Desde esta perspectiva, la legitimidad procedimental es un justo y democrtico sustituto de la legitimidad democrtica. Estos dos modelos no son excluyentes. Por el contrario, deberan actuar complementariamente. En definitiva, se trata de generar un cmulo de mecanismos que den garantas de que, si bien nadie controla a la agencia independiente, la agencia est bajo control12. Consideramos que los fundamentos de estos modelos estn recogidos en el marco constitucional vigente, pues el primero tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales de contenido econmico y, el segundo, con la debida consideracin de los intereses que estn en juego y el respeto de garantas de orden procesal.
II. La Potestad Consultiva Consideraciones generales

El artculo 18 N 2 del D.L. N 211 prescribe que es atribucin y deber del TDLC: conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos . La finalidad de esta potestad, a la que se ha denominado consultiva , es la de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos, actos o contratos existentes13 y contribuir a que aquellos por realizarse nazcan vlidos a la vida del derecho. Desde otra perspectiva, esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta al TDLC, utilizada como mecanismo de intervencin preventiva del Estado en la actuacin de los agentes econmicos, sea una opcin menos costosa socialmente que una actividad sancionatoria ex post, toda vez que contribuye a reducir los costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio econmico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados
11 12 13
MAJONE (2004a), pg. 79. No one controls an independent agency, yet the agency is under control (MAJONE, 1994b, p. 3). Ver Auto Acordado N 5/2004 del TDLC.
27
a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplicacin de sanciones. Cabe sealar aqu, que el D.L. N 211 nunca ha previsto especficamente un mecanismo de control de operaciones de concentracin, pero en la prctica y formacin de los operadores jurdicos se ha identificado como tal a esta atribucin contenida actualmente en el artculo 18 N 2 de dicho cuerpo legal14. Esta funcin resulta fundamental para los particulares y para el Estado, tanto cuando acta como agente econmico como cuando lo hace en cumplimiento de su rol de autoridad pblica, dada la determinacin difusa del contenido normativo del artculo 3 del D.L. N 211, que establece en trminos abiertos y generales una hiptesis infraccional. Lo es, adems, porque los criterios utilizados en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una conducta son muy dinmicos, en concordancia con los constantes avances en la investigacin terica y emprica en materias relacionadas con la organizacin industrial. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad puede constituir un eficaz mecanismo de coordinacin entre las autoridades reguladoras en materia econmica y los organismos de defensa de la competencia15. Tal como lo ha expresado el TDLC, la potestad consultiva tiene una funcin preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando dao o poniendo en peligro dicho bien jurdico (STDLC N 86/2009, consideracin segunda). Para tales fines, las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facultad para prohibir que dichos hechos, actos o convenciones se sigan ejecutando o lleguen a realizarse, segn sea el caso, o, cuando lo estime apropiado y de llevarse a cabo, ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre competencia. Dicho sea de paso, esto ltimo es precisamente la razn por la que no puede estimarse esta funcin slo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar la imposicin de condiciones y medidas, que no son otra cosa que obligaciones especficas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes econmicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos. La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde (i) a quienes tienen inters legtimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Econmico.
14 El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones entre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y transparente, es probablemente la ltima gran tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislacin de proteccin de la libre competencia. Ello pues nuestra legislacin est originalmente concebida ms bien para la represin y prevencin de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados. Ello sin perjuicio de la labor de interpretacin que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusin parlamentaria de sucesivas modificaciones del D.L. N 211. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que recogen la historia del establecimiento de la Ley N 19.991(2003) y de la Ley N 20.361 (2009). 15
Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 13/2006, 18/2006 y 27/2008.
28
Respecto de lo que debe entenderse por inters legtimo para efectos del artculo 18 N 2 del D.L. N 211, a nuestro juicio, este concepto est referido aqu a la posicin jurdica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta en relacin al objeto del mismo, as como a su motivacin, las que deben ser cualificadas. Para determinar esa cualificacin es til, primeramente, tener en consideracin el texto del artculo 31 del D.L. N 211, el que seala en su numeral 1 que sern notificados por oficio de la iniciacin del procedimiento no contencioso, la Fiscala Nacional Econmica expresamente singularizada en el encabezado del artculo 18 N 2 las autoridades directamente concernidas en el asunto sometido a consulta y los agentes econmicos que, a juicio del Tribunal, estn relacionados con la materia. De esta forma, la ley pone en una posicin jurdica semejante respecto del objeto de la consulta a los destinatarios de notificacin por oficio y a quienes puedan tener inters legtimo , todos los cuales pueden participar en el debate pblico que se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen el derecho de interponer los recursos de reposicin o reclamacin, segn corresponda, en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento. Podra entenderse entonces que la hiptesis normativa del artculo 18 N 2 incluye como legtimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cuestin a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho, acto o convencin de que se trate, a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y a aquellos agentes econmicos que estn relacionados con la materia. A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones ms o menos amplias respecto de quienes tienen inters legtimo para efectos de someter a consulta un determinado asunto, adems, claro est, de quienes han intervenido directamente en l o proyectan hacerlo. La mas extensiva que podra hacerse es aquella que considera que tienen inters legtimo quienes participan actual o potencialmente en el o los mercados en el que sea razonablemente esperable que los hechos, actos, o convenciones conectados con la consulta eventualmente surtan efectos jurdicos y econmicos. Siguiendo esta interpretacin, en el caso de los agentes econmicos, un legtimo interesado debera ser oferente (productor, vendedor) o demandante (comprador, consumidor, final o intermedio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente afectados por el hecho, acto o convencin objeto de la consulta16. Sin embargo, existen buenas razones, relacionadas con el motivo que ha de animar a quien consulte, para admitir interpretaciones ms restrictivas del concepto de inters legtimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. Ello pues una consulta podra estar guiada por una motivacin muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la competencia en los mercados de un hecho, acto o convencin y, eventualmente, mitigados. Por ejemplo, un competidor podra estar interesado en obstaculizar las actuaciones de uno o ms de sus rivales y no tener ninguna otra razn plausible para consultar, lo que no podra bajo ninguna circunstancia considerarse como un inters dotado de legitimidad.
16
Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quienes estn activamente legitimados para demandar en el TDLC, en STLDC N 98/2010.
29
Por su parte, la interpretacin ms restrictiva posible, esto es, que slo pueden someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los hechos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (adems de la FNE), tampoco parece ser la correcta, considerando el anlisis lgico y sistemtico que se hizo supra, en atencin a lo dispuesto en el artculo 31 del D.L. N 211 y teniendo en cuenta, adems, que un determinado asunto susceptible de ser consultado, as como la eventual resolucin que el TDLC adopte a su respecto, pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen en l. Deber ser la jurisprudencia, entonces, la que declare el sentido preciso de la expresin inters legtimo que utiliza la ley, dotndola de contenido a la luz del bien jurdico protegido por las normas de defensa de la libre competencia. En otro orden de cosas, las consultas son, prima facie, voluntarias. Sin embargo, existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad, a saber: Que una disposicin legal excepcionalmente ordene someter a consulta determinados hechos, actos o convenciones a personas tambin determinadas o determinables17; Que el TDLC, en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad preventiva contenida en el artculo 3, inciso primero, parte final, del D.L. N 211, haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados hechos, actos o contratos deba someterse al control en cuestin; Que el TDLC establezca tal obligacin para determinadas personas, naturales o jurdicas, pblicas o privadas, como condicin para la realizacin o subsistencia jurdica de hechos, actos o convenciones tambin determinadas, en el marco del ejercicio de la propia atribucin del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. En este caso la fuente mediata de tal obligacin es la consulta voluntaria original18; y, Que el TDLC establezca, en el marco del ejercicio de las potestades contenidas en el artculo 18, N 3 y dependiendo de los lmites de la habilitacin de la ley especial de que se trate N 5 del D.L. N 211, la obligacin de consultar determinados actos o contratos que se pretendan celebrar; Cuando el TDLC, en ejercicio de alguna de las potestades indicadas, impone la obligacin de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes econmicos especficos, o a aquellos que tengan una determinada calidad o posicin jurdica, debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisin desde la perspectiva de su fundamento normativo, a fin de disipar cualquier duda respecto de la arbitrariedad de la medida adoptada en relacin con lo dispuesto en el artculo 19 N 22 de la CPR, que proscribe la discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
17
Actualmente es el caso previsto en el artculo 38 inciso segundo de la Ley N 19.733 de 2001, sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en caso de informe desfavorable de la FNE. Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 2/2005 20/2007, 22/2007 y 31/2009 y STDLC N 9/2004.
18
30
Adicionalmente, ciertos agentes econmicos pueden obligarse a priori, a someter a consulta previa la realizacin o celebracin de actos o contratos determinados en el marco de una conciliacin19. Lo mismo pueden hacer stos con ocasin de una transaccin que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial suscrito con la FNE segn lo dispuesto en el artculo 39 ) del D.L. N 21121. El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podra implicar significativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones, en circunstancias que, en una proporcin significativa, no tienen efectos adversos para la competencia. La voluntariedad, sin embargo, genera el riesgo de que se realicen sin control ni mitigacin algunas operaciones de concentracin que incrementen la probabilidad de abusos de poder de mercado o prcticas colusivas. De este modo, la voluntariedad prima facie del control previo de concentraciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los sistemas prevalecientes en el derecho comparado, pues la regla en la mayora de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carcter claramente definido como autorizacin administrativa: determinadas operaciones (segn tipo, tamao de las empresas o concentracin de la industria) deben ser informadas al organismo administrativo correspondiente, el que evala y otorga una resolucin autorizadora simple o condicionada o bien deniega tal autorizacin. En el caso de que no se notifique a la autoridad una operacin que debi informarse, se aplica una multa y se realiza el control en cuestin. La inobservancia de una resolucin denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa y, eventualmente, con la medida de deshacer la operacin (divestiture). Adems, como ya se dijo, nuestra legislacin ha previsto que tambin estn facultados para consultar acerca de hechos, actos o convenciones existentes o por celebrarse22, tanto quienes tengan inters legtimo en ello como el Fiscal Nacional Econmico. Esta habilitacin a personas distintas de quienes intervienen o se proponen intervenir directamente en el hecho, acto o contrato concernido, tiene
19
Ver las STDLC Nros. 47/2006 y 65/2008 (la obligacin en cuestin fue luego plasmada en una conciliacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008).
20 En sede de libre competencia, en opinin de los autores, no es procedente poner fin a un litigio mediante una transaccin, dado que las normas del D.L. N 211 son de orden pblico, y considerando lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo Civil. Distinto es que tal transaccin se celebre con la FNE, que representa el inters general. De ah la posibilidad contemplada en el artculo 39 letra ) del cuerpo legal citado.
Ver conciliacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008. 22 El texto vigente del artculo 18, N 4 del D.L. N 211, desde la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley N 20.361, de 2009, permite a la Fiscala Nacional Econmica y a quien tenga inters legtimo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. Con anterioridad a dicha reforma, slo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponan ejecutarlos o celebrarlos. Por lo tanto, antes de la reforma mencionada, la nica va para someter al conocimiento del TDLC hechos, actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D.L. N 211, iniciando un procedimiento contencioso, lo que generaba inconsistencias jurdicas de diversa ndole. Al respecto, puede consultarse, por ejemplo, la resolucin de trmino del TDLC de 28 de noviembre de 2007, en causa rol NC N 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C N 101-06.
21
31
por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones econmicas que puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo, contribuyendo a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen originar y, por consiguiente, eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre competencia. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo de concentraciones econmicas que es, con mucho, el mbito socialmente ms relevante de aplicacin de la potestad consultiva, sin perjuicio de los riesgos que esto puede entraar si, admitindose una interpretacin amplia del alcance de esta habilitacin, llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento para bloquear legtimas operaciones de concentracin de sus rivales. Esto ltimo podra constituir un abuso del derecho, susceptible de ser considerado en s mismo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia. En cuanto a la admisibilidad de las consultas, el TDLC mediante su Auto Acordado N5/200423, ha establecido que, en los casos en los que se interponga una demanda o requerimiento, en relacin con hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos, no podr iniciarse posteriormente, sea por las partes o por terceros, y respecto de esas mismas conductas, un procedimiento de consulta, debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al procedimiento sancionatorio. Concordante con lo anterior, el Tribunal ha sido riguroso en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero sustituto, para el caso particular, de su potestad jurisdiccional o de otra de sus potestades extrajurisdiccionales. Al respecto, el TDLC ha resuelto que aquello que determina que un asunto sea de carcter contencioso o no contencioso es su naturaleza y no la voluntad de los solicitantes, y ha declarado la inadmisibilidad de consultas que parecen esconder ms bien denuncias de presuntas conductas anticompetitivas especficas o, dicho de otro modo, la imputacin de infracciones ya realizadas al artculo 3 del D.L. N 211, que puedan requerir un examen amplio de juridicidad y de reprochabilidad, y que entraen una pretensin ms acorde con un proceso jurisdiccional24. Tambin ha resuelto que no corresponde efectuar una consulta en relacin con los mismos hechos respecto de los que se le ha pedido emitir informe25. Finalmente, en lo concerniente a los efectos de la presentacin de una consulta, si sta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar, ejecutar o concluir los hechos, actos o contratos concernidos, el ya referido Auto Acordado N 5/2004 dispone que debern esperar el pronunciamiento del TDLC para ha23
Este Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artculos 18 N 2 y 31 del D.L. N 211, previas a las reformas introducidas por la ley N 20.361, de 2009, y probablemente requerir de ajustes. Al respecto pueden verse, por ejemplo, las resoluciones de trmino dictadas por el TDLC, de 4 de julio de 2006, en causa rol NC N 143-06; de 20 de julio de 2006, tambin en causa rol NC N 143-06; de 5 de agosto de 2008, en causa rol NC N 291-08; de 14 de agosto de 2008, en causa rol NC N 296-08; de 22 de junio de 2009, en causa rol NC N 342-09; y, de 15 de junio de 2010, en causa Rol NC N 379-1. Vase resolucin de trmino de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC N 274-08. Consltese tambin el Auto Acordado N 5/2004 del TDLC, disponibles en www.tdlc.cl
24
25
32
cerlo, operando una suerte de suspensin automtica. Por su parte, en el caso de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga inters legtimo, la jurisprudencia del TDLC26, ha establecido que es consustancial al ejercicio de las facultades contenidas en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, el que pueda ordenarse la suspensin de la celebracin, ejecucin o conclusin, del hecho, acto o contrato de que se trate, en espera de la resolucin del Tribunal. Ello, dado que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurdica respecto de la compatibilidad de tales hechos, actos o contratos con el bien jurdico que debe proteger y, en su caso, a la imposicin de las condiciones requeridas para remover y precaver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. En razn de lo anterior, desde la fecha de ingreso de la consulta, el Tribunal puede considerar necesario ordenar que los hechos, actos o contratos concernidos en la misma no se celebren, ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y, cuando sea procedente, sometidos a condiciones. Por su parte, en nuestra opinin, la presentacin de una consulta, no debiese suspender la ejecucin de aquellos hechos, actos y convenciones que ya estn celebrados y estn surtiendo sus efectos actualmente, pues ello podra implicar dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que estn disponibles en el mercado durante la tramitacin del proceso respectivo. Creemos que actuar de otra forma sera de dudosa consistencia con el fundamento normativo de la labor del TDLC. As hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relacin con la potestad consultiva, en los siguientes prrafos trataremos algunos aspectos relevantes del ejercicio de la misma, con el objeto de identificar los lmites funcionales y procedimentales dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante.
Limitaciones a la Potestad Consultiva

En cuanto al objeto Delimitar qu puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestin de fcil despacho. Dada la extensin de este artculo, lo haremos en trminos sucintos. Para comenzar, diremos que un primer lmite objetivo est dado por la cualidad de no contencioso del asunto. Ello no quiere decir que no puedan existir pareceres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes aportan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. Mas bien, y relacionando el texto del artculo 18 nmero 2 del D.L. N 211 con lo dispuesto en el nmero 1 del mismo artculo, la expresin no contencioso est referida a que no puede tratarse de conflictos de relevancia jurdica que entraen una pretensin
26 Vase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC N 383-10, de fecha 28 de septiembre de 2010.
33
sancionatoria, esto es, de ejercicio el ius puniendi del Estado. Un segundo lmite objetivo, derivado del texto legal que consagra la potestad, dice relacin con que el asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en uno o ms mercados en Chile, an cuando los hechos, actos o contratos relacionados hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. Sin embargo, la cuestin se torna ms compleja al momento de definir qu clase de hechos , actos o contratos son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados. Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el mbito material de aplicacin de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar el problema es recurrir a la interpretacin sistemtica de aquellas normas del D.L. N 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal, pues todas ellas son herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurdico, y que no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitucin de otras. Tampoco puede el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las dems. Dicho de otro modo, ser el contexto del propio D.L. N 211 el que servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona (Cdigo Civil, artculo 22 inciso primero). As, podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos, actos o contratos de agentes econmicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende desde los que digan relacin con los niveles de concentracin que existan en determinadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurdicos que puedan incidir negativamente en el desempeo competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aqu. En cambio, cuando se trata del ejercicio de potestades pblicas habr que distinguir. Si se trata de normas jurdicas, creemos que no pueden someterse directamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos, pues en los casos en que el TDLC llegue a la conclusin de que se necesita remover obstculos para la libre competencia o promoverla mediante la dictacin, modificacin o derogacin de normas de tal jerarqua, creemos que lo procedente es ejercer la potestad propositiva del artculo 18 N 4 del D.L. N 21128. Ello, sin perjuicio de que dicho rgano decida ejercer esta ltima facultad separadamente y con ocasin de haberse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta sobre un asunto diverso.
La consideracin del lugar en el que surten efectos los hechos, actos o contratos concernidos en un asunto sometido a su conocimiento, para efectos de determinar el mbito territorial de la competencia del TDLC, fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal, y ha sido tratada por l con ocasin del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolucin intermedia de 16 de diciembre de 2010, dictada en la causa rol C N 207-10.
27 28
El TDLC aplic un criterio distinto cuando admiti a tramitacin una consulta que concerna directamente a normas legales y reglamentarias que culmin con la RTDLC N 28/2008.
34
Sin embargo, creemos que s podran consultarse al TDLC asuntos que puedan infringir el D.L. N 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pblica, cuando stas se manifiestan por medio de la realizacin de actos materiales, de actos administrativos o de la dictacin de normas infrarreglamentarias, en aquellos mbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere a la autoridad de que se trate. Por ltimo, sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para absolver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto la autonoma de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los particulares que participen en determinados mercados. Para ello el Tribunal podra ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales, establecida en el artculo 18 N 3 del D.L. N 211. En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son vinculantes para quienes intervienen en el hecho, acto o convencin realizado o proyectado, sea que lo ejecuten o celebren en el pas o fuera de l hayan o no sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los antecedentes del caso en el proceso respectivo. Tambin pueden quedar potencialmente obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurdicas que no tuvieron participacin alguna en la consulta respectiva o en el hecho, acto o contrato concernido. Es el caso, por ejemplo, en el que las resoluciones en cuestin impongan obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurdicas que, directa o indirectamente, de iure o de facto, adquieran una influencia determinante en la estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. As, si una condicin impuesta en el marco de una fusin limita ex-ante la adquisicin de la propiedad de determinados activos, o la participacin en determinados mercados, quedarn obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o jurdicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo adquieran posteriormente y mientras estn en vigor tales condiciones29. En otro orden de cosas, aunque estas resoluciones no producen, atendida su naturaleza extrajurisdiccional, un efecto de cosa juzgada propiamente tal, tienen vocacin de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho que fueron objeto del anlisis y fundamentaron la decisin, como se deriva de lo dispuesto en el artculo 32 del D.L. N 211 y ha sido resuelto por la jurisprudencia30. En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC Las resoluciones recadas en consultas son de naturaleza fundamentalmente distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del ius puniendi estatal. Por lo tanto, en los casos en los que las resoluciones establecen que
29 30
Ver RTDLC N 1/2004. Ver RTDLC N 8/2005.
35
un determinado hecho, acto o convencin ocasionan, actual o potencialmente, impedimentos, restricciones o entorpecimientos para la libre competencia, no realizan, por ejemplo, un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la conducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo. Estas resoluciones pueden establecer, pura y simplemente, la compatibilidad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurdico protegido por las normas contenidas en el D.L. N 211. En este ltimo caso, los hechos, actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes intervinieron en ellos o, en el caso de ser slo un proyecto, su materializacin quedar prohibida. Cabe sealar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de la actual redaccin del artculo 31 del D.L. N 21131 despej las posibles dudas acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto objeto de la consulta. En efecto, las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el Congreso Nacional como el Ejecutivo entendan que el TDLC, en ejercicio de su potestad consultiva, ya se encontraba facultado para aprobar un acto, contrato o hecho pura y simplemente, aprobarlo con condiciones, e incluso poda pronunciarse negativamente respecto de ellos. Sobre la base de ese entendimiento, por iniciativa de los congresistas, se introdujo una modificacin al artculo 31 no prevista en el mensaje presidencial, destinada a hacer expresamente procedente el recurso de reclamacin en caso de una decisin negativa del TDLC. Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusin legislativa fue coherente con el marco normativo, toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato, cual es la eficiencia econmica. Considerar que el Tribunal estara compelido siempre a aceptar todo hecho, acto o contrato sometido a su anlisis, limitndose a fijar condiciones, podra haber llevado al absurdo de imponerle a travs de la negacin de la alternativa la adopcin de una decisin que, luego de su anlisis jurdico y econmico, en su opinin, sera contraria al fundamento normativo de su potestad. Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompatibilidad con la libre competencia de determinados hechos, actos o convenciones, actuales o futuros, el TDLC puede imponer condiciones a las que debern sujetarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse, pues el cumplimiento de tales condiciones que pueden consistir en una o ms obligaciones de hacer o no hacer evita la ilicitud del hecho, acto o convencin en cuestin. Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condicin el Tribunal en ejercicio de la potestad en comento, pueden ser de diversa ndole, pues el texto vigente del D.L. N 211 no establece un catlogo taxativo a diferencia del texto previo a la dictacin de la Ley N 19.911 de 2003 lo que encuentra su justificacin en la amplsima variedad de hechos o potenciales actos anticompetitivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. El lmite al catlogo de medi31
Historia de la Ley N 20.361(2009).
36
das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional, conforme al cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia econmica. Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, con aquellas medidas de orden preventivo32, correctivo o prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como complemento o en lugar de una sancin en el marco del ejercicio de su potestad jurisdiccional, segn lo dispone el artculo 3, inciso primero, parte final del D.L. N 21133. En cuanto a los lmites temporales de las resoluciones que absuelven consultas Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la potestad contenida en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211 no estn sujetas a prescripcin. En efecto, las nicas normas que se refieren a este instituto jurdico en el decreto ley mencionado estn contenidas en su artculo 20, en el marco de la reglamentacin del procedimiento contencioso para el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Tribunal. Dicho artculo establece el plazo de prescripcin de las acciones para perseguir las conductas previstas en el artculo 3 del D.L. N 211 y de la exigibilidad de las medidas a las que se ha hecho referencia supra previstas en el mismo artculo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones establecidas en el artculo 26.
32
La Ley N 20.331 de 2009 introdujo la expresin preventivas a los trminos correctivas y prohibitivas previamente contempladas como adjetivos en el artculo 3 del D.L. N 211, en la parte pertinente a las medidas en cuestin. El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propsito de la prescripcin de su exigibilidad reglada en el artculo 20 inciso 5 del D.L. N 211, el que hace referencia a que el plazo se cuenta desde la sentencia que las impone. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discutible, pues no parecen tener como objetivo, a nuestro juicio, prevenir atentados a la libre competencia mediante la imposicin de castigos. Creemos que tienen un carcter ms bien regulatorio (en sentido amplio) directo de conductas futuras, lo que est estrechamente relacionado con el fundamento normativo del Tribunal cual es propiciar la eficiencia econmica, y deben ser utilizadas respetando los lmites que tal fundamento impone. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes econmicos causantes de los hechos, actos o convenciones especficos que han sido juzgados por el TDLC y tambin pueden consistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos, actos o convenciones. Y todas ellas apuntan al fin de contribuir a remover impedimentos, restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia, o prevenir su repeticin en el futuro, cuando no es necesario, no es suficiente o no es procedente la aplicacin de una sancin para alcanzar tales objetivos, de ah que sean sustancialmente distintas de las previstas en las letras a) y b) del artculo 26 del D.L. N 211 y, por cierto, de las multas contempladas en el literal a) del mismo artculo. En efecto, tal como establece el artculo 3, inciso primero, del decreto ley en cuestin, en la parte pertinente, la aplicacin de sanciones sealadas en el artculo 26 del mencionado cuerpo legal es sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pueden disponerse en cada caso por el TDLC con respecto a dichos hechos, actos y convenciones (los que han sido conocidos y juzgados).
33
37
Por tanto, las prohibiciones de perseverar en hechos, actos o contratos existentes o de llevarlos a cabo si son proyectados, o las condiciones que imponen obligaciones de hacer o no hacer contenidas en una resolucin que absuelve una consulta son, en nuestra opinin, de duracin indefinida, salvo que la propia resolucin en cuestin establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones. Sin embargo, tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolucin que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211. En otros trminos, debe estarse al principio jurdico general al que se refiere el aforismo en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen . Y a la misma conclusin se arriba aplicando al artculo 32 del D.L. N 211 al mtodo de interpretacin lgico denominado a contrario sensu. De este modo, para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos, o realizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolucin, deber contarse con la autorizacin expresa del TDLC, lo que ocurrir en caso de que ste sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una consulta considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado innecesarias, inadecuadas o improcedentes, para efectos de proteger la competencia o imposibles de cumplir por cualquier causa, caso ste ltimo en el que podr reemplazarlas por otras34. Lo anterior es as, pues es el procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211 el idneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los antecedentes y opiniones de los legtimos interesados, de la FNE, de las autoridades directamente concernidas o de los agentes econmicos que estn relacionados con la materia de que se trate, toda vez que esos antecedentes y opiniones son indispensables paraapreciar integralmente y con la debida transparencia los cambios en las circunstancias fcticas, econmicas o jurdicas que tuvo en consideracin el TDLC para adoptar la decisin que se pretende modificar. Esto implica, por ejemplo, que el TDLC no puede, con ocasin de la dictacin de una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso, destinado a resolver un conflicto especfico, revisar, modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones impuestas en una resolucin de consulta. Cuestin distinta a la tratada en los prrafos anteriores, es la relativa a la prescripcin de las acciones para perseguir en tanto infracciones al artculo 3 del D.L. N 211 los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. En esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones: i) Vulneracin de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho, acto o convencin existente o de realizar uno proyectado, en su caso, o de las condiciones que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo; e, ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo.
34
El TDLC ha reafirmado la vigencia, se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto total o parcialmente dictmenes de la H. Comisin Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros. 8/2005, 9/2005, 10/2005, 11/2006, 12/2006, 14/2006, 18/2006; 25/2008.
38
Respecto de los casos signados en el literal i), esto es, tratndose de la vulneracin de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstenciones contenidas en una resolucin que absuelve una consulta, el plazo de prescripcin de las acciones infraccionales derivadas de su vulneracin se cuenta desde el momento en el que el incumplimiento se verifica. Por su parte, en la situacin descrita en el literal ii), esto es, en el evento de incumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones, el plazo de prescripcin de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse desde que ha vencido el trmino impuesto en la resolucin respectiva para dar cumplimiento a tal obligacin, o bien, en el caso de que no se haya establecido tal trmino, desde que la resolucin en cuestin queda ejecutoriada. En este ltimo caso, cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Econmico de velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el artculo 39 literal d) del D.L. N 211. Por ltimo, respecto de quienes estn legitimados activamente para demandar la infraccin constituida por incumplimientos de las resoluciones que absuelven consultas, nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los asuntos contenciosos en general, en orden a que la legitimidad para accionar en dicha sede implica que quien la invoque participe actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro agente econmico, o bien en otros mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente antijurdica y a que la persecucin de las infracciones a nombre de la sociedad est entregada a la Fiscala Nacional Econmica, de acuerdo con lo prescrito en los artculos 1, 2 y 39 letra b, del Decreto Ley N 211 (STDLC N 98/2010, consideraciones 18 y 19). En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como lmite A continuacin, haremos algunas consideraciones en torno a los lmites que impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva. En primer trmino, el TDLC al momento de absolver una consulta, en lo fundamental, evala desde una perspectiva econmica si un hecho, acto o convencin determinado, tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativamente el grado de competencia en uno o ms mercados y, por lo tanto, si tal hecho, acto o convencin debe ser prohibido o realizado de una manera diferente. Por ejemplo, en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con hechos, actos o contratos futuros, el Tribunal debe determinar prospectivamente, es decir, a la luz de los efectos esperados de tales hechos, actos o contratos35,
En nuestra opinin, el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos, actos o contratos que en s mismos tengan la virtud de ocasionar obstculos o perturbaciones al correcto funcionamiento del proceso competitivo en uno o ms mercados, y no centrarse, exclusivamente, en los aspectos accesorios a tal asunto, como la efectividad o adecuacin de las medidas de mitigacin que puedan ser propuestos, para un caso concreto, por determinados agentes econmicos o por la autoridad sectorial.
35
39
si es significativamente probable que de su ejecucin o celebracin se derive una reduccin de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respectivo. En aquellos casos en que ello sea as, el TDLC deber establecer si existen posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecucin o celebracin de los hechos, actos o contratos de que se trate que, a su vez, puedan generar mejoras en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para, por ltimo, determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reduccin en la intensidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competencia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado o de prcticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de eficiencia se materialicen. Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca de la eventual afectacin de derechos garantizados constitucionalmente, particularmente el derecho a desarrollar actividades econmicas. A modo ilustrativo, en el campo del control de concentraciones, el TDLC, en ejercicio de la potestad consultiva, puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar remedios o medidas de mitigacin estructurales . Estas condiciones implican una modificacin a la asignacin de derechos de propiedad con el fin de permitir la entrada o fortalecimiento de uno o ms competidores viables y efectivos, e implican muchas veces la prohibicin de futuras operaciones de concentracin, la separacin de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversin) tangibles o intangibles. Asimismo, el Tribunal puede en lugar de estas medidas estructurales o como complemento de las mismas establecer remedios o medidas conductuales o de comportamiento que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad o de libertad para realizar actividades econmicas de quienes participan en una operacin de concentracin. Entre este tipo de medidas que podra imponer el TDLC estn las limitaciones a futuros procesos de concentracin, la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar, la restriccin de participar en ciertos mercados, la obligacin a garantizar el acceso a instalaciones o a tecnologas, la entrega forzosa de informacin a organismos reguladores o fiscalizadores, la prohibicin de adquisicin o readquisicin de activos o de recontratacin de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado enajenar, los cortafuegos en el flujo de informacin entre las empresas concentradas, etctera. Algunas de estas restricciones, que son de comn aplicacin en el derecho comparado36, ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones condicionadas de operaciones de concentracin. Si bien es cierto que la imposicin de condiciones por el TDLC puede ser vista como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica o al derecho de propiedad de aquel que est llamado a cumplirlas, desde otra perspectiva, constituye el mecanismo que permite conciliar el ejercicio de este derecho por parte de este agente econmico con la defensa de la
Vase, por ejemplo, Competition Commission Guidelines (2008).
36
40
libre competencia, en un tndem que busca compatibilizar, en el caso particular, los diversos derechos e intereses pblicos y privados comprometidos con miras a alcanzar el bien comn. Ello pues en cualquier sistema econmico los poderes pblicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden pblico econmico en el que el ejercicio de los derechos y libertades econmicas de los individuos y grupos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el inters general37 (SEGPRES, 2000, p. 356). Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facultad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. Los lmites estn dados precisamente por el fundamento normativo de la regulacin. As, el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizar con el ejercicio de los derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen estn plenamente justificadas desde el punto de vista del anlisis econmico, pues stas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera causar el hecho, acto o convencin respectiva. Por tanto, el TDLC debe tener especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento de las empresas, para los consumidores y para los propios organismos estatales encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. Relacionado con esto ltimo, las restricciones a los derechos de los agentes econmicos deben ser indispensables y proporcionales, atendidas la naturaleza y la entidad de las lesiones efectivas y riesgos especficos que para el proceso competitivo se derivarn del asunto consultado38. Adicionalmente, las condiciones y trminos que fije el Tribunal al absolver una consulta, deben estar dirigidas a conservar o restablecer, en la medida de lo posible, la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho, acto o contrato al que se aplican. No deben utilizarse, por lo tanto, como herramienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular, pues no son instrumentos de poltica industrial. Adems, a nuestro juicio, un hecho, acto o contrato respecto del cual el TDLC se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia no podra estimarse un ejercicio legtimo de la libertad para realizar actividades econmicas. Desde el punto de vista de la magistratura especializada, se trata de una actuacin que debe ser corregida, prohibida o reprimida en la forma prevista en la ley, conforme a lo que establece el artculo 1 del D.L. N 211. Finalmente, y desde el punto de vista de los destinatarios de las condiciones, cabe recordar el carcter voluntario que tiene para los actores econmicos el efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar el acto, hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que stas son excesivamente onerosas o difciles de cumplir. Tambin el agente podra decidir
37 38
SEGPRES (2000), p. 356.
As tambin lo ha entendido el propio TDLC, en la mayora de los casos. Vase por ejemplo al respecto las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. 1/2004; 2/2005; 20/2007 y 23/2008. Sin embargo, una visin ms amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC N 22/2007.
41
perseverar en la conducta o convencin estimada atentatoria contra la libre competencia, en cuyo caso deber asumir las responsabilidades que de ello deriven. En definitiva, el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de accin. Lo que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actuacin y, por ende, de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de accin que determine. Cabe hacer presente aqu que el artculo 31 N 2 del D.L. N 211 permite, en el marco de una consulta, a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo, evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscala Nacional Econmica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas. Creemos que el consentimiento expreso de los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC puede facilitar el xito de la implementacin de los mismos y, adicionalmente -y en casos especialmente complejos-, representar una va efectiva para minimizar la probabilidad de que una operacin que presenta altos riesgos sea derechamente prohibida por el Tribunal. Y lo anterior, pues esta posibilidad abre un espacio de dilogo que permite intercambios de informacin fluidos y dinmicos entre la FNE, los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las medidas de mitigacin propuestas, que puede derivar en medidas de mitigacin mejor diseadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses pblicos y privados en juego. Dichas medidas, en todo caso, debern ser aprobadas finalmente en la resolucin que dicte el TDLC. Un rol similar puede cumplir para los casos de operaciones de concentracin la exigencia de proponer medidas de mitigacin a los consultantes contenida en el Auto Acordado N 12/2009 del TDLC, sin que ello implique la apertura de una instancia de dilogo propiamente tal entre consultantes y el Tribunal. En cuanto al control de las resoluciones del TDLC Segn dispone el artculo 31 del D.L. N 211, los consultantes, el Fiscal Nacional Econmico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando antecedentes, pueden deducir los recursos de reposicin y reclamacin para impugnar la resolucin de trmino recada en una consulta, sea que sta imponga o no condiciones. En este punto, cabe recordar que la actual redaccin del precepto en anlisis fue introducida por la Ley N 20.361 de 2009. Esta modificacin legal vino a resolver una cuestin fundamental relacionada con la legitimidad procedimental en el ejercicio de esta potestad. La reforma introducida al artculo en comento ampli el conjunto de los sujetos con legitimacin activa para interponer el recurso. Para ello, distingui acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes, categoras cuyos contornos se haban tornado difusos por la interpretacin amplia que la Corte Suprema dio al antiguo artculo 31. En efecto, en un intento por ampliar el control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial conflictividad en esta materia a travs del uso de acciones jurisdiccionales no idneas para conocer de las complejas materias tcnicas sometidas al conocimiento del TDLC, el mximo tribunal haba estimado que los participantes del
42
procedimiento debieran estar dotados de la accin que permitiera su revisin judicial y para ello recurri a una interpretacin extensiva de la calidad de interesado en el procedimiento39. La nueva redaccin del artculo 31 permite dar un sentido ms o menos restrictivo al concepto antes analizado, sin que ello implique, como ocurra anteriormente, limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones del TDLC. En sntesis, la nueva redaccin del precepto en anlisis posibilita a un amplio espectro de actores requerir la revisin de la resolucin del TDLC por parte de la Corte Suprema, reconociendo que, frente a una determinada consulta, el Tribunal puede pronunciarse afirmativamente con o sin condiciones o negativamente, cuando no existan medidas de mitigacin efectivas, suficientes, susceptibles de monitorear o simplemente stas sean imposibles de proyectar razonablemente para evitar la infraccin a las normas de proteccin y promocin de la libre competencia40. Adems de los recursos previstos en el D.L. N 211, podra plantearse la procedencia del recurso de queja, dado que el TDLC es un rgano jurisdiccional. En este caso, se atendera slo a la naturaleza del organismo y no a su funcin, pues el recurso en cuestin se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Suprema en relacin a los tribunales, sean stos ordinarios o especiales. Sin embargo, el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que dicho recurso procede slo en contra de resoluciones de carcter jurisdiccional lo que no es el caso y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno. Adicionalmente, se ha afirmado que tambin seran procedentes las acciones cautelares de proteccin y amparo econmico. Son principalmente tres los argumentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. Primero, la historia fidedigna del establecimiento de la ley que cre el TDLC da cuenta de que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos en el proyecto de ley en discusin era sin perjuicio del recurso de proteccin y amparo econmico, si procedieran por infraccin a lo dispuesto en los Nros 21 y 22 del artculo 19 de la Constitucin Poltica (Historia de la Ley N 19.991, 2003, p. 404). En segundo lugar, la jurisprudencia recada en recursos de la naturaleza indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tribunal. Por ltimo, la naturaleza administrativa de esta potestad indicara que el acto del TDLC puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier otro emanado de rganos que no actan en ejercicio propiamente de la jurisdiccin (STC, Rol 1448-09, 2010, p. 37). A nuestro juicio, esta posicin se ve influenciada significativamente por la ausencia en nuestro ordenamiento jurdico de la sede contenciosa administrativa y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares, especialmente la de proteccin, sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos
39 40
Corte Suprema, Recurso de Reclamacin en contra de RTDLC N 20/2007 2002, Consideracin 2. Al respecto puede consultarse el segmento 3.3 de la RTDLC N 24/2008.
43
subjetivos que protege. Estas caractersticas de nuestro ordenamiento jurdico han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el control de la accin administrativa, sea que sta emane o no de rganos integrantes de la administracin del Estado41. Sin embargo, en opinin de estos autores, puede sostenerse, en primer trmino, que el artculo 31 del D.L. N 211 ha previsto un recurso especial y otro ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva; recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma. En efecto, dicho precepto establece que los nicos recursos procedentes en contra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC son el de reposicin y de reclamacin en el caso de la resolucin de trmino. La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de determinadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumento para negar la procedencia de las acciones cautelares, especialmente a efectos de revisar el fondo de la decisin impugnada. As, por ejemplo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N 3.739-90, conociendo de un recurso de amparo econmico en contra de la Comisin Resolutiva, sostuvo que es improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artculo 1 de la Ley N 18.971, dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo, sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, conforme al artculo 73 de la Constitucin, y, por lo tanto, sometido al imperio del derecho (BARON, 2003, 467). En segundo lugar, es importante tener presente que la Excma. Corte Suprema ha considerado que el recurso de reclamacin la habilita tanto para revisar lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal, pues ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42. En este contexto, resulta orgnicamente paradojal que una Ilma. Corte de Apelaciones pudiera pronunciarse respecto de la constitucionalidad en el sentido de la existencia de un acto u omisin que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 20 de la CPR o una infraccin al artculo 19 N 21, de una resolucin revisable por su superior jerrquico o, en ocasiones, directamente emanada de l. Adicionalmente al debate planteado precedentemente, en nuestra opinin, es relevante desde el punto de vista dogmtico discutir tambin si, en concreto, un recurso de naturaleza cautelar, sumaria y no contradictoria es idneo para
41 42
Sobre la materia ver FERRADA et al. (2003).
Vase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. Corte Suprema de 27 de enero de 2009, recado en recurso de reclamacin contra la RTDLC N 27/2008, expediente rol N 4797-2008. Plantea una interesante discusin la posibilidad de que el Mximo Tribunal, conociendo de un recurso de reclamacin, establezca medidas de mitigacin en adicin o sustitucin de lo resuelto por el TDLC. Nos inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegacin en el TDLC de sus facultades, est directamente relacionado con las especiales competencias tcnicas de sus integrantes, entre los que se cuentan dos economistas. Entonces, creemos que es dable sostener que a la Excma. Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal antimonoplico, pero no el ejercicio directo de sus potestades.
44
abordar el mrito de la resolucin del TDLC, que es normalmente resultado de un complejo anlisis tcnico. En esta lnea, alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que resulta haber transformado las acciones cautelares en una va ordinaria de impugnacin de los actos administrativos, en razn de, entre otras cosas, los problemas procedimentales que acarrea la utilizacin de los mismos en reemplazo de un contencioso administrativo. Entre estos autores se encuentra Ferrada, quien ha sealado que, entre otras falencias, el procedimiento al que se sujeta la accin de proteccin en teora no reconoce al recurrido como parte del proceso en la que se ejerce. Adicionalmente, su procedimiento es simple y desformalizado y, por ello, resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurdicas. El procedimiento en cuestin tambin presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cautelares. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio crtico es el que dice relacin con los alcances de la sentencias dictadas en sede proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en esta materia, las que han sido interpretadas con extrema amplitud llegndose al absurdo de que los tribunales han llegado no slo a juzgar la legalidad de un acto administrativo, sino adems valorar el mrito, justicia o conveniencia de una medida concreta (FERRADA, 2005, p. 159), lo que a juicio del autor excedera los objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar. Una visin ms restrictiva de las acciones cautelares tambin ha sido acogida por la jurisprudencia. En efecto, tribunales superiores de justicia han explicitado que el mbito de aplicacin de las acciones cautelares debiera estar circunscrito a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situacin de que se trata (Chilectra con Panel de Expertos, Rol N 585, 2007, Consideracin 11). Lo anterior, pues las caractersticas de estos recursos imposibilita su empleo para dilucidar criterios de aplicacin de leyes, en especial, cuando estos inciden en materias tcnicas entregadas por ley a profesionales idneos (Chilectra con Panel de Expertos, Rol N 585, 2007, consideracin 11). Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. A nuestro juicio, la utilizacin de los recursos de proteccin y amparo econmico para impugnar decisiones del TDLC, que en la mayora de los casos tendrn caractersticas de complejidad tcnica, tiene importantes limitaciones de fondo y procedimentales, que cuestionan significativamente la aceptacin sin ms de la tesis que los estima procedentes. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes e idneos para impugnar las resoluciones del TDLC, como son los recursos de reposicin y reclamacin, cuya procedencia, adems, ha sido ampliada a fin de cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisin del ejercicio de la potestad consultiva por el rgano judicial que es superior jerrquico del TDLC. Sin perjuicio de todo lo dicho en los prrafos precedentes, debe tenerse presente que el TDLC est siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma.
45
Corte Suprema, que de oficio o a travs de la interposicin de la queja disciplinaria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal respecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolucin judicial. En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la potestad jurisdiccional como garanta La consecuencia jurdica derivada del incumplimiento de las condiciones o trminos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC en ejercicio de la potestad en comento para la ejecucin o celebracin de los hechos, actos o contratos respectivos, puede ser la responsabilidad por infraccin al D.L. N 211. Lo anterior, en razn de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia, por lo que su incumplimiento no slo afecta su validez sino que, si es intencional o negligente y digno de un juicio de reproche, derechamente convierte tales actos o convenciones en infracciones a la legislacin de proteccin de la libre competencia43. Ciertamente, lo mismo puede predicarse de la realizacin de aquellos actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles con las normas que est llamado a aplicar y, por tanto, ha prohibido. En nuestra opinin, se deriva directamente de lo anterior que la va jurdicamente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u obligaciones impuestas en una resolucin que absuelve una consulta, es el demandar como infraccin su incumplimiento y no la utilizacin de los procedimientos ejecutivos reglados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anterior se deriva de una interpretacin a contrario sensu de lo dispuesto en el artculo 28, inciso primero, del D.L. N 211. Adems, el procedimiento jurisdiccional como va para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestin permite evaluar y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantas del debido proceso. Las consultas slo importan un pronunciamiento por parte del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de defensa de la libre competencia, sin analizar, como ya se dijo, la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Slo por medio de un procedimiento contradictorio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto.
III. La potestad regulatoria externa: Instrucciones de Carcter General

Consideraciones generales Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promocin y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artculo 18 N 3 del D.L. N 211, y consiste en dictar instrucciones de carcter general
43 En un sentido similar, pero con matices se pronunci el TDLC en RTDLC N 20/2007 y en STDLC N 86/2009.
46
de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella . Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende la dictacin de disposiciones externas, generales y permanentes que, como se explicar ms adelante, son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o contratos determinados que tuvieren relacin con la libre competencia en mercados especficos o pudieren atentar en contra de ella. El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discutido en el Congreso con ocasin de la discusin del proyecto que dio lugar a la dictacin de la Ley N 19.911, de 2003. La facultad en cuestin ya formaba parte, en trminos similares aunque no idnticos, del antiguo texto del D.L. N 211, el que la radicaba en la Comisin Resolutiva. El principal debate dijo relacin con la radicacin de la potestad reglamentaria en un rgano ajeno a la Administracin del Estado y, en segundo trmino, con la amplitud de la delegacin, la que a juicio de varios parlamentarios, constitua una vulneracin al principio de reserva legal. Los argumentos decisivos para la aprobacin de esta facultad fueron sin duda de orden prctico: (i) la constatacin de su previa existencia, (ii) el adecuado uso que se haba hecho de ella por parte de la Comisin Resolutiva y (iii) la excesiva complejidad que podra tener la institucionalidad de libre competencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional, una suerte de superintendencia de libre competencia en el que se radicara la facultad en comento. El Congreso consider relevante, adems, la experiencia comparada, la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la autoridad especializada. En definitiva, a fin de concitar el consenso suficiente para la aprobacin de esta norma, se integr al texto una referencia a la necesidad de que el TDLC al ejercer sus potestades normativas lo hiciera conforme a la ley . La atribucin que nos ocupa fue tambin analizada por el Tribunal Constitucional, con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley que cre el TDLC, plasmado en su fallo Rol N 391. En esta sentencia, el TC no analiz en profundidad la materia, limitndose a sealar que la norma no es contraria a la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad normativa de carcter legal o reglamentario. El TC consider que el ejercicio de esta funcin estaba debidamente reglamentado, pues permite la participacin en el proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccional. Entonces, al constatar el TC la existencia de adecuados estndares procedimentales consider que la delegacin de esta potestad al TDLC se ajustaba a las normas constitucionales. Adems, parece ser que la Magistratura Constitucional errneamente consider que existan mecanismos suficientes de control al estimar aplicables sin mayor anlisis los recursos de reposicin y reclamacin previstos en el artculo 31 del D.L. N 211, juicio que no compartimos, segn se ver ms adelante.
47
Con las limitaciones expuestas, tanto el Congreso como el TC consideraron que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los fines que la ley le otorga al TDLC. Ms precisamente, se estim que la institucionalidad en su conjunto deba contemplar la atribucin de dictar normas o instrucciones de carcter general en la medida que el modelo normativo se ha inclinado por una definicin amplia del ilcito contra la libre competencia. Ms all del debate, existen en nuestro ordenamiento jurdico varios ejemplos de esta tcnica de distribucin de competencias, consistente en entregar facultades normativas a ciertos organismos ms o menos independientes. Algunos de ellos pueden encontrarse en la propia Constitucin. En efecto, el artculo 107 dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento que regule su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates. Y su artculo 108 reconoce la facultad normativa del Banco Central, al que permite adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen determinadas operaciones. En este ltimo caso, la delegacin se realiza por la CPR indirectamente, al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto emisor. Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina, la que ha estimado que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente directa en la CPR o la ley y a propsito de las funciones que les corresponde cumplir, lo que se explica por el hecho de que el Legislador, al crear dichos entes, no puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carcter general o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos, con prescindencia de la voluntad del Jefe del Estado, de quien no dependen, y ajenas, por lo tanto, a la potestad reglamentaria de ste (SILVA BASCUN, 2000, p. 174). Entonces, a nuestro juicio, la potestad normativa del TDLC responde a una habilitacin legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional y que est fundada en la necesidad de que dicho rgano cuente con las herramientas idneas e indispensables para cumplir cabalmente la funcin que se le ha encomendado. Segn la jurisprudencia del TDLC, elaborada con ocasin de la resolucin de conflictos derivados del incumplimiento de la nica Instruccin General dictada hasta el momento, la N 1/2006, las normas emitidas en ejercicio de la potestad en anlisis deben ser entendidas como una regulacin directa y continua para los agentes econmicos que participan en los mercados donde, debido a su estructura y caractersticas, existen riesgos significativos de conductas anticompetitivas44. Podemos entender entonces que, en concepto del Tribunal, la utilizacin de esta potestad se justifica en los casos en los que la imposicin de sanciones no es la alternativa ptima desde el punto de vista de un anlisis de costos y beneficios sociales para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi-
44
Vase al respecto las consideraciones de la RTDLC N 1/2006; y de la STDLC N 77/08, especialmente sus consideraciones octava a decimosptima.
48
tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso, en su caso. Ello, en razn de que las causas de la falta de competencia tienden a ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalizacin permanente por parte de la autoridad de defensa de la competencia, opcin menos costosa socialmente que la reiteracin de la imposicin y medidas preventivas, correctivas o prohibitivas en casos particulares. Relacionado con lo anterior, las Instrucciones Generales constituyen una explicitacin de los criterios y parmetros que utilizar el TDLC para analizar casos concretos, permitiendo a los agentes econmicos reconocer con costos razonables los lmites de la juridicidad de diversas conductas especficas. Estos criterios son los fundamentos de su dictacin y, adems, subyacen detrs de las obligaciones de hacer y no hacer que debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas contenidas en el D.L. N 211 como obstculos al desarrollo del proceso competitivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones. Ahora, desde una ptica de diseo institucional, esta potestad reglamentaria es parte de las atribuciones en materia de promocin de la competencia (lo que los anglosajones denominan competition advocacy) pues constituye un conjunto de reglas que no slo permiten acceder ex ante a los criterios de interpretacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos particulares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los riesgos de lesin a la libre concurrencia en determinados mercados, sino que tambin permite al TDLC, en casos calificados, promover la competencia en los mercados, conforme a la ley. Atendido lo anterior, puede decirse que esta potestad persigue alcanzar al menos dos efectos, a saber: Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la competencia, generando un clima de seguridad y certeza jurdica para los agentes econmicos que actan en el mercado concernido, coadyuvando a la prevencin de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigacin asociados a las mismas. Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractuales, con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. La consecucin plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las Instrucciones en cuestin, exige una combinacin ptima de los siguientes tres elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes econmicos del alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas; (ii) el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes econmicos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en los mercados; y, (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el monitoreo de los mercados, por ejemplo, al hacer obligatorio para los partcipes de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la FNE (tal como hace la Instruccin N 1/2006) o consultarlos al TDLC.
49
El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa sustanciacin del procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211, el que puede ser iniciado de oficio o a peticin del Fiscal Nacional Econmico, quien est expresamente habilitado para ello por el artculo 39 letra c) del mencionado cuerpo legal. Ello, sin perjuicio que cualquier particular, en ejercicio del derecho de peticin consagrado en el artculo 19 N 14 de la CPR, que no tiene otro lmite que la obligacin de dirigirse a la autoridad en trminos respetuosos y convenientes, y dentro del mbito de atribuciones del rgano requerido, pueda solicitar o sugerir el inicio del procedimiento en cuestin. Se colige de todo lo anterior, que el principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la potestad en comento. As lo ha declarado expresamente esa magistratura45. Por ltimo, el Tribunal ha sido, al igual que en el caso de la potestad consultiva, cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como una forma de denunciar infracciones especficas que debieran ser ventiladas mediante el procedimiento contencioso. As, el Tribunal ha declarado la inadmisibilidad de una solicitud de dictacin de Instruccin General, en razn de contener alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46.
Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC

En cuanto al objeto Desde la ptica de la prevencin de conductas anticompetitivas, para que determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad en anlisis, deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso competitivo en uno o ms mercados, de lo que se deriva la necesidad de que todos o algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente esperable que puedan abusar de l. Dicho de otro modo, por medio de esos actos debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores, excluir agentes de mercado o evitar su expansin y explotar poder de mercado, todo ello produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o ms mercados en el pas, o bien, (ii) facilitar o incentivar la ejecucin de otros actos o contratos que constituyan conductas anticompetitivas. No es una exigencia jurdica que los actos o convenciones que sean regulados en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en s mismas, pues el tenor literal del artculo 18 N 3 del D.L. N 211 es claro cuando distingue que los actos o contratos objeto de la regulacin pertinente deben tener relacin
Resolucin de trmino de 28 de marzo de 2006, en causa rol NC N 124-06, con un voto de minora.
45 46 As, mediante resolucin de trmino de 7 de octubre de 2010, en causa rol NC 381-10, el Tribunal, con un voto minoritario, no acogi la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictacin de instrucciones generales por constituir una peticin de revisin de medidas adoptadas en una Sentencia en particular. En este ltimo caso no invoc razones procedimentales si no que mas bien consideraciones de pertinencia y mrito de la solicitud.
50
con la libre competencia o bien la potencialidad de atentar contra ella . No obstante, pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas, efectivamente puede constituir una vulneracin al cuerpo legal mencionado, en razn de lo que se dir ms adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones. Desde la perspectiva de la promocin de la libre competencia, las Instrucciones Generales pueden consistir en la obligacin para los agentes econmicos que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de ejecutar actos especficos, o bien, de incluir o de remover clusulas de los contratos que aqullos decidan celebrar, con la sola finalidad de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados, pues, como se ha dicho, el fundamento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados con la poltica industrial. Todo ello, respetando el ordenamiento jurdico en lo concerniente a la posible afectacin de derechos garantizados constitucionalmente. En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento En nuestra opinin, las Instrucciones Generales son normas imperativas y, por tanto, deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile o en el extranjero, los actos o contratos sobre los que ellas recaen. Estamos conscientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresin utilizada por la ley las cuales debern considerarse que podra llevar a afirmar que las Instrucciones seran meras guas de conducta, sin fuerza obligatoria. Creemos que esta ltima no puede ser la interpretacin correcta del artculo 18 N 3, atendido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la eficacia de la actuacin del TDLC en su funcin preventiva de atentados a la libre competencia, que las normas que dicte estn dotadas de fuerza obligatoria. Razones de texto corroboran lo anterior, toda vez que es la voz instrucciones que emplea la misma disposicin para categorizar jurdicamente estas normas, la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas. En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, instruccin es la accin de instruir uno de cuyos significados es el de conjunto de reglas o advertencias para algn fin. Por su parte, el mismo diccionario define instruir , en su acepcin pertinente, como dar a conocer a alguien el estado de algo, informarle de ello, o comunicarle avisos o reglas de conducta . Creemos que a la luz de las definiciones citadas, la forma correcta de interpretar e integrar la voz instrucciones y la expresin que debern ser consideradas conduce a las conclusiones que se expondrn ms adelante, con ocasin del anlisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten en ejercicio de la potestad normativa en anlisis, en tanto posibles infracciones al D.L. N 211, especficamente en lo tocante a la faz subjetiva. Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales si es digna de juicio de reproche constituye una infraccin al D.L. N 211 que debe ser sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artculo 3 de dicho cuerpo legal.
51
Ello adems de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos que no se sujeten a ellas puedan tener pues si el fundamento de su dictacin por parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensificacin de la misma, su vulneracin, en s misma, es un acto que la impide, restringe o entorpece o que, al menos, tiende a producir dichos efectos. Respecto de la faz subjetiva de la infraccin que constituye la vulneracin de Instrucciones Generales, debe tenerse presente que, como dijimos supra, el ejercicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de interpretacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos particulares, con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal. Ello, pues tales criterios pueden ser plasmados explcitamente en los fundamentos tenidos en consideracin por el TDLC para dictar las normas pertinentes, o desprenderse directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos quienes estn en determinada situacin. Por lo tanto, adems de ser reglas de conducta imperativas, las Instrucciones Generales son una potente ilustracin que entrega el Tribunal a los agentes econmicos respecto de los lmites de la juridicidad que impone la legislacin de libre competencia, que minimiza la probabilidad de que stos incurran en los errores de prohibicin para usar un trmino acuado por la dogmtica penal que podran derivarse de la significativa amplitud de la hiptesis infraccional contenida en el artculo 3 del D.L. N 211. Habida cuenta adems de que la legislacin impone directamente a los agentes econmicos destinatarios de tales instrucciones, que deben ser debidamente publicitadas, la obligacin de considerarlas , esto es, de meditar con atencin y cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos pertinentes, creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que puede contribuir a formar la conviccin del TDLC acerca de los aspectos cognitivos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores, al momento de discernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional. Por ltimo, y en lo que dice relacin con los efectos en el tiempo de la regulacin emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa, creemos que sta slo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a su dictacin. No puede entonces, en nuestra opinin, afectarse aquellos que ya han sido ejecutados, los que podran, en cambio, ser objeto de juzgamiento por el Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. S podra, en cambio, quedar sujeta a estas Instrucciones la ejecucin futura de las convenciones perfeccionadas con anterioridad a su dictacin. Lo anteriormente sealado se desprende tanto de la conjugacin en futuro perfecto del verbo deber utilizado por el artculo 18 N 3 del D.L. N 211 y el uso de los verbos celebrar y ejecutar , como de la interpretacin sistemtica de las normas que establecen las dems potestades del TDLC. Adems tal interpretacin es consistente con el fundamento normativo de esta potestad, cual es ordenar la actuacin de los agentes econmicos de manera que no impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir tales efectos. A mayor abundamiento, sostener la intangibilidad absoluta de los
52
derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer convenciones privadas a la regulacin econmica entregada por ley al TDLC y, adicionalmente, podra implicar el establecimiento de regmenes distintos para actos y contratos con idnticos efectos para la competencia, celebrados entre agentes econmicos diferentes, en distintos momentos del tiempo, contrariando lo dispuesto en el artculo 19 N 22 de la CPR. La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la forma de poner trmino a dicha vigencia o a la prescripcin de las acciones para demandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligaciones que imponen, nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasin de la potestad consultiva del TDLC, pues consideramos que mutatis mutandis, es plenamente aplicable aqu. En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa El artculo 18 N 3 del D.L. N 211 establece que las Instrucciones Generales son vinculantes para los particulares y, en nuestra opinin, dicha expresin engloba, sin duda, tanto a los agentes econmicos privados que compiten en los mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empresariales, segn lo dispone el artculo 19, N 21, inciso segundo de la CPR. Esta expresin, en cambio, no incluye, en nuestra opinin y tal como se ver, al Estado en su funcin normativa o reguladora. Adicionalmente, la circunstancia de que la norma exija que los actos o contratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella, parece indicar que al menos algunos de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes econmicos con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de generar efectos en el proceso competitivo en uno o ms mercados. En el caso de actos bilaterales o multilaterales como los contratos, al menos una de las partes de la relacin contractual debiera estar en una posicin como la descrita. No es pacfica, sin embargo, la cuestin relativa a la fuerza obligatoria de las Instrucciones Generales para los rganos del Estado que actan en tanto autoridades pblicas. Al respecto, la nica Instruccin de carcter general que ha sido dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regular las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recoleccin y disposicin de residuos slidos domiciliarios, pero tambin las de los municipios, lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47. A la luz de la jurisprudencia del TDLC, parecera que es la calidad funcional de agente econmico que realiza actividades econmicas en los trminos en que el Tribunal entiende estos conceptos lo que establece el mbito subjetivo de aplicacin del D.L. N 211, lo que podra hacerse extensivo a las Instrucciones Generales. Sin embargo, toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro47
Vase, por ejemplo, expediente causa rol C N 172-08del TDLC y VALDS (2006) p. 671 a 677.
53
psito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a organismos pblicos de infracciones al mencionado cuerpo legal. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal48 establece que, para determinar si un organismo pblico est obligado a cumplir las normas de defensa de la competencia contenidas en el D.L. N 211, ha de tenerse en consideracin las funciones o actividades que ste realiza y no atender a las caractersticas orgnicas formales del mismo. Ello pues, en opinin del Tribunal, con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener sea ste pblico o privado, lo relevante para efectos de la legislacin de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no perniciosas para el proceso competitivo en uno o ms mercados, pues lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurdico de la libre competencia, es impedir prdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignacin de recursos. Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 1 del D.L. N 211, que hace referencia a la libre competencia en las actividades econmicas , y del uso de la expresin agentes econmicos para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones, utilizada por el legislador en el artculo 3 del cuerpo legal citado. En concordancia con lo anterior, el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado siendo indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios, como demandante de ellos, o en ambos roles, realiza actividades econmicas que deben respetar el D.L. N 211, cuyo artculo 3, inciso primero, no hace distingo alguno referido a fines o calidades49. Ello, pues la forma en la que los rganos pblicos realicen actividades econmicas, esto es, ejerzan su disposicin a contratar y pagar por bienes y servicios, tendr efectos en la competencia en el mercado en que sta incide. Esto tiene especial relevancia, por ejemplo, en cuestiones relativas al diseo de licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado, las que pueden tener una incidencia ms o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos. Por su parte, en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de disear e implementar polticas pblicas, el TDLC ha expresado que en lo que hace a los actos de autoridad, cabe tener presente que, cuando stos estn dirigidos a la consecucin de determinados fines de poltica pblica -por medio de la asignacin de recursos o derechos, o de la imposicin de gravmenes que tengan actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo en uno o ms mercados-, pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta sede, con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos de autoridad pudiesen entraar son susceptibles de sancin conforme al Decreto Ley N 211, o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la
48 49
Vanse las STDLC Nros. 13/2005, 14/2005, 34/2005, 37/2006, 44/2006, 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
Vanse las STDLC Nros. 1/2004, 4/2004, 11/2004, 13/2005, 14/2005, 15/2005, 20/2005, 32/2005, 34/2005, 35/2005, 37/2006, 44/2006 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
54
promocin de la libre competencia y la prevencin de actos que puedan afectarla, como sera la proposicin de modificacin normativa (Sentencia del TDLC N 105/2010, Consideracin 27). En nuestra opinin, de la posibilidad de que la autoridad pblica pueda ser juzgada y sancionada por infracciones al D.L. N 211 no se colige que sta sea destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo relativo al ejercicio de sus potestades pblicas, an cuando ellas puedan constituir una explicitacin de parmetros de conducta exigibles a la luz de la legislacin de libre competencia. Ello, no slo porque el tenor literal del artculo 18 N 3 es claro cuando se refiere a los particulares si no que tambin porque el punto tiene que ver con la compleja relacin entre la potestad en comento y las potestades pblicas de otros organismos estatales, segn veremos a continuacin. Lmites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de otros organismos pblicos y el fundamento normativo del TDLC Como ya se ha sealado, la potestad normativa del TDLC obedece a una habilitacin directa por parte de la ley. En este contexto, esta facultad del Tribunal convive con aquellas que estn asignadas a diversos organismos pblicos, especialmente aquellos que regulan actividades econmicas. Resulta claro que el TDLC, en ejercicio de la facultad normativa, debe sujetarse a la Constitucin por aplicacin de los principios de supremaca constitucional y a las leyes, segn se desprende del tenor literal del artculo 18 N 3. La supremaca constitucional abarca el rol normativo de la Carta Fundamental, lo que involucra el carcter de normacin primera y ltima de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurdico como estructura jerrquicamente escalonada (BIDART, 1998, p. 37). Tambin abarca su rol de definicin y distribucin de las competencias, de manera de no dejar vacos y prevenir las colisiones y superposiciones entre ellas, y contempla mecanismos institucionales de solucin para el caso que dichas colisiones sean inevitables. La sujecin del TDLC a la Constitucin y a las leyes supone tanto limitaciones de carcter funcional como sustantivas. En lo que respecta a las primeras, la potestad se encuentra limitada por su materia, esto es, sus Instrucciones slo pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situaciones que pudieren atentar contra ella. En lo sustantivo, el Tribunal, al dictar Instrucciones Generales, deber respetar los derechos fundamentales, quedndole vedado impedir el ejercicio legtimo de los mismos y especialmente establecer discriminaciones arbitrarias entre agentes econmicos. Adems, la potestad reglamentaria, de ejecucin y autnoma, primar sobre las facultades normativas del TDLC, pues ste carece de atribuciones para modificar o dejar sin efecto por va de Instrucciones Generales el marco normativo vigente. Esta interpretacin es coherente con lo dispuesto en el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211, que faculta al TDLC a proponer la modificacin o derogacin de preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen-
55
cia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones competitivas. En esta lnea se pronuncia alguna doctrina, al estimar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de superior jerarqua, como son la Constitucin, las leyes y los reglamentos50. Sin perjuicio de lo anterior, en lo tocante a los mercados regulados, creemos que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulacin reglamentaria en aquellos mbitos que sta ltima ha dejado para la libre actuacin de los agentes econmicos regulados. Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la solucin resulta ms compleja. Coherente con lo que se ha sealado, en cuanto a que los rganos de la administracin no pueden ser destinatarios de las normas en cuanto al ejercicio de sus potestades pblicas, es sostener que entonces el TDLC no puede por esta va alterar o derogar la normativa que stas dicten. Sin embargo, cuestin distinta es que, como ya se ha dicho, los rganos del Estado en tanto acten como agentes econmicos deban sujetarse a la normativa vigente en materia de competencia, de la cual las Instrucciones Generales del TDLC forman parte o que, segn veremos, las normas de carcter infrarreglamentario puedan ser modificadas por ste en ejercicio de su potestad jurisdiccional. En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de su potestad normativa, cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de reposicin y reclamacin establecidos en el artculo 31 del D.L. N 211. Por su parte, en relacin con el recurso de queja, por las razones esgrimidas a propsito de la potestad consultiva, consideramos que ste no es procedente, pero s el ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. Corte Suprema respecto de los ministros del Tribunal. En relacin con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el prrafo anterior, cabe sealar que el tenor literal del artculo 31 indica que el recurso de reposicin slo puede presentarse respecto de resoluciones e informes y, en el caso del recurso de reclamacin, es ms restrictivo an, al sealar que procede nicamente en contra de resoluciones de trmino . A nuestro juicio, la correcta interpretacin de la expresin resoluciones es el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de los recursos de reposicin y reclamacin en contra de Instrucciones Generales dictadas por el TDLC. Sobre esta materia, el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la expresin resoluciones con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en el marco del ejercicio de su potestad consultiva. Ellas se distinguen de las sentencias jurisdiccionales, de los informes, de las instrucciones generales y de las
50
STREETER (1986), p. 5.
56
proposiciones normativas51. El propio Tribunal Constitucional, a propsito de su anlisis de la potestad informativa del TDLC, precis los contornos de la expresin resolucin que emplea el artculo en anlisis y la asoci al ejercicio de la potestad consultiva. En dicha ocasin, el TC, acudiendo al sentido literal de este vocablo, estim que su alcance es el de un decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial, que corresponde a algo que se decide . Dicha Magistratura Constitucional agreg que el principal criterio diferenciador de esta potestad en relacin a otras, sin embargo, se encuentra en el objeto perseguido con su ejercicio. Conforme a ello, las resoluciones se dictan en el ejercicio de una potestad que tiene una finalidad especfica, distinta de otras ejercidas por el Tribunal, cual es decidir sobre la legitimidad, en sede de libre competencia, de un determinado hecho, acto o convencin ejecutado o por ejecutarse. La facultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto, por lo que su ejercicio no se traduce en la dictacin de una resolucin que decide sobre el ilcito en cuestin. No obstante lo sealado, existen opiniones que consideran procedente el recurso de reposicin en contra de las Instrucciones Generales que emite el TDLC52. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posicin son la interpretacin asentada en el marco de la anterior configuracin institucional, especficamente por la Comisin Preventiva Central, que expresamente reconoci la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. Tambin se invocan razones de texto, al entenderse las Instrucciones comprendidas en la expresin resoluciones e informes utilizada por el artculo 31 argumento que ya hemos desestimado. Por ltimo, se considera aplicable en este caso el artculo 10 de la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE), que consagra este recurso respecto de todos los actos administrativos. No compartimos los anteriores argumentos, y consideramos que los recursos de reposicin y reclamacin no son procedentes respecto de Instrucciones de Carcter General, por las siguientes razones: En primer lugar, la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comisin Preventiva Central la procedencia del recurso de reposicin en este mbito se entiende por ser ste un organismo de naturaleza exclusivamente administrativa. En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior, a diferencia de lo que ocurra con la Comisin Preventiva Central y la sujecin de sta a la LOCBGAE, el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos rganos sujetos al mbito de aplicacin de dicha normativa. Da cuenta de ello no slo el tenor literal de artculo 1 de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artculo 9 bis del D.L. N 211, que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declaraciones de patrimonio. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artculo 8 transito51 52
VALDS (2006) p. 588 y 589. VALDS (2006) p. 688.
57
rio de la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, que tuvo que hacer expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra. Por ltimo, razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. Al respecto, nos remitimos a lo anteriormente sealado en relacin a la correcta interpretacin de la expresin resoluciones que emplea el artculo 31. En razn de estas consideraciones estimamos entonces que no son procedentes los recursos de reposicin y reclamacin a efectos de revisar el ejercicio de la potestad normativa del TDLC. Algunos autores tambin estiman procedente para tales efectos la accin de nulidad de derecho pblico. Creemos que, si bien ello es conceptualmente correcto, el uso de esta accin plantea importantes desafos de orden prctico su tramitacin en sede ordinaria, la extensin del juicio y el efecto de las sentencias, entre los aspectos menos controversiales que incluso atentan contra los objetivos de eficiencia que informan el diseo institucional del que es parte el TDLC. Dicho lo anterior, cabe entonces plantear la cuestin relativa a la necesidad de establecer en nuestro ordenamiento jurdico un adecuado estndar de control al ejercicio de esta facultad. Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el mbito doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpretativas a rganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la Repblica, y que disciplinan el sector econmico en el mbito de sus respectivas competencias. El uso de esta tcnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos autores nacionales. As, por ejemplo, Evans53 advierte sobre el creciente uso por el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de constitucionalidad, previstos en relacin con la normativa que emana del propio Congreso y del Presidente de la Repblica, a pesar de compartir su caracterstica de generalidad. La ausencia de mecanismos idneos de control del ejercicio de la potestad regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimidad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas a un organismo independiente y especializado. Al respecto hacemos nuestra la opinin de Silva Cimma en orden a que el control es de la esencia y est ntimamente vinculado a un rgimen democrtico. Bien podramos expresar que no hay democracia sin control, ni control sin democracia (SILVA CIMMA, 1994, p. 15). Lo anteriormente expuesto cobra ms fuerza si consideramos que nuestro ordenamiento, a partir de la Constitucin de 1980, previ un conjunto de mecanismos de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. Dichos instrumentos estn orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun-
53
EVANS (2006).
58
damental, tanto en lo relativo a la competencia de los rganos para emitir el acto, como en relacin a los principios, valores e instituciones plasmadas en la CPR. Esta funcin de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Constitucional, en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el ao 200554. En su ejercicio la jurisdiccin constitucional debe asegurar que, efectivamente, todas las autoridades pblicas sujeten sus actos (aqu quedan comprendidos, entre otros, las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un mbito correcto y de legtimo ejercicio de la funcin constitucional que les compete (STC, Rol 591, 2007, consideracin 8). El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional, sin embargo, no es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC, conforme se desprende del artculo 93 de la CPR. Creemos que ello se podra explicar por el hecho de que nuestro sistema ha sido tardo en reconocer que existen rganos con mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de carcter general o, ms precisamente, que existen manifestaciones normativas que no implican el ejercicio de la funcin legislativa o de la potestad reglamentaria autnoma o de ejecucin conferida al Presidente de la Repblica. Un ejemplo de lo anterior es que slo en el ao 2005 se incorporaron los Autos Acordados de la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC. Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada a la revisin de las normas generales emanadas de entes independientes como el TDLC, pero con una limitacin clara. Esta debiese consistir en que la competencia constitucional limita en el mrito de la norma sometida a revisin de constitucionalidad. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento acerca de lo que se denomina el mrito del acto impugnado o controlado. El Tribunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. Slo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar por que la ley o el decreto no vulnere los lmites constitucionales y, de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la funcin pblica que le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente de la Repblica o a los otros tribunales de la organizacin de justicia (STC, Rol 591, 2007, consideracin 9). Creemos que esta configuracin elevara los estndares de control sobre las actuaciones del TDLC y, en definitiva, contribuira a precisar el alcance de esta potestad y los lmites a los que est sujeta. Lo anterior, lejos de imponer restricciones al ejercicio de sus facultades, las dotara de mayor legitimidad y coherencia con nuestra configuracin constitucional. Ahora bien, mientras lo anterior no ocurra, esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela adems de elevados estndares de rigor tcnico y transparencia, como creemos ha sucedido a la fecha.
54
Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos especficos de la Administracin o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5, 8, 9 y 16 del artculo 93 de la Constitucin. Antes de la reforma constitucional del 2005, las facultades a que hacemos referencia se encontraban en el artculo 82 Nros 3, 4, 5, 6 y 12.
59
IV. La potestad propositiva Consideraciones generales

El artculo 18 N 4 del D.L. N 211 establece que elTribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas. Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. Si bien tanto tribunales de justicia como rganos de la administracin estn dotados de facultades de aconsejar, dar opinin, o proponer de manera no vinculante a otros rganos una determinada solucin normativa, stas no forman parte de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o administrativo. Es, entonces, una atribucin sui generis, frecuentemente entregada en el derecho comparado a las agencias de competencia. No es sino una forma de ejercer la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artculo 1, inciso primero, del D.L. N 211, especficamente en el mbito de la formulacin de las polticas pblicas que se implementan por medio de la dictacin, modificacin o derogacin de normas legales y reglamentarias. La activacin de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribucin de carcter discrecional del TDLC. Sin perjuicio de lo anterior, se aplica plenamente en la especie lo dicho supra con ocasin del anlisis de la potestad normativa respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de sus facultades y respecto del derecho de peticin. El sentido de esta potestad es, entonces, el de influir en el proceso poltico con el objeto de colaborar en la correccin de la falta de competencia en los mercados, especficamente producidas o propiciadas por el ambiente institucional que determina el funcionamiento de los mismos. Adems, constituye una muy efectiva herramienta de coordinacin entre las autoridades sectoriales y las de defensa de la competencia con miras a que la regulacin de los mercados propenda a la eficiencia. Por lo tanto, no slo constituye una potestad meramente protectora de la competencia si no que tambin puede tener un rol creador o generador de la misma. Y en ese sentido, es insustituible para fines de advocacy cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distorsiones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a producir esos efectos. Se trata, en suma, de que un organismo autnomo y diseado para ser totalmente independiente de intereses polticos y econmicos particulares y cuyo objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados,
60
como va para propender a la mayor eficiencia econmica, pueda intervenir en el proceso poltico. De esta forma, el TDLC puede coadyuvar en la formulacin de polticas pblicas que habrn de implementarse por medio de la modificacin, eliminacin o creacin de leyes o reglamentos especficos. Resulta de especial importancia, en economas pequeas como la chilena, la identificacin y remocin de barreras de entrada en los distintos mercados con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos, principalmente, y de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. Entre tales barreras se cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad) normativa y regulatoria del Estado. Dicha labor es un complemento indispensable a la represin de conductas anticompetitivas, toda vez que la necesidad de alcanzar economas de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica usualmente la existencia de altos niveles de concentracin en algunos mercados en pases como el nuestro55. Ello hace indispensable que las autoridades de competencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos mercados y, a partir de ese monitoreo, promover el desarrollo de un marco normativo que de sustento a la competencia en los mismos. Lo anterior, a juicio de estos autores, hace preferible que se radique esta potestad en el TDLC, a pesar de los inconvenientes que esto produce y a los que nos referiremos brevemente ms adelante y no en la Fiscala Nacional Econmica, que es un organismo administrativo. La dependencia poltica de la FNE del Ministerio de Economa, tiene en teora dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para hacer advocacy normativo, a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes del proceso poltico y, por ende, a la accin de los grupos de inters; y, (ii) su posible alineacin con los intereses u objetivos de poltica pblica del Gobierno. Al menos, difcilmente sern de conocimiento pblico los casos en que ello no ocurra. En otro orden de cosas, la intervencin del TDLC en materia de formulacin de polticas pblicas est limitada por el hecho de que su facultad propositiva no es, como se dijo, una actividad jurisdiccional. Por lo tanto, esta potestad no trae aparejada la facultad de imperio, por lo que las sugerencias que realice el Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la Repblica, o serlo parcialmente. Esto ltimo depender del mayor o menor compromiso y sensibilidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes a promover la competencia en los mercados, situacin que en parte estar en funcin del ciclo poltico y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos de presin en la formulacin de las polticas pblicas sectoriales. Hasta el momento, las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas, habida cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56.
Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economas pequeas puede consultarse GAL (2003). 56 De las 11 proposiciones de modificacin normativa realizadas a la fecha de finalizacin de la redaccin de este artculo por el TDLC slo ha sido considerada, hasta donde estos autores tienen conocimiento, la realizada a travs del Ministerio de Hacienda, en STDLC N 55/2007, en orden a favorecer la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los recintos de los aeropuertos, la que deriv en la dictacin de una Resolucin Exenta del Servicio Nacional de Aduanas en tal sentido.
55
61
Ahora bien, la radicacin de una potestad como la que hemos venido comentando en un organismo que, paralelamente, est encargado de ejercer jurisdiccin, puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo Tribunal debe interpretar y dar aplicacin al momento de juzgar a normas que considera perniciosas para la competencia, al tiempo que aboga por su modificacin o eliminacin. Relacionado con lo anterior, podra ocurrir que el TDLC, en un juicio contencioso, acoja una defensa regulatoria en aquellos casos en que sea la normativa respectiva, o la ausencia de ella, la que ha determinado que el acusado no tuviese un curso de accin distinto de aquel que impacta negativamente en la competencia y, sobre la base de los mismos antecedentes, proponga separadamente la modificacin de dicha normativa.
Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva

En cuanto al objeto De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211, la potestad propositiva est referida a las normas de rango legal y reglamentario. Tratndose de los actos administrativos y las normas jurdicas de carcter infrarreglamentario que se originan en la actuacin de autoridades pblicas en el mbito que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecutan o dictan, consideramos que el TDLC puede ordenar que stos se modifiquen o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibitivas, consagrada en el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211. Tambin en el marco de igual procedimiento, y como medida preventiva, podra solicitar la dictacin de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia. En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse, por ejemplo, las bases administrativas que un rgano de la administracin elabora para reglar una licitacin, o un acto particular de adjudicacin. Ello, siempre que tales actuaciones en s mismas constituyan una infraccin a la competencia, de aquellas que prohbe el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211, o faciliten o promuevan la comisin de infracciones por otros y, por tanto, puedan causar la aplicacin de las sanciones establecidas en el artculo 26 letra a) y la dictacin de las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1 del artculo 3, ambas del mencionado decreto. En cuanto al procedimiento La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de recursos para impugnar su ejercicio, refuerza la interpretacin de que estamos frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurdica de un acto administrativo o jurisdiccional. En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC, dada su capacidad institucional, para monitorear autnomamente los mercados
62
y los grados de innovacin, desempeo y evolucin de la rivalidad de las empresas incumbentes y entrantes con los consiguientes problemas para generar mecanismos que le provean permanentemente de informacin de los mismos y as contar con indicadores sobre sus estructuras, tamaos, niveles de concentracin y barreras a la entrada, esta potestad, en los hechos, se ha ejercido hasta hoy en el marco de procesos contencioso o no contenciosos, en casi la totalidad de los casos57. Esta prctica, sin embargo, ha sido puesta en cuestin por la Excma. Corte Suprema, que en una ocasin revoc tanto la parte resolutiva de una sentencia del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella, y en otra posterior invalid slo las proposiciones58. El mximo tribunal consider, en ambos casos, que si bien el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 seala entre las atribuciones del TDLC la que estamos analizando, no le es permitido ejercerla en la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo legal. Lo anterior, toda vez que el artculo 26 del D.L. N 211 seala las medidas que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional, sin que en l se mencione la de proponer cambios normativos. En suma, la inexistencia de un procedimiento reglado, la imposibilidad institucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y anlisis tcnico de mercados, sumados a la opinin de la Excma. Corte Suprema en orden a que en una sentencia recada en un proceso contencioso, no es posible ejercer la facultad propositiva conjuntamente con la resolucin del conflicto particular de que se trate, demandan la bsqueda de soluciones efectivas a estos problemas, entre las que podemos proponer: Que, luego de un procedimiento contencioso o con ocasin de la absolucin de consultas o de la emisin de informes contemplados en leyes especiales, se emita, separadamente, una recomendacin en los casos en los que el TDLC haya identificado normas que limitan la competencia, la inexistencia de una regulacin necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y reglamentos59. Lo anterior, fundado en los elementos de hecho conocidos en los procesos respectivos; y,
Existe una excepcin y es el caso de un asunto que, si bien se inici como una consulta que fue declarada inadmisible, deriv en un procedimiento autnomo caratulado como ERN (Expediente de Recomendacin Normativa) N 12/2010.
57 58
Consideracin undcima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 15 de junio de 2009, recada en recurso de reclamacin de la STDLC N 81/2009 y consideraciones octava, novena y dcima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema recada sobre recursos de reclamacin en contra de la STDLC 85/2009. Antes de las sentencias citadas, dicha Corte no efectu reparos similares cuando conoci de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejerca la potestad en anlisis. Ver STDLC Nros. 18/2005, 55/2007 y 61/2007, todas confirmadas sin declaracin alguna por el mximo tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008, respectivamente .
Esto ocurri en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de mercado de transporte areo.
59
63
Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta facultad mediante Auto Acordado, que permita, por un lado, recabar informacin suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados, la conducta y el desempeo de sus empresas por medio de la participacin a los diversos agentes econmicos concernidos, la FNE y a todos aquellos que pudieren tener inters en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea objeto de anlisis por parte del Tribunal. Lo anterior, para el caso que el TDLC decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una consulta. Estas alternativas no son mutuamente excluyentes, pues ambas responden a la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estndares procedimentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamentos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. Adems, ellas apuntan a darles mayor efectividad, principalmente a travs de la generacin de una masa crtica que pudiera reforzar el diagnstico acerca de la necesidad de introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio. En cuanto a los efectos de la potestad propositiva En esta materia, el ejercicio de la facultad en anlisis, a nuestro juicio, no obliga al Presidente de la Repblica a ejercer su potestad reglamentaria o de colegislador. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros rganos del Estado como el Congreso u organismos autnomos la existencia de esta propuesta y su contenido, como un autor nacional postula60. Tal deber de conducta no ha sido previsto por el ordenamiento jurdico y, a nuestro juicio, las posibles falencias del precepto que no previ un espectro mayor de destinatarios de la facultad propositiva no puede ser suplida con la imposicin al Presidente de la Repblica de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente. En nuestra opinin, la evolucin normativa en materia de libre competencia es tambin coherente con lo que se ha dicho supra, toda vez que, antes de la reforma introducida por la Ley N 19.911, el D.L. N 211 estableca que la Comisin Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pblica emisora del precepto legal objetado una modificacin normativa. El texto actualmente vigente, en cambio, reemplaz el verbo rector requerir , que significa intimar o hacer saber con autoridad pblica (diccionario Real Academia Espaola) por proponer que significa manifestar con razones algo para conocimiento de alguien, o para inducirle a adoptarlo (diccionario Real Academia Espaola). Entonces, la potestad en comento tal como est conceptualizada legalmente hoy tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo histricamente lo que, a nuestro juicio, ha sido compensado con el fortalecimiento de la independencia del TDLC, otorgndosele as a estas propuestas una mayor autoridad tcnica y legitimidad.
60
VALDS (2006), p 700.
64
Creemos que estimar que el Presidente de la Repblica queda sujeto a la obligacin de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas del TDLC, sin ms, al Congreso o a un organismo autnomo, cooptara sus facultades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurdico de la formulacin de las polticas pblicas, transformndolo, para estos efectos, en un mero intermediario. Las razones de fondo que explican que esta potestad slo sea propositiva dice relacin con el hecho de que el gobierno, como responsable principal de la formulacin de polticas pblicas, debe sopesar los costos y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurdicos, muchas veces difciles de compatibilizar unos con otros, entre los que se cuenta la libre competencia. Como consecuencia de lo antes sealado, creemos que la inactividad del Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas al Congreso, segn corresponda, no necesariamente generar responsabilidad extracontractual para el Estado por omisin de la administracin, como ha sugerido alguna doctrina61. Relacionado con lo dicho precedentemente, adems, estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con miras a sancionar a la autoridad pblica por la emisin de una norma de jerarqua reglamentaria que se considere contraria al D.L. N 211, pues la sola existencia de la potestad propositiva indica que, respecto de este tipo de normas, el Tribunal slo est facultado para solicitar su modificacin o derogacin y, por tanto, no est habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplicacin de una sancin. En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva En relacin al ejercicio de esta facultad, estimamos que no procede recurso alguno para su control. En efecto, segn el tenor literal del artculo 31 del D.L. N 211, ste no es aplicable, ni en cuanto al procedimiento all establecido ni respecto del rgimen de recursos que consagra, a las proposiciones normativas del TDLC. Asimismo, estimados que no seran procedentes los recursos de proteccin ni amparo econmico, por las razones que se expondrn a continuacin. En primer lugar, el accionar o la inactividad del TDLC no podran impugnarse por va proteccional, pues no cabra calificarlas como un acto u omisin que constituya una perturbacin o privacin de derechos fundamentales, pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situacin fctica o jurdica de algn agente econmico que participe en el mercado en el que incida la propuesta normativa. Tampoco podra considerarse tal propuesta como una amenaza a un derecho protegido constitucionalmente pues, segn ha entendido la doctrina y jurisprudencia, este concepto supone el anuncio de un mal futuro, que, para considerarse comprendido en la hiptesis constitucional, debe ser cierto y no ilusorio. Esto implica que la amenaza seaactual, contempornea al momento de recurrirse de proteccin; precisa en su formulacin y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurdica en
61
VALDS (2006), p 695.
65
sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado; en fin que sea concreta en sus resultados y efectos, de manera que constituya realmente una intimidacin, habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas, como objetivas (SOTO KLOSS, 1982, p. 85). En lo concerniente al amparo econmico, a nuestro juicio ste tampoco es procedente, pues su mbito cautelar se refiere a la infraccin al artculo 19 N 21, y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privaciones, perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneracin del derecho protegido de cierta gravedad, esto es, que impidan efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa (NAVARRO, 2007, p. 107). Respecto de las amenazas, stas tambin se han cualificado en esta sede de amparo econmico, requirindose que se trate de un hecho concreto que constituya una intimidacin seria. Por tanto, es plenamente aplicable en la especie lo sealado anteriormente respecto del recurso de proteccin.
V. Conclusiones
Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas Consultiva , Normativa y Propositiva dan cuenta de un diseo institucional muy original, que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad tcnica del regulador econmico, que son los mismos que inspiran las soluciones institucionales en pases que exhiben altos estndares en materia regulatoria, plantea una serie de desafos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la entrega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independientes, pero de naturaleza claramente administrativa. Varios de estos desafos analticos han sido tratados sucintamente en este artculo, con el objeto de contribuir a un debate necesario que, esperamos, aporte al fortalecimiento permanente de nuestras instituciones de proteccin y promocin de la libre competencia, en beneficio de nuestro desarrollo econmico. Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegacin en el TDLC de estas potestades por parte de las autoridades de origen democrtico, es el correcto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo, esto es, la consecucin de la eficiencia econmica. Y un ejercicio correcto dice relacin, en nuestra opinin, con la estricta sujecin de la actividad del organismo a los lmites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al respeto de principios como los de publicidad, transparencia y control efectivo de su accionar (legitimidad procedimental). Al respecto, podemos concluir que, en trminos generales, los estndares relativos a los lmites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC, tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina, son suficientes para considerar acertada y exitosa la delegacin que se hizo en un tribunal de facultades regulatorias en materias econmicas. Ello, sin perjuicio de existir espacio para incrementar significativamente tales estndares en algunos casos que se han descrito en este artculo.
66
En efecto, consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial informado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental perfectamente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional, permite abordar de manera consistente cuestiones relativas a la relacin entre las normas pertinentes y las diversas garantas constitucionales en juego. A lo anterior debe sumarse un esfuerzo de interpretacin lgica y sistemtica del sentido y alcance de las normas que regulan las distintas potestades pblicas entregadas al TDLC, as como de otros preceptos orgnicos y procedimentales contenidos en el D.L. N 211. Todo ello permitir ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que puedan generarse respecto de la correcta conjugacin de las potestades que han sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del TDLC y con otras potestades pblicas relacionadas con la regulacin econmica, entregadas por nuestro ordenamiento jurdico a distintos organismos estatales. Lo dicho, por supuesto, es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pueda realizar a la legislacin pertinente en materias especficas, tanto sustantivas como procedimentales, en la medida en que los niveles de desarrollo econmico e institucional de nuestro pas recientemente incorporado con plenos derechos y deberes a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos as lo exijan. Finalmente, creemos que las instituciones de defensa y promocin de la competencia de Chile, en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su correcto ejercicio, permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de un pas que en el ao de su bicentenario, se encuentra comprometido con la economa de mercado como motor de su desarrollo econmico.
67
Bibliografa
BARON Alsina, Ignacio (2003): Mecanismos Constitucionales para la impugnacin de las resoluciones emanadas de la Comisin Resolutiva Antimonopolio , Revista Chilena de Derecho, V. 3 N 3: pp. 439-470. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Disponibles en www.bcn.cl Historia Fidedigna de la Ley N 19.991(2003). Historia de la Ley N 20.361 (2009). BIDART Campos, Germn (1998): La interpretacin y el Control Constitucionales en la Jurisdiccin Constitucional (Buenos Aires, Argentina, Ediar) 353 pp. CEA Jos Luis (2000): Teora del gobierno. Derecho chileno y comparado (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile) 280 pp. COLOMBO Juan (2004): La competencia (2a edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 657 pp. EVANS de la Cuadra, Enrique (2004): Derechos Constitucionales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 391 pp. EVANS Espieira, Eugenio (2006): Control de constitucionalidad de la normatividad regulatoria de las actividades econmicas, Revista de Derecho Administrativo Econmico N 16: pp. 102-111. FERRADA Brquez, Juan Carlos, et al. (2003) El Recurso de Proteccin como Mecanismo de Control Jurisdiccional Ordinario de los Actos Administrativos: Una Respuesta Inapropiada a un Problema Jurdico Complejo , Revista de Derecho, V. XIV: pp. 67-81. FERRADA Brquez, Juan Carlos (2005) El recurso de proteccin como mecanismo de control contencioso administrativo en: FERRADA Brquez, Juan Carlos (Coord.) La Justicia Administrativa (Santiago, Lexis Nexis), pp. 129-164. GAL, Michal S. (2003), Competition Policy in Small Market Economies (Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press) 338 pp. GILARDI, Fabrizio (2008): Delegation in the Regulatory State (Cheltenham, Edgard Elgar Publishing) 186 pp. LEVY, Brian y SPILLER Pablo (1994) The Institutional Foundations of Regulatory Commitment: A Comparative Analysis of Telecommunications Regulation , Journal of Law, Economics and Organization, V. 10: 201-246; MAJONE Giandomnico (1994a): The Rise of the Regulatory State in Europe , West European Politics 17(3): pp. 77-101. Independence vs. Accountability? Non-Majoritarian Institutions and Democratic Government in Europe (1994b) (EUI Working Paper SPS N 94/3, European University Institute), pp. 29.
68
The Regulatory State and its legitimacy problems (1999), West European Politics 22(1): pp. 1-24. MONTT Santiago, Documento de trabajo #1: El TDLC como ente regulador del comercio (Santiago, Centro de Regulacin y Competencia de la Universidad de Chile) disponible en www.regcom.uchile.cl (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2010). NAVARRO Beltrn, Enrique (2007) El Recurso de Amparo Econmico y su Prctica Jurisprudencial , Estudios Constitucionales, 5(2): pp. 99- 119. SCOTT Colin (2000): Accountability in the Regulatory State , Journal of Law and Society 27 (I): pp. 38-60. SEGPRES Divisin Jurdico Legislativa Ministerio Secretara General de la Presidencia (2000) La Doctrina Constitucional de Presidente Eduardo Frei Ruiz Tagle (Santiago de Chile, Edic. Minsegegob). SILVA Bascun (2000): Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 425 pp. SILVA Cimma, Enrique (1994): Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Pblico (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 240 pp. SOTO Kloss, E. (1982), El Recurso de Proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin) 582 pp. STREETER, Jorge (1986) Potestad Normativa de Entes Pblicos Autnomos , Materiales de Clase, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago. TALBOT, C. (2004): The Agency idea: sometimes old, sometimes new, sometimes borrowed, sometimes untrue en: POLITT, C. y TALBOT, C. (edit.), Unbundled Government (London, Routledge) pp. 184-202. THATCHER Mark y SWEET Alec. S. (2002) Theory and Practice of Delegation to Non-Majoritarian Institutions , West European Politics 25(1): pp. 1-22. VALDS P., Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), p 751.
NORMAS
Constitucin Poltica de la Repblica. Ley N 20.361 que Modifica el Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 2005, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 13 de Julio de 2009. Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008. Ley N 19.911 que Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 14 de noviembre de 2003.
69
Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. Diario Oficial, 04 de junio de 2001. D.F.L. N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211 de 1973. Diario Oficial, 07 de marzo de 2005. D.F.L. N 1, del Ministerio Secretara General de la Presidencia que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Diario Oficial, 17 de noviembre de 2001. Auto Acordado N 5/2004 del TDLC. Disponible en www.tdlc.cl
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia del TC. Disponibles en www.tribunalconstitucional.cl Sentencia Rol N 1448-09 (2009) Sentencia Rol N 509-07 (2007) Sentencia Rol N 616-06 (2007) Sentencia Rol N 247-96 (1996) Sentencia Rol N 173-93 (1993) Jurisprudencia Tribunales Superiores de Justicia. Disponibles en www.poderjudicial.cl Chilectra con Panel de Expertos Rol N 585 (2007): Corte de Apelaciones de Santiago. Distribucin y Servicios D&S S.A. y otro Rol N 2.998 (2008): Corte Suprema. GLR Chile Ltda. Rol N 4578-07 (2007): Corte Suprema. FNE contra Junta de Aeronutica Civil Rol N 1855-2009 (2009): Corte Suprema. Consulta Subtel Rol N 4797-2008 (2009): Corte Suprema. Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. contra Aguas Nuevo Sur Maule y otros Rol N 5443-09 (2010): Corte Suprema. Jurisprudencia TDLC. Disponibles en www.tdlc.cl Resolucin de trmino Rol NC N 124-06 (28 de marzo de 2006). Resolucin de trmino Rol NC N 143-06 (4 de julio de 2006). Resolucin de trmino Rol NC N 143-06 (20 de julio de 2006). Resolucin de trmino Rol NC N 233-07 (28 de noviembre de 2007). Resolucin de trmino Rol NC N 291-08 (5 de agosto de 2008).
70
Resolucin de trmino Rol NC N 296-08 (14 de agosto de 2008). Resolucin de trmino Rol NC N 274-08 (14 de agosto de 2008). Resolucin de trmino Rol NC N 342-09 (22 de junio de 2009). Resolucin de trmino Rol NC N 379-1 (15 de junio de 2010). STDLC N 1/2004. STDLC N 4/2004. STDLC N 9/2004. STDLC N 11/2004. STDLC N 13/2005. STDLC N 14/2005. STDLC N 15/2005. STDLC N 16/2005. STDLC N 17/2005. STDLC N 18/2005. STDLC N 20/2005. STDLC N 32/2005. STDLC N 34/2005. STDLC N 35/2005. STDLC N 37/2006. STDLC N 44/2006. STDLC N 47/2006. STDLC N 55/2007. STDLC N 61/2007. STDLC N 65/2008. STLDC N 67/2008. STDLC N 77/2008. STLDC N 81/2009. STLDC N 85/2009. STDLC N 86/2009. STDLC N 88/2009.
71
STDLC N 94/2010. STDLC N 98/2010. STDLC N 100/2010. STDLC N 105/2010. RTDLC N 1/2004. RTDLC N 2/2005. RTDLC N 8/2005. RTDLC N 9/2005. RTDLC N 10/2005. RTDLC N 1/2006. RTDLC N 11/2006. RTDLC N 12/2006. RTDLC N 13/2006. RTDLC N 14/2006. RTDLC N 18/2006. RTDLC N 20/2007. RTDLC N 22/2007. RTDLC N 23/2008. RTDLC N 25/2008. RTDLC N 27/2008. RTDLC N 28/2008. RTDLC N 31/2009.
INTERRELACIN PROPIEDAD INTELECTUAL, COMPETENCIA DESLEAL, PROTECCIN AL CONSUMIDOR Y LIBRE COMPETENCIA.

Juan Cristbal Gumucio Sch.*
RESUMEN
Este artculo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vnculos existentes entre propiedad intelectual, competencia desleal, legislacin sobre proteccin al consumidor y libre competencia. Se postula que, en relacin a la competencia desleal y proteccin al consumidor, la ley ha logrado resolver la superposicin de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre competencia. Por ello el anlisis se centra en la relacin entre libre competencia y propiedad intelectual, donde la lnea divisoria entre ambas materias no siempre resulta clara. Para profundizar en este ltimo aspecto, el anlisis se divide en tres grandes reas: casos en que los conflictos estn resueltos por la ley de propiedad intelectual, casos de abuso de posicin dominante que incluyen conflictos de propiedad intelectual y la categora ms relevante aquellos en casos donde se produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intellectual property, unfair competition, consumer protection and competition law. Regarding unfair competition and consumer protection, legislation is capable of solving potential overlaps of both systems. For this reason, the focus of this paper is the relationship between competition law and intellectual property - an area where the division between both systems is unclear. In order to further analyze the latter, the paper is divided into three areas: cases where conflicts of law are addressed by intellectual property law, cases of abuse of dominance that involve intellectual property and more importantly cases where there is an overlap between both legislations.
* Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magister Juris (MJur) University of Oxford. Socio de Cariola Dez Prez-Cotapos & Cia Ltda. y de Sargent & Krahn Ltda.
74
Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...
I. Introduccin y Propuesta.1
Este artculo intenta abarcar la interrelacin existente entre la propiedad intelectual (PI)2, la competencia desleal, la legislacin sobre proteccin al consumidor y la libre competencia. Sin embargo, el tema excede con creces la extensin que es posible darle en este artculo. En efecto, autores extranjeros han escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escritos extensas guas al respecto4. En consecuencia, no intentaremos agotar el tema, sino tan slo invitar al debate, donde existe prolfica jurisprudencia en Chile y el extranjero, pero poca sistematizacin y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y polmicas. En las pginas siguientes intentaremos descubrir cules pueden ser los criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la libre competencia, o en otras palabras, en qu casos el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qu casos debiera abstenerse. Como muchos intentos de sistematizacin, existe una cierta cuota de arbitrariedad. Para no dilatar ms el asunto, la tesis que se expone apunta en la siguiente direccin: 1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados contra la libre competencia, tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal (LCD)5 y el Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), pero dicha superposicin ha sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante6. 2) En el caso de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores (LPC)7, la solucin puede ser similar al caso anterior, ya que varias de las conductas ah sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8. En otros casos, puede haber una explotacin abusiva de una posicin dominante, ya sea individual o colectiva9. En estos casos, nuevamente el TDLC podr intervenir si el infractor de la LPC goza de una posicin dominante de tal modo que su
Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernndez y Patrizius Bulla recopilando y clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisin y correccin de las citas y referencias bibliogrficas. Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial. Por ejemplo, Hovenkamp, Lemley, Janis (2001).
2 3 4
Por ejemplo, U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). Otro tanto ha hecho el Competition Bureau Canada. Intellectual Property Enforcement Guidelines . Artculo 2 de la Ley N 20.169, de 2007. Artculo 3, letra c) del D.L. N 211, de 2005. Ley N 19.496, de 1997. Por ejemplo, publicidad engaosa. Por ejemplo, contratos o clusulas abusivas.
5 6 7 8 9
75
accin no slo perjudica al o los consumidores afectados, sino que en definitiva distorsiona el mercado y la libre competencia. Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC, el carcter de injusto de la accin ya est recogido en esos cuerpos legales, de modo que si la conducta infringe dichas normas, ya se constituye en un abuso, y en consecuencia, el anlisis, desde un punto de vista de la libre competencia, consiste en si efectivamente existe una posicin dominante y si la conducta en cuestin tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia, entendida en este artculo como eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos. 3) Si bien la interrelacin con estas dos disciplinas anteriores amerita un mayor desarrollo, hemos querido centrar nuestro anlisis en la interrelacin con la Propiedad Intelectual, donde establecer los lmites es ms complejo, porque a diferencia de las normas anteriores, que bsicamente son prohibitivas, donde su infraccin implica una conducta injusta, la PI es un derecho de propiedad garantizado por la Constitucin10, cuya existencia es favorable a los intereses de la libre competencia, de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia, an cuando exista posicin dominante, su mero ejercicio no puede ser considerado un abuso sancionable por el artculo 3 del D.L. N 211. a) Como ya se ha sealado, las leyes de PI por regla general promueven la libre competencia, otorgando incentivos para innovar, crear y resguardar la calidad y confiabilidad de las fuentes de produccin. Sin embargo, dichas leyes tambin han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia estn resueltas en dichas leyes. En consecuencia, si el conflicto est resuelto por la ley de PI, los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de PI o si es otro el rgano llamado a dirimir el conflicto especfico, las autoridades antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. En estos casos, no habra una superposicin propiamente tal, ya que la propia ley se encarg de resolver el problema. Ejemplos que se sealan en este artculo comprenden casos de importaciones paralelas, entidades de gestin colectiva, licencias no voluntarias, must fit exceptions en diseos industriales, etc. b) En otros casos, un actor dominante abusa de su poder de mercado, y la PI es slo el medio a travs del cual ejecuta su accin abusiva, pero dicha conducta podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez de ser PI, fuera de otro tipo, y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada es circunstancial. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisicin de marcas y patentes de un competidor para constituir un monopolio, establecer un fondo comn de patentes que favorezca la colusin para no competir, atar ventas entre productos patentados y no patentados, etc. Nuevamente, no hay una interferencia real entre ambas leyes. En este caso se debieran seguir las categoras propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la resolucin del caso que exista un activo de PI involucrado.
10
Art. 19 N 25, Constitucin Poltica de la Repblica.
76
c) El tercer grupo de casos, que nos parece el ms relevante, es aqul donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Posiblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido ms debatidas. Si bien la jurisprudencia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posicin dominante y ha sancionado, importa esclarecer cules son los elementos de dicha conducta para que se estime que la conducta es abusiva. A nuestro juicio, para que en estos casos se pueda establecer una conducta contraria a la libre competencia, el ejercicio de los derechos de PI debe reunir copulativamente los siguientes elementos: Posicin dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abuso de posicin dominante12. La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra economa, prestndole un pobre favor a la libre competencia. En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. En todo caso, si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.
II. Libre competencia

Con el fin de intentar establecer sus lmites, la primera pregunta que cabe hacerse es: Qu es la libre competencia? Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos13, sin que ofrezca definicin al respecto, sino que slo algunos ejemplos aclaratorios, sin duda que es una ley que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos. No es de extraar entonces, que la ley haya servido para mltiples propsitos y que en sus lmites se tope con otros cuerpos legales como la competencia desleal, la proteccin al consumidor y la propiedad intelectual, entendida en ella la propiedad industrial. Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo. Una empresa que goza de una posicin dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo
11 12
Fraude a la ley en sentido amplio.
El criterio sostenido en este acpite tambin debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios trastornos a la proteccin de la PI. Artculo 3 del D.L. N 211, de 2005.
13
77
competidor, lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de su competidor, seala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que el producto de su competencia no cumple y adems le imputa que dicho producto es daino para la salud, lo cual tambin es falso. Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podra ser sancionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infraccin de marcas)14; la ley de competencia desleal (imitacin de signos distintivos, falsa publicidad comparativa y denigracin)15; la LPC (publicidad engaosa)16; el D.L. N 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posicin dominante) y el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) (imitacin de signos distintivos, falsa publicidad comparativa y denigracin)17. A su vez, cada una de estas normas tiene un rgano jurisdiccional competente diferente, pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo, por un juez de letras en lo civil y/o criminal, un juez de polica local, el TDLC y eventualmente el Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria (CONAR), y en todos dichos casos, debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta, incluso pudiendo haber resultados contradictorios. En consecuencia y volviendo a la pregunta, es muy relevante fijar una posicin sobre qu es la libre competencia, de lo contrario, no es posible delimitar su contenido. Desgraciadamente su definicin y alcance no es pacfico, de manera que no hay una posicin unvoca al respecto. Discutir en profundidad cul o cules son los bienes jurdicos protegidos por la libre competencia excede con creces el objetivo de este artculo, por lo que nos limitaremos a sealar las principales posiciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y ms acertada. En efecto, se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mundo con el objeto de proteger a los consumidores, redistribuir el ingreso, proteger a los competidores, fomentar un mercado nico en un determinado territorio, etc18. Sin embargo, para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible ejecutarla de un modo coherente, la corriente mayoritaria estima que la legislacin antimonopolios debiera tener por objetivo nico defender el Bienestar del Consumidor, entendido como una eficiente asignacin de los recursos productivos en las reas de la economa donde son ms valorados por el consumidor (eficiencia asignativa)19 y una eficiente utilizacin de dichos recursos dentro de dichas reas a fin de maximizar su produccin (eficiencia productiva)20.
14 15 16 17
Artculo 28 de la Ley N 19.039, de 1991. Artculos 3 y 4 de la Ley N 20.169, de 2007. Artculos 28 y 28 A de la Ley N 19.496.
Artculos. 4, 10, 11 y ss. relativos a la publicidad comparativa, competencia y denigracin del CCHEP, de 2007. Recomendamos consultar Whish (2003) pp. 17 y ss. Allocative efficiency en ingls. Un acabado anlisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. 90 y ss.
18 19 20
78
En este sentido, se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la manera ms eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor, sin embargo, existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado que pueden alterar el proceso competitivo. En consecuencia, ser clave para una adecuada aplicacin de la ley identificar si existe poder de mercado o posicin dominante21 y si se abusa de ste, de tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se pueda afectar el Bienestar del Consumidor. Volviendo al objeto de nuestro artculo, la legislacin de libre competencia slo se debiera involucrar, cuando la propiedad intelectual o las conductas relativas a la ley de proteccin al consumidor o de competencia desleal, permitan abusar de dicha posicin dominante o tiendan a producir dicho efecto.
III. Competencia Desleal

A diferencia del D.L. N 211, la LCD s define qu entiende por acto de competencia desleal22, pero su definicin es tan amplia que sus lmites son tanto o ms difusos que los del concepto de libre competencia, problema que el legislador no pudo resolver23, de modo que la LCD expresamente seala que esta ley es aplicable, sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida tambin en virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual, la LPC o el D.L. N 21124. Si la discusin era compleja en materia de libre competencia para determinar cules son los objetivos que persigue la ley y su bien jurdico protegido, en el caso de la legislacin de competencia desleal la disparidad de criterios es an ms aguda, al punto que hay pases que ni siquiera tienen un estatuto propio que defienda la competencia desleal, sino que conductas puntuales que son sancionadas por distintas normas jurdicas, tal y como ocurra en Chile hasta la dictacin de la LCD. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante donde la ley pretende erradicar las malas prcticas entre competidores25. La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a travs de los ejemplos sealados en su artculo 4, que comprende diversas conductas, tales como distintas hiptesis de engao, aprovechamiento y/o denigracin de la reputacin ajena, induccin a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de acciones judiciales.
Se utilizarn ambas expresiones indistintamente para efectos de este artculo. Artculo 3: En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. 23 La situacin anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. El Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, el cual ha sido ratificado por numerosos pases, incluyendo Chile, la define en su artculo 10 Bis como 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial .
21 22 24 25
Artculo 2 de la Ley N 20.169, de 2007.
Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado, cuestin que excede con creces el alcance de este artculo.
79
Hasta la dictacin de la Ley N 19.911, que introdujo significativos cambios al D.L. N 211, hubo numerosos dictmenes y resoluciones de las antiguas comisiones antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal amparados en el antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 21127. En los ltimos aos de existencia de dichas comisiones sin embargo, paulatinamente fueron adoptando el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas distintas, cuyos bienes jurdicos protegidos no eran necesariamente coincidentes, ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos entre particulares que no tenan impacto en el funcionamiento del mercado. Dicha discusin se traslad al Congreso, donde consta en la historia de la Ley N 19.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de contemplar a la competencia desleal en el D.L. N 211. El debate fue zanjado de un modo salomnico, aunque en definitiva a favor de quienes sostenan que la competencia desleal por s sola no tena cabida en el D.L. N 211, y en consecuencia se aprob la siguiente redaccin para el artculo 3 del N D.L. N 211: Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. Dicha modificacin legal, a su vez promovi la promulgacin de la Ley N 20.169 en febrero de 2007, para sancionar las conductas de competencia desleal propiamente tales, otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos. En consecuencia, ha sido la propia ley la que ha sealado el lmite entre la LCD y el D.L. N 211; si tiene por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante es competente el TDLC, en caso contrario, el juez civil. Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante conductas prcticamente idnticas, como por ejemplo la denigracin de un competidor, en un caso deneg la demanda y en el otro la acept, atendido que un demandado no gozaba de posicin dominante y el otro s28.
26
A modo ejemplar, la Resolucin N 379 de la Comisin Resolutiva y el Dictamen N 810/597 que estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automviles use la marca no solamente para distinguir los productos que vende, sino que tambin en las boletas y para identificarse como servicio oficial. se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes: f ) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.
27
28 Avocacin en Recurso de Reclamacin de Coesam S.A., contra el Dictamen N 1284 de la Comisin Preventiva Central (2004), Sentencia N 10 de la Comisin Resolutiva, y Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC. Sin embargo, en otro caso caratulado Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia N 58 del TDLC, el fallo fue ms titubeante, porque si bien rechaz la demanda por carecer la demandada de posicin dominante, de todos modos le orden que cesara la conducta (campaa para identificar sellos para evitar falsificaciones, pero que en la prctica impeda importaciones paralelas. Reconoce tu tinta original por estos tres sellos).
80
Desgraciadamente sin embargo, la determinacin de una posicin dominante es una cuestin compleja de determinar y que el TDLC la evala y declara en su sentencia definitiva, por lo que hay un incentivo perverso para tramitar en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil, con la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoracin de la conducta29. Autorregulacin Publicitaria. Antes de cerrar este breve acpite, es relevante mencionar el rol que ha cumplido el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) y el Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria (CONAR) en disputas relacionadas con la publicidad, las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista tico, su materia difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal. El CONAR, quien ya tiene ms de veinte aos de existencia, ha sido una experiencia exitosa de autorregulacin de una industria. Con ms de setecientas causas conocidas30, la seriedad de sus decisiones, la celeridad con que resuelve, el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento de sus fallos, lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publicitarias entre competidores, quedando de ultima ratio acudir a otros foros, como por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios, en ocasiones en que el CONAR no es reconocido o no son honradas sus resoluciones. Lo anterior ha significado que en ciertos temas, el CONAR ha desarrollado una doctrina mucho ms avanzada que la desarrollada por los tribunales, cuestin que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos pblicos31. En efecto, hasta la dictacin de la LCD no haba una mencin expresa en la legislacin chilena respecto a la publicidad comparativa, pero el CCHEP ya haba
29 A modo ejemplar, la Sentencia N 12/2004 del TDLC seal que no hay una conducta contraria a la libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fcilmente por el consumidor, an cuando lo sealado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que sealaban ricos en carne fresca). Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente, en la causa Nestle Chile S.A. con Masterfoods Chile Ltda. (2004, Rol N 584/04), Nestl (demandante) y Masterfoods (demandado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estim que la publicidad era engaosa y sancion a Masterfoods, quien no acat el fallo. 30 31
765 casos desde el ao 1987 a la fecha de redaccin de este artculo.
A modo ejemplar, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Telefnica del Sur S.A. contra Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999), Rol N 3595-99, se refiri a un fallo del CONAR al aceptar un recurso de proteccin en contra de la CTC por la utilizacin marcaria que haca sta del trmino Telefnica . Siguiendo esta lnea y destacando la importancia del CONAR, podemos encontrar fallos de la Comisin Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado el Consejo en la calificacin de publicidad comparativa, como por ejemplo el Dictamen N 1067 de Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (1999). Existen tambin casos en que incluso organismos pblicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes, como por ejemplo, Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL N 736/08), Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand (ROL N 746/08), etc.
81
regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad, objetividad y que fuera demostrable, criterios recogidos por el artculo 4 letra e) de la LCD. Hoy, el CCHEP y los fallos del CONAR podran seguir ilustrando a la LCD con situaciones que no estn descritas en ella dentro de sus ejemplos, pero que podran enmarcarse dentro de la regla general definida en el artculo 3, como por ejemplo, el aprovechamiento de imagen adquirida o goodwill33 o reputacin ajena an cuando no produzca confusin, la utilizacin de ideas creativas ajenas34, an cuando no constituya una infraccin a los derechos de propiedad intelectual, o imitar campaas de avisadores internacionales antes que stas lleguen a Chile (preemption)35. En definitiva, tratndose de publicidad, la superposicin de alternativas dnde litigar aumenta, ya que a las ya sealadas36 se suma el CONAR, que naturalmente debiera ser la primera opcin tratndose de empresas establecidas que se han comprometido a respetar sus fallos37.
IV. Proteccin al Consumidor

Como se seal en el captulo sobre Libre Competencia38, la libre competencia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor, sin embargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinnimo del bienestar del consumidor que pueda perseguir la LPC. En efecto, en el primer caso, Bienestar del Consumidor era entendido como eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos productivos maximizando la oferta de bienes y servicios, mientras que la LPC primordialmente defiende al consumidor definiendo parmetros mnimos de informacin que se le debe proporcionar y estndares mnimos de calidad y seguridad en el consumo, otorgndole acciones cuando dichos parmetros no se cumplen. Evidentemente ambos bienestares no son excluyentes, sino por el contrario, en muchas ocasiones pueden ser complementarios, de tal manera que hay situaciones regidas por la LPC que a su vez podran constituir infracciones al D.L. N 211. A modo de ejemplo, un contrato abusivo, una publicidad engaosa o la falta de adecuada informacin son conductas sancionadas por la LPC, pero que tambin pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimonopolios.
32 33 34 35 36 37
Ver arts. 10 y 11 del actual CCHEP, de 2007. Ver art. 13 del CCHEP, de 2007. Dorina vs Sadia (2003), Rol: N 563/03, CONAR. Artculo 14 del CCHEP, de 2007. Polica Local, Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC.
Por ejemplo, una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociacin Nacional de Avisadores (ANDA), cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dictmenes ticos de CONAR.
38
Captulo II.
82
Para graficar dicha superposicin es posible mencionar el siguiente caso. El ao 2002, la Comisin Resolutiva (CR) dict la Resolucin de Carcter General N 666 que tena por objeto normar la informacin que deban proporcionar los oferentes de crdito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la informacin que se proporcionaba al consumidor. Dicha resolucin se mantuvo en vigencia hasta la publicacin de la Ley N 19.955 que modific la LPC en el ao 2004 sealando las menciones mnimas que deban quedar a disposicin del consumidor en los crditos de consumo39 y la posterior dictacin de la Circular N 17 que someti a la regulacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las tarjetas de crdito de la mayora de las casas comerciales, lo que en definitiva motiv que el TDLC declarara que la Resolucin N 666 haba quedado sin efecto al dictarse dichas leyes y normas40. En suma, existe el potencial de superposicin entre la LPC y el D.L. N 211 sancionando una misma conducta, para lo cual nuevamente es relevante establecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse. Al respecto, aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen potencial para ser sancionadas por el D.L. N 211, bsicamente pueden ser clasificadas en actos de competencia desleal, por ejemplo publicidad engaosa, y en otros casos, en explotacin abusiva de una posicin dominante, ya sea individual o colectiva, por ejemplo, contratos abusivos. En consecuencia, el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D.L. N 211 respecto de las conductas de competencia desleal, en cuanto a que la conducta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante cuando se trate de conductas que a su vez constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una explotacin abusiva de una posicin dominante, el TDLC se encontrar ante un caso clsico de libre competencia. Sin embargo, pueden haber abusos puntuales de empresas que gozan de una posicin dominante contra algn consumidor, que no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo, en un caso particular no honra una garanta, a pesar que normalmente s lo hace), los cules no significan una distorsin del mercado que amerite la intervencin del TDLC, siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC. Procedencia de acciones para la defensa del inters colectivo o difuso por infracciones al D.L. N 211. Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas circunstancias tambin pueden ser infracciones al D.L. N 211, cabe preguntarse el caso contrario. Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del inters colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el TDLC ya ha sancionado por infraccin a la libre competencia?
39 40
Artculo 37 de la Ley N 19.496, de 1997. Fundacin Chile Ciudadano y otro contra CAR S.A. (2006), Sentencia N 41/2006, TDLC.
83
Como es sabido, el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones por los perjuicios causados con motivo de la infraccin, cuestin que debe resolver el juez civil41, respetando la calificacin jurdica que ha hecho el TDLC sobre la infraccin a la libre competencia. Cabe preguntarse entonces, si, por ejemplo, el TDLC sancionara a varias empresas por coludirse para subir el precio de sus productos, podran luego los consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnizacin de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Ttulo IV de la LPC que regula la defensa de los intereses colectivos? El tenor literal del artculo 30 del D.L. N 211 seala que las indemnizaciones de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contemplado en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC). En consecuencia, en una primera aproximacin al problema, habra que negar lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a travs del procedimiento contemplado en la LPC. Por su parte, el artculo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos regulados en el Ttulo IV de la LPC, entre los cuales est la defensa de los intereses colectivos y difusos, para ejercer las acciones que derivan de esta ley . Sin embargo, el artculo 2 Bis extiende la aplicacin del procedimiento para la defensa del inters colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento, a casos regulados por leyes especiales. El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ha sostenido que el claro tenor literal de la LPC permitira aplicar este procedimiento no slo a casos de infracciones a la LPC sino tambin de otra leyes en cuanto afectan a los consumidores, sin embargo ha reconocido que su interpretacin ha tropezado con interpretaciones diversas en los tribunales, cuestin que ha quedado reflejada en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de ley Boletn N 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer ms explcita la procedencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores.
V. Propiedad Intelectual e Industrial (PI).

Nos adentramos a continuacin al tema que ha generado mayor controversia: la interrelacin entre la PI y el derecho de la competencia. La PI est compuesta por una gran variedad de distintos derechos, pero para los efectos de este artculo nos centraremos principalmente en las vertientes principales, cuyos fundamentos y caractersticas de alguna manera se comunican a los dems tipos de derechos de PI, a saber, patentes de invencin, derechos de autor y marcas comerciales.
41
Artculo 30 del D.L. N 211, de 2005.
84
1. Qu protegen? Las patentes de invencin, como su nombre lo seala, protegen invenciones42. Para que dicha invencin sea patentable requiere sin embargo que sea novedosa, tenga altura inventiva y aplicacin industrial43. Los derechos de autor protegen obras del intelecto, () que, por el slo hecho de la creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin, y los derechos conexos que ella determina44. La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente tales y derechos conexos46. Las marcas comerciales tienen por objeto proteger todo signo susceptible de representacin grfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales47. 2. Por qu se protegen? a. Patentes de Invencin. Las patentes de invencin incentivan la innovacin a travs del otorgamiento de un derecho exclusivo y excluyente al dueo de la patente para poder explotar su invencin por un plazo determinado48, pero asimismo fomentan la divulgacin del conocimiento y la posibilidad de replicar la invencin una vez expirado el plazo de proteccin, porque se le exige al titular de la solicitud que describa la invencin de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla con slo leer el expediente49.
42
Que son definidas por el artculo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer industrial. Los artculos 33, 35 y 36 de la Ley N 19.039 explican dichos conceptos.
43 44
Artculo 1 de la Ley N 17.336, de 1970. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial, que son otorgados por el Estado previa tramitacin de una solicitud, los derechos de autor nacen de la sola creacin de la obra y su carcter protegible no depende de su calidad artstica o inters cientfico, sino que de su carcter original, es decir, que hayan sido creados por el autor. El artculo 3 de la Ley N 17.336 enumera tipos de obras protegibles, pero es una lista de ejemplos simplemente enunciativa, no taxativa, tales como libros, programas computacionales, fotografas, pelculas, producciones audiovisuales, obras musicales, obras coreogrficas, la seleccin o disposicin de los contenidos de una base de datos, mapas, obras arquitectnicas, esculturas, etc.
45 46
Los derechos conexos protegen derechos de los intrpretes y ejecutantes respecto de sus interpretaciones, la produccin de fonogramas y a los organismos de radiodifusin y televisin respecto de sus emisiones. Ttulo II, Ley N 17.336, de 1970.
Artculo 19 de la Ley N 19.039, de 1991. En Chile son 20 aos desde la presentacin de la solicitud. Articulo 39.- Las patentes de invencin se concedern por un periodo no renovable de 20 aos, contado desde la fecha de presentacin de la solicitud. , Ley N 19.039, de 1991. 49 Parte del anlisis que deber hacer un inventor es ponderar si mantiene su invencin sin divulgar y protegerla como secreto industrial, cuya proteccin es indefinida mientras no se haga pblica, pero sujeto a que el producto sea copiado, o solicitar una patente de invencin con la restricciones de plazo y divulgacin ya vistas, pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente.
47 48
85
El fundamento econmico de este derecho radica en los altos costos asociados a la investigacin y desarrollo (I+D) de nuevos productos, los cuales no seran recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos intangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inventor a costo marginal, impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversin inicial50. b. Derechos de Autor Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los de las patentes de invencin. El derecho de autor busca promover la creacin y difusin de las obras del intelecto. Sin este derecho, el costo fijo asociado a la creacin sera irrecuperable. El soporte material donde se fija un libro, una pelcula o un fonograma es de bajo costo en comparacin a los costos asociados a la creacin de una novela, una pelcula o una cancin. La tecnologa permite que la calidad de la copia sea idntica a la versin original, de manera que de no existir derechos de autor, el autor se vera impedido o seriamente limitado para cobrar por su creacin. c. Marcas y Signos Distintivos A diferencia de los anteriores derechos, las marcas comerciales no buscan premiar la innovacin o la creacin, an cuando pueden favorecerla, sino que buscan proteger la informacin que se le entrega al consumidor. Las marcas comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal, sin engaos que confundan sobre el origen de los productos, servicios o establecimientos. Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el precio que paga el consumidor, se descompone en el costo monetario y el costo de bsqueda que asume ste. En consecuencia, un consumidor est dispuesto a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cualidades que por uno en que las desconoce. En ese sentido, la marca es uno de los principales contenedores de informacin. La marca le informa al consumidor sobre la calidad y cualidades de un producto, sobre su procedencia empresarial, o por el contrario, sobre la mala calidad de un producto, de manera que el consumidor reduce considerablemente su costo de bsqueda ya sea para elegirlo o
A modo de ejemplo, se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto qumico para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (idea to market) flucta entre 10 y 15 aos, con una inversin inicial promedio que bordea los US$ 802.000.000. (Joseph A. DiMasi, Ronald W. Hansen, and Henry G. Grabowski. Journal of Health Economics. Tufts University Center for the Study of Drug Development. The price of innovation: new estimates of drug development costs. February, 2003. Consultar en http://www.cptech.org/ip/health/econ/rndcosts.html). En un caso que conoci el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL, la publicidad de dicho medicamento sealaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascenda a US$ 650.000.000, mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genrico ascenda slo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). (Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC).
50 51
Landes y Posner (2003), Chapter 7, The Economics of Trademark Law , pp. 166 y ss.
86
evitarlo. Para que la marca sea efectiva, el productor debe mantener una calidad uniforme. A su vez, la marca permite identificar a un producto por sus distintos atributos, de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo diversas dimensiones que no se refieren slo al precio, otorgndole mayores opciones al consumidor. Sin embargo, si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas, sin asignar derechos de propiedad sobre ella, no habran incentivos a competir por calidad u otros atributos, ya que el consumidor no podra identificar qu productos con una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y cules no (clsico ejemplo de las falsificaciones), en cuyo caso los costos de bsqueda del consumidor seran tan altos como los que tendra que incurrir en un mercado donde no existieran las marcas. 3. QU DERECHOS CONFIERE? CONFIERE MONOPOLIOS? Los derechos de PI otorgan a sus dueos un derecho exclusivo y excluyente para explotar sus invenciones, creaciones, marcas y signos distintivos. Lo anterior no significa sin embargo, que se concedan monopolios en el sentido econmico. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales, que otorgan a su dueo el derecho a excluir a terceros de su uso y explotacin, tal y como el dueo de un inmueble podra impedir a terceros el ingreso o utilizacin de su inmueble52. La mayora de las marcas, derechos de autor y patentes no confieren poder de mercado53. En efecto, una marca comercial jams confiere un monopolio sobre un producto. En el caso de los derechos de autor, ocurre otro tanto, con excepcin de aquellos derechos que tienen un carcter ms funcional, como por ejemplo un software, que en este sentido se asemeja ms a una patente de invencin. En cuanto a las patentes, segn Landes & Posner, menos de un 5% de las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos de un 3% reciben pago de regalas54, lo que demuestra el poco poder de mercado que la gran mayora de las patentes otorgan, al punto que ni siquiera es posible comercializarlas. En consecuencia, la PI fomenta la libre competencia, ya que promueve la innovacin, la creacin de nuevos mercados y productos, la competencia en calidad, diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con los objetivos de una legislacin que defiende la libre competencia55.
52 53
Landes y Posner (2003) p. 374.
U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007) , referido a Ill. Tool Works Inc../. Indep. Ink. Inc., U.S. 126 Ct. 1281, 1284 (2006) Therefore, antitrust doctrine does not presume the existence of market power from the mere presence of an intellectual property right. p. 2 Landes & Posner, (2003) p. 374.
54 55
En 2007 el U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission seal que la PI y la legislacin antimonopolios tienen el mismo objetivo: Enhancing consumer welfare and promoting innovation . Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition .
87
Excepcionalmente, y en particular en relacin a las patentes de invencin cuyo invento es muy exitoso, la patente puede otorgar poder de mercado si se considera el mercado ex post56. 4. PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL? Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisin entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. En algunos de esos casos, la colisin es ms aparente que real, pero cuando existe una real colisin el TDLC est llamado a intervenir. En aquellos casos excepcionales, donde el titular de la PI goza de una posicin dominante gracias a ellos, la mayor dificultad radica en discernir si el mero ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infraccin a la libre competencia, o si por el contrario, se exigen elementos adicionales para configurar dicha infraccin. Desde ya postulamos lo segundo, porque de lo contrario, el dao que se le haga a la proteccin de la PI incluso terminar daando el bien jurdico libre competencia. La pregunta que intentamos resolver en este artculo es: cundo existe dicha colisin que habilita al TDLC a intervenir? A la fecha, existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurisprudencia que se refiere al tema, sin embargo cuesta sistematizar los criterios. En la mayora de los casos se estima que hay un abuso de posicin dominante, pero los criterios para establecer dicho abuso son difciles de identificar y sistematizar, por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. En algunos casos ms antiguos, bast con estimar que la conducta competitiva fuera desleal. A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades, en los captulos siguientes se intentar sistematizar criterios de solucin para los conflictos aparentes o reales que se plantean entre la PI y la libre competencia. Los captulos los hemos dividido en: 1) Casos en que el conflicto est resuelto por la ley de PI. 2) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el medio a travs del cual se ejecuta la accin abusiva, pero dicha conducta podra
56
Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. A principios del siglo XX los viajes intercontinentales slo podan ser efectuados en barco. La invencin del avin signific que los barcos tendran un sustituto ms eficiente, y desde ese punto de vista, la invencin del avin es un evento que promueve la libre competencia, ya que los consumidores podran optar entre el barco y el avin. Si la invencin del avin fue incentivada por la obtencin de una patente, desde un punto de vista ex ante, el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva. En la medida que el avin demostr su superioridad frente al barco, el avin se convirti en EL medio de transporte para viajes intercontinentales, de manera que en un anlisis ex post, el titular de dicha patente goz de poder de mercado o derechamente de un monopolio, ya que fue el nico que pudo comercializar aviones durante la vigencia de la patente.
88
ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no fuese PI. 3) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia.
VI. Casos que los resuelve la ley

Como ya se ha sealado, los objetivos de la PI y de la libre competencia son coincidentes: fomentar la innovacin y el bienestar del consumidor. Las leyes de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia estn resueltas en dichas leyes, que imponen lmites y requisitos para evitar que el otorgamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre competencia. La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invencin de cosas tiles, la creacin de obras originales o para proteger signos distintivos. No cualquier invencin, obra o signo ser protegido, e incluso respecto de aquellas materias que son protegidas, la ley le reconoce lmites en su mbito temporal y tambin en el alcance de esos derechos. En consecuencia, el punto de partida para dirimir si existe una potencial superposicin entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI, que puede que ya hayan resuelto el conflicto, en cuyo caso bastar con hacer cumplir la ley, o si es otro el rgano competente, dejar en manos de dicho rgano la solucin del conflicto. A continuacin veremos algunos ejemplos ilustrativos, que no agotan la enumeracin posible. 1. Limitaciones en cunto al alcance de los derechos. Agotamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS. a. Concepto Como ya hemos sealado, la PI concede un derecho exclusivo y excluyente para que el titular del derecho explote la invencin, obra o signo distintivo. Sin embargo, una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulacin por el dueo de la PI o con su consentimiento, el derecho se agota y en consecuencia no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulacin de los bienes. A modo de ejemplo, si soy dueo de la marca ASTRONAUTA para lpices, una vez que vendo los lpices ASTRONAUTA, no puedo impedir que dichos productos a su vez sean revendidos, ejerciendo para ello los derechos que me confiere la marca. Sin perjuicio de lo anterior, el asunto se complica porque los derechos de PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio, de tal manera que una patente concedida en Chile no es vlida en Estados Unidos, ni viceversa. Lo mismo ocurre con las marcas. Incluso los derechos de propiedad intelec-
89
tual que se adquieren por su sola creacin sin necesidad de registro, son territoriales57. Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAUTA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados Unidos, en el entendido que haya registrado la marca en ambos pases. En efecto, como el derecho es territorial, cuando agoto mi derecho de marca en Chile, no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia, an cuando haya vendido los lpices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa en el pas, podra eventualmente impedir que dichos lpices ingresen a Estados Unidos. El tema ha generado gran polmica por dcadas y las legislaciones de los distintos pases han adoptado posiciones distintas, desde aquellos que slo reconocen un agotamiento del derecho nacional, como Estados Unidos58, hasta aquellos que reconocen un agotamiento internacional, sin importar el pas de la primera venta, como es el caso de Chile. En el ejemplo propuesto, los resultados sern diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a Estados Unidos, que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile. b. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones. El mundo se encuentra dividido. El arbitraje de precios entre pases es un tema polticamente sensible. La Unin Europea ha instaurado una poltica de competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado comn europeo, y en consecuencia, ha sido particularmente dura con el ejercicio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. Para algunos la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos pases60, mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho
57
El artculo 2 de la Ley N 17.336 seala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extranjeros domiciliados en Chile. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile, se les reconocen los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. En la prctica, Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros gozan en Chile de derechos equivalentes, pero de todas formas dichos derechos slo se reconocen respecto del territorio de Chile. En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos.
58 59
Distillers Co. Ltd. v. Commission, case 30/78, 1980,. ECR 2229 donde se sancion a pesar de haber costos de introduccin de la marca que no los incurra el importador paralelo; Caso tablissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (1966), European Court of Justice (ECJ) estim que se atentaba contra el mercado comn, an cuando las marcas estaban inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada territorio. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978), ECJ autoriz a re-envasar, atendido que los envases eran ms pequeos en Reino Unido que los que normalmente se utilizaban en Alemania. Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (1996), ECJ incluso autoriz a cambiar la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el pas de destino, ya que estim que la comercializacin del mismo producto con distintas marcas tena por objeto dividir el mercado comn europeo.
60
Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio.
90
socava los derechos de los titulares de PI y favorece el free riding y la competencia desleal61. El agotamiento internacional del derecho tambin puede ir en detrimento de una mayor inversin en pases baratos si se puede reexportar libremente los productos a los pases caros . El asunto es particularmente sensible con las patentes, y en especial de medicamentos, donde, de existir un agotamiento internacional del derecho en todos los pases que impida discriminar precios, el fabricante puede optar por una menor cantidad producida para mantener un precio ms alto, que le asegure mejores ingresos que el nivel de produccin que podra haber alcanzado si se le permitiera discriminar precios entre pases ricos y pobres, cobrando ms a los primeros y menos a los segundos. El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja a criterio de cada pas qu posicin adoptar, de tal manera que algunos pases optan por el agotamiento nacional del derecho, como es el caso de Estados Unidos, donde se podr impedir el ingreso de productos importados si stos difieren en calidad con la que el consumidor americano est acostumbrado para dicha marca. En otros casos, el agotamiento es regional, como por ejemplo la Unin Europea, que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulacin de los bienes dentro del mercado comn europeo, pero permite el ejercicio de derechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de pases ajenos a la Unin Europea64. Finalmente, muchos pases, especialmente en vas de desarrollo, han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho, de tal manera que sin importar en qu lugar del mundo se ha consentido la venta del producto, la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. Este es el caso de Chile. c. Chile La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios, hasta que sta fue re-
Por ejemplo, los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un pas que son aprovechados por el importador paralelo, o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor autorizado y que no presta el importador paralelo, a pesar que sus clientes utilizan los servicios del distribuidor autorizado.
61 62
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, OMC, 1994. Artculo 6 del ADPIC (1994).
63 64
Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998), ECJ, donde hubo prohibicin expresa de importar a la UE. En el caso Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estableci que no se deba interpretar una autorizacin implcita para comercializar dentro del mercado comn europeo productos importados desde fuera de ste por el hecho de no haber prohibicin expresa.
91
cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los aos 200365 y 2005 respectivamente66. Por su parte, el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pronunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el agotamiento internacional del derecho de PI67. A pesar de estar actualmente reconocido por ley, hay una serie de aspectos relativos al agotamiento del derecho que seguirn requiriendo de desarrollo jurisprudencial. A modo de ejemplo, podemos sealar los siguientes: d. Titularidad del derecho. Marcas registradas a nombre de terceros. Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho, la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC han ido ms all y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre competencia y en consecuencia, si la marca se encuentra registrada en Chile por el distribuidor autorizado y no por el fabricante, igualmente se agota el derecho, y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir dichas importaciones de productos originales68. La posicin del TDLC y de las comisiones fue an ms lejos, y estimaron que tambin haba importaciones paralelas y en consecuencia, se agotaba el derecho, cuando un tercero, sin relacin de propiedad ni autorizacin del legtimo titular de la marca, registraba la marca e intentaba impedir la importacin de productos legtimos69. En nuestra opinin, estos casos ya no estn comprendidos por la doctrina del agotamiento internacional del derecho, sino que se trata de
65
Ley N 19.914 de 19 de noviembre de 2003. Modifica artculo 18 e) de la Ley N 17.336: () la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribucin nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido .
Ley N 19.996 de 11 de marzo de 2005. Nuevo artculo 19 bis E de la misma Ley N 19.039: El derecho que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma respecto de los productos legtimamente comercializados en cualquier pas con esa marca por dicho titular o con su consentimiento expreso . Penltimo inciso del artculo 49 de la Ley N 19.039: la patente de invencin no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente, que ellos hayan adquirido legtimamente despus de que ese producto se haya introducido legalmente en el comercio de cualquier pas por el titular del derecho o por un tercero, con el consentimiento de aqul .
66 67
Por ejemplo, Resolucin N 5/2005 del TDLC, de 5 de mayo de 2005, consulta de la Sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de la importacin de productos autnticos marca CHEVRON. El TDLC estableci que el registro de una determinada marca comercial, si bien protege al titular de cualquier intento, por terceros, de utilizar ilegtimamente el respectivo signo distintivo, no lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el pas productos legtimos de la misma marca . Otro tanto ocurre en las Resoluciones N 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia N 30 (El Golfo Comercial S.A. con Capuy S.A., de 2005), slo por mencionar algunas. Comercial Sierra Nevada contra Alcars Royal Canin Chile (1993), Dictamen N 886 de la Comisin Preventiva Central. Resolucin 26/2008 (2008) del TDLC. Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin de Productos Sexto.- Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de la competencia y de este Tribunal, ya citada, ha establecido que pueden importarse legtimamente en forma directa productos autnticos y originales, an cuando las correspondientes marcas estn registradas en Chile por terceros .
68
69
92
usurpaciones de marca, en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto es el INAPI, mediante la declaracin de nulidad de la marca usurpada, y donde el TDLC puede cumplir un rol, ya que estamos ante un potencial cruce efectivo entre los derechos de PI y la libre competencia, pero que no se deben resolver en conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho, sino que en virtud de los criterios que se exponen en el ltimo captulo de este artculo, donde se hace referencia a varios casos de usurpacin de marcas, an cuando el resultado final no diste mayormente. e. Consentimiento expreso o tcito. An cuando las redacciones de los artculos 19 Bis E y 49 de la Ley N 19.039 son similares, llama la atencin que el artculo 19 Bis E requiere que el titular haya dado consentimiento expreso a la comercializacin de los productos, mientras que el artculo 49 slo se refiere a consentimiento. La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto, y pareciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no distingui de si se trataba de consentimientos expresos o tcitos, tratando a ambos de la misma manera. De ser as, la Ley N 19.039 habra impuesto un requisito adicional en materia de agotamiento del derecho marcario. A su vez, cabe preguntarse si siguiendo el aforismo jurdico Ubi eadem ratio, ibi ius (donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin), el consentimiento expreso sealado tambin debiera exigirse para las patentes, diseos y modelos de utilidad. f. Legitimidad de la comercializacin. Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho es que los productos hayan sido comercializados legtimamente en cualquier pas (artculo 19 Bis E). Por su parte, el artculo 49 se refiere a que el producto se haya introducido legalmente en el comercio. Del tenor literal de la ley, en teora podran haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento, pero dicha comercializacin no ha sido legtima, sin embargo, pareciera que los artculos se refieren principalmente a la hiptesis donde ha faltado dicho consentimiento, de manera que la comercializacin es ilegtima si ha faltado el consentimiento. En estos casos el titular del derecho est habilitado a ejercer sus acciones por infraccin a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. Ejemplos de lo anterior pueden ser los siguientes: i) Licenciatario vende ms productos que los autorizados por la licencia. Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas famosas produciran ms cantidad de productos de los que son autorizados o los que declaran conforme a sus respectivas licencias. Dichos productos tendran una calidad idntica a los productos autorizados por la licencia, pero se tratara de productos no licenciados, o en otras palabras, no autorizados, de tal forma que su comercializacin sera ilegal, y en consecuencia, el dueo de la marca
93
estara habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infraccin marcaria, sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificacin de los productos. ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada. Otro ejemplo de falta de consentimiento, donde no hay una comercializacin legtima de los productos, y en consecuencia el titular del derecho est habilitado para ejercer sus acciones legales por infraccin a la PI, se refiere a los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario contina comercializando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiracin de la licencia. Al igual que en el caso anterior, puede haber un serio problema probatorio en relacin a la legitimidad de los productos, ya que sta depender de la fecha de comercializacin. La incertidumbre puede ser an mayor si el trmino del contrato es disputado, de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado y la otra, que el contrato sigue vigente. Con motivo de la Sentencia N 80/200970, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema71, sin embargo en dicha ocasin, el TDLC sostuvo la tesis exactamente contraria a lo expuesto en este artculo. En efecto, el tribunal estim que los productos eran legtimos sin importar que la licencia estuviera vigente o expirada72. iii) Originalidad de los productos Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI amparan al titular de la marca para perseguir falsificaciones, en ms de una ocasin la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campaas supuestamente destinadas a combatir las falsificaciones, en la prctica buscan impedir las importaciones paralelas73. Relacionado con lo anterior, y atendida la dificultad probatoria que ha hallado el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos originales o falsificados, con motivo de la Resolucin N 26/200874, el Tribunal hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proceso judicial, para comprobar el carcter original de los productos importados por terceros diferentes de sus distribuidores oficiales, que genere en forma eficien70 71
Reebok Chile vs. Reebok International y Adidas Chile Ltda. (2009), Sentencia N 80 del TDLC.
En aras de la transparencia, el autor debe advertir al lector que en dicha causa represent a una de las demandadas y no comparti ni comparte el criterio del Tribunal al respecto. Sentencia N 80 del TDLC cit.; Considerandos Duodcimo, Dcimotercero, Vigsimo octavo, Vigsimo noveno y Trigsimo.
72
73
Caso de los sellos de certificacin, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia N 58 del TDLC, y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cosmticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros, Dictamen 1272 (2003) y Resolucin N 716 (2003). Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin de Productos Originales (2008), Resolucin N 26 del TDLC.
74
94
te certeza respecto de su legtima comercializacin en el pas. Ello contribuira a incrementar los niveles de competencia, transparencia e informacin en los mercados nacionales. Lo anterior, en opinin del Tribunal, hace aconsejable la dictacin de normas que faciliten la certificacin de la originalidad de los productos importados, en especial en el caso de marcas registradas en Chile por terceros distintos al importador75. 2. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho. Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duracin eterna. En el caso de las patentes de invencin la ley ha fomentado la innovacin y premia al inventor, pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad, de manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se generen nuevas. En consecuencia, debe haber un balance entre un adecuado incentivo a la generacin de inventos y una razonable disponibilidad de ellos. Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros pases en 20 aos desde la presentacin de la solicitud de patente de invencin. Lo anterior impide que si una invencin es particularmente exitosa, convirtindose en un monopolio, ste sea indefinido en el tiempo. En el caso de invenciones menores como modelos de utilidad y diseos industriales, dicha duracin se reduce a 10 aos desde la presentacin de la solicitud. En el caso de los derechos de autor, donde el mbito de proteccin es de menor extensin que en las patentes, y donde es difcil que se pueda crear una posicin dominante76, el plazo es mayor, 70 aos desde la muerte de su autor77. Un caso que puede ser ms debatido, es el de los programas computacionales, que si bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carcter de lenguaje, en la prctica participan tambin de varias caractersticas propias de las patentes de invencin, y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre competencia de mayor envergadura en los ltimos aos78. Finalmente, las marcas comerciales tampoco tienen duracin indefinida. Por regla general, en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10 aos desde la fecha de su registro o solicitud. El legislador no le asigna valor a la invencin de palabras para tenerlas en una especie de banco, acaparndolas y dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos distintivos para identificar sus bienes y servicios. En consecuencia, en muchas legislaciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario, son vulnerables de cancelacin por falta de uso. Adems de la cancelacin por falta de uso, que no es aplicable en Chile, cada diez aos el titular del registro debe manifestar
75 76 77 78
Resolucin cit. N 26/2008, Considerando 9. Por ejemplo, la creacin de una novela de amor no impide la creacin de otras novelas de amor. Este plazo tiene varias excepciones, pero no nos parece relevante pormenorizarlas.
As por ejemplo, con fecha 24 de Marzo de 2004, la Comisin Europea conden por abuso de posicin dominante a la compaa Microsoft al actuar en contravencin a la expresa prohibicin establecida en el artculo 82 del EC Treaty. La misma posicin adopt la Comisin el 13 de Mayo de 2009 en contra de Intel por infraccin al artculo antes dicho.
95
su inters de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovacin, que en Chile cuestan el doble que las de registro79, de tal forma que sea oneroso acaparar marcas por un simple afn especulativo. 3. Patentes y diseos a. Requisitos para el otorgamiento de una patente. Utilidad, altura inventiva y novedad. Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovacin y con ello permita una mayor competencia a travs de la introduccin de nuevos productos, los inventos patentables deben ser de una entidad tal, que efectivamente constituyan un avance en relacin con lo existente hasta la fecha. En caso contrario, la legislacin de patentes se convertir en un obstculo a la competencia sin que otorgue beneficios relevantes a cambio. La discusin anterior se encuentra plenamente vigente, en particular en los Estados Unidos, donde hay quienes sostienen que la gran cantidad de patentes concedidas, muchas de ellas de escaso valor, en la prctica se estn convirtiendo en un impedimento a la innovacin, por cuanto para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores que podran ser infringidas, que resulta muy oneroso inventar, aumentando los costos de transaccin a niveles inapropiados80. A fin de solucionar lo anterior, se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que exija una revisin ms exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de invencin81. La ley chilena es estricta para la concesin de patentes y en consecuencia, exige que la invencin sea novedosa82, tenga nivel inventivo83 y aplicacin industrial84. En consecuencia, la ley promueve que los inventos protegibles sean novedosos y tiles, de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores, los cuales son copulativos, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no conceder la patente o si sta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos, ser posible demandar su nulidad.
79 80
3 UTM es el valor de un registro en una clase, mientras que 6 UTM cuesta su renovacin.
Por ejemplo, ciertas estimaciones sealan que en materia de microprocesadores se habran concedido en USA ms de 90.000 patentes a nombre de 10.000 titulares diferentes, y ms de 420.000 patentes en materia de semiconductores, a nombre de 40.000 titulares diferentes, la mayora de las cuales no son comercializadas, sino que patentes defensivas que dificultan a los eventuales competidores a desarrollar nuevos productos competitivos. Ver Piva de Andrade (2007) p.247 PATENT REFORM ACT OF 2009.
81 82
() no existe con anterioridad en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo () antes de la fecha de presentacin de la solicitud. Artculo 33 de la Ley N 19.039, de 1991. () si, para una persona normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, la invencin () no resulta obvia ni se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica . Artculo 35 de la Ley N 19.039, de 1991. Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto pueda, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria . Artculo 36, de la Ley N 19.039, de 1991.
83
84
96
b. Licencias no voluntarias. La legislacin ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar poder de mercado en ciertas ocasiones, o incluso permitir la existencia de monopolios temporales. En vista de lo anterior, bajo circunstancias excepcionales, y en general por razones de orden pblico, ha permitido que el titular de una patente se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad. Esta es una materia de suyo debatida, donde poltica y economa se entrecruzan. En los ltimos aos han existido encendidas polmicas entre algunos pases en desarrollo como Sudfrica y Brasil, con altas tasas de contagio por SIDA, y algunos laboratorios farmacuticos por el precio de los medicamentos para combatir el SIDA85. En Chile, el artculo 51 de la Ley N 19.039 contempla la posibilidad de conceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias, an cuando hasta la fecha nunca han sido otorgadas. 1. Explotacin de la patente atenta contra la libre competencia (Art. 51 N 1) En la primera causal, el TDLC puede conceder tal licencia, si el titular de una patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen relacin directa con la explotacin o utilizacin de la patente. Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invencin es particularmente exitosa, la prctica contraria a la libre competencia no debiera consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado, porque de lo contrario, por esta va podran daarse seriamente los incentivos que subyacen y son el fundamento de la legislacin de patentes. Al respecto, estimamos que para resolver estos casos, el TDLC debiera analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el ltimo captulo de este artculo, es decir, adems de la posicin dominante, la conducta imputada de alguna manera debiera constituir algn tipo de fraude al sentido de la ley. En consecuencia, situaciones tales como cobrar un precio estimado excesivo, no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no voluntaria, porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva, atendido que precisamente el objetivo de la legislacin de patentes es que el titular de la patente pueda cobrar un precio superior al que sera de mercado en un escenario competitivo. Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podr cobrar el precio que quiera, porque en casos estimados particularmente graves, se ha permitido que la autoridad solicite al INAPI la concesin de patentes no voluntarias, pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC.
85
May 4, 2007. Ministry of Health. Brasil decreta licenciamento compulsrio do Efavirenz . Ver en http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html#Brazil. El sitio web tiene un catastro de licencias no voluntarias de diversos pases.
97
2. Razones polticas (Art. 51 N 2) En casos de salud pblica, seguridad nacional, uso pblico no comercial, emergencia nacional u otra de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, el INAPI podr conceder una licencia no voluntaria cuando sta se justifique. En estos casos, el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la demanda, tramitndose al efecto un incidente. Atendido que el INAPI es un servicio pblico, cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica86, si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta causal, es improbable que el INAPI la deniegue. A diferencia de la causal anterior, no se exige una conducta abusiva ni posicin dominante, y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen de discrecionalidad por parte de la autoridad, que si no es ejercido con prudencia puede destruir los fundamentos de la legislacin que ampara las patentes de invencin. 3. Patente dependiente (Art. 51 N 3) El ltimo caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder explotar una patente posterior, cuando el titular la ha denegado, y que de no otorgarse, la patente posterior infringira a la anterior. En este caso es el juez civil quien debe resolver el asunto. En los tres casos sealados, la autoridad competente para otorgar la patente deber fijar su duracin, alcance, el monto de la regala y eventualmente puede dejarla sin efecto o modificar sus trminos si las circunstancias que ameritaron su otorgamiento han cambiado. c. Diseos industriales. Los diseos industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista que sirven de patrn para la fabricacin de otras unidades, los cuales sern protegibles si son novedosos, de tal forma que constituyan una fisonoma nueva87. A diferencia de las patentes y modelos de utilidad, estos diseos son ornamentales y de alguna manera arbitrarios, de tal forma que la apariencia no debe estar dictada enteramente por consideraciones de orden tcnico o funcional88. A cambio de lo anterior, el umbral para considerarlos novedosos es menor que en las patentes y no se requiere altura inventiva. Bajo estas circunstancias, es difcil que un diseo industrial otorgue poder de mercado, porque son derechos que participan ms de la naturaleza de las marcas y signos distintivos, o de las esculturas y obras artsticas, que de las invenciones propiamente tales.
86 87 88
An cuando sea nominado por el sistema de Alta Direccin Pblica. Artculo 62 de la Ley N 19.039, de 1991. Artculo 62 Ter de la Ley N 19.039, incorporado por la Ley N 19.996 de 2005.
98
Sin embargo, los diseos industriales generaron un debate intenso en la industria automotriz europea que culmin con modificaciones legales en Europa, las cuales tambin han sido recogidas en Chile. En efecto, numerosos fabricantes de automviles registraban como diseo industrial no slo el diseo o apariencia general de sus automviles, sino tambin sus paneles o piezas de la carrocera (por ejemplo, puertas, maleteros, etc.) cuya apariencia tambin gozaba de un carcter ornamental. En la dcada de los 80 un importador de repuestos alternativos para los vehculos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI sobre los diseos industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las distintas partes y piezas de la carrocera. El demandado contraatac ante la Comisin Europea alegando un abuso de posicin dominante por parte de VOLVO. La Corte Europea de Justicia neg la demanda del importador porque estim que la negativa de licenciar dichos derechos no poda ser considerada un abuso de posicin dominante per s89. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos, donde los fabricantes de automviles se reservaban el mercado secundario de repuestos para sus modelos a travs de la proteccin de partes y piezas como diseos industriales, gener un debate sobre la legitimidad de dicha prctica, que termin con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseos industriales, denominadas must match exemption y must fit exemption , las cuales tambin fueron incorporadas en Chile a partir del ao 2005. En efecto, el artculo 62 ter de la Ley N 19.039, impide el registro de formas cuya reproduccin exacta sea necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseo sea montado mecnicamente o conectado con otro producto del cual forme parte. En estos casos, el INAPI debe denegar el registro y si por algn motivo no lo hace, es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI. 4. Derechos de autor Los derechos de autor premian la creacin de obras del intelecto originales. Obras que no son originales, an cuando se requiera laboriosidad, no quedan protegidas por el derecho de autor. Esta es una limitacin relevante en cuanto a la proteccin que concede este derecho. Por la precaria situacin histrica de muchos autores o por los altos costos de transaccin asociados a cobrar sus derechos, la ley ha permitido ciertas prcticas
89
Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. (1988), ECJ, The refusal by the proprietor of a registered design in respect of body panels to grant to third parties, even in return for reasonable royalties, a license for the supply of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82. () It must however be noted that the exercise of an exclusive right by the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it involves, on the part of an undertaking holding a dominant position, certain abusive conduct such as the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers, the fixing of prices for spare parts at an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many cars of that model are still in circulation, provided that such conduct is liable to affect trade between Member States.
99
en esta materia, que por regla general son cuestionadas por las autoridades que velan por la libre competencia. a. Entidades de gestin colectiva. El artculo 3 letra a) del D.L. N 211 sanciona a los competidores que acuerdan sus precios de venta. En estricto rigor, eso hacen los autores cuando se organizan a travs de una entidad de gestin colectiva. Sin embargo, la ley lo ha permitido, atendido los altos costos de transaccin para autores y usuarios que quieran utilizar dichos derechos, justificando la creacin de un ente que agrupe a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado, fijando las tarifas al efecto90. La autorizacin de dichas entidades sin embargo, implica amenazas a la libre competencia, por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determinadas obras artsticas, y en consecuencia, deben cumplir las normas sobre libre competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley N 17.336. En efecto, las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas prcticas de la SCD91. Por otra parte, la propia ley le impone ciertas normas a estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente, como por ejemplo, la exigencia de publicar sus tarifas, las cuales deben ser generales, y no poder rechazar autorizaciones a quienes estn dispuestos a pagarlas92 o la exigencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93. Al respecto, es particularmente relevante la reciente modificacin a la Ley N 17.73694, la cual establece un procedimiento de mediacin y arbitraje y un tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades de gestin colectiva y sus usuarios, de tal modo que a futuro, el TDLC debiera ser incompetente para resolver estas disputas, que los organismos antimonopolios han conocido en el pasado95. b. Imposicin de precios de reventa en libros. La imposicin de precios de reventa es una conducta que ha sido sancionada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. Sin embargo, en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento inmediato radica en el artculo 51 de la Ley N 17.336, que asegura una remuneracin mnima al autor equivalente al 10% del precio de venta a pblico de cada ejemplar.
90 91
Ver Ttulo V de la Ley N 17.336.
Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor. Artculo 100 de la Ley N 17.336. Artculo 98 de la Ley N 17.336. Ley N 20.435 publicada el 4 de mayo de 2010. Ver nuevos artculos 100, 100 bis y 100 ter.
92 93 94 95
100
En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades antimonopolios, que han estimado lcita la fijacin de precios de reventa96. En la Resolucin N 14/2006, el TDLC estim que existen a lo menos tres razones para justificar la existencia de la fijacin de precios de reventa al pblico: i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya explicado; ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes de este mercado, en especial, la utilizacin de contratos de edicin y ventas en consignacin97; y iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento educacional, dado que los sujetos que toman la decisin son distintos a quienes finalmente compran los textos, siendo entonces una variable relevante el precio a pblico de ellos. 5. Marcas La legislacin protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan capacidad distintiva. Si no hay tal distintividad no hay proteccin. Lo anterior se encuentra en perfecta armona con la libre competencia. Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad en relativas y absolutas. Las relativas se refieren a marcas que si bien podran ser registrables, de serlo, induciran a confusin con signos distintivos previos o con titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. La gran mayora de las disputas marcarias se refieren a estas causales, donde el titular de un registro previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente similar. Por otra parte, las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos que son intrnsecamente irregistrables, es decir, no tienen aptitud como marcas. Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos competidores, ya que se requieren para designar gnero, cualidades de los productos, aptitudes, formas, etc. La ley ha estimado que dichos trminos, formas y colores sean parte del acervo comn, ya que entorpece la competencia monopolizar palabras para evitar que un competidor las utilice, si ellas son necesarias para explicar en qu consiste el bien o servicio. Si pudiramos categorizar de alguna manera estos elementos, ellos seran de carcter funcional, no arbitrario, y quedan a resguardo de la apropiacin individual para fomentar un mayor nivel de informacin en los distintos mercados. En vista de lo anterior, el INAPI rechazar las marcas que configuren alguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artculo 20 de la Ley N 19.039, y si eventualmente hubiese concedido alguna, es posible demandar su nulidad ante el propio INAPI.
96 97
Resolucin N 71 (1980) de la Comisin Resolutiva y Resolucin N 14 (2006 ) del TDLC. En este ltimo caso, por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercializacin de los textos.
101
VII. Casos de Libre Competencia Propiamente tales donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio).
A continuacin, veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de su poder de mercado y la PI es el medio a travs del cual ejecuta su accin, pero dicha conducta podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo la conducta no hubiese sido PI. En estos casos, la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos. Aqu no hay una interferencia real entre la legislacin que protege los derechos de PI y la legislacin de defensa de la libre competencia y en consecuencia, se debieran seguir las categoras propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la resolucin del caso que exista un activo de PI involucrado. Los ejemplos que se mencionan a continuacin no pretenden hacer un anlisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo, sino simplemente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos. 1. Adquisicin de derechos de pi Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estn motivadas por la intencin de apropiarse de derechos de PI. Una marca por ejemplo, contiene una participacin de mercado que posiblemente sea el activo ms valioso de una empresa. En consecuencia, hay negocios donde en vez de adquirir la empresa, se adquieren los activos de PI, por ejemplo una marca o una patente. Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concentracin, conforme lo define el TDLC98 y la FNE99, si quien enajena sigue siendo una entidad independiente del adquirente, la manera de analizar el asunto es muy similar a si se tratara de una operacin de concentracin. Por ejemplo, en Europa, la Corte de Primera Instancia (CFI) conden a Tetra Pak por haber adquirido a un competidor llamado Liquipak, quien posea una licencia exclusiva de una patente para esterilizar envases de cartn que era la principal amenaza para la hegemona de Tetra Pak, quien ya tena un 90% del mercado100. Lo anterior sin embargo, no debe servir de excusa a terceros para infringir derechos de PI adquiridos por quien tiene una participacin dominante en el mercado, interponiendo como defensa que es un abuso de posicin dominante del demandante haber adquirido dichos derechos. Al respecto, es clarificador lo resuelto en Canad en la causa Apotex v Eli Lily101, donde Eli Lily demand por infraccin de patentes a Apotex, quien se defendi demandando reconvencionalmente a Eli Lily por abuso de posicin dominante al adquirir unas patentes
98 99
Ver p. 1 Auto Acordado N 12 (2009) del TDLC. Ver p. 11 Gua Interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales (2006). FNE.
100 Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990), ECJ, () the infringement of Article 86 () stemmed precisely from Tetra Pak s acquisition of the exclusive license in the specific circumstances of this case . () that acquisition () had the effect of preventing, or at the very least considerably delaying, the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found . 101
Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (2006), Federal Court of Canada.
102
de Shionogi para un procedimiento de elaboracin de Cefaclor (medicamento), que era la nica manera alternativa que haba para producir Cefaclor sin infringir las patentes que ya tena Eli Lily . La Corte acogi la demanda por infraccin de patentes y desech la demanda reconvencional por cuanto haba prescrito la accin para impugnar la compra y por otra parte, porque Apotex de todas formas no estaba habilitado para producir Cefaclor, ya sea porque infringa las patentes de Eli Lily o de Shionogi, si se hubiera impedido la compra de las patentes. 2. Celebracin de contratos de licencia y afines. Como lo seala el Competition Bureau de Canad la concesin de licencias es el mtodo habitual por el cual el dueo de la propiedad intelectual autoriza a otros a usarla. En la gran mayora de los casos, la concesin de licencias favorece la competencia, ya que facilita el uso ms amplio de un derecho de propiedad intelectual valioso para las partes. Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un problema de competencia, la Oficina examina si los trminos de la licencia sirven para crear, incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario. La Oficina no considerar los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con respecto a lo que probablemente habra existido en ausencia de la licencia102. En suma, los contratos de licencia, tal y como los contratos de franquicia, distribucin u otros por el estilo, sern analizados conforme a las categoras propias de la legislacin de defensa de la libre competencia para analizar si hay clusulas abusivas que sean la manifestacin de un abuso de posicin dominante. En Europa, la Comisin Europea ha dictado varias normativas (Block Exemptions) relativas a contratos de licencia, como por ejemplo las Block Exemptions for Technology Transfer103, donde se establecen listas negras y blancas (black & white lists) de clusulas permitidas o prohibidas104. Sin perjuicio de lo anterior, en algunos de estos contratos, en particular el contrato de franquicia, donde el franquiciado requiere uniformidad con el franquiciante, se han permitido mayores controles en la relacin vertical que en otro tipo de contratos, incluso permitiendo la fijacin de precios de reventa105. Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronunciado sobre este tipo de contratos analizando sus clusulas para determinar si ellas
102 103
Traduccin libre de Competition Bureau Canada, Intellectual Property Enforcement Guidelines.
Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements. La excesiva regulacin de estos contratos a travs de estas listas negras y blancas, gener verdaderas camisas de fuerza donde los contratos eran rgidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones y evitar el anlisis individual del contrato por la Comisin Europea. El sistema gener ineficiencias, lo que ha motivado que en los ltimos aos haya existido una tendencia a liberalizar la regulacin, de manera que sea menos detallada y con ms nfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado.
104 105 Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (2006), Resolucin N 15 del TDLC; Kodak Chilena S.A.F., Kodak (1993), Dictamen N 886 de la CPC.
103
atentan o no contra la libre competencia. En la Resolucin 15/2006, donde la FNE consult al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la marca Cruz Verde celebrado entre la empresa Socofar S.A. y diversos farmacuticos independientes, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de estos contratos, pero a su vez objet ciertas clusulas. A juicio del TDLC, las clusulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso de un conjunto de mtodos operativos, puesta en servicio y funcionamiento a travs de terceros que se identifican plenamente con una marca, a cambio de una contraprestacin econmica, establecindose las obligaciones del franquiciado en lo relativo a la calidad del producto, a la identificacin del mismo y al uso de la marca y de la informacin reservada proporcionada por el franquiciador. Si tales estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que pudiere ser ms dbil en la relacin contractual, no es materia que corresponda conocer al TDLC, a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mercado relevante. Sin perjuicio de lo anterior, el TDLC recomend que en dichos contratos la designacin del rbitro se realice de comn acuerdo por las partes, o en subsidio sea designado por una institucin independiente y calificada para tales fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad de hacer valer las causales de implicancia y recusacin en contra de los rbitros. 3. Prcticas exclusorias Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. Bajo ese supuesto, el titular de dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias, las que a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106. Lo anterior no debe confundirse sin embargo, con prcticas exclusorias propiamente tales, donde el titular de los derechos de PI se valga de stos para impedir la libre competencia, pero dichas conductas no dicen relacin con el ejercicio de los derechos de PI como tales. Para graficar lo anterior, a continuacin sealaremos algunos ejemplos. a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling) Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancionadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando buscan traspasar una posicin dominante desde un mercado donde se goza de ella a otro donde no se goza, entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado. Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado, pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios que no gocen de proteccin de PI, en la medida que exista poder de mercado.
El asunto fue discutido en detalle en Mxico, donde la Comisin Federal de Competencia, en la causa Punzo-Flex, El Aguaje , Grupo Rom-Daz, SA de CV y Agua Purificada del Istmo contra C. Mario Pazos Balzeca (1998), desech una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo una licencia exclusiva sobre una tecnologa patentada, que era tan superior a la tecnologa existente, que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluira del mercado. La Comisin estim que la nueva tecnologa incrementaba la competencia en relacin a lo existente y que el inventor estaba facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla tambin en exclusiva.
106
104
Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue el caso Hilti, donde Hilti condicion la venta de sus herramientas patentadas a que se adquirieran tambin sus pernos107. Un caso similar ocurri con Tetra Pak, que at la venta de sus mquinas patentadas para envasar a que el comprador adquiriera tambin el material de los envases a Tetra Pak108. En ambos casos la Comisin Europea y la Corte Europea tuvieron que establecer si haba razones objetivas de seguridad, tcnicas o compatibilidad con los equipos patentados que justificaban una venta atada, sin que encontrara tales justificaciones en el caso concreto. Lo anterior no implica sin embargo, que la venta atada tenga una presuncin de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. Si la empresa que ata ventas no tiene una posicin dominante en el mercado del producto atador (tying product), el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de la libre competencia y como ya hemos visto, por regla general, la concesin de un derecho de PI no otorga poder de mercado109. Un caso atpico de venta atada que le toc resolver a nuestras antiguas comisiones se refiri a la denuncia de Nestl en contra de Unimarc por el bandeo o venta atada de Nescaf con caf Unimarc, donde la Comisin estim que la comercializacin del producto de elaboracin de Unimarc, atado mediante una cinta, en un solo paquete, al producto de Nestl, era una forma de venta atada, que constituye, por otra parte, un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y prestigio del producto de Nestl, pudiendo generar, adems, confusin en el consumidor en cuanto a la procedencia del producto110. Un caso muy polmico de bundling fue United States v. Microsoft,111 presentado por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE.UU. contra Microsoft Corporation, por abuso de posicin dominante, ya que Microsoft ofreca como un solo producto su sistema operativo Windows, donde gozaba de gran poder de mercado, con su navegador (web browser) Internet Explorer, lo que en definitiva habra constituido el fracaso de Netscape como navegador, an cuando segn algunos, Netscape era un mejor navegador que Explorer. En una primera instancia, Microsoft fue condenado, luego la Corte de Apelaciones revoc el fallo y en definitiva las partes llegaron a un avenimiento. En tanto en Europa, Microsoft fue declarado culpable de abusar de su posicin dominante mediante la vinculacin de Windows
107 108
Hilti v Commission of the European Communities (1994), European Court of Justice. Tetra pak IITetra Pak Int. SA v Commission of the European Communities (1996), European Court of Justice.
109 Congress, the antitrust enforcement agencies, and most economists have all reached the conclusion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. Today, we reached the same conclusion and therefore hold that, on all cases involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product. U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). 110 Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2001), Dictamen N 1162 de la Comisin Preventiva Central y Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la Comisin Resolutiva. 111
United States v Microsoft Corp (2001), United States Court of Appeals.
105
Media Player con su sistema operativo Windows PC, de modo que no haba ninguna versin Windows que no incluyera Windows Media Player112. b) Descuentos de fidelizacin (loyalty rebates) El 13 de mayo de 2009, la Comisin Europea sancion a Intel Corporation con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posicin dominante en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113. Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de proteccin de PI, la situacin no es muy distinta a las causas resueltas por el TDLC en relacin a cigarrillos114 o fsforos,115 de tal manera que la PI es absolutamente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso. 4. COLUSIN Los acuerdos de cooperacin entre competidores que limiten la oferta de productos es una de las infracciones ms graves contra la libre competencia. Por otra parte, hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competidores, que pueden promover una asignacin eficiente de recursos y que no atentan contra la libre competencia. A continuacin mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en otros pases, que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las autoridades de libre competencia en ciertos casos, para dilucidar si se trata de acuerdos lcitos o colusiones contrarias a la libre competencia. a. Industria farmacutica. Avenimientos en juicios de patentes. La industria farmacutica requiere de las patentes de invencin para su subsistencia. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos medicamentos una vez expiradas las patentes (genricos). No es de extraar entonces que exista un alto nivel de litigios por infraccin de patentes entre ambos grupos de laboratorios.
112 COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Commission. 113 La Decisin sanciona a Intel por participar en dos tipos de prcticas. En primer lugar, Intel otorg descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores Dell, HP, NEC y Lenovo , a condicin de que compraran todos, o casi todos, sus CPUs x86 a Intel. Asimismo, hizo pagos directos al principal retailer de PCs en Europa, Media Saturn Holding (MSH), a condicin de que slo ofreciera computadores con procesadores Intel x86. En segundo lugar, Intel realiz pagos directos a los fabricantes de ordenadores HP, Acer y Lenovo para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que contuvieran CPUs x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposicin de estos productos. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37.990, Intel), European Commission. 114
Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Sentencia N 26, TDLC, de 05 de agosto de 2005.
115 Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia N90/2009 del TDLC.
106
Es natural que muchos de dichos litigios sean transados, sin embargo, las autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117, han visto con recelo algunos de dichos acuerdos, cuando ellos han tenido por objeto retrasar el ingreso de un medicamento genrico ms all de la vida til de la patente y a cambio, el dueo de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio genrico por su inhibicin de competir. b. Patentes en comn y licencias cruzadas.( Pooling and cross licensing) Cada vez ms saturados de patentes de invencin, muchas veces resulta difcil innovar sin infringir patentes de terceros, por lo que pueden existir altos costos de transaccin para desarrollar nuevas invenciones. En otros casos, los costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola empresa. Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden ser competidoras entre s, pongan a disposicin de un fondo comn (pool) sus patentes o se otorguen recprocamente patentes (cross licensing) de tal manera de poder desarrollar sus invenciones. Un caso reconocido de patent pooling es Bluetooth, donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protocolo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalmbricas. A pesar de lo anterior, y los claros beneficios asociados, es posible que estos acuerdos tambin puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre competencia, de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atencin de las autoridades antimonopolios118.
VIII. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la Libre Competencia.

En este captulo analizaremos el tercer grupo de casos, donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Po116 El 8 de julio de 2009 la Comisin Europea public los resultados de su investigacin sectorial sobre el sector farmacutico. En la pgina 22 del Resumen analtico del Informe de investigacin sectorial sobre el sector farmacutico la Comisin seal: Los acuerdos que restringen la entrada de genricos e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genricos constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia, especialmente cuando el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a travs de pagos de la empresa originaria a las empresas de genricos, en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pblica. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html 117 En el caso, In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION, Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v. Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (2003), el Juez de distrito estim que el acuerdo era una violacin per se a la seccin 1 de la Sherman Act. El acuerdo consista en un pago de US$40 millones anuales, y a cambio el laboratorio genrico se inhiba de lanzar al mercado una droga que compitiera con Cardizem incluso despus que la FDA la autorizara. El fallo anterior no significa sin embargo, que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de un genrico sern considerados per se ilegales en Estados Unidos. En el caso SCHERING-PLOUGH CORPORATION, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005), el Juez de Distrito rechaz esa regla. Given the costs of lawsuits to the parties, the public problems associated with overcrowded court dockets, and the correlative public and private benefits of settlements, we fear and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generics entry date, and, in an ancillary transaction, pays for other products licensed by the generic. Such a result does not represent the confluence of patent and antitrust law. 118 Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, pone un ejemplo terico, Example 6: A Patent Pooling Arrangement
107
siblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido ms debatidas y a veces contradictorias. En la mayora de estos casos,119 cuando se ha sancionado, la jurisprudencia ha estimado que ha habido un abuso de posicin dominante. Sin embargo, en ocasiones no es claro poder determinar cules son los elementos que han hecho abusiva dicha conducta, si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exigido algo adicional. A nuestro juicio, para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar como una conducta contraria a la libre competencia, se deben reunir copulativamente los siguientes elementos: 1) El titular del derecho debe gozar de una posicin dominante. 2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI, entendido como un ejercicio que no dice relacin con la finalidad para lo cual fue creado, generndose un fraude a la ley en sentido amplio, que produce un efecto exclusorio no deseado por sta120. La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI, bajo determinadas circunstancias, como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra economa, socavando de paso a la libre competencia. A mayor abundamiento, en los casos en que el legislador ha estimado que hay razones de orden pblico que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la voluntad del propietario, lo ha establecido, como por ejemplo las licencias no voluntarias establecidas en las causales N 2 y N 3 del artculo 51, o en la limitacin del mbito del derecho, como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado. En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir, y este criterio debiera tambin aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios trastornos a la proteccin de la PI. En todo caso, si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. 1) POSICIN DOMINANTE a. Concepto No es el propsito de este artculo tratar en detalle el concepto de posicin dominante, cuestin largamente debatida por numerosos tratadistas y definido en numerosos fallos, de manera que nos quedaremos con la definicin del Par-
119 Con numerosas excepciones sin embargo, algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este captulo. 120
Efecto actual o potencial.
108
lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin entrar a calificar si es la mejor definicin posible: posicin dominante es la posicin de fortaleza econmica de una empresa, que le permite evitar que en el mercado en cuestin se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en ltimo extremo, de los consumidores. La existencia de una posicin dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el principal es estar en posesin de una gran cuota de mercado. Entran en consideracin tambin la debilidad econmica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnologa. 121 b. Evolucin de la jurisprudencia. Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas veces se sancion conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la existencia de una posicin dominante. Al efecto, las comisiones sancionaban conforme al antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 211, que castigaba todo arbitrio contrario a la libre competencia, considerando dentro de dichos arbitrios los actos de competencia desleal. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones paralelas antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial (2005) y Propiedad Intelectual (2003). Asimismo, se evit el abuso por parte de personas que registraron de mala fe marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor, en circunstancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser decididas y no exista una ley de competencia desleal que sancionara la conducta. Sin embargo, la jurisprudencia evolucion y las antiguas comisiones y el TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posicin dominante, sin que fuera suficiente que la conducta fuera desleal. Los casos que se mencionan a continuacin reflejan la evolucin de las comisiones en sus ltimos aos, que precedieron a la Ley N 19.911, y la aplicacin del artculo 3 letra c) del D.L. N 211 modificado por dicha ley, donde qued claramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay una posicin dominante o la potencialidad de alcanzarla a travs de dicho acto. El 25 de agosto de 2003 por Resolucin N 705, la Comisin Resolutiva (CR) revoca el Dictamen N 1261 de la Comisin Preventiva Central (CPC), que haba estimado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MILLTRONIC, no obstante prohibicin contractual al efecto, y su intento de impedir que terceros distribuyan en Chile productos autnticos MILLTRONICS. En dicha ocasin la CR declara que la materia sometida a su resolucin no es de aquellas que la ley entrega a su conocimiento, siendo en consecuencia incompetente para
121 United Brands Company v. Comisin de las Comunidades Europeas, Chiquita Bananas (1978) prr. 65. Citado por el Parlamento Europeo en Fichas tcnicas. http://www.europarl.europa.eu/ factsheets/3_3_2_es.htm.
109
dirimir el conflicto planteado. Seala que las conductas denunciadas en autos slo constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial y la Constitucin Poltica otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca debidamente registrada. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los rganos de la libre competencia cuando: a) se est en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer la libre competencia; y b) se trate de actos que constituyan clara e inequvocamente una competencia desleal, en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente econmico, esto es, cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equivalente a los de la competencia, con la manifiesta intencin de entorpecerla .122 El criterio de la Comisin Resolutiva tambin fue adoptado por la CPC como puede apreciarse en su Dictamen N 1257 de fecha 14 de julio de 2003123. Con posterioridad a la dictacin de la Ley N 19.911, donde el artculo 3 exige en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posicin dominante, el TDLC ha sealado en numerosas ocasiones que conductas de competencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido llevada a cabo por quien no detenta dicha posicin y no est en condiciones de llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124.
122 Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Ral Antonio (2003) p. 2. Resolucin N 705 de la Comisin Resolutiva. 123 Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. de Ecuador por la comercializacin, de la marca PINTO registrada en Chile por quien haba negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chile. La Comisin seala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los rganos de defensa de la libre competencia cuando a) se est en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer la libre competencia; b) tambin lo son cuando se trate de actos que constituyan clara e inequvocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia, en general, como Bien jurdico protegido por este Decreto Ley. La comisin reconoce expresamente como criterio cuando el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que quisiere instalarse en Chile, estableciendo de esta manera una barrera de entrada . 124
En el caso Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora P y P Ltda. y otros (2005), Sentencia N 23 del TDLC, no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posicin dominante. Adicionalmente, haba demandas de nulidad pendientes ante el DPI. En Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (2007), Sentencia N 54/2007, el TDLC reitera que los requisitos copulativos para sancionar conforme al artculo 3 letra c) del D.L. N 211 son: a) Que se haya cometido actos de competencia desleal; y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. En la Sentencia N 58, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda en contra Epson Chile Ltda. (2007) el TDLC seal que la publicidad engaosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene posicin dominante. En el fallo de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC, relativo al producto PaltoMiel, se rechaza la demanda ya que la denunciada no tena posicin dominante ni podra haberla alcanzado con su conducta, si bien reconoce conducta de competencia desleal. En la causa Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), (marca EMINENTE), Sentencia N 68, el TDLC rechaz la demanda ya que seal que si bien es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legtimos competidores con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, el demandante no aleg que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa.
110
2) Abuso del derecho. Al igual que con la definicin de posicin dominante, se pueden escribir verdaderos tratados para intentar definir qu constituye una conducta abusiva. Sin embargo, est conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislacin sanciona los abusos de posicin dominante, pero no la existencia de ella. En suma, es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso, o en otras palabras, qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un derecho y cules un ejercicio abusivo del mismo. Para la elaboracin de dichos lmites, la jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad. El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas, pero cada vez est ms asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posicin dominante, sin que sea definido sin embargo, qu se entiende por tal abuso125. En consecuencia, an cuando no estemos en condiciones de proponer una definicin que concite consenso, creemos que existen ciertos elementos que pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso, tales como la existencia de una adecuacin formal a la norma legal, pero cuyo ejercicio repugna contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. En definitiva, se trasciende la literalidad del ejercicio del derecho conforme est descrito en la norma jurdica, para analizar si la intencin de quin lo ejerce o el objetivo perseguido, se ajusta a los fines generales del Derecho126. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo de limitar la discrecionalidad del juez, es relevante que quien ejerce el derecho de modo abusivo, lo haga con plena conciencia del fin perseguido, es decir con dolo, an cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la accin, si advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera en ella. Un concepto estrechamente asociado al anterior, es el fraude a la ley, de tan difcil elaboracin como el abuso del derecho, y que podra resumirse como obra contra la ley el que hace lo que la ley prohbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido127. En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que puedan ser tiles para discernir el ejercicio legtimo de los derechos de PI, donde las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir, del ejercicio abusivo de los mismos, donde s estn llamadas a intervenir.
125 VALDS (2006), p.555. seala que el abuso de posicin dominante por regla general no es un abuso del derecho, sino de una situacin fctica, a saber, la posicin dominante. Excepcionalmente, dicho abuso puede ser un abuso del derecho, cuando se ha otorgado un monopolio de privilegio . El autor clasifica a los derechos de PI como un monopolio de privilegio . 126 VALDS (2006), pp. 554-555. La voz abuso da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de algo. El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa, contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho. 127
Paulus, comentando la Ley Cinciam . (Digesto 1, 3, 29).
111
3) EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO. A. Ejercicio de acciones judiciales. i. Persecucin de infracciones. Como todo derecho de propiedad, los derechos de PI se ejercen excluyendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. Dichas acciones por regla general, no pueden ser estimadas conductas exclusorias que atenten contra la libre competencia, ya que se estn ejerciendo para los fines que fueron concebidas. De este modo, en numerosas ocasiones, las comisiones antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al titular del derecho de PI que ejerci acciones contra quienes infringieron sus derechos, o razonablemente dicho titular estim que haba una infraccin, an cuando en realidad no la haba128. Un criterio similar siguieron las comisiones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no, requera conocer el alcance del derecho comprometido, cuestin que exceda a su competencia129.
128
Editora Jurdica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurdica de Chile (1997), Resolucin N 490 de la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1007. Editorial Jurdica Manuel Montt denuncia a Editorial Jurdica de Chile por querella criminal que sta present en contra de la denunciante por presunto plagio de cdigos. La Comisin seal que el ejercicio de la accin de Editorial Jurdica de Chile no es ms que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado su derecho de propiedad. Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001), Dictamen N 1175 de la Comisin Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contraria a la libre competencia de la SCD quien present demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos impagos por difusin de msica en una tienda de la disquera. Se declara que la controversia es ajena a la competencia de la Comisin atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un tribunal civil, pero la razn de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere al ejercicio de una accin civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligacin. Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescaf de Nestl. Nestl se querella por infraccin a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las comisiones antimonopolios. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestl no es abusiva y busca proteger su Propiedad Industrial.
129 Consulta de Patricio J. Olivares Dueas sobre comercializacin de pelculas en formato DVD (2000), Dictamen N 1115 de la Comisin Preventiva Central. La empresa FIXION consulta sobre legitimidad en la importacin y comercializacin de pelculas en formato DVD. La Comisin seala que el sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematogrficas () importa interpretar las normas de la legislacin vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cmo tal legislacin se aplica a la eventual comercializacin en Chile, por la empresa FIXION , de pelculas de cine en formatos DVD-VIDEO , cuestin que corresponde a los organismos establecidos en la Ley N 17.336. Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck & Co. Inc., Merck (2002), Resolucin N 645 de la Comisin Resolutiva que confirma dictamen N 1194. Laboratorios Recalcine, que comercializa APEPLUS , que contiene el principio activo FINASTERIDE , denuncia a Merck & Co. por el envo de una carta de advertencia fundada en que tendra patentado dicho principio activo. La denunciante alega que se tratara de un compuesto genrico no patentable. La Comisin seala que, an cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre competencia, en este caso habra cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente), que la inhiben.
112
Por otra parte, nuestra jurisprudencia antimonopolios, por regla general130 se ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alternativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal si se carece de derechos de PI contra potenciales infractores, cuando dichas conductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131.
130 Una excepcin a esta regla lo podra constituir los casos de marcas propias, y en particular la Sentencia N 24/2005, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancion a FASA por la imitacin del jarabe PALTOMIEL. Sin embargo, no es una excepcin propiamente tal, porque en dicha ocasin FASA habra dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando ste reclam de la imitacin de su producto, de modo tal que habra existido una exclusin. De un modo abstracto, la Sentencia N 9/2004 del TDLC, Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Lder en perjuicio de proveedor y consumidores en general, deja abierta la posibilidad que la imitacin de los supermercados de las marcas de sus proveedores podra ser un atentado a la libre competencia, pero no adopta ningn pronunciamiento concreto en dicha causa. 131 Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comercial Zaartu S.A., Karmy y Compaia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (1994), Resolucin N 407 de la Comisin Resolutiva que confirma el Dictamen N 891 de la Comisin Preventiva Central de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S.A. denuncian a Tejidos Caffarena y otros por la comercializacin de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a los suyos, en trminos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusin al pblico consumidor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia. Las comisiones sealaron que si no existen diseos industriales sobre los que reclamar exclusividad, tampoco puede reclamarse dicha exclusividad ante rganos antimonopolios, por lo que no es competente para conocer de la denuncia. Bishara e Hijo Ca. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (2001), Resolucin N 598 de la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1145 de la Comisin Preventiva Central. Bishara e Hijo Ca. Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S.A. por la comercializacin de curitas autoadhesivas con la marca mixta FIXOBAND , cuyo diseo es de caractersticas muy similares a las de la marca mixta SANTICAS de la denunciante. Se acogi la excepcin de incompetencia alegada por la denunciada dada la existencia de normas de aplicacin directa e inmediata (Ley N 19.039). Cabe destacar que previo a la denuncia se haba sobresedo la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la tramitacin de la denuncia, se rechaz la marca mixta FIXOBAND , modificando la denunciada la presentacin visual de sus productos. Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (2002), Resolucin N 643 de la Comisin Resolutiva que revoca Dictamen N 1156. Calvin Klein denuncia a Michelangelo S.A.C.I. por inscribir y usar en forma ilegtima la marca de ropa y lencera Calvin Klein en Chile. En un principio, la Comisin Preventiva Central acogi la denuncia, pero luego fue revocada por la CR quien seala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos. Adems, consider que el uso de la marca comercial por quien era a la poca de ocurrencia de los hechos su dueo, no constituye un atentado a la libre competencia, sino por el contrario, constituye una expresin propia del derecho de dominio o propiedad de que era titular . En este caso es importante sealar que en la parte considerativa de la resolucin se hace presente que los hechos ya haban sido sancionados por los organismos competentes ya que que ha cancelado las marcas que tena registradas a su nombre Michelangelo, zanjando as la controversia marcaria que exista sobre ellas y despejndose las aprensiones de la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial. Es importante constatar que el fallo del DPI ocurri con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC, pero antes de la Resolucin 643. Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compaa Pisquera de Chile S.A. (2008), Sentencia N71/2008. El TDLC acogi la excepcin de incompetencia opuesta por la demandada, reiterando que carece de competencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. En el caso concreto, la demandante alegaba del uso marcario o promocional que haca la demandada de las expresiones RIGOBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ y DON RIGOBERTO . Otros casos pertinentes son Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC y las sentencias dictadas a raz de los casos Bayer en contra Lab. Maver Ltda. Sentencia N 60(2007) y Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro (2009), Sentencia N 84 del TDLC.
113
Cabe hacer presente sin embargo, que la actual ley de competencia desleal contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la reputacin ajena a travs de la confusin de signos distintivos, los cuales pueden estar o no estar protegidos por derechos de PI, de tal modo que es posible concebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia desleal sancionables por el TDLC, si stas tienen por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante132. ii. Ejercicio abusivo de acciones judiciales. A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han estimado que el titular del derecho de PI ha ejercido legtimamente sus derechos, hay otras ocasiones en donde los ha sancionado, por estimar que ha habido un ejercicio abusivo de acciones judiciales. Si bien el ejercicio abusivo de acciones no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI, hay una alta incidencia de estos casos, por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha establecido el TDLC para discernir un caso de otro. Hay dos casos, cuyas sentencias fueron dictadas con slo una semana de diferencia, que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejercicio legtimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. La Sentencia 46/2006 del TDLC, de fecha 28 de noviembre de 2006, absolvi a Laboratorio Novartis Chile S.A. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine S.A.133. Por el contrario, la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006, donde el TDLC conden a Sociedad Sal Punta Lobos S.A. (SPL) por ejercicio abusivo de acciones judiciales en contra de Compaa Minera Cordillera S.A. (Cordillera)134.
132 133
Artculos 4 letra a) de la Ley N 20.169 y 3 letra c) del D.L. N 211.
Novartis era titular de una patente de invencin sobre un principio activo utilizado en un medicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. Laboratorios Recalcine (Recalcine) solicit el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia denominado ZEITE. Novartis estim que ZEITE infringa su patente y demand a Recalcine por tal infraccin. Dichas acciones fueron desechadas, pero durante la tramitacin de los juicios se dictaron medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtencin del registro sanitario de Recalcine por 14 meses. Asimismo, Novartis demand a Recalcine por utilizacin de informacin confidencial referente a estudios clnicos de Novartis relativos a GLIVEC. Dichos recursos tambin fueron desechados y no produjeron efecto en la tramitacin del registro sanitario de ZEITE. Recalcine demand a Novartis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposicin abusiva de acciones judiciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE, a fin de mantener la posicin dominante de la que gozaba GLIVEC.
134 Compaa Minera Cordillera S.A. (Cordillera) pretenda utilizar el Puerto de Patache para embarcar sal, cuestin que a la sazn slo haca SPL por su puerto de Patillos. Para estos efectos, Cordillera celebr una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa, pero SPL a travs de una serie de acciones judiciales, entre las cuales obtuvo una medida precautoria, impeda que la transaccin se pudiera concretar, lo que motiv la interposicin de una demanda de Cordillera y un requerimiento de la FNE.
114
1. Lmite del derecho a peticin. Orden Pblico y Libre Competencia. En la Sentencia N 47 el TDLC fue enftico en sostener que Los derechos de accin y peticin por discrecional que pueda ser su ejercicio no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. Los derechos subjetivos tienen () como lmite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden pblico que resguarda el inters general. El D.L. N 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurdico reconoce al ejercicio de los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada al mismo tiempo un derecho y una infraccin.135 En consecuencia, las acciones y peticiones en principio legtimas pueden ser constitutivas de infracciones() cuando tengan por inequvoca finalidad136 impedir, restringir o entorpecer la libre competencia .137 El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada rgano jurisdiccional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en consecuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en particular, sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la intencin del demandante es la legtima defensa de un derecho o sus intereses o por el contrario, utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo contra la libre competencia138. 2. Cmo determinar si hay legtima defensa de derechos y/o intereses o la creacin de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia? Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos, es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elementos. 2.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mercado. Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un elemento relevante para determinar si stas fueron abusivas, su rechazo no significa necesariamente que stas hayan sido abusivas. Por el contrario, la inexistencia de una sentencia de trmino que las rechace, tampoco implica necesariamente que stas no sean abusivas139. En estos casos, el TDLC no ponder como un ele-
Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (2006) Sentencia N 47, Considerando 85, del TDLC. 136 Subrayado es nuestro. 137 Sentencia N 47 cit. Considerando 86.
135 138
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerandos 87 y ss. y Sentencia N 46, Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S.A. (2006) Considerandos 9 a 11 del TDLC.
139 En el caso de Novartis, todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. Por el contrario, en el caso de SPL, hubo varias acciones que haban sido rechazadas, pero otras tantas se encontraban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento.
115
mento determinante para sancionar, el resultado particular de cada accin ante el rgano competente correspondiente140. Por otra parte, en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que poda desafiar la posicin dominante del demandado,141 lo que no fue un elemento determinante para condenar o absolver, an cuando s tuvo incidencia para determinar el monto de la multa en el caso de SPL. 2.2 Incoherencia de las acciones deducidas. Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL, en virtud del cual Novartis es absuelta y SPL condenada. El TDLC estim en el caso de Novartis, que si bien las acciones por infraccin de patente fueron rechazadas, Novartis tuvo una duda razonable al momento de interponer su accin respecto de si su patente efectivamente estaba siendo infringida.142 Por el contrario, en el caso de SPL, el TDLC analiz en detalle las inconsistencias y contradicciones en que incurra SPL al defender su conducta, concluyendo que en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo simultneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales, evidenciando con ello su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta anticompetitiva ,143 de tal forma que resulta inequvoco que, mediante el conjun140 El criterio anterior no es pacfico. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002, en la causa Ingeniera y Construccin Ricardo Rodrguez y Compaa LTDA con Seiko Epson Corporation; Epson Chile SA., revoc la Resolucin 637 de la CR que estim como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales, entorpecer la comercializacin de productos por parte de la denunciante, sin que se hubiera acreditado la falsedad de los mismos. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consider que la probabilidad mayor recaa en que los productos de la denunciante fueran legtimos. La Corte Suprema al revocar el fallo, seal en sus considerandos 5 y 7: () el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrativas, que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la falsedad o falsificacin de los mismos, denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera, pues lo han efectuado a travs de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legtimos intereses. As, la circunstancia de encontrarse en tramitacin el juicio criminal debiera, por s sola, llevar al rechazo de la denuncia, la que podra intentarse tan slo si en aqul se lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de absolucin, para el denunciante de autos, y de donde surgiere que se hizo un abuso de las diversas acciones y del derecho mismo. 141 142
En un caso, 14 meses (Recalcine), y en el otro, al menos 3 aos y 8 meses (Cordillera).
Por otra parte, otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su demanda de infraccin de patentes, no se amparaban en una infraccin a su patente sino a la vulneracin del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clnicos de Novartis y su derecho de propiedad sobre los mismos, de tal forma que no haban inconsistencias lgicas o interposicin contumaz de acciones judiciales sobre hechos donde ya haba un rechazo previo que hicieran acreedor a Novartis de una sancin.
143 Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 90. En efecto, SPL sostuvo que su inters en Patache radicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rpido a un segundo puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo, el TDLC observ que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin, porque si bien algunas de ellas buscaban obtener la adjudicacin forzada de Patache a SPL; otras buscaban la declaracin de caducidad de la concesin portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para embarcar sal.
116
to de acciones mencionadas, SPL persegua impedir que este puerto fuera habilitado por otro interesado para embarcar sal, manteniendo as, en forma artificial, su posicin dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artculo 3 del D.L. N 211 .144 La exigencia de una finalidad inequvoca de la conducta para impedir que ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores.145 Por su parte, la Ley N 20.169 que regula la Competencia Desleal estableci en su artculo 4 letra g) que se considerarn como actos de competencia desleal: g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operacin de un agente del mercado . Dicha consagracin legal expande el mbito de los fallos comentados en este artculo, por cuanto la nica diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre competencia, es la existencia de posicin dominante, de tal forma que en aquellos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder de mercado, ser el juez civil quien decida el asunto. B. Precios monoplicos. Dentro de los potenciales abusos de posicin dominante que reconoce la doctrina y la jurisprudencia, se encuentra el cobro de precios monoplicos o abusivos. Sin embargo, en el caso de la concesin de patentes de invencin, no procede sancionar por este concepto. En efecto, la patente de invencin es un derecho exclusivo temporal que tiene por objeto premiar la invencin y recuperar los costos fijos asociados a ella. A mayor genialidad de la invencin, mayor poder de mercado que otorga la patente, de tal modo que excepcionalmente, algunas patentes conferirn un monopolio a su titular y como tal, ste podr cobrar precios monoplicos, pero dichos precios son la manifestacin del ejercicio legtimo de un derecho. Slo excepcionalmente y por las causales legales establecidas en el artculo 51 N 2 de la Ley N 19.039, se le permite a la autoridad competente relajar este principio. Al efecto, cabe destacar lo sealado por el informe conjunto de la DOJ y FTC de los Estados Unidos, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition ,146 que seala que la sola explotacin de poder monoplico, incluyendo el cobro de precios monoplicos a travs de la utilizacin de una posicin dominante obtenida legalmente, no es una infrac-
144 145
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 95. Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia N 90, 14 de diciembre de 2009, TDLC: Septuagsimo sexto: Que, tal como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal (Sentencia N 47 de 2006 y Sentencia N 83 de 2009), para determinar si la interposicin de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequvoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado, y si dichas acciones no tenan una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado; U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007).
146
117
cin a la legislacin de libre competencia.147 A mayor abundamiento el informe cita al juez Posner, quien identifica entre los medios legtimos para obtener una posicin dominante, la innovacin protegida con derechos de PI.148 C. Fijacin de estndares (standard setting) Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Segn cmo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la proteccin del sistema de PI y las seales para invertir en innovacin. La evolucin de esta materia ha estado ligada a la fijacin de estndares en distintas industrias, que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros. Numerosas industrias han creado organismos de normalizacin, comnmente integrados por miembros de la propia industria, que acuerdan estndares que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologas.149 Los organismos de normalizacin, por regla general buscan adoptar estndares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su adopcin,150 o en lo posible, que los titulares de dichos derechos ofrezcan licencias gratuitas para la utilizacin de dichos derechos. En ocasiones sin embargo, lo anterior no es posible. En esos casos, el organismo exige que los miembros de la organizacin ofrezcan licencias bajo condiciones justas, razonables y no discriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales para la operacin del estndar. En la medida que los usuarios del estndar cumplen con los trminos de la licencia FRAND, el titular de la patente se encuentra impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en contra de ellos.152
147 Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP (2004). 148
Ob. Cit. p. 16, Posner (2000),As Judge Posner explained, it is not a violation of [the antitrust] laws to acquire a monopoly by lawful means, and those means include innovation protected from competition by the intellectual property laws.
Algunos ejemplos de estndares adoptados son GSM para telfonos mviles, WCDMA (Third Generation Wireless), Blue Tooth, Wi-fi, Wi-Max (4th Generation Wireless), IP-Internet Protocol, VHSVideotape, DVD, FAX. Myers (2009), p. 94.
149 150 Para ello, los integrantes del organismo de normalizacin emiten declaraciones en cuanto a que el estndar adoptado no infringe sus derechos de PI. 151 Sigla en ingls. Fair, reasonable and non-discriminatory. Myers (2009), sostiene con cierta irona que FRAND is whatever the parties agree to, with or without litigation . p. 98. 152 Ag, Mtier, Haft y Hahn (2009). La Corte Suprema Federal alemana en Standard- Spundfass (2004), confirm que el dueo de una patente poda verse impedido de demandar perjuicios, si estando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estndar, no lo haca, en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. La sentencia anterior no significa sin embargo, que el dueo de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usuario estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en trminos no discriminatorios a varios licenciatarios, quienes ya la han tomado, y en consecuencia, utiliza el estndar sin pagar regalas. El mismo tribunal, en el caso Orange Book Standard (2009) estableci ciertos criterios donde el dueo de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio, y el posible licenciatario debe pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido, pagando por consignacin las regalas para alegar la defensa. Ver Knzel (2009), p. 45.
118
Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos organismos que acuerdan estndares, porque tendrn conocimiento de las normas que se van a aprobar y en consecuencia, mejores posibilidades de lanzar sus productos ms rpido al mercado. Por otra parte, si la tecnologa de una determinada empresa no se constituye en estndar y se adopta como estndar una tecnologa rival incompatible, se arriesga perder la inversin.153 Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto en la medida que ms consumidores lo tienen (por ejemplo el telfono), de tal modo que una vez adoptado un estndar, pueden haber serios costos de cambio si el estndar ya ha penetrado el mercado. Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se adopta un estndar y uno de los miembros del organismo de normalizacin, a pesar de haber declarado que no haba patentes infringidas, luego revela la existencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estndar sin pagar regalas.154 Atendido que en estos casos las compaas sancionadas cometieron un fraude en sus declaraciones, lo que pudo ser relevante para la adopcin del estndar, el posterior ejercicio de sus derechos contena un vicio que impeda sostener que se trataba de un mero ejercicio legtimo, por lo que siguiendo los criterios que se han sostenido en este artculo, de haber una posicin dominante, se habran cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una infraccin a la libre competencia. Distinta es la situacin en los casos en contra de una empresa llamada Rambus, donde el titular de las patentes no ocult informacin.155 Desde el ao 2000 a la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus, incluyen-
153 154
Por ejemplo Betamax vs VHS.
In the Matter of Dell Computer Corporation (1996), la Federal Trade Commission sancion a Dell al estimar que Dell cometi fraude al no revelar estas patentes (patent misuse). Una situacin similar fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya, Holanda, en contra de Phillips, donde Phillips, que particip en la determinacin de los estndares para la tecnologa JPEG, intent ejercer sus acciones en virtud de sus patentes de invencin en contra de LG, a pesar que estaba obligado a declarar dichas patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. LG Electronics vs Phillips (11 de junio de 2007). Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Ag, Mtier, Haft y Hahn (2009). pp. 86 y ss.
La empresa Rambus, productora de microchips y duea de varias patentes utilizadas en los estndares de memoria RAM en computadores, fue invitada a principios de los 90 a participar en el organismo de normalizacin de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Engineering Council). Sin embargo, Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en terminos FRAND como lo requera JEDEC y se retir en 1995. A la fecha se discutan los estndares de la tecnologa SDRAM en el JEDEC, cuestin que era de pblico conocimiento, y Rambus present varias solicitudes relacionadas con la tecnologa. Una vez adoptado el estndar, Rambus demand por infraccin de patentes a quienes no le pagaran regalas en los trminos exigidos por Rambus. Infineon, empresa demandada que se neg a pagar, se defendi alegando mala fe (fraud) de Rambus y prevaleci en primera instancia, pero luego la Corte de Apelaciones Federal revoc el fallo.
155
119
do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisin Europea157 en contra de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus oponentes. Resultado de lo anterior, Rambus ha visto limitada su pretensin de ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestin,158 an cuando no hay un pronunciamiento categrico de que haya violado normas de libre competencia, ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados. El 24 de marzo de 2004 la Comisin Europea estim que Microsoft Corporation abus de su posicin dominante por la negativa de entregar informacin sobre la interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y otros competidores. La Comisin estim que dicha informacin era tan importante que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia.159 El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha informacin constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar,160 sin embargo, atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft, los cuales se estimaban indispensables, la Comisin fue de la opinin de limitar los derechos de PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha informacin.161 En IMS Health,162 la Corte Europea de Justicia fall a favor del titular de los derechos de PI. IMS Health era titular de una base de datos denominada 1860 brick structure , muy popular en la industria. NDC Health Corporation utiliz la base de datos de IMS Health y cuando fue demandada aleg en su defensa que la base de datos en cuestin era un estndar de la industria porque los clientes no aceptaran que la informacin se entregase de un modo distinto, de modo que la demanda de IMS Health constitua un abuso de posicin dominante. La Corte rechaz la defensa de NDC Health y de paso estableci los criterios copulativos bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podra ser considerada abusiva: a) La negativa es injustificada analizada objetivamente; b) Excluye la competencia en un mercado secundario; c) Previene la creacin de un nuevo producto; y
In the Matter of Rambus (2006), Federal Trade Commission.
156 157
En julio de 2007, la Comisin Europea comenz una investigacin antimonopolios en contra de Rambus, por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopcin de estndares en relacin con sus patentes. Con fecha posterior, Rambus y la Comisin han intentado un avenimiento. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea el 12 de Junio de 2009.
158 En febrero de 2007 la U.S. Federal Trade Commission limit los royalties mximos que Rambus poda cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM).
COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Commission.
159 160 161 162
Ibid. Prrafo 190. Ibid. Nota al margen N 546. Health IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (2004), ECJ.
120
d) La licencia es esencial para el nuevo producto. Las Guidelines de Canada Competition Bureau,163 por regla general estiman legtimo rehusar la licencia de un derecho de PI, an cuando sea un estndar, sin embargo, estima posible forzar dicha licencia, si la negativa afecta negativamente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el mercado relevante servido por el titular del derecho de PI. Finalmente en Francia, la Corte de Casacin164 revoc un fallo del Conseil de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris, que haban declarado como facilidad esencial una base de datos denominada Presse 2000 utilizada para el manejo de informacin relativa a la distribucin de medios de prensa.165 La Corte de Casacin estim que no se haba demostrado que no fuera posible implementar soluciones alternativas econmicamente razonables, an cuando fueran menos ventajosas que Presse 2000.166 Este resumen de casos demuestra una vacilante evolucin de la jurisprudencia comparada, que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio legtimo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el demandante estima esenciales o que constituyen un estndar, y en otras, como una conducta abusiva contraria a la libre competencia. En nuestra opinin, en la medida en que no existe un elemento fraudulento, sino que slo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia, habr un ejercicio legtimo del derecho que no requiere intervencin de las autoridades de libre competencia. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a la innovacin, que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero monopolio. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopolios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales, parece un contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar. Curiosamente, la mayor cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computacin y nuevos desarrollos tecnolgicos, las que han demostrado ser tan competitivas, que no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnologa supere a la anterior y cada dcada aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera exista en la dcada anterior,167 de manera que la intervencin estatal es an ms difcil de justificar. Una poltica laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir desarrollos cuantitativos ms baratos sobre plataformas existentes, pero reduce los incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologas.168 Por otra parte, la ley de
163 164 165
Intellectual Property Enforcement Guidelines , Example 8: Refusal to License a Standard . NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (2005), Corte de Casacin de Francia.
La empresa NMPP neg a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al software, lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de Presse 2000 a la de MLP, lo que dificultaba la adopcin de la base de datos de MLP por los mayoristas.
166 De hecho MLP operaba en el mercado, de tal modo que un acceso automtico y directo a la base Presse 2000 no poda estimarse como una facilidad esencial. 167 168
Por ejemplo, IBM, luego Microsoft y ahora Google.
La tecnologa propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propici un desarrollo ms veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet, como Google.docs.
121
defensa de la libre competencia, y en particular el D.L. N 211, es un ordenamiento jurdico punitivo, que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurdica del derecho penal, y como tal, se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe ser utilizado para regular el mercado, modificando los balances y contrapesos que ha colocado el legislador entre el fomento a la innovacin protegida por los derechos de PI y el libre acceso a los bienes. Con motivo del caso en contra de Microsoft, el premio Nobel Milton Friedman, estim que se haba establecido un peligroso precedente donde se invit al Gobierno a regular una industria muy dinmica y que se haba mantenido relativamente libre de intervencin estatal, cuyo resultado podra ser un menor progreso tecnolgico futuro169. En Chile, an cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha, en ausencia de fraude, estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse una conducta contraria a la libre competencia. El legislador se pronunci sobre las causales para otorgar una licencia no voluntaria170, y en particular, el N 3 del artculo 51 de la Ley N 19.039 ha sealado los requisitos para que un juez civil otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente, exigiendo que sea un avance tcnico de significacin econmica considerable171. 4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI. Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre competencia, y donde, en la mayora de ellos,172 es posible identificar algn tipo de fraude a la ley utilizndose los derechos de PI para objetivos que exceden su finalidad original, en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva. A. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas.
169
Friedman (1999), Policy Forum: The Business Communitys Suicidal Impulse: Now we come to Silicon Valley and Microsoft. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is guilty or not under the antitrust laws. My own views about the antitrust laws have changed greatly over time. When I started in this business, as a believer in competition, I was a great supporter of antitrust laws; I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to promote more competition. But as I watched what actually happened, I saw that, instead of promoting competition, antitrust laws tended to do exactly the opposite, because they tended, like so many government activities, to be taken over by the people they were supposed to regulate and control. And so over time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that we would be better off if we didnt have them at all, if we could get rid of them. But we do have them. Under the circumstances, given that we do have antitrust laws, is it really in the self-interest of Silicon Valley to set the government on Microsoft? Your industry, the computer industry, moves so much more rapidly than the legal process, that by the time this suit is over, who knows what the shape of the industry will be. Never mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists, as well as in other ways, would be much more productively employed in improving your products. Its a waste! But beyond that, you will rue the day when you called in the government. From now on the computer industry, which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion, will experience a continuous increase in government regulation. Antitrust very quickly becomes regulation. Here again is a case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community. Artculo 51 N s 2 y 3 de la Ley N 19.039, de 1991.
170 171
Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes slo puedan ser otorgadas para fines pblicos no comerciales. Artculo 51, N 3 inciso final de la Ley N 19.039, de 1991.
172
Hay algunos casos que, en nuestra opinin, no deben ser sancionados.
122
La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el registro de una marca o de una patente de invencin, a sabiendas que existe un vicio que debiera impedir su obtencin, constituye un acto contrario a la libre competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual solicita dicho derecho. Como ya vimos, el INAPI es el nico rgano competente para otorgar o rechazar los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y patentes o que habilitan para demandar su nulidad si stas fueron mal concedidas. En principio, nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 est delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el mercado o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir a otros del mercado, de tal forma que mientras tal accin no ocurra, el asunto debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la validez o nulidad del derecho. Un problema adicional radica en el anlisis de fondo que debe llevar a cabo el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. Bsicamente los argumentos sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI, an cuando su fallo no declare la nulidad o validez del derecho concedido, sino la legitimidad o ilegitimidad de su ejercicio. Por supuesto que esta situacin se presta para fallos contradictorios con el INAPI y en consecuencia, exige al TDLC ejercer esta facultad con la mxima prudencia y acoger slo casos indubitados para evitar situaciones donde el INAPI declare vlido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio, en especial si se tiene presente que el INAPI hace un anlisis sustantivo antes de admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial.174 a) Patentes Patent misuse . Obtencin fraudulenta de patentes. En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente obtenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. En dichos casos no ha bastado la mera obtencin de la patente, sino que se han exigido requisitos adicionales, como por ejemplo, ejercer acciones judiciales por infraccin de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores. En Walker Process Equipment Inc. v Food Machinery & Chemical Corp.175 la Corte Suprema de Estados Unidos estableci los siguientes requisitos para acceder a la demanda de libre competencia: 1. El titular de la patente saba del fraude que cometa cuando solicit la patente, o si la adquiri con posterioridad, conoca del vicio antes de ejercer las acciones de infraccin; y
173 174
El juez civil por competencia desleal en su caso, si no hay poder de mercado.
La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderacin de los casos de competencia desleal.
175
Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (1965), US Supreme Court.
123
2. Concurren todos los dems elementos de la seccin 2 de la Sherman Act sobre intento de monopolizacin. A consecuencia de lo anterior, no basta con obtener la patente de modo fraudulento, sino tambin ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros.176 En Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp.,177 el juez Posner seal que para condenar por violacin a la seccin 2 de la Sherman Act, adems de la obtencin fraudulenta de la patente era necesario acreditar que: 1. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante. 2. La invencin no debe ser patentable.178 Si la invencin era patentable, an cuando el legtimo titular era un tercero a quien se le priva de su invencin, los efectos en el mercado son neutros an cuando dicho tercero pueda tener acciones de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invencin. 3. La patente debe tener apariencia de validez. Si solo la Oficina de Patentes (PTO) fue engaada, pero todos los competidores saben que es una patente anulable y actan en consecuencia, la patente no producir el efecto de excluir a los competidores. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en ejercer acciones judiciales contra terceros por infraccin de la patente, pero el juez Posner estima que ste no es el nico mecanismo por el cual se le puede dar apariencia de validez a una patente y excluir a terceros. En todo caso aclara, no basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga esa apariencia de validez. En una variante de los casos anteriores, la Comisin Europea sancion a AstraZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas patentes suplementarias para extender la duracin de su patente sobre Losec (omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos genricos relacionados con la patente ya expirada oponindose a los registros sanitarios que stos haban presentado.179
Hovenkamp (2005): As a result, the so called Walker Process Doctrine is some times described as stating that obtaining a patent by fraud can violate 2. But Walker Process itself was a patent infringement action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate the antitrust laws. En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab, Nobelpharma Usa, inc., Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (1998), United States Court of Appeals y C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (1998), United States Court of Appeals. En Europa, en la causa Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd. (2007), la Comisin Europea inici un procedimiento en contra de C.H. Boehringer Sohn, Ingelheim por posible misuse of the patent system in order to exclude potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease.
176 177 178
Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp., 752 F.2d 261 (7th Cir. 1984). Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva.
179 COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca), European Commission. () the present case () does not concern the alleged misuse of intellectual property rights, but the alleged misuse of governmental procedures. () it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU competition rules.
124
b) Marcas 1. Marcas genricas An cuando el INAPI efecta un examen sustantivo antes de conceder el registro de una marca, no es de extraar que en algunas ocasiones, expresiones que son genricas, pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedores de una industria, sean acogidas a registro. En efecto, ha habido ocasiones en que el titular de estos registros de marcas genricas, una vez obtenido el registro, ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la expresin genrica alegando derechos de propiedad sobre ella. En casos como stos, el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posicin dominante a travs del intento de privacin a los competidores de trminos necesarios para describir sus productos.180 Lo anterior sin embargo, no debe confundirse con el caso opuesto, donde una marca registrada ha logrado tal fama, que coloquialmente el pblico consumidor la reconoce como sinnimo de un trmino genrico, lo que en ningn caso habilita a los competidores a utilizar ese trmino como descriptivo del producto.181 A modo de ejemplo, podemos mencionar papel Confort en vez de papel higinico, toalla Nova en vez de toalla de papel, Gillete en vez de hoja de afeitar, Jeep en vez de vehculo todo-terreno, Maizena o Maicena en vez de almidn de maz,182 etc.
Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A .(2005), Sentencia N 30 del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en la creacin de barreras artificiales de entrada para impedir que la competencia comercialice el producto Kani Kama mediante el registro como marca de esta expresin genrica. Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don Jos Soler Lrtora (2007), Sentencia N 50 del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores utilicen el trmino genrico EXECUTIVE SEARCH registrado como marca. En este caso el TDLC seal: es preciso destacar que el demandado solicit la inscripcin de esa expresin a sabiendas de su carcter genrico para definir los servicios de bsqueda y seleccin de ejecutivos , agregando que el registro no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posicin dominante, por la va de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genrico con que se conoce y define internacionalmente el mercado relevante de autos . Finamente seala que la conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de trminos o expresiones genricas que describen un mercado, precisamente para identificar ste, constituye una infraccin a la libre competencia, pues ello obstaculiza la comercializacin de los bienes o servicios de que se trate. 181 En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un genrico, cuestin que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbitrariedades en que puede caer la autoridad para determinar cundo se ha convertido la marca en un genrico (por ejemplo, qu porcentaje de la poblacin debe usar el trmino como un genrico para estimar que es un genrico). En Chile, dicho estatuto no es aplicable, y por el contrario, siguiendo la tendencia de varios tratados internacionales, incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC, nuestra jurisprudencia marcaria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de proteccin. Ejemplos de lo anterior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud N 609.974 por la marca Playboy , Juan Fernando Perez y Cia. Ltda. contra Playboy Enterprises International, Inc.; Solicitud N 626.363, por la marca Jumbo , Agustn Lohse Jara contra Cencosud S.A.; y Solicitud N 693.254, por la marca BMV , BMV Industrias Elctricas S.A. contra Bayerische Motoren Werke AG.
180 182
En el caso de Maicena, caratulado Elabal Limitada y Compaa de Inversiones Vilca Ltda. contra Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (2006), hubo un litigio por infraccin marcaria donde el querellado se defendi demandando ante el TDLC. Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el infractor acord dejar de utilizar el trmino Maicena como sinnimo de almidn de maz, acuerdo que fue aprobado por el TDLC.
125
Un caso muy particular ocurri con la expresin Telefnica. Cuando Telefnica Espaa adquiri a la Compaa de Telfonos de Chile (CTC), adopt la marca TELEFNICA en vez de CTC. La expresin de carcter genrico no fue aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). Telefnica CTC sigui utilizando la expresin TELEFONICA como marca, an cuando no poda impedir que fuera utilizada tambin por terceros. Sin embargo, TELEFONICA DEL SUR present un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recurso de proteccin,184 atendido que el uso marcario de la expresin TELEFONICA constitua en los hechos una apropiacin fctica del trmino. Ambos reclamos fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago orden a la recurrida a () abstenerse de usar como marca o nombre de fantasa el concepto genrico Telefnica por s solo, sin algn agregado distintivo que identifique debidamente a su empresa de las dems del mercado.185 2. Registro de marcas ajenas. Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos donde una persona que registr una marca de mala fe, luego intent impedir que el legtimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en Chile. En la mayora de los casos se trat de oportunistas que intentaban cobrar por el traspaso de la marca a su legtimo dueo,186 distribuidores que buscaban asegurar sus contratos de distribucin187 y en algunas ocasiones, simplemente
183 184
Telefnica del Sur v/s CTC (1999) Rol N 414/99 del CONAR.
Sentencia Rol N 3595-99 de la Corte de Apelaciones, Telefnica del Sur S.A. contra Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999).
185 186
Ibid. Resuelvo III.
Por ejemplo, Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental (2000), Dictamen N 1092 resuelto por la Comisin Preventiva Central, y Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental, Resolucin N 565 confirmatoria de la Comisin Resolutiva. Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (2000), Dictamen N 1095 de la Comisin Preventiva Central. Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la accin de impedir la comercializacin en el pas de los productos de una empresa fabricante, reconocida internacionalmente como duea de la marca que los identifica, amparado en la inscripcin de dicha marca en el Registro de Propiedad Industrial . OPW Fueling Components, OPW (2000), Dictamen N 1110 de la Comisin Preventiva Central: Constituye un arbitrio destinado a impedir la libre importacin y comercializacin el envo de cartas de advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consentimiento de sta. Compaa Distribuidora de Electrnica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.A., TCA (2000), Resolucin N 583 bis de la Comisin Resolutiva: Caso RXS. Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca registrada en Chile, a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero. Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (2000), Dictamen N 1141 de la Comisin Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. El fallo seala que no interesa la nulidad o validez de la marca inscrita por la denunciada, sino la finalidad de tal registro, realizado en este caso, para impedir la comercializacin de productos marca PUNTO ROJO. Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.(1998), Dictamen N 1054 de la Comisin Preventiva Central, y Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (2000), Resolucin N 562 de la Comisin Resolutiva: CARIOCA. Es contrario a la libre competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la marca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional.
187
126
impedir el ingreso de un competidor.188 Las comisiones sancionaron la conducta desleal estimando que se eriga una barrera artificial para el ingreso al mercado, sin importar si quien la eriga tena o no poder de mercado. En muchos de estos casos, las comisiones actuaron adelantndose a un fallo del DPI, que demoraba varios aos antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas.189 Con posterioridad el criterio cambi, y las comisiones exigieron adems la existencia o potencialidad de alcanzar una posicin dominante por quien llevaba a cabo la conducta desleal, lo cual qued plasmado en la Ley N 19.911, y es el criterio actualmente aplicado por el TDLC.190 En todos los casos sancionados, no bast con el registro fraudulento sino que el titular de dicho registro intent impedir la comercializacin de los productos o servicios del legtimo dueo de la marca. B. Intento de apropiacin de un mercado secundario. En ciertas ocasiones, los titulares de derechos de PI han ejercido sus derechos para intentar monopolizar un mercado secundario, objetivo que escapa a la finalidad de la PI. En el famoso caso Magill,191 la Corte Europea sancion a tres compaas de televisin que rehusaron licenciar a un editor de guas de programacin de te-
188 Sociedad Nuovo Scapolo DOro contra Atika Ltda., Atika (1989), Resolucin N 316 de la Comisin Resolutiva: CHIDNEO. Es contrario a la libre competencia impedir la comercializacin de un producto importado mediante el registro de marca similar. El titular de la marca similar en Chile saba de la existencia de la marca en el extranjero, porque importaba dichos productos. Carrefour contra Mackenna y Ca Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1998), Dictamen N 1040 de la Comisin Preventiva Central, y Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Mackenna y Ca. Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1999), Resolucin N 543 de la Comisin Resolutiva: Caso CARREFOUR. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado, sabiendo o debiendo saber que la expresin corresponde a un posible competidor, ya que el titular de la marca en Chile est relacionado con el mercado de los supermercados, atenta contra la libre competencia. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR, pero mantiene el principio. Calzados Bibi Ltda. (2000), Dictamen N 1136 de la Comisin Preventiva Central, y Calzados Bibi Ltda. (2001), Resolucin N 597 de la Comisin Resolutiva: BIBI. Es contrario a la libre competencia impedir la comercializacin de productos amparados por registros marcarios en el extranjero, no obstante existir una marca similar en Chile, en la medida que se trate de productos legtimos. Colloky import calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidi BIBI COLLOKY. 189 En la causa relativa a la marca ONeill (2003), Resolucin N 697, quizs por el hecho que el DPI haba rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueo del registro chileno, la Comisin Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo N 1211 de la Comisin Preventiva Central, que acoga la denuncia del creador de la marca. 190 Sin perjuicio de lo cual, el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta no ha variado. En la Sentencia N 68 del TDLC, Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), se rechaz la demanda por no existir elementos que sealen cmo se puede alcanzar una posicin dominante mediante la conducta imputada, pero a su vez seal: Noveno. (), nada le impide al demandante importar en forma directa productos autnticos y originales, aun cuando la marca correspondiente est inscrita a nombre de un tercero; . De modo similar resuelve la Resolucin N 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007, relativa a unas marcas chinas de neumticos registradas en Chile por una importadora. 191 Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the European Communities (1995), ECJ (C -241/91 y C- 242/91).
127
levisin el contenido de la parrilla programtica semanal. Dicho contenido se encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televisin slo estaban dispuestos a licenciar dicha informacin a la prensa para su publicacin diaria, pero se rehusaban a permitir la publicacin de revistas que contuvieran la programacin semanal. La Corte estim que si bien la negativa de una licencia por una empresa que goza de una posicin dominante no es sinnimo de abuso (Volvo), en este caso existan circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso: (1) La informacin requerida por Magill, era un insumo indispensable para la produccin de una gua de TV semanal. (2) La negativa previno la creacin de un nuevo producto que posiblemente habra tenido demanda de los consumidores. (3) No exista una justificacin objetiva para la negativa. (4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impedir cualquier tipo de competencia en dicho mercado. En la prctica, un canal de televisin al gozar de copyright sobre el contenido de su parrilla programtica, automticamente gozaba de una posicin dominante en el mercado de las guas de informacin de la programacin televisiva, cuestin que posiblemente exceda los objetivos de dichos derechos de PI.192 El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuencias que podra tener para la proteccin de los derechos de PI, pero no gener un precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores. En efecto en Tierce Ladbroke v. Commission (Case T-561/93),193 la Comisin rechaz un reclamo de Ladbroke, empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Blgica, que solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisin de carreras de caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras.194 Sin perjuicio de lo anterior, tanto en Magill como en Ladbroke, la ECJ de alguna manera trata a estos derechos como si se tratasen de una facilidad esencial, ya fuera para acoger el reclamo o rechazarlo. En Chile, an cuando la materia fue un poco ms modesta, tenemos nuestro propio Magill, donde fue ms clara la intencionalidad abusiva del titular de la marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun-
192 193 194
Casos C -241/91 y C- 242/91 cit. de la ECJ de 1995. Tierce Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (1995), ECJ.
La Corte Europea (ECJ) confirm el rechazo de la demanda, no slo porque el demandado no tena presencia en el mercado de las apuestas en Blgica, sino tambin porque no era un producto o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya introduccin fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda especfica, constante y regular de los consumidores.
128
dario. En sus considerandos, el fallo puso especial atencin a la finalidad de la marca comercial y cmo en este caso dicha finalidad se vea defraudada.195 C. Intentos de monopolizacin del mercado. La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficiente, satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio tan conveniente, que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. En suma, cada competidor aspira, y es legtimo hacerlo, a copar su mercado, sin importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza. Cuando la empresa goza de derechos de PI, que excepcionalmente pueden otorgar poder de mercado, es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado. Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme a la legislacin de libre competencia. En consecuencia, una vez ms, el asunto a resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una posicin dominante y para ello, determinar si hubo algn tipo de fraude, entendido en sentido muy amplio. A continuacin analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia chilena y comparada, sin que el autor necesariamente comparta todas las soluciones propuestas por la jurisprudencia citada. a) Blanket licenses. Los derechos de PI gozan de ciertas caractersticas de bienes pblicos porque el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha PI. Por ejemplo, la posibilidad de escuchar una cancin no impide que otros usuarios tambin puedan escuchar la cancin y otro tanto ocurre con patentes y softwares. En vista de lo anterior, el costo marginal para el titular de una patente o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero, si se descuentan los costos de transaccin. Bajo este esquema, y atendido que los costos de transaccin pueden ser prohibitivos en ciertos casos, establecer blanket lincenses (licencias globales), que no digan relacin con la cantidad demandada, puede
195 En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (2008), Sentencia N 62 de 12 de marzo de 2008, el TDLC debi dirimir una contienda entre Mara Rivas Morel y el Colegio American British School. Doa Mara Rivas, apoderada del colegio, confeccionaba uniformes escolares con la insignia del Colegio. Los dueos del Colegio tenan registrada la marca del Colegio y su insignia para vestuario y a su vez, posean una empresa que confeccionaba uniformes. Basndose en los derechos que le conferan las marcas registradas intentaron impedir que la Sra. Rivas vendiera uniformes. El TDLC sancion por abuso de posicin dominante, entendiendo el mercado relevante como los uniformes de dicho colegio, los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a usarlos. Trigsimo cuarto: () el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial slo puede constituir una infraccin a la libre competencia en la medida que se aparte o desve de la funcin esencial del mismo() Trigsimo quinto: Que la finalidad o funcin esencial del derecho de marca de un colegio consiste en evitar la confusin en los consumidores sobre el origen empresarial de los servicios educacionales de su titular, () . Trigsimo sexto: () es preciso determinar si el ejercicio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento educacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputacin, vendiendo productos designados indebidamente con la marca de su propiedad; o si, por el contrario, se ejerci con el objeto de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias, alcanzando, manteniendo o incrementando una posicin dominante en el mercado de confeccin y comercializacin del respectivo uniforme obligatorio distintivo .
129
ser eficiente. Por ejemplo, un autor de un repertorio relevante de canciones, puede verse inclinado a licenciar todo su repertorio, sin importar cuntas veces sea utilizado, por un precio fijo, para evitar los altos costos de transaccin relacionados con la fiscalizacin del repertorio utilizado. Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con la legislacin de libre competencia,196 en ciertas ocasiones stas han sido cuestionadas por las autoridades. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que habra llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comercializacin de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license, en virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendidos por el fabricante sin importar si tenan o no instalado el sistema operativo de Microsoft, de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de Microsoft, no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Windows, porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero.198 Las entidades de gestin colectiva de derechos de autor, basan su eficiencia en la celebracin de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de autores que administran. Sin embargo, la inmunidad que les garantiza la ley para poder celebrar estos contratos no es total. A diferencia del caso anterior, donde la relevancia de la innovacin es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft, en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la autorizacin legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual, que permite a los autores, intrpretes y sellos acordar precios y gestionar en comn su repertorio, por la mayor eficiencia de dicha gestin colectiva. En consecuencia, es justificado que las autoridades de la libre competencia fiscalicen que las entidades de gestin colectiva no ejerzan poder de mercado en contra de sus usuarios.199 En la Resolucin N 513 de la Comisin Resolutiva, de 8 de abril de 1998, que confirm los dictmenes 1003 y 1009,200 la Comisin determin que el rgimen de la SCD consistente slo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculacin respecto al uso efectivo
196 Por ejemplo, Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (1950), US Supreme Court. 197 198
Ob. Cit., pg.. 387.
Las Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, en su Example 5 , plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infraccin a las normas de la libre competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender el poder de su patente una vez ya expirada. Como ya se ha sealado, en el caso chileno, la reciente incorporacin de los artculos 100 bis y 100 ter en la Ley N 17.736, sustraera del conocimiento del TDLC las disputas en relacin a tarifas que se radicaran ante un mediador o tribunal arbitral. Disputas que no digan relacin con la fijacin de tarifas, an podran ser conocidas por el TDLC.
199 200 Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.
130
de la msica, es contrario a las normas sobre proteccin de la libre competencia. En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido en un abuso en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas), que contrara las normas del Decreto Ley N 211, de 1973, al haber pretendido imponer desde una posicin dominante y monoplica un sistema tarifario restrictivo de la competencia.201 b) Extensin de las Patentes fuera de su mbito de proteccin original. Como ya hemos visto, las patentes de invencin buscan incentivar la innovacin til que tenga aplicacin industrial otorgando un derecho exclusivo temporal, pero tambin la divulgacin del conocimiento, propiciando que una vez expirada la patente, sea de libre acceso. En consecuencia, en principio atenta contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su mbito de proteccin. i. Interposicin de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la patente. El Dictamen N 722202 declar contrario a la libre competencia, que el licenciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla), la cual reconoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una empresa llamada Continental, intente ejercer acciones legales en contra de un fabricante (CCU), que produce envases con la tecnologa de la patente de Continental que ya estaba expirada.204 ii. Contrato de licencia cuya duracin excede el tiempo de expiracin de la patente. Es prctica comn en la industria que un licenciante posea un gran nmero de patentes y know-how que licencia por una regala determinada, conjuntamente con asistencia tcnica, de manera que aunque la licencia exceda la duracin de la patente, existe una contraprestacin que subsiste despus del trmino de la patente por la que el licenciatario est dispuesto a pagar. A mayor abundamiento, atendido que la duracin de la patente es un hecho pblico, un mnimo due diligence del licenciatario le permitir saber si pagar regalas por una tecnologa que dejar de estar patentada o no. Sin perjuicio de lo anterior, en ciertas ocasiones se ha planteado que el otorgamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duracin
201 Como consecuencia de lo anterior, la SCD estableci tarifas donde hizo distinciones en los cobros en relacin a la cantidad de msica empleada por la radio emisora. Las tarifas se pueden consultar en www.scd.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD.pdf 202 Compaa de Cerveceras Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A. (1989), Dictamen N 722 de la Comisin Preventiva Central. 203 204
Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena.
El Dictamen hace un detallado anlisis de la cobertura de la patente en un procedimiento ms propio de un juez que debe dirimir una infraccin. Sin embargo, el elemento determinante que posiblemente facilita la tarea de la CPC, fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario, citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases.
131
de la misma, por quien tiene una posicin dominante gracias a dicha patente, constituye un atentado a la libre competencia. En Brulotte,205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estim que pactar un pago de regalas que excede el plazo de duracin de la patente, era una violacin per se. El fallo atrajo muchas crticas.206 Landes & Posner207sostienen que pactar regalas que excedan la duracin de la patente no extiende el monopolio de sta, sino que simplemente modifica el calendario de pago. En efecto, el monopolio expira junto con la patente y el licenciatario sabe cul es esa fecha, de tal modo que las opciones son pagar una regala ms alta en un perodo de tiempo ms reducido o una regala menor durante ms tiempo, incluso despus de expirada la patente, sabiendo que para entonces habr otros que no pagarn regalas por esa invencin. En suma, la duracin del pago de las regalas ms all de la extincin de la patente opera de modo similar a un crdito que otorga el licenciante al licenciatario. iii. No challenge provisions La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de invencin si no es novedosa, tiene altura inventiva y aplicacin industrial, sin embargo, en ocasiones, es difcil determinar lo anterior. El licenciatario de una patente es quien mejor conoce el rea de dicha invencin, y en consecuencia, est en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. Es corriente sin embargo, que los contratos de licencia impidan al licenciatario a demandar la nulidad de la patente (no challenge provision).208 La obligacin de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando dicha clusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infraccin para evitar reabrir la discusin.209 Es ms cuestionable sin embargo, si se trata de una clusula acordada en un contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial. La Comisin Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia, pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligacin de no demandar la nulidad.210
205 206
Brulotte v. Thys Co. (1964), US Supreme Court.
En Scheiber v. Dolby Laboratories, Inc., 293 F.3d 1014 (7th Cir. 2002) el juez Posner declara expresamente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada, pero admite que la Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente, prerrogativa exclusiva de la Corte Suprema.
207 208 209
LANDES & POSNER, ob. cit., pp 380-382 Ver WHISH, ob.cit., p. 737.
Ver CORNISH & LLEWELYN, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights , Fifth Edition, Thomson Sweet Maxwell, 2003, pp. 287-288.
210 Art. 5(1)(c), [2004] OJ L 123/11. Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements
132
En los Estados Unidos, la Corte Suprema en el caso Medimmune211, resolvi que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al mismo tiempo mantener el contrato de licencia, de modo de no arriesgar una condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad.
211 Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (2007). United States Supreme Court. La causa no resolvi la validez o nulidad de las no challenge provisions . La cuestin debatida tuvo relacin con la posibilidad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumpla el contrato.
133
Bibliografa
Ag, Sabine; Mtier, Amandine; Haft, Klaus & Hahn, Tobias (2009): Litigating standard essential patents - FRAND and antitrust implications , Managing Intellectual Property, Julio/Agosto 2009, issue 191, pp. 86-90 Bork, Robert H. (1993): The Antitrust Paradox (Nueva York, Editorial Free Press) 479 pp. Cornish, William y Llewelyn, David (2003), Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights , (Londres, Thomson Sweet Maxwell, 5 edicin) 859 pp. Di Masi, Joseph A.; Hansen, Ronald W. y Grabowski, Henry G.(2003): The price of innovation: new estimates of drug development costs, February Journal of Health Economics. Tufts University Center for the Study of Drug Development, vol. N 22, pp. 325-330 . Disponible en: http://www.cptech.org/ ip/health/econ/rndcosts.html [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Friedman, Milton (1999): Policy Forum: The Business Communitys Suicidal Impulse , Cato Policy Report, Vol. 21, No. 2, p. 6. Disponible en: http://www. cato.org/pubs/policy_report/v21n2/cpr399.pdf [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Hovenkamp, Herber J.; Lemley, Mark A. y Janis, Mark D. (2001): IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law (Wolters Kluwer Law & Business) 1500 pp. Hovenkamp, Herber J. (2005): Federal Antitrust Policy - The Law of Competition and its Practice (St. Paul, MN: Thomson/West, 3 edicin) 841 pp. Knzel, Jens (2009): Compulsory Licence Defense, World Intellectual Property Review (WIPR), Julio/Agosto 2009, p. 45. Landes, William M. y Posner, Richard A. (2003): The economic structure of intellectual property law (Cambridge, Massachusetts, Editorial Belknap/ Harvard) 442 pp. Myers, Robert (2009): Standards-An Important Patent Portfolio Licensing Opportunity , Les Nouvelles, vol. XLIV N 2, p. 94 Piva de Andrade, Gustavo (2007): La Propiedad Intelectual y su relacin con el Derecho Antitrust, Derechos Intelectuales, vol. N 13, (Buenos Aires, Editorial Astrea) pp. 226-265 Posner, Richard A. (2000): Antitrust in the New Economy, (Ciudad, Editorial) pp. 21. Disponible en: http://techlaw.lls.edu/events/past-events/new_economy.pdf [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Valdes Prieto, Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin) 751 pp. Whish, Richard (2003): Competition Law (Londres, Editorial Lexis Nexis, 5 edicin) 989 pp.
134
NORMAS
CHILE Constitucin Poltica de la Repblica. Ley N 17.336, Ley de Propiedad Intelectual. Diario Oficial, 2 de Octubre de 1970. Ley N 19.039, Ley de Propiedad Industrial. Diario Oficial, 25 de enero de 1991. Ley N 19.496, Establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores. Diario Oficial, 7 de marzo de 1997. Ley N 19.914, Adecua la legislacin que indica al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica. Diario Oficial, 19 de Noviembre de 2003. D.L. N 211, modificado por el D.F.L. N1 del ao 2005 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211 de 1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005. Ley N 19.996, Modifica la Ley N 19.039 sobre Propiedad Industrial. Diario Oficial, 11 de Marzo de 2005. Ley N 20.169, regula la Competencia Desleal, de Ministerio de Economa, Subsecretara de Economa. Diario Oficial N 38.691, de 16 de febrero de 2007. Auto Acordado N 12, Sobre informacin relevante para el control preventivo de operaciones de concentracin, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (N12/2009) Gua Interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales, de la Fiscala Nacional Econmica, Octubre de 2006. Cdigo Chileno de tica Publicitaria, Texto aprobado el 16 de Marzo de 2007.
Tratados
Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883. ADPIC, Aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio. Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/ legal_s/27-trips_03_s.htm [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010]
Normativa extranjera
Treaty of Rome establishing the European Community (1957). COMMISSION REGULATION (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements
135
Competition Bureau Canada. Intellectual Property Enforcement Guidelines Disponible en http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/01286. html#Part%203 [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). 210 pp. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ ip/222655.pdf o www.ftc.gov/reports/index.shtm.
JURISPRUDENCIA
CHILE Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria y Corte de Apelaciones. - Telefnica del Sur v/s CTC (Rol N 414/99): Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria, 1999; Telefnica del Sur S.A. contra Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A (Sentencia Rol N 3595-99, acoge Recurso de Proteccin): Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de Octubre de 1999. - Unilever Betsfoods S.A. con Sadia S.A. y Prolam Young & Rubicam (Rol: N 563/03): Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria, 30 de Junio de 2003. - Nestl Chile S.A. contra Masterfoods Chile Ltda. (Rol N 598/04): Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria, 14 de Septiembre de 2004. Comisin Preventiva Central, Comisin Resolutiva y Corte Suprema. - Compaa de Cerveceras Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A (Dictamen N 722): Comisin Preventiva Central, 15 de Diciembre de 1989. - Comercial Sierra Nevada contra Alcars Royal Canin Chile (Dictamen N 886): Comisin Preventiva Central, 22 de Diciembre de 1993. - Kodak Chilena S.A.F., Kodak (Dictamen N 886): Comisin Preventiva Central, 26 de Noviembre de 1993. - Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (Dictamen N 1067): Comisin Preventiva Central, de 23 de Abril de 1999. - Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (Dictamen N 1095): Comisin Preventiva Central, 28 de Enero de 2000. - OPW Fueling Components, OPW (Dictamen N 1110): Comisin Preventiva Central, 14 de Abril de 2000. - Consulta de Patricio J. Olivares Dueas sobre comercializacin de pelculas en formato DVD (Dictamen N 1115): Comisin Preventiva Central, 5 de Mayo de 2000. - Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (Dictamen N 1141): Comisin Preventiva Central, 24 de noviembre de 2000.
136
- Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTL S.A. (Dictamen N 1162): Comisin Preventiva Central, 8 de Junio de 2001. - Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chile del Derecho de Autor (Dictamen Rol N 363-01 FNE): Comisin Preventiva Central, 14 de Septiembre de 2001. - Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. sobre la legitimidad de la comercializacin, distribucin y/o publicidad en Chile de sus productos identificados con la marca PINTO (Dictamen N 1257): Comisin Preventiva Central, 14 de Julio de 2003. - Sociedad Nuovo Scapolo DOro contra Atika Ltda., Atika (Resolucin N 316): Comisin Resolutiva, de 16 de Mayo de 1989. - Bayerische Motoren Werke Aktiengellshaft, BMW con Mascar S.A., Mascar, referencia a Dictamen N 810/597 (Resolucin N 379, Roles 421-92 CR): Comisin Resolutiva, 6 de Octubre de 1992. - Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comercial Zaartu S.A., Karmy y Compaia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (Resolucin N 407): Comisin Resolutiva, 15 de Marzo de 1994. - Editora Jurdica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurdica de Chile (Resolucin N 490): Comisin Resolutiva, 24 de Junio de 1997. - Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Dictamen 1003, 1997): Comisin Preventiva Central, de 1 de Abril, 1997; Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Dictamen 1009, 1997): Comisin Preventiva Central, 23 de Mayo de 1997; Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Resolucin N 513, Roles Ns 86-79 CR): Comisin Resolutiva, 8 de Abril de 1998. - Carrefour contra Mackenna y Ca Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (Dictamen N 1040): Comisin Preventiva Central, 3 de Julio de 1998; Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Mackenna y Ca. Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (Resolucin N 543): Comisin Resolutiva, 9 de Junio de 1999. - Larran Vignola contra Continental Airlines, Inc., Continental (Dictamen N 1092): Comisin Preventiva Central, 14 de Enero de 2000; Larran Vignola contra Continental Airlines, Inc., Continental (Resolucin N 565): Comisin Resolutiva, 8 de Marzo de 2000. - Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (Dictamen N 1054): Comisin Preventiva Central, 11 de Diciembre de 1998; Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (Resolucin N 562): Comisin Resolutiva, 28 de Enero de 2000.
137
- Compaa Distribuidora de Electrnica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.A., TCA (Resolucin N 583 bis): Comisin Resolutiva, 20 de Septiembre de 2000. - Bishara e Hijo Ca. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (Resolucin N 598): Comisin Resolutiva, 2 de Mayo de 2001. - Calzados Bibi Ltda.( Dictamen N 1136): Comisin Preventiva Central, 1 de Septiembre de 2000; Calzados Bibi Ltda.(Resolucin N 597): Comisin Resolutiva, 2 de Mayo de 2001. - Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (Resolucin N 643): Comisin Resolutiva, 3 de Abril de 2002. Dictamen N 1156, 5 de agosto de 2001, Comisin Preventiva Central. - Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck y Co. Inc., Merck (Resolucin N 645): Comisin Resolutiva, 10 de Abril de 2002. - Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A., (Resolucin 637, de 1 de septiembre de 2002): Comisin Reslutiva; Corte Suprema, 30 de Julio de 2002 (casacin en forma y fondo), Legal Publishing N 36086 - Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTL S.A. (Resolucin N 649): Comisin Resolutiva, 9 de Mayo de 2002. - ONeill Inc. (Resolucin N 697): Comisin Resolutiva,16 de Julio de 2003. Dictamen N 1211, de 29 de julio de 2002, Comisin Preventiva Central. - Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Ral Antonio (Resolucin N 705): Comisin Resolutiva, 25 de Agosto de 2003. -Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cosmticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros., Dictamen 1272 (2003) y Resolucin N 716 (2003). 26 de noviembre de 2003. Comisin Resolutiva. - Avocacin en Recurso de Reclamacin de Coesam S.A., contra el Dictamen N 1284 (Sentencia N 10): Comisin Resolutiva, 5 de Marzo de 2004. - Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Sociedad Santillana del Pacfico S.A., Editorial Universitaria S.A. y Editorial Lord Cchrane S.A. (Resolucin N 71): Comisin Resolutiva, 30 de Enero de 2008. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Corte Suprema - Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Lder en perjuicio de proveedor y consumidores en general (Sentencia N9/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Octubre de 2004. - Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A., (Sentencia N 8/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Septiembre de 2004.
138
- Nestl Chile S.A., contra de Masterfoods Chile Ltda. (Sentencia N 12/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 20 de Diciembre de 2004. - Solicitud de la sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de comercializacin en Chile de productos marca Chevron(Resolucin N 5/2005 ): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de mayo de 2005. - Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros (Sentencia N 24/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Julio de 2005. - Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora P y P Ltda. y otros (Sentencia N 23/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 19 de Julio de 2005. - Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A. (Sentencia N30/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 21 de Septiembre de 2005. - Solicitud de la FNE sobre modificacin de Resolucin N 71 de la Comisin Resolutiva (textos escolares) (Resolucin N 14/2006, Rol N 111/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Julio de 2006. - Fundacin Chile Ciudadano y otro contra Car S.A (Sentencia N 41/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 27 de Julio de 2006. - Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (Resolucin N 15): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 3 de Agosto de 2006. - Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S.A. (Sentencia N 46/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Noviembre de 2006. - Elabal Limitada y Compaa de Inversiones Vilca Ltda. contra Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (Rol N 88/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2006. - Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (Sentencia N 47/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 6 de Diciembre de 2006. - Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don Jos Soler Lrtora (Sentencia N 50/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 31 de enero de 2007. - Demanda de Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (Sentencia N 54/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Junio de 2007. - Consulta de Importadora Coral Ltda. sobre Comercializacin de Productos utilizando Marcas Determinadas (Resolucin N 21/2007): Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, 28 de Agosto de 2007. - Bayer en contra Lab. Maver Ltda. (Sentencia N 60): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de Octubre de 2007; - Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro(Sentencia N 84): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Mayo de 2009.
139
- Demanda de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (Palto Miel) (Sentencia N 59/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de Octubre de 2007. - Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin de Productos Originales (Resolucin N 26/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 25 de Mayo de 2008. - Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (Sentencia N 68/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 18 de Junio de 2008. - Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compaa Pisquera de Chile S.A. (Sentencia N71/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Julio de 2008. - Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (Sentencia N 62/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 15 de Diciembre de 2008. - Reebok Chile S.A. contra Reebok International Limited y otro (Sentencia N 80/2009): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de Enero de 2009. - Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos (Sentencia N 26): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de agosto de 2005. - Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (Sentencia N 90/2009): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 14 de Diciembre de 2009.
JURISPRUDENCIA COMPARADA
UNIN EUROPEA - tablissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (56 & 58 64, ECR 299): European Court of Justice, 18 de Julio de 1966. - Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (C-102/77, ECR 1139): European Court of Justice, 23 de Mayo de 1978 - Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the European Communities (C- 241/91 y C- 242/91): European Court of Justice, 6 de Abril de 1995. - AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd. (C-238/87, ECR 6211): European Court of Justice, 5 de Octubre de 1988 - Tetra Pak Rausing SA v. Commission of the European Communities (C- 51/89): European Court of Justice, de 10 de Julio de 1990. - Hilti v. Commission of the European Communities (C-53/92): European Court of Justice, 2 de Marzo de 1994.
140
- Tierc Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (C- 561/93): European Court of Justice, 16 de Octubre de 1995. - Tetra Pak Int. SA v. Commission of the European Communities (C-333/94): European Court of Justice, 14 de Noviembre de 1996. - Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (C-427/93, E.C.R 1-3514): European Court of Justice, 1996. - Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (C-355/96, ECR I4799): European Court of Justice, 1998. - IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (C-418/01): European Court of Justice, de 29 de Abril de 2004. - Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltda. (C-348/04): European Court of Justice, 26 April 2007. - Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (C- 414/99, C-416/99): Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 20 de Noviembre de 2001 . - Distillers Co. Ltd. v. Commission (Case 30/78, 1980): European Commission, 1980 - COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty , Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc., (Case COMP/C-3/37.792, Microsoft): European Comission. - COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement , Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37.990, Intel): European Commission. - COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement , AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca): European Commission. Cortes Nacionales - NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (Caso N 04-12388): Corte de Casacin de Francia, 12 de Julio de 2005 . - Standard- Spundfass (Caso N KZR 40/02): Corte Suprema Federal de Alemania (BGH), 13 de Julio de 2004. - Orange Book Standard (Caso N KZR 39/06): Corte Suprema Federal de Alemania (BGH), 6 de Mayo de 2009. ESTADOS UNIDOS - Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (N 455, 339 U.S. 827): United States Supreme Court, 5 de Junio de 1950.
141
- Brulotte v. Thys Co. (N 20, 379 U.S. 29): United States Supreme Court, 16 de Noviembre de 1964. - Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (N 13, 382 U.S. 172): United States Supreme Court, 6 de Diciembre de 1965. - Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (N 05-608, U.S. 127 S.Ct. 764): United States Supreme Court, 9 de Enero de 2007. - United States v. Microsoft Corp (No. 00-5212): United States Court of Appeals, 28 de Junio de 2001. - In re: Cardizem CD Antitrust Litigation. Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v. Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (332 F.3d 896, N 00-2483): United States Court of Appeals, 13 de Junio de 2003. - Nobelpharma ab, Nobelpharma usa, inc., Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (No. 96-1463): United States Court of Appeals, 20 de Marzo de 1998. - C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (157 F.3d 1340, No. 96-1165): United States Court of Appeals, 7 de Diciembre de 1998. - Schering-Plough Corporation, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. Federal Trade Commission (402 F. 3d 1056, No. 04- 10688): United States Court of Appeals, 8 de Marzo de 2005. - In the Matter of Dell Computer Corporation (121 F.T.C. 616): Federal Trade Commission, 20 de Mayo de 1996. - In the Matter of Rambus, Inc. (Case P 75364): Federal Trade Commission, 2006. Otros pases americanos -Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (F.C. 102, FCR 104): Federal Court of Canada, de 3 de Marzo de 2006 -El Aguaje , Grupo Rom-Daz, SA de CV y Agua Purificada del Istmo contra C. Mario Pazos Balzeca (Expediente: RA-07-98): Comisin Federal de Competencia Mxico, de 21 de Mayo de 1998. - United Brands Company v. Comisin de las Comunidades Europeas (Asunto 27/76): Parlamento Europeo, 14 de Febrero de 1978.
Prcticas Colusivas
Aldo Gonzlez T.*
RESUMEN
La colusin produce un gran dao al funcionamiento de la economa toda vez que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios. Este artculo analiza la colusin, particularmente desde la perspectiva probatoria. Se distinguen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos colusivos, destacando la importancia de contar con instrumentos como la inspeccin directa a las premisas de las empresas y la delacin compensada que permitan obtener pruebas directas de comunicacin entre firmas.
ABSTRACT
Collusion harms the performance of the economy because it hinders the benefits of competition, such as lower prices and greater diversity of product and services. This paper analyzes collusion, particularly from the perspective of the evidence required to proof its existence. We distinguish between different types of evidence employed to detect collusive agreements, stressing the importance of instruments -such as dawn raids and leniency- that allows to obtain direct evidence of communication between firms.
La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Dentro de las prcticas colusivas ms conocidas se hayan los acuerdos explcitos o carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la produccin o repartirse el mercado ya sea geogrficamente o por tipo de cliente. Se considera que la colusin perjudica el funcionamiento de una economa, pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. La colusin es una de las prcticas probablemente ms antiguas observadas en los mercados y a la vez una de las ms perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimonopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX.
* Doctor en Economa de la Universidad de Toulouse. Profesor del Departamento de Economa de la Universidad de Chile.
144
Prcticas Colusivas
1. Conceptos Bsicos de la Colusin

Si la colusin se ha observado como fenmeno comercial desde muchos aos, cabe preguntarse cul es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar de competir y optar por coordinarse. Para entender la racionalidad de la colusin, en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. Cada empresa tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Como se observa en la tabla, los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que ella siga y tambin de la que siga su competidora. Si las empresas se enfrentan slo una vez a este juego o interaccin, cada una escoger competir, independiente de lo que haga la otra, producindose un equilibrio que denominamos competitivo.
Cuadro 1: Competencia entre dos empresas Empresa 2
Competir
Empresa 1
Colaborar 50 , 10 40 , 40
Competir Colaborar
20 , 20 10 , 50
Ambas empresas estn conscientes de que estaran mejor si optaran por colaborar. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Al disputarse los clientes, las empresas deben bajar precios, lo que si bien favorece a los consumidores, produce una disipacin de rentas que reduce los beneficios de las empresas. El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar, es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio ms alto. Esta posibilidad de desviarse de la colaboracin e incrementar as las ganancias individuales es lo que origina la inestabilidad de la colusin. Una forma de solucionar el problema de desviacin es establecer contratos que obliguen a cada empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. Sin embargo, dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos. Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboracin, ante la imposibilidad de establecer contratos, es la interaccin repetida en el tiempo entre las empresas. Si stas se encuentran continuamente en el tiempo, pueden adoptar estrategias, denominadas dinmicas, que las induzcan a optar por la colaboracin. Ante el desvo de una empresa, la otra la castigar en el futuro, optando por competir por el resto de los perodos. De este modo, al evaluar desviarse, una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo. Como predice la teora, si las empresas son los suficientemente pacientes, la cooperacin ser la estrategia que escogern. Es la expectativa de beneficios de largo plazo producto de la colaboracin, la que lleva a las empresas a coludirse.
145
Dao Econmico de la colusin

Una industria que opera bajo colusin se considera que es ineficiente desde el punto de vista econmico, pues est en un nivel de produccin subptimo. El incrementar la produccin del bien y llevarla su nivel competitivo, implicara una reduccin de beneficios de las empresas, lo cual ira en contra del inters colectivo de las mismas. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las condiciones del equilibrio competitivo del mercado, donde cada empresa acta como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. La mano invisible de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad en trminos de produccin y precios no se estn logrando cuando las empresas se coluden y dejan de competir. Junto con la ineficiencia asignativa que produce la colusin, existen tambin efectos redistributivos considerados negativos. Los ms altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre normales a la industria, tal como sucede en el monopolio. La evidencia emprica, tanto a nivel anecdtico como de estudios sistemticos, tiende a confirmar que los carteles tienen como efecto precios ms altos para los consumidores.1 La ineficiencia econmica derivada de la colusin justifica la accin de poltica pblica en contra de este tipo de acuerdos, los cuales son considerados ilegales y por lo tanto perseguidos en la mayora de los pases con legislaciones sobre competencia. En los Estados Unidos, la primera ley sobre competencia -Sherman Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En la Unin Europea, el artculo 81 del Tratado de Roma, incluye a la colusin dentro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros La gravedad que se le asigna a la colusin en las diferentes legislaciones se refleja en que es la nica accin anticompetitiva que adems de contemplar penas econmicas es sancionada con prisin. Este es el caso de Australia, Brasil, Canad, Corea del Sur, Estados Unidos, Inglaterra y Japn entre otros.
Colusin como falta per se

La colusin en su expresin ms organizada, la cartelizacin, es considerada en la mayora de los pases como accin anticompetitiva per se.2 Para sancionarla no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha daado a terceros. Se ha optado por una definicin de ofensa per se, pues se considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca efectos benficos en la sociedad. No es imposible imaginar una situacin terica en donde la colusin entre oferentes sea preferible a la competencia, si en este ltimo caso, el equilibrio conduce a que exista un operador nico en el mercado. En tal caso, sera preferible para los consumidores tener un cartel imperfecto, que no sea capaz de coor-
1 2
Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005)
Este es el caso de Estados Unidos, Europa y Australia. En Pases como Canad y Brasil la colusin es juzgada segn la regla de la razn.
146
Prcticas Colusivas
dinarse en el precio monoplico que un monopolio que fije tal precio. Este puede ser el caso de industrias que presentan altas economas de escala, o exceso de capacidad, donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad de ms de una firma. Sin embargo, se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas, por lo que se est dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusin beneficiosa por una mayor claridad y facilidad en la aplicacin de la regla. La mejor analoga al respecto es el lmite de velocidad en carreteras, si bien es posible conducir en forma segura a ms de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo, sigue siendo preferible no dejar tal lmite mximo sujeto a interpretacin.3 El riesgo de dejar dicha prctica a una evaluacin segn las circunstancias (regla de la razn) es que muchos casos de colusin daina querrn ser presentados como inocuos o incluso positivos, generando altos costos de litigacin y defensa. Tal como lo seala Bork (1978) en su conocida obra sobre poltica antimonopolios, el dejar los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razn, hara compleja e inefectiva la aplicacin de la ley en contra de los carteles. Otra objecin al status de falta per se, viene por el lado de la demostracin de dao a la competencia. Consideremos el caso de dos o ms empresas, que careciendo de poder de mercado conjuntamente, se coordinan para fijar precios. Existe efecto anticompetitivo por esta colusin? La pregunta que surge es por qu empresas sin poder de mercado, ni siquiera a nivel agregado, van a coordinarse en fijar precios, cuando por definicin seran tomadoras de precio. Incluso bajo el supuesto de que no haya poder de mercado, las empresas debieran tener una explicacin pro competitiva de por qu fijan precios en forma conjunta y no actan en forma individual.
2. Tipologa de la Colusin
Desde el punto de vista econmico existen dos tipos de colusin: la explcita y la tcita. En el primer caso, la colusin se logra por la va de la comunicacin directa entre las empresas. Los carteles constituyen el tpico ejemplo de colusin explcita. Estas son organizaciones informales 4, dado su carcter ilegal en la mayora de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. En la colusin tcita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir a travs de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicacin incluye seales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Ntese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de seales entre los actores para lograr la colusin, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente.
3 Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien seal adems que las polticas deben ser diseadas apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional. 4 En algunos pases, los carteles de importacin son permitidos, y por lo tanto tienen un carcter legal.
147
A nivel jurdico, la distincin entre colusin tcita y explcita, apunta ms bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusin, que a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicacin. Ms adelante se elaborar en ms detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones.
Importancia de la Comunicacin
Si en principio, la colusin entre empresas puede ser lograda tanto por comunicacin directa o indirecta, pues el mecanismo que los induce a cooperar en vez de actuar individualmente es el mismo, entonces Por qu observamos casos en donde las empresas se comunican directamente para coludirse? Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colusin. Esto quiere decir que hay ms de un precio que puede funcionar como colusivo. Adems el precio ptimo de colusin depende de factores tales como niveles de demanda y costos. Si no hay comunicacin directa entre las empresas, todas ellas debieran tener algn conocimiento compartido acerca de los valores de los parmetros que determinan el precio de colusin, para lograr la coordinacin. Por otro lado, las empresas no solamente compiten en precio, sino que utilizan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta, promociones, publicidad, etc. La comunicacin directa sin duda que facilita el acuerdo cuando hay ms variables que inciden en los beneficios de las firmas. Si bien puede existir colusin solo en algunas de las variables (semi colusin) sta no ser tan efectiva en relacin al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un mayor nmero de estrategias que inciden en la competencia. La comunicacin directa mejora tambin la estabilidad de la colusin por la va de facilitar la deteccin de quienes se desvan del acuerdo. Segn lo planteado por Stigler (1964) en su clsico artculo sobre oligopolios, uno de los grandes problemas de la colusin, es evitar que las empresas se desven y opten por obtener mayores beneficios en el corto plazo. Dicho problema se exacerba si las empresas tienen informacin imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales o socias en el acuerdo. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las rivales, es probable que se observen castigos o guerras de precios, las cuales son costosas para las firmas, pues se disipan rentas por la va de menores precios. Sin embargo, tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miembros del cartel, tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984).5 Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si alguna empresa se ha desviado o no, entonces las guerras de precios no debieran observarse en equilibrio. Segn nos reporta la evidencia obtenida en casos de carteles descubiertos en la ltima dcada, los carteles crean mecanismos de castigo para quienes se desvan, de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo producto del incumplimiento. Por ejemplo, en el cartel de los aminocidos, las empresas que se desviaban de lo acordado deban compensar a los perjudicados,
5
En el modelo de Green y Porter, las empresas no saben si una disminucin en su demanda se debe a un shock negativo de demanda o a una desviacin de un rival.
148
Prcticas Colusivas
comprndoles la cuota de mercado que segn el acuerdo le corresponda a stos ltimos. El caso del instituto del azcar, reportado en el trabajo de Genesove y Mullin (2001), es un ejemplo de cmo la comunicacin directa, que se traduce en reglas escritas de comportamiento, favoreci la colusin entre los miembros de la asociacin de comercio del azcar que oper en Estados Unidos entre 1927 y 1937. La asociacin contaba con un cdigo de conducta que normaba la forma en que las empresas deban fijar sus precios. Dentro de las reglas escritas, se estableca que las empresas deban anunciar pblicamente sus precios, los cuales deban ser no discriminatorios, es decir uniformes entre clientes. Tampoco se aceptaban descuentos por volumen, ni tratamientos especiales de crdito por contratos de largo plazo. Un aspecto interesante del caso del instituto del azcar, es que las reglas fijadas por sus miembros apuntaban a hacer ms transparentes los recortes de precios ms que a fijar el nivel de precios. Tal como lo sealan los autores del artculo, las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusin tcita entre sus miembros. Incluso, algo de beneficios de la industria y de eficiencia productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y uniformidad en los precios. Segn seala la teora, un cartel que discrimina precios podra extraer mayores rentas de sus clientes, sin embargo la discriminacin trae como costo la mayor dispersin en precios, lo cual dificulta la deteccin de quienes se desvan. Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio, es la naturaleza incompleta del denominado contrato colusivo. Las contingencias no previstas eran abordadas mediante la comunicacin directa entre los miembros de la asociacin. La adaptacin de las reglas a las nuevas circunstancias, sera difcil de lograrse sin una comunicacin directa entre las empresas. En este sentido, la comunicacin como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto, mejora la estabilidad del cartel. Este hecho va en contra de lo predicho por los modelos en las cuales la renegociacin del acuerdo, lograda a travs de la comunicacin directa, debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo.6
3. Prueba de la Colusin
Desde la ptica de la persecucin de esta falta, el principal problema consiste en su deteccin. A diferencia de otras acciones anticompetitivas, la colusin no es observable directamente, ni es siempre evidente de distinguirla de un comportamiento competitivo, ya sea por sus vctimas o por las agencias encargadas de supervisar la competencia. Existen dos formas de probar la existencia de colusin, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia de primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos
Ver McCutheon (1997).
149
electrnicos que muestran claramente que ha existido comunicacin directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. La evidencia circunstancial, por su parte, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se explicara solamente por un acuerdo explcito entre las firmas. En ocasiones, se considera que conductas paralelas tanto en precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta seran indicativos de un comportamiento coordinado. Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribunales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstanciales o de comportamiento. La razn se debe a que las primeras despejan dudas ms all de lo razonable acerca de la existencia del cartel, mientras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente ilegtima se deba a un comportamiento competitivo. Como es evidente, las pruebas materiales sern de difcil obtencin, pues las empresas tendern a ocultarlas para no ser inculpadas. Existen dos formas empleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta evidencia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnista (PA) o delacin compensada. En algunos casos, la evidencia es informacin pblica, debido al desconocimiento de los actores que la prctica colusiva es ilegal.7 En las inspecciones directas o dawn raids como se les conoce en ingls, las agencias antimonopolios en conjunto con la polica realizan registros de las sedes de las compaas supuestamente involucradas en un cartel, con el objeto de encontrar evidencia crucial, generalmente documentos, que permitan probar ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo. En la delacin compensada, son las propias empresas involucradas en el cartel, las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusin. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas que de otro modo obtendran por el acto ilcito de coludirse. En la mayora de los casos ambas herramientas inspecciones y PA se utilizan en forma conjunta para develar un cartel. La delacin de una empresa provee a la agencia de competencia la informacin inicial necesaria para registrar las sedes del resto de las empresas que se han coludido. En este sentido ambos instrumentos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. Segn nos seala la teora, si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas con evidencia inculpatoria en el curso de una investigacin, tendrn pocos incentivos a revelarla por medio de acogerse al PA.8 Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carteles. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introduccin de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado notablemente. Hoy en da prcticamente todos los pases de la OECD cuentan
7
El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una informacin aparecida en la prensa. Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004).
150
Prcticas Colusivas
con PA en su legislacin sobre competencia. En Corea del Sur se cuenta incluso con un sistema de recompensas para hacer ms efectiva la desercin y denuncia de los carteles. En Latinoamrica, Brasil, Mxico y luego Chile ya ha han incorporado PA para perseguir carteles.
Evidencia circunstancial
Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es ms fcil de obtener que las pruebas directas, su problema radica en que ella no siempre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusin con un nivel de certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal. Por ejemplo, el comportamiento paralelo en precios, podra explicarse tanto por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultneamente o bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado, que son comunes a todas las firmas, como costos o demanda han sufrido variaciones. Ms an, en mercados oligopolsticos en donde existe interdependencia entre oferentes, es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la misma direccin por el resto de las firmas. Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relacin al cual se debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de competencia perfecta. Bajo este ultimo paradigma, las empresas son tomadoras de precio y su accin individual, no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que presente el mercado. En la mayora de los mercados donde se presentan casos de colusin son mercados de tipo oligoplico, con la correspondiente interdependencia en precios entre los oferentes. En tales industrias, las empresas monitorean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los precios realizadas por una de ellas. Segn mencion Turner (1962), en mercados poco concentrados como los oligopolsticos, si una empresa reduce su precio, esto afectar la demanda percibida por los rivales, los cuales reaccionarn consecuentemente, tambin bajando sus precios.9 Tal reaccin ser anticipada por las firmas al decidir si expanden su produccin o reducen los precios. A esta dependencia entre estrategias de firmas rivales, Turner la denomin interdependencia oligopolstica, la cual no sera anticompetitiva pues responde a un comportamiento racional de la empresa. Posner (1969) por su parte, consider que dicha interdependencia entre empresas era equivalente a la colusin tcita y que una conducta competitiva llevara a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo marginal de produccin. Para Posner, la empresa que se comporta competitivamente solo est restringida por su propia funcin de costos y no por las acciones que emprendan sus rivales. Hoy en da el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. El precio considerado competitivo, al menos desde el punto de vista terico, es el precio que resulta de la maximizacin individual de beneficios de cada empresa,
La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en Teora de Juegos como funcin de reaccin o funcin de respuesta ptima.
151
sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el mismo mercado. En teora de juegos, el precio resultante de esta interaccin se denomina equilibrio de Nash en precios. Este equilibrio describe una situacin en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios cambiando unilateralmente de estrategia. Por esta razn, se le considera consistente con la idea maximizacin individual de beneficios, en contraposicin a la maximizacin conjunta que sera lo propio de la colusin. Utilizando el ejemplo simplificado presentado en el cuadro 1, vemos que el par de estrategias competir y competir representan el equilibrio de Nash del juego, pues ninguna de ellas incrementa sus beneficios desvindose de tal estrategia. Si bien la definicin de equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy abstracta, es la ms aceptada al da de hoy entre los economistas.10 El precio de equilibrio oligopolstico, produce rentas al menos de corto plazo a las empresas, las cuales se explican por las barreras a la entrada, restricciones de capacidad o diferenciacin de producto. Sin embargo, dicho precio no puede considerarse ilcito, toda vez que es producto de un accionar individual y no colectivo de las empresas. Si consideramos que no es una falta el que un monopolista, que haya logrado esa posicin por vas legtimas, cobre el precio que ms le favorezca, tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un oligopolio, fije el precio que ms le convenga, dado el entorno competitivo que enfrenta. Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno colusivo, los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que cometen al sancionar a firmas que no han cometido acto ilcito (Error tipo I) versus el dejar sin castigo a firmas que s se han cartelizado (Error tipo II). Ntese que en la evaluacin de opciones, no solo se considera la probabilidad de que el comportamiento observado sea producto o no de la colusin sino que tambin se toma en cuenta el dao que se causa al fallar equivocadamente. Mientras menos respaldada est la hiptesis de la colusin por la evidencia circunstancial, mayor ser el error tipo I y menor ser la disposicin del tribunal a aplicar sanciones. Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusin en precios es considerada como falta criminal, por lo que el requerimiento de no ambigedad en establecer el delito se hace ms patente. El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispone de evidencia conductual. No solo hay un costo al sancionar a quien no ha cometido falta sino que tambin se puede afectar negativamente el funcionamiento de mercados que operan en forma competitiva. La crtica generalmente hecha por economistas a este problema es cmo pedirle a las empresas que se comporten no colusivamente , cuando ellas han actuado siguiendo su inters individual. Si sabemos cmo determinar el precio competitivo en un mercado y tambin sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximizacin
10
Ver Werden (2004)
152
Prcticas Colusivas
conjunta de beneficios entre las empresas, Podemos a travs de los datos de precios y cantidades observadas, saber cul de los dos precios es el que se observa en una industria? Empricamente es posible testear el grado de competencia que existe en un mercado. Existen diversas tcnicas destinadas a medir el ejercicio de poder de mercado, que permiten extraer los denominados parmetros de conducta de las empresas e indicarnos si stas se acercan ms a un equilibrio competitivo o a uno colusivo. Esta tarea no est exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores. En primer lugar no siempre hay disponibilidad de informacin relevante, como volmenes de venta y precios de transaccin. Los costos de produccin por su parte, se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas a travs de los precios de insumos. Adicionalmente, los resultados pueden ser altamente dependientes de las especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda. Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que oper a fines del siglo XIX en los Estados Unidos. Mientras Porter (1983) obtuvo que el comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot, Ellison (1994) utilizando los mismos datos encontr que el comportamiento era colusivo. La diferencia fue que ste ltimo emple un modelo de demanda auto-correlacionada en el tiempo. Si bien a travs de un proceso adversarial entre acusadores y acusados, es posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones, es difcil que la evidencia emprica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto, producida a travs de tcnicas economtricas satisfaga por s sola el estndar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Evidencia circunstancial de tipo cualitativa tambin puede ser indicativa de coordinacin en precios entre empresas. Este es el caso de movimientos en precios no asociados a variacin en parmetros fundamentales de costos y demanda y sin explicacin pro-competitiva aceptable. Factores adicionales, como transparencia y uniformidad en los precios, sistemas de anuncios pblicos de precios as como clusulas de cliente ms favorecido o precios recomendados de venta a minoristas, son considerados como elementos que facilitan la coordinacin entre empresas. Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se presentan en el cuadro 2. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunicacin que se ha producido entre las empresas, mientras que en las filas se muestra el tipo de evidencia con que se cuenta. Ntese que la primera clasificacin, basada en el tipo de comunicacin ocurrida entre empresas, corresponde a la definicin econmica de la colusin. Mientras que la clasificacin segn el tipo de evidencia disponible es congruente con la distincin jurdica de la colusin entre la explcita o expresa y la tcita. Segn esta ltima definicin, los casos de colusin tctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas.
153
Cuadro 2 : Comunicacin vs. Evidencia Tipo de Comunicacin Evidencia Directa Circunstancial Explicita I II III IV Tcita Ninguna
Si lo que se considera como ilegal, es la existencia de comunicacin directa o explcita entre empresas con el fin de coludirse, el anlisis a realizar, segn la evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material sobre colusin, la nica posibilidad es que las empresas se hayan comunicado directamente (I) y por tanto se debe aplicar sancin. Si la evidencia obtenida es circunstancial, existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunicado directamente (II), que estemos en un caso de colusin sea tcita (III) o que las empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningn tipo de comunicacin (IV). El anlisis econmico y lgico acerca del comportamiento de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escenario nos encontramos. Adems, como se mencion, el estndar de prueba juega un rol importante para resolver, pues no solo se trata de inferir que tipo de escenario es ms probable, sino tambin con que grado de certeza se puede concluir, por ejemplo, que el comportamiento observado se explique por comunicacin directa entre las empresas. En los Estados Unidos, las Cortes han condenado a empresas por colusin, sin evidencia material, pero donde la evidencia circunstancial no permite otra explicacin que un comportamiento coordinado entre las firmas. En Interstate Circuit (1939) se estim que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes no eran individualmente racionales, a menos que haya existido coordinacin entre ellas. En American Tobacco (1946) se consider que el alza de precios en un perodo de cada en los costos no poda sino ser explicada por colusin entre los productores de cigarrillos.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colusin solo contando con evidencia circunstancial, en los ltimos aos se observa una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estndares de prueba cada vez ms estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. 12
4. Carteles de Compra
Qu sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me-
11 12
American Tobacco Co. V. United States, 328 U.S. 781 (1946
Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: Flat Glass (2004) y High Fructose Corn Syrup (2002)
154
Prcticas Colusivas
nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendra mediante negociacin individual. Se debiera aplicar un tratamiento simtrico en antitrust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla de la razn, viendo finalmente cul es el efecto que la prctica produce en el bienestar. El tratamiento asimtrico se justificara por que el mayor poder de negociacin conjunta de los compradores, permitira obtener menores precios unitarios por los insumos que adquieren. Precios mayoristas ms bajos debieran, a otras cosas iguales, traducirse en menores precios aguas abajo, lo cual incrementara el bienestar de los consumidores. En el caso extremo que no haya traspaso alguno, el resultado sera solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y minoristas, sin cambio alguno en el bienestar. No obstante, este razonamiento es incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores puede llevar a reducir el nivel de produccin, lo cual s tiene efectos negativos en el bienestar. Segn seala la teora, los monopsonios al igual que los monopolios son ineficientes pues inducen a un nivel de produccin y de venta menor al socialmente ptimo. El funcionamiento de un cartel de compra, puede tambin favorecer la colusin en la venta del producto, por la va de homogeneizar los precios de compra entre sus miembros o bien al hacer ms fcil la exclusin a compradores que se hallen fuera del acuerdo colusivo. El cartel, no slo acta para fijar precios de venta, sino tambin para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el mercado. La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo, en decir considerndolos como falta per se. No se han aceptado defensas basadas en la eficiencia del contrapeso del poder de compra, o en que la colusin en la compra ha ocurrido como respuesta a una posible cartelizacin aguas arriba en la industria. En otras jurisdicciones como Australia, Canad, Israel y Mxico, tambin se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de compra. No obstante lo anterior, hay diferencias en la aplicacin de la ley para el caso de acuerdos de compra entre empresas de menor tamao. La Comisin Europea en su directiva sobre acuerdos horizontales, permite que empresas se asocien para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado.13 Para ello, se establecen lmites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales, los acuerdos se presumirn como legales. Ntese que no existe una exencin equivalente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre empresas no consideradas como dominantes. Ello se debe a que en este ltimo caso, no existen posibles beneficios sociales de dicha accin, al revs de lo que podra suceder si un grupo de pequeas empresas logra obtener menores pre13
Ver Directrices sobre la aplicabilidad del Artculo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperacin horizontales (2001)
155
cios mayoristas de modo de competir en forma ms equilibrada con sus rivales de mayor tamao.
5. Colusin en Chile
La legislacin sobre competencia en Chile define como accin anticompetitiva la colusin. Segn seala la ley (Decreto Ley N 211), Se considerar como hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a producir dichos efectos, a: los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin; limitar la produccin; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios. Los ltimos cambios en la legislacin introducidos en el 2009, tuvieron como propsito hacer ms efectivo el combate a la colusin. Los principales elementos de la reforma fueron. (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscala Nacional Econmica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introduccin de la Delacin Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de prescripcin de las faltas. Respecto al primer elemento de la reforma, la ley establece que la fiscala requiere de la autorizacin de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para incautar informacin desde recintos privados as como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunicaciones de las empresas bajo investigacin. Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues permite a la fiscala obtener evidencia material, la cual es fundamental para sustentar los casos de colusin explcita ante los tribunales. Como se ha argumentado anteriormente, la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evidencia circunstancial es muy baja. El programa de delacin compensada incorporado en la legislacin chilena contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prcticas para este tipo de instrumentos a nivel internacional. Se garantiza inmunidad completa a la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel. Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestin se encuentre bajo investigacin o no. El beneficio de la amnista se puede extender parcialmente a una segunda empresa que aporte informacin adicional no aportada por la primera empresa. En tal caso, la empresa puede optar a una reduccin de hasta el 50% de la multa que de otra forma le correspondera. Se deja a criterio del Tribunal el conceder la amnista a quien haya jugado el rol de organizador del acuerdo colusivo, coaccionando al resto de las empresas a formar parte de l. Esta es una clusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnista, sin embargo no es evidente que esta excepcin ayude al funcionamiento del mecanismo de delacin y desestabilizacin de los carteles. Si una de las empresas esta imposibilitada de optar al beneficio de los PA, se refuerza su credibilidad como
156
Prcticas Colusivas
lder del cartel ante las otras empresas, pues stas ltimas sabrn que no sern delatadas por aquella. Las multas mximas, por su parte se incrementaron en un 50% pasando de 20.000 a 30.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusin. El plazo de prescripcin pas de dos a cinco aos, tambin para casos de colusin.
Anlisis de Casos
Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en Chile, se han presentado nueve denuncias que incluyen prcticas colusivas. De ellas, seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El tipo de evidencia empleado por las partes acusadoras, ha sido principalmente del tipo circunstancial, dado que la ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades ms intrusitas para obtener evidencia directa. A continuacin, se presenta una breve descripcin de los casos ya sancionados por el TDLC. A comienzos del ao 2003 la Asociacin de Exportadores demand a las empresas navieras por concertacin en precios y prcticas discriminatorias, al aplicar estas ltimas un cobro por servicios no solicitados denominados Servicios Documentales Integrados asociados a la tramitacin de documentos de exportacin. El principal elemento de sospecha de que la prctica era concertada, fue la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas, las que varan entre 25 y 27 dlares. En fallo unnime, el Tribunal consider que hubo un comportamiento concertado, sancionando a las acusadas. La prueba en que el TDLC se bas para sancionar a las firmas fue el comportamiento de stas en el mercado. Segn se expresa en el fallo: de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las reglas de la Sana Crtica el Tribunal se ha formado la conviccin de estar en presencia de una imposicin concertada . Para el Tribunal, las acciones emprendidas por las empresas como el tipo de cobro aplicado, su simultaneidad y su similar nivel hacan altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una accin concertada. La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema, la cual anul las sanciones a las agencias navieras. Segn el mximo tribunal, los hechos citados como pruebas comportamiento comercial coincidente- permiten establecer solamente una hiptesis de colusin, pero en ningn caso constituyen evidencia concluyente de la conducta ilcita. Para la Corte, la colusin requiere de la existencia de una voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo dicha prctica, lo cual no estara siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas tarifas. El comportamiento paralelo, segn seala el fallo, podra de igual manera explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en la competitividad de dicho mercado, lo que lleva a las empresas que participan en l a imitar rpidamente las estrategias de sus competidores.
157
El comportamiento paralelo tambin fue la principal prueba en el caso de FNE vs. Isapres.14 En este caso, las prestadoras acusadas eliminaron paulatinamente sus planes de mxima cobertura, conocidos como 100/80, sustituyndolos por otros de menor cobertura denominados 90/70. Esta sustitucin de planes habra ocurrido entre los aos 2002 y 2003. Segn la FNE este cambio paralelo, no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de las prestaciones y permiti adems que en idntico perodo las utilidades de dichas compaas se incrementaran significativamente, llegando algunas de ellas incluso a triplicarlas respecto al perodo anterior. Otro tipo de evidencia conductual empleada fue la disminucin, tambin paralela, del esfuerzo de ventas de las Isapres acusadas. Por otro lado, el argumento de aumento en los costos de los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no sera vlido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en dicho perodo. El TDLC en un estrecho fallo tres contra dos- rechaz la acusacin. Si bien reconoci que existi un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas tanto en la sustitucin de planes en el tiempo como en la reduccin en la intensidad competitiva no interpret que dicho comportamiento haya sido producto de un accionar concertado. El voto de mayora seala que los comportamientos paralelos pueden ser consistentes tanto con una hiptesis colusiva como competitiva, y ante tal ambigedad, se opta por no aceptar la prueba como suficiente para declararlas culpables. Sobre el paralelismo de la conducta, el voto de mayora se pronunci por la hiptesis de la colusin, como nica conducto coherente con el comportamiento observado. Adems menciona, que el voto de mayora, que absuelve a las empresas, no establece una nica explicacin acerca del comportamiento no colusivo observado. Finalmente, la Corte Suprema, tambin en fallo dividido, confirm la sentencia, rechazando la tesis del comportamiento paralelo como evidencia indiscutible de colusin. En el caso del oxgeno para fines medicinales (2005), la FNE acus a cuatro empresas proveedoras Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA S.A. y Praxair Chile de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los hospitales pblicos y de buscar el fracaso de la licitacin llamada por la agencia de compras de dichos hospitales (CENABAST). El Tribunal en fallo dividido (cuatro contra uno) acogi el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de oxgeno. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de las firmas en el proceso de licitacin convocado por la CENABAST, el cual sera claramente contrario al inters individual y por ende, indicativo de colusin. La Corte Suprema en forma unnime revoc la sentencia del Tribunal, sealando que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia de colusin tendiente al fracaso de la licitacin. Ms an el hecho que la subasta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el comprador, sera una seal ms de xito que de fracaso. En su fallo, la Corte hace tambin mencin a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie-
14
En Chile se conoce con el nombre de Isapres, a las compaas aseguradoras de salud.
158
Prcticas Colusivas
ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sera contradictorio con la hiptesis del boicot. En Banco de Chile vs. Casas Comerciales, el TDLC sancion a las empresas Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnolgica. Este es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo mercado el de las multitiendas no busca incrementar los precios directamente, sino ms bien excluir a un competidor. La evidencia de accionar coordinado en que se bas el TDLC para tal conclusin fue el inusual patrn de llamadas telefnicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el perodo en que se produjo la controversia. Si bien, no se tuvo acceso al contenido de las llamadas, la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes, no tena otra explicacin plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de televisores a no proveer de aparatos al Banco. La Corte Suprema confirm la sentencia del TDLC, rebajando eso s las multas a ambas empresas en un 25%. Hay dos casos ya fallados por el Tribunal, en donde se emple evidencia directa para juzgar. Uno de ellos envuelve a una asociacin profesional de mdicos y el otro a empresas de transporte pblico. El elemento de disputa en estos casos, se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prcticas que tiendan a debilitar la competencia segn lo establece la ley. En FNE vs. A.M. Patagonia, la acusacin se sustent en la accin conjunta de un grupo de mdicos de la regin de Magallanes con el objeto de negociar tarifas aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres). La accin de los mdicos acusados fue abierta, en el sentido que no se ocult, probablemente debido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. Un argumento empleado por la defensa fue que la regulacin y la jurisprudencia internacional otorgan trato diferenciado a las asociaciones de profesionales, dado que persiguen legtimamente mejorar la posicin negociadora de sus asociados. En forma equivalente a cmo operan los sindicatos, les estara permitido negociar colectivamente sus precios por prestaciones a las aseguradoras. La multa aplicada por el TDLC de solo 15 UTM a cada persona individual, y luego rebajada por la Corte Suprema a solo 1.5 UTM puede ser interpretada como una aceptacin de la tesis de trato diferente de las asociaciones profesionales, como por la baja magnitud del dao econmico causado por el acuerdo denunciado. En el caso del transporte pblico de Osorno, un grupo de empresas de buses y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prcticas colusivas. La principal evidencia con que se cont fue un acuerdo notarial firmado por las asociaciones de microbuses, en donde las empresas se comprometan a fijar tarifas iguales entre ellas, sin posibilidad de reducir precios individualmente as tambin como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas empresas firmantes del acuerdo. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que el acuerdo escrito cont con el respaldo de la autoridad regional de transporte. Ello explicara que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la colusin fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondera. De
159
acuerdo al Tribunal, la participacin de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en la percepcin de legalidad del acto que estaban realizando.15
6. Conclusiones
La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Se considera que la colusin produce un gran dao al funcionamiento de la economa pues suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son el disfrutar de menores precios y de mayor variedad y calidad de bienes y servicios. A nivel internacional, la colusin en su forma ms organizada, la cartelizacin, tiene las penas ms severas y es la nica prctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisin. La mayor dificultad de perseguir la colusin radica en su deteccin. No es evidente mediante la simple inspeccin de un mercado distinguir si estamos en presencia de una industria coludida o de una competitiva. La evidencia directa, que es aquella que demuestra inequvocamente la existencia de comunicacin entre empresas para fijar precios, posee un mayor peso probatorio que la evidencia denominada circunstancial, que es la basada en la conducta de las empresas en el mercado. Este ltimo tipo de pruebas adolece del problema de ambigedad, siendo improbable que a travs del solo anlisis de los datos de precios y cantidades, se satisfaga el estndar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Si bien las pruebas materiales son preferibles, es evidente que las firmas involucradas desearn ocultar tal evidencia. Las legislaciones modernas sobre competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. Una es la inspeccin directa a las premisas de las empresas y la otra es la delacin compensada. Bajo esta ltima figura legal, son las empresas involucradas en el cartel, las inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulacin de la multa. En Chile, estos instrumentos han sido incorporados en la legislacin de competencia solamente en el ao 2009. Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competencia (2004) en Chile, son seis las denuncias por colusin ya sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En la mitad de las causas, se ha contado slo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada corresponde a colusin o no. En estos tres casos, las empresas han sido absueltas, ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte Suprema. Las diferencias en los dictmenes entre ambos tribunales, as como la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas, revelan lo difcil que resulta evaluar una acusacin de colusin cuando se cuenta slo con evidencia del tipo circunstancial. En los otros tres casos, ha existido evidencia directa sobre coordinacin y los acusados han sido sancionados. Cabe sealar que las seis
El Ministro Depolo no consider como elemento atenuante la participacin que tuvo la autoridad de transporte.
15
160
Prcticas Colusivas
causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscala Nacional Econmica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la delacin compensada.
161
Bibliografa Citada
Bork, Robert. (1978) The Antitrust Paradox: A Policy at War With itself (New York Free Press) 479 pp. Connor, John y Y. Bolotova (2005) Cartel Overcharges, Survey and Meta Analysis Working Paper Ellison, G. (1994) Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee The RAND Journal of Economics, Vol. 25, No. 1, pp. 37-57 Genovese, D. y W. Mullin. (2001) Rules, Communication, and Collusion: Narrative Evidence from the Sugar Institute Case. American Economic Review, Vol 91, N3: pp. 379-398. Khn, Kai Uwe (2001).Fighting Collusion by Regulating Communication Between Firms Economic Policy, vol. 16(32), pp. 167-204. Mc Cuctheon, Barbara (1997) Do Meetings in Smoke- Filled Rooms Facilitate Collusion? Journal of Political Economy, Vol 105(2), pp. 330-50. Motta, Masimo y Michele Polo (2003) Leniency Programs and Cartel Prosecution International Journal of Industrial Organization , Vol 21, pp. 347-379. Porter, Robert y J. Green (1984) Noncooperative Collusion under Imperfect Price Information Econometrica, Vol. 52, No. 1. (Jan., 1984), pp. 87-100. Porter, Robert. (1983) A Study of Cartel Stability: The Joint Executive Committee, 1880-1886 The Bell Journal of Economics, Vol. 14, No. 2, pp. 301-314 Posner, Richard (1969) Oligopoly and the Antitrust Law: a Suggested Approach Stanford Law Review, Vol 72, pp. 1562 1606. Posner, Richard. (1976) Antitrust Law: An Economic Perspective. (Chicago: University of Chicago Press) 315 pp. Spagnolo, Giancarlo. (2004) Divide et Impera: Optimal Leniency Programs CEPR Discussion Paper No. 4840 Stigler, George (1952) The case against big business , Fortune Magazine, May Stigler, George (1964) A Theory of Oligopoly. Journal of Political Economy, Vol 72: 44-61. Turner, Donald (1962) The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusal to Deal Harvard Law Review, Vol 75, pp 655-706. Werden, Gregory. (2004) Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory. Antitrust Law Journal 71 719-800. Whinston, Michael. (2008) Lectures on Antitrust Economics (MIT Press, Cambridge). 249 pp.
NOTAS SOBRE LA COLUSIN ENTRE OFERENTES EN LICITACIONES, CON NFASIS EN LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL
Felipe Irarrzabal Ph. Fernando Araya J.*
RESUMEN
El artculo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusin entre oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseo de una poltica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin. En su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilcito recibe en Chile, los avances recientes y los prximos desafos. Se expone la experiencia de diferentes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripcin del funcionamiento de las instituciones en contra de este ilcito en la prctica.
ABSTRACT
The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken into account when designing an anti-cartel policy, considering prevention, detection and prosecution. Along the document the current approach to this offence in Chile is described, as well as some recent developments and next challenges. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show how institutions against this offence work in practice.
I. Introduccin
El combate eficaz contra la colusin entre oferentes en licitaciones o bid rigging es uno de los principales desafos a considerar entre las definiciones estratgicas de una poltica de libre competencia, en particular, de una poltica anti-carteles duros1.
* Felipe Irarrzabal es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile y Mster en Derecho en la Universidad de Yale, Estados Unidos. Asumi como Fiscal Nacional Econmico en abril del ao 2010. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del rea Internacional de la Divisin de Estudios, Fiscala Nacional Econmica. Las opiniones que el presente artculo pueda contener las formulan los autores a ttulo personal, sin comprometer la opinin institucional de los organismos a los cuales estn afiliados. 1 Una definicin de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores, se consigna en los siguientes trminos: un acuerdo anticompetitivo, una prctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompetitivo, realizados por competidores, para fijar precios, participar concertadamente en licitaciones, establecer cuotas o restricciones a la produccin, o dividirse mercados mediante la asignacin de clientes, proveedores, territorios o reas comerciales . (OCDE, 1998, p.1) Por su parte, bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: [..] a practice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender . (Whish, R., 2008, pp. 519 y sgtes.) V. la seccin III de este trabajo.
164
Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...
Mediante la colusin entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o ms procesos licitatorios, los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitacin, cuya consecucin descansa en la competencia efectiva entre los postores, se frustran. Los focos de la poltica, legislacin y jurisprudencia de libre competencia en Chile, recin en los ltimos aos, comienzan a considerar seriamente y con estndares de pases desarrollados la persecucin de los acuerdos graves entre competidores o carteles duros , entre los que cabe considerar el bid rigging2. La experiencia extranjera en relacin a este ilcito ilustra con un nmero abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas ms importantes sobre su tratamiento en otras latitudes3. Sin embargo, en nuestro medio, son el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y, en ltimo trmino, la Corte Suprema, los rganos que tienen la misin de deslindar el mbito de ilicitud de afectacin a la libre competencia, cuestin que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son sometidos a su conocimiento y resolucin. Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definicin de una poltica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin, sin olvidar parafraseando a A.D. Neale que estamos frente a una poltica que es aplicada (y, en ltimo trmino, definida), por el derecho4. El documento se estructura del siguiente modo. La seccin II busca describir, en sus elementos esenciales, el contexto en que se verifican los ilcitos de esta especie: las subastas y los procesos de licitacin. Para ello se hace una aproximacin conceptual a las licitaciones, identificando las principales modalidades que son reconocidas por la literatura, los objetivos que se persiguen con las licitaciones y, finalmente, los desafos centrales que enfrenta su ejecucin prctica. La seccin III se adentra en el concepto del ilcito de bid rigging o colusin entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo
La Ley N 20.361 del ao 2009 sin duda constituye la innovacin ms importante en la materia en el ltimo tiempo, desde el punto de vista legislativo. V. sobre el particular, la seccin V.1. de este trabajo. En sede judicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido declarando en el tiempo reciente que considera que la colusin es de aquellas [conductas] que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia, mxime cuando afecta el funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad , TDLC, Sent. N 94/2010 de 07.01.10 (Cons. 98). La Excma. Corte Suprema, an ms categrica, sostuvo: la colusin constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms grave, ya que importa la coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinacin es la subida de los precios, la restriccin de la produccin y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes . Excma C.S. 29.12.10, Rol N1746-2010 (Cons 12). Una recopilacin ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la seccin VI.5. del mismo. Neale, A.D. y Goyder, D.G. (1981).
165
a cabo. La seccin IV se detiene en las particularidades que, en relacin a este ilcito, se presentan cuando la entidad licitante es un organismo pblico. La seccin V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilcito en cuestin y su evolucin, desde el punto de vista de la legislacin, de las actuaciones administrativas de fomento de mejores prcticas de prevencin y deteccin del bid rigging, y tambin, desde el punto de vista de los antecedentes ms relevantes, conocidos y resueltos en sede judicial. La seccin VI desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prcticas vigentes en el extranjero en esta materia, tanto desde el punto de vista de la prevencin, deteccin y represin normativa (rgimen de ilicitud y rgimen de sanciones), como de la represin prctica al procesar la informacin que arroja la recopilacin de treinta casos extranjeros del ANEXO I. Finalmente, la seccin VII recoge nuestras breves conclusiones en relacin al estado actual de la cuestin en Chile y los prximos pasos. II. Las licitaciones o subastas como mecanismo particular de formacin de los precios Aproximacin conceptual Las licitaciones, subastas o remates constituyen un mecanismo particular de formacin de los precios de los bienes y servicios, sobre el cual la literatura econmica ha volcado una atencin importante con el desarrollo de la teora de subastas (auction theory), especialmente en los ltimos veinte aos5. Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos, el monopolio natural, y la situacin del monopolio bilateral, la formacin del precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores, al punto
Para una revisin de la literatura, Klemperer, Paul, (2004), Cap. 1, pp. 9 y ss. El diccionario de la Real Academia Espaola, 22 Ed. (2001), brinda las siguientes definiciones pertinentes: Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda; Subasta: 1. Venta pblica de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervencin de un juez u otra autoridad; 2. Adjudicacin que en la misma forma se hace de una contrata, generalmente de servicio pblico; como la ejecucin de una obra, el suministro de provisiones, etc. Sacar a pblica subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones ms ventajosas en las condiciones prefijadas; Remate: 5. Adjudicacin que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al comprador de mejor puja y condicin; 7. Subasta pblica. La Ley N 19.886, de 2003, contiene en su art. 7 las siguientes definiciones: a) Licitacin o Propuesta Pblica: Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. b) Licitacin o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. c) Trato o Contratacin Directa: Procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la privada.
5
166
de justificar marcos de anlisis diversos6 y, eventualmente, mecanismos de intervencin diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada uno de ellos. Las subastas o procesos de licitacin suelen surgir all donde los diferentes participantes no poseen informacin suficiente y completa para el intercambio7, particularmente, donde el licitante u organizador de la subasta ignora el mayor/menor precio que podra surgir de la competencia efectiva entre los postores. La prevencin del favoritismo y la corrupcin en el sector pblico8, la privatizacin de servicios pblicos, y la externalizacin de servicios por parte de entidades pblicas y privadas son factores que han incrementado en los ltimos aos el rol que las subastas y los procesos de licitacin tienen en la economa9. Adicionalmente, en el caso de las licitaciones y, para diferenciarlas de los mercados de bienes y servicios, se ha hecho un lugar comn afirmar que las primeras son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia ex ante10, particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraestructura, donde la competencia en el mercado una vez adjudicado el contrato va a quedar bastante reducida, o incluso puede llegar a ser inexistente. Por su parte, consideremos que una licitacin, en tanto mecanismo de formacin de precios de bienes y servicios, queda delimitado no solo por las carac6 Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado competitivo, el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal; (ii) que en el monopolio natural, para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se justificar algn mecanismo de regulacin y, (iii) que en el monopolio bilateral sern las habilidades de negociacin de las partes y la ausencia de activos especficos asociados a la relacin lo determinante en la formacin del precio. Por otro lado, existe una serie de mecanismos de circulacin de bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios, por ejemplo: la suerte en las loteras y sorteos; la llegada oportuna en las colas y en la carrera olmpica; los concursos (audiencias comparativas, concursos de belleza, competencia de lobbyistas, campaas electorales); o la contribucin a bienes pblicos, por ejemplo, por parte del rea de responsabilidad social de grandes empresas. 7 8
Klemperer, Paul, (2005), p.19.
Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley. / El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. / La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo . Art. 9 D.F.L. N 1/19.653 (D.O. 17.11.2001) que fija el texto refundido de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en adelante LOCBGAE. En el sistema de la Ley N 19.886, la licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM salvo que proceda la licitacin privada o el trato directo (arts. 5 y 8 Ley N 19.886).
Klemperer, P., (2005), p. 4. El reciente anuncio de la presentacin por el Ejecutivo de un proyecto de ley que obligar a los bancos a licitar los seguros relacionados con crditos hipotecarios, es slo un ejemplo ms que sirve para ilustrar el punto. El Mercurio B 02, 12.01.2011.
9
El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulgacin, atribuyendo la formulacin original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabilizando de su popularizacin al economista Harold Demsetz desde fines de los aos sesenta. V. Engel, E. y Navia, P. (2006), p.196 y nota 48.
10
167
tersticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitacin, sino, muy especialmente, por las reglamentaciones especficas que se contienen en las condiciones o bases de la licitacin e incluso por aspectos definidos con anterioridad a la gestin de la licitacin11. Finalmente, el instrumental analtico de la economa establece importantes conexiones entre la teora de subastas y la teora de mercados competitivos12. En particular, lo ms relevante de la teora de subastas, al igual que en los mercados, es incentivar la entrada y desincentivar la colusin entre oferentes13. Significa lo anterior que el anlisis desde el derecho de la libre competencia, para efectos de bid rigging, debe quedar acotado a la o las licitaciones especficas en cuestin, en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos para entender esta pregunta fundamental, que obviamente puede ser abordada desde distintos puntos de vista. Por ahora, bastan las sugerentes afirmaciones del profesor Klemperer en cuanto a que las subastas y los procesos de licitacin se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados econmicos ordinarios , que existen varios aspectos en los cuales el derecho antimonopolios respecto de subastas y procesos de licitacin puede ser algo diferente que lo comn , y que las subastas y los procesos de licitacin tienen caractersticas especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una poltica antimonopolios ms estricta en lugar de una ms indulgente14. Una descripcin ms detallada de las licitaciones, en cuanto a sus modalidades, objetivos y problemas centrales de su diseo, brindar elementos adicionales para evaluar el punto de vista segn el cual una subasta podra ser considerada un mundo en s mismo, independiente del mercado de los bienes o servicios licitados.
One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the auction itself. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction rules for determining the allocation, because a license can directly serve the needs of some potential bidders while being useless to others , (Milgrom, 2004, p.7) Por ejemplo, tratndose de las entidades pblicas licitantes sometidas al rgimen de la Ley N 19.886, esta ley les impone la obligacin de elaborar y evaluar peridicamente un plan anual de compras y contrataciones (art. 12); de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. 98), dicho Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarn durante cada mes del ao, con indicacin de su especificacin, nmero y valor estimado, la naturaleza del proceso por el cual se adquirirn o contratarn dichos bienes y servicios y la fecha aproximada en la que se publicar el llamado a participar. Por su parte, el art. 10 de la Ley N 19.886 establece que los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas que la regulen. Las bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El art. 22 del Reglamento de dicha Ley se refiere al contenido mnimo de las bases de licitacin y su art. 23 al contenido adicional de las mismas.
11 12 13
There are close connections between auctions and competitive markets , (Klemperer, 2004, p.10)
What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to entry just as in ordinary industrial markets (Klemperer, 2004, p.131)
14
Klemperer, P., (2005), pp. 9, 10 y 33.
168
Tipos o modalidades de subastas

La literatura econmica identifica cuatro tipos estndar de subasta, que pasamos a describir15. (i) La subasta ascendente (tambin llamada, abierta, oral o subasta inglesa). En este tipo de subasta, el precio es sucesivamente aumentado hasta que slo un nico proponente permanece en la puja y es l quien se adjudica el bien subastado al precio finalmente ofertado. El anuncio de los precios o pregn puede adoptar diferentes modalidades, proviniendo el mismo del licitante, de los participantes en la puja o mediante el anuncio electrnico del mejor precio del momento. En la sub-modalidad llamada subasta japonesa, a medida que el precio aumenta los postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar, cuestiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia. (ii) La subasta descendente (tambin llamada subasta holandesa). En este tipo, el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fijado al inicio. El primer postor que anuncia su disposicin a pagar el precio pregonado para la ronda del momento, se adjudica los bienes subastados. (iii) La subasta en sobre cerrado, primer precio. En esta modalidad de subasta, cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los dems participantes. El bien subastado es adjudicado al postor que present la mejor oferta y es su oferta la que determina el precio del intercambio. (iv) La subasta en sobre cerrado, segundo precio (tambin llamada subasta de Vickrey). Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los dems participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que present la mejor oferta. Sin embargo, el adjudicatario no paga lo que consigna su propia oferta, sino la oferta del segundo mejor precio. A partir de estos cuatro modelos bsicos, pueden disearse modelos ms complejos que pueden considerar ms de una etapa o combinacin de tipos de subastas, si los costos de diseo as lo justifican, en relacin a los beneficios esperados del resultado de la adjudicacin.
Objetivos perseguidos por las subastas

Para la literatura econmica, desde un punto de vista analtico y formal, no existen diferencias entre las subastas de venta de un bien, es decir, donde el licitante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valoraciones del producto en venta, y las subastas de compra, en que el licitante es un
15
Klemperer, P., (2004), pp.11-12.
169
comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen diferentes costos de producir o proveer el producto en contratacin16. Sin embargo, el objetivo de poltica pblica o privado que se busca mediante una asignacin de bienes o adjudicacin de contratos va licitacin no siempre es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy diferentes. De all que, en esta materia, las soluciones de diseo de la subasta ptima deban ser estudiadas caso a caso. Lo anterior, por mucho que, en principio, se parte de la idea general que, en las subastas para la venta de un bien se persigue maximizar el precio que se pagar por el mismo, producto de la competencia entre los distintos demandantes en puja17, en tanto que, en las subastas de compra o adquisicin, se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio y la mayor cantidad, de ser una variable con sentido en el caso18.
Desafos centrales del diseo de subastas

Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales, entre las que merece la pena destacar las siguientes19. (i) Qu vender/comprar? El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado, en el caso de la venta de bienes, puede conducir a resultados muy diferentes. En el caso de la compra de bienes o la contratacin de servicios, la agregacin y desagregacin de demanda y la descripcin ms o menos acotada del producto requerido o de la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son tambin decisiones determinantes para el resultado de la licitacin20.
16
Finally, there is no formal distinction between normal auctions, in which the auctioneer is the seller and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold, and procurement auctions, where the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought , (Klemperer, 2004, p.15). The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest prices for the seller? The answer, of course, depends on the particular circumstances, but even the thrust of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid auctions, or the reverse. , (Milgrom, 2004, p.16). Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services are auctionable , that is, whether the most effective procurement process is to run a formal bidding process , (Milgrom, 2004, p.25). Desarrollos a partir de Milgrom, (2004), pp. 23-24. A modo de ejemplo, en el mbito de las licitaciones municipales para los servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos domiciliarios, el TDLC en sus Instrucciones de Carcter General N 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, ha declarado: [] es conveniente que, siempre que sea posible y no existan fundamentos que lo desaconsejen, las municipalidades efecten licitaciones separadas para los servicios de recoleccin, transporte y disposicin final de residuos; de aseo y limpieza de calles y de ferias libres; y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas, salvo que existan fundamentos en contrario (Cons. 7). Por su parte, en la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para la provisin de oxgeno medicinal para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas de diseo de la licitacin consider agregar toda la demanda nacional de oxgeno y preparar 3 lotes asimtricos a licitar uno de ellos, a adjudicar en primer lugar, representaba el 80% de la demanda nacional en circunstancias que haba 4 proveedores en la industria, incentivando as una competencia efectiva.
17
18
19 20
170
(ii) Cundo hacerlo, cada cunto tiempo? Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes, no es lo mismo una nica subasta de un bien o contrato nico por sus caractersticas que se practicar por una sola vez, que licitaciones peridicas, repetidas con cierta frecuencia21 y de bienes ms o menos homogneos. En seguida, para definir la oportunidad, las condiciones del mercado de los bienes o servicios que se desea licitar son fundamentales, ya que no ser lo mismo, naturalmente, licitar productos en un perodo de demanda creciente de los mismos en el mercado que en un perodo de demanda estancada o decreciente. (iii) A quin hacer participar? Resulta fundamental la difusin que se haga del proceso de licitacin en curso, por los medios adecuados y con la anticipacin suficiente para que los proponentes puedan estudiar las bases, examinar los bienes en venta, formular consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta, todo lo anterior, al menor costo posible para los potenciales participantes22. (iv) Cmo disear el proceso? En una o varias etapas? Qu modalidad de subasta en cada una de ellas? Se brindan instancias de negociacin directa? Estn claramente definidos los criterios de adjudicacin?
21
Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas, identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las caractersticas que fomentan la colusin: Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusin. Las licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse contratos entre ellos. Adicionalmente, los miembros del pacto ilcito pueden castigar a un incumplidor que se desva del mismo privndolo de los contratos originalmente asignados a l. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o servicios que son regulares y peridicos pueden requerir herramientas especiales y supervisin para desincentivar la colusin entre oferentes . (OCDE, 2009, pp. 3-4)
22 La cuestin de considerar plazos prudentes entre la publicacin del llamado a presentar ofertas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC, en especial en licitaciones municipales de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos domiciliarios. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carcter General N 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, que establecen que la publicacin del llamado se efecte con una anticipacin mnima de 60 das corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. Y, recientemente, en una causa contenciosa contra la I. Municipalidad de Curic, el TDLC en Sent. N 77/2008 de 04.11.2008, declar: [] este Tribunal considera importante que la revisin de bases de licitacin por parte de la Fiscala Nacional Econmica, as como el intercambio de informacin y opiniones a que haya lugar con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la necesidad de resguardar plazos prudentes como los consignados en las Instrucciones Generales para realizar los correspondientes llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente (Cons. 50); recomendando en el caso: tanto a la Ilustre Municipalidad de Curic como a la Fiscala Nacional Econmica, que la revisin de bases de licitacin, as como el intercambio de informacin y opiniones a que haya lugar entre ambos con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la necesidad de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente .
171
(v) Existe, en seguida, una total interdependencia de las decisiones anteriores entre s y entre stas y el objetivo perseguido con la licitacin. No se seguir un mismo diseo en una subasta de venta si lo que interesa es maximizar el precio obtenido por el producto vendido, o estimular la competencia en el mercado aguas abajo del insumo que se vende va subasta, o si se trata simplemente de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisin de intermediario en un caso en que sta no dependa del precio de adjudicacin. Tampoco ser lo mismo en una subasta de compra si lo que desea estimularse no es el mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestacin del servicio o si, en lugar de maximizar el presupuesto, lo que se desea es favorecer a empresas de menor tamao, o aquellas ubicadas en el entorno del licitante, o aquellas que privilegian a un grupo minoritario de la poblacin o a aquellas que cumplen con la legislacin laboral. (vi) Fusiones, consorcios y colusin. La integracin horizontal de empresas en perodos previos al llamado a licitacin23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular el proceso licitatorio o a disminuir la autonoma, independencia y rivalidad que debe existir entre ellas, mediante el intercambio de informaciones sensibles entre ellas24, u otro, son dos fenmenos a tener siempre en cuenta, particularmente en determinados contextos en que se desenvuelve la licitacin. Estos fenmenos han hecho que licitaciones con una alta inversin en diseo no alcancen los resultados esperados. (vii) Reventa/Subcontratacin. En el caso de la reventa, los diseos suelen partir de la base que los adjudicatarios mantienen en su poder aquello que compran. La posibilidad de reventa no solo afecta la reglamentacin de la subasta25 sino que adems puede atraer a especuladores que se adjudican bienes con la sola intencin de revenderlos y obtener un margen para s26. Debiera el vendedor licitante fomentar la especulacin en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la subasta? O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulacin toda vez
El problema de la formacin de consorcios en perodos previos al llamado a licitacin es abordado en dos de los casos de la recopilacin contenida en el ANEXO I. En un caso reciente en Francia se reproch el intercambio de informacin sensible entre competidores durante el perodo de negociaciones para la formacin de un consorcio, que en definitiva fracasaron. En un caso en Portugal, la presentacin como nicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a precios significativamente superiores a la licitacin del ao anterior condujo a declarar desierta la licitacin. V. ANEXO I, Casos N 6 y N 22.
23 24 Es destacable que en varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competidores previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilcito de colusin entre competidores. V. ANEXO I, Casos N 6, N 15 y N 22. 25 La ley de martilleros pblicos, por ejemplo, prohbe a estos tener por s o por personas relacionadas directamente con ellos cualquier inters en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bienes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto, con el objeto de desincentivar la adquisicin fraudulenta a un bajo precio en el remate, para luego proceder a su reventa en la empresa de venta directa, obteniendo un margen en la operacin. V. Art. 17 letra c), Ley N 18.118, de 1982. 26
Milgrom, (2004), p. 3.
172
que el margen que adquieren para s los especuladores en definitiva lo extraen del excedente del vendedor? En el caso de la subcontratacin, sta en s no es ilcita. Sin embargo, en determinados contextos y asociada a otras circunstancias, la subcontratacin de un competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestaciones de servicios puede ser el mecanismo idneo para el reparto del sobreprecio obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contraprestacin que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no denunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio. Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseo de una licitacin en un caso concreto y la utilidad que en el caso especfico hayan tenido los desarrollos de la teora de subastas en general o para el caso especfico, la combinacin de los problemas prcticos entre los que se cuentan los ya individualizados y los modelos tericos, pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones ms especficas tales como: (i) los grados de informacin que se otorgar a los participantes y el momento en que sta les ser dada; (ii) el desarrollo de un diseo que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a distintos postores de una misma licitacin (split awards); (iii) la introduccin de criterios de adjudicacin y reglas de ponderacin diferentes al precio; y, (iv) la introduccin de criterios de discriminacin positiva para favorecer, por ejemplo, la participacin y probabilidad efectiva de adjudicacin de empresas de menor tamao. Hasta aqu hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual se produce el bid rigging o colusin entre oferentes en licitaciones y brindar elementos de por qu el contexto de cada licitacin podra ser considerado como nico, desde el punto de vista de su modalidad, objetivos y diseo en el caso concreto. En la seccin que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o comportamiento colusorio entre oferentes, motivo central de este trabajo.
III. Bid Rigging o Colusin entre oferentes en licitaciones: Concepto y mecanismos

Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s), defraudando con ello los objetivos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los beneficios esperados con la misma que haban justificado los esfuerzos de diseo y dems costos asociados a su gestin. Estos acuerdos entre oferentes defraudatorios de licitaciones pueden consistir, entre otros, en: (i) Intercambios de informacin sensible sobre las posturas que cada cual presentar en la subasta; (ii) La no presentacin de posturas por uno o ms de ellos o en el retiro de las ya presentadas;
173
(iii) La presentacin de posturas manifiestamente destinadas a ser descartadas27; (iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos, en licitaciones repetidas en el tiempo, los participantes frecuentes en una categora de licitaciones pueden, eventualmente, repartirse los contratos entre s o turnarse en la posicin de ganador o adjudicatario. (v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros del acuerdo, inmediatamente despus de una subasta oficial defraudada para la venta de un bien, el adjudicatario puede tomar la posicin de licitante en una subasta entre los miembros del acuerdo que slo en una segunda etapa presentan posturas efectivamente competitivas28. En general, lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al inicio de la competencia licitatoria, o antes de la adjudicacin, es: (i) cul de los participantes resultar adjudicatario; y, (ii) cul ser el precio de la adjudicacin el que evidentemente no refleja la real disposicin de la mejor postura posible de algn miembro del grupo. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan un excedente grupal en perjuicio del licitante, el que ser posteriormente dividido por algn mecanismo (subcontratacin, reventa) o reservando la adjudicacin de un prximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo. En definitiva, para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones, se requerir que se verifique una o ms de las siguientes conductas: (i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s) subasta(s); (ii) Que exista alguna forma de comunicacin entre ellos; (iii) Que se decida la estrategia comn: quin de ellos ganar cada licitacin, cmo se lograr esto y cmo sern distribuidos los beneficios de la maniobra; (iv) Que se establezca algn mecanismo de supervisin recproca, sobre el cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado; (v) Que se establezca un mecanismo de sancin privada o retaliacin en contra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple; (vi) Que se implemente un mecanismo de exclusin o boicot eficaz en contra de nuevos entrantes que, no queriendo adherir al acuerdo, compitan efectivamente y amenacen la estabilidad del mismo;
27 Este mecanismo que se conoce como cover bidding o propuestas de cobertura parece ser el utilizado con mayor frecuencia en la prctica, segn la experiencia extranjera. Sin embargo tambin es recurrente una combinacin de tcnicas. V. seccin VI.5. de este trabajo. 28 En los pases anglosajones a esta ltima figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that choose a single member to bid on behalf of all. After the public auction, the ring holds a private auction to allocate the good and divide the profits among its members). (Milgrom, 2004, p. 251, n.1). En Chile, esta prctica pareciera recibir el nombre de remate chico . V. ANEXO I, Caso N 2, EE.UU. 2010, Colusin en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles.
174
Como se explica en la seccin siguiente, cuando un rgano de la Administracin del Estado es el que acta como entidad licitante, existen ms probabilidades que estos requisitos sean satisfechos, particularmente cuando la entidad licitante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las caractersticas industriales, de productos y de servicios que fomentan la colusin29.
IV. Contratacin va licitaciones en el sector pblico y en el sector privado

Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector pblico son los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los procesos de la administracin del Estado, por mandato legal, como medida disuasiva del favoritismo y de la corrupcin, entre otros fundamentos30 31. Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado en las licitaciones convocadas por el sector privado. Esto permite que, en teora, una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser contraproducentes, o en caso de sentirse derechamente defraudada por los participantes en una licitacin, pueda negociar estratgicamente con alguno de ellos o con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo vctima.
El Comit de Competencia de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) habiendo recopilado y sistematizado informacin de las agencias de competencia de los pases miembros, aprob en febrero de 2009 el texto de una Gua o Lineamientos para Combatir la Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas. En este documento se identifica un conjunto de caractersticas de la industria y de los productos en cuestin que hacen que el contexto sea ms proclive a la colusin entre oferentes. Entre tales caractersticas, se incluye: un bajo nmero de empresas, escasa o nula entrada de nuevas empresas al mercado, condiciones de mercado estables y predecibles para la industria, la existencia de asociaciones gremiales, empresariales o profesionales influyentes, licitaciones repetidas, productos o servicios idnticos o simples, pocos sustitutos si es que los hay y la ausencia de cambios tecnolgicos significativos.
29 30 Le exigencia de publicidad a la Administracin del Estado es un principio hoy elevado a rango constitucional por el art. 8 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (Dto. 100/2005, D.O. 22.09.2005): Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional . La Ley N 20.285 (D.O. 20.08.2008) sobre Acceso a la Informacin Pblica y la creacin del Consejo para la Transparencia (en adelante, CPLT) han venido a reforzar este principio materializndolo en un abundante nmero de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. http://www. consejotransparencia.cl). Adicionalmente, la Administracin del Estado debe observar, entre otros, los principios de eficiencia, eficacia, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. Las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica. (arts. 3 inc. 2 y 5 inc. 1, LOCBGAE).
La Ley N 19.886, de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos de contratacin de bienes y servicios por parte de la mayora de los rganos de la Administracin del Estado, gran parte de las cuales se procesan hoy a travs de la plataforma electrnica www.mercadopublico.cl. Sin embargo, industrias completas quedaron excluidas de la aplicacin de esta ley. Art 3 Ley N 19.886: Quedan excluidos de la aplicacin de la presente ley: c) Los contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas. / Asimismo, quedan excluidos de la aplicacin de esta ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley N 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.[]
31
175
En efecto, en principio, la transparencia puede resultar muy conveniente y ser un requisito esencial para una adecuada difusin del llamado a licitacin, de las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participacin y criterios de adjudicacin, y es prcticamente un presupuesto para incentivar la participacin del mayor nmero de empresas en los procesos licitatorios32. Sin embargo, todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los elementos de un acuerdo colusorio eficaz detallados en la seccin anterior podra, al mismo tiempo, estar contribuyendo al xito de una colusin entre competidores, y por tanto, puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. Por ejemplo, si la entidad licitante entiende que, por razones de transparencia, resulta necesario que cada proponente sepa quines son los dems que se encuentran en competencia (por ejemplo, quin ms compr las bases de licitacin), o si por las mismas razones, genera instancias de reunin conjunta con todos los potenciales participantes en el proceso licitatorio, podra estar facilitando el conocimiento y comunicacin entre los mismos. La publicidad del precio de reserva, presupuesto disponible o mxima disposicin a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. Por otra parte, si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual, el licitante va a estar con ello facilitando el proceso de supervisin recproca entre los miembros del acuerdo, necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34. En el caso de las licitaciones en el sector pblico, al dilema de la transparencia que se ha descrito, debe adicionarse el favoritismo o derechamente la corrupcin, esto es, que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la entidad licitante. Por ejemplo, esta ayuda interna podra consistir en asegurar que cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen-
As, entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictacin de las Instrucciones de Carcter General N 1/2006, ya referidas, se menciona: [] este Tribunal estima procedente dictar instrucciones de carcter general para el mercado en cuestin y establecer as los criterios bsicos a los que deben sujetarse las bases de licitacin que incidan el mismo, con el objeto de asegurar la debida publicidad, transparencia y libre acceso al mercado, as como la existencia de condiciones objetivas, generales, uniformes y no discriminatorias, que fomenten la participacin de la mayor cantidad de oferentes posible en las licitaciones en cuestin y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos slidos domiciliarios; (Cons. 2). 33 En la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para la provisin de oxgeno medicinal para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas de diseo de la licitacin consider mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio.
32 34 A modo de ejemplo, en un caso recientemente resuelto por el CPLT, un individuo solicit a la CENABAST informacin relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia, que actualmente no se encuentra disponible en el portal de Mercado Pblico, tal como la puntuacin individual de cada tem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa, el motivo por el cual ofertas fueron declaradas inadmisibles por problemas tcnicos y el precio con el cual se presentaron. El CPLT efecta la siguiente calificacin: la informacin requerida se refiere a procesos de contratacin pblica realizados por un rgano de la Administracin del Estado, motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de Transparencia, se trata de informacin pblica y, adems, no se ha acreditado que concurra causal de reserva o secreto alguna. (Decisin Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesin de 25.06.10) Esta calificacin por parte del CPLT, sin matices, podra no estar considerando que entre el sinnmero de objetivos que podra haber tras una solicitud semejante, muchos de ellos legtimos o lcitos, uno de ellos podra ser ilcito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo.
176
te descartado del proceso por cualquier motivo, y as, el contrato licitado siga quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. O bien, que la elaboracin de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el nmero de posibles participantes, sin que el sesgo diga relacin con la bsqueda de un mejor producto y a un precio ms conveniente35. El dilema de la transparencia, el riesgo de favoritismo o corrupcin (que pudiendo existir tambin en ausencia de un acuerdo entre postores, adquiere una diferente lectura en caso de concurso de uno y otro36), y lo anterior sumado a tratarse de recursos pblicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector pblico37, ha hecho que las autoridades de competencia de muchos pases vuelquen sus esfuerzos a la colusin entre oferentes en licitaciones del sector pblico38. Y si bien existen casos documentados de colusin en licitaciones para la venta de un bien o
Ver ANEXO I, Caso N 28, Resolucin Expediente 395-97, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 30.09.1998, sobre Colusin en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andaluca, pp. 13-14.
35
En el ANEXO I, los Casos N 5 y N 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupcin y colusin. Para informacin sobre los vnculos entre corrupcin y colusin en la contratacin pblica, v. OCDE (2010a). 37 Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratacin por el sector pblico. Si bien se parte de la idea general que el inters del estado es efectivamente obtener el mejor contrato al precio ms bajo, para as obtener el mayor nmero de bienes de la mejor calidad y al menor precio, no necesariamente y de manera constante es ste el nico objetivo del contratante pblico. En efecto, subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos de poltica pblica no son ajenos a los procesos de contratacin por parte de organismos pblicos. Obsrvese como, por ejemplo, en el art. 6 de la Ley N 19.886 hoy se combinan como objetivos de los procesos de contratacin va licitaciones el de establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros con el de otorgar mayor puntaje o calificacin a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones , para cerrar con un deber de la Administracin de propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones . 38 La gravedad particular de este tipo de ilcito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. En este sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa, ha reconocido la idea de doble afectacin al inters pblico en este tipo de casos: Si bien, como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal, la concertacin horizontal de precios constituye una de las infracciones ms graves de la Ley de Defensa de la Competencia, la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertacin para ofertar los mismos precios en un concurso (bid rigging), ya que en este supuesto la sustitucin de la competencia se realiza en un terreno en el que la afectacin del inters pblico resulta especialmente relevante. Si una Administracin pblica convoca un concurso para obtener precios ms bajos en los suministros, y esa finalidad es vetada por el acuerdo entre los concursantes, el inters pblico resulta daado doblemente ya que, por un lado, se distorsiona el funcionamiento del mercado, al igual que en cualquier otra conducta colusoria y, por otro, se evita el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas ms bajas de las convenidas ANEXO I, Caso N 28, (1998), p. 19. Este criterio ha sido posteriormente reiterado por dicho tribunal en idnticos trminos: ANEXO I, Caso N 25, Resolucin Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22.07.2004, sobre Colusin en licitaciones de radiofrmacos para el Hospital Universitario Gregorio Maran, p. 15. La autoridad francesa tambin desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: Las prcticas cometidas, consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados pblicos, son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prcticas graves por naturaleza, porque slo el respeto de las reglas de competencia en este mbito garantiza al comprador pblico la sinceridad de la licitacin y la buena utilizacin de los recursos pblicos. En particular, el fundamento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empresas interesadas para elaborar sus ofertas, cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestacin posible al precio ms bajo , ANEXO I, Caso N 20, Decisin N 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26.09.2007, sobre Colusin en licitaciones para remodelaciones elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles, 50.
36
177
insumo por parte de entidades pblicas, en el tema de la colusin entre oferentes, la mayora de los esfuerzos han estado focalizados en la provisin de bienes y servicios a organismos del Estado, mediante licitaciones39. Segn se detallar luego, la Fiscala Nacional Econmica (FNE), en tanto agencia promotora de competencia de Chile, tambin ha seguido esta tendencia siendo pro-activa frente a la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica a partir del ao 200840.
V. Institucionalidad Chilena en el combate contra la colusin entre oferentes en licitaciones La Legislacin

De conformidad con el D.L. N 211, en Chile, la FNE es el servicio pblico que est llamado a jugar un rol proactivo en materia de promocin y defensa de la libre competencia, para cumplir con su mandato legal41. La FNE investiga los posibles ilcitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (requerimientos) ante el TDLC, el que luego de la tramitacin de un procedimiento judicial contencioso, en caso de formarse conviccin sobre la existencia de un ilcito, puede imponer multas a empresas y personas naturales que, en este tipo de ilcitos, pueden alcanzar las 30.000 UTA (aprox. 20 MM USD). Las sentencias del TDLC son recurribles va un recurso especial de reclamacin para ante la Corte Suprema, que conoce de los hechos y del derecho. Cualquier particular o entidad pblica que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directamente demandas ante el TDLC. La Ley N 20.361 del ao 2009 introdujo una referencia especial a la colusin entre competidores en licitaciones y reforz la institucionalidad sobre el combate contra la colusin entre competidores en Chile42. En cuanto a la referencia especial a la colusin entre competidores en licitaciones, sta se extrae de la nueva redaccin del art. 3 inc. 2 letra a) del D.L. N 211: Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
De la recopilacin de 30 casos extranjeros del ANEXO I, en no ms de 5 las vctimas directas han sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. por ej., Casos N 2, 3, 29 y 30). Algunos casos involucran tanto vctimas directas privadas como organismos pblicos (V. por ej., Casos N 10 y 13). La gran mayora de casos de tal recopilacin, por tanto, afecta exclusivamente a vctimas directas que son organismos pblicos que actan como entidades licitantes comprando bienes o contratando servicios. No obstante, el levantamiento tambin da cuenta de la persecucin de casos cuando las entidades pblicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes va licitacin (V. por ej., Caso N 4).
39 40 41 42
Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este mbito se consignan en: www.fne.gob.cl/colusion Este propsito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. V. OCDE, (2007).
Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusin entre competidores entr en vigencia el 12 de octubre de 2009.
178
efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en [] afectar el resultado de procesos de licitacin43. El refuerzo fue dado por la introduccin, exclusivamente para los ilcitos de colusin entre competidores en los mercados, de la normativa vigente en los pases desarrollados para el combate contra dichos ilcitos. Tal normativa consider la introduccin de las siguientes instituciones que merece la pena destacar: (i) El mecanismo de delacin compensada44: Tambin llamado programa de inmunidad, clemencia o indulgencia o, siguiendo el texto de nuestra ley, beneficios de exencin o reduccin de multas tiene el propsito de desbaratar el cartel desde dentro, incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agencia de competencia y colabora con la investigacin, el premio mayor: exencin de toda sancin por su conducta ilcita. Los que cooperen ms tarde, en cambio, slo podrn recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los dems ejecutores de la conducta. Junto con contribuir a la deteccin, este instrumento facilita la obtencin de prueba directa de la existencia y funcionamiento del acuerdo colusorio; (ii) La facultad de investigacin para la FNE consistente en poder realizar allanamientos a recintos pblicos y privados, con auxilio de la fuerza pblica. Hasta antes de la Ley N 20.361 de 2009, la FNE slo poda desarrollar visitas de inspeccin sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visitadas en el curso de las investigaciones. Los verdaderos allanamientos o dawn raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de competencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo
Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan slo los carteles duros, y slo a la investigacin de este tipo de ilcito se asocian las facultades especiales de investigacin de allanamiento e interceptacin de comunicaciones, del art. 39 letra n) o los beneficios de exencin o reduccin de multas del art. 39 bis. La redaccin anterior a la modificacin era la siguiente, Art. 3: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. / Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:, y la confusa letra a): Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran . La tipificacin de los acuerdos entre competidores, anterior a la Ley N 19.911 era an ms amplia, segn emanaba de los arts. 1 y 2 del D.L. N 211: Art. 1: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio exterior, ser penado []; Art. 2: Para los efectos previstos en el artculo anterior se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes: d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposicin de los mismos a otros .
43
Art. 39 bis D.L. N 211. V. FNE, Gua Interna sobre Beneficios de Exencin y Reduccin de Multas en casos de Colusin , Octubre 2009.
44
179
colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanismos de deteccin implementados. (iii) Asimismo, la interceptacin de todo tipo de comunicaciones. Siendo el intercambio de informacin y la comunicacin los elementos centrales de todo acuerdo entre competidores, esta facultad de las agencias de competencia contribuye enormemente en su tarea investigativa. (iv) Finalmente, considerando la amenaza al ejercicio de derechos fundamentales que implican las facultades de investigacin mencionadas en los prrafos (ii) y (iii) precedentes, el legislador ha establecido un doble resguardo, exigiendo a la FNE, para su ejercicio que cuenta con la colaboracin de las policas, dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte de Apelaciones, adems de un procedimiento especial de reclamacin en caso de ejercicio indebido de las mismas, ante el propio Ministro que las autoriz45. Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible, la FNE ya haba iniciado esfuerzos de fomento en el rea de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica, que a continuacin pasamos a describir.
Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/ OCDE sobre prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica: antecedentes y prximos desarrollos Antecedentes
En el ao 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de la OCDE y del Competition Bureau de Canad orientado a la prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica (bid rigging in public procurement). A la fecha de su iniciacin, eran escasos los contactos que la FNE haba tomado con contratantes del sector pblico y entidades preocupadas de la contratacin en el sector pblico y no exista iniciativa sistemtica alguna en la FNE orientada a la promocin de la competencia (y disuasin de la colusin entre oferentes) en las licitaciones del sector pblico. En su fase inicial, el programa se propuso como objetivo general, inculcar en los destinatarios del programa profesionales de la FNE y profesionales del sector de la contratacin pblica va licitaciones la conciencia sobre la existencia del problema de la colusin entre oferentes en las licitaciones pblicas y el impacto que esto significa para el presupuesto pblico. Se aspiraba a que, tanto a nivel de agencia de competencia (FNE) como de servicios pblicos que participan como
45
Las facultades de investigacin y procedimientos descritos en los prrafos (ii), (iii) y (iv) se encuentran reglamentados en el Art. 39 letra n) D.L. N 211.
180
adquirentes en procesos de licitaciones pblicas, se alcanzara el estndar de mejores prcticas para prevenir, detectar e investigar la colusin entre oferentes en las licitaciones pblicas, de acuerdo con los lineamientos de la OCDE. A fines del ao 2008 se haba conseguido llegar con este tema a ms de 500 funcionarios de las reas de contratacin pblica mediante la participacin de la FNE en distintos seminarios y actividades de difusin. Adems, se haba identificado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer una mesa de trabajo con reuniones peridicas, se cre un comit interinstitucional con profesionales representantes de la Contralora General de la Repblica, del Ministerio de Obras Pblicas, de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra), y del Consejo de Auditora Interna General de Gobierno, entre otros (en adelante, Comit Interinstitucional Anti-Colusin o Comit antiColusin). Mediante el lanzamiento de una Gua para la Deteccin, se brind a los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identificacin de patrones y seas sospechosos. Finalmente, mediante estos esfuerzos, el tema se incorpor en las agendas de varios servicios vinculados a la contratacin pblica46. En su segunda fase, el programa se propuso extender a nivel de las regiones del pas esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusin de criterios de prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica, inculcando en los destinatarios del programa la conciencia sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales que, en trminos generales, facilitaran la prevencin de la ocurrencia de este ilcito y la deteccin oportuna del mismo. A fines del ao 2009, se haba llegado con el tema a ms de 1.000 funcionarios de las reas de contratacin pblica en Santiago y otras regiones del pas. El trabajo del Comit Interinstitucional Anti-Colusin haba atrado a nuevos interesados en participar. El tema se haba integrado en las agendas de diversos servicios del Estado los que adems haban desarrollado la disposicin a efectuar cambios institucionales dentro del respectivo mbito de control (por ejemplo, reformas pro-competitivas a reglamentaciones y prcticas, remisin de casos para investigacin, etc.)47. A comienzos del ao 2010, constituan frutos atribuibles a este programa, los siguientes: (i) La FNE haba adquirido un reconocimiento en el sector pblico como referente y experto tcnico en materias de prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica. (ii) La FNE, como agencia de competencia de Chile, estaba siendo reconocida internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acerca46
Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/ colusion, seccin Noticias de Inters. Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/ colusion, seccin Noticias de Inters.
47
181
miento a las autoridades pblicas de contratacin, con el propsito de difundir las mejores prcticas en materia de colusin entre oferentes en licitaciones48. (iii) La FNE haba construido con este programa un importante activo de reputacin y una incipiente relacin de confianza con socios estratgicos que deba cultivar, proteger y mantener.
Prximos desarrollos
Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa, es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento de deteccin de colusin entre oferentes en licitaciones. Esto se implement durante 2010, a modo de piloto, mediante un programa de envo de cartas de alerta a profesionales responsables de gestionar procesos de licitacin que involucren una significativa cantidad de recursos fiscales, para luego efectuar un monitoreo selectivo de dichos procesos. En el mismo sentido, se espera trabajar en crear bases de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros indicadores que hagan presumir que un caso de colusin entre oferentes pueda estarse presentando. Por otro lado, se buscar ampliar el nmero de vnculos que la FNE ha desarrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que puede estar especialmente interesado en resguardar el inters fiscal cuya afectacin pueda estar comprometida en este tipo de ilcitos, debido al pago de sobreprecios por los compradores pblicos: el Consejo de Defensa del Estado. En la lnea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como patrn comn el concurso de ilcitos de favorecimiento o corrupcin con el de colusin entre oferentes en las licitaciones del sector pblico, se explorarn los vnculos existentes entre ambos tipos de ilcitos, desde un punto de vista de la realidad prctica, como asimismo de su combate coordinado, involucrando en ello, en su caso, a los organismos encargados del combate a la corrupcin. Desde el punto de vista preventivo, se explorarn nuevos nichos para introducir la Declaracin Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue. Para todo lo anterior, se espera seguir contando con la buena disposicin que hasta la fecha han demostrado los socios estratgicos de la FNE en el Comit Interinstitucional Anti-Colusin y con el compromiso que dichos organismos han adquirido en el combate contra este ilcito. Sin embargo, la legislacin y las actuaciones administrativas de fomento no terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusin entre oferentes en licitaciones, particularmente cuando estamos frente a una poltica, como es la de libre competencia que es aplicada y, en ltimo trmino, definida, por el derecho. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qu es derecho
48
Una muestra fue la invitacin a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores pblicos en el Foro Global de Competencia OCDE, en Mesa Redonda dedicada a la Corrupcin y la Colusin en la Contratacin Pblica, en febrero de 2010.
182
vigente en esta materia el TDLC y la Excma. Corte Suprema conviene examinar los antecedentes sobre este tipo de ilcitos en dichas instancias y los principales desafos pendientes de definicin.
Antecedentes y futuros desafos en sede judicial

Desde la instalacin del TDLC en el ao 2004, a este tribunal le ha correspondido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores (carteles o colusiones) gnero al cual pertenece el bid rigging que cuentan a diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Los razonamientos vertidos por el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recadas en estas causas dan cuenta de una interesante evolucin jurisprudencial. En una primera etapa, apegndose al texto legal entonces vigente, el TDLC estableci que para configurar un ilcito de colusin entre competidores, eran necesarios, desde un punto de vista sustantivo, la existencia de un acuerdo sobre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo, dotados de poder de mercado, abusaran de dicho acuerdo50. A lo anterior, en sede de Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la conducta51 y un estndar de conviccin probatoria prximo a la exigencia de una prueba directa52. Lo anterior haca muy difcil y en definitiva no permiti la obtencin de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusin entre competidores en esta etapa. Con fines meramente didcticos y para facilitar el
49
Este nmero considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1. Sent. N 18/2005 (Combustibles); 2. Sent. N 38/2006 (Navieras); 3. Sent. N 43/2006 (Oxgeno); 4. Sent. N 57/2007 (Isapres); 5. Sent. N 63/2008 (TV Plasma); 6. Sent. N 74/2008 (Ampatagonia); 7. Sent. N 79/2008 (Asfaltos); 8. Sent. N 82/2009 (Interbus). 9. Sent. N 94/2010 (Transportistas Osorno); 10. Sent. N 106/2010 (Ambulancias). Sent. N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).
50 As, en el voto de mayora de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a que permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31). En idntico sentido, C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres) (Cons. 4). Y antes, en el voto de minora del Ministro Sr. Menchaca, en Sent. N 43/2006 (Oxgeno), se expresa: [P]ara sancionar prcticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos, nuestra ley exige expresamente la concurrencia no slo de un acuerdo, sino tambin un objeto anticompetitivo del mismo y asimismo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Este ltimo requisito, el abuso, tampoco se ha acreditado en el caso de autos. (Cons. 14)
[El D.L. N 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que tengan la intencin de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en que la voluntad est ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas compaas , Corte Suprema, 26.10.05, Rol 3327-05, Reclamacin contra Sent. N 18/2005 (Combustibles), (Cons. 11). Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C.S., 28.12.06, Rol 3395-06, Reclamacin contra Sent. N 38/2006 (Navieras), (Cons. 9).
51 52
A modo de ejemplo, C.S.28.12.06, Rol 3395-06, Reclamacin contra Sent. N 38/2006 (Navieras): Que, revisado detenidamente el proceso, en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusin que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los nicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partcipes y la decisin conjunta de adoptar la prctica viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya sealadas (simultaneidad y homogeneidad de precios) (Cons. 10).
183
anlisis, a esta etapa es posible asociar, a nuestro juicio, los resultados de las causas conocidas como Combustibles(2005), Navieras(2006) y Oxgeno(2006). Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios podra agruparse con los casos del prrafo anterior, una primera manifestacin interesante de una evolucin al interior de los rganos resolutores la encontramos en los votos de minora consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este caso, al introducir la distincin entre los ilcitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer explcitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusin54. Esta evolucin cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisin por parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estndar de conviccin respecto de la colusin55, y Ampatagonia (2008), donde el TDLC establece como los requisitos para configurar el ilcito de colusin entre competidores, los siguientes tres, sin hacer referencia entre ellos al abuso56: (i) Existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) Incidencia del acuerdo en algn elemento relevante de competencia; y (iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia. Sin duda, desde el punto de vista sustantivo, el reemplazo del requisito del abuso por el de aptitud objetiva constituy la principal innovacin jurisprudenC.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros Sres. Oyarzn y Pierry:De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 3 del D.L. N 211, basta para configurar el ilcito all sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario [] que el abuso de posicin que el acuerdo entre los agentes econmicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusin que la ley sanciona; (Cons. 7). En trminos semejantes se haba manifestado el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons. 3).
53
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros Sres. Oyarzn y Pierry: El requisito de acuerdo o prcticas concertadas entre agentes econmicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. 22 inciso segundo del D.L. N 211, todo lo cual guarda relacin con la apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica establecido en el inciso final del artculo mencionado; (Cons. 8). En trminos semejantes se haba manifestado el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons. 5, 6 y 7).
54 55 Si bien no existe una declaracin explcita en este sentido, la Corte Suprema respalda la construccin por el TDLC de una presuncin a partir de los indicios consistentes en el patrn de llamadas (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habra consistido en conocer el contenido de tales conversaciones. C.S.13.08.08, Rol 2339-08, Reclamacin contra Sent. N 63/2008 (TV Plasma). 56 TDLC, Sent. N 74/2008, (Ampatagonia) de 02.09.08, Cons. 3. En trminos prcticamente idnticos, reiterado por TDLC, Sent. N 79/2008, (Asfaltos) de 10.12.08, Cons. 15, y volviendo sobre la idea de aptitud objetiva en TDLC, Sent. N 94/2010, (Transportistas Osorno) de 07.01.10, Cons. 61. La Corte Suprema tambin ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamacin las respectivas sentencias.
184
cial y dej al sistema chileno ms en lnea con los criterios que en esta materia se siguen en el extranjero. De los diez casos considerados, slo tres Oxgeno (2006), Asfaltos (2008) y Ambulancias (2010) son de bid rigging en especfico. Los dems se refieren a otros tipos de acuerdos graves entre competidores. Precisamente ha sido Asfaltos (2008) el nico caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud objetiva, lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado, lo que no se haba conseguido en el caso57. Atendida la fecha de las conductas, este es el esquema sobre el cual el TDLC debiera fundamentar su decisin en los casos de bid rigging en actual tramitacin, iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley N 20.361. Adems de estos antecedentes en sede judicial, dos importantes desafos para el futuro prximo recaern sobre los rganos resolutores judiciales en materia de libre competencia, uno relativo al mercado relevante y otro referido a la interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del artculo 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361. Respecto del mercado relevante en casos de colusin entre oferentes en licitaciones, no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podra bastar una mera mencin al mismo58. De requerirse una determinacin ms all de una mera mencin, todava se hace necesario esclarecer qu funcin desem-
57 58
V. la seccin VI.3, infra.
En el ao 2009, la Corte Suprema efecta juicios sobre la correcta o equvoca determinacin del mercado relevante por el TDLC (C.S.25.06.09, Rol 1856-09, Reclamacin contra Sent. N 82/2009 (Interbus), (Cons. 4)). El propio TDLC en Oxgeno(2006) declara que: Resulta imprescindible sealar que, en general, en los casos de acuerdos o de prcticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o prctica, toda vez que, en principio, tales prcticas seran restrictivas de la competencia slo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se. Ahora bien, para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o bien, segn corresponda, los indicios o antecedentes que sean aptos, con arreglo a la valoracin que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posicin dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentracin entre empresas. En efecto, en estos dos ltimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posicin de dominio susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarn o no tal posicin (Cons. 44); sentencia revocada por C.S. 22.01.2007 Rol 5057-2006. Para brindar tres ejemplos de la recopilacin de casos del ANEXO I, en los casos en Espaa, no se contienen referencias al mercado relevante (Casos N 25 y N 28); en el caso de Mxico, (Caso N 7), la resolucin fundamenta expresamente por qu no es necesario determinar el mercado relevante, bastando una mera mencin del mismo (pp. 97, 98, 100, 465, 466).
185
pea en estos casos59 y por ltimo si para el caso de bid rigging su determinacin merece o no de consideraciones especiales60. En cuanto a la interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del artculo 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361, creemos que existen dos alternativas. Una interpretacin segn la cual, en la nueva redaccin, los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la colusin entre competidores por el TDLC son los mismos con una leve variacin en cuanto a su denominacin: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene; (ii) la incidencia del acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser, en el caso del bid rigging, afectar el resultado de procesos de licitacin; y, (iii) la aptitud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido por que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado . Por lo tanto, el bid rigging sera sancionable, en la nueva denominacin, cuando se acredita un acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitacin que les confiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o ms procesos de licitacin. En otra interpretacin ms en la lnea con el tratamiento de esta figura en el extranjero, y acercndose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61, el requisito que les confiera poder de mercado podra entenderse subsumido en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o ms procesos de licitacin y de este modo, slo dos requisitos, a saber, el acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales en uno o ms procesos de licitacin y que dicho acuerdo est orientado a afectar los resultados de los mismos, bastaran para configurar el bid rigging. A los tribunales corresponder inclinarse por una u otra interpretacin. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 20.361 no parece, a nuestro juicio, brindar elementos determinantes en la adopcin de alguna de ellas.
59 En algunos sistemas, la determinacin slo tiene por propsito ayudar en la cuantificacin de las multas a imponer. V. ANEXO I, Caso N 10, Reino Unido (2009) Colusin en licitaciones en el sector de la construccin, pp. 288 y sgtes. de la resolucin. 60 Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso N 11) y en Brasil (Caso N 17) brindan argumentos de por qu introducir consideraciones especiales en la determinacin del mercado relevante en casos de bid rigging en compras pblicas. As, en el caso de referencia en Brasil, el SDE declara en argumentos que luego har suyo el CADE: Adems de los elementos de producto y geogrfico, la determinacin del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incurren en una complejidad adicional cuyas caractersticas generan una situacin sui generis de competencia . As, debe agregarse una tercera dimensin a la determinacin del mercado relevante en caso de licitaciones, dimensin que puede considerarse como una variante de la dimensin temporal. As, no basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su rea de accin est dentro del mbito geogrfico relevante. Es necesario adems que la empresa efectivamente presente una oferta ante la entidad adquirente. Y para que esto ltimo sea posible, dicha empresa debe cumplir con los requisitos al tiempo de la habilitacin como proveedores del sector pblico. Entindese por tanto que el mercado relevante es el generado por la propia licitacin que establece las caractersticas del producto y limita el nmero de competidores efectivos. Para el caso en cuestin, los mercados relevantes son los formados por cada una de las licitaciones objeto de investigacin. SDE 114; p. 26 y sgtes. 61
V. la seccin VI.3 de este trabajo.
186
A esta altura puede ser til confrontar la institucionalidad chilena con las instituciones y mejores prcticas vigentes en el extranjero para combatir la colusin entre oferentes en licitaciones. Es precisamente de lo que se hace cargo la seccin siguiente, consignando en cada caso, cunto de dicha experiencia ha sido recogida en Chile.
VI. Instituciones y mejores prcticas en el extranjero para combatir la colusin entre oferentes en licitaciones VI.1. Mecanismos de prevencin
(i) Guas o lineamientos de carcter preventivo: mejora del diseo de procesos de contratacin y de bases de licitacin La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a prevenir la colusin entre oferentes. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar informacin del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio, disear el proceso licitatorio en orden a maximizar la participacin de oferentes en efectiva competencia, definir con claridad los requerimientos de la licitacin pero evitando introducir una excesiva predictibilidad, disear la licitacin con miras a reducir efectivamente la comunicacin entre oferentes, elegir cuidadosamente los criterios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y, aumentar el conocimiento y habilidades de los equipos de contratacin de los organismos pblicos en materia de colusin entre oferentes62. En Chile, estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra) en su Directiva de Contratacin Pblica N 11, de enero de 2009 denominada Instrucciones para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones63, en cuya redaccin profesionales de la FNE participaron activamente. (ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of Independent Bid Determination). Mediante este instrumento, cada participante en una licitacin firma un documento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores, no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y, que no ha intentado ni intentar manipular la licitacin. Ms an, declara no haber intercambiado ningn tipo de informacin determinante para la licitacin con participantes reales o potenciales en la misma, y en el caso de haberlo hecho, debe poner en conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de informacin de manera detallada, en la misma declaracin. Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse y las sanciones aparejadas, facilitar la deteccin de casos de colusin entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento
62 63
OCDE (2009) Direccin de Compras y Contratacin Pblica (2009), pp. 9-10.
187
sospechoso), agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad, y perseguir al instigador de un cartel an cuando los dems no adhieran al acuerdo. Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con xito en pases tales como Estados Unidos, Canad y Reino Unido y, ms recientemente, en Brasil para sus compras federales. Su utilizacin es recomendada por la OCDE entre las estrategias preventivas a adoptar frente a este ilcito. En Chile, este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un importante proceso licitatorio, como fruto de los esfuerzos de difusin de mejores prcticas por la FNE64. (iii) Supervisin y acompaamiento por profesionales de la agencia de competencia en licitaciones relevantes De una iniciativa tal, consistente en que los profesionales de la agencia de competencia se hacen presente, asesoran y acompaan a las entidades licitantes en las principales etapas del diseo y gestin de un proceso licitatorio, daba cuenta en el ao 2007 el servicio francs de la competencia (DGCCRP)65. En efecto, en el ao 2006 dicho servicio recibi cerca de 100.000 invitaciones a participar en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.000 procesos. La participacin activa de profesionales de la agencia de competencia tiene un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos en lugares apartados del pas donde los participantes actan sobre seguro que el brazo de las autoridades de competencia no les alcanzar. Dentro de sus atribuciones, la FNE se encuentra explorando este tipo de actividades preventivas, particularmente con los organismos que participan en el Comit Anti-Colusin en licitaciones.
VI.2. Mecanismos de deteccin

(i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del inters fiscal(EE. UU.) Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863) permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Administracin de EE.UU. por fraude en contra de cualquier contratante con la Administracin u otra entidad que reciba fondos pblicos, recibiendo en premio un porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administracin66.
64 Nos referimos a la declaracin de independencia de la oferta, en la licitacin de cartera de afiliados conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del 2010. 65 66
OCDE, (2007), p.83 V. 31 USC3729 False Claims y 31 USC3730 Civil Actions for False Claims.
188
Si bien la ley existe desde la poca de la guerra civil norteamericana, modificaciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para descubrir los ms diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasin de procesos de contratacin con el gobierno norteamericano, entre ellas, la colusin entre oferentes en licitaciones67. Los informantes son de la ms variada naturaleza68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69. (ii) Recompensas (Corea) La agencia de competencia de Corea (KFTC), ha sido pionera en desarrollar un programa de recompensas por recibir informacin que permita la deteccin y persecucin de casos de colusin entre oferentes en licitaciones y carteles en general. El programa de recompensas a informantes de carteles se implement en el ao 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas, ejecutivos actuales o que lo hayan sido en el pasado, actores de los mercados aguas arriba o aguas abajo y a los consumidores en general, a proveer informacin que permita la identificacin y acusacin de carteles. El instrumento es considerado adems como un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusin ya que stas se sienten constantemente supervisadas. El programa ayuda tambin a difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. Al ao 2004 se reportaban 3 pagos de recompensa, y se haba elevado el monto mximo legal a un equivalente cercano a los 100.000 USD de recompensa por caso70. (iii) Obligacin de entidades y funcionarios pblicos de denunciar casos En Chile, las entidades pblicas licitantes tienen obligaciones generales de eficiencia y ahorro reconocidos por la legislacin, y obligaciones legales explci-
67
Y de paso, la generacin de una verdadera industria en torno a la identificacin y asesora de posibles informantes. Hgase el ejercicio de googlear qui tam actions o false claims act e identifique cuantos de los resultados son de empresas de asesora especializada.
68
El sitio www.quitam.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores o ejecutivos de empresas, que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente, competidores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas, gobiernos estaduales y locales. Una legitimacin activa ms restringida parecen haber tenido los funcionarios federales (toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir fraudes de que puedan ser vctima los organismos en que trabajan) y, organizaciones de la sociedad civil por la capacidad limitada de estas ltimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible, que es uno de los requisitos de las disposiciones legales. Por ejemplo, V. ANEXO I, Caso N13. Un proceso de este tipo, en el mercado de mangueras marinas y defensas nuticas, da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en licitaciones fraudulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. V. 14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS, DoJ US Attorneys Office Central District of California Press Release 26.02.2010. Seon Hur, Joseph, (2004).
69
70
189
tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo71. Sin embargo, existen caractersticas del sistema presupuestario institucional y de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72, y de cultura funcionaria particularmente, cuando la colusin entre oferentes en licitaciones solo recientemente est siendo percibida como una irregularidad que debe comunicarse a la autoridad competente que hacen difcil que los profesionales y tcnicos de las lneas de contratacin de los organismos pblicos colaboren activamente en la deteccin de un ilcito ya que, en definitiva, identificar un caso puede significar entrabar sus procesos de ejecucin presupuestaria y ms an demostrar que la competencia y eficiencia de los mismos est siendo defraudada. La situacin descrita contrasta con la regulacin ms explcita que sobre el particular tienen los profesionales de las reas de contratacin en el gobierno de EE.UU. As, las agencias del gobierno de EE.UU. tienen la obligacin de notificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusin en licitaciones. En cuanto a los funcionarios de dichas agencias, deben comunicar al Attorney General todas aquellas situaciones de ofertas idnticas en licitaciones convocadas, debiendo adems proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro, eliminacin y suspensin de proveedores73. Los instrumentos de deteccin descritos, esto es, informantes remunerados, recompensas y explcitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de competencia no se encuentran disponibles hoy en da en Chile y no lo estarn sino mediante una reforma legislativa. Es por esto que la FNE, a falta de ellos, debiera volcar esfuerzos importantes en la deteccin pro-activa con iniciativas tales como las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en la contratacin pblica y otras que pueda desarrollar en la misma lnea. Las instituciones para un combate eficaz de este ilcito, en el extranjero, no se agotan en el mbito de la prevencin y la deteccin. Existen adems pilares fundamentales asociados a la represin que describiremos a continuacin que, bsicamente, tienen que ver con un rgimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones.
VI.3. Regla per se como rgimen de ilicitud

Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distincin para los acuerdos entre competidores entre aquellos que deban ser juzgados por sus efectos en el mercado o en la economa en general y que por tanto se sometan a una regla de
71
En efecto, la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su art. 61, establece: Sern obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar [] con la debida prontitud, [] a la autoridad competente los hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo .
72 V. FNE, (2009), Lucha contra la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica Contribucin de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC. 73
Anderson, R., Kovacic, W., y Mller, C., (2010), p.27 nota 85, con la referencia a los textos legales respectivos.
190
razn y aquellos en que dicho anlisis global no era necesario ya que, siendo tal su gravedad, dicha afectacin poda presumirse sin que se justificara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado, sometidos por tanto, a una regla de ilicitud per se, no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectacin al mercado74. En el derecho europeo de la competencia, una taxonoma un tanto diferente a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como ilcitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75. En Chile, se encuentra an pendiente la aplicacin por parte del TDLC de la nueva redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley N20.361 del ao 200976. Hasta ahora, a partir de la expresin []o que tienda a producir dichos efectos contenida en el inciso 1 del art. 3 del D.L. N 211, el TDLC ha fundado una doctrina de la aptitud objetiva o idoneidad del acuerdo para afectar la competencia. Con ello la ley, a nuestro entender, ha querido expresar que para configurar un ilcito de esta naturaleza no se requiere demostrar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente, bastando la potencialidad objetiva de haberlos producido.77
The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements like price fixing, which have a direct and immediate effect * * * upon interstate commerce are invalid) and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in nature and character adverse to competition and, therefore, subject to a conclusive presumption of invalidity). , Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p. 199. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito [1898] ya haba manifestado: Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify or excuse the restrain * * * . Citado por Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p.191. 75 As lo aclara Whish: There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1) (p. 520); The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1), so that there is no need also to show that they have the effect of doing so. , Whish, R., (2008), p.506. Para mayores desarrollos sobre la distincin entre ilcitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo, Whish, R. (2008), pp. 166 y sgtes.; en especial, sobre la analoga entre sta y la distincin de EE.UU. entre ilicitud per se y regla de razn, expresa el profesor Whish: There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890 in the US, which characterises some agreements as per se infringements of the Act, whereas others are subject to so-called rule of reason analysis. Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important difference in EC law in that, even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 81(1) per se, the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). This possibility does not exist in US law, since there is no equivalent of Article 81(3) in that system. , Whish, R., (2008), p.118. El carcter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos, por ejemplo, en la resolucin de la OFT del Reino Unido sobre el Caso N 10 ANEXO I, Colusin en licitaciones en el sector de la construccin (2009). V. pp. 354 y sgtes. de dicha resolucin; en esp. III.68 y sgtes.
74
Sobre el alcance del cambio introducido vase seccin V. de este trabajo. La redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 anterior a la Ley N 20.361 era compleja al combinar en el texto las ideas de acuerdo y abuso. La distincin entre ambos tipos de ilcito que ya haba sido recogida por un voto de minora del TDLC en Sentencia N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007, fue el antecedente para fundar esta doctrina de la aptitud objetiva, por primera vez en TDLC Sentencia N 74/2008 (Ampatagonia) de 02.09.2008, en su Cons. 3 en estos trminos: [] para configurar el ilcito de colusin se requiere acreditar [] tambin su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, segn lo dispuesto en el artculo 3 inciso primero del D.L. N 211, basta que un hecho, acto o convencin tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado . Esta doctrina del TDLC supera una anterior, ms apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilcitos de colusin y de abuso, exigiendo a tal efecto que el acuerdo permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31).
76 77
191
En el extranjero, para un gran nmero de pases, los acuerdos entre competidores reales y potenciales en una licitacin tienen tratamiento de ilicitud per se, o ilicitud por el objeto, regla que se reserva slo para los acuerdos ms graves entre competidores, entre los que se cuenta el bid rigging78. Entre los pases en que esto no es as, en algunos se utilizan presunciones que invierten la carga de la prueba, recayendo sobre los imputados el deber de probar cmo el acuerdo en cuestin genera ganancias en el bienestar total; en otros, el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las licitaciones que han sido objeto de la manipulacin fraudulenta79. Finalmente, desde el punto de vista de las sanciones, si bien se mantiene una brecha con varios sistemas en el extranjero, estimamos que este elemento tiene un desarrollo suficiente en nuestro pas para una represin efectiva del ilcito que motiva este documento. Con todo, detengmonos brevemente en este punto.
V.I.4. Rgimen de sanciones

(i) Sancin Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias Si tomamos, por ejemplo, el arsenal de sanciones en EE.UU., tenemos que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100 MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios del ilcito o el doble de las prdidas soportadas por las vctimas en caso que estos superen dicho tope. Los individuos responsables pueden ser condenados a multas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilcito o
La situacin de Canad es un buen ejemplo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantuvo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de anlisis de los efectos reales o potenciales en el mercado segn el estndar de to lessen competition unduly. La regla ha sido modificada recientemente a un sistema per se con vigencia desde marzo de 2010 para los acuerdos colusorios (carteles duros). Sin embargo, para la colusin entre oferentes en licitaciones (bid-rigging), el sistema per se ha estado vigente desde el ao 1976 en reformas que se introdujeron entonces a la Combines Investigation Act, producto del revs judicial en casos de colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica, rgimen especial recogido ms tarde y hasta hoy en la seccin 47 de la Competition Act. 79 Estos dos elementos los encontramos presentes, por ejemplo, en Francia. En cuanto a un dao a la economa presunto u afectacin a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un proceso de licitacin, la autoridad francesa de la competencia, declar: De modo general, la presuncin de un tal dao [a la economa] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: el dao causado a la economa se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo resulta establecida [con referencias a fallos de la Corte de Casacin y de la Corte de Apelaciones de Pars]. En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado pblico, el dao causado a la economa se entiende incluso como constituido al establecerse las prcticas anticompetitivas: el dao es causado a la economa desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legtimo derecho a esperar una competencia real [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de Pars]. Estas prcticas afectan los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes. V. ANEXO I, Caso N 20, (2007), 54. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitacin en cuestin, la autoridad francesa de competencia declara en marzo de 2010: Segn una prctica decisoria y una jurisprudencia establecidas, cada mercado pblico sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en s mismo un mercado relevante. El mercado resulta de la confrontacin de la demanda de la entidad licitante y de las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria. V. ANEXO I, Caso N 6, (2010) 29.
78
192
del doble de las prdidas soportadas por las vctimas. Adicionalmente, los individuos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo mximo de 10 aos. Las indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables en favor de los organismos pblicos contratantes son triplicadas, siguiendo el rgimen general del derecho antitrust norteamericano. Pero adems, e incluso si ningn dao o pago de sobreprecio resulta acreditado, los contratantes fraudulentos pueden ser condenados a una multa de 10.000 USD por cada solicitud de pago o factura presentada al gobierno en relacin a un contrato adjudicado en una licitacin defraudada por colusin. Finalmente, de acuerdo con las disposiciones de contratacin pblica, empresas condenadas por infracciones al derecho antitrust, pueden ser suspendidas como proveedores idneos de los organismos pblicos, o eliminados hasta por un perodo mximo de 3 aos80. (ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusin Desde el punto de vista del rgimen sancionatorio, un ejemplo interesante lo brinda Japn, que en el ao 2002 reforz su arsenal sancionatorio. Buscando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios de las reas de contratacin en facilitar o derechamente coordinar la colusin entre oferentes en las licitaciones, una ley especialmente destinada a este propsito estableci que la agencia de competencia, al determinar la participacin del funcionario, puede requerir del jefe de la entidad de contratacin que investigue las conductas ilcitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adopte todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participacin en la manipulacin de licitaciones. Las medidas impuestas deben hacerse pblicas. Adicionalmente, si la investigacin administrativa confirma la participacin del funcionario en la colusin en licitaciones, la administracin puede demandar la indemnizacin de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81. Terminada la revisin de las instituciones y mejores prcticas en el extranjero desde un punto de vista normativo, veamos qu resultado tienen en su aplicacin prctica, examinando antecedentes recientes sobre la represin de la colusin en licitaciones en el extranjero.
VI.5. Antecedentes recientes sobre la represin de la colusin en licitaciones en el extranjero

Para la preparacin de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta casos de colusin entre oferentes en licitaciones en distintos pases extranjeros que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82.
80
Code of Federal Regulations, Ttulo 48: Federal Acquisition Regulations System, Captulo 9 Contractor Qualifications. V. Anderson, R., Kovacic, W., Mller, C., (2010), pp. 23-24. OCDE, (2010b), p.12. La seleccin considera 6 casos de EE.UU., 5 de Francia, 2 de Espaa, 2 de Portugal, 2 de Australia, 1 de la Comunidad Europea, 1 de Brasil, 1 de Canad, 1 de Corea, 1 de Taiwn, 1 de China, 1 de Per, 1 de Mxico, 1 de Reino Unido, 1 de Alemania, 1 de El Salvador y 2 que involucran ms de una jurisdiccin. Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayora, de la ltima dcada. Advertimos que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado, y que han sido seleccionados en base a su trascendencia, a criterio de los autores de este documento.
81 82
193
Intentando buscar patrones comunes en ellos, se revelan datos interesantes que ilustran sobre las caractersticas que tienen estos acuerdos colusorios y los mercados en que stos se producen. Primeramente, al interrogarnos por los sectores ms recurrentes para este tipo de prcticas, la nmina la encabeza el sector de la construccin y de los insumos para la construccin, en el que se verifica 43,3% de los casos83, seguido del sector transporte, insumos para el transporte e intermediacin de servicios de transporte, en el que se verifica 16,7% de los casos; idntico porcentaje de casos se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. En la fraccin remanente de casos, encontramos mercados y sectores de lo ms diversos, tales como servicios de tecnologas de la informacin, insumos para defensa, aseo industrial, servicio de helicpteros para el combate de incendios forestales, servicio de guardias de seguridad, entre otros. Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades de competencia en estos casos, la mayora (56,5% de los casos en que esta informacin se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades licitantes84. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa, siguen las iniciativas de oficio85, con 26,1%. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad slo representa explcitamente 8,7% de las iniciativas. Con una incidencia idntica a esta ltima aparecen casos con mltiples iniciativas simultneas, entre las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas mediante las acciones qui tam en EE.UU. Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duracin del acuerdo colusorio para defraudar las licitaciones, dato til de relacionar con el nmero de licitaciones defraudadas. As, de los 26 casos en que se tena informacin sobre la duracin del acuerdo colusorio, en 11 casos (42,3%), el acuerdo dur menos de un ao. Esto es consistente con la informacin levantada sobre el nmero de licitaciones defraudadas en los casos, ya que de los 19 casos para los que se cont con esta informacin, en 9 (47,4%), el caso estaba referido a slo 1 proceso licitatorio. Sin embargo, los datos del prrafo anterior no deben inducir a error. Respecto de la duracin de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones, en el rango de 1 a 5 aos de duracin se encontraron 7 casos (26,9%); en el rango de 5 a 10 aos de duracin, 4 casos (15,4%); y tambin 4 casos en el rango de ms
83 Este dato es consistente con, por ejemplo, McMillan (1991), citado por Klemperer, P., (2005), p. 11, n. 29, quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU. entre los aos 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging que involucraban a empresas del sector de la construccin. 84
Se incluyen en el concepto la remisin de antecedentes desde otros servicios y tambin las denuncias por casos especficos pero que luego dieron lugar a una extensin de la investigacin (fenmeno que ha sido llamado punta de iceberg). Se desconoce si stas se originaron o no por solicitud de inmunidad. De la seleccin con antecedentes sobre el origen de la investigacin, slo 2 casos (8,7%), no incluidos en esta categora aparecen explcitamente originados por la va de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad.
85
194
de 10 aos de duracin, entre los que destaca el caso de la Comisin Europea de servicio de mudanzas desde y hacia Blgica, con 19 aos de duracin (Caso N 12) y el caso de Australia de provisin de equipos de aire acondicionado, instalacin y mantenimiento, con 17 aos (Caso N 1). Respecto del nmero de licitaciones defraudadas, la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5,6 licitaciones. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido en el sector de la construccin (Caso N 10) que da cuenta de las condenas por manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en Mxico (Caso N 7) cuya investigacin involucr el anlisis de a lo menos 248 procesos licitatorios. En cuanto al nmero de empresas involucradas, los lineamientos en general afirman que son riesgosos aquellos mercados con un bajo nmero de oferentes, pero sin precisar un nmero. En la recopilacin de casos que se examin en este trabajo, son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2 participantes, que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes, contndose 5 casos para cada una de estas situaciones. El promedio corregido86 arroja 5,7 empresas por acuerdo colusorio y la mediana, 4,5 empresas. Con todo, en casos en Australia, Canad y Brasil, el nmero de participantes supera la decena (Casos N 1, N 9 y N 17) y en la investigacin sectorial de la construccin en Reino Unido se lleg a condenar a 103 empresas. Una ltima detencin amerita el examen de la tcnica utilizada por los infractores para la manipulacin de las licitaciones. La estrategia ms recurrente parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas al fracaso. En la mayora de los casos, sin embargo, se identifica una pluralidad de tcnicas combinadas. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de la seleccin existi favoritismo, corrupcin o facilitacin en concurso con la colusin entre oferentes (Casos N 5 y N 26). Es muy destacable adems que en varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competidores previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilcito de colusin entre competidores (Casos N 6, N 15 y N 20). Finalmente, el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licitaciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal (Casos N 6 y N 22).
VII. Conclusiones
En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilcito de bid rigging o colusin entre oferentes en licitaciones, desde el punto de vista del contexto en que se produce, de su concepto, y de los mecanismos utilizados para llevarlo a cabo, amerita un examen particular dentro de la poltica anti-carteles duros a cargo de una agencia de competencia.
86
Para ste, se excluye slo el Caso N 10, de 103 empresas del sector de la construccin en Reino Unido.
195
Se mostr, adems, cmo las particularidades de este tipo de ilcito aumentan cuando son organismos pblicos los que, en calidad de entidades licitantes, se ven afectados por este tipo de ilcito. La institucionalidad chilena de la libre competencia, desde el punto de vista de la legislacin y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado pasos trascendentales en los ltimos aos en la evolucin hacia un combate eficaz contra el bid rigging como parte de una efectiva poltica anti-carteles duros. Tratndose de una poltica aplicada y, en definitiva, definida por el derecho, son el TDLC y la Excma. Corte Suprema los rganos que tienen la ltima palabra frente a casos especficos, decisiones judiciales que irn perfilando el alcance de dichas efectividad y eficacia. Conviene destacar el ltimo cambio legislativo experimentado por el D.L. N 211, en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prcticas concertadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de los procesos de licitacin. La evolucin descrita debera estar prxima a rendir frutos importantes, en la generacin de una cultura en contra del combate a este tipo de ilcito y de acciones de deteccin y represin que a la larga vayan transformndose en potentes disuasivos en contra de la defraudacin de las licitaciones por parte de los oferentes. Los servicios y organismos pblicos tienen un importante camino por recorrer en el mbito de la prevencin, colaboracin en la deteccin y oportuna denuncia. Para la institucionalidad chilena de libre competencia, la experiencia extranjera parece demostrar que la definicin en Chile de una poltica eficaz para el combate contra la colusin entre oferentes en licitaciones se encuentra an a medio camino. No claudicar en el avance en esta materia es un desafo importante. Una poltica eficaz en contra del bid rigging podra tener importantes consecuencias favorables para la economa del pas en trminos de productividad de las industrias y de uso eficiente de los recursos pblicos. Mejorar la prevencin, incrementar la deteccin y simplificar la represin parecen ser las seales en esta ruta.
196
ANEXO: Recopilacin de casos de Bid Rigging en el extranjero87 Caso 1 Australia 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de precios en la provisin de equipos de aire acondicionado, instalacin y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de construccin en Australia Oeste
En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dict las decisiones finales en un caso de cartel de precios y colusin en licitaciones en la industria de los equipos de aire acondicionado, acumulando un total de ms de 9 MM AUD ( 6 MM) en multas. La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso, haba iniciado procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos. La deteccin del caso tuvo lugar con ocasin de una revisin como parte de un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus filiales desde que estas empresas haban estado involucradas anteriormente en un caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la proteccin de incendios. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperacin. Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los aos 90s y hasta el ao 2003 aproximadamente. En un perodo entre 1997 y 2003, algunos de los condenados, en su calidad de miembros de la asociacin industrial respectiva, tenan reuniones semanales en la sede de la asociacin industrial donde discutan las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. La tcnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura, esto es, propuestas manifiestamente destinadas a ser descartadas. Los proyectos de contratacin de aire acondicionado que fueron defraudados producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (69 MM) e incluan un centro comercial, un hospital y una escuela, entre otros.88
87
Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por ltima vez el da 10 de enero de 2011. Fuente: WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties , ACCC News Release # NR 080/10, 21.04.10. Disponible en: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/924637 http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/348.html http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.html
88
197
Caso 2 EE.UU. 2010. Colusin en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles

En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de una corredora de propiedades reconoci haber participado durante el ao 2009 en acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin, California. Los acuerdos colusorios tenan por objetivo evitar competir en las licitaciones y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Una vez terminado el remate oficial, los conspiradores sostenan un segundo remate en el cual manifestaban sus verdaderas disposiciones a pagar, superiores a las posturas que haban ofrecido en el remate oficial. La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio superior pagado en el segundo remate constitua el beneficio ilcito del grupo, el que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida. El caso fue detectado como parte de una investigacin conjunta por fraude e irregularidades en las licitaciones en remates de bienes races en el condado de San Joaquin, California. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno es fruto de la iniciativa de la Administracin Obama conocida como Financial Fraud Enforcement Task Force , uno de cuyos componentes es el Mortage Fraud Working Group . 89
Caso 3 EE.UU. 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de precios del hormign preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de varias empresas en Iowa y estados vecinos
En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex ejecutivo de una empresa de hormign preparado de Iowa reconoci responsabilidad y se someti a cumplir penas de 19 meses de crcel y una multa de 100.000 USD, por haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar precios y manipular licitaciones en la venta de hormign preparado a empresas de construccin en Iowa. En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judicialmente), y a los dems documentos que se hicieron pblicos, el imputado particip en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores, present ofertas con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas por empresas de Iowa y recibi pagos por aceptar vender hormign preparado a
89
Fuente: California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging , Department of Justice Press release, 16.04.10; www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/257801.htm
198
los precios pre-determinados. Tambin particip en discusiones y acuerdos sobre los precios de lista de los conspiradores. 90
Caso 4 EE.UU. 2010. Colusin en remates de garantas inmobiliarias por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados
En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1 ao y 1 da de crcel y a pagar una multa de 800.000 USD por manipular posturas en varios remates de garantas inmobiliarias por deudas tributarias en el estado de Maryland. El condenado haba reconocido responsabilidad por haber acordado presentar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio, quien tambin reconoci responsabilidad, y otros co-conspiradores. Segn el DoJ, el acuerdo colusorio para manipular los remates se inici en el ao 2002 y continu a lo menos hasta agosto de 2007 e involucr remates que tuvieron lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland. Estas garantas inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueos de bienes races dejan de pagar impuestos municipales o del condado. En tal caso, el municipio o condado de ubicacin del inmueble puede asociarle una garanta por el pago de la deuda tributaria. Transcurrido un plazo sin pagar, la garanta se vende en un remate al mejor postor. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al deudor el pago del monto originalmente garantizado ms intereses y gastos de cobranza, y si no paga, podr hacer efectiva la garanta sobre el inmueble. Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitaciones de estas garantas inmobiliarias, los infractores obtenan para s un nmero mayor de garantas con menos dinero. En algunos casos, llegaron a hacer efectivas las garantas sobre inmuebles habiendo adquirido las garantas a precios no competitivos. Varias decenas de millones de dlares en la venta de garantas inmobiliarias se habran defraudado producto de la maniobra. La investigacin sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantas inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboracin del FBI y en ella, tres individuos han reconocido responsabilidad a la fecha. 91
90
Fuente: Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price fixing and bid rigging , Department of Justice Press release 26.04.2010; http://www.justice.gov/atr/ public/press_releases/2010/258052.htm; tb. en relacin con este caso, http://www.justice.gov/atr/ public/press_releases/2010/258984.htm
91
Fuente: Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auctions , Department of Justice Press release 04.05.2010; http://www.justice.gov/atr/public/press_ releases/2010/258409.htm
199
Caso 5 EE.UU. 2010. Colusin y corrupcin en licitaciones de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislacin en el Hospital New York Presbyterian
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoci haber participado en facilitar la colusin de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislacin del hospital. El funcionario, que desempe en NYPH varios puestos de supervisin, particip en acuerdos colusorios en licitaciones entre los aos 2000 y 2005. Estos acuerdos consistan en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante la presentacin de ofertas de cobertura, es decir la presentacin de precios elevados, no competitivos. En compensacin por favorecer el funcionamiento del pacto ilcito, el funcionario recibi aproximadamente 25.000 USD en coimas, en efectivo y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores. Adicionalmente, el funcionario cre de manera encubierta una empresa intermediaria para la compra de equipos, piezas y partes por parte del hospital, modificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los mayoristas o fabricantes. Con esto, el funcionario obtuvo beneficios por aproximadamente 74.000 USD. Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude. En la investigacin criminal conjunta de varias unidades y del FBI, que comprende fraude, corrupcin delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones en contratos en los departamentos de contratacin del NYPH y del Mount Sinai Medical Center, 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la fecha. 92
Caso 6 Francia 2010. Colusin en licitacin para la remodelacin y conservacin de jardines en un nudo vial en Niza
En octubre de 2006, el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes convoc a una licitacin para la remodelacin paisajista y conservacin por 3 aos de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza, por un monto estimado aproximado de 2 millones. De las tres ofertas admitidas a la licitacin, dos ofrecan montos totales iguales y la tercera era superior a stas y superior al presupuesto estimado. No obstante, las dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas.
92
Fuente: Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and Fraud , Department of Justice Press release, 16.03.10; www.justice.gov/opa/pr/2010/March/10-at268.html
200
Ante un escenario semejante, la autoridad declar la licitacin desierta, relanzndola meses despus. Lo relevante de esta decisin quiz no est en las medidas adoptadas por la autoridad. En efecto, las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0,4% del volumen anual de negocios, equivalente al pago de una multa de 60.000 en el caso de una de las empresas, y 20.000 en el caso de la otra, ordenndose adems la publicacin de un extracto de la decisin en el diario Nice Matin. Sin embargo, la decisin contiene doctrina muy interesante. En primer lugar, la infraccin se hace consistir en el intercambio de informaciones en forma previa a la presentacin de las ofertas y, en referencia a esto, la agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de informaciones, cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los precios, basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene por objeto o efecto distorsionar la competencia que debera existir entre ellas, no importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a establecer una asociacin empresarial o consorcio para participar en la licitacin ( 32, 35, 36 y 37). En efecto, la decisin aborda el problema de si empresas que entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que producto de dichas negociaciones intercambiaron informaciones, se encuentran o no en condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licitacin prxima ( 39 a 45). Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos empresas, de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitacin. Es decir, no se logr acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino que bast que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar un ilcito contra la competencia. Finalmente, es importante destacar que la decisin determina como mercado relevante el de la licitacin, conforme a lo que segn declara es una prctica decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francs: 29. Selon une pratique decisionnelle et une jurisprudence tablies, chaque march public pass selon une procedure dappel doffres constitue en soi un march pertinent. Le march rsulte de la confrontation de la demande du donneur dordres et des offres faites par les candidats, qui rpondent lappel doffres. 30. En lespce, cest le march public relatif aux travaux damnagement paysagers du carrefour Saint-Isidore sur la commune de Nice qui constitue le march pertinent la suite de la procdure dappel doffres ouvert du conseil gnral des Alpes-Maritimes de fvrier 2007. 93
93 Fuente: Dcision du 10 mars 2010 relative des pratiques releves loccasion dun appel doffres du conseil gnral des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers damnagement dun carrefour routier http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=10-D-10; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf
201
Caso 7 Mxico 2010. Colusin en la licitacin de insulina y otros insumos para los servicios de salud
Seis empresas se rotaban en la posicin de ganador en distintas licitaciones. En una licitacin determinada cada proponente excepto uno ofreca precios dentro del rango del 1,5%, mientras que el ganador previamente acordado ofreca ligeramente menos. En compras posteriores del mismo producto, el patrn sera el mismo, excepto que una firma diferente hara la propuesta ganadora, hasta que cada una hubiera tomado su turno. El gobierno estima que tal colusin cost a los contribuyentes ms de 46 MM USD entre 2003 y 2006. La defensa de las empresas, que niegan la acusacin, fue que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante. El problema es en especial terrible en la contratacin pblica. Puesto que la mayora de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta el precio el servicio de salud no podra dejar de comprar insulina si las autoridades consideraran que era demasiado cara ellas presentan un blanco perfecto para las firmas inescrupulosas . El servicio nacional de salud seala que adoptar las recomendaciones de la CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitacin anual, permitir participantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contribuido a reducir sus costos en 3.000 MM USD. 94
Caso 8 Australia 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la construccin

En septiembre de 2009, la agencia de competencia de Australia inici procesos en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijacin de precios y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construccin convocadas por el Gobierno en Queensland. Las conductas reprochadas se verificaron entre los aos 2004 y 2007 y utilizaban la tcnica del cover pricing , que es, bsicamente, ofertar un precio demasiado elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato, previa colusin con los dems participantes reales o potenciales en el respectivo proceso licitatorio. Frente al caso, se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar los contratos, es una prctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en
94
Fuente: The Economist, reproducido por El Mercurio B6, 08.03.2010; http://www.cfc.gob.mx/images/stories/Noticias/Comunicados/4.multacfcaempresasfarmaceuticas.pdf; esta resolucin fue confirmada por el Pleno de la CFC, por resolucin de 10 de junio de 2010, disponible en: http://www. cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub.pdf
202
situaciones donde una empresa de construccin puede no tener el tiempo, los recursos o la disposicin para preparar adecuadamente su propuesta, no obstante lo cual, quiere hacer constar su participacin en el respectivo concurso. La agencia de competencia recrimina que en cada caso, las empresas haban garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado, intercambiado informacin o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licitacin y, no obstante, s lo haban hecho al intercambiar informacin sobre la oferta abultada. La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia, que se les prohba en el futuro ejecutar conductas similares, que se les imponga las respectivas multas a empresas y gerentes, que se les ordene publicar en un medio escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos, que se les ordene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas internos de entrenamiento sobre la legislacin de competencia. 95
Caso 9 Canad 2009. Colusin en la licitacin de servicios de tecnologa de la informacin (IT services)
El 17 de febrero de 2009 la autoridad formul cargos por colusin en licitaciones en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones para proveer servicios de IT al Gobierno de Canad. Los ilcitos tuvieron lugar en la regin de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al Gobierno, mediante la eleccin previa del ganador, la divisin de los contratos y la exclusin de competidores. En total, al menos 10 procesos licitatorios fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del ao 2005 e involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD. El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoci su participacin en al menos algunos de los procesos comprometindose a brindar cooperacin a la autoridad. La autoridad retir los cargos en su contra y el ejecutivo dio 5000 CAD a obras benficas. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa reconoci culpabilidad en uno de los cargos de colusin en uno de los procesos licitatorios y pag una multa de 25000 CAD.96
95
Fuente: ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies , ACCC Press Release # NR 229/09, 21.09.2009, http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/893715/ fromItemId/855279 Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). DAF/ COMP(2009)27/04M; Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rigging Bids for Government of Canada Contracts . Competition Bureau, Press Release 17.02.2009
96
203
Caso 10 Reino Unido 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la construccin

En la investigacin ms grande de su historia, el 21 de septiembre de 2009, la OFT sancion a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de 129,2 MM ( 143 MM) (monto despus de las reducciones por clemencia) por coludirse en licitaciones, principalmente mediante posturas supuestas en el sector de la construccin, considerando 199 licitaciones entre los aos 2000 y 2006. Las maniobras consideraban, adems, pagos compensatorios entre las empresas (entre 2500 y 60000) y emisin de facturas falsas para respaldar los mismos. Los proyectos afectados por estas maniobras se referan a infraestructura en toda Inglaterra e incluan escuelas, hospitales y universidades, adems de numerosos proyectos privados, desde la construccin de departamentos a la remodelacin de viviendas. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos aos fue de ms de 200 MM. La investigacin de la OFT se inici por una denuncia especfica en East Midlands en el ao 2004, pero luego se extendi al identificarse la presentacin de posturas supuestas como una prctica generalizada. La investigacin consider allanamientos a 57 empresas en el perodo de noviembre 2004 a marzo 2006. La investigacin se extendi llegando a cubrir muchas ms empresas y miles de procesos de licitacin. Esta extensin lleg a un punto tal que la OFT se vio obligada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto, lo que hizo de acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia, en donde las empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia). A comienzos de 2007, la OFT tuvo que cerrar la admisin a nuevas solicitudes de clemencia comn, pero en paralelo abri una Oferta Fast Track . Esto consista en comunicar a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por su participacin en determinados procesos y que, en el caso de admitir responsabilidad, recibiran a cambio de dicho reconocimiento una reduccin en 25% de la multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles. Producto de esta investigacin, dos asociaciones empresariales inglesas emitieron en conjunto un Cdigo de Conducta sobre Derecho de la Competencia, para contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construccin. La OFT considera sta una positiva iniciativa, si bien no ha dado una aprobacin formal al documento. 97
97
Fuente: Construction firms fines for illegal bid-rigging , OFT Press Release 114/09, 22.09.2009; OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry , OFT Press Release 135/09, 20.11.2009, http://www.oft.gov.uk/news/press/2009/135-09; Collusion and Corruption in Public Procurement , Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/WD(2010)47, p.4. La decisin ntegra (cerca de 1900 pginas) se encuentra disponible ac: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1.pdf
204
Caso 11 El Salvador 2009. Colusin en licitaciones entre agencias de viaje: emisin de boletos areos para compras gubernamentales
El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) sancion a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licitaciones pblicas, con una multa total equivalente a 21.325 USD. La prctica anticompetitiva sancionada consisti en un acuerdo mediante el cual se manipularon las ofertas econmicas entre los competidores, ofertando una cantidad idntica por las comisiones a cobrar. Lo anterior alter las condiciones de competencia en la prestacin del servicio de emisin de boletos areos en compras gubernamentales, entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de obtener los servicios a precios competitivos. Las entidades licitantes vctimas de la colusin, esto es, el Ministerio de Economa y la Corporacin Salvadorea de Turismo quedaron facultadas para imponer la sancin accesoria segn la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica consistente en inhabilitar a las empresas responsables para participar en procedimientos de contratacin administrativa por un perodo de uno a cinco aos segn la gravedad de la falta. 98
Caso 12 C.E. 2008. Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia Blgica

La Comisin Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11 empresas por acuerdo de precios, reparto de mercados y colusin en licitaciones en el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Blgica. El cartel dur 19 aos (oct. 1984 sept. 2003). Los miembros del cartel acordaban precios, presentaban cotizaciones falsas a los clientes y se compensaban entre s por contratos no adjudicados en licitaciones (comisiones que eran facturadas). La investigacin se inici de oficio y se hizo pblica con allanamientos en paralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el ao 2003. Luego de dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reduccin de multa de 50% al aportar informacin adicional. Palabras de N. Kroes sobre este caso: Clients of international removal companies have been cheated for almost two decades. Fortunately, the Commission
98
Fuente: SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos , Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 32-09, de 08.07.2009. SC confirma multas a agencias de viajes por US$21,325.50 , Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 37-09, de 13.08.2009. La decisin se encuentra disponible en: http://www.sc.gob.sv/uploads/SC-001-O-PANR-2009_070709_0900.pdf
205
discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission has independent means to detect cartels and is using them successfully . 99
Caso 13 EE.UU./U.K./C.E. 2008. Cartel internacional de mangueras marinas y defensas nuticas

Empresas situadas en Reino Unido, Francia, Italia y Japn acordaron fijar precios y coludirse en licitaciones por millones de dlares (se calcula entre 120-150 MM USD) para la venta de tuberas marinas, defensas nuticas y productos relacionados, en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos. El caso requiri importantes esfuerzos de coordinacin internacional entre las agencias de competencia de los distintos pases al tiempo de la investigacin y al momento de la imposicin de sanciones de carcter penal tanto en EE.UU. como en U.K.. En el captulo de U.K., en 2008, tres empresarios de U.K. fueron sentenciados a penas de entre 20 y 30 meses de prisin. Los tres fueron inhabilitados para desempearse como directores por perodos de entre 5 y 7 aos. Adems se confisc cerca de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilcito. Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado deshonestamente en un cartel transnacional que involucr a los mayores fabricantes de mangueras marinas y productos relacionados, acuerdo en cuya virtud el mercado mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se manipularon las licitaciones de contratos individuales a travs del mundo, con referencia a una lista de precios comn. Adicionalmente, el acuerdo estipulaba que los contratos surgidos en el territorio hogar de un fabricante, deberan ser reservados a dicho fabricante. Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EE.UU. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones fraudulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions segn la False Claims Act).100
99
Fuente: Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over 32.7 million for complex cartel , (EC Commission, Press Release, IP/08/415, 11.03.08) Fuente: International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience Stephen Blake, Director Cartels, OFT, 16.10.2008; Eight executives arrested on charges of conspiring to rig bids, fix prices, and allocate markets for sales of marine hose , US DoJ Press Release, 02.05.2007; Collusion and Corruption in Public Procurement , Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/ WD(2010)47, p. 6 7; 14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS , DoJ US Attorneys Office Central District of California Press Release 26.02.2010, http://www.justice.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037.html
100
206
Caso 14 EE.UU. 2008. Colusin en licitaciones de puertas y de otros insumos para la construccin en El Paso, Texas
De acuerdo con los cargos presentados, durante el perodo de la conspiracin (1990 mayo 2006), los individuos miembros del cartel participaron en reuniones y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar puertas e insumos para proyectos de construccin. Durante dichas reuniones acordaron que algunos no competiran en determinadas licitaciones y definieron anticipadamente quin se adjudicara los contratos. Acordaron adems asignarse clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empresas no competiran para ganar contratos de clientes asignados a otras de las empresas. Para ejecutar el acuerdo, los individuos se abstuvieron de presentar ofertas o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso. Uno de los principales responsables le orden a un empleado destruir documentacin comprometedora por lo que adems, dicho individuo fue acusado de obstruccin a la justicia. El Director de la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia expres the Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that engage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and services they purchase . La colusin entre oferentes en licitaciones y la asignacin de clientes son delitos en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia mxima de 10 aos de prisin y una multa mxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM USD para empresas. Las multas mximas pueden elevarse al doble del beneficio ilegtimo obtenido o al doble de la prdida sufrida por las vctimas si cualquiera de dichos montos supera el mximo legal indicado. Las penas superiores por obstruccin a la justicia son de 10 aos de prisin y una multa de 250.000 USD. 101
Caso 15 Francia 2008. Colusin en licitacin convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de espacios comunes en inmuebles
Luego del envo de los antecedentes por el Ministerio de Economa en el ao 2006, la autoridad francesa de competencia sancion a las empresas Onet (empresa lder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo Spid, por haber intercambiado informacin antes de la presentacin de sus ofertas
101 Fuente: Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. One Businessman Also Charged with Obstructing Justice US DoJ Press Release 12.09.2008 http://www.justice.gov/opa/pr/2008/ September/08-at-804.html
207
a una licitacin convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne, para el aseo de los espacios comunes de inmuebles. En forma previa a la presentacin de sus ofertas, las empresas investigadas haban intercambiado informacin sobre precios (costo de la mano de obra, de la supervisin y de los insumos), pero adems, sobre el contenido de las ofertas que pensaban presentar a la licitacin. Las empresas buscaron hacer aparecer a las empresas del grupo Spid como las ofertas ms convenientes. Una vez descubiertas, las empresas no discutieron los hechos que sustentaban los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reduccin de multas adoptando adems una serie de compromisos destinados a evitar nuevas prcticas anticompetitivas en el futuro. En efecto, las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de capacitacin de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les permitiera, incluso de manera annima, reportar a un profesional previamente designado, cualquier potencial infraccin al derecho de la competencia. Adems (iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableci como causal de trmino del contrato, la culpa grave consistente en la participacin personal en un cartel. La no discusin de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos sealados, las hicieron beneficiarias de una reduccin de un 20% de las multas que les hubiese correspondido, pagando en definitiva las siguientes: Onet, 1.560.000; y empresas de Grupo Spid 120.000 en total.102
Caso 16 Francia 2008. Colusin en el suministro de combustible para Air France en la Isla de la Reunin
El 4 de Diciembre de 2008, la autoridad francesa de competencia sancion a cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco, Total, Exxon y Shell) que brindan suministro a las compaas areas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland Garros de la Isla Saint Denis de la Runion, considerando que en razn de su insularidad y de su lejana respecto de otros puntos de abastecimiento, ese era el mercado relevante a analizar. Los cargos en contra de las empresas fueron el de haberse repartido el mercado con ocasin de una licitacin para el suministro de combustible convocada por Air France. La sancin impuesta, en total, ascendi a los 41 MM de euros y orden que la decisin, en extracto, fuera publicada en 3 peridicos.
102 Fuente: The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agreement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne , Autorit de la Concurrence Press release 11.06.2008; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/ standard.php?id_rub=256&id_article=922; Dcision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative des pratiques releves dans le secteur de lentretien courant des locaux http://www.autoritedelaconcurrence.fr/ user/avis.php?avis=08d13
208
Air France, la denunciante, constat que en la licitacin del ao 2002 para el suministro de combustible en la Isla de la Reunin los precios ofrecidos por las distintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las ofertas del ao anterior y que por primera vez careca de todo margen de negociacin para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada empresa corresponda exactamente a sus necesidades, no pudiendo, de este modo, negociar sobre las ofertas, amenazndolas de disminuir el volumen contratado. Para la obtencin de pruebas de la colusin, en este caso, se efectuaron allanamientos en paralelo en Pars, La Runion y Londres, que permitieron obtener una nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitacin en Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas acordado antes del llamado a licitacin (principal documento incriminatorio) y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el proceso licitatorio. El impacto en el mercado asociado del transporte areo hacia la Isla de la Reunin tambin fue considerado al ponderar la gravedad de la infraccin.103
Caso 17 Brasil 2007. Colusin en licitaciones para el servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul
En 2007 el CADE, tribunal administrativo de defensa de la competencia de Brasil, concluy que 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos haban participado en un esquema de larga duracin de colusin en licitaciones para la provisin del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul. La investigacin se gatill luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por el SDE. La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia, de interceptaciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practicados a las empresas. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venan coludindose para las licitaciones repartindose contratos entre ellas y acordando precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema. Los involucrados sostenan reuniones peridicas en las dependencias de la asociacin gremial, en restoranes e incluso en asados, encaminadas a organizar los resultados de las licitaciones. Los miembros del acuerdo ilcito tenan el poder para influir en el diseo de las condiciones y exigencias de las bases de licitacin. Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones laborales por parte de empresas que no eran parte del cartel.
103 Fuente: Dcision N 08-D-30 du 4 dcembre 2008 relative des pratiques mises en en oeuvre par les socits des Ptroles Shell, Esso SAF, Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Runion http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d30.pdf
209
El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos brutos anuales para el ao 2002, con un recargo de 5% para los lderes del cartel. Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la respectiva empresa. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM USD aprox. Adems, por un perodo de 5 aos, se prohibi a las empresas participar en contrataciones para la provisin de bienes o servicios a organismos pblicos y acceder a crditos con instituciones financieras gubernamentales. Este fue el primer caso en que esta sancin fue impuesta. 104
Caso 18 Corea 2007. Colusin en licitaciones de contratos de diseo y construccin de la extensin de la Lnea N 7 del Metro de Sel.
En diciembre del ao 2003 la ciudad de Sel anunci un plan general de licitaciones de contratos de diseo y construccin de 6 secciones de la extensin de la Lnea N 7 del metro de dicha ciudad. Las 6 ms grandes empresas de construccin del pas acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada seccin de la extensin a una de las empresas. La investigacin se inici cuando se identific que las 6 empresas de construccin ms importantes se haban adjudicado alguna seccin de los trabajos de extensin sin que existiera ninguna empresa en ms de un contrato. La agencia de competencia identific este resultado de los procesos licitatorios como de alta probabilidad de un cartel y practic un allanamiento en febrero de 2006 para obtener evidencia. Durante la investigacin se utiliz adems el BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System), programa computacional que detecta de manera estadstica y automtica indicadores de colusin en licitaciones. En julio del ao 2007, la agencia de competencia coreana, en pleno, decidi imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cerca de 20 MM USD (22.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al Ministerio Pblico para la persecucin criminal.105
104 Fuente: Competition Law and Policy in Brazil. A peer review , OECD/IDB, 2010, pp. 20-21; http:// www.oecd.org/dataoecd/4/42/45154362.pdf. 105 Fuente: Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. 7 extension work , Korea Fair Trade Commission, Collusion and Corruption in Public Procurement. Contribution from Korea DAF/COMP/GF/WD(2010)14,p.6
210
Caso 19 EE.UU. 2007. Connecticut. Colusin en la licitacin de servicios de mantencin equipos de calefaccin, ventilacin y aire acondicionado
En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecticut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusin, stos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a colaborar en la investigacin. El juicio continu contra los dems involucrados, en total, 3 empresas y sus principales ejecutivos. Uno de estos ejecutivos haba sido el organizador de las licitaciones en todo el estado vinculadas a la industria, principalmente, contratos anuales de mantencin y servicio de los equipos. La maniobra se estuvo desarrollando entre los aos 1997 a 2004. En dicho perodo a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo indicado. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban el departamento de transporte de Connecticut, la agencia de control de la contaminacin de Vernon, el estado de Connecticut, el Massachusetts public school system. Las licitaciones con cada entidad, en general, eran manejadas por una sola empresa que obtena de las dems que presentaran ofertas destinadas al fracaso.106
Caso 20 Francia 2007. Colusin en licitaciones para remodelaciones elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles
En septiembre de 2007, la autoridad francesa de la competencia sancion a dos empresas proveedoras de servicios elctricos por haber intercambiado informacin en forma previa a la licitacin. Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitacin presentaron ofertas idnticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descartadas del proceso. Es importante destacar que el mero intercambio de informacin de manera previa a la licitacin, entre dos de las nueve empresas resulta jurdicamente reprochable. En efecto, en la decisin se declara expresamente que no es necesaria la racionalidad del acuerdo para constituir una infraccin ( 41) y que la ausencia de efecto no priva a la conducta de su carcter anticompetitivo ( 42). La defraudacin a licitaciones en los mercados de la contratacin pblica es grave en s misma afirma la resolucin- ya que slo el respeto a las reglas de la competencia en este mbito garantiza al comprador pblico la sinceridad del llamado a licitacin y la buena utilizacin del dinero pblico. En particular, el fundamento mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una de las empresas interesada para elaborar su propuesta, en la ignorancia de la cali106
Fuente: Connecticut Attorney Generals Office. Press Release 17.07.2007
211
dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores bienes o prestaciones posibles al menor precio. Por el contrario, los intercambios de informacin entre empresas, cuando son anteriores a la presentacin de las ofertas, liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten elaborar ofertas considerando no slo los antecedentes econmicos propios sino adems las de sus competidores que, de otro modo, seran confidenciales ( 50). Un acuerdo entre competidores, an cuando no ha producido un efecto significativo en el mercado, puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetitivo, cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una licitacin de contratacin pblica, antes de la presentacin de las ofertas ( 51). Respecto del dao a la economa por estas prcticas, en definitiva, la autoridad se refiere a una presuncin de dao a la economa que reconoce la jurisprudencia, a partir de la acreditacin de un acuerdo entre competidores. Que recayendo en un proceso licitatorio, este tipo de prcticas afectan el principio mismo del llamado a licitacin, que se basa en la lealtad de los participantes. La adjudicacin de los contratos a la empresas coludidas o el dao pecuniario eventual de la entidad licitante es diferente del dao a la economa cuya afectacin es prevenida sancionando las prcticas incluso por su solo objeto anticompetitivo ( 54, 55).107 En definitiva, las empresas son multadas con 1.700.000 y 3.300, respectivamente.
Caso 21 Francia 2007. Colusin en licitacin para el suministro de dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un conjunto de 17 hospitales
El 19 de Diciembre de 2007, la autoridad francesa de competencia sancion a cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik, Guidant, ELA Medical, Medtronic, Saint Jude Medical) por un total de 2.6 MM de euros por haberse concertado para no participar en una licitacin nacional para el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios. En la licitacin se busc agregar la demanda, hasta entonces separada en 17 hospitales, sin embargo, al no presentarse ninguna oferta en la licitacin, que tuvo lugar en el ao 2001, sta tuvo que ser declarada desierta. La investigacin, originada por una denuncia del Ministro de Economa, permiti demostrar que los 5 proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a adoptar frente a esta licitacin nacional convocada y se concertaron para llegar a una decisin comn de negarse a participar en la licitacin. En dichas reuniones, adems, los fabricantes elaboraron los argumentos jurdicos y tcnicos para brindar a esta estrategia comn la apariencia de comportamientos paralelos decididos separadamente por cada uno de ellos.108
107 108
Fuente: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=07-D-29
Fuente: Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de dfibrillateurs pour avoir pris en commun la dcision de boycotter lappel doffres national organis par 17 centres hospitaliers http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=210&id_article=878
212
Caso 22 Portugal 2007. Colusin en la licitacin para la contratacin de helicpteros para el combate de incendios forestales
En octubre de 2007, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se mult a 2 empresas en un total de 310.000 aprox. por coludirse y formar un consorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitacin convocada en el ao 2005 por la autoridad nacional de proteccin civil, para la contratacin de los servicios de 6 helicpteros para el combate de incendios forestales y servicios asociados incluidos pilotaje, tripulacin y mantenimiento. En licitaciones similares de aos anteriores, las dos empresas multadas haban sido las nicas dos competidoras. Para la licitacin de 2005, en cambio, las empresas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. Esta oferta del consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de la oferta ganadora de la licitacin del perodo 2004, lo que condujo a la entidad licitante a declarar desierta la licitacin y cambiar la estrategia convocando dos nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves. El fracaso de la licitacin originalmente convocada, que era de carcter internacional, y que fue publicitada por la prensa, alert a la autoridad de competencia dando origen a la investigacin.109
Caso 23 Alemania 2006 / EE.UU. Colusin en la licitacin de servicios de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias de tropas militares entre Europa y EE.UU.
Al menos dos casos se reportan en este mercado, uno perseguido por las autoridades alemanas y otro por las de Estados Unidos. En el ao 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.8 MM de euros contra seis empresas pequeas y medianas por haber acordado precios para los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y EE.UU. Tres de las empresas cooperaron con la investigacin y fueron beneficiadas por el programa de clemencia, con rebajas de multa. En EE.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales. En julio de 2008, siete empresas de transporte y logstica americanas llegaron a un acuerdo conciliatorio por 666.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ) por los cargos de colusin en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa americano y se comprometieron a colaborar en la investigacin del DoJ que prosegua en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas.
109 Fuente: Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft to fight forest fires , Autoridade da Concorrncia, Press release 19/2007, 31.10.07; www.concorrencia. pt/download/pressrelease2007_19.pdf
213
La acusacin imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el ao 2000 un acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mnimo por los servicios de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las empresas parte en el acuerdo cobrara menos que lo acordado. Las siete empresas americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministerio de Defensa, con posturas ms elevadas adjudicndose fraudulentamente los contratos con sobreprecios. As, en contratos de transporte de los aos 2001 y 2002, el Ministerio de Defensa pag importantes sobreprecios. Previo a este arreglo conciliatorio con las siete empresas, el DoJ ya haba conciliado con otra empresa (The Pasha Group) por 13 MM USD. El caso de la conspiracin de Gosselin, segn se conoce la investigacin, se inici por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Estado, segn la False Claims Act, conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales fraudulentamente obtenidos. En el caso, estos particulares eran dos trabajadores de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el dueo de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri). Prcticamente un ao despus, en 2009, dos de las empresas alemanas que continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ, comprometindose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. en multas. 110
Caso 24 Portugal 2005. Colusin entre laboratorios en licitaciones convocadas por hospitales para la adquisicin de regletas de prueba
En octubre de 2005, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se mult a 5 empresas en un total de 16 MM aprox. por coludirse en un total de 36 licitaciones convocadas entre los aos 2001 y 2004 por 22 hospitales para el suministro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre. Este caso fue consecuencia de una decisin anterior de la autoridad de competencia, de enero de 2005, en que haba identificado un acuerdo colusorio para una licitacin del ao 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde haba impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de 3 MM aprox. En efecto, producto de la investigacin que haba conducido a dicha decisin anterior, se haba identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los precios de los productos licitados y adems presentaban posturas idnticas. Lo determinante de dicha investigacin fue que una de las empresas, de manera libre y
110 Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006, pp. 45-46 http://www.bundeskartellamt. de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e.pdf. United States Settles Claims Alleging Bid Rigging Conspiracy with Two German Moving Companies , Department of Justice Press Release 23.06.2009, http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.html; Seven Freight Forwarding Firms to Pay U.S. $666,237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act , DoJ Press Release 21.07.2008, http://www.justice.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629.html
214
espontnea, afirm que la concertacin de precios para las licitaciones no haba sido una prctica aislada en la industria. En la investigacin extendida, se identific que en cerca de 20 licitaciones las empresas haban presentado ofertas con precios idnticos.111
Caso 25 Espaa 2004. Colusin en licitaciones de radiofrmacos para el Hospital Universitario Gregorio Maran
En julio de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa (TDC) mult a 4 proveedores de radiofrmacos por coludirse en 2 licitaciones para la provisin de radiofrmacos para un hospital durante el ao 2001. Las ofertas presentadas por los proveedores fueron idnticas. El caso se inici por denuncia del hospital. En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones. El TDC considera adems que para que el acuerdo sea ilcito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cul haya sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indiferente si la adjudicacin se produjo o no. Indica adems que la colusin en licitaciones de contratacin pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales. La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendi a los 250.000.112
Caso 26 Alemania 2000. Colusin en la licitacin de botas de combate para las fuerzas armadas alemanas: corrupcin y colusin
Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas recibi un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles informacin confidencial que facilitara la colusin entre los proveedores de botas de combate para las fuerzas armadas. Una auditora interna de la central de abastecimiento detect irregularidades y el ministerio pblico levant cargos por corrupcin. La informacin relevante sobre la colusin entre los proveedores fue entregada al Bundeskartellamt y confirm las sospechas sobre acuerdos de cuotas entre seis empresas, para cuatro procesos licitatorios. En base a la informacin revelada por el funcionario sobornado, las empresas presentaron ofertas a las licitaciones de una manera tal que los contratos seran adjudicados de conformidad
111 Fuente: Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a 16 million fine by the Authority , Autoridade da Concorrncia, Press release 10/2005, 13.10.05; www.concorrencia.pt/Download/pressrelease10_2005.pdf 112 Fuente: Resolucin Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Conductas; www.cncompetencia.es; http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=565/03&ambit o=Conductas
215
con las cuotas que las empresas haban previamente acordado entre s. El Bundeskartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes.113
Caso 27 China 1998. Colusin en la licitacin de la construccin de una escuela

Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licitacin para la construccin de una escuela. En 1998 la escuela haba firmado sin previa licitacin un contrato con la empresa constructora N 2. Despus de iniciada la construccin, se decidi revisar el plan original y licitar el contrato. La empresa constructora N 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa N 2 ganara el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. Otra de las empresas defini las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudicataria fuera la previamente acordada. La empresa N 2 se adjudic el contrato a un precio incluso ms alto que el primitivo contrato. La agencia de industria y comercio declar nula la licitacin y confisc el sobreprecio ilegal producto de la maniobra.114
Caso 28 Espaa 1998. Colusin en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andaluca
En septiembre de 1998, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa (TDC) mult a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisin de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andaluca durante los aos 1992 a 1995. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idntica en precio en los respectivos concursos pblicos. El caso se inici por denuncia de la Consejera de Salud de la Junta de Andaluca. En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones, particularmente sobre el requisito de ausencia de explicacin alternativa. Adems, pone en evidencia un conjunto de circunstancias que en el caso facilitaban la colusin de los laboratorios, como asimismo reprocha la demora en presentar la denuncia; no obstante, ninguna de estas circunstancias ha de ser considerada como atenuante ni significa que la Administracin sugiera o patrocine la colusin. Adems, el fallo distingue entre lo que debe ser considerado un elemento facilitador para la colusin, tal como las reuniones de asociaciones empresariales, de lo que es un requisito para la colusin, no sindolo el primero.
113 Fuente: Collusion and Corruption in Public Procurement , Contribution from Germany, DAF/ COMP/GF/WD(2010)64, p.5. 114 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
216
Por ltimo, el TDC considera que para que el acuerdo sea ilcito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cul haya sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indiferente si la adjudicacin se produjo o no. Indica adems que la colusin en licitaciones de contratacin pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales, ya que el inters pblico se daa doblemente, al distorsionarse el funcionamiento del mercado y al evitarse el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas ms bajas de las convenidas.115
Caso 29 Taiwn 1998. Colusin en la licitacin de servicios de camiones gra

Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitacin de provisin de servicios de camiones gra convocada por la empresa Taiwan Power. Las empresas, de manera voluntaria y a travs de comunicaciones mutuas, definieron el nmero, los proveedores, y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura. La autoridad orden a las empresas cesar en su conducta concertada. A la empresa licitante, Taiwan Power, tambin le fue reprochado restringir en exceso los criterios para participar en la licitacin y se le orden cesar su conducta. 116
Caso 30 Per 1997. Colusin en la licitacin de la construccin de una red elctrica secundaria
Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitacin para la construccin de una red elctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. La licitacin fue llamada por una empresa de distribucin elctrica, Electro Sur Este en Noviembre de 1997. Ms tarde la empresa licitante denunci a las tres empresas participantes por coludirse. La evidencia central del acuerdo eran los documentos acompaados a sus respectivas ofertas por las tres empresas. Dichos documentos contenan la misma redaccin y un mismo formato. Presentaban adems los mismos errores ortogrficos, el mismo perodo de duracin de la construccin y prcticamente los mismos precios. La agencia de competencia, tras la investigacin orden a las empresas cesar en esta prctica imponindoles multas de 1800 Euros aprox. a cada una de las tres empresas. 117
115
Fuente: Resolucin Expediente 395-97, Vacunas Antigripales, Conductas; www.cncompetencia.es; http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=395/97&ambit o=Conductas
116 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001) 117 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
217
Bibliografa
Anderson, Robert, Kovacic, William, Mller, Caroline, (2010): Ensuring integrity and competition in public procurement markets: a dual challenge for good governance . Disponible en: http://www.oecd.org/ dataoecd/12/1/44456320.pdf [fecha de consulta: 10 de julio de 2010] Engel, Eduardo y Navia, Patricio, (2006): Que gane el ms mejor . Mrito y competencia en el Chile de hoy (Santiago, Editorial Debate) 457 pp. Fiscala Nacional Econmica, (2009): Contribucin de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC . Disponible en: http://www.competencia.cl/arch/session_II_chile_es.pdf [fecha de consulta: 10 de julio de 2010] Klemperer, Paul, (2004): Auctions: Theory and Practice (Princeton, New Jersey, Princeton University Press), 256 pp. Klemperer, Paul, (2005): Bidding Markets , UK Competition Commission, 2005. Disponible en: http://www.competition-commission.org.uk/our_role/ analysis/bidding_markets.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Milgrom, Paul, (2004): Putting Auction Theory to Work (Cambridge, Cambridge University Press) 396 pp. Neale, A.D., y Goyder, D.G., (1981): The Antitrust Laws of the USA: A Study of Competition Enforced by Law (3th ed., Cambridge, Cambridge University Press) 544 pp. OCDE, (2007): Public Procurement. The Role of Competition Authorities in Promoting Competition , N 71 Roundtable Series. Disponible en: http://www. oecd.org/dataoecd/25/48/39891049.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (2010a): Collusion and Corruption in Public Procurement , N108 Roundtable Series. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/35/16/46235399. pdf [fecha de consulta: el 10 de enero de 2011] OCDE, (2010b): Collusion and Corruption in Public Procurement. Introductory Paper by the Secretariat , DAF/COMP/GF(2010)2. Disponible en: http:// www.oecd.org/dataoecd/38/33/44511981.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Real Academia Espaola, (2001): Diccionario de la Real Academia Espaola, 22 Ed. Seon Hur, Joseph, (2004): Cartel Detection Techniques of the KFTC . Disponible en: http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/566510 [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Sullivan, Lawrence A. y Grimes, Warren S., (2000): The Law of Antitrust: An Integrated Handbook (St. Paul, Minnesota, West Group) 1274 pp.
218
Whish, Richard (2008): Competition Law (6th ed., Oxford, Oxford University Press) 1006 pp.
Normas legales
Code of Federal Regulations, Ttulo 48: Federal Acquisition Regulations System, Captulo 9 Contractor Qualifications Competition Act, Canada, seccin 47. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Dto. 100/2005, Ministerio Secretara General de la Presidencia, Diario Oficial de 22 de septiembre de 2005. D.F.L. N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211 de 1973 que fij normas para la defensa de la libre competencia, Diario Oficial de 7 de marzo de 2005. False Claims Act (31 USC3729 y 31 USC3730) Ley N 20.361 que modifica el D.F.L. N 1, Diario Oficial de 13 de julio de 2009. Ley N 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, Diario Oficial de 30 de julio de 2003. Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, D.F.L. N 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001. Ley N 18.118 que Legisla sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Pblico, Diario Oficial de 22 de mayo de 1982. Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, Diario Oficial de 20 de agosto de 2008. Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.F.L N 29/2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834, Diario Oficial de 16 de marzo de 2005. Reglamento de la Ley N 19.886, Dto. 250/2004, Ministerio de Hacienda, Diario Oficial de 24 de septiembre de 2004.
Sentencias y Resoluciones judiciales (no referidas en el ANEXO I)

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2005): Sentencia N 18/2005 (Combustibles), de 10.06.2005 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Instrucciones de Carcter General N 1/2006, de 08.06.2006 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia N 38/2006 (Navieras), de 07.06.2006 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia N 43/2006 (Oxgeno), de 07.09.2006
219
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2007): Sentencia N 57/2007 (Isapres), de 12.07.2007 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia N 63/2008 (TV Plasma), de 10.04.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia N 74/2008 (Ampatagonia), de 02.09.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia N 77/2008 (Municipalidad de Curic), de 04.11.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia N 79/2008 (Asfaltos), de 10.12.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2009): Sentencia N 82/2009 (Interbus), de 22.01.2009 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia N 94/2010 (Transportistas Osorno), de 07.01.2010 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca), de 11.08.2010 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia N 106/2010 (Ambulancias), de 02.12.2010
Recomendaciones, guas de buenas prcticas y otros

Direccin de Compras y Contratacin Pblica, (2009): Instrucciones para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones . Directiva de Contratacin Pblica N 11. Disponible en: http://www.chilecompra.cl/ secciones/legal/documentos/Resolucin%20aprueba%20directiva%20contratacin%20pblica%20N11.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Fiscala Nacional Econmica et al., (2008): Gua para la Deteccin de la Colusin entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Pblico . Disponible en: http://www.fne.gob.cl/colusion/data/guia_deteccion.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Fiscala Nacional Econmica, (2009): Gua Interna sobre Beneficios de Exencin y Reduccin de Multas en casos de Colusin . Disponible en: http:// www.fne.gob.cl/?content=guia_delacion [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (1998): Recommendation of the Council Concerning Effective Action against Hard Core Cartels , C(98)35/FINAL. Disponible en: http://www.oecd. org/document/19/0,3746,en_2649_40381615_44942291_1_1_1_1,00.html [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (2009): Lineamientos para combatir la Colusin entre oferentes en Licitaciones Pblicas . Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/40/38/42761715. pdf http://www.fne.gob.cl/colusion/data/guia_oecd_bidrigging_final.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010]
Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts) Prctica Exclusoria o Competencia Agresiva?

Lorena Pavic J.* Juan Enrique Coeymans Z.**
RESUMEN
El presente artculo se refiere a la prctica comercial de los descuentos multiproducto, explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de la doctrina y jurisprudencia comparada. A partir de la revisin de jurisprudencia relevante del TDLC en materia de actos exclusorios, se concluye que nuestra autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que, en opinin de los autores, resultan ms acertadas. De acuerdo a estos principios, los descuentos multiproducto se presumiran lcitos y procompetitivos; asimismo, el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta de dos bienes, no se explica necesariamente por la integracin contractual o tecnolgica, sino tambin por la estrategia de precios empleada. Adicionalmente, el efecto exclusorio podra presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, lo que implica alejarse de un anlisis centrado nicamente en consideraciones del tipo predatorias.
ABSTRACT
This paper refers to bundled discounts, explaining their potential antitrust effects and the current state of the legal doctrine and foreign case law. From the analysis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices, it is possible to conclude that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case law that seems to be suitable for bundled discounts. According to these criteria, bundling discounts would be presumed to be legal and competitive; likewise, coercion that might compel consumers to buy two or more products could be explained not only because of a contractual or technological integration, but also due to a certain price strategy. Furthermore, the exclusionary effect could be reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs, which represents a broader approach than the exclusive application of a predatory pricing analysis.
* Lorena Pavic Jimnez, abogada, Licenciada en Derecho Universidad de Chile. Socia delGrupo Corporativo y Libre Competencia de Carey y Ca. Profesora de los diplomados en libre competencia de la Universidad de Chile y de la P. Universidad Catlica de Chile. ** Juan Enrique Coeymans Zabala, abogado, Licenciado en Derecho P. Universidad Catlica de Chile, Magster en Derecho (LLM), Universidad de Columbia. Abogado asociado Carey y Ca. Profesor de Derecho Econmico de la P. Universidad Catlica de Chile.
222
Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...
I. Introduccin
El anlisis de las prcticas exclusorias ejecutadas por los competidores con poder de mercado constituye una de las tareas ms complejas para las autoridades encargadas de la defensa de la libre competencia. En ciertos casos, un competidor puede incrementar o mantener su posicin dominante por medio de conductas que no tienen otro propsito distinto que excluir a los competidores. Sin embargo, en mltiples ocasiones, las conductas desplegadas por competidores con poder de mercado se sitan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria. Como bien lo resume un reconocido autor en la materia, las prcticas competitivas agresivas de cualquier empresa, incluso de aquellas con poder de mercado, son beneficiosas para los consumidores. Las cortes debieran premiarlas y promoverlas. Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consumidores, y las cortes debieran condenarlas. El gran problema reside en que las conductas competitivas y las exclusorias son muy similares.1 As, trazar el lmite entre la competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada, que exige un anlisis bastante ms complejo acerca de los efectos, intenciones y justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de una posicin de dominio. An ms, en repetidas ocasiones una misma conducta junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio. Entre aquellas conductas situadas en la frontera , la poltica de descuentos de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las reas ms problemticas para las autoridades de defensa de la libre competencia. Por tratarse de descuentos, dicha prctica comercial tiene, prima facie, un evidente efecto procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios ms bajos en el mercado. En efecto, muchos descuentos pueden tener una plausible justificacin en consideraciones de eficiencia tales como economas de escala, de mbito o razones tecnolgicas. No obstante lo anterior, los descuentos otorgados por actores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia cuando su intencin o efecto es la exclusin ilegtima de los competidores. Ya sea porque los descuentos carecen de una justificacin apropiada, o bien porque los mismos aparecen claramente diseados para excluir a los competidores. La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante H. Tribunal o TDLC) en materia de actos exclusorios es destacable. Por una parte, ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de posicin dominante de tipo exclusorio. Por otra, sus fallos han contribuido a disciplinar el comportamiento de los agentes econmicos en el mercado, quienes han incorporado en su interaccin competitiva los criterios planteados por el H. Tribunal.
1
Aggressive, competitive conduct by any firm, even one with market power, is beneficial to consumers. Courts should prize and encourage it. Aggressive, exclusionary conduct is deleterious to consumers, and courts should condemn it. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look alike. EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. 345 pp. En el mismo sentido, la jurisprudencia norteamericana ha sealado: Whether any particular act of a monopolist is exclusionary, rather than merely a form of vigorous competition, can be difficult to discern: the means of illicit exclusion, like the means of legitimate competition, are myriad. The challenge for an antitrust court lies in stating a general rule for distinguishing between exclusionary acts, which reduce social welfare, and competitive acts, which increase it. United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
223
No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de nuestro H. Tribunal, y en particular sobre descuentos otorgados por competidores con poder dominante, el H. Tribunal no ha tenido an la oportunidad de pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una prctica comercial que ha sido objeto de uno de los debates ms encendidos en la legislacin, jurisprudencia y literatura comparada en los ltimos aos: los descuentos multiproducto (bundled discounts o package discounts). Estos descuentos empaquetados o atados consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos o ms productos bajo la condicin de que todos ellos sean adquiridos conjuntamente. El problema, desde el punto de vista de la libre competencia, se presenta especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevantes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto. As, la posicin dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extenderse a los restantes mercados en los que s existe competencia.2 Casos paradigmticos como Intel3 en la Unin Europea o LePages4 y Microsoft5 en los Estados Unidos, han contribuido a una importante discusin sobre los criterios y estndares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al momento de evaluar las polticas de descuentos de los competidores con poder de mercado. Respecto a los descuentos multiproducto en particular, el debate se ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha prctica debe ser determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas, o bien de acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios. El presente artculo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurisprudencia ms relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos principios fundamentales que le permitiran resolver acertadamente, en nuestra opinin acerca del uso de descuentos multiproducto. A travs de la revisin de fallos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios, el presente artculo concluye que la jurisprudencia del H. Tribunal ha recogido los criterios de la doctrina y jurisprudencia extranjera respecto del anlisis de las prcticas exclusorias ubicadas en la frontera .6
En este sentido, la prctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teora del monopoly leverage . Ver KAPLOW, Louis: Extension of Monopoly Power through Leverage . Columbia Law Review. Vol 85. N3 (1985). 515 556 pp. Para una visin crtica de la referida teora, ver POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001, 197 pp. Caso COMP/C-3/37.990 Intel. 3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865). United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
3 4 5 6
En relacin a los descuentos multiproducto, es especialmente importante lo resuelto recientemente por el H. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N97/2010). Por una parte, dicha sentencia reconoci expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unin Europea y Estados Unidos) han establecido en materia de ventas atadas, prctica que se encuentra directamente relacionada con los descuentos multiproducto. Por otra parte, en el caso referido si bien el H. Tribunal no resolvi derechamente acerca de la utilizacin de descuentos multiproducto como un abuso de posicin dominante bsicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes s esboz ciertos principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada en materia de descuentos multiproducto.
224
El presente artculo se estructura de la siguiente manera: la Seccin II se refiere a la prctica comercial de descuentos multiproducto, a sus eventuales efectos anticompetitivos y las defensas ms recurrentes acerca de su razonabilidad econmica. La Seccin III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurisprudencia tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la Unin Europea en materia de descuentos multiproducto. La Seccin IV explica cmo el TDLC, a partir de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos exclusorios, se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que, en nuestra opinin, resultan ms acertadas. La Seccin V concluye.
II. Los descuentos multiproducto (bundled discounts).

Los descuentos multiproducto se sitan con toda propiedad en la frontera entre la competencia agresiva y la competencia abusiva y, por lo mismo, se requiere de un cuidadoso anlisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia un comportamiento ilcito. Dos son las razones que llaman a la prudencia. En primer lugar, independiente de cualquier aproximacin que en definitiva se emplee para determinar su legitimidad, los descuentos multiproducto son, despus de todo, descuentos. Los descuentos son una prctica comn, de evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado), y en su gran mayora se explican por la existencia de razones de eficiencia (economas de escala, economas de mbito, razones tecnolgicas) 7. Si lo que est en juego es la oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado, no aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carcter anticompetitivo de dicha prctica comercial. Una regla que desincentive la entrega de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes.8 El riesgo de una regla en tal sentido sera excesivo. Por tanto, los descuentos son una prctica comercial que se debe presumir procompetitiva.9 En segundo lugar, y como se explicar ms adelante, los descuentos multiproducto comparten caractersticas propias de dos conductas abusivas claramente diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. Al ubicarse entre dos mundos distintos, tampoco aparece apropiado adoptar, sin matices, aquellos criterios previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el anlisis de las ventas atadas o de los precios predatorios. Una aproximacin de esta naturaleza podra llevar a sancionar conductas que podran ser procompetitivas o al menos benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las
As lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: Price cutting is a classic, and a socially desirable, form of competition. Ortho Diagnostic Sys., Inc. v. Abbott Labs., Inc., 920 F.Supp. 455, 465 (S.D.N.Y. 1996). Cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition. Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594 (1986).
7 8 Finally, a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals. PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID, Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edicin. 2003. 925 pp. 9
HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N3. 844 pp.
225
ventas atadas) o, por el contrario, a falsos negativos (si se aplica exclusivamente el test de precios predatorios). En trminos generales, los descuentos multiproducto tienden a ser analizados como una prctica exclusoria en el contexto del anlisis de las ventas atadas. Con todo, presentan importantes diferencias conceptuales.10 La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta a la condicin de que se adquiera otro producto distinto (producto atado).11 As, en la venta atada slo el producto atado puede ser comprado independientemente del producto atante. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio, en el contexto de las denominadas ventas empaquetadas , y que consisten en la oferta conjunta de dos o ms productos. A diferencia de la venta atada (en la que slo el producto atado puede ser comprado independientemente), en las ventas empaquetadas los productos o slo pueden ser adquiridos conjuntamente (es decir, ninguno se vende por separado) -lo que se denominar un empaquetamiento puro (pure bundling)- o bien todos los productos empaquetados pueden ser tambin adquiridos independientemente, caso en el cual estaremos tal prctica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling).12 El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura econmica se refiere precisamente a los descuentos multiproducto. El empaquetamiento mixto slo ser relevante desde la perspectiva de la libre competencia, cuando el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los precios de venta de los productos por separado. 13 As, son los descuentos vinculados a la compra conjunta de dos o ms bienes o servicios descuentos multi-
10
La Comisin Europea en su documento de discusin DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses incluye el anlisis de los descuentos multiproducto dentro del captulo de ventas atadas. Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio con la misma tendencia de la Comisin Europea, en el sentido de incorporar elementos propios de los precios predatorios en el anlisis de tales descuentos.
11 La venta atada puede ser tanto tcnica como contractual. En el primer caso, el producto que ata se encuentra diseado para funcionar apropiadamente slo con el producto atado (y no con otras alternativas ofrecidas por la competencia). En el segundo caso, la vinculacin se produce por la simple obligacin contractual del cliente de adquirir el producto atado. En estricto rigor la venta atada del tipo tcnica tambin se produce cuando un producto est fsicamente integrado al otro. Sin embargo, en este caso estimamos que se tratara ms bien de una venta empaquetada, si es que los productos no son ofrecidos independientemente.
La distincin entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara. Como seala la Comisin Europea: The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily clear-cut. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual offerings are high. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses
12 13 En este sentido, la Comisin Europea ha sealado: En la venta por paquetes mixta, denominada asimismo descuento multiproducto , los productos tambin se venden por separado, pero la suma de los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete . Comunicacin de la Comisin denominada Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin en su Aplicacin del Artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes , Diario Oficial NC 045 de 24 de febrero de 2009, pgina 15, disponible en la pgina web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF
226
producto- los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante con fines exclusorios.14 La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es relativamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella constituya un abuso de posicin dominante de tipo exclusorio.15 Al contrario, el uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusin doctrinaria en los ltimos aos acerca de las justificaciones y efectos de dichas prcticas, al punto que, para algunos autores, el estado del arte en materia de descuentos atados es an precario.16 En el caso la de venta atada, el carcter abusivo se explica fundamentalmente en que el comprador se ve obligado ya sea contractualmente, ya sea tcnicamente a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. Existe entonces un evidente elemento de coercin por parte del oferente con poder de mercado, quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante en caso de no aceptar el producto atado.
14
Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha sealado: Mixed bundling (commercial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing customers to purchase the tied product through granting bonuses, rebates, discounts or any other commercial advantage. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, Comisin Europea, diciembre 2005, pg. Disponible en la pgina web: []. Para un anlisis econmico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multiproductos ver NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159 2004.
15 En Microsoft (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001)), la Corte conclua: There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate products; (2) the defendant has market power in the tying product market; (3) the defendant affords consumers no choice but to purchase the tied product from it; and (4) the tying arrangement forecloses a substantial volume of commerce . Este criterio ya haba sido establecido en la jurisprudencia norteamericana en Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992), y en Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). De modo similar, la Comisin Europea en el Discussion Paper seala: 183. For such practices to be prohibited under Article 82, the presence of the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market; (ii) the tying and tied goods are two distinct products; (iii) the tying practice is likely to have a market distorting foreclosure effect; (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies. . DG Discussion Paper, pp. 55. Por su parte, el TDLC, en su Sentencia N97/2010, estableca: Que, a juicio de este Tribunal, para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas como prcticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, en los trminos del artculo 3 del Decreto Ley N 211, se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente, en este caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha slo en forma empaquetada con el servicio de telefona fija, con o sin minutos de trfico de voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que slo vende en forma empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculacin produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente ms competitivo, en este caso la telefona, con o sin minutos de trfico de voz; y (iv) dicha modalidad de comercializacin carezca de una justificacin o explicacin alternativa al abuso de poder de mercado . (Sentencia N97/2010, Considerando 9).
More problematic, in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory and the development of strategic rationales for discounting. Unfortunately, the rationales are complex and are often beyond the capability of a court to manage. In this respect, the theory of anticompetitive discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage of theories, but the courts frightening inability to assess them. HOVENKAMP, Herbert: Discounts and Exclusion. Utah Law Review. N3. 2006. 841 pp.
16
227
En cambio, en la venta empaquetada mixta, considerando que el comprador siempre puede adquirir los productos por separado, el elemento de coercin es menos patente o evidente. En este sentido se ha sealado que un descuento multiproducto no obliga, pero induce, a la compra conjunta17. No hay dudas que, en caso de adquirirse solo uno de los bienes, el comprador se ver privado de un descuento que s estaba disponible para la compra empaquetada. Sin embargo, cundo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta una entidad tal que permite calificar dicha prctica como abuso de posicin dominante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los precios predatorios. 19 Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada, es necesario que stos no cuenten con opciones competitivas en el mercado, lo cual siguiendo a Hovenkamp-20, puede darse bsicamente en dos circunstancias. En primer lugar, ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de produccin de los productos empaquetados. En tal caso, ningn oferente igualmente eficiente podra equiparar el precio con descuento. Esta aproximacin al anlisis de descuentos multiproductos no es distinta al anlisis de precios predatorios, por lo que su carcter anticompetitivo puede ser determinado en base a los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha prctica abusiva. En segundo lugar, y en lo que representa la variante ms compleja e interesante, el descuento multiproducto puede ser exclusorio, cuando no existen com-
17 18
TARZIJN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organizacin Industrial para la Estrategia Empresarial. 132 pp.
Conceptualmente, parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto, ms que una rebaja, constituyen precisamente una sancin o penalizacin para aquel consumidor que no cumple con la condicin de comprar los productos empaquetados: Calling such pricing a bundled discount is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from the but-for price (that is, the price that would have been charged but for the bundling). Instead, a bundled discount just means there is a difference between the price charged to buyers who comply with the bundling condition and to those who do not. If the unbundled price exceeds the but-for level, then the price difference we call a discount is really a penalty imposed on buyers who refuse the bundle. EIHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N2. 402 pp.
19
Para algunos autores, la eleccin entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido entre los estndares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unin Europea: Much of the discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other conduct that may produce similar exclusionary effects, such as exclusive dealing, predatory pricing, and tying. Although one may consider that this quest for the right analogy asks the wrong questionas the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11it is clear that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. The choice of an adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied to tying, where there has been some convergence between the positions of the U.S. and EC antitrust laws. ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal No. 2. 2009. 487 pp. Ibid. pg 851 y ss.
20
228
petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete. En este caso, incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos podra tener un efecto anticompetitivo. A modo de ejemplo, supongamos que la empresa X produce dos bienes (A y B), y que el costo de produccin de ambos es $10 y $6, respectivamente. No existe ninguna otra empresa que ofrezca A, por lo que slo hay competencia en el mercado del bien B. El precio de A es $14 y el de B es $8. Sin embargo, la empresa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7, respectivamente (o un precio total $19), cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. Es decir, la empresa otorga un descuento multiproducto de $3. Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es superior al costo de produccin de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficientes) slo podrn competir respecto de los compradores que demandan tanto A como B, ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento multiproducto. As, las empresas deberan otorgar un descuento de $3 sobre el precio de B ($8), por lo que en definitiva el precio final ($5) sera inferior al costo de produccin del producto B ($6). Es decir, las empresas en el mercado B para poder competir no slo deben igualar el descuento otorgado en el producto competitivo sino que deben tambin compensar a los compradores por la prdida del descuento entregado en el producto A. En tal situacin, un empaquetamiento mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un competidor que produce slo uno de los bienes empaquetados, y por lo tanto, los demandantes necesariamente adquirirn los productos empaquetados y no ellos separadamente.21 Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento mixto se puede presentar, lo cierto es que ste muestra caractersticas que lo asemejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. Respecto a la venta atada, comparten el elemento coercitivo, es decir, que los compradores se ven finalmente obligados en el caso de la venta atada o fuertemente incentivados en el caso del descuento multiproducto a comprar ambos bienes conjuntamente. Respecto a los precios predatorios, tienen en comn el hecho de que, sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los costos de produccin, el precio implcito del producto competitivo (en nuestro ejemplo, el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos, y por lo mismo, tener un efecto exclusorio. La adopcin de uno u otro enfoque venta atada o precios predatorios- es relevante para determinar el carcter anticompetitivo de la conducta. Lo anterior, pues los requisitos en uno y otro caso, no son idnticos. La venta atada exige demostrar, entre otras cosas, la vinculacin entre dos productos, pero no requiere
21
Obviamente, no todo descuento multiproducto como el sealado tiene la habilidad de excluir competidores. Tal sera el caso en que los oferentes del producto competitivo, al aplicar la totalidad del descuento multiproducto a un solo bien, an se encuentran en condiciones de vender su producto por sobre los costos de produccin del mismo.
229
probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de costos. Asimismo, en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad de recuperar los costos asociados a la prctica predatoria, como es el caso de la jurisprudencia norteamericana.22 En todo caso, el empleo de descuentos multiproducto an cuando pueden tener un efecto exclusorio- en general se encuentran justificados en razones de eficiencia.23 La ms comn es que ellos permiten ahorrar costos de produccin, distribucin, logstica o transaccin, al aprovecharse economas de escala y de mbito. Ciertamente para cualquier competidor siempre ser ms barato vender dos o ms productos conjuntamente, que hacerlo por separado. Este ahorro de costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a travs de los descuentos multiproducto.24 Asimismo, la venta empaquetada puede facilitar la introduccin y conocimiento de un nuevo producto en el mercado, lo que tambin en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores. Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la doctrina25, es que ellos permiten segmentar mercados. La venta empaquetada mixta permitira la venta conjunta de dos o ms bienes a un nico precio, lo que si bien implica que el oferente capturar una mayor proporcin del excedente del consumidor, en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarn y disminuirn asimismo los costos de produccin y distribucin.26 En todo caso, y ms all de las defensas particulares antes sealadas, el carcter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia. Ellos constituyen una de las herramientas ms utilizadas por los oferentes para competir en el mercado, y por lo mismo, sirven para intensificar los grados de competencia y asegurar la presencia de precios ms bajos para los consumidores. Este carcter procompetitivo prima facie, es el que sita a los descuentos multiproducto en el lmite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prcticas abusivas de
22 23
Ver Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993).
The dominant company may also invoke an efficiency defense. Tying and bundling may help to produce savings in production, distribution or transaction costs. Combining two independent products into a new, single product may be an innovative way to market the product(s). DG Competition Discussion Paper, pg. 60.
24
Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecnologa. En efecto, stos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente a investigacin y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante componente de costos fijos. De este modo, al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en un mayor nmero de unidades producidas, por lo que el precio final debiera ser menor. AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law 749b. 2d ed. 2002. 263 y 264 pp. La discriminacin de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prcticas abusivas unilaterales. Ver U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf
25
26
La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminacin de precios tampoco ha reconocido una defensa como la sealada, sino que al contrario, ha sido consistente en considerar la discriminacin de precios como una prctica abusiva de tipo explotativa. Ver Sentencias N76/2008, Sentencia N85/2209 y Sentencia 88/2009.
230
tipo exclusorio, y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuacin- , an no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada.
III. Los descuentos multiproducto en Estados Unidos y la Unin Europea

Tanto en los Estados Unidos como en la Unin Europea, las normas de libre competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores con poder de mercado han sido revisadas en los ltimos aos. Las autoridades en ambos lados del Atlntico han sometido a evaluacin los distintos criterios o tests desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia legtima de la competencia derechamente exclusoria. Como ya hemos sealado, dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas, la doctrina y regulacin comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibilidad y certeza jurdica a los competidores que gozan de poder mercado,27 sobre todo considerando que, en muchos casos, las definiciones y criterios adoptados no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas exclusorias, al punto que autores reconocen que la bsqueda de un test unitario para definir toda conducta exclusoria debera ser simplemente abandonada.28 En lo que respecta a los descuentos multiproductos, los casos seguidos en contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unin Europea30 fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos pases durante los ltimos aos respecto a las ventas atadas y empaquetadas, incluyendo los descuentos multiproducto. Entre otras conductas imputadas en Estados Unidos a Microsoft, se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer. En el caso europeo, Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000 junto al programa Windows Media Player. A pesar de las similitudes entre uno y otro caso, la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia revirti el fallo de la corte federal ordenando que dicha conducta debera ser analizada bajo la regla de la razn (rule of reason), y no como una infraccin per se de la Seccin 2 de la Sherman Act, luego de lo cual el Departamento de Justicia decidi no insistir en su acusacin relativa a la venta empaquetada. En el caso europeo, en cambio, la Comisin determin que Microsoft abus de su posicin dominante e infringi el Artculo 82 del Tra-
27
Al respecto, las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin Europea tiene por finalidad aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analtico que la Comisin utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta excluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta suscite la intervencin de la Comisin de conformidad con el artculo 82.
28
GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance. 72 Antitrust Law Journal. 74 pp. United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001). Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisin de la Comisin 24 de marzo de 2004.
29 30
231
tado de la Comunidad Europea, ordenando a dicha compaa ofrecer una versin adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player. Para algunos autores, la distinta solucin alcanzada en ambos casos se explica por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prcticas de empaquetamiento, ventas atadas, descuentos multiproducto y bloqueo de competidores.31 En Europa existira una mayor inclinacin a evaluar los descuentos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. En Estados Unidos, por su parte, existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar un estndar similar al de los precios predatorios para determinar el carcter anticompetitivo de los descuentos multiproductos. No obstante lo anterior, es posible sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones, en el sentido de evitar la aplicacin sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios, respecto de los descuentos multiproducto. Estados Unidos. La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado la discusin en materia de descuentos multiproductos. Existen slo unos pocos fallos de las cortes federales, los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. La Corte Suprema, a esta fecha, no se ha pronunciado al respecto.32 Se puede afirmar que, en materia de descuentos multiproducto, existen dos criterios jurisprudenciales divergentes, siendo dos fallos los que representan, de modo ms preciso, una y otra posicin: Cascade Health Solutions v. Peace Health33 y LePages v. 3M. En Cascade, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluy que no existe abuso de posicin dominante (o ms precisamente una infraccin a lo dispuesto en la seccin 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del descuento multiproducto al bien competitivo, el precio resultante de dicho bien se encuentra por sobre los costos variables de produccin. Lo fallado por la Corte el denominado discount allocation standard- es coincidente con los principios
31 32
Ver supra 17.
La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo informado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae, en la caso LePages (3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865), recomendndole a esta ltima no revisar el fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: In sum, although the business community and consumers would benefit from clear, objective guidance on the application of Section 2 to bundled rebates, this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance. Furthermore, there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. While bundled rebates may be a common business practice, it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for products over which they have monopolies with products over which they do not. The United States submits that, at this juncture, it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard. Brief for the United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, disponible en: http://www.justice.gov/atr/cases/f203900/203900.htm.
33
Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007).
232
previamente reconocidos en SmithKlein Corp. v. Eli Lilly & Co.34, Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways36. En todos ellos, la corte respectiva analiz los descuentos en base a una comparacin entre los precios cobrados por el demandado en su venta empaquetada y los costos de produccin de los bienes que integraban dicha venta. Si bien en cada caso el anlisis no fue idntico (entre otras cosas, pues no siempre coincidieron en qu costos deben ser considerados), en todos ellos la idea principal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos. En Cascade la Corte reconoci que los descuentos multiproducto son una prctica asentada y recurrente en el mercado, lo que si bien no los vuelve inmune a las normas de la libre competencia, si refuerza la idea de que la reglas utilizadas para evaluar la legitimidad de prcticas creativas y legtimas de competencia en precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensivos.37 En el mismo sentido, la Corte destac el hecho de que este tipo de prcticas siempre generan algn tipo de beneficio inmediato para los consumidores.38 Sobre el criterio establecido en Cascade, es necesario destacar que Ios costos relevantes para efectuar la comparacin con el precio final, son precisamente aquellos costos del oferente del descuento multiproducto, pues lo importante desde esta perspectiva no es que cualquier competidor sea excluido, sino que tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipottico igualmente eficiente a la empresa dominante. Slo en este ltimo caso el descuento multiproducto tendra un efecto exclusorio negativo, lo que equivale a decir que la legislacin antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios, si quien se ve afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia.39 En el otro extremo de la jurisprudencia, LePages se aparta del criterio de comparacin entre precio y costo de produccin establecido en los fallos antes referidos. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoci que, bajo ciertas circunstancias, los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos, an cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo cierto nivel de costos. En LePages, el demandante no aleg la existencia de precios
34 35 36 37
Ver SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978); Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc., 920 F. Supp. 455 (S.D.N.Y. 1996) Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256 (2d Cir. 2001)
The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such discounts from antitrust review, but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard.
38
Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for less. El test del competidor igualmente eficiente no es privativo del anlisis de los descuentos multiproducto. Al contrario, dicho criterio propuesto por el juez Richard A. Posner, es uno de los principios comnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las empresas dominantes. El test bsicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es probable que excluya del mercado a un competidor igual o ms eficiente. Segn Posner, dicho estandar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser ms eficiente y ofrecer en consecuencia precios ms bajos. POSNER, Richard: Antitrust Law. 2d ed. 2001. 195 y ss. pp.
39
233
predatorios, sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de exclusin y, en consecuencia, la Corte estableci que para determinar la anticompetitividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenan o no la habilidad de excluir a los competidores, con independencia de un anlisis comparativo entre el precio implcito del producto competitivo y sus costos de produccin. As, en LePages la Corte analiz las ventas empaquetadas bajo los criterios tradicionales existentes para las ventas atadas, obviando el elemento predatorio incluido en otros fallos. De acuerdo a lo resuelto por la Corte, el principal efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por un monopolista stos pueden bloquear parte del mercado a un potencial competidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto no puede efectuar una oferta igualmente comparable.40 LePages ha sido objeto de una larga controversia. Como sealaba el voto disidente, a partir de la decisin adoptada por la mayora de la Corte se arriesgaba limitar la competencia en los precios y restringir un mtodo de oferta beneficioso para los consumidores, considerando que tales descuentos efectivamente disminuyen los costos de estos ltimos.41 Tambin mereci crticas el hecho de que, por una parte, el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en la produccin del bien competitivo, y asimismo, no se acreditara que el demandado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implcito bajo cierto nivel de costos de produccin. Tal como lo reconoce tambin el voto disidente,42 bajo tales circunstancias la Seccin 2 de la Sherman Act estara siendo utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor que no estara utilizando precios predatorios, sino que al contrario, estara vendiendo sobre sus costos de produccin. El desvo que representa LePages del criterio previamente formulado por la jurisprudencia gener grados de incertidumbre importantes acerca de la legitimidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario.43 Si
40 The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a monopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer http://ftp. resource.org/courts.gov/c/F3/324/324.F3d.141.00-1473.00-1368.html. 41
The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. I regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise prices unreasonably later.
42
In this case, as the majority acknowledges, LePages now does not contend that 3M priced its products below average variable cost, an allegation which, if made, in any event would be difficult to prove. See Advo, 51 F.3d at 1198-99. Moreover, LePagess economist conceded that LePages is not as efficient a tape producer as 3M. Thus, in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost.
43 Sobre las implicancias de LePages v. 3M, ver Daniel L Rubinfeld, 3Ms Bundled Rebates: An Economic Perspective, The University of Chicago Law Review, Vol. 72, No. 1, Symposium: Antitrust (Winter, 2005), pg. 243-264; Roy T. Englert, Jr., Defending the Result in Lepages v.3M: A Response to Other Commentators, 50 ANTITRUST BULL. 481 (2005). CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Antitrust. Winter 2005.27-48 pp.
234
bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePages volviendo al anlisis recogido previamente (SmithKlein, Ortho y Virgin) la falta de pronunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso en definitiva en la jurisprudencia norteamericana, los descuentos multiproducto sern analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada, o bien se incluir un anlisis comparativo entre los costos de produccin y los precios implcitos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada.44 Unin Europea En la jurisprudencia europea el anlisis de los descuentos multiproducto se ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. En efecto, si bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusin la Comisin Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuentos condicionales, la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal sentido. En materia de descuentos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea han adoptado un enfoque centrado en el efecto exclusorio de dicha prctica, con independencia de si el precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de produccin. As, lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante. Tal principio fue reconocido hace ya algunas dcadas en el caso Hoffmann-La Roche45 y tambin en la jurisprudencia ms reciente como Michelin II 46 y British Airways.47
Por ltimo, poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en materia de descuentos multiproducto. En septiembre de 2008 la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia public un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas unilaterales de empresas con poder de mercado. En dicho informe, respecto a los descuentos multiproducto se concluy lo siguiente: Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range of items () the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appropriate measure of a monopolists cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that productthe price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to the entire bundleis the appropriate approach. A plaintiff, therefore, would be required to show that defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that product. (U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf ). No obstante el destacable trabajo realizado por el Divisin Antitrust al respecto, poco tiempo despus de iniciada la administracin del Presidente Obama, el Departamento de Justicia anunci el retiro del dicho informe, sealando que a partir de entonces ste no representara la poltica del Departamento de Justicia en relacin a la Seccin 2 de la Sherman Act, comunicando adems que la Divisin Antitrust perseguir a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la competencia y daar a los consumidores. Comunicado disponible en: http://www.justice.gov/atr/public/ press_releases/2009/245710.htm
44 45 46 47
Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461. Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071. Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917.
235
El principio fundamental establecido en los fallos referidos, es que un competidor abusa de su posicin dominante (infringiendo por tanto el Artculo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los cuales obligue a los compradores, sea contractualmente o en los hechos, ha adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayora de su demanda por tales productos.48 Se ha sealado que la entrega de incentivos diseados para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la totalidad de sus insumos, es incompatible con el objetivo de una competencia no distorsionada.49 En el caso Hoffmann La Roche, por ejemplo, los descuentos se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de vitaminas, las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes. El Tribunal determin que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de competidores al mercado, indicando que ellos permitan atar ilegtimamente la demanda de los compradores.50 Asimismo, la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de establecer una infraccin al Artculo 102 del Tratado, no sera necesario demostrar que el abuso en cuestin tenga un efecto concreto en el mercado relevante. Al contrario, sera suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusiva de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia, es decir, que
48
Sobre esto, lo sealado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particularmente ilustrativo: an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers even if it does so at their request by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 82 EC, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking, without tying the purchasers by a formal obligation, applies, either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates, that is to say discounts conditional on the customers obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases be large or small - from the undertaking in a dominant position (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission, prrafo 89). The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted competition within the common market (Caso C-95/04 P.British Airways v Commission, prrafo 62). The same findings have to be recorded in respect of the contracts which , although it may be doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively from Roche , offer , by means of the granting of the rebates analysed above , a strong incentive to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of certain groups of vitamins. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach - in circumstances other than those to which the english clause , the scope of which has been examined above , applies - a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he continues to buy from Roche .
49
50
236
la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal efecto.51 Ahora bien, dentro de la jurisprudencia ms reciente en materia de descuentos, el precedente ms relevante lo constituye, sin duda, la resolucin de mayo de 2009 de la Comisin Europea que conden a Intel por diversas prcticas abusivas de su posicin dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el mercado de los microprocesadores (chips).52 Entre las conductas imputadas a Intel, se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fabricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -OEMs) tales como Dell, Hewlett Packard, NEC y Lenovo. De acuerdo a la Comisin, los descuentos otorgados a dichas compaas estuvieron sujetos en los hechos- a la condicin de que stas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores necesarios para la fabricacin de sus equipos, lo cual habra restringido la libertad de los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.53 El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por dos razones. En primer lugar, en dicha resolucin se reiteraron los criterios de la antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusivo, en la medida que ata la demanda de los compradores, al hacer imposible a estos ltimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante, y (ii) que tal prctica ser abusiva e infringir lo dispuesto en el Artculo 102 del Tratado, en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante, con independencia de si en los hechos se ha acreditado tal bloqueo de la competencia.54 En segundo lugar, la resolucin del caso Intel es importante pues, si bien la Comisin Europea reconoci que para establecer una infraccin al Artculo 102 no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en los hechos un efecto exclusorio, reconoci que tal efecto poda ser demostrado utilizando un anlisis de competidor igualmente eficiente (as efficient competitor analysis). 55
51
As already observed at paragraph 868 above, the fact that the Commission examined the actual effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely to evolve, rather than merely considering as it normally does in cases of abusive tying that the tying has by its nature a foreclosure effect, does not mean that it adopted a new legal theory. (Microsoft v Commission [2007] ECR II-3601, prrafo 1035). For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC, it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the markets concerned. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition or, in other words, that the conduct in question is capable of having or likely to have such an effect. (British Airways, op. cit., prrafo 293). Caso COMP/C-3/37.990 -Intel () the level of the Intel rebates granted to Dell, HP, NEC and Lenovo was de facto conditional upon those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel and thereby restricting those companies freedom to choose. () The Commission considers that the rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors from the market. Caso COMP/C-3/37.990 Intel, prrafo 924. Op. Cit. prrafo 925. Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law, one possible way of showing whether Intels rebates and payments were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis Op. cit. prrafo 925.
52 53
54 55
237
Bajo el anlisis de competidor igualmente eficiente, la Comisin examin si Intel, considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos, habra estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de produccin inferior, sin incurrir en prdidas. As, se estim qu precio debi haber ofrecido un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de la prdida de los descuentos de Intel. En particular, la Comisin concluy que, para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansin o entrada de un competidor igualmente eficiente, es necesario calcular cul es el precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que le permite beneficiarse de tales descuentos. De este modo, mientras ms bajo se estime el precio efectivo en relacin al precio promedio del competidor dominante, mayor ser el efecto exclusorio. Como una regla general, concluy la Comisin, un descuento ser capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables.56 Lo resuelto por la Comisin en el caso Intel es coincidente con la aproximacin que esta ltima tuvo tanto en el Documento de Discusin como en las Orientaciones, siendo este ltimo documento una expresin de las conclusiones alcanzadas en el primero.57 En el Documento de Discusin la Comisin analiz aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder de mercado, determinando su carcter anticompetitivo en base a un criterio de comparacin de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel). En el caso de los descuentos multiproducto, si bien ellos fueron analizados en la seccin referida a las ventas atadas58, la Comisin las clasific como un abuso basado en el precio de venta. En efecto, si bien el Documento de Discusin reconoci que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a las ventas atadas59, concluy que su elemento coercitivo o vinculante es menos evidente. Al respecto, la Comisin consider que el efecto exclusorio tendr lugar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que ofrecen slo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la venta empaquetada que considera el descuento multiproducto.60
56 57
Op. cit. prrafos 1002 a 1006.
La Comisin Europea dej expresa constancia en su resolucin que en el caso de Intel no aplicaban las conclusiones sealadas en las Orientaciones, por haber sido publicadas con anterioridad al inicio del procedimiento contra Intel. En todo caso, la comisin reconoci que lo resuelto estaba en lnea con los principios sentados en las Orientaciones. Ver prrafo 916.
58 59 60
Prrafo 142. Prrafo 182.
In the case of tying and pure bundling, the individual customers in question clearly are foreclosed to the competitors - at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. In the case of mixed bundling this is less clear. Both products are available but may be priced in such a way that it would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with complementary products produced by a competitor. Competitors are foreclosed if the discount is so large that efficient competitors offering only some but not all of the components, cannot compete against the discounted bundle. Prrafo 189.
238
Por su parte, en las Orientaciones, la Comisin tambin analizo los descuentos multiproductos a propsito de la Vinculacin y venta por paquetes61, concluyendo que stos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia que slo ofertan una parte de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento. En particular, las Orientaciones sealan que si el precio marginal que los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa dominante incluir dicho producto en el paquete, la Comisin por lo general no intervendr. Lo anterior, pues en tal caso se espera que un competidor igualmente eficiente que slo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debera ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.63 Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento multiproducto, de todos modos es destacable que la Comisin tuviera por acreditado el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un anlisis comparativo de costos y precios implcitos de tipo predatorio- similar al incluido en parte de la jurisprudencia de los Estados Unidos. Si bien la infraccin al Artculo 102 puede configurarse a juicio de la Comisin- con independencia del anlisis de competidor igualmente eficiente, no deja de ser interesante que la Comisin haya destinado parte importante de su resolucin a fundamentar y explicar el anlisis referido. Si bien en Intel la Comisin recogi los principios sealados en las Orientaciones, en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente, la Comisin hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales europeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos, sin incluir un anlisis de costos. Asimismo, la Comisin fue insistente en sealar que el anlisis de competidor igualmente eficiente incluido en su resolucin, si bien permita acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos, no era necesario para los efectos de configurar una infraccin al Artculo 102 del Tratado.65 Como lo ha reconocido la doctrina66, la aplicacin parcial por parte de la Comisin en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones, genera cierta incertidumbre acerca de si el anlisis comparativo de precios y costos en las ventas empaquetadas ser aplicado en futuros casos. As, y al igual que en los
61 62 63 64
Orientaciones, pg. 16. LRAIC, de acuerdo a su denominacin en ingls. Id. prrafos 59 y 60.
Ver prrafos 914, 920, 922, 923 (Caso COMP/C-3/37.990 Intel), citando British Airways, Hoffmann La Roche y Michelin II, entre otros.
Whilst the findings referred to in the preceding recital, in the absence of any objective justification, are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law, the Commission will in addition demonstrate () that, on top of fulfilling the conditions of the case law () the conditional rebates that Intel granted to Dell, HP, NEC and Lenovo and the conditional payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which is likely to result in consumer harm). Prrafo 925.
65 66
ECONOMIDES, Nicholas. op. cit. 506 pp.
239
Estados Unidos, el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece abierto en la doctrina y jurisprudencia europea.
IV. Los descuentos multiproductos y el TDLC

El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos multiproducto. No obstante, existe importante jurisprudencia en materia de actos exclusorios que permiten intuir cul podra ser la aproximacin del TDLC ante un caso de empaquetamiento mixto. Como veremos, a pesar de la gran incertidumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia comparada) a partir de lo dispuesto por el H. Tribunal, entre otros fallos, en el caso Fsforos67 y principalmente en Voissnet68, el TDLC ya ha establecido algunos principios que se alinean con el estndar al que estaran convergiendo los organismos antimonopolios en otras jurisdicciones. Por su especial importancia y relacin con los descuentos multiproductos, nos detendremos brevemente a revisar qu fue lo discutido en el caso Voissnet. En Voissnet, dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S.A. (Voissnet) en contra de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. (Telefnica). En la primera demanda69, Voissnet -prestador de servicios de telefona por Internet (telefona IP)- demand a Telefnica por la ejecucin de empaquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por Telefnica. En particular, Voissnet sealaba que desde principios del ao 2006, Telefnica present al mercado diversas ofertas conjuntas, por medio de las cuales ofreca telefona fija (tanto con lmite de minutos como en forma ilimitada) y acceso a internet de banda ancha, ambos por un precio nico mensual. Voissnet denunciaba que las ofertas de Telefnica tenan como nica racionalidad econmica el excluir competidores en el mercado de la telefona fija, incurriendo en una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados entre ambos servicios. Al comparar los planes ofrecidos por Telefnica, Voissnet conclua que el precio implcito de la telefona fija llegaba incluso a valores negativos, dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al precio de la contratacin exclusiva de banda ancha. En su segunda demanda70, Voissnet acusaba adems a Telefnica de imponer contractualmente la contratacin del servicio de telefona para vender banda ancha. Lo anterior habra constituido -segn Voissnet- un cambio en la conducta de Telefnica, puesto que en su contestacin a la primera demanda, neg la existencia de venta atada (habra ofrecido el servicio de banda ancha solo). Al igual
67 68 69
Sentencia N90/2009 Sentencia N97/2010
Rol N135/2007, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20 135-07.pdf. Rol 173/2008, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20 (AC).pdf.
70
240
que en su primera demanda, Voissnet reiteraba que los precios que Telefnica cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefona empaquetados, arrojaban precios implcitos negativos para el servicio de telefona fija. En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71, Telefnica seal, entre otras defensas, que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Asimismo, seal que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. Entre otras razones, pues conllevan eficiencias por las economas de mbito, contribuyen a la innovacin e incrementan el bienestar social al permitir la expansin del mercado. Por otra parte, Telefnica argument que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como econmico y que la nica forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por debajo de los costos, es aplicando un test de replicabilidad conjunta. Finalmente, Telefnica argument que nunca ha ofrecido banda ancha sola, por lo que no habra incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente disponible. En consecuencia, en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de telefona fija y los minutos de telefona fija. En el primer caso, la vinculacin provena de una expresa disposicin contractual que obligaba a requerir tal servicio (es decir, venta atada propiamente tal). En el segundo caso, si bien no exista una obligacin contractual, exista en palabras del TDLC- una vinculacin implcita o atadura comercial, que induca necesariamente a los consumidores a demandar los minutos de telefona, dada la existencia de precios implcitos negativos para estos ltimos.72 Las conductas reprochadas a Telefnica no representan un caso de descuento multiproducto propiamente tal. En primer lugar, ninguno de los productos era ofrecido por Telefnica en forma individual. Asimismo, respecto a los minutos de telefona, el carcter exclusorio del descuento ofrecido por Telefnica era bastante ms notorio que el que podra derivarse de un caso normal de descuentos multiproductos, considerando que el precio del paquete era inferior incluso al precio individual del producto vinculante.73 En su sentencia, el TDLC acogi las demandas de Voissnet ordenando a Telefnica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda, y establecer para sus ofertas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores, al menos, al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor.
Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en: http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestacin_C%20135-07.pdf. http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestacin_C_173_08%20(AC).pdf. Respectivamente.
71 72 73
Sentencia 97/2010, Considerandos 16 a 23, y 61.
En efecto, en los descuentos multiproducto, ocurre normalmente que, dado dos productos A y B, con precios individuales Pa y Pb respectivamente, y un precio empaquetado igual a Pab, si Pa > Pb, se debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa.
74
Resuelvo 4.
241
No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproductos, existen importantes considerandos en dicha Sentencia N97/2010, as como en otros fallos relevantes del H. Tribunal, que permiten vislumbrar cules seran los principales criterios que este ltimo utilizara ante un caso de empaquetamiento mixto propiamente tal: (i) La coercin que motiva a la compra conjunta de dos productos puede derivarse de la estrategia de precios utilizada por el oferente, an cuando no exista una atadura contractual o tecnolgica. Como hemos sealado, lo que distingue la venta atada del descuento multiproducto, es que mientras en la primera existe una vinculacin evidente e ineludible ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnolgica (A se vende integrado tecnolgicamente con B), en la segunda la vinculacin es menos patente. Es decir, la coercin que ejerce el actor dominante no es ineludible, pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o ms bienes. Al respecto, en su Considerando 23 el H. Tribunal seala: Que, a partir de lo anterior, es posible concluir que, por un lado, TCH condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratacin de servicio telefnico y que, por otro, ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado nmero de minutos de trfico de voz, por la va de establecer precios implcitos negativos para stos ltimos. Del mismo modo, concluye el H. Tribunal Que, as, los proveedores de telefona que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisin de este servicio como Voissnet- ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes, ya que stos habrn satisfecho sus necesidades de comunicaciones de voz con la contratacin del servicio telefnico que la demandada les impone, con un precio implcito negativo por los minutos de trfico de voz, para acceder a su banda ancha75; agregando posteriormente Que lo anterior es particularmente grave cuando, adems de atar la lnea telefnica, se vincula implcitamente un determinado nmero de minutos de trfico de voz de salida por medio de la poltica de precios de los planes Do () levantando una barrera prcticamente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan en el mercado del producto vinculado .76 En consecuencia, una determinada poltica de precios y descuentos puede significar una coercin suficiente segn lo razonado por el H. Tribunal- para vincular o atar la venta de dos productos, an cuando no exista una expresa disposicin contractual o integracin tecnolgica que obligue a la compra de dos productos. Este criterio, por lo dems alineado con la doctrina comparada, permitira una revisin de los descuentos multiproductos, si los descuentos otorgados en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi75 76
Considerando 60. Considerando 61.
242
vamente los bienes de un oferente particular, con el consiguiente efecto exclusorio de los restante competidores. (ii) El carcter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivara de su potencial efecto exclusorio, el cual podra existir an cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos. En relacin a la agitada controversia acerca de si los descuentos multiproducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios, en Voissnet el H. Tribunal se alej de quienes consideran que, de no existir precios predatorios implcitos, los descuentos multiproductos no seran reprochables. Como veremos, esto no implica que para los efectos de determinar el carcter exclusorio de un empaquetamiento mixto- el H. Tribunal haya prescindido totalmente de un anlisis comparativo entre costos y precios de los productos empaquetados. Ms bien, lo que se deriva de los considerandos que a continuacin se citan, es que lo relevante para determinar la ilicitud de un determinado descuento, es que stos tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia, lo cual podra presentarse an cuando el oferente no haya utilizado precios predatorios en el diseo del empaquetamiento mixto. Al respecto, conclua el H. Tribunal que en primer trmino, es preciso referirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad econmica o de costos de las ofertas conjuntas de TCH. Por un lado, Voissnet ha sostenido que, por medio de las ofertas conjuntas, TCH habra subsidiado el precio de los minutos de telefona con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha; por otro lado, TCH se defendi sealando que no subsidiaba el precio del servicio de banda ancha con el precio de la telefona por medio de sus ofertas conjuntas () Que, al respecto, resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendi e intent demostrar una situacin de hecho distinta de la que Voissnet le imput en este punto de la demanda; y que, al mismo tiempo, esta ltima parte no aport antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputacin de subsidios cruzados. Por lo dems, lo central de lo demandado son las imputaciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir competidores del mercado relevante de autos, tema a cuyo anlisis se abocar este Tribunal a continuacin;77 Posteriormente, el H. Tribunal conclua lo siguiente: Que en cuanto a la racionalidad econmica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Telefnica) basada en que los costos de los paquetes se cubriran con sus precios, este Tribunal considera que tal alegacin corresponde a una defensa propia de la imputacin de prcticas predatorias implcita en la demanda de Voissnet, pero no justificara en modo alguno efectuar una venta atada con las caractersticas de la de autos, ya analizadas;78
77 78
Considerandos 6 y 7. Considerando 68.
243
Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-, lo fallado previamente por el H. Tribunal en Fsforos79, el cual recoga a su vez los principios previamente establecidos en Chiletabacos.80 En Fsforos, la Compaa Chilena de Fsforos S.A. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con clusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta, todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al mercado relevante. En dicho fallo, el H. Tribunal conclua a: Que, antes de analizar en detalle el sistema de incentivos referido precedentemente, es preciso tener presente que, en general, los incentivos por metas de ventas tambin conocidos como descuentos por fidelidad (fidelity discounts)- son estructuras de precios en virtud de las cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso sea expreso o de facto- por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento () Que si bien en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios e incentivos para los distribuidores), en algunos casos podran llevar a producir efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificacin econmica racional. As ha sido decidido, por lo dems, en diversos fallos tanto europeos (Michelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002], British Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePages Inc. v. 3M, [324 F.3d 141 (3d Cir. 2003)]; J.B.D.L. Corp. v. Wyeth-Ayerst Labs., Inc. [485 F.3d 880 (6th Cir. 2007)]);81 De este modo, la doctrina asentada en Voissnet y Fsforos, reafirma la idea de que, al momento de analizar el carcter anticompetitivo de una determinada poltica de descuentos, el H. Tribunal atender a si el objetivo e intencin de dicha poltica es excluir ilegtimamente a los competidores. Ello, tratndose de descuentos multiproductos, podra presentarse an cuando los precios implcitos del empaquetamiento mixto estn por sobre cierto nivel de costos. Sobre este punto, lo afirmado por el TDLC en el considerando 106 de Fsforos citado precedentemente, otorga algunas luces de cul podra ser el anlisis del TDLC. En efecto, llama poderosamente la atencin que en Fsforos el H. Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v. 3M, fallo que como hemos visto previamente, representa un caso emblemtico y excepcional en que la jurisprudencia norteamericana desestim el empleo de un anlisis comparativo de costos y precios para determinar el carcter exclusorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto.
79 80 81
Sentencia N90/2009. Sentencia N26/2005. Considerandos 105 y 106.
244
Con todo, a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir que el H. Tribunal haya desestimado necesariamente la utilizacin del anlisis de los precios predatorios. Ello no es descartable, en primer lugar, pues Voissnet no se ajusta como hemos explicado- a un caso de descuentos multiproducto propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho ms notorias, pues no se trata de descuentos, sino que de precios implcitos negativos). De este modo, es posible que el H. Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual s se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y competencia abusiva), pueda requerir un estndar o criterio que incluya el anlisis de precio predatorios implcitos en empaquetamientos mixtos.82 En segundo lugar, dado que no existen precedentes especficos del H. Tribunal en la materia, ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados podran ser considerados al momento de evaluar el carcter anticompetitivo de los descuentos multiproductos (ver, por ejemplo, la jurisprudencia comparada citada en los considerandos de Fsforos transcritos ms arriba). Como se ha explicado en las secciones anteriores, a pesar de la falta de consenso sobre el estndar especfico a emplear, existe algn grado de convergencia al menos de algunas autoridades antimonopolios- tanto en los Estados Unidos como en Europa, a utilizar algn tipo de test de costos versus precios implcitos en el anlisis de los descuentos multiproductos. (iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considerados prima facie como lcitos, debiendo demostrarse su objetivo y efecto exclusorio. El H. Tribunal en Voissnet reconoci expresamente que la venta empaquetada en s no constituye un ilcito anticompetitivo, y que al contrario, existen numerosos beneficios que pueden derivarse de dicha prctica. El TDLC sealaba que a juicio de este Tribunal, lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infraccin no es la paquetizacin en si misma, que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red, sino la circunstancia de que TCH slo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefona () Es decir, lo que se objeta no es la paquetizacin en s, sino que el diseo concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia;83 Ms adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que debe dejarse establecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que, obviamente, podrn seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir84
82
En particular, dado que los descuentos multiproductos tienen prima facie- un efecto positivo en los consumidores, podra implicar que el H. Tribunal fije un estndar ms exigente para analizar el problema, buscando minimizar la sancin de falsos positivos. Considerando 66. Considerando 82.
83 84
245
As, el H. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la existencia de economas de mbito derivadas del uso compartido de un mismo insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefona fija). An ms, el H. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada poda seguir siendo ofrecida por Telefnica, en la medida que no tenga un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. Cundo el empaquetamiento podra ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo un test especfico para determinarlo, s estableci en el Resuelvo 4 de la Sentencia un estndar mnimo o base para la utilizacin de los descuentos multiproductos. En efecto, en dicho resuelvo el Tribunal orden a Telefnica que, mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, deber comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Pero an ms, el TDLC determin que Telefnica deber establecer -para sus ventas empaquetadas- precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor Es decir, aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios implcitos negativos se presumen exclusorios, con independencia de las eventuales justificaciones econmicas o de eficiencia para su utilizacin. Ahora bien, tratndose de descuentos multiproducto en que se cumple el estndar o piso base (esto es, ausencia de precios implcitos negativos), en aplicacin de la obligacin general impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir la libre competencia) debe demostrarse que su diseo tiene por objetivo o efecto la exclusin ilegtima de competidores. Es este punto, precisamente, el de ms difcil pronstico. En efecto, y como hemos explicado, pese a que en Fsforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio centrado en el efecto exclusorio de la conducta, no es descartable por las razones sealadas- que el TDLC incluya en su anlisis una revisin comparativa de costos y precios implcitos como estndar para analizar los descuentos multiproducto.
V. Consideraciones finales
La discusin acerca del carcter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina comparada. Siendo una prctica comercial comn y generalizada en mltiples industrias, y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie- de ellos se derivan (precios menores para los consumidores), las autoridades antimonopolios debieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha prctica comercial, evitando la aplicacin de estndares excesivamente estrictos que puedan contener innecesariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes. Como se ha explicado en el presente artculo, la jurisprudencia del TDLC ha desarrollado ciertos principios que le permitiran aproximarse hacia la doctrina que en opinin de estos autores aparece como apropiada: los descuentos multiproductos deben presumirse lcitos y procompetitivos, debiendo demostrarse
246
su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podra obligar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesariamente de la integracin contractual o tecnolgica, sino tambin de la estrategia de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto exclusorio a juicio del TDLC podra presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejndose de esta manera de la aplicacin exclusiva de un anlisis del tipo predatorio. La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha caracterizado por la bsqueda a veces algo obsesiva de tests o bright line rules que permitan una evaluacin estandarizada de las conductas que pueden atentar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prcticas comerciales ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen muchas veces recomendable evitar la aplicacin rgida de estos tests estandarizados. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del TDLC permitira analizar esta prctica comercial con un criterio amplio y comprehensivo, evitando la aplicacin algo forzada de los criterios tradicionales propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizara el riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes y agresivos, y privar a los consumidores de precios ms competitivos.
247
Bibliografa
AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law 749b. 2d ed. 2002. CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Antitrust. Winter 2005. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses. EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal No. 2. 2009. ELHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N2. GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance. 72 Antitrust Law Journal. HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N3. KAPLOW, Louis: Extension of Monopoly Power through Leverage . Columbia Law Review. Vol 85. N3. 1985. NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159. 2004. Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin en su Aplicacin del Artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID, Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edicin. 2003. POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001. U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. disponible en: www.usdoj. gov/atr/public/reports/236681.pdf TARZIJN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organizacin Industrial para la Estrategia Empresarial.
JURISPRUDENCIA
United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001). Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451 (1992)
248
Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). COMP/C-3/37.990 Intel. 3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865). Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993). COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisin de la Comisin 24 de marzo de 2004. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007). Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, (1986). SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978). 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461. T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071. T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917. Sentencia N26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N76 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N85 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N88 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N90 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N97 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS?

Toms Menchaca O.*
RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijacin de precios excesivos explotativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema econmico de mercado y los problemas jurdicos, econmicos y riesgos que implicara dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, as como el tratamiento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuacin se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norteamericano, que no considera ilcita esta figura, y en el europeo, que s lo hace, aunque en la prctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompaada de alguna prctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efecta una revisin del concepto del precio justo y su relacin con la solucin del problema tratado, tanto a la luz de la filosofa escolstica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.
ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of fair price is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned problem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Econmico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Ca. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.
250
Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?
1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.

El hecho bsico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales de alimentacin, vivienda, vestuario u otras como espirituales, culturales o artsticas, es la escasez de los medios en comparacin a las necesidades. Este es en sntesis el problema que la ciencia econmica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las necesidades crecen segn aumenta el grado de su satisfaccin. Por lo anterior, la razn humana se ve abocada a la actividad econmica, a fin de procurar la mayor satisfaccin posible de sus necesidades con los medios escasos de que dispone; y la nica forma de lograr esta meta es por medio de la cooperacin social, a travs de la especializacin y el intercambio a que sta da lugar. Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su derecho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de stos. Ahora bien, el sistema econmico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una intervencin del Estado en la economa que los destruya o afecte gravemente no estara de acuerdo con la lgica de dicho sistema y tendera a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economa, que no es otra que la planificacin centralizada y burocrtica. Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurrira si la intervencin directa del Estado incluyendo la regulacin de precios tuviera por objeto neutralizar una falla del mercado. As, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo ms posible al precio que habra existido en un mercado competitivo, esa regulacin no slo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo ms posible a la realidad de mercado que habra existido si este hubiera funcionado adecuadamente. En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errnea aplicacin del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que estn llamados a protegerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con ms frecuencia la aplicacin de derechos antidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dumping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sancin debiera tener por objeto la proteccin de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla. Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos desde el punto de vista del derecho y de la economa de la competencia si los organismos de defensa de
251
la libre competencia pueden intervenir en la fijacin de precios y, en caso afirmativo, cmo debieran hacerlo para que esa intervencin no se convierta en un instrumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.
2. LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS.

En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relacin con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijacin de precios o price fixing; la imposicin de precios o fijacin de precios de reventa (o de compra); la discriminacin de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan tambin la figura de los precios lmite . Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sancin han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Europa Continental; la determinacin unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijacin de precios (producto de la interdependencia oligopolstica). La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento comn. En ambos casos, si se las considera ilcitas, es porque se estima que el Estado, a travs de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijacin de precios que efectan los monopolistas (precios excesivos), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es ms conveniente considerando las circunstancias del mercado, punto que no est directamente relacionado con los costos de produccin de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interaccin de oferta y demanda en el mismo. Para analizar lo anterior debemos tener en consideracin, en primer trmino, que en una economa de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepcin es su regulacin, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo. Sostener lo contrario implicara gravsimos problemas desde los puntos de vista jurdico y econmico e implicara otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podran terminar convirtindose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-
1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a travs del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situacin de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arriba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qu una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).
252
gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema econmico. En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de beneficios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciacin de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a travs de la innovacin tecnolgica, o a travs del posicionamiento de marca. Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia perfecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cunto por encima de stos es aceptable y cundo el precio se considerar excesivo. Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan existir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habra imperado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regulacin indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la va de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos. En mi opinin ello no es posible, y probablemente esta es la razn por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prcticas, no sanciona la fijacin, a pblico, de precios excesivos. En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy escasas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurdicas y prcticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sancin, sta se ha basado en una discriminacin de precios que ha permitido establecer el abuso. Desde un punto de vista jurdico, un gravsimo problema de sancionar la fijacin unilateral de precios, nicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma ms grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio mximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa sancionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente ser sancionada nuevamente, pero no sabe si tambin lo ser al fijar un precio de, por ejemplo, $9. Tampoco tendra la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estara sujeta a la incertidumbre de si el nuevo precio ser considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podra ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definicin libres, salvo el excepcionalsimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposicin legal para serlo.
253
En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravsimas sanciones que podran serle impuestas, podra verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se convertiran de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes econmicos objeto de tal regulacin tengan ninguna de las garantas de que gozan las empresas cuyos precios son regulados por expresa disposicin legal. Por lo mismo, si se sancionara la fijacin libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estara atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, que establece que slo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales est evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueo determine vender un bien). Adems de los problemas jurdicos antes indicados, tambin existe una dificultad prctica en la sancin de los denominados precios excesivos , y ella est en determinar desde qu nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2 En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sera abusivo3, pues ello implicara afirmar que prcticamente todos lo son. Adems, el hecho que los precios estn algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (adems de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efecto, la renta econmica que se obtendra por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarn a este mercado atrados precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economas de escala o de mbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difcil su ingreso al mercado si el monopolista est obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habran existido en un mercado competitivo, con lo que se podra perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisin de quienes estn llamados a proteger la libre competencia.
2
Al respecto, Motta y Streel nos sealan algunos ejemplos de dichas dificultades:Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la bsqueda de un precio competitivo, es como ir en bsqueda del Santo Grial. An cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, surgirn preguntas relacionadas con la asignacin de los costos conjuntos que dificultarn las elecciones de poltica. La gran mayora del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrn que adivinar acerca de cul es el precio competitivo a partir de la observacin imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teora econmica nos ensea que la mera comparacin de precios no es suficiente para probar que una prctica es abusiva. La comparacin debe ir siempre complementada con un estudio detallado de las caractersticas del mercado y de un anlisis econmico de la racionalidad anticompetitiva que explicara la divergencia en precios . Massimo Motta y Alexandre de Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pg.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unin Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).
3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).
254
Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijacin de los denominados precios lmite4, es estimarlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios lmite, pues en definitiva estos ltimos sern muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperaran en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigara al monopolista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios). Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique a lo menos temporalmente una prdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e implique tambin que el monopolista se apropiar de una parte del excedente del consumidor. Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedera -siempre que los costos de la regulacin sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios mximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios naturales, y especialmente respecto de activos que revisten las caractersticas de facilidad esencial. Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios excesivos explotativos siempre se han considerado por quienes los estiman contrarios a la libre competencia como un caso de abuso de posicin dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posicin dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existira infraccin a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posicin dominante en el mercado. En mi opinin, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto sealan que lo har, y que est por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si slo una explotacin abusiva de una posicin dominante. Para que ella exista, se requiere adems alguna conducta del monopolista, de carcter ilcita, que tienda a proteger su posicin dominante (imposicin de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prcticas exclusorias), o a aumentar sus ren-
Precio Lmite: Es un precio, inferior al que maximizara los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitara en una situacin de competencia, que la empresa implantada en un mercado y con posicin de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado . Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa, Ed. Civitas, Primera Edicin, 2002, p. 326.
4
255
tas monoplicas (discriminacin arbitraria de precios, ventas atadas, fijacin de precios de reventa u otras). Precisamente porque es prcticamente imposible evitar que el monopolista fije precios ms altos de los que habran imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa nicamente de sancionar las conductas contrarias a la libre competencia, sino tambin de la estructura del mercado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentracin. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado est dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijar precios altos, lo que no podr impedir eficientemente por la va de las sanciones ex post, incluso si se estimara que es legtimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los pases en que expresamente es declarada ilegal.
3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en trminos conceptuales la figura de los precios excesivos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuacin si dicha figura est o no contemplada como prctica restrictiva de la libre competencia en nuestro derecho. Al respecto artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que menciona ejemplos de abuso de posicin dominante, seala: Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes . No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinacin libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los das, en todos los mercados. Por todas las razones indicadas en el prrafo anterior, adems de las razones de texto que analizaremos a continuacin, estimo que cuando el legislador -en el artculo 3 inciso segundo letra b) del D.L. N 211- habl de la fijacin de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lcita determinacin del precio efectuada libremente por el oferente. Lo ms probable es que se haya referido a la figura de la fijacin (imposicin) de precios de reventa y a toda otra fijacin o imposicin de precios abusivos. La anterior, adems de ser la nica interpretacin razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposicin legal en comento. En efecto, el artculo 3 letra b) del D.L. N 211 comienza sealando como ejemplo de prctica restrictiva de la libre competencia la explotacin abusiva
256
de una posicin dominante, de lo que queda claro como reconocen unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera que no basta, para que exista infraccin, la explotacin de una posicin dominante, sino que sta explotacin debe ser adems abusiva, lo que no ocurrira en la mera fijacin unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantencin, vaya acompaada de alguna prctica restrictiva de la libre competencia, como sera por ejemplo la imposicin de barreras artificiales a la entrada. Adicionalmente, la disposicin legal citada termina sealando, como norma residual respecto de esta conducta o imponiendo otros abusos semejantes . De ello se puede deducir que todos los anteriores casos tambin se referan a la imposicin de un abuso, como sera el caso de la imposicin de precios de compra o de venta y no su simple determinacin o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la imposicin de una barrera artificial a la entrada. Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir fijando precios de compra o de venta, debi referirse a las prcticas de abuso vertical, sean de tipo monoplico o monopsnico, como la figura de la fijacin (o sugerencia) de precios de reventa. La otra alternativa posible es que el legislador, errneamente, haya efectuado una mala traduccin del price fixing norteamericano, que indudablemente es una prctica concertada, instalndola como un ejemplo de abuso. En este sentido, el diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa de Julio Pascual y Vicente define la Fijacin de Precios como Acuerdo o accin concertada entre empresas, o decisin de una asociacin de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las empresas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)5. Por ltimo hay que destacar que, al sancionarse la discriminacin arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma importante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijacin de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podr discriminar arbitrariamente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios ms altos, deber hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situacin, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monoplicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios nicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra. Si bien es conocida la tesis econmica que sostiene que la discriminacin de precios de carcter explotativa puede lograr una mayor eficiencia econmica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monoplica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones econmicas para establecer precios diferenciados, siem5
Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.
257
pre ha sancionado la figura de la discriminacin arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicacin que la de atentar contra la libre competencia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posicin dominante, cobrando a cada cual segn su disposicin a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfrenta competencia, y financiando las prdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminacin arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurdico de igualdad. 6 Dejaremos nicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusin, pues excede el objeto de este trabajo 7.
4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sent una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia N 93/2010, que: Trigsimo: el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotacin abusiva de su posicin dominante. As se desprende del tenor literal del artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que exige que la explotacin de una posicin dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia; Trigsimo primero: Que en efecto, es funcin de este Tribunal, al sancionar las prcticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo ms cercano posible al competitivo, e inducir a la produccin ptima. Pero no es correcto sostener que este Tribuna mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cules precios seran excesivos y cules no se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulacin slo puede efectuarse por expresa disposicin legal en mercados que as lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantas que la legislacin sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podran darse en un procedimiento contencioso como el de autos; Trigsimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el
6 As, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta conducta, la Robinson Patman Act y, en Europa, el artcul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Europea, al indicar ejemplos de explotacin abusiva de una posicin dominante, seala: Tales prcticas abusivas podrn consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva . 7 Domingo Valds, en su obra La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico , nos da una muy clara explicacin del concepto de discriminacin de precios contraria a la libre competencia al decir: As, la discriminacin de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos diversos a quienes deba drseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos precios o tratos desiguales . Op Cit. Editorial Jurdica Conosur Ltda, 1992, P. 105.
258
servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevaleceran en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinacin de la sancin. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artculos 3, inciso primero, y 18 Ns 3 y 4 del D.L. N 211; Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha venido planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere. Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancion abusos de posicin dominante en relacin con precios excesivos, lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o contractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definicin de costo relevante.
5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO.

El derecho de la competencia norteamericano estima que no podra sancionarse la fijacin unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado determine los precios libremente y, si un bien es ms escaso, el precio de equilibrio de mercado ser algo ms alto que el que se dara en un mercado competitivo. Modelos dinmicos de anlisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovacin y de los esfuerzos por reducir costos. Adems, los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con competencia actual o potencial, si la creacin de barreras artificiales est controlada. La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, as, en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito seal: Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monoplico, pero no es en s anticompetitivo... La supervisin Judicial de las polticas
Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictmenes 840/044 y 873/692, de la H. Comisin Preventiva Central. Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
10
259
de precios ubicaran a la Cortes en un papel similar a aqul de una Comisin reguladora pblica11 De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO (2004) dijo: La mera posesin de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monoplicos, no slo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monoplicos a lo menos durante un breve tiempo es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovacin y crecimiento en la economa12.
6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIN EUROPEA.

En Europa, en cambio, en general se considera una infraccin a la libre competencia la imposicin de precios excesivos, en parte por la tradicin europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretacin que se ha dado al artculo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unin Europea, que prohbe que una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas . Sin embargo se reconocen las gravsimas dificultades jurdicas y prcticas de sancionarlos. Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. En efecto,13 en ms de 40 aos de vigencia del Artculo 102 (antiguo artculo 82), han surgido tan slo 4 casos en que la Comisin Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de posicin dominante a travs del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la decisin de la Comisin Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea. En apariencia la situacin es similar a ambos lados del Atlntico: en la prctica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompaados de otra conducta que configure el abuso. La diferencia est en que en USA ello no ocurre por convicciones tericas e ideolgicas de fondo, como las que se han indicado en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurdicas y prcticas de hacerlo, a las que tambin nos hemos referido. Sin embargo, cada da es ms fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es ms correcta la aproximacin al problema del derecho norteamericano de la competencia. As, Motta y Streel, en el artculo recin citado, sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del tratado constitutivo de la Unin Europea en lo que se refiere a precios excesivos;
Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980).
11 12 13
Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004). Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.
260
Evans y Padilla14 abogan por una modificacin legal al respecto y, por su parte, Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podran interpretar las normas legales actualmente vigentes en la Unin Europea, en el sentido de no hacer sancionable la mera fijacin unilateral de precios excesivos.
7. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO.

No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio, al que se refiri la filosofa escolstica y que encuentra eco en algunas disposiciones legales vigentes. Santo Toms de Aquino en la Summa Teolgica, ya se refera a este concepto. As lo expone Raymond Rover en su obra El concepto de precio justo: teora y poltica econmica , al sealar: Toms de Aquino no explica el problema en forma clara, pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un pas donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrn despus con ms trigo. Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit), o debera anunciar la llegada de mercaderas frescas lo que ocasionara una baja en el precio?, pregunta Aquino. La respuesta es que el comerciante puede vender el trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia, aunque Aquino agrega una idea posterior: actuara mas correctamente si notificara a los compradores . 16 Aparece claramente en este texto que Toms de Aquino crea que los precios de las cosas deban determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Es decir, sostuvo que no eran los costos de produccin los que determinaban el precio sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes, sosteniendo que el precio justo est determinado por la estimacin comn de los bienes, estimacin comn que est determinada precisamente por la oferta y demanda, por lo que en definitiva el precio justo se asimilara al precio de mercado. En el mismo sentido, San Alberto Magno, maestro del Aquinate, en sus comentarios sobre las Sentencias de Pedro Lombardo, define el precio justo de la siguiente manera: el valor de los productos segn la estimacin del mercado (secundum aestimationem fori) en el momento de la venta. En efecto, uno de los principios econmicos ms trascendentales que surgieron con la ayuda de los escolsticos es la teora del valor subjetivo. Estos pensadores sostenan que el valor no resida en factores objetivos, como el coste de produccin o la cantidad de trabajo necesario, sino en la valoracin subjetiva de
14
David S. Evans y A. Jorge Padilla, Precios Excesivos: Utilizando La Economa Para Definir Reglas Legales Administrables , Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi. es). Michal S. Gal, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly? , New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004). Roover Raymond, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica , Estudios pblicos, Santiago, 1985, pg. 27.
15
16
261
los individuos. Cualquier teora que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de produccin era por tanto deficiente17. Luis Saravia de la Calle lo expresaba as, en el sigo XVI: Quienes miden el precio justo en funcin del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercanca y los gastos de transporte [] cometen un grave error, y an ms lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes, mercaderas y dinero [] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvieramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningn comerciante sufrira jams prdida alguna, ni entraran en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comnmente sobre la base de los costes. Por qu ha de valer ms un cargamento de lino trado a alto precio desde Bretaa por tierra que otro transportado ms barato por mar?. [] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio comn18 Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado La Teora del Precio Justo nos dice, en trminos similares: Porque el precio de los bienes no debe estimarse en base al lucro de los comerciantes o al dao de los mismos, sino en base a la estimacin comn en el lugar en el que se venden, consideradas todas las circunstancias concurrentes; y esto es as aunque los comerciantes, por falta de suerte o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran prdidas, o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia . En otra parte de la misma obra indica: Debemos observar, en segundo lugar, que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo slo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus , fuera la naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuanta del precio; sino que esa cuanta depende, principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. As se explica que el precio justo de la perla, que slo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artculos (que tambin son de naturaleza ms noble) es superior a la de la perla .. y concluye, al final del mismo prrafo: En resumen, el precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimacin comn de los hombres de cada regin; y cuando en alguna regin o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa regin o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente flucta al alza o a la baja 19. Como vemos, seala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-
17
Thomas E. Woods Jr., Cmo la Iglesia Construy la Civilizacin Occidental, Ciudadela Libros, Madrid, 2007, pg. 198-199.
18
Murray N. Rothbard, New Light on The Prehistory of the Austrian School , en The Fundations of Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976, pg. 55. Luis de Molina. La Teora del Precio Justo, pg.. 169
19
262
tucias o trampas en su determinacin, de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo, por ser monoplico, podra caer en alguna de estas astucias o trampas y ser por ende ilcito. La verdad es que indudablemente Molina no se refiri a la fijacin del precio alto debido a su escasa oferta cuando habl de monopolio , pues lo sita como un caso ms de fraudes, astucias o trampas , los que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posicin dominante, pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado, aunque ese mercado sea concentrado. Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado, para que no sea ilcito, no debe haberse incrementado (o disminuido, si se trata de un precio de compra) en virtud de prcticas restrictivas de la libre competencia de cualquier ndole. Es decir, si el precio se logr gracias a un acuerdo, o al abuso de una posicin dominante, a la imposicin abusiva de barreras estratgicas a la entrada o a prcticas exclusorias, el precio es injusto, as como sancionable la prctica restrictiva que permiti su fijacin. Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado, sea cual fuere ste, e independientemente de los costos de produccin. Tal es el caso de las normas sobre lesin enorme y aquellas que castigan la usura. Son esas normas legales y no las de defensa de la libre competencia las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos. En efecto, las normas sobre lesin enorme contenidas en los artculos 1888 y ss. del Cdigo Civil, sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes races por ser stos excesivamente altos o excesivamente bajos. En el caso de los bienes muebles, como un requisito del precio es que sea serio, estara tambin viciada de nulidad una compraventa en que ste sea irrisorio. Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han sealado que la lesin enorme se debe establecer en relacin al precio normal del bien, que no es otro que su precio de mercado. Por ello, para establecer si existe o no lesin enorme en la venta de un bien raz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio), jams se ha establecido como parmetro del mismo sus costos de produccin o de adquisicin, sino su precio de mercado.21
20
a) C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12, p. 385): En nuestro derecho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrnseco de lo vendido, sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relacin con la valorizacin actual del dinero y con el inters por la adquisicin de los terceros.. b) Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N 148.104: 4. Que, tambin es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario comn, atendido su estado y caractersticas . Art. 1888 Cdigo Civil: El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme; Art. 1889 Cdigo Civil: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador su vez sufre lesin enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
21
263
Por ello, con toda razn el juez Posner deca que es difcil distinguir la situacin en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotacin (no abusiva) de un monopolio, de aquella situacin de quien tiene un terreno estratgicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su escasez.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monoplicas que de l resultan), en el caso de un monopolio natural, fluyen de las caractersticas de demanda y de costos del mercado en que l vende sus productos, ms que de prcticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. En efecto, el alto precio del terreno bien localizado no dice relacin alguna con su costo, sino con la escasez en relacin a la demanda del mismo, que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo. Por su parte, los artculos 6 de la Ley N 18.01024 y 2.20625 del Cdigo Civil, sobre usura, sealan que son usurarios, y por ende ilcitos, los intereses cuando exceden en ms de un 50% el inters corriente. Lo interesante es que nuevamente nuestro legislador, sabiamente, no estableci una tasa de inters a partir de la cual se entiende que el inters (un precio) es excesivo, sino que lo consider abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el mercado financiero, a partir de la interaccin de la oferta y la demanda en el mercado respectivo, que, igual que en el caso de la lesin enorme, es el precio que sirve de parmetro para establecer el abuso, independientemente de si es alto o bajo.
8. CONCLUSIONES.
En conclusin, por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulacin, incluso de precios, en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado, si es que tal regulacin se justifica econmicamente. Adems, el ms bsico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza, el anlisis de la relacin costo - beneficio, es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. En efecto, incluso si se considerara ilcita la conducta, el beneficio de perseguirla es bajsimo, dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu22
Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19. Posner. op. cit. Preface, P. vii.
23 24
Artculo 6 Ley N 18.010.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Art. 2206 Cdigo Civil: El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad el que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente
25
264
rrido, incluso en los pases donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversin y de investigacin y desarrollo (I&D), adems de afectar gravemente a la certeza jurdica. Por ltimo, existe asimismo el grave riesgo de que, paradojalmente, una mala utilizacin de la potestad del Estado para sancionar esta conducta en los pases en que es declarada ilegal pueda terminar en una regulacin de los mercados y precios que destruira las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger.
265
Bibliografa
EVANS S., David y PADILLA A., Jorge (2004) Precios Excesivos: Utilizando La Economa Para Definir Reglas Legales Administrables , Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi.es). GAL, Michal (2004) Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.S. and the EC: Two Systems of Belief about Monopoly? , New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin. MOLINA, Luis de (1614) La Teora del Precio Justo en De Iustitia et Iure, Maguntiae, 1614 (ver: http://www.eumed.net/cursecon/economistas/textos/ molina_justo_precio.htm) MOTTA, Massimo y DE STREEL Alexandre (2004) Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unin Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003). PASCUAL Y VICENTE, Julio. Diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa , Ed. Civitas, Primera Edicin, 2002. POSNER, Richard A. (1999) Natural Monopoly and Its Regulation , 30TH Edition Whit a New Preface by The Author, Cato Institute. ROOVER, Raymond (1985) El concepto de Precio Justo: Teora y Poltica Econmica , Estudios Pblicos, Santiago, 1985. ROTHBARD, MurrayN., New Light on The Prehistory of the Austrian School , en The Fundations of Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976. VALDS PRIETO, Domingo (1992) La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico . Editorial Jurdica Conosur Ltda. WOODS, Thomas E. (2007) Cmo la Iglesia Construy la Civilizacin Occidental , Ciudadela Libros, Madrid.
Jurisprudencia
Sentencia N 93/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencias N 85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencia N 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Sentencia N 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dictamen N 840/044 de la H. Comisin Preventiva Central
266
Dictamen N 873/692 de la H. Comisin Preventiva Central. Sentencia C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12, p. 385) Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N 148.104. Sentencia Corte Suprema USA, Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980). Sentencia Corte Suprema USA, Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).
Operaciones de Concentracin Horizontal1

Mara de la Luz Domper R.* Jorge Tarzijn M.**
RESUMEN
Este artculo se refiere al tema de operaciones de concentracin horizontales, enfocado al mercado chileno desde la perspectiva de la libre competencia. Se realiza un anlisis detallado de todos los casos sobre fusiones horizontales revisados por los organismos chilenos de libre competencia. Asimismo, se explican los criterios en base a los cuales se han analizado las fusiones horizontales en Chile. En este sentido, el anlisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada es fundamental, especialmente considerando que ste debe hacerse de forma dinmica. Asimismo, este artculo destaca la dificultad que entraa que la autoridad de libre competencia pueda determinar si en el futuro se van a producir efectos anticompetitivos. Lo relevante es obtener un mercado desafiable, siendo especialmente importante no sobredimensionar la importancia de la participacin de mercado de las empresas involucradas.
ABSTRACT
This paper discusses horizontal mergers from the perspective of Chilean competition legal. It conducts a detailed description of all merger cases reviewed by Chilean antitrust authorities. Additionally, it explains the criteria used by competition authorities when reviewing merger cases. Regarding this issue, the analysis of barriers to entry is essential to carry out a dynamic review and obtain accurate results. Also, this paper highlights the difficulty that competition authorities face when reviewing a merger, because they have to predict future consequences of the operation. The most relevant element is to obtain a contestable market, without overestimating the importance of market shares.
* Ingeniero Comercial, mencin Economa y Master en Macroeconoma Aplicada de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Coordinadora General de la Divisin de Coordinacin Interministerial del Ministerio Secretara General de la Presidencia. Economista de Libertad y Desarrollo entre noviembre 1993 y marzo 2010. ** Profesor Titular de la Escuela de Administracion de la P. Universidad Catolica de Chile. Ph.D. in Managerial Economics and Strategy, Kellogg Graduate School of Management, Northwestern University. Master de la Universidad Catlica de Lovaina, Economista de la P. Universidad Catlica de Chile . 1 Se agradece la colaboracin de Andrs Nuez Roco, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, y de Armando Varas Durn, estudiante de Ingeniera Comercial de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, en la elaboracin de este trabajo.
268
Operaciones de Concentracin Horizontal
I. Introduccin
Las fusiones y adquisiciones de empresas motivan algunas de las preguntas ms discutidas en los mbitos de organizacin industrial y regulacin. Es as como existe un continuo debate entre los economistas respecto de si el efecto final de las fusiones es el de la obtencin de un mayor poder de mercado, que podra perjudicar a los consumidores, o de mayores eficiencias, que podra beneficiarlos. Esta discusin surge debido a que estas operaciones pueden tener, al menos en principio, efectos tanto positivos como negativos sobre la competitividad y la eficiencia de un mercado. Este captulo tiene como objetivo discutir la regulacin a las operaciones de concentracin horizontal desde la perspectiva de la poltica antimonopolios, y revisar la jurisprudencia existente en Chile a partir del anlisis de una serie de casos analizados por las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en el pas. Las fusiones horizontales, que ocurren en trminos generales cuando se unen empresas que son competidores directos dentro de un mismo mercado, son las que han sido objeto de una mayor regulacin debido a que se ha estimado que son las que podran afectar en mayor medida la competitividad de un mercado. Este captulo se divide en 6 secciones. Luego de esta introduccin, en la segunda seccin se discuten, brevemente, las posibles justificaciones para la regulacin de este tipo de operaciones, mientras que en la tercera seccin se entregan los principales aspectos que deben ser analizados cuando se evalan los efectos de las operaciones de concentracin horizontal en la competitividad de un mercado. En la cuarta seccin, por su parte, se analizan temas y casos especiales que pueden ser relevantes para la regulacin de las fusiones, como el caso de fusiones en que participan empresas que venden productos que son complementarios, ya sea desde la perspectiva de la demanda como de la oferta. En la quinta seccin se revisa la jurisprudencia existente en Chile en esta materia, emanada fundamentalmente de los diversos fallos que han evacuado las autoridades de la libre competencia en el pas, y se analiza dicha jurisprudencia crticamente. Finalmente, en la sexta seccin se presentan las conclusiones.
II. Efectos potenciales de una fusin desde la perspectiva de la libre competencia

La primera pregunta que surge cuando se describe una regulacin es por qu sta existe, qu la motiva y cules son los comportamientos y resultados que preocuparan si se produce. En este caso, la principal justificacin para la regulacin de las fusiones horizontales es que estas podran restringir la cantidad producida por la industria con el consecuente aumento en el precio y prdida de bienestar para los consumidores. Es as como hasta mediados de la dcada de los 80s, la visin prevaleciente en la regulacin era la inspirada en los escritos de los laureados economistas George Stigler y John Chamberlain2, que destacaba el aumento
2
Ambos han sido reconocidos con el Premio Nbel de Economa.
269
en la probabilidad de colusin (acuerdo entre las firmas para aumentar los precios) que existira en una industria como uno de los efectos potencialmente ms importantes de una fusin. Esta mayor probabilidad de colusin surgira como consecuencia de que el menor nmero de empresas que existira post fusin facilitara la vigilancia del comportamiento de las firmas y la identificacin de las que se desven del acuerdo, disminuyendo, en definitiva, los costos de coordinacin entre ellas. Esta teora se denomin, Teora de la Estructura, Conducta y Desempeo (ECD) o Hiptesis de Colusin. Los temores a que aumente la colusin fueron la principal causa de que la regulacin prohibiera una serie de fusiones entre los aos 60s y la primera mitad de los 80s que envolvan la unin incluso de empresas que individualmente tenan muy bajas participaciones de mercado (2% a 5%). De esta manera, por ms de 50 aos la visin que prevaleci era la estructuralista , que se basaba en analizar la competitividad de un mercado de acuerdo a su concentracin y a la participacin de mercado de las firmas que lo componan. Esta visin tambin estuvo presente en Chile y se extrae de la lectura de los primeros casos de fusiones que en su momento vi la Comisin Preventiva Central. Para intentar justificar lo anterior, es til analizar dos modelos clsicos de competencia oligopolstica3, que corresponde a los de Cournot (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos homogneos cuando las firmas producen cantidades) y de Bertrand (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos diferenciados cuando las firmas compiten en precios). Bajo los supuestos asociados al modelo de Cournot, conforme aumenta el nmero de firmas, la cantidad total producida en el mercado converge a la de competencia perfecta. Para ejemplificar lo anterior, asumamos que en un mercado existen dos empresas idnticas que producen un mismo producto (homogneo) cuya demanda de mercado se representa como P = 100 Q y cuyos costos unitarios de produccin son de $10. Cuando hay N firmas simtricas en el mercado de cierto producto homogneo, cada firma i maximiza la expresin (1) siguiente:
Max(100 q 1 q j 10)q 1
j1
Cuya funcin de reaccin se expresa como:
q1 =
90 qj
j1
La competencia oligopolstica se caracteriza por la presencia de pocos oferentes en un mercado, debido a la presencia de barreras a la entrada al mismo, en el cual no hay cooperacin entre ellos, sino que compiten ya sea en base a cantidad producida (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Cournot) o bien, en base a precio cobrado (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Bertrand).
270
Como en este ejemplo todas las firmas son idnticas: qi = (90 (n 1)q)/2, por tanto: qi = 90/(n + 1) y la cantidad total producida es Q = nq = 90n/(n + 1). La tabla 1 muestra la cantidad producida por cada empresa, la cantidad total producida y el precio del producto, para distinto nmero de empresas del mercado. Ntese que al aumentar el nmero de empresas, disminuye el precio del producto, y cuando n es muy grande, nos acercamos a los resultados de competencia perfecta, donde el precio es similar al costo marginal. Esta tabla muestra una de las razones por la que hasta hace unos aos se consideraba que una mayor concentracin era nociva para la libre competencia: a medida que disminuye el nmero de empresas, la cantidad total transada en el mercado baja.
Tabla 1
N 1 2 5 10 20 50
qi 45 30 15 8,18 4,29 1,76
Qt 45 60 75 81,8 85,8 88,2
P 55 40 25 18,2 14,2 11,8
Una crtica comn al modelo de competencia en cantidades la Cournot es que muchas veces en la realidad la variable estratgica elegida por las firmas es el precio. El modelo de Bertrand es muy similar al de Cournot, pero asume que las empresas eligen el precio de su producto. Para mostrar el tipo de interdependencia estratgica que ocurre en este caso, y el concepto de solucin asociado, supongamos que las empresas 1 y 2 fabrican los productos 1 y 2, respectivamente, donde las demandas por cada uno de estos productos se representan por: Q1 = 100 2P1 + P2 Q2 = 100 2P2 + P1 Siguiendo con este ejemplo, supongamos que el costo marginal de produccin de cada bien es de $10, que los otros costos son fijos o hundidos y que cada firma maximiza sus utilidades, dadas por las expresiones siguientes: 1 = (P1 10)(100 2P1 + P2) y 2 = (P2 10)(100 2P2 + P1) Dado que en este caso las firmas compiten eligiendo el precio que hay que cobrar, cada firma diferencia sus utilidades con respecto al precio de su producto, lo que arroja las siguientes funciones de reaccin: P1 = (120 + P2)/4 y P2 = (120 + P1)/4 Si ambas empresas toman sus decisiones de precios simultneamente, el equilibrio de este juego se obtiene donde se intersecan ambas funciones de reaccin, lo que arroja como resultado: P1 = P2 = 40; Q1 = Q2 = 60; 1 = 2 = 1.800
271
Es interesante comparar el resultado recin obtenido con el que hubiese habido en caso de existir colusin entre las empresas, o el caso donde ambas se integren horizontalmente. De actuar ambas empresas como si fuesen slo una, y de ser el precio la variable a seleccionar, la empresa maximizara la siguiente funcin de utilidad: = (P1 10)(100 2P1 + P2) + (P2 10)(100 2P2 + P1) Derivando la expresin anterior respecto de P1 y P2, e igualando el resultado de esta derivada a cero, se obtienen las siguientes ecuaciones: 4P2 = 110 + 2P1 4P1 = 110 + 2P2 Resolviendo conjuntamente las dos ecuaciones anteriores se obtiene: P1 = P2 = 55; Q1 = Q2 = 45, total = 4050 Si las empresas se repartieran las utilidades en partes iguales, cada una obtendra una utilidad de $2025, superiores a las utilidades de $1800 que obtenan en el equilibrio de Bertrand-Nash. Ntese que si no hubiese ganancia en eficiencia, el resultado de la integracin sera una menor cantidad transada del bien. Uno de los principales problemas de un tipo de anlisis como el anterior es que no considera ninguno de los otros de los efectos que una fusin podra provocar en un mercado. Entre estos efectos estn las potenciales ganancias por sinergias (por ejemplo: economas de escala, de mbito y mejoramiento de gestin), la entrada de nuevas firmas, y la reaccin de los otros competidores a una eventual disminucin en la cantidad producida y aumento en los precios por parte de la firma fusionada. A partir de comienzos de la dcada de los 1980s, se producen una serie de modificaciones a la regulacin de las fusiones horizontales que han tenido como objetivo fundamental el quitarle importancia a las medidas de concentracin y enfatizar el impacto de una fusin en el precio, condiciones de entrada y eficiencia del mercado. Como un ejemplo, de acuerdo a la normativa ms actual, incluso si una fusin pudiese aumentar la probabilidad de un incremento en los precios en el corto plazo sta pudiese ser autorizada si los altos precios fuesen capaces de inducir entrada dentro de los dos prximos aos. Un aspecto fundamental cuando se analiza una fusin es el referido a las potenciales ganancias que se podran obtener en el tiempo en aspectos tales como innovacin y cambio tecnolgico y a travs de ello en la competitividad futura de un mercado, y en ltimo trmino de un pas. Un ejemplo en este sentido es el de la inversin en gastos de investigacin y desarrollo (R&D), donde la unin de dos empresas puede traer como consecuencia una mayor y ms productiva actividad de R&D debido, por ejemplo, a la complementariedad de sus activos si las fortalezas relativas de cada empresa en cada actividad de investigacin son algo distintas. Es muy probable que en este caso, la fusin potencie la competi-
272
tividad de un mercado en el mediano y largo plazo a pesar de su eventual mayor concentracin.4 Siguiendo con el modelo a la Cournot, y para ilustrar cmo evaluar las potenciales ganancias por sinergias asociadas a una fusin, considere el caso de una industria con funcin de demanda representada por P = 100 - Q. Suponga tambin que hay cinco empresas que tienen costos marginales constantes iguales a $40 y que compiten eligiendo las cantidades a producir. El equilibrio se obtiene con cada empresa i maximizando:
derivando la expresin (2) respecto de qi e igualando el resultado a 0, se obtiene la siguiente funcin de reaccin o de mejor respuesta para la empresa i:
qi =
60 4qj 2
Si las empresas son iguales, cada una posee la misma funcin de reaccin. Entonces, en equilibrio cada una de ellas producir 10 unidades y el precio pagado por los consumidores ser de $50. Si dos de estas cinco empresas se fusionan y no se obtiene ningn ahorro en costos ni hay entrada de nuevas empresas, la produccin total de esta industria ser de 48 unidades y el precio pagado por los consumidores ser de $52, por lo que stos estarn claramente en una peor situacin despus de la fusin. Qu pasa, sin embargo, si, producto de la unin, la empresa fusionada es capaz de disminuir sus costos marginales de produccin a $25? En este caso, la empresa fusionada maximizar:
con funcin de reaccin igual a:
mientras que la funcin de reaccin de cada una de las tres empresas no fusionadas ser:
4 Se podra argumentar que si es beneficioso para cada una de ellas, las firmas podran tener incentivos a realizar sus actividades de R&D en forma conjunta sin necesidad de fusionarse. Sin embargo, la evidencia indica que por una serie de razones, entre ellas la de no desear entregar informacin a la contraparte y la de la imposibilidad de escribir contratos con los derechos y obligaciones de cada una de las partes para cada una de las posibles contingencias futuras, no hemos observado ni muy frecuentemente ni muy exitosamente estos joint ventures en investigacin y desarrollo en nuestro pas.
273
Donde por simetra se asume qj= qJ. Se hace la diferencia entre los subndices j y J , slo para diferenciar entre cada una de las empresas no fusionadas y poder trabajar con funciones de reaccin en las que la produccin de cada una de ellas dependa, al menos en parte, de la produccin de las dems. Reemplazando (4) en (5) se obtiene que, en equilibrio, cada empresa no fusionada producir 9 unidades mientras que la fusionada producir 24 unidades, con lo que la produccin total en este mercado ser de 51 unidades y el precio pagado por los consumidores de $49. Como puede observarse, es posible obtener resultados aparentemente paradjicos, como que una fusin en una industria donde, por ejemplo, haya 5 competidores pueda ser ms beneficiosa para los consumidores que una fusin en una industria donde haya 10 competidores, si la ganancia en eficiencia en el primer caso es suficientemente mayor que en el segundo caso. En la prxima seccin se abordan los principales aspectos conceptuales que debe seguir un anlisis de concentracin horizontal desde la perspectiva de la libre competencia, para posteriormente aplicar estos conceptos a una serie de casos que han analizado las autoridades de la libre competencia de nuestro pas.
III. Principales aspectos que se deben considerar para el anlisis de una operacin de concentracin horizontal
Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una operacin de concentracin horizontal sobre la competitividad de un mercado se cuentan los de mercado relevante, concentracin del mercado, barreras a la entrada, y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la empresa resultante5. A partir del anlisis de las variables anteriores, se busca evaluar cmo aumentara el poder de mercado de la empresa integrada, respecto de la situacin previa a la integracin. Aparte de los riesgos que la operacin de concentracin puede involucrar para la competitividad de los mercados, ella tambin puede traer beneficios. Un potencial beneficio viene dado por las mayores eficiencias que pudiese obtener la entidad integrada. Este contrapeso es vlido en la medida que pueda verificarse la probabilidad y la magnitud de dichas eficiencias, y siempre y cuando ellas conlleven incentivos competitivos que no puedan alcanzarse mediante otras operaciones viables. En lo que sigue se entregan los conceptos centrales para evaluar los riesgos para la libre competencia de la integracin horizontal. Es importante analizar tanto la relacin empresa consumidor como la relacin empresa proveedor, porque los grados de poder de mercado que puede ejercer una empresa en cada direccin pueden ser distintos. La existencia de diferentes grados de concentracin en cada uno de estos mercados, de diversos grados de sustitucin, y de diferentes niveles de
5
Entre estos, se cuentan los riesgos de abusos unilaterales y los riesgos de coordinacin.
274
barreras a la entrada genera distintas implicancias desde la perspectiva de la libre competencia, que como tales deben ser tratados de manera separada. 3.1 Anlisis Relacin Empresa - Consumidores El efecto neto de una fusin entre oferentes sobre los consumidores depender de si ella eleva ms o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Si la fusin mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal, los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusin. Lo contrario sucede si la fusin eleva ms el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Dos condiciones esenciales para que una empresa posea poder de mercado, y lo utilice en prcticas que sean dainas para los consumidores, son la existencia de barreras a la entrada y un bajo grado de sustitucin de su producto con aquel vendido por otros oferentes. La inexistencia de barreras a la entrada inhibe cualquier comportamiento anticompetitivo por la amenaza creble de entrada que se cierne sobre aquel operador que busque ejercer poder de mercado, mientras que la existencia de un alto grado de sustitucin con productos ofrecidos por otros oferentes desalienta el que una empresa se comporte en forma anticompetitiva (incrementando los precios o disminuyendo la calidad del producto) por la amenaza de traslado en consumo que enfrentar. De lo anterior, surge la necesidad de discutir acerca del grado de sustitucin de los diversos productos ofrecidos por la empresa (que, como lo veremos, ser determinante para la definicin de mercado relevante) y de las barreras a la entrada existentes a dicho mercado. Definicin de Mercado Relevante para una fusin en relacin empresa - consumidor Un importante aspecto del anlisis de una fusin es la definicin del mercado relevante en que se encuentran las empresas que se integrarn. En Estados Unidos, las guas de procedimiento para autorizar fusiones de empresas dentro de sectores similares, emitidas por la Federal Trade Commission y por el Ministerio de Justicia, realizan el siguiente ejercicio para definir las variedades de productos que constituyen el mercado relevante donde se desenvuelve un productor dado6. Qu pasara si un cartel hipottico que controle los precios de un conjunto de productos (o servicios) estableciera un aumento en el precio de este conjunto de productos que fuera significativo y permanente, pero pequeo (+5%) , dejando constante los dems trminos de la venta (crdito, plazo, calidad, inversin publicitaria, etc.) y si permanecieran constantes los precios de los dems productos no ofrecidos por este cartel hipottico? Si la respuesta de los clientes es una disminucin en sus compras fsicas de magnitud suficiente como para hacer que
6 Estas ideas estn contenidas en las Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines , Captulo 1. La gua de concentracin que hace algunos aos someti a discusin la Fiscala Nacional Econmica en Chile sigue un procedimiento similar al comentado en esta seccin.
275
ese aumento del precio no resulte conveniente para el cartel hipottico, entonces quiere decir que una cantidad significativa de sus consumidores desviaron sus compras hacia productos no ofrecidos por este cartel. Por lo tanto, ese no es todava el mercado relevante para efectos de la libre competencia. El siguiente paso es ampliar el conjunto de los productos controlados por el cartel hipottico, para incluir a algunos otros de los dems productos sustitutos. Es decir, se postula un segundo cartel hipottico, que controla algunos de los productos que no controlaba el primero, adems de los productos iniciales, y se repite la pregunta. Este proceso de ampliacin se detiene cuando se encuentra el primer cartel hipottico que controla los precios de suficiente variedad de productos como para dificultar la desviacin de compras que hacen los consumidores, de forma que este cartel hipottico elevara sus utilidades si aumentara los precios en forma permanente en 5%. Se define que el conjunto de productos de este ltimo cartel hipottico es el mercado relevante del bien o producto, respecto al cual deben medirse las participaciones de mercado. Ahora bien, en la definicin del mercado relevante est implcita la determinacin de un mercado geogrfico determinado, motivo por el cual el conjunto de productos controlados por el cartel hipottico tiene una doble dimensin; por un lado, se refiere a distintos tipos de productos y, por otro, a distintos puntos de venta dentro de un mbito geogrfico relevante. La aparicin del tema geogrfico en la definicin de un mercado relevante es evidente, por la importancia que tienen los costos de transporte y de comunicacin en las posibilidades de sustitucin de los consumidores. De lo discutido se infiere que el mercado relevante para fines de la libre competencia es una lista de productos que son sustitutos relativamente cercanos entre ellos, considerando tambin la dimensin geogrfica. A partir de la determinacin del mercado relevante se puede obtener el ndice de concentracin de dicho mercado. La determinacin de la concentracin es til porque es uno de los determinantes del eventual poder sobre los precios que tiene cada empresa actuando en forma independiente. En efecto, cuando la oferta est ms concentrada y una empresa sube sus precios, los consumidores tienen menos alternativas donde ir y algunos dejan de comprar. Sin embargo, y como lo reconoce la propia gua de la FNE para analizar operaciones de concentracin, el ndice de concentracin no es necesariamente el principal determinante del poder sobre los precios. Los problemas de los ndices de concentracin ocurren porque no es posible cuantificar en nmeros el tamao de un mercado relevante; slo es posible referirse a l en trminos conceptuales. El tamao del mercado relevante, ms all del tema geogrfico, depender de las barreras a la entrada que existan para que nuevos operadores entren al mercado o para que los rivales existentes puedan aumentar su produccin cuando las condiciones de precio as lo recomienden. De esta manera, en el caso de un producto commodity, por ejemplo, si existiera total libertad de importacin, una empresa que tuviera una alta concentracin de las ventas domsticas no tendra ninguna posibilidad de subir el precio en el
276
mediano plazo ms all del precio de importacin, porque al hacerlo se incentivaran inmediatamente las importaciones de ese bien. Este aspecto fue incorporado adecuadamente en los anlisis de fusiones que realiz en su momento la Comisin Preventiva Central y la Comisin Resolutiva. 3.2 Anlisis Relacin Empresa Proveedor En las relaciones empresa-proveedor, el poder de mercado que interesa analizar es el poder de compra si el comprador tiene el dominio de la relacin, o bien, si el vendedor o proveedor es el que tiene el dominio de la relacin. Por ser las ms comunes, en lo que sigue nos referiremos a la posibilidad de que una operacin de concentracin incremente el poder de compra en caso de haber proveedores comunes a las entidades que estn organizando una operacin de concentracin. Una de las definiciones ms aceptadas de poder de compra es aquella que lo define como la situacin donde se forma una diferencia fundamental entre el poder de negociacin de las partes a favor de la parte compradora. La ineficiencia social asociada al ejercicio de poder de compra surgir cuando la entidad compradora encuentre conveniente restringir la cantidad comprada y reducir el precio pagado a los productores atomizados, en circunstancias que el comprador reduce su costo medio de largo plazo claramente por debajo de su precio de venta del producto final7. Ahora bien, para que un comprador est en condiciones de ejercer poder de mercado sobre los productores, se requieren las siguientes condiciones8: i) Que el comprador explique una parte importante de las ventas de los proveedores afectados. ii) Que los proveedores no dispongan de sustitutos relevantes para la venta de sus productos, por ejemplo, en lo que respecta al tamao de las cantidades compradas. iii) Que exista algn tipo de barrera a la entrada significativa al negocio de los compradores. iv) Que los proveedores tengan ciertas inversiones especficas a su relacin con los compradores que estn ejerciendo poder de mercado. Estas inversiones especficas involucran la existencia de costos hundidos asociados a la relacin comprador proveedor, lo que los transformara en una suerte de proveedor cautivo. Esto slo puede ocurrir si los productores no pueden, a bajo costo, reasignar sus recursos productivos hacia otros usos o a satisfacer las necesidades de otros compradores de tamao comparable.
7 Para hacer un juicio negativo (desde el punto de vista de eficiencia) de la explotacin de poder monopsnico al nivel del mercado de insumos, se requiere tener la certeza de que la renta que la empresa monopsnica obtiene gracias al ejercicio de ese poder no es clave para garantizar la subsistencia de dicha empresa en el mercado del producto final. 8 A pesar de que algunas de estas condiciones estn interrelacionadas entre s, se ha preferido plantearlas separadamente para ganar claridad.
277
De cumplirse las condiciones anteriormente enumeradas, los proveedores aceptaran como dados los precios y las condiciones de compra impuestas por el comprador y, consecuentemente, una empresa compradora estara en posicin de ejercer poder de mercado sobre proveedores que no tengan alternativas de venta similares para sus productos. De esta manera, las condiciones anteriores pueden incrementar el riesgo de una eventual fusin de grandes compradores en su relacin con los proveedores. A modo de ejemplo de lo recin discutido, al haber inversiones especficas a la relacin con los compradores, los proveedores estaran en posicin de vender sus productos a un precio inferior al costo medio de largo plazo, exigiendo nicamente que ste sea mayor o igual al costo medio de corto plazo. Es en estos casos donde nos encontramos con situaciones en que efectivamente se podra ejercer el poder de compra si es que las empresas compradoras no compitieran entre s en su relacin con los proveedores, o si empresas compradoras individuales explicaran una parte muy importante de las ventas de ciertos proveedores y stos no dispusiesen de compradores alternativos de tamao similar, o si existiesen barreras a la entrada al mercado del comprador que impidieran, por ejemplo, la integracin vertical de los proveedores hacia el negocio de la distribucin. Mercado relevante desde la perspectiva de la relacin distribuidor - proveedor Para evaluar la concurrencia de las condiciones anteriores, y consiguientemente la posibilidad de un abuso de posicin dominante por parte de un comprador sobre los proveedores nacionales, se debe definir el mercado relevante en que se enmarca esta fusin desde la perspectiva de la relacin empresa proveedores. Al respecto, y dado que lo que se analiza en esta seccin es un eventual poder de compra sobre los proveedores, y no respecto de los consumidores, la definicin apropiada de mercado relevante debe ser una que considere el mercado al cual se dirigen las ventas de los proveedores nacionales de un cierto producto. De esta manera, la definicin de mercado relevante debe incluir a compradores que adquieran sus productos de los proveedores nacionales, y que sean razonables sustitutos de la empresa fusionada en cuanto a sus compras-, y no se debe incluir a otros oferentes que pueden incursionar en mercados de productos finales similares a los de la empresa bajo anlisis, pero que no corresponden a compradores relevantes de proveedores nacionales. La definicin de mercado relevante apropiada para la discusin sobre el poder de compra es distinta a la que corresponde a la relacin empresa-consumidor, porque en este ltimo caso se deben incluir a todos aquellos oferentes que desde la perspectiva de los consumidores ofrezcan productos sustitutos a los ofrecidos por la empresa bajo anlisis. 3.3 Las Barreras a la Entrada Tal como lo establece la Gua de Fusiones de la Fiscala Nacional Econmica9 y la jurisprudencia existente para el anlisis de operaciones de concentracin
9
http://www.fne.cl/?content=guia_concentracion
278
horizontal, la evaluacin de las barreras a la entrada a la industria es un aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones. Al respecto, uno de los consensos ms importantes en la literatura de regulacin econmica y de organizacin industrial es que la amenaza de entrada de nuevas firmas a una industria contribuye a disciplinar a sus competidores, es decir, mientras ms contestable o desafiable sea la industria, mayor es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus participantes. Dado que en ausencia de barreras a la entrada el desempeo de un mercado se acerca a los resultados que tradicionalmente se consideran propios de comportamientos competitivos, un requisito fundamental para ejercer poder de mercado es que exista algn tipo de barrera para ingresar a dicho mercado. Del mismo modo, la ausencia de barreras a la entrada a la actividad de compra inhibe los comportamientos abusivos de los compradores, como bajar los precios de compra claramente por debajo del valor del producto medio de largo plazo. La ausencia de barreras equivale a una amenaza creble de entrada por parte de compradores rivales, que compraran el mismo producto u otros similares que los proveedores atomizados podran ofrecer reasignando a bajo costo los factores que controlan. Adicionalmente, un concepto importante para el anlisis de la estructura industrial y que est muy vinculado con las economas de escala, es el tamao mnimo eficiente de escala (TME). El TME es el tamao crtico bajo el cual la entrada o supervivencia en la industria es imposible o, al menos, muy difcil. En trminos generales, a medida que mayor sea el TME ms concentrada ser la industria debido a que, para cada demanda que enfrente ese mercado, existir un menor nmero de empresas que alcanzar el TME. Asimismo, el TME afectar la probabilidad de entrada de las empresas en una industria, ya que mientras menor sea ste mayor ser el costo relativo para el operador establecido de detener la entrada. Cuando se analizan las barreras a la entrada en una industria es importante distinguir entre aquellas que involucran la realizacin de nuevas inversiones hundidas en una magnitud importante y aquellas que involucran la redireccin de capacidad e inversiones ya construidas, las que, sin un esfuerzo econmico significativo, podran destinarse a otros usos si es que aparecen alternativas ms rentables. Las barreras a la entrada relevantes sern mayores, de manera evidente, en el primer caso que en el segundo. Con barreras a la entrada bajas, los mercados se hacen desafiables y las preocupaciones de comportamientos anticompetitivos deberan disminuir considerablemente. En tal sentido, la estructura de mercado puede decir muy poco sobre el desempeo de ste si es que existen entrantes potenciales o, en la terminologa de Baumol, Panzar y Willing (1982), si el mercado es desafiable. Este concepto tambin es crtico para matizar la relacin Estructura-Conducta-Desempeo (ECD), ya que est directamente vinculado con el grado y la posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales a un aumento en los precios por parte de algn competidor establecido. La amenaza de entrada que
279
perciben las empresas establecidas cuando las barreras son bajas representa un claro incentivo a actuar como si realmente hubiera competencia efectiva, independientemente del nmero de empresas que participe de manera activa en esa industria. Por otra parte, la jurisprudencia chilena respecto de este tema establece, en concordancia con la legislacin en USA, que representan barreras a la entrada los costos hundidos en que tenga que incurrir el entrante, como las diversas inversiones especficas que tenga que realizar para ingresar al negocio. Asimismo, se establece que el tiempo necesario para ingresar tambin es un elemento importante a considerar, as como los contratos de aprovisionamiento que tengan los clientes con los operadores actualmente establecidos en el mercado. 3.4 Desafiabilidad del Mercado Los conceptos de barreras a la entrada y de sustitucin econmica de un producto estn asociados al de desafiabilidad de un mercado. Este concepto es fundamental para analizar el grado de competencia de un mercado, y por lo tanto, la eventual conveniencia de algn tipo de regulacin sobre l. La desafiabilidad se refiere al grado y posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales ante un aumento monoplico en los precios por parte de algn operador establecido. Por ejemplo, el mercado ser desafiable si una eventual alza monoplica en su precio por una empresa es desincentivada (desafiada o contestada) por la amenaza de prdida de participacin de mercado y de utilidades para esa empresa. Esta prdida en participacin de mercado ocurrir si sus competidores no suben su precio y un nmero significativo de consumidores trasladan sus compras hacia ellos, o si hubiera entrada de nuevos competidores que atrajeran a un nmero significativo de consumidores, o si el consumo del producto se sustituyera por consumo de otros productos. Para ver el grado de la amenaza de prdida de participacin de mercado para el establecido de mayor tamao, es fundamental analizar tanto las barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado como las barreras al crecimiento de los otros operadores establecidos. En trminos generales, un mercado ser desafiable si tiene bajas barreras a la entrada o al crecimiento de otros operadores, ya que sern estas bajas barreras las que proveen la amenaza para el establecido de mayor tamao. Esta argumentacin est muy relacionada con el concepto de hit and run , el que, en trminos resumidos, dice que si los potenciales entrantes o los operadores de menor tamao observan utilidades econmicas positivas y si hubieran bajas barreras tanto a la entrada, al crecimiento, o a la salida, dichos operadores entrarn o crecern para apropiarse de estas utilidades (ah est el hit) y que cuando las utilidades econmicas desaparezcan, ellos tambin lo harn (ah est el run). Asimismo, si la entrada o el crecimiento de otras empresas establecidas es un proceso lento (por ejemplo, por factores tecnolgicos o porque construir redes toma su tiempo), el hit and run es una estrategia menos vlida, y as el mercado ser menos desafiable.
280
3.5 Importancia de las ganancias en eficiencia Como se mencion anteriormente, el efecto neto de una fusin entre oferentes sobre los consumidores depender de si ella eleva ms o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Si la fusin mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal, los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusin. Lo contrario sucede si la fusin eleva ms el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. De lo anterior surge la necesidad de evaluar las ganancias en eficiencia producto de una operacin de integracin horizontal. De no existir estas ganancias, o de ser posibles de obtener en un lapso relativamente similar sin, por ejemplo, una fusin, estas ganancias no seran relevantes en la evaluacin de esta operacin.
IV. Temas especiales

4.1. Contacto Multimercado Un argumento que pueden plantear las autoridades al analizar una fusin es que sta incrementara el contacto multimercado (multi market contact) entre las empresas que quedaran en el mercado luego de la fusin. Este argumento sera vlido en la medida que luego de la fusin aumente el contacto de la empresa resultante de la fusin en un mayor nmero de mercados (incluyendo geogrficos), lo que podra afectar el grado de competencia en ellos. El primero en sugerir que el contacto multimercado puede reducir la competitividad de los mercados fue Corwin Edwards (1955)10 al decir que cuando un gran conglomerado compite con otro, es probable que ambos se encuentren en varios mercados, lo cual puede anular la competencia entre ambos. Los primeros en formalizar esta conjetura fueron Bernheim y Whinston (1990)11 quienes efectivamente demostraron que, bajo ciertos supuestos, el contacto de dos conglomerados en ms de un mercado puede facilitar nunca dificultar la colusin (tcita) entre los dos conglomerados. Un argumento del tipo conglomerado fue la principal justificacin para que el TDLC rechace la fusin entre los retailers chilenos Falabella y D&S a principios del 2008. En sntesis, en ese caso el Tribunal estableci que la fusin dara origen a un gran conglomerado en el retail chileno (el ms grande en trminos de tamao) el que en el mercado conglomerado competira slo con el otro conglomerado de retail existente (Cencosud), originando una probabilidad relevante de riesgo de comportamiento cooperativo. Debe destacarse que en el mercado del retail existen otros competidores importantes, pero que no estn presentes en el mismo nmero de mercados en que participan los dos mayores (Falabella y Cencosud)12.
10 11
Edwards, Corwin D. Conglomerate Bigness as a Source of Power, in NBER, 1955.
B. Douglas Bernheim & Michael D. Whinston, 1990. Multimarket Contact and Collusive Behavior, RAND Journal of Economics. Entre los mercados en que participan estos grandes retailers estn los de vestuario, supermercado, otorgamiento de crdito, artculos de mejoramiento del hogar, seguros y otros.
12
281
4.2. Fusiones entre empresas que venden productos complementarios La mayor parte del anlisis de los efectos de las fusiones en la competencia comprende operaciones entre empresas que venden bienes sustitutos (fusiones horizontales). Un rea menos analizada es la de fusiones entre empresas que comercializan bienes complementarios. Al respecto, dos productos son complementarios cuando presentan una elasticidad cruzada negativa. Por ejemplo, los microprocesadores y los sistemas operativos son dos bienes complementarios, debido a que un aumento en el precio de los microprocesadores disminuye la demanda por sistemas operativos (va disminuir la demanda por computadoras). Al contrario, la relacin entre distintos vendedores de microprocesadores es una de sustitucin, ya que un aumento en el precio cobrado por una de las empresas que vende microprocesadores llevara a un aumento en la demanda por los microprocesadores de la otra empresa. La principal preocupacin de las autoridades antimonopolio en el caso de las fusiones entre empresas que venden productos complementarios es lo que en la literatura econmica se denomina foreclosure , que tiene que ver con cerrar el mercado para la participacin de otras empresas, para a partir de all tender a su monopolizacin. Este cierre de mercado se dara a travs de la venta conjunta de los productos complementarios por parte de la empresa fusionada a un precio menor al que podran cobrar las empresas no fusionadas por los productos individuales. Existen al menos dos familias de razones por las cuales la empresa fusionada podra reducir el precio del paquete de productos, respecto del precio que cobraran empresas que vendan los productos individualmente: (i) El efecto de expansin de mercado: supongamos, a modo de ejemplo, que la empresa 1 vende slo el producto A y la empresa 2 vende slo el producto B, y que A y B son complementarios en el sentido de que una disminucin en el precio de A lleva a un incremento en la demanda tanto de B como de A, y viceversa. Una empresa que vende slo A no gana nada con el aumento en la demanda por B que provoca una baja en el precio de A y, por lo tanto, no tomar en cuenta este aumento en ventas cuando establezca el precio de su producto. En cambio, si las firmas 1 y 2 se fusionan, la empresa resultante internalizar esta externalidad en precio , por lo que estar ms propensa a reducir el precio de sus productos, en este caso del paquete de A y B. (ii) El efecto de quite de mercado: El efecto de expansin de mercado requiere que la demanda de mercado no sea perfectamente inelstica, es decir, que una baja en el precio expanda el tamao de mercado para ambos productos. Sin embargo, el efecto quite de mercado no requiere un aumento en el tamao del mercado, sino que requiere un aumento en la participacin en ventas de la entidad fusionada. A travs de hacer que la baja en el precio sea contingente a que los consumidores compren tanto los productos A y B en conjunto, la empresa fusionada podra vender ms unidades por cada disminucin en precio que lo que podra vender cada una de las empresas individualmente (no fusionadas). Por otra parte, la empresa fusionada tendra mayores incentivos a aumentar los precios individuales de A y B, si ellos son comprados separadamente, respecto
282
de la situacin sin fusin, ya que ante un alza individual de precios una parte de los clientes que compran los productos individualmente se cambiara a comprar el conjunto de productos (que como paquete de productos ha bajado de precio). En respuesta a la baja en precios del conjunto de productos por parte de la empresa fusionada, los competidores podran bajar los precios de los productos que venden individualmente. Sin embargo, debido a que ellos no tienen los beneficios de la fusin antes descritos, la baja en precios es menos conveniente que para la empresa fusionada, por lo que es dable esperar una menor disminucin en sus precios. Debido a los efectos recin mencionados, es esperable que las ventas de los competidores de la empresa fusionada, que venderan los componentes A y B individualmente, perderan competitividad y ventas, hasta verse obligados a abandonar el mercado (este sera el efecto foreclosure). La preocupacin para la libre competencia provendra de que este abandono de competidores incentive un alza futura en el precio de los bienes vendidos por la entidad fusionada. Comentarios a dicha preocupacin Est lejos de ser obvio que en ausencia de foreclosure del mercado, la venta conjunta de productos sea daina para los consumidores y para el bienestar econmico general. Por ejemplo, aquellos consumidores que previamente compraban los productos A y B a las empresas que los vendan individualmente, ahora se veran beneficiados con la venta conjunta a un menor precio. Asimismo, una fusin de vendedores de productos complementarios podra incentivar otras fusiones entre vendedores de productos individuales que sean complementarios entre si, incentivando una mayor competencia entre vendedores de conjuntos de productos. Algo as es lo que parece haber estado sucediendo en el mercado de las telecomunicaciones en Chile, donde empresas como VTR, Telefnica Chile y Telefnica del Sur, entre otras, han pasado de competir en productos individuales a competir por ventas conjuntas (por ejemplo, telefona fija, Internet y TV Cable). Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para analizar el eventual efecto anticompetitivo de fusiones entre oferentes de productos complementarios es el de las barreras a la entrada al mercado de la venta conjunta de productos. Dado que el efecto de la fusin es el de bajar el precio del paquete de productos respecto de la situacin en que distintas empresas venden los productos individuales, y que ello sera daino para los consumidores en la medida que una vez que la empresa elimine la competencia pueda incrementar los precios a niveles mayores a los existentes en el caso sin fusin, se requiere que la empresa resultante efectivamente obtenga un poder de mercado significativo, lo que involucra inexistencia de una amenaza de entrada que la desincentive a subir los precios. En definitiva, el efecto final de una fusin entre oferentes de productos complementarios puede ser positivo o negativo, aunque para que ocurra esto ltimo se requieren condiciones ms estrictas que las necesarias para las fusiones horizontales, fundamentalmente porque el efecto primario de las fusiones entre
283
oferentes de productos complementarios es de bajar el precio de los productos (principal efecto pro-competitivo). Una de las condiciones que se requieren para tener un efecto negativo es el de foreclosure , que podra llevar a alzas futuras de precios y establecimiento de barreras a la entrada (principal efecto anticompetitivo). Para evaluar cual efecto es mayor se requiere un modelamiento detallado de cada situacin. Evidencia en la legislacin internacional En trminos generales, hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios provocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre oferentes de productos sustitutos. Sin embargo, hay bastante menos acuerdo acerca del estndar analtico que se debiese aplicar al anlisis de competencia en este tipo de casos. Las agencias antinomonopolio de EE.UU. han adoptado una actitud muy cautelosa para desafiar fusiones no horizontales, probablemente por una aversin a tomar el riesgo de que se impida la obtencin de eficiencias a costa de preocupaciones de comportamiento anticompetitivo que puedan ser especulativas. De hecho, no hay casos importantes de fusiones entre vendedores de productos complementarios que hayan sido desafiadas por las agencias encargadas de velar por la libre competencia en EE.UU. en las ltimas dcadas. Por otra parte, las autoridades europeas han estado ms activas en el anlisis de las fusiones que involucran vendedores de productos complementarios, llegando incluso a impedir la materializacin de algunas de ellas. Un caso paradigmtico, por la importancia de las empresas involucradas y por la argumentacin que se sigui, fue el de la fallida fusin entre General Electric (GE) y Honeywell. En Julio del 2001, la Comisin Europea rechaz la operacin de fusin valorada en US$42 billones entre GE y Honeywell por temor a que la empresa resultante realice venta conjunta de los motores de aviones que produce GE y los avionics (sistema de control electrnico de los aviones) que produce Honeywell. Ambos productos son necesarios para fabricar aviones, y como tales son complementarios desde la perspectiva de sus demandantes (fundamentalmente, empresas como Boeing y Airbus). A pesar de que esta fusin fue aprobada por las autoridades regulatorias de EE.UU. la fuerte presencia de las dos empresas en el mercado europeo impidi la materializacin de la fusin. GE tena aproximadamente el 60% de las ventas globales de motores de aviones mundiales, mientras que Honeywell tena algo ms del 50% de las ventas de una variedad de otros insumos utilizados en la fabricacin de aviones, incluyendo los avionics y complejos sistemas de aire acondicionados utilizados en los aviones, entre otros productos. La argumentacin de la Comunidad Europea fue que mientras antes de la fusin GE no obtena beneficios por elevar las ventas de Honeywell de avionics, la situacin post-fusin sera distinta, ya que los altos mrgenes precio-costo aparentemente disponibles en la industria podran incentivar reducciones signi-
284
ficativas en el precio del conjunto de productos, llevando a la salida del mercado de los competidores. Al contrario de lo que sucede con las fusiones horizontales, donde como se ha dicho el temor de las autoridades es que la empresa fusionada incremente los precios pagados por los consumidores, el temor de las autoridades europeas de la libre competencia era que la empresa fusionada bajase el precio de sus productos a travs de su venta conjunta, desfavoreciendo a los competidores que ofrecen estos productos individualmente, lo que eventualmente los podra llevar a monopolizar el mercado. Es decir, el rechazo a esta fusin se fundament en una teora que se bas en una larga serie de eventos que tienen que ocurrir en la situacin post-fusin. Una discusin importante en el caso de la fusin entre GE y Honeywell es si las de alguna manera predicciones especulativas en la cual se bas el fallo, fundamentalmente en lo que se refiere a los efectos exclusorios de la fusin, estaban realmente basadas en certidumbre suficiente para justificar el rechazo de la fusin. En resumen, la evaluacin de fusiones entre oferentes de productos complementarios tiene un nivel de acuerdo entre los acadmicos, practitioners y reguladores an menor que el que tienen las fusiones entre oferentes de productos horizontales. A pesar de que la economa de la organizacin industrial, fundamentalmente basada en modelos de teora de juegos, ha avanzado significativamente en las ltimas dcadas, hay todava muchos temas en los cuales los economistas no han encontrado consenso. Esto refleja que, adicionalmente a que se requiere investigacin adicional, el anlisis de las fusiones no horizontales es incluso ms complejo que el anlisis de las fusiones horizontales.
V. Anlisis de la Jurisprudencia en Chile

La jurisprudencia en Chile ha sido variada y numerosa en cuanto a los fallos en casos de concentracin horizontal. En sus inicios es posible distinguir una visin ms estructuralista respecto de este tema por cuanto se crea que la reduccin o disminucin del nmero de competidores en el mercado redundara en una menor competencia. Esta visin cambia a lo largo de los aos, se profundiza el anlisis y se consideran otros elementos que son relevantes a la hora de analizar una fusin, como son la existencia de barreras a la entrada, el grado de contestabilidad del mercado, la existencia de sustitutos, entre otros. Desde una perspectiva legal tambin cambia el anlisis. En un principio es la Comisin Preventiva Central (C.P.C.) la encargada de absolver consultas respecto de fusiones y de pronunciarse a favor o en contra de ellas. No obstante, la C.P.C. slo poda autorizar una fusin si ella no afectaba la libre competencia. Si existan dudas o se comprobaba podra existir alguna limitacin a la libre competencia, la Comisin Preventiva Central deba abstenerse u oponerse a la futura fusin, aunque se estimara que ella reportara beneficios en el futuro. Por este motivo se rechazan las primeras consultas de operaciones de concentracin (N 84, 109, 121, 137, 229 y 234). Es as como en el caso de la fusin de Hucke y Mc
285
Kay, la C.P.C. hace un anlisis cuyo objetivo era determinar si la fusin generaba o no mayor concentracin en el mercado y si eso afectaba la libre competencia en dicho mercado. La C.P.C. slo poda aprobarlo si no atentaba contra la libe competencia, de lo contrario deban remitirse al art. 4, inc.3 del D.L. N 211, es decir, el Presidente de la Repblica deba dar su autorizacin. En algunos de estos casos, los particulares decidieron recurrir a la Comisin Resolutiva para que analizara nuevamente el tema. Este es el caso de la fusin de Hucke y Mc Kay, la cual fue finalmente autorizada por la Comisin Resolutiva (C.R.), ya que sta consider que las importaciones eliminaban cualquier riesgo de posicin dominante de la empresa fusionada. Por otra parte, dentro de los procesos de concentracin presentados se encuentran consultas tendientes a prevenir incrementos en el poder monoplico (o poder de mercado) y otras tendientes a prevenir posibles aumentos del poder monopsnico (o poder comprador) de la empresa fusionada. Por ejemplo, el Dictamen 521 de la C.P.C. trata de la compra de Celulosa Arauco y Constitucin por parte de Shell Chile SACI, la cual a juicio de la FNE constituira a Shell como un nico poder comprador de madera aserrable de la zona. La C.P.C. rechaz el requerimiento de la FNE de la VII Regin. A partir de 1990 se ve un cambio en las resoluciones de fusiones realizado por la C.P.C.. Por ejemplo, en el Dictamen N 744 de 1990, la C.P.C. incluye un anlisis de las condiciones estructurales del mercado y no se queda slo en sealar que la eventual fusin aumentara la participacin de mercado. Asimismo, en este caso la C.P.C. llam a los gerentes de las empresas involucradas a una audiencia pblica para escuchar su opinin respecto de la fusin. Posteriormente, en la Resolucin N 946 (Moly-Cop y Proacer), la C.P.C. resuelve que si bien con la fusin la empresa lograra el 95% del mercado, ello no es una amenaza a la libre competencia debido a diversos factores: (1) el mercado en su estructura es un oligopsonio, por lo que las mineras pueden poner sus condiciones a la hora de comprar; (2) hay bajas barreras a la entrada al mercado de bolas de acero para moliendas de minerales; (3) la influencia de las importaciones en el mercado, que le dan grados de competencia. En la Resolucin N 952 (Lefersa Alimentos S.A.-Alimentos Golondrina S.A.) se introducen argumentos de eficiencia para aprobar la fusin consultada. En esta Resolucin la C.P.C. hace un anlisis del mercado relevante, define el mercado geogrfico relevante del producto, analiza las barreras a la entrada existentes, la desafiabilidad del mercado (seala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar y que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posicin de dominio). Finalmente, se pronuncia respecto de si hay o no integracin vertical en la industria. 5.1 Efectos de la Resolucin del TDLC en un Procedimiento No Contencioso de Operacin de Concentracin Horizontal La resolucin que emite el TDLC, sobre una consulta, en temas de operaciones de concentracin, no es de carcter uniforme, puesto que el Tribunal tiene dentro de sus atribuciones, diversas opciones para fallar, tales como:
286
a) Aprobacin ntegra de la operacin: Por ejemplo. La fusin entre CCU S.A. y Agua Mineral Porvenir S.A. (Dictamen 744, Comisin Preventiva, 21/9/1990) b) Aprobacin, sujeta a condiciones: Ya sea supervisin permanente de la FNE; venta de activos; restriccin al nivel de participacin de mercado; etc. Por ejemplo, la resolucin 23 del TDLC (fecha 4/1/2008) que autoriza la fusin entre ING, AFP Santa Mara y Bansander AFP, sujeta a 3 condiciones: mitigar previsibles abusos en materia de comisiones; facilitar el ingreso y operacin de nuevas AFP: y se le encomend a la Superintendencia de AFP el velar por el cumplimiento de la normativa de libre competencia. c) Rechazo total e ntegro de la operacin consultada: Por ejemplo la consulta sobre la operacin de concentracin entre D&S y Falabella (Resolucin 24 del TDLC, fecha 31/1/2008) Cabe precisar que previo a la consulta de fusin de D&S y Falabella (Resolucin N 24 del 30/1/2008), el Tribunal nunca haba rechazado una consulta de operacin de concentracin. Con la reforma al Decreto Ley N 211 (Ley N 20.36113) queda claro que el TDLC puede rechazar una consulta de fusin u operacin de concentracin y que dicha resolucin es apelable ante la Corte Suprema. En efecto, el inc. final del art. 31 seala: Las resoluciones de trmino, sea que fijen o no condiciones, slo podrn ser objeto del recurso de reclamacin a que se refiere el art. 27. Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Econmico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1. 5.2 Medidas de Mitigacin A fines de la dcada de los 90 comienzan a aparecer condiciones en las resoluciones que aceptan consultas de operacin de concentracin horizontal. Por ejemplo, la Resolucin N 1042 de la C.P.C. de julio de 1998, acepta la fusin entre Sociedad Punta de Lobos S.A. y Gueflokong, dado que se trata de un bien transable internacionalmente y que la empresa Gueflokong no tena una gran participacin de mercado. No obstante, se previene a la Sociedad Punta de Lobos que cualquier operacin futura que genere un aumento de concentracin, lo consulte con la C.P.C. Asimismo, la Resolucin N 1048, de octubre de 1998, autoriza la fusin de la Cooperativa Agrcolas Pisquera Elqui Ltda. con la Cooperativa Agrcola Control Pisquero Elqui., pero establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva Capel para que se acepte la fusin. Posteriormente, con la creacin del TDLC, comienzan a aparecer medidas de mitigacin en prcticamente todas las resoluciones de operaciones de concentracin. Es decir, el TDLC acepta o aprueba la operacin de concentracin consultada pero sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que tienden a
13
Ley N 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.
287
mitigar los posibles efectos negativos o mayores riesgos en trminos de poder monoplico que dicha operacin podra generar. Dentro de los posibles riesgos que el Tribunal ha identificado se encuentran: riesgos de ejercicio de prcticas exclusorias, riesgo de fijacin de precios abusivos, riesgo de discriminacin de precios, riesgos de establecimiento de ventas atadas, riesgo asociados a la integracin horizontal y vertical, etc. Para minimizar estos posibles riesgos el TDLC ha establecido medidas de mitigacin. Este es el caso de todas consultas de fusiones y operaciones de concentracin horizontal que se han presentado al Tribunal, salvo la consulta sobre la Fusin de D&S y Falabella, la cual fue rechazada por el Tribunal, quien expresamente seal que no es viable establecer medidas de mitigacin que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operacin. En esto el TDLC ha seguido la tendencia mundial, dado que la Comisin Europea public el ao 2000 las denominada EC Guidelines on merger remedies14. En Estados Unidos, por su parte, no existe una gua en esta materia, pero el paper de Parker y Balto (2000) analiza la evolucin de la poltica aplicada por Estados Unidos en esta materia15. En ambos casos se habla de las posibles medidas de mitigacin que se pueden aplicar en caso de una consulta de fusin. Dentro de las medidas de mitigacin solicitadas por el TDLC podemos distinguir aquellas que son estructurales y otras que no son estructurales sino que de comportamiento16. Dentro de las primeras se encuentran la obligacin de redistribuir la propiedad, por ejemplo, mediante la enajenacin de ciertos activos, o bien, la obligacin de desinvertir total o parcialmente. Las segundas medidas de mitigacin tienden a restringir el derecho de propiedad, mediante la imposicin de ciertas obligaciones contractuales y medidas transitorias como la fijacin de precios mximos por un cierto perodo de tiempo, como en el caso de la fusin de VTR y Metropolis (Resolucin N 1/2004); la obligacin de consultar ciertas operaciones ante el Tribunal, como en el caso de la consulta de GLR Chile Ltda.- Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolucin N 20/2007), entre otros; el compromiso de no abusar de la posible posicin monoplica; de dar acceso no discriminatorio a las instalaciones esenciales, etc. Lo anterior refleja que, a juicio del TDLC, los beneficios de las operaciones de concentracin consultadas seran mayores que los costos o riesgos que ella genera, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas. Un riesgo de aplicar medidas de mitigacin en las consultas de fusiones u operaciones de concentracin, es que ellas slo debieran exigirse si es que existe convencimiento de que la operacin de concentracin consultada es riesgosa y
14
EC Notice on remedies aceptable under Council Regulation N 4064/89 and under Commission Regulation N 447/98 , Official Journal 2.3.2001, C 68/3. Parker R., Balto D. (2000), The Evolving Approach to Merger Remedies , Antitrust Report. (www. ftc.gov/speeches )
15
16
La Comisin Europea habla de medidas de mitigacin estructurales y de comportamiento. Parker y Balto (2000) hablan de medidas de comportamiento y de medidas contractuales.
288
puede infringir la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podra estar regulando una industria sin que exista necesidad de ello. Adicionalmente, hay que considerar que las medidas de mitigacin de comportamiento requieren que alguien supervise que stas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de mitigacin estructurales son ms fciles de fiscalizar. Adicionalmente, en la literatura relacionada17 se previene respecto de los riesgos inherentes al establecimiento de medidas de mitigacin estructurales, como la venta o enajenacin de activos. Dentro de ellos se mencionan las desventajas en trminos de informacin de que dispone la autoridad que vela por la libre competencia respecto de los consultantes, y la falta de incentivos a vender parte de sus activos que tiene quien consulta, todo lo cual puede redundar en mayores dificultades para que entre un nuevo operador a la industria. Asimismo se previene respecto de que la entrada de un nuevo operador como consecuencia de la implementacin de una medida estructural (como puede ser la enajenacin de activos) no es sinnimo de mayor competencia, dado que existe la posibilidad de que ex post ambos se coludan. Dado lo anterior, se propone que el anlisis de la operacin de concentracin y las medidas de mitigacin propuestas, responda negativamente a las siguientes dos preguntas: (i) La operacin de concentracin consultada reduce el grado de competencia en un equilibrio no cooperativo del mercado?, y (ii) La operacin de concentracin consultada facilita que se produzca un resultado colusivo? Respecto de las medidas no estructurales o de comportamiento, la literatura18 seala que ellas reducen los riesgos asociados a la integracin vertical u horizontal. Por ejemplo, estas medidas incluyen la obligacin de consultar al Tribunal cualquier compra o adquisicin de activos que implique aumentar estos riesgos, la prohibicin de discriminar entre clientes y/o proveedores, la prohibicin de vender de forma atada algunos productos, la prohibicin de aplicar prcticas exclusorias, entre otros. Algunos problemas relacionados con las medidas no estructurales o de comportamiento, son que ellas requieren de un cierto nivel de monitoreo o fiscalizacin ex post, lo cual tiene su costo. En nuestro pas esto implica un seguimiento por parte de la Fiscala Nacional Econmica del cumplimiento de las medidas de mitigacin. En todo caso, la fiscalizacin que hacen los competidores tambin es vlida. Por ejemplo, en la Resolucin N 1/2004 (Metrpolis Intercom S.A.VTR S.A.), se le prohbe a los controladores de VTR Banda Ancha S.A. participar directa o indirectamente en operadores de TV satelital en Chile. La FNE formul un requerimiento en contra del controlador de VTR Banda Ancha por haber adquirido indirectamente participacin en DirecTV Chile Ltda., operador de TV satelital, dando origen a la Causa Contenciosa C 156-08, actualmente en tramitacin en el TDLC.
Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) Merger Remedies in the European Union: an Overview . http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf
17 18
Op cit.
289
5.3 Barreras a la entrada al o los mercados relevantes Este tema ha sido muy importante en los casos de operaciones de concentracin horizontal analizados no slo por el TDLC sino que tambin lo fue previamente en los anlisis de la C.P.C. En efecto, por ejemplo la posibilidad de que el bien producido por la empresa fusionada tuviera competencia extranjera o la posibilidad de adquirirlo va importaciones ha sido un elemento que ha estado presente en el anlisis desde las primeras operaciones de concentracin consultadas. Este criterio tambin est presente en las resoluciones del TDLC. Por ejemplo, en el caso de Metrpolis Intercom S.A.- VTR S.A. (Resolucin N 1/2004) fue clave para el TDLC la inexistencia de barreras a la entrada a la tecnologa. Es as como el TDLC consider que no existan barreras a la entrada en los mercados de internet banda ancha y telefona IP si se utilizaba la plataforma IP. Asimismo, fue importante para el TDLC el hecho que el dinamismo de la tecnologa iba a permitir que existiera un mayor nivel de disputabilidad en los mercados analizados (mercados con un mayor nivel de contestabilidad). En la consulta sobre fusin de Bellsouth y Telefnica Mvil (Resolucin N 2/2005), el TDLC reconoce que el acceso al espectro radioelctrico es una barrera a la entrada al mercado de telefona mvil en nuestro pas. Esto llevara a reducir la competencia potencial, dado que mientras no se asignen otros anchos de banda, ser difcil para un nuevo operador entrar al mercado de telefona mvil. En este caso el TDLC reconoce que la operacin consultada implicara una mayor concentracin en un mercado donde hay claras barreras a la entrada. No obstante, el TDLC opin que ello no constitua en s mismo un obstculo para aprobar la operacin consultada. Se resolvi aprobar la fusin pero sujeta al cumplimiento de medidas de mitigacin, siendo la ms importante la obligacin, para la empresa resultante de la operacin, de enajenar o transferir parcialmente el espectro disponible, a terceros no relacionados. En la consulta de fusin de Falabella y D&S (Resolucin N 24/2005), el TDLC analiza las barreras a la entrada al negocio supermercadista, al negocio crediticio y al negocio inmobiliario. Respecto de las primeras concluye que existen barreras a la entrada las cuales redundan en ventajas en costos para los incumbentes, las cuales se veran reforzadas de aprobarse la fusin consultada. Respecto de las barreras al negocio crediticio, el TDLC consider que los operadores de retail integrado poseen ventajas difcilmente replicables por el resto de los operadores, las cuales incentivan a los consumidores a comprar en establecimientos que operan bajo el mismo esquema de retail integrado. Estas ventajas plantean, a juicio del TDLC riesgos de conductas que podan constituirse en abusos de posicin dominante. Finalmente, sobre las barreras a la entrada al negocio inmobiliario, el TDLC seal que exista dificultad a acceder a terrenos en ubicaciones comercialmente atractivas, pero que ello no permita afirmar fehacientemente que ello constitua una barrera ala entrada a terrenos estratgicos. No obstante, a juicio del TDLC ello si podra aumentar significativamente el riesgo de exclusin de competencia relevante.
290
En la consulta de fusin de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolucin N 20/2007), el TDLC reconoce que la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusin sonora era la disponibilidad de espectro radioelctrico. Por este motivo establece dentro de las medidas de mitigacin que define para probar la fusin, la obligacin para la empresa resultante de la fusin de consultar al TDLC respecto de su participacin futura en los concursos pblicos para renovar esas concesiones, y la obligacin de enajenar, renunciar o poner trmino a las concesiones en las ciudades indicadas en la resolucin. En la consulta de ING AFP Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolucin N 23/2008), el TDLC identific dos barreras a la entrada a la industria de AFP. Una fue la ventaja de costos de los incumbentes de mayor tamao generada por economas de escala y la otra era el bajo nivel de sensibilidad de la demanda frente a cambios en los precios o comisiones cobradas. A juicio del TDLC, incluso de existir rentas sobrenormales el ingreso de un nuevo actor a la industria de las AFP se vera menguado por la existencia de estas barreras a la entrada. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolucin N 31/2009), el TDLC distingue aquellos elementos que podran afectar el acceso a los productos y los elementos que podran afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes. Respecto de los elementos que afectan el acceso a los productos, el TDLC analiza el acceso mediante compra local y el acceso va importaciones. Respecto del primer caso, concluye que existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, slo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y slo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potsicos de origen nacional. Respecto del acceso va importacin, el TDLC concluye que dado que hay economas de escala en la importacin, se requiere un tamao mnimo eficiente de operacin, lo que limita la entrada de nuevos oferentes. No obstante, sera posible que algunos de los principales intermediarios ingresen al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si as se lo propusieran. Por otra parte, el TDLC consider que el riesgo de volatilidad de precios internacionales no era una barrera a la entrada y que la inversin en activos especficos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituira un obstculo relevante al ingreso de nuevos oferentes. No obstante, el TDLC evalu que se podra dificultar el ingreso de nuevos oferentes nacionales va importacin. Especficamente, seal: Dado que los productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado internacional, la produccin nacional podra dificultar el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales va importacin, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de venta de la produccin nacional logren imponer limitantes perdurables a la entrada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la demanda nacional por fertilizantes y la escala mnima viable de importacin19.
19
Esta Resolucin cuenta con un voto de prevencin de la Ministra Soledad Arellano.
291
En relacin con los elementos que podran afectar la posibilidad de vender fertilizantes a los clientes, el TDLC consider que: No existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creacin de una red de distribucin propia ya que ms de la mitad de las ventas a clientes finales se efectan a travs de redes de distribuidores independientes que podran distribuir los productos de un nuevo entrante, si este ltimo les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes . Tampoco encontr barreras a la entrada que afectaran el cambio de proveedor por parte de los clientes: no existen contratos de exclusividad importadores-distribuidores; el acceso al crdito no dificultara, a juicio del Tribunal, el cambio de proveedor ya que existen otras fuentes de financiamiento y no encontr informacin que permitiera cuantificar si el entrante enfrentara costos ms altos que la empresa incumbente por concepto de investigacin y desarrollo. Finalmente, el TDLC concluy: En conclusin: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales va importacin; (ii) existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizara el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, va importacin. Adicionalmente, (iv) existe una escala mnima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero tambin existen algunos agentes econmicos que no enfrentaran dicho obstculo; (v) los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podran afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversin en I+D de los incumbentes podra afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes. Como se observa en las Resoluciones comentadas el anlisis de barreras a la entrada es muy importante. La visin del TDLC no es esttica en este aspecto, sino que tambin considera la posibilidad de que el mercado tenga competencia potencial en el futuro, y su grado de contestabilidad o desafiabilidad. Finalmente, es preciso sealar que la presencia de barreras a la entrada ha dado origen a que el TDLC acepte algunas consultas de fusin, pero sujeto al cumplimiento de ciertas medidas de mitigacin para evitar el riesgo que ello conlleva para la libre competencia. 5.4 Posibles ganancias en eficiencia La Gua Interna para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontales de la Fiscala Nacional Econmica de octubre de 2006 establece un 4 test a aplicar, el cual pretende identificar los contrapesos de los riesgos asociados a una operacin de concentracin, uno de los cuales son las eficiencias que se podran generar con dicha operacin. No obstante, debe poder verificarse la probabilidad de realizacin y la magnitud de esas eficiencias; siempre y cuando ellas no sean alcanzables mediante otras operaciones viables. Es decir, las eficiencias deben ser propias u obtenibles slo mediante la fusin. A juicio de la FNE no son eficiencias los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder
292
de mercado de la empresa concentrada, como por ejemplo, la disminucin en la calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de proveedores y la posibilidad de reducir las remuneraciones. Adicionalmente, el criterio aplicado por el TDLC ha sido que las eficiencias deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta que existan eficiencias especficamente asociadas a la operacin de concentracin, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores tarifas, por ejemplo. La Gua de Fusiones Horizontales de la Federal Trade Commission (FTC) de 199220, establece que las fusiones tienen el potencial de generar eficiencias significativas dado que permiten un mejor uso de los activos y, en consecuencia, un ahorro de costos al producir una misma cantidad y calidad de un bien. Eficiencias que no es posible alcanzar sin la operacin de concentracin, dado lo cual habla de eficiencias especficas a la fusin , es decir, que no son alcanzables por otros medios. Al igual que la Gua Interna de fusiones de la FNE, la FTC seala que las eficiencias no se van a considerar si son vagas o especulativas, es decir, si no son verificables mediante medios razonables; o bien, si es que se obtienen gracias al mayor poder de mercado de la empresa fusionada. La Gua nada seala respecto de que estas eficiencias deban ser traspasables a los consumidores. No obstante, la Comisin Europea exige que las eficiencias deban traspasarse a los consumidores. Este es el criterio que ha aplicado el TDLC. En efecto, en la consulta sobre fusin de Bellsouth y Telefnica Mvil (Resolucin N 2/2005), el TDLC condiciona su aprobacin al cumplimiento de ciertas medias de mitigacin debido a que no era posible cuantificar con certeza las eficiencias propias de la operacin y a que la aprobacin pura y simple de la operacin consultada no garantizaba, a juicio del TDLC, que tales eficiencias se traspasaran al consumidor. En la consulta de fusin de Falabella y D&S el TDLC (Resolucin N 24/2005) es claro en sealar que las eficiencias deben cumplir como mnimo ciertos requisitos copulativos para ser consideradas un contrapeso eficaz a los efectos negativos de las fusiones. Estos requisitos son: (i) Haber sido debidamente demostradas por los interesados en la materializacin de la operacin; (ii) Ser eficiencias inherentes a la operacin de concentracin consultada; y (iii) No provenir de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado. En este caso, el TDLC seal que los beneficios y eficiencias de la fusin mencionados por las partes no se acreditaron, y que si lo hubiera hecho, igualmente se poda concluir que ellas no eran inherentes a la operacin de concentracin
20
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm
293
consultada y, por lo tanto, no eran suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se identificaron. En los requisitos mencionados por el TDLC en esta resolucin no se especifica que las eficiencias deban traspasarse al consumidor. No obstante, ese requisito est presente en consultas posteriores. En la consulta de fusin de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolucin N 20/2007), el TDLC seala que la consultante no proporcion la informacin adecuada para respaldar la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cmo stas se traspasaran a los consumidores. En la consulta de ING AFP Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolucin N 23 /2008) los consultantes aportaron pruebas que acreditaban la existencia de eficiencias21: los costos medios de operacin caan al aumentar el nmero de afiliados y el nmero de cotizantes. Un aumento de 1.000 afiliados o cotizantes disminua el costo promedio de operacin entre $4,1 ($16,3) y $13,5 ($42,2). No obstante, el TDLC consult, luego de la audiencia cmo se traspasaban esas eficiencias a los consumidores. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolucin N 31/2009), el TDLC consider innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de eventuales eficiencias de la operacin consultada, debido a los riesgos identificados (riesgo asociados a la integracin horizontal y riesgos asociados a la integracin vertical), los que resguard por medio de las condiciones o medidas de mitigacin que fij en la Resolucin. No obstante, los consultantes cuantificaron las eventuales eficiencias y sealaron cmo ellas se podran traspasar a los clientes. El gran desafo a futuro va por este camino: demostrar las eficiencias de las operaciones de concentracin y cmo ellas se traspasan a los consumidores. Al parecer, de esta manera, se reduciran las medidas de mitigacin solicitadas por el TDLC.
VI. Conclusiones
Hay dos visiones sobre las causas y consecuencias de las fusiones horizontales o, de manera ms general, de la concentracin. Por una parte, aquella que establece que las fusiones y la mayor concentracin conllevan y facilitan prcticas de colusin y, por otra, la que sugiere que las fusiones permiten reducir costos que de otra forma se duplicaran. Ambas visiones compiten en trminos de las implicaciones polticas de cada una de ellas. De dominar el primer efecto, los organismos antimonopolio tendern a restringir las fusiones, mientras que, de primar los efectos sobre la eficiencia, tendern a favorecerlas. En cualquier caso, el anlisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada, como la apertura comercial y el tamao mnimo eficiente, son fundamentales. Un aspecto muy importante es que los organismos que velan por la libre competencia en nuestro pas deben mirar y analizar las operaciones de concen21
Informe de Agostini, Saavedra y Willington.
294
tracin considerando sus efectos hacia delante y no hacia atrs. Al respecto es fundamental, aunque no es ni fcil ni simple, que la autoridad de libre competencia cuando analiza una de estas operaciones intente predecir su resultado final sobre la competitividad de un mercado y de un pas. Probablemente por la dificultad que esto entraa, es que la visin regulatoria que prevaleci hasta hace algunos aos era la de realizar un anlisis esttico, bsicamente, en funcin de informacin pasada. No nos debemos olvidar que un objetivo central de los organismos antimonopolios es incentivar a que los mercados sean ms desafiables o contestables para lo cual se requieren bajas barreras a la entrada e incentivos para competir por parte las firmas actualmente establecidas en un mercado, lo que no siempre se logra a travs de prohibir la realizacin de determinadas transacciones de mercado como las fusiones y adquisiciones de empresas. De esta manera, hay que ser cuidadosos con anlisis que se basen simplemente en la participacin de mercado para determinar comportamientos anticompetitivos ya que variables tales como el rediseo de productos, gastos en investigacin y desarrollo adicionales, existencia de potenciales entrantes y capacidad e incentivos de las firmas que se encuentran actualmente en el mercado para aumentar su participacin, pueden afectar la competitividad de un mercado y as ayudar a restaurar, o incluso disminuir, los precios a travs de una competencia ms agresiva y vigorosa. Del mismo modo la mirada sobre las barreras a la entrada no puede ser esttica, sino que tiene que ser una mirada dinmica que considere el grado de desafiabilidad del mercado. La importancia de la desafiabilidad es que, aunque no es necesariamente observable con medidas tradicionales de estructura y, como tal, debe derivarse mediante la observacin de comportamientos, tiene efectos significativos en el desempeo del mercado. Por ello, es importante que los organismos que velan por la libre competencia tengan presente que el grado de desafiabilidad de un mercado no se percibe mediante la participacin de una empresa en ste, sino por la amenaza de que tal participacin caiga en el caso de acciones o comportamientos monoplicos.
295
JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES PREVENTIVA CENTRAL Y RESOLUTIVA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN

16/9/1974 46 Comisin Preventiva (C.P.) - FENSA - MADEMSA Se autoriza la fusin proyectada, puesto que, aunque la fusin concentre el 60% del mercado, no constituye un hecho anticompetitivo, ya que no solo debe considerarse la produccin nacional, sino tambin la extranjera. Adems se establece que la empresa fusionada deber proveer a todas las empresas que lo requieran, motocompresores para refrigeradores sin discriminacin alguna, y solicita a la Comisin Arancelaria estudie y proponga al Ministerio de Economa una poltica que permita importar motocompresores a tasas inferiores a las vigentes en ese momento. Por ltimo se considera que la operacin es favorable para la economa nacional. Dentro de los fundamentos econmicos para autorizar la fusin se mencionan, que permitir aumentar la produccin, mejorar la tecnologa, afrontar la competencia externa, disminuir costos y as atender las necesidades de los sectores de menores ingresos, proporcionar a los consumidores acceso real a los productos de lnea blanca y eventualmente exportar los bienes que producen las empresas fusionadas. Hubo dos votos de minora. La Comisin Resolutiva deja sin efecto el Dictamen N 46 de la C.P. No obstante, la Comisin Resolutiva tambin autoriza la fusin, pese a que la empresa fusionada adquiere una posicin dominante y a que la entrada al mercado interno es compleja e improbable, ya que estima como necesaria la operacin por cuanto se requiere para que subsistan las empresas, aumenten la produccin, mejoren la tecnologa, afronten la competencia externa y reduzcan los costos operacionales.
23/10/1974 7 Comisin Resolutiva (C.R.)
- FENSA - MADEMSA
296
10/4/1975
La consulta sobre la venta de acciones de Yeso Romeral a El Volcn se rechaza por la C.P.C., debido a que entorpece la libre competencia. Esta decisin se toma tras revisar informes de la CORFO, en la que se sealan a estas empresas, como las proveedoras ms significativas de yeso calcinado en Chile. El argumento es que se centralizara en un solo productor el mercado y se impedira la aparicin de otras empresas de yeso. 3/12/1975 109 (C.P.C.) - COPRONA Se rechaza la operacin consultada, - FANAC ya que tiene el mismo objeto que se reproch en la sentencia N12 de la CPC, el 30 de Abril ltimo, a COMARSA. Adems que ciertos actos que realicen las empresas para buscar materias primas, pueden ser llevadas a cabo individualmente y no son razn suficiente para aceptar dichos actos monoplicos. 11/5/1976 121 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se autoriza provisoriamente para que Nacional de Rayon acten conjuntamente, en la adquisicin S.A. de insumos y repuestos del exterior y - Industrias Qumi- en la exportacin de productos al Pacto Andino, hasta que la Comisin emita un cas Generales S.A. pronunciamiento definitivo. 17/11/1976 137 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se rechaza, ya que se considera auNacional de Rayon menta considerablemente el grado de S.A. concentracin de la industria en una - Industrias Qumi- sola empresa, de manera exclusiva y cas Generales S.A. excluyente, el cual es el nico productor interno. Se reconoce que la nica posibilidad de competencia es la importacin. 13/6/1977 148 (C.P.C.) - Cementos Bo-Bo Se autoriza la fusin, ya que no origina S.A. una restriccin de la competencia ni - Cemento Cerro produce una concentracin monopliBlanco de Polpaico ca. Adems, no altera la situacin de S.A. este mercado el cual est claramente diferenciado de acuerdo a distintas zonas de influencia comercial, determinadas por la ubicacin geogrfica de las respectivas fbricas y por el factor flete que es decisivo en la comercializacin del cemento. Este dictamen incluye un anlisis del mercado relevante y de las eficiencias que se podran generar con la fusin, bastante completo.
84 (C.P.C.)
- Compaa Industrial El Volcn S. A. - Sociedad Yeso Romeral S. A.
297
24/11/1977 159 (C.P.C.) - Lavandera y Lavados Le Grand Chic de Santiago, sobre compra del 95% de acciones de Aprestos Sandrico S.A.
Se autoriza la fusin consultada, ya que el mercado de las lavanderas es ampliamente competitivo y hay una gran variedad de precios, por lo que la fusin tiene una significacin relativa en el mercado. Adicionalmente se seala que el acceso a este mercado no presenta restricciones. 21/12/1977 39 (C.R.) - Vidrios y Cristales Se autoriza, en vista la mala situacin Lirqun S.A. financiera de las empresas y considerando la poltica arancelaria del gobi- Vidrios Planos Cerrillos S.A. erno, que favorece a las importaciones. Por lo que la operacin favorece a la estabilidad y desarrollo de las inversiones nacionales y ayuda a superar la crisis de la industria. Se realiza un anlisis del mercado y de las condiciones de entrada al mismo. 29/12/1978 198 (C.P.C.) - Paos Oveja Tom Se autoriza la fusin consultada, ya que S.A. - Paos Fiap en el mercado textil hay una variedad Tom S.A. de oferentes, que hacen que la significacin de estas empresas, sea relativa. Adicionalmente se seala que la apertura a la libe importacin de gran variedad de telas garantiza la mantencin de un mercado ampliamente competitivo. 2/10/1979 229 (C.P.C.) - Sociedad Hucke Se rechaza la fusin consultada, pese Industrias Alimenti- a que reporta diversos beneficios a la cias S.A.C. industria, ya que de realizarse la fusin - Fbricas de Con- estas empresas, que ya juegan un rol fites y Galletas Mc importante, aumentaran an ms su Kay S.A. posicin dominante y la concentracin en el mercado, lo cual va contra las normas de libre competencia. Si desean que se realice deben acudir al Presidente de la Repblica, para que de la autorizacin, de acuerdo a lo establecido en el art. 4, inciso 3 del DL 211.
298
21/11/1979 234 (C.P.C.) - Compaa de Gas de Valparaso - LIPIGAS
Dado las caractersticas monoplicas del mercado y, sobre todo, la situacin en la que quedara LIPIGAS tras la compra de activos, a juicio de la C.P.C. esta operacin se debera considerar atentatoria a la libre competencia. Sin embargo seala que hay excepciones que quedan fuera de la competencia de esta comisin y no se encuentran dentro de lo estipulado en el artculo 5 del D.L. N 211, como lo son las concesiones a servicios pblicos. Por lo tanto esa comisin, dentro de su competencia slo declara que este acto no se enmarca dentro del artculo 5 del D.L. N 211 y que la autorizacin pertinente, debern pedirla al Presidente de la Repblica, tal como lo seala el artculo 4, inciso 3 del D.L. N 211. 22/11/1979 235 (C.P.C.) - Marcelo Silva Se autoriza la formacin de una socielvarez consulta dad comercializadora de vinos, ya que su presencia en el mercado de vinos sobre creacin de sociedad comercial- no tiene gran significacin. Adicionaizadora de vinos lmente, se reconoce que la formacin de esta sociedad permitira disminuir el poder de compra de las tres principales Vias de ese entonces. Se autoriza la clusula de la escritura social de la sociedad, que prohbe a los integrantes de la sociedad vender por su cuenta. Finalmente, se seala que la C.R. tiene la facultad de disolver la sociedad si sta incurriere en actos contrarios a la libe competencia. 16/4/1980 73 (C.R.) - Cementos Bo-Bo Acordado, se priva definitivamente S.A. de efectos el Dictamen N 148, ya que - Cemento Cerro Cementos Bo-Bo S.A. desisti de la Blanco de Polpaico compra de acciones de Cemento Cerro S.A. Blanco de Polpaico S.A. 16/4/1980 74 (C.R.) - Subsecretara de Acordado, se modific el DS N 64 del Economa, Fomento Ministerio de Minera, que permita la y Reconstruccin. fusin entre Compaa Carbonfera e Industrial de Lota y Compaa Carbonfera y de Fundicin Schwager S.A. (se derogan los art. 2 al 9 del DS 64)
299
10/6/1980
247 (C.P.C.) - MADECO S.A. Acordado, an cuando, MADECO S.A. - Sociedad Metalr- quedar como nica productora de tugica NIBSACO Ltda. bos de cobre sin costura, en el mercado nacional, la operacin consultada no altera la libre competencia porque la diferencia sustancial de las capacidades de fundicin y de trefilacin de ambas sociedades, deja en evidencia que el aumento de capacidad instalada que adquiere MADECO S.A. con la negociacin proyectada no es significativa. Adems, la C.P.C. tuvo en cuenta que los tubos de cobre sin costura pueden ser sustituidos por otros tipos de ductos conductores de fluidos (de acero, de latn, etc.). 22/10/1980 86 (C.R.) - Sociedad Hucke Se autoriza la fusin, ya que se conIndustrias Alimenti- sider el mercado en sentido amplio (chocolates, confites y galletas nacionacias S.A.C. - Fbricas de Con- les e importadas) y no slo el mercado fites y Galletas Mc interno, donde el mercado de las galletas se vera afectado por una empresa Kay S.A. dominante que adquiere el 77% del mercado. Sin embargo, la C.R. consider que las importaciones, favorecan a que no se constituyera un monopolio. Adems la fusin entregaba diversos beneficios tcnico-econmicos, que favorecan a la economa nacional. 3/11/1980 260 (C.P.C.) - Yarur ManufacSe autoriza la fusin consultada, ya turas Chilenas del que la apertura internacional provoca Algodn S.A. una alta elasticidad de la demanda, - Panal, Panameri- por lo que las empresas fusionadas no cana de Algodn pueden tener influencia en los precios S.A. ni en el volumen de la oferta total. Sin - Tejidos embargo, y tal como lo estableca el art. Caupolicn S.A. 14 del D.L. N 211 en ese entonces, la declaracin sobre la fusin, no se extiende a las conductas que puedan observarse en el mercado en el futuro por las consultantes.
300
3/8/1981
23/9/1981
12/1/1982
2/2/1982
9/8/1982
282 (C.P.C.) Compaa Molinera Rechazado, ya que adquiere una San Cristbal S.A. posicin dominante en el mercado al sumar 9 empresas molineras a su gestin y se reduce la competencia interna sin existir importaciones significativas. La C.PC. estima que si bien los diez molinos que se integraran representan slo el 8,2% del total de los 122 molinos existentes, representan el 28,6% de la capacidad de molienda del total de pas y un 50,7% en la R.M. 289 (C.P.C.) - Textil Via S.A. Acordado, ya que considerando la ap- Compaa Chilena ertura de la economa nacional al comde Tejidos Chiteco ercio internacional, la demanda de las S.A. empresas textiles tiene un alto grado de elasticidad, por lo que la fusin no incidira en los precios futuros. A juicio de la C.P.C., la fusin tiende a una racionalizacin de la produccin y no a limitar la competencia. 308 (C.P.C.) - Industrias Textiles Acordado, se trata de empresas con Pollak Hermanos y lneas de produccin distintas que no son competitivas sino que compleCompaa S.A. - Fbrica de Paos mentarias. Por las mismas razones de Continental S.A. las otras empresas textiles, la C.P.C. aprueba la fusin. 315 (C.P.C.) - Sociedad de Acordado, ya que hay diversos oferHormigones Premix entes en el mercado y tambin mlLimitada tiples sustitutos, por lo que la fusin no - Concretos Ready contraviene el D.L. N 211. Mix S.A. La C.P.C. establece que la Fbrica Cementos El Meln S.A. deber entregar la materia prima a su filial Premix Ltda. en las mismas condiciones de venta que aplique a sus clientes sin que exista discriminacin alguna en favor de su subsidiaria. 352 (C.P.C.) - Compaa Indus- Acordado, ya que no es necesario otortrial S.A. gar autorizacin a una fusin entre - Aceites y Alcoempresas filiales, as lo seala la Resoholes Patria S.A. lucin 76 que seal es contradictorio exigir que sociedades filiales compitan entre s .
301
10/9/1982
353 (C.P.C.) - Compaa Sudamericana de Vapores S.A. - Compaa Nacional de Navegacin Interocenica S.A.
30/9/1982
131 (C.R.)
31/8/1983
- Compaa Sudamericana de Vapores S.A. - Compaa Nacional de Navegacin Interocenica S.A. 392 (C.P.C.) - Sindicato de Trabajadores N 1 de la Empresa Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. (Denunciante) - Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. (Denunciado)
No procede la compra de acciones de Interocenica, por parte de CSAV, puesto que produce una restriccin de la competencia en alguno de los trficos martimos donde compiten ambas empresas. Adems el hecho que una de estas desaparezca, aumenta, an ms la posicin dominante de CSAV en el mercado. Por otra parte la Comisin estima irrelevante la existencia de empresas extranjeras, ya que el trfico martimo es un mercado dinmico y por tanto incierto en la regularidad de las prestaciones de estas empresas, por eso se requiere el mayor nmero de empresas nacionales, que aseguren la competencia. Con posterioridad, la C.R. dej sin efecto el Dictamen 353/974 de la C.P.C., la cual no autoriz la fusin entre ambas empresas, debido a que en dicho Dictamen, la Comisin no consider la competencia externa en su anlisis. Acordado, ya que el aporte nacional en el trfico martimo es menos del 50% de la carga que moviliza ese trfico, lo que significa que el aporte extranjero es significativo.
15/6/1984
174 (C.R.)
El Sindicato de Trabajadores solicita a la C.P.C., que no se cierre la planta Hucke de Valparaso porque ello produce cesanta. La C.P.C. rechaza la solicitud, ya que considera que la operacin conjunta de estas empresas tendr numerosas ventajas tcnicas y econmicas, y que a su vez ella no tendr efectos monoplicos. Por ltimo, agrega que no es competencia de esta H. Comisin pronunciarse sobre los efectos que en materia laboral puedan producir las fusiones o compra de acciones de empresas, respecto de la mayor o menor cesanta que se deriven de esos actos. - Ministerio de La C.R. informa favorablemente la conEconoma, Fomento sulta que le hizo el Minecon, ya que la y Reconstruccin, fusin consultada no afecta el mercado consulta en relacin de galletas y confites, debido a la mayor de la fusin entre diversificacin y al aumento de proHucke y Mc Kay. ductores nacionales.
302
7/11/1985
16/1/1986
504 (C.P.C.) - Productos Alimenticios Ideal S.A. - C.E.N.A. Compaa Elaboradora Nacional de Alimentos S.A. 521 (C.P.C.) - Fiscala Regional Econmica VII Regin (Denunciante) - Compaa de Petrleos de Chile S.A. y SHELL Chile S.A.C.I (Denunciado)
Acordado, dado que no se creara un poder dominante capaz de manejar los precios y volmenes de produccin en los mercados en que participaran ambas empresas. La C.P.C. rechaza el requerimiento de la FNE, ya que la proyectada adquisicin de los activos industriales y forestales de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. por parte de Shell, no significar que la Planta Constitucin logre autoabastecerse de madera pulpable, ni que se constituya en el nico poder comprador de madera aserrable en la zona. Por ello, se estima que la eventual adquisicin no producir efectos restrictivos en la actual situacin del mercado maderero en la zona de atraccin de la planta Constitucin. Shell consulta respecto de la compra de acciones de Enex. La C.P.C. aprueba la fusin, debido a la ausencia de barreras de entrada y la actual composicin del mercado de la distribucin mayorista de combustibles lquidos la cual no se ver afectada por la consulta. A juicio de la C.P.C. no afecta la libre competencia. La FNE denuncia a VTR por no haber consultado previo a la fusin. La C.P.C. acoge la denuncia, ya que a su juicio, VTR debi haber consultado sobre la adquisicin del 99,64% de las acciones de ITT Comunicaciones Mundiales porque produce ms concentracin de la oferta. Sin embargo, no se aplicarn multas, dado que sigue existiendo alguna competencia en los servicios de telecomunicaciones. Slo se le solicit a la FNE estar vigilante al caso. Se acepta la fusin, ya que no hay barreras a la entrada y es un mercado muy competitivo, que cada vez se hace ms extenso, debido al avance tecnolgico.
9/6/1986
553 (C.P.C.) - Shell Chile S.A.C. (Consultante) - Empresa Nacional de Energa y Combustibles S.A. ENEX.
29/10/1987 624 (C.P.C.) - Fiscala Nacional Econmica (Denunciante) - VTR Telecomunicaciones S.A. (Denunciado)
22/1/1988
635 (C.P.C.) - Microsystem S.A., consulta sobre la fusin de DICOM S.A. y TICSA S.A.
303
21/9/1990
4/10/1991
744 (C.P.C.) - Compaa Cerveceras Unidas S.A. (Consultante) - Sociedad Agua Mineral Porvenir S.A. 783 (C.P.C.) - Gazpesa Distribuidora de Petrleos S.A. (Consultante)
19/11/1991 788 (C.P.C.) - Fiscala Nacional Econmica (Denunciante) - Lever Chile S.A. y Compaa Industrial (INDUS) S.A. (Denunciado)
9/9/1994
915 (C.P.c.) - Lan Chile S.A. - Ladeco S.A.
26/12/1994 923 (C.P.C.) - Lnea Area Nacional de Chile S.A. (Consultante)
10/8/1995
943 (C.P.C.) - Gobernacin Provincial de Melipilla, consulta sobre adquisicin de una flota de buses por otra empresa de buses.
Mercado de agua mineral. Se acepta la compra, no se considera un atentado a la libre competencia la fusin, ya que se mantienen la facilidad de entrada al mercado y el desarrollo de otros oferentes. Se acepta la fusin. A juicio de la C.P.C. en caso de llevarse a cabo el plan de venta de Gazpesa a los mayoristas de combustible (Copec, Esso y Shell), ello no afectara la libre competencia, ya que cualquiera sea la empresa que compre, no alcanzar a tener una posicin dominante en el mercado. La FNE consulta respecto de la venta de las plantas aceiteras de INDUS a COPRONA (filial de Lever). La C.P.C. aprueba la compra. A su juicio, si bien Lever Chile S.A. adquiere el 50% del mercado de aceites y mayonesas, existen competidores importantes y la posibilidad de importar aceite. Dado lo cual considera que no atenta contra la libre competencia. Se rechaza la adquisicin de Ladeco, por parte de Lan Chile, ya que restringira la competencia en el mercado. La C.P.C. adopta una definicin de mercado relevante ms estrecha que la propuesta por la empresa. A su juicio, dado que nacionalmente hay 3 actores, y siendo Lan Chile y Ladeco los de mayor relevancia, si se fusionan limitan las condiciones de competencia del mercado. Se rechaza la reconsideracin del Dictamen N 915 de la C.P.C., ya que al haber slo 2 oferentes en el mercado areo, limita la competencia y genera condiciones monoplicas. No se considera fusin, es slo un traspaso de deudas y mquinas.
304
20/9/1995
946 (C.P.C.) - Sphere International Limited y C.R.A. Limited - PROACER - MOLY-COP
11/10/1995 952 (C.P.C.) - Lefersa Alimentos S.A. - Alimentos Golondrina S.A.
12/12/1995 451 (C.R.)
19/3/1996
459 (C.R.)
- Fiscala Nacional Econmica (Denunciante) - Lan Chile S.A. (Denunciado) - Fiscala Nacional Econmica (Denunciante) - Lnea Area Nacional de Chile S.A. (Denunciado)
La fusin entre PROACER y MOLY-COP no atenta contra la libre competencia, ya que el mercado de bolas de acero, posee un carcter oligopsnico y no monopsnico, adems de las bajas barreras de entrada y la importancia de las importaciones en el mercado. Lefersa Alimentos S.A. consulta respecto e la compra de la empresa Alimentos Golondrina S.A. Se acepta la fusin, ya que no se considera sea contraria a las normas de libre competencia. La C.P.C. hace un anlisis del mercado relevante: el mercado de levadura para panificacin industrial. En dicho mercado distingue el mercado de levadura fresca, grande e instantnea y el mercado de levadura fresca, chica y seca. Adicionalmente define el mercado geogrfico del producto. Acepta la fusin y da argumentos de eficiencia. Seala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar. Adicionalmente seala que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posicin de dominio. Finalmente, seala que en esta industria no existe integracin vertical ya que el principal productor del insumo de la levadura, la melaza est en manos de Iansa. Se acepta el plan de autorregulacin tarifaria para LAN Chile, propuesto por el Fiscal Nacional Econmico y se da un plazo de 15 das para que Lan proponga un proyecto. Se obliga a los directores de LAN Chile a cumplir con la Resolucin 445, en la que se dispona que las acciones de Ladeco S.A. pasaban a Lan Chile S.A. y quedaban bajo su administracin, por lo que no se considera el traspaso del 50% de las acciones de Lan Chile a socios de este.
305
8/5/1998
1033(C.P.)
8/5/1998
29/5/1998
5/6/1998
17/7/1998
26/8/1998
La compra de acciones por parte de CTC Celular S.A. del 45% de STARTEL S.A., aunque logra tener el 100% del mercado, no se considera que vaya contra el D.L. N 211. Sin embargo, se acoge la sugerencia del Fiscal Nacional Econmico de aplicar multas a las empresas, por no haber consultado la fusin. 1034 (C.P.) - CTC S.A. No se autoriza la adquisicin por - VTR S.A. parte de CTC S.A. ya que comprendera un alto riesgo, el otorgarle a CTC S.A. el control de las redes telefnicas, por lo que no se generara competencia real. 1 0 3 6 b i s - CTC S.A. (Denun- Se rechaza el recurso de reconsidera(C.P.) ciante) cin, interpuesto por CTC S.A. por el dictamen 1033, en la que se multa a CTC y a VTR por no haber consultado la fusin, ya que el dictamen fue claro e imperativo y no caba interpretacin por parte de CTC. 517 (C.R.) VTR Telecomunica- No ha lugar el recurso de reclamacin ciones S.A. de CTC S.A. Sin embargo el Fiscal Nacional Econmico puede ejercer sus atribuciones, en el caso de la multa, por lo expresado en el Art. 24 letra c) del D.L. N 211. 1042 (C.P.) - Sociedad Punta de Se autoriza la fusin, puesto que la Lobos S.A. empresa Gueflokong no representa un - Gueflokong gran porcentaje en el mercado, adems que la adquisicin por parte de Soc. Punta de Lobos no genera barreras a la entrada y considerando que es un bien transable internacionalmente. Sin embargo se previene a la Soc. que cualquier operacin que genere un aumento de concentracin, lo consulte con esta Comisin. 525 (C.R.) - VTR Telecomuni- Se acoge el recurso de reclamacin caciones S.A. interpuesto por VTR en vista del dictamen 1034. Puesto que tras las pruebas presentadas por VTR, se demuestra que la adquisicin de las acciones de VTR Larga Distancia, no aumentan sustancialmente la oferta de CTC.
- Fiscala Nacional Econmica (Denunciante) - VTR Celular S.A. y CTC Celular S.A.(Denunciado)
306
30/10/1998 1048 (C.P.)
6/11/1998
1051 (C.P.)
3/12/1999
1091 (C.P.)
15/1/2002
1193 (C.P.)
23/1/2002
639 (C.R.)
30/10/2002 667 (C.R.)
Se autoriza la fusin de las Cooperativas Pisqueras, puesto que la industria pisquera posee muchos sustitutos y no hay barreras a la entrada, por lo que no se generara un monopolio. Sin embargo se establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva CAPEL, para que se acepte la fusin. - Compaa de Se autoriza a la absorcin de Sociedad Petrleos de Chile Petroleum S.A., filial de COPEC, ya que consiste en una simple reordenacin S.A. - Petroleum S.A. de activos entre empresa matriz y filial. Adems que en este mercado no hay barreras a la entrada y hay libre importacin de productos. - Cooperativa Se acepta la solicitud de un derecho de incorporacin y hacer un aumento Agrcola Control de capital, para la fusin de las coopPisquero Elqui y Limar. erativas, en la que Capel absorbera el - Cooperativa Agrcola total de los derechos y obligaciones de Control. Pisquera Elqui Ltda. - Fiscala Nacional Atendiendo que entre estas empresas ya ha habido intenciones de acordar algn Econmica (Degrado de integracin, se acoge la denunnunciante) cia de la FNE, y se solicita a las empre- Nestl Chile S.A. sas comunicar cualquier convenio que y Fonterra Cooperative Group Ltda. suscriban, antes de que produzcan sus De Nueva Zelanefectos, en vista de la posible fusin endia, encargado en tre estas empresas y los mltiples efectos Chile de SOPROLE negativos para la libre competencia que S.A.(Denunciado) traera consigo, como la excesiva posicin dominante en el mercado. - Fiscala Nacional Se rechaza requerimiento de la FNE, Econmica (Deya que se declara no ha lugar la denunciante) nuncia por la fusin entre el Banco de - Banco Santander Santiago y el Banco Santander, puesto Central Hispano que no hay evidencias anticompeti(Denunciado) tivas, cuando hay solo un operador. Tampoco afecta el mercado relevante en el segmento de grandes empresas. Adems se han disminuido las barreras a la entrada a nuevos actores. - Fiscala Nacional Se acoge la peticin de la FNE de impedir el aumento de participacin de Econmica (Denunciante) ENERSIS, en ENDESA. En base a esto se - Enersis S.A. (Deestablece medidas de transparencia renunciado) specto de empresas controladas por Enersis e instrucciones generales, considerando la nueva conformacin del poder de control de Enersis sobre Endesa y las condiciones de mercado imperantes. - Cooperativa Agrcola Pisquera Elqui Ltda. - Cooperativa Agrcola Control Pisquero Elqui y Limar.
307
10/12/2003 719 (C.R.)
- Renta Nacional Compaa de Seguros de Vida S.A. (Denunciante) - Fitch Chile Clasificadora de Riesgo Limitada y otras. (Denunciado)
Se rechaza la denuncia de la FNE, por las siguientes consideraciones: se estipula que en este mercado no puede haber solo un operador dominante por requisitos legales ya que los ttulos y obligaciones deben ser clasificadas al menos por dos empresas. No se considera que haya barreras a la entrada que no permitan la entrada de nuevos actores. Finalmente, se exige se cumpla con el requisito de la ley de Mercado de Valores de mantener un patrimonio igual o superior a 5000 UF permanentemente e informando a la SVS.
308
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN

1 (TDLC) 25/10/2004 Consulta sobre fusin de Metropolis Intercom S.A. y VTR S.A. El Tribunal estim que la fusin de las empresas consultantes puede ser positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reducir los costos de inversin para proveer en conjunto los servicios de telefona fija, conexin de banda ancha y TV de pago y, as, permitir cumplir con una expansin que llevar telefona y conexin de banda ancha a un nmero importante de hogares en Chile, que hoy slo cuentan con un proveedor de infraestructura de redes para satisfacer tales demandas. La competencia que se dar en servicios tan esenciales para el desarrollo del pas entregar, a juicio de este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara posicin dominante en el mercado de la TV pagada. Tribunal aprueba la fusin, pero con las siguientes condiciones: 1. El grupo controlador de la empresa fusionada no podr participar, ni directa ni indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas - en los trminos previstos en el artculo 100 del Ley del Mercado de Valores, N 18.045 - , en la propiedad de compaas operadoras de televisin satelital o va microondas en Chile, debiendo proceder a la enajenacin de cualquier participacin que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la presente resolucin 2. Se prohbe a la empresa fusionada participar, directamente o a travs de personas relacionadas, en la propiedad de aquellas empresas calificadas como dominantes por la Resolucin N 686, de 20 de mayo de 2003 de la H. Comisin Resolutiva, en el mercado de la telefona fija. Del mismo modo, deber ponerse trmino al pacto vigente entre CTC y MI dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolucin. Asimismo, todo acto o convencin entre la empresa fusionada o sus relacionadas con aquellas compaas dominantes antes definidas, que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algn nivel de coordinacin en la operacin de ellas, en cualquier mercado de telecomunicaciones, deber ser sometido a la aprobacin previa de este Tribunal 3. En concordancia con el Decreto N 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones, deber sealar en stas, separadamente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. Se prohbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada, esto es, imponiendo a una venta la de otro producto en los trminos del Art. 3, letra b), del D.L. N 211, la oferta de televisin por cable con la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefona fija. Tampoco podr realizar ventas atadas de cualquier combinacin entre estos servicios. S podr ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptacin de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. Tampoco podr discriminar en la calidad de la parrilla programtica de la TV por cable ni en la de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al nmero de ellos que el consumidor contrate 4. La empresa fusionada deber realizar una oferta mayorista, de carcter pblico, no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha, para cualquier ISP.
309
2 (TDLC) 4/1/2005
5. Se prohbe a la empresa fusionada usar su poder de mercado sobre terceros programadores que vendan seales o producciones de TV pagada, para negar injustificadamente la compra, u ofrecer por ellas un precio que no tenga relacin con las condiciones de competencia del mercado 6. La empresa fusionada deber renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente o distribuidor para nuestro pas de los canales temticos producidos o distribuidos nacional o internacionalmente. Asimismo, la empresa fusionada renunciar y no aceptar en el futuro exclusividad alguna respecto de derechos de retransmisin televisiva de largometrajes cinematogrficos, canales temticos u otros producidos por cualquier empresa nacional o internacional de contenidos, estn o no relacionados con la controladora Liberty Media, condicin que no se hace extensiva a los acuerdos o contratos de transmisin exclusiva de eventos especficos 7. La empresa fusionada deber mantener una nica poltica de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de Televisin pagada, mediante cualquier plataforma. 8. Se establece como condicin de la operacin la oferta de los consultantes contenida a fs.188, en orden a que la empresa resultante no realizar alzas de los precios ni disminuciones en la calidad programtica en las zonas actualmente abastecidas durante los prximos tres aos posteriores a la fecha de la materializacin de la fusin, fuera de la variacin de sus costos. Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Depolo y Serra, quienes estuvieron por rechazar la consulta de autos, declarando que la operacin consultada es contraria a las normas de defensa de la libre competencia Resolucin Corte Suprema: Se declara inadmisible el recurso de Reclamacin Consulta sobre la toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A. y BellSouth. Inversiones S.A. por parte de Telefnica Moviles S.A. de Espaa El Tribunal estim que la operacin consultada, implicara una mayor concentracin en un mercado con claras barreras a la entrada. Dado que: - Los operadores de telefona mvil competirn en un escenario con condiciones asimtricas (atendida la dismil distribucin del espectro radioelctrico, tanto en cantidad total como en calidad por la concentracin de la banda ms eficiente en manos de una sola empresa); y que, adems, estas asimetras favoreceran a las empresas dominantes ya que les facilitara coordinar su comportamiento competitivo; - La empresa resultante de la operacin consultada podr incrementar su posicin de dominio en el mercado, por la posibilidad de discriminar precio. - La relacin existente entre la empresa dominante de telefona fija y la empresa resultante de la operacin consultada, podra generar acciones de colaboracin entre ambas. El Tribunal consider necesario fijar condiciones para dar curso a la operacin de concentracin consultada, orientadas a salvaguardar las condiciones de competencia en la industria, siendo la principal de ellas la disposicin, enajenacin y/o transferencia parcial del espectro disponible, por parte de la empresa resultante de dicha operacin. El Tribunal aprueba la consulta, pero con las siguientes medidas de mitigacin: - Primera: Transferir, a su eleccin, aquellas concesiones que, consideradas en conjunto, le otorguen a nivel nacional, el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioelctrico equivalentes a 25 MHz, en la banda de 800 MHz - Segunda: Si la empresa a la que se le transfiere opera en el mercado de la telefona mvil y llegue a tener ms de 60 MHz, dicha empresa deber transferir a una empresa no relacionada el ancho de banda que supere la cantidad antes mencionada
310
20 (TDLC) 27/7/2007
- Tercera: Las bases de licitacin, sea para cualquiera de las dos primeras condiciones, debern ser aprobadas por el Tribunal, antes de la llamada a concurso - Cuarta: Las empresas subsistentes o resultantes de la operacin debern someterse a las normas que rigen a las S.A y a inscribirse en el Registro de Valores de SVS, quedando sujetas a fiscalizacin de este organismo - Quinta: Las empresas subsistentes o resultantes durante el tiempo que se requiera para la enajenacin de espectro segn lo dispuesto en la condicin Primera, precedente, no podrn comercializar planes que incluyan precios distintos para las llamadas dentro de su propia red y las llamadas que terminen en otras redes mviles - Sexta: Mientras no se materializa la transferencia de la condicin Primera debern poner en operacin un sistema de informacin de cambio de nmero para todos los clientes de BellSouth S.A. que decidan, o se vean obligados, a cambiarse de proveedor - Sptima: Subtel velar por reducir al mximo las barreras que enfrentan los consumidores al cambiar de proveedor de servicio telefnico mvil - Octava: Toda oferta conjunta de servicios de telefona fija y mvil, comercializada por la o las empresas subsistentes o resultantes de la operacin y que considere la prestacin de servicios de telefona fija por parte de Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A., se entender que es una oferta conjunta efectuada por sta ltima y, por tanto, deber regirse por las disposiciones del Decreto N 742 de la Subsecretara de Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de febrero de 2004, dictado con motivo del pronunciamiento de la Resolucin N 686, de 20 de mayo de 2003, y de la Resolucin N 709, de 13 de octubre de 2003, ambas de la H. Comisin Resolutiva. - Novena: Se recomienda a la Subtel que disponga, para todos los operadores de telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes GLR Chile Ltda. Solicita al Tribunal pronunciamiento relativo sobre la compra de su filial Claxson Chile S.A. de la totalidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades filiales. La operacin tendra efectos sobre la competencia al producirse un incremento en la concentracin, y eventualmente podran aumentar las barreras a la entrada de los potenciales competidores si es que disminuye el nmero de concesiones disponible para la transmisin de seales de radio. El Tribunal resolvi aprobar la operacin de concentracin consultada por GLR Chile Ltda., sujeto a las siguientes medidas y condiciones de mitigacin: 1.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas debern consultar a este Tribunal, en los trminos de los artculos 18 N 2 y 31 del D.L. N 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relacin contractual, que le permita controlar, directa o indirectamente, la operacin, explotacin, o contenidos, de toda y cualesquiera concesin de radiodifusin distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta; 2.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusin, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier va, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre stas, debern consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los trminos de los artculos 18 N 2 y 31 del D.L. N 211, respecto de su participacin en los concursos pblicos para la renovacin de dichas concesiones;
311
23 (TDLC) 4/1/2008
3.- En la operacin consultada no se podrn establecer prohibiciones, restricciones o condiciones a la participacin del vendedor y sus filiales, coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de radiodifusin en Chile (entendindose por tal a todo negocio relacionado con la operacin y explotacin de estaciones de radio, la produccin y comercializacin de programas y contenidos de radios, y su difusin por seales radiofnicas, internet o medios digitales), que excedan del plazo de dos aos contados desde la fecha de esta resolucin. Esta condicin es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideracin de este Tribunal como a cualquier otra convencin o acuerdo que pueda suscribir en el futuro; 4.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusin, o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier va directa o indirecta, debern, dentro de seis meses contados desde que la presente resolucin quede ejecutoriada, enajenar a terceros, renunciar, o poner trmino a: i) Una concesin en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpu, Talcahuano, Los ngeles, Temuco, Nueva Imperial, y Valdivia; y, ii) Dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepcin, Villarrica, Osorno y Puerto Montt; En caso de enajenacin, sta no podr efectuarse a personas naturales o jurdicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni a terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenacin; ni a sociedades filiales, coligadas o relacionadas de dichos terceros; y 5. El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Resolucin acarrear la nulidad de los actos y contratos consultados, sin perjuicio de las dems sanciones que sean procedentes; Resolucin Corte Suprema: Se rechazan los recursos de reclamacin en contra de sentencia N 20. Consulta sobre fusin de ING Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A. De aprobarse la fusin se producira la salida de un competidor en la industria de las AFP y, adems, la empresa fusionada deber cobrar una comisin de carcter uniforme para todos sus afiliados, lo cual podra perjudicar a los afiliados de alguna de las dos AFP. Esto por cuanto la tarifa de Santa Mara corresponde a una de dos partes mientras la de Bansander corresponde a un cobro porcentual de la renta imponible. Conforme al artculo 1.01 del Contrato Marco, Banco Santander Central Hispano S.A. (propietario de Bansander S.A.) se obliga a no competir por un perodo que, en el caso de Chile, es de tres aos, en trminos de no realizar directa o indirectamente actividad comercial alguna que compita directamente con Bansander AFP S.A. El Tribunal consider que de aprobarse la fusin podran producirse los siguientes efectos anticompetitivos: - Riesgo de incremento en los precios o comisiones Resulta previsible un incremento en los precios o comisiones de la empresa. - Riesgos derivados de la clusula de no competencia contemplada en el Contrato Marco. El perodo de tres aos durante el cual El BSCH se obliga directa o indirectamente a no competir resulta excesivo, atendida la presencia de barreras de entrada y la baja intensidad de competencia en la oferta de productos de pensin obligatorios
312
24 (TDLC) 30/1/2008
- Riesgo de Discriminacin en el acceso y precios a los servicios de la sociedad Servicios de Administracin Previsional S.A. (Previred). Dado que un entrante al mercado puede internalizar parte de las economas de escala inherentes al procesamiento, declaracin y pago de las cotizaciones va Internet y manual, en la medida que acceda en condiciones no discriminatorias a los servicios prestados por la sociedad Servicios de Administracin Previsional S.A. (Previred), sociedad de apoyo o complemento al giro cuya propiedad accionaria se encuentra repartida entre las seis AFP establecidas, Provida, Habitat, Santa Mara, Cuprum, Bansander y Planvital, se establecer tambin como condicin de la Operacin Consultada, que la empresa fusionada deber velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previred la garanta de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad; y velar asimismo por que dicha garanta opere eficazmente en la prctica. El Tribunal resolvi declarar que la Operacin Consultada por ING S.A. no infringe las normas contenidas en D.L. N 211, con las siguientes condiciones o medidas de mitigacin: 1. A partir del momento que se materialice la operacin de autos, y por un plazo de dos aos, la empresa fusionada deber establecer una comisin total uniforme para todos sus afiliados, neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras de ING AFP Santa Mara S.A. y de Bansander AFP S.A. en relacin con lo que pagaban por este concepto a la fecha de presentacin de la consulta de autos. 2. La entidad fusionada deber velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previrred, la garanta de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad; y velar asimismo por que dicha garanta opere eficazmente en la prctica. Adems se le encomend a la Superintendencia de la AFP velar por el cumplimiento de la normativa de competencia en las licitaciones por medio de las cuales las AFP contratan el seguro de Invalidez y Sobrevivencia para sus afiliados. Consulta de Fusin Falabella - D&S El Tribunal consider que en las ltimas dcadas se ha producido una profunda evolucin del retail, llegando a lo que hoy se conoce como retail integrado, el que se caracteriza por un significativo grado de diferenciacin en los diversos productos y servicios que ofrece. Est compuesto por supermercados, tiendas por departamentos, administracin de tarjetas de crdito, servicios bancarios, etc. A la fecha de la Operacin Consultada slo existan dos actores con las caractersticas mencionadas: Cencosud y Falabella. El Tribunal consider que el retail integrado produce efectos determinantes sobre la capacidad de competencia en relacin a rivales de menor tamao y diversificacin, lo que permite alcanzar un ritmo de expansin y un grado de desarrollo que no permitira a rivales de menor tamao ejercer competencia disciplinante para los operadores con posiciones ya consolidadas.
313
31 (TDLC) 9/12/2009
El poder de mercado ya es alto, lo que a juicio del Tribunal puede ser demostrado por las diversas conductas anticompetitivas en las que han incurrido Falabella y D&S en el pasado, las que han ameritado sanciones de parte del Tribunal y de la H. Comisin Resolutiva. Segn el Tribunal, esto constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada tendra incentivos mucho mayores para abusar de una posicin dominante aun ms privilegiada. A juicio del Tribunal la aprobacin de la consulta producira cambios significativos en la industria del retail integrado, formndose un virtual duopolio, sumado a la desaparicin de competidores relevantes. Esto ocurrira bajo estructuras de mercado que presentan barreras de entradas para rivales que no posean escalas similares. El Tribunal considera que el modelo de negocios de retail integrado probablemente ser el modelo a seguir por los grandes retailers. Sin embargo, a su juicio, el proceso de consolidacin de este modelo debe darse a travs de competencia en dicho mercado y no producto de una fusin. Considera tambin, el Tribunal, que la aprobacin de la operacin consultada creara una entidad comercial que abarcara un porcentaje importante de las necesidades de compras del consumidor promedio y que no es viable establecer medidas de mitigacin que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operacin, ya que, en el marco de una industria dinmica y compleja como es el retail en la actualidad, no es posible realizar un clculo econmico racional que permita proyectar medidas de mitigacin de riesgos anticompetitivos. El Tribunal estima como muy probable que contine la evolucin de la industria, de manera dinmica e integrando diversas reas de negocio, lo que se contrapone con el anlisis parcial de las medidas propuestas por la Fiscala y los consultantes, las que no dan cuenta de las caractersticas del negocio del retail actual. Adems considera que las eficiencias y sinergias planteadas por los consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso si se hubiesen demostrado, no cumpliran con los requisitos mnimos para ser aceptadas en un anlisis propio del control de concentraciones, pues no se podran compensar los riesgos anticompetitivos de la operacin. Por todo lo mencionado es que el Tribunal resuelve no aprobar la fusin. Fusin de Soquimich Comercial S.A. (SQMC) con Anagra S.A. (Anagra), mediante la absorcin de esta ltima por parte de la primera. Con esta operacin desaparecera uno de los cuatro principales oferentes de fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno. La Operacin Consultada es fundamentalmente una de concentracin horizontal, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC est verticalmente integrada con SQM S.A., la que produce fertilizantes. De aprobarse la fusin se tendran mercados altamente concentrados. El Tribunal concluye que: (i) No existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales va importacin. (ii) Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile. (iii) Las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizara el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, va importacin. (iv) Existe una escala mnima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero tambin existen algunos agentes econmicos que no enfrentaran dicho obstculo.
314
(v) Los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podran afectar el cambio de proveedores. (vi) La inversin en I+D de los incumbentes podra afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes. Por todo lo anterior, el Tribunal ve riesgos asociados tanto a la integracin vertical como a la horizontal. Se resuelve: Declarar que la Operacin Consultada por Anagra S.A. y por Soquimich Comercial S.A., no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley N 211, siempre que d estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones: CONDICIN N 1: SQMC tendr la obligacin de consultar a este Tribunal en los trminos del artculo 31 del Decreto Ley N 211, cualquier operacin de integracin vertical con intermediarios en la comercializacin de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma previa a su materializacin, as como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple clusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad. CONDICIN N 2: SQMC no podr discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercializacin directa o indirecta de los fertilizantes de produccin propia o de sus personas relacionadas en los trminos del artculo 100 de la Ley de Mercado de Valores. CONDICIN N 3: SQMC no podr vender los fertilizantes de produccin propia o de sus personas relacionadas nicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un nico precio, SQMC deber mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno de ellos. CONDICIN N 4: SQMC deber mantenerse como sociedad annima abierta con patrimonio independiente y administracin separada de SQM S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, en los trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores y deber consultar a este Tribunal en los trminos del artculo 31 del Decreto Ley N 211, en caso que desee modificar esta situacin en el futuro. Esta resolucin fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Arellano, quien estuvo por no imponer la Condicin N 1 y, si bien concurri al voto de mayora en lo que se refiere a las dems condiciones, no comparti algunos de los fundamentos de las mismas, por lo que formul diversas prevenciones.
315
Bibliografa
B. Douglas Bernheim & Michael D. Whinston, 1990. Multimarket Contact and Collusive Behavior , RAND Journal of Economics. Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines 1992. http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm EC Notice on remedies aceptable under Council Regulation N 4064/89 and under Commission Regulation N 447/98 , Official Journal 2.3.2001, C 68/3. Edwards, Corwin D. Conglomerate Bigness as a Source of Power, in NBER, 1955. Gua Interna de Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontales , Fiscala Nacional Econmica. http://www.fne.cl/?content=guia_concentracion Ley N 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009. Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) Merger Remedies in the European Union: an Overview . http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf Parker R., Balto D. (2000), The Evolving Approach to Merger Remedies , Antitrust Report. (www.ftc.gov/speeches ) Jurisprudencia de la Comisin Preventiva Central y la Comisin Resolutiva, disponible e: www.fne.cl Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponible en: www.tdlc.cl.
Aplicacin de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administracin del Estado
Nicole Nehme Z. *-**
RESUMEN
De acuerdo con la jurisprudencia vigente en Chile, los organismos administrativos (reguladores) estn sujetos al D.L. N 211 en el ejercicio de sus potestades pblicas. Este artculo muestra que esto tiene implicancias relevantes para el diseo institucional y la implementacin del rgimen chileno de libre competencia. Sin embargo, el anlisis de la misma jurisprudencia revela cmo, a pesar de esta posicin, an quedan cuestiones pendientes, especialmente aquellas relacionadas con las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para invalidar los actos de la administracin que se consideran directamente anticompetitivos; el rol del TDLC donde los actos anticompetitivos de la administracin derivan del ejercicio de una facultad legal que vincula al regulador; el actual alcance de las recomendaciones que hace el TDLC a travs de los procedimientos no contenciosos; entre otras. Analizada y sistematizada la jurisprudencia relevante, se concluye que la doctrina relativa al sometimiento de los rganos de la administracin al derecho de la libre competencia es una particularidad del sistema legal chileno, derivado del principio constitucional de legalidad, digna de ser destacada a la luz del bicentenario de nuestra independencia. Tomando en cuenta la exitosa experiencia comparada, y las deficiencias todava existentes en nuestro sistema, se propone la adopcin de polticas preventivas frente a regulaciones contrarias a la competencia, haciendo un llamado a la incorporacin en Chile de un programa de advocacy para la promocin de la competencia entre los organos administrativos. Lo anterior puede ayudar a prevenir actos de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o incentivar a los organos administrativos a promover y ajustar sus actuaciones en un sentido procompetitivo.
ABSTRACT
According to the prevailing case law in Chile, administrative agencies (regulators), acting as authorities, are subject to the D.L. N 211, the Competition Law.
* Abogada de la Universidad de Chile. Socia del Estudio FerradaNehme. Su principal rea de prctica se concentra en el Derecho de la Libre Competencia y la Regulacin Econmica. Profesora de Derecho Econmico, Universidad de Chile. ** Agradezco la muy valiosa colaboracin de Benjamn Mordoj y Mnica Corts y los lcidos comentarios de Patricia Miranda.
318
Aplicacin de las Normas de Defensa de la Competencia ...
This article shows that this has relevant implications for the institutional design and implementation of the Chilean regime of competition law. However, the same case law analysis reveals how, despite this position, already established, some pending questions remain, such as those relating to the attributions of the Antitrust Court (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC) to directly invalidate administration acts deemed anti-competitive; the TDLCs role in cases where the anti-competitive administrative act derives from the exercise of a legal competence which is binding to the regulator; the mandatory nature of the TDLC decisions when affecting administrative agencies; the actual scope of the recommendations made by the TDLC through non-contentious procedures in cases of general scope regulations; among others. Once the relevant case law and the questions arising from it are analyzed and systematized, it is concluded that the established doctrine about the subjection of the administra-tive agencies to Competition Law, is a peculiarity of the Chilean legal system. Jurisdictions normally considered as more developed, are just recently submitting the acts of their regulators to their competition regulations. This is a particular feature of our constitutional principle of legality, noteworthy in the light of the bicentennial of our independence. Taking into account some successful comparative experience, and the deficiencies our institutional design still presents with regard to the adoption of preventive policies regarding the enactment of regulations contrary to competition, a call is made for the incorporation in Chile of a program for the promotion of the competition rules before the regulators competition advocacy. Consequently, certain guidelines are suggested that could be applied in Chile to help preventing actions by the authority with eventual anticompetitive effects in the markets and/or encourage government pro-competitive conducts.
-----------Este artculo explica cmo, de acuerdo con la histrica jurisprudencia que ha existido en Chile, los rganos de la administracin del Estado (los reguladores1), actuando como autoridad2, se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia, en virtud de una directriz constitucional emanada de lo establecido en los artculos 6 y 7 (principio de juridicidad) y 19 N 21 (orden pblico
1 Se entiende regulacin en un sentido amplio, esto es, comprensivo de todo acto de los rganos de la administracin del Estado, por medio del cual se afecte a sectores que presenten fallas de mercado; que influya en la entrada a ciertas actividades econmicas o salida de las mismas; y/o, que afecte a las condiciones econmicas en las que una determinada actividad se desarrolle. Ario (2003) p.588. En consecuencia, no se incluye slo aquella regulacin que se presenta como sustitutiva de la actividad del mercado, cuando la competencia no puede darse producto de fenmenos de monopolio natural. 2 Agregamos algunas precisiones. Primero, no consideramos aqu los casos en que tales rganos actan como agentes econmicos, desarrollando actividades econmicas, pues en ese caso la aplicacin a su respecto de las normas de libre competencia no diverge de la aplicacin general que ha de darse a las mismas respecto de todos los agentes econmicos. Segundo, pese a que en casos como el de las licitaciones de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos domiciliarios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha remarcado el carcter de agentes econmicos que tienen las distintas Municipalidades que convocan a tales procesos (vid., a modo de ejemplo, Sentencias N 92/2009 y 77/2008), consideramos estos casos aqu, pues lo anterior no altera la sujecin de tales entidades al derecho de la competencia tambin en su carcter de autoridad, que es aquello que interesa para efectos de este artculo. En su ms reciente decisin sobre la materia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia lo expres indirectamente sealando que: Adicionalmente, al licitar estos servicios, una municipalidad no acta simplemente como un demandante directo de ellos, sino que lo hace tambin en representacin de otros los habitantes de la comuna quienes soportan en definitiva el costo de esos servicios. De ah que los efectos en la competencia o falta de ella causados por la forma en que el municipio realice estas licitaciones, afectan finalmente a los consumidores y el bienestar general . Sentencia N 92/2009; Considerando 10.
319
econmico como un lmite intrnseco al ejercicio de la libertad econmica) de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR). Se muestra aqu que ello posee consecuencias relevantes en el diseo institucional y aplicacin del sistema chileno de libre competencia. El anlisis detallado de la jurisprudencia emanada de los organismos de defensa de la libre competencia en la materia, revela que la sujecin de los rganos de la administracin del Estado a la legislacin pro-competencia se ha afirmado reiteradamente; se ha materializado en recomendaciones e incluso en rdenes dirigidas a las autoridades concernidas; y, en lo referido a normativas de alcance ms general, se ha traducido en la proposicin de su modificacin o derogacin para ajustarla a la normativa de libre competencia. Ahora bien, el mismo anlisis jurisprudencial revela cmo, a pesar de esta doctrina ya asentada, subsisten algunas preguntas, como las referidas a la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de invalidar stricto sensu los actos de la administracin que estime anticompetitivos; el rol que cabe al TDLC en casos en que el acto administrativo anticompetitivo derive del ejercicio de una potestad reglada, que se imponga al regulador, especialmente cuando ello derive de una fuente legal; la imperatividad de las decisiones del TDLC cuando se dirigen a rganos de la administracin del Estado; el alcance real de las recomendaciones efectuadas por el TDLC por va no contenciosa, relativas a normativas de alcance general; entre otras. Una vez descrita la jurisprudencia relevante, y las preguntas que de ella surgen, se concluye que la doctrina asentada sobre la sujecin de los rganos de la administracin del Estado a la normativa de libre competencia, resulta una particularidad del rgimen jurdico chileno, que recin otras jurisdicciones, normalmente entendidas como ms desarrolladas, se encuentran homologando, y que constituye a su vez una particularidad de nuestro principio constitucional de juridicidad digna de destacarse a la luz del bicentenario de nuestra independencia. Luego, y tomando en consideracin cierta experiencia comparada exitosa, y las falencias que sigue presentando nuestro diseo institucional en materia de adopcin de polticas preventivas en lo referido a la dictacin de regulaciones contrarias a la libre competencia, se aboga por la incorporacin a Chile de un programa de promocin de las normas de defensa de la libre competencia ante los reguladores mecanismo comnmente llamado de competition advocacy. A partir de un examen de las normas jurdicas vigentes, as como de algunas actuaciones que la Fiscala Nacional Econmica (FNE) ha desarrollado en este sentido, se concluye que dicho programa de promocin de la competencia, encaminado a crear una verdadera cultura de la competencia en el aparato pblico chileno, resultara jurdicamente plausible, adems de socialmente deseable. Por lo anterior, se sugieren ciertas directrices que podran aplicarse en Chile para ayudar a precaver actuaciones de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o a fomentar conductas pro-competitivas por parte de los rganos de la administracin del Estado. Para lo anterior, este artculo se estructura de la siguiente forma.
320
Despus de esta introduccin, la seccin I, se refiere al lugar que la normativa de defensa de la libre competencia ocupa en el ordenamiento jurdico chileno, y las consecuencias que de ello derivan en lo que se refiere a la sujecin de los rganos de la administracin del Estado a esa normativa. La seccin II revisa las decisiones ms importantes que, en lo relativo a los actos de los rganos de la administracin del Estado, han pronunciado los organismos chilenos de defensa de la libre competencia. Esta seccin propone una clasificacin de los casos en que la jurisprudencia ha intervenido restringiendo, limitando, o sancionando la actuacin de las autoridades administrativas por afectar la libre competencia. Sugiere asimismo algunas directrices que ayudaran a materializar, en nuestro derecho, el mandato referido, en cuanto a que el regulador debe ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia. La seccin III, contrasta la doctrina existente en Chile en materia de sujecin de los rganos de la administracin del Estado a las normas de defensa de la libre competencia, con la experiencia comparada, particularmente aquella de la Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica. Se concluye que la interpretacin imperante en Chile, favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la competencia al regulador y que no constituye necesariamente un estndar generalizado a nivel internacional, es un aspecto de nuestro derecho digno de destacarse. La seccin IV, trata acerca de la institucin de la competition advocacy y los beneficios que, como perfeccionamiento de nuestra institucionalidad, generara su adopcin en trminos de eficacia y reduccin de costos de administracin del sistema de libre competencia. La seccin V, finalmente, presenta las conclusiones de este artculo.
I. El lugar del derecho de la libre competencia en el ordenamiento jurdico chileno. Deber de respetar la normativa de libre competencia por todos los sujetos de derecho
I.1. Libre competencia y la garanta del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica A pesar de que la CPR no consagra explcitamente una proteccin a la libre competencia, la garanta para ejercer una actividad econmica lcita contenida en el inciso 1 de su artculo 19 N 21, supone una libertad econmica en rgimen de competencia. De esta manera, aunque no se haga mencin expresa a la normativa de libre competencia en la CPR, lo cierto es que esta ltima constituye un lmite intrnseco de la referida libertad econmica3. En este contexto, el actual Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin de 2005 (actual Ministerio de Economa, Fomento y Turismo), que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
3
Fermandois (2006) pp.124-125.
321
Decreto Ley N 211 de 1973 de Defensa de la Libre Competencia (D.L. N 211) viene a materializar el mandato de garantizar tal lmite intrnseco, constituyndose en una de las normas legales que, en palabras de la CPR, regulan la libertad de ejercicio de una actividad econmica lcita. Se ha sealado, en consecuencia, que el D.L. N 211 cumple tres funciones simultneas en nuestro ordenamiento jurdico. En primer lugar, posee una finalidad tutelar de la libre competencia, concretando la garanta establecida en el artculo 19 N 21 de la CPR. En segundo trmino, limita aquellos comportamientos que, en ejercicio de la libertad econmica, se estiman como atentatorios contra la libre competencia. Y, finalmente, hace operativa la mencionada garanta constitucional, en cuanto establece una restriccin de aquellas reconocidas por la CPR respecto de las actividades econmicas lcitas4. Se habla entonces de una paradoja de la libre competencia, desde que el libre ejercicio de una actividad econmica requiere de una proteccin que regule sus lmites intrnsecos, a travs de una intervencin normativa de rango legal, permitiendo que cualquier sujeto de derecho pueda ejercer dicha libertad5. Es por todo lo anterior que la doctrina ha sealado, reiteradamente, que el sistema chileno de tutela de la libre competencia, en general, y el D.L. N 211, en particular, forman parte del denominado orden pblico econmico6-7, cualquiera sea la finalidad que a dicho concepto se atribuya y que en su tradicional desarrollo ha sido clasificado por sus funciones en un orden de regulacin, de proteccin o de fomento8-. As, se ha entendido que, en el marco del orden pblico de regulacin, el D.L. N 211 constituye la normativa que, tutelando la libertad econmica, la regula en funcin de sus lmites intrnsecos, para precaver, impedir o sancionar sus excesos en perjuicio de los restantes sujetos de derecho9. Y se ha asociado el objetivo del orden pblico econmico con la institucionalizacin de normas de la mxima jerarqua jurdica que aseguren el respeto y promocin de un conjunto de valores, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado10.
4 5 6
Valds (2006) p.128. Valds (2006) p.128; Fermandois (2006) p.130; Evans (1999) p.171.
Segn da cuenta la definicin de Ral Varela en el ao 1940, para quien el orden pblico econmico consistira en El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad . Citado en Streeter (1999) p.33.
7 Cea (1988) p.158, seala que el orden pblico econmico estara compuesto por: El conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin . 8 9
Streeter (1992). Lo mismo se ha afirmado en derecho comparado. Vid. Sainz (1977) p. 128, pp. 597 y 598: En el Derecho positivo espaol el principio de libre competencia es una manifestacin del orden pblico econmico. Desde el punto de vista jurdico este principio significa que los competidores deben organizar y promover su competencia en base a la mejora de la oportunidad y calidad de sus prestaciones. La libertad de competencia tiende, pues, de un lado, a hacer viable el principio de iniciativa privada y, de otro, a impedir que la competencia se produzca por la va del dao, del perjuicio o de la restriccin forzada de la actividad de los dems (prcticas restrictivas, prcticas desleales) fomentando, por el contrario, la mejora de las propias prestaciones como nico medio lcito de concurrir en el mercado . En el mismo sentido, Antoine (2009) pp.128 y 211. Cea (1991) p.18; Feli (2000) p.74.
10
322
Desde antiguo, los organismos de defensa de la libre competencia han reconocido la pertenencia del D.L. N 211 al orden pblico econmico chileno, sealando que el principio de la autonoma privada (que se reconoce como el de libertad econmica en lo constitucional) reconoce entre sus diversas limitaciones intrnsecas el respeto a las normas reguladoras contenidas en el D.L. N 21111. Asimismo, se ha expresado que la normativa que ampara la libre competencia se fundamenta y desarrolla como principio bsico del orden pblico econmico que sustentan diversos preceptos de la CPR12. De lo anterior se concluye que existe legitimidad constitucional del D.L. N 211, y en el actuar de los organismos de defensa de la libre competencia creados por dicho estatuto esto es, de la FNE y del TDLC, de acuerdo a sus respectivas potestades legales para establecer regulaciones e inclusive limitaciones que garanticen el libre ejercicio de una actividad econmica lcita, por la va de reprimir, sancionar o precaver aquellos comportamientos que podran impedir, trabar o afectar ese libre ejercicio (y tal es el caso de las conductas colusorias, de abuso de posicin dominante o de competencia desleal tipificadas en el artculo 3 del D.L. N 211). Por el contrario, el alcance y finalidad del D.L. N 211 presenta una mayor complejidad dogmtica, segn se desarrolla a continuacin13. I.2. La cuestin relativa al alcance del D.L. N 211. Sujecin del regulador a las normas de defensa de la libre competencia El ejercicio de potestades pblicas de regulacin por parte de un rgano de la administracin del Estado, puede frecuentemente contradecir los objetivos competitivos que el D.L. N 211 y los organismos de defensa de la libre competencia se encuentran llamados a tutelar y promover. De hecho, las regulaciones administrativas normalmente no son neutras desde el punto de vista competitivo, puesto que en muchas ocasiones influyen de manera determinante en la estructura de los mercados y en sus niveles de competencia, o porque en otras ocasiones vienen a normar mercados que precisamente presentan fallas relevantes en estado natural14. Ejemplos muy variados se pueden encontrar en las normativas que buscan regular, por ejemplo, el funcionamiento de los mercados de energa, telecomunicaciones, sanitarias, obras pblicas, puertos, pesca, minera, recursos forestales, entre muchsimos otros. As las cosas, y como lo demuestra la experiencia, las restricciones a la competencia contenidas en esas regulaciones que buscan objetivos sectoriales normalmente se dan en la forma de limitaciones a la entrada a determinados merca11 12
Cfr. Comisin Preventiva Central. Dictamen N 1120/2000. Considerando 3.
Cfr. Comisin Preventiva Central. Dictamen N 981/1996. Prrafo 3.1.1. Comisin Resolutiva, Resolucin N 239/1986, decisin de incidente de incompetencia.
13
Este artculo no aborda el particular caso de los monopolios legales, que suponen la forma ms intensa de intervencin estatal en una actividad econmica y, dada su entidad, poseen un tratamiento expreso en el artculo 4 del D.L. N 211: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice . Breyer et al. (2006) pp.10-13. Antoine (2009) pp.2-3.
14
323
dos o salida de los mismos; inadecuada asignacin de insumos esenciales para competir; incentivos a la coordinacin de precios y produccin entre competidores; intervencin en la libre fijacin de precios, cantidades, mtodos de produccin o tecnologas; o incentivos a la concentracin de mercados15. Resulta especialmente relevante el rol que los reguladores sectoriales pueden asumir al definir las condiciones de entrada a los mercados que regulan, con lo que sus acciones u omisiones pueden afectar directamente la estructura presente y futura, el nmero de competidores y el nivel de competencia en tales mercados16. Esto se agrava cuando los diseos institucionales facilitan la interaccin permanente entre regulador y regulado, permitiendo que se produzcan indeseados efectos de captura del regulador17 y otras fallas de la regulacin18. En el proceso regulatorio esto es, en el marco de la adopcin de decisiones que afectan la estructura y comportamiento de los agentes que participan en un determinado mercado existe un cierto punto donde los beneficios de una determinada poltica afectan a tal nmero de personas, que los costos de transaccin hacen imposible tomar parte en dicho proceso. En consecuencia, existe en tal caso espacio para que determinados grupos organizados y con intereses consistentes entre s, tpicamente los entes regulados, se organicen de mejor forma que los beneficiarios difusos de una regulacin, normalmente los consumidores. El resultado de lo anterior es que una regulacin puede tender a favorecer una menor competencia en el mercado, protegiendo a los actores preexistentes, en directo perjuicio de los beneficiarios esperados de la regulacin19. En Espaa, por ejemplo, la Comisin Nacional de la Competencia ha sealado: Sin cuestionar la necesidad de que el sector pblico intervenga en la economa mediante la regulacin de determinadas actividades econmicas, que puede estar justificada por la persecucin de determinados objetivos pblicos y la presencia de fallos de mercado, es cierto que en muchos casos esas actuaciones pueden distorsionar u obstaculizar el desarrollo de las actividades econmicas ms de lo que sera estrictamente necesario para conseguir sus legtimos objetivos. Estas distorsiones pueden ser de muy distinta naturaleza. Pueden manifestarse en la imposicin de formas concretas de organizacin de la provisin de bienes y servicios, como cuando se determina otorgar en exclusiva sin causa debidamente justificada una concesin en lugar de recurrir a un sistema de autorizaciones para la provisin del servicio. O en la aparicin de cargas administrativas desproporcionadas, a veces asociadas a la gran cantidad de normas que se generan en distintos niveles de gobierno. Estas cargas afectan al comportamiento de los agentes econmicos ralentizando sus ope-
15 16 17 18 19
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) pp.80 y 88. International Competition Network (2004a) p.5. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) p.3. Un desarrollo de la teora expuesta por Stigler en Nehme (2007) pp.65-66. Cooper et al. (2005) p. 1101.
324
raciones, distrayendo recursos de otras actividades productivas y generando obstculos a la libre entrada y salida del mercado20. Lo anterior hace extremadamente relevante responder a la pregunta sobre si las autoridades administrativas, en la dictacin de los actos administrativos de alcance general o particular que configuran la regulacin a la que nos referimos, se encuentran sujetas a las normas de defensa de la libre competencia21. Dicho de otro modo, si las normas de libre competencia pueden aplicarse para exigir de tales autoridades que sus actos administrativos, de alcance general o especial, dictados en la bsqueda de sus objetivos sectoriales, tengan a pesar de ello, y obligatoriamente, un determinado contenido, o deban omitir o modificar algn otro, para no infringir las normas de defensa de la libre competencia. Para dar respuesta a esa pregunta, en lo que respecta a Chile, en las siguientes pginas se efecta una revisin de las decisiones ms importantes que, en lo relativo a los actos dictados por rganos de la administracin del Estado, han sido pronunciadas por los organismos de defensa de la libre competencia incluyendo no slo al actual TDLC sino que tambin a las antiguas comisiones antimonopolios, especialmente la Comisin Resolutiva. En concreto, se propone una clasificacin de los casos en que la jurisprudencia de libre competencia ha intervenido restringiendo, limitando, o sancionando la actuacin de entes de la administracin del Estado por afectar la libre competencia, tanto en lo que se refiere a actos de alcance particular como a otros de efecto general. A partir de lo anterior, se concluye que, en Chile, existe una doctrina asentada relativa a la plena sujecin de los rganos de la administracin del Estado a las normas de defensa de la libre competencia; pero que, al mismo tiempo, subsisten preguntas relevantes sobre el alcance de esa doctrina.
II. Revisin de la jurisprudencia de libre competencia en relacin a actos de rganos de la administracin del Estado
Dado lo escueto de nuestro D.L. N 211 (tanto en sus antiguas versiones, como en la actual) y la circunstancia de que no trata expresamente de la sujecin de los rganos de la administracin del Estado a sus disposiciones, la revisin de los criterios jurisprudenciales asentados por sus mximos organismos Comisiones Preventivas, Comisin Resolutiva (conjuntamente Comisiones) bajo la
Comisin Nacional de la Competencia (2008) p. 5. En el mismo sentido, Cooper et al. (2005) p. 1100: Although regulation sometimes is needed to correct a market failure, it also can be used to restrict competition in order to transfer wealth from consumers to a favored industry. It has long been recognized that because of industrys superior efficiency in political organization relative to consumers, consumer interests often are subservient to industry interests in the regulatory process .
20 21 Antoine (2009) pp.51, incluye entre los actos administrativos respecto de los cuales cabe hacerse esa pregunta, a aquellos en que el rgano pblico interviene arbitrando el juego de la competencia; a aquellos en que la propia autoridad administrativa se pone en una situacin anticompetitiva al ejercer una potestad pblica, y aquellos que conforman normativas que no tienen por objeto un determinado mercado, pero que igualmente tienen el efecto de crear un riesgo anticompetitivo.
325
normativa previa a 2004, y el TDLC posteriormente22 resulta esencial para entender qu conductas de los reguladores se han estimado objetables, y cmo, en trminos de proteccin de la libre competencia. Por ello, se analizan en el comentario que sigue decisiones de las autoridades de defensa de la competencia que: (i) confirman la sujecin de los actos de los rganos de la administracin del Estado a la normativa de libre competencia; (ii) aprueban actos de tales rganos presentados para su examen; (iii) recomiendan u ordenan por va contenciosa, segn el caso, a rganos de la administracin del Estado ejecutar, modificar o revocar determinados actos, con una finalidad pro-competitiva, incluyndose una diversidad de casos referidos a bases de licitacin o concursos pblicos; (iv) condenan raramente a rganos de la administracin del Estado al pago de multas a beneficio fiscal por incumplimiento del D.L. N 211; y, (v) proponen la modificacin, derogacin o dictacin de ciertos preceptos legales y/o reglamentarios en uso del procedimiento no contencioso del D.L. N 211. II.1. Afirmacin de que los rganos de la administracin del Estado se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia Histricamente, la jurisprudencia chilena ha establecido que la proteccin de la libre competencia, el favorecer la existencia de mercados no concentrados y la promocin de la libertad de eleccin de los usuarios finales, son propsitos que deben tener presente, en la celebracin de sus actos administrativos, todos los organismos del Estado que intervienen en materia econmica. Afirm en este sentido desde sus inicios la Comisin Resolutiva que El ejercicio por parte de la autoridad de facultades discrecionales encuentra un lmite en las normas legales que regulan la libre competencia23. O bien que24 Paralelamente al ejercicio de atribuciones discrecionales, atendidos su amplitud y los efectos que pueden producir, la legislacin suele contemplar mecanismos de fiscalizacin que coexisten con aquellas potestades, y que tienen por funcin precisamente revisar a la luz de determinados ordenamientos jurdicos los fundamentos y calificaciones que la autoridad ha tenido en vista para tomar una resolucin. Y es justamente sta la situacin que se observa en el presente caso, toda vez que el legislador del D.L. N N 211, de 1973, entrega a esta Comisin Resolutiva funciones especficas destinadas a la defensa de la libre competencia en las actividades econmicas y en esa virtud le asiste competencia suficiente para avocarse al conocimiento de esas
22
Cabe destacar en lo que se refiere al actual TDLC, que de un total de 108 sentencias emitidas en sede contenciosa hasta la fecha de la elaboracin de este artculo (diciembre de 2010), 24 analizan conductas de rganos pblicos y/o les imponen o recomiendan conductas a realizar. En el caso de sus resoluciones derivadas de procedimientos no contenciosos, la cifra es de 11 sobre 32. En cuanto a los informes, prcticamente todos se han referido a actos de entes pblicos (seis de siete); y la nica instruccin general que ha sido dictada por el TDLC se dirigi a municipalidades. Resolucin N 173/1984 de la Comisin Resolutiva. Resolucin N 37/1977 de la Comisin Resolutiva.
23 24
326
materias y, por tanto, para analizar y calificar los motivos o fundamentos en que se han basado tales resoluciones 25. As, la mirada que se asent desde los inicios de la jurisprudencia chilena de libre competencia, fue que las autoridades del Estado y los servicios que forman la administracin pblica no pueden ejercer sus atribuciones apartndose de las leyes que protegen la operacin de mercados eficazmente competitivos. Siendo el D.L. N 211 la principal tutela de la autonoma de las personas en el mbito en que ejercen su libertad econmica, y formando esa ley parte sustantiva del orden pblico econmico, se afirm que sta se aplica tanto a los particulares, como a las propias autoridades pblicas cuando ejecutan los actos administrativos que la ley ha puesto dentro de su competencia. Esto fue decidido reiteradamente por la Comisin Resolutiva. Por ejemplo, expres que Una de las normas de mayor importancia que regulan esta garanta constitucional [de desarrollar cualquier actividad econmica] y que forman parte del llamado Orden Pblico Econmico es, precisamente, el decreto ley N 211, ya que sus disposiciones tienen por objeto evitar la distorsin de la economa a que puede conducir la manipulacin de la . oferta y la demanda en el mercado26 Y aplicando lo anterior en materia de la regulacin de telecomunicaciones, por ejemplo, precis que27: () La Ley N 18.168, denominada Ley General de Telecomunicaciones, no es la nica norma que deben observar tanto la autoridad como las empresas participantes en el mercado de las comunicaciones para actuar en l. En efecto, adems de las normas de la ley mencionada y de sus disposiciones complementarias, deben respetarse y drsele cumplimiento a todas las disposiciones legales y reglamentarias relativas a otros mbitos del quehacer jurdico, tales como las relativas a impues25 Objetivos del D.L. N 211 que se definieron desde un inicio por la Comisin Resolutiva. Por ejemplo, en su Resolucin N 368/1992: () La finalidad de la legislacin antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es slo la de resguardar el inters de los consumidores sino ms bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad econmica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin ltimo de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y se presten ms y mejores servicios a precios ms convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes econmicos que participen en el mercado () el Decreto Ley N 211 cumple, as, una trascendente funcin social, de alto inters nacional, ya que dice relacin con la satisfaccin de las necesidades vitales de las personas, para lo cual, velando por el bien comn, crea adecuadas condiciones econmico-sociales en el mercado, las que se alcanzan con una sana y efectiva competencia () la libre competencia ... asegura a todas las personas, con igualdad de oportunidades, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen . 26 27
Resolucin N 368/ 1992 de la Comisin Resolutiva.
Resolucin N 306/1989 de la Comisin Resolutiva. En el mismo sentido, Resolucin N 584/2000 de la Comisin Resolutiva, en materia de concesiones de servicio pblico telefnico inalmbrico: Que corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a travs de la Subsecretara de Telecomunicaciones, dictar las normas tcnicas sobre telecomunicaciones, y administrar y controlar el espectro radioelctrico. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Comisin debe cautelar que las normas tcnicas y condiciones que se establezcan para la asignacin del espectro radioelctrico no afecten la libre competencia en los servicios de telecomunicaciones .
327
tos (...) y, muy especialmente, en lo que interesa al caso sub lite, las normas que regulan el orden pblico econmico, contenidas en la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Decreto Ley N 211, de 1973, sin que pueda sostenerse con algn fundamento, que la remisin que haga alguna ley a este decreto ley o a alguno de sus rganos para encomendar a estos ltimos un cometido especial, pueda tener la virtud de limitar las atribuciones exclusivas que tienen tales organismos para la prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre compe. tencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica La Comisin Resolutiva incluso afirm su competencia excluyente para conocer de materias referidas a actuaciones eventualmente contrarias a la libre competencia de organismos del Estado autnomos con rango constitucional, como el Banco Central28. La Corte Suprema aval esa posicin, rechazando un recurso de queja que se haba interpuesto contra la decisin de la Comisin Resolutiva. En una de sus primeras sentencias, el TDLC dej asentada su plena conformidad con la doctrina de sujecin de los organismos de la administracin del Estado al D.L. N 211, en una decisin que ha pasado a ser la referente en esta materia: Que se ha planteado en estrados que la denuncia de autos sera inadmisible por el hecho que slo se impugnan las razones de mrito que ha tenido el Ministro recurrido para dictar las resoluciones impugnadas. Al respecto, este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el D.L. N 211, aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues stas tienen el lmite de respetar las normas de orden pblico econmico contenidas en dicho cuerpo legal que, segn dispone claramente su artculo 3, se aplica a El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos , sin distinguir al efecto entre entes privados o pblicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable Comisin Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido 29. Al anlisis constitucional que hemos referido previamente (vid. supra I.1), entonces, se agreg la consideracin de que el artculo 3 del D.L. N 211, que
Resolucin N 239/1986 de la Comisin Resolutiva, en que resolviendo un incidente de incompetencia, decidi: a) El nico organismo facultado para conocer y pronunciarse en materias de libre competencia es esta Comisin Resolutiva. Ni la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de recursos interpuestos en conformidad con el artculo 35 de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile, podra pronunciarse en estas materias. b) Los artculos 1 y 3 del Decreto Ley N 211, de 1973, no distinguen ninguna clase de personas jurdicas a las que podra sustraerse de la aplicacin de sus normas () c) El artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de 1980, dispone que el Banco Central de Chile, no podr adoptar ningn acuerdo que signifique, de manera directa o indirecta, establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza, lo que unido a lo expresado en el N 22 del artculo 19 de la misma Constitucin, significa que es la propia Carta Fundamental la que se ha encargado de elevar a rango constitucional los principios que informan las disposiciones del Decreto Ley N 211, de 1973 .
28 29
Sentencia N 11/2004 del TDLC.
328
tipifica los ilcitos de libre competencia, se aplica a cualquier sujeto (el que) y a todo acto (cualquier hecho, acto o convencin), lo que reafirmara la sujecin de los rganos de la administracin del Estado a sus normas. Dicho lo anterior, es interesante examinar que, una vez dictada la Ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios (Ley sobre Contratacin Pblica), la Corte Suprema adopt por un corto perodo una posicin vacilante en cuanto a la aplicabilidad del D.L. N 211 a actos de la autoridad propios de la contratacin administrativa, invocando, entre otros argumentos, la especialidad de la normativa administrativa y de contratacin pblica respecto de la de libre competencia30. Sin embargo, la misma Corte Suprema clarific recientemente su posicin, precisando, en lnea con la jurisprudencia histrica existente en la materia, la especialidad de las normas de libre competencia en lo que se refiere a actuaciones que pueden afectar el funcionamiento de los mercados, y consecuencialmente la libertad econmica de las personas, as como su plena exigibilidad respecto de los rganos pblicos inclusive en materias que afecten a la contratacin administrativa31. Con todo lo cual, se ha reafirmado estas alturas la tradicional mirada, establecida desde la dictacin del D.L. N 211, en cuanto a que los rganos del Estado, todos ellos, se encuentran sujetos en la dictacin de actos administrativos
Corte Suprema. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Al conocer una reclamacin de la Municipalidad de Cauquenes en contra de la Sentencia N 34/2005 del TDLC, la Corte revocando lo resuelto por este ltimo Tribunal seal en los considerandos 8 a 10 de su sentencia: Que la materia reclamada en autos, esto es, el supuesto incumplimiento de las bases administrativas para la adjudicacin del servicio de recoleccin de residuos domiciliarios, limpieza y barrido de calles y disposicin final de residuos domiciliarios, no corresponde propiamente al mbito de la libre competencia, sino ms bien es propio de un organismo encargado de velar por el cumplimiento de materias relacionadas con la contratacin pblica, pues no se divisa cmo pudiese verse alterada la libre competencia con los hechos relatados en la demanda, esto es, con eventuales incumplimientos a las bases administrativas de una licitacin; Que por lo reflexionado precedentemente, se concluye que no le corresponde intervenir al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materias como la de autos, ya que las partes de este proceso no son agentes econmicos en los trminos del artculo 4 del Decreto Ley N 211 y, adems, porque la materia de autos se encuentra reglamentada en la Ley N 18.695, Orgnica de Municipalidades; Que adems de lo ya concluido, cabe sealar que lo que en definitiva se reclam a travs de la demanda es la forma en que la Municipalidad de Cauquenes decidi la licitacin de que se trata, y ello no es susceptible de ser reclamado por esta va () Que, en todo caso, conviene dejar en claro que lo anterior no significa que la asignacin del concurso o licitacin pudiere estar exenta de todo defecto de procedimiento; pero, si lo tuviere, las misma Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades contempla los mecanismos de impugnacin que pueden utilizar los afectados con alguna decisin que estima ilegal, sin perjuicio del control que la misma ley le entrega a la Contralora General de la Repblica .
30 31
Esto se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema que confirm una condena del TDLC en contra de la Municipalidad de Curic, en su Sentencia N 77/2008. 27 de mayo de 2009, causa Rol 7796-2008. En su sentencia confirmatoria, la Corte Suprema seal, en lo pertinente del considerando 6 de su decisin, que: No debe olvidarse que de un mismo acto pueden derivar consecuencias jurdicas de diversa naturaleza, y que el examen de legalidad ha de verificarse slo por el rgano al que la ley ha conferido competencia en razn del tipo de la eventual trasgresin. En la especie el asunto de autos est comprendido en la competencia del tribunal impugnado porque se trata de un conflicto de aquellos sealados en el artculo 3 del D. L. N 211 y no de un conflicto surgido entre la aprobacin de las bases de la licitacin y su adjudicacin, como lo previene a estos efectos el citado artculo 24 de la Ley N 19.886 .
329
a las normas de defensa de la libre competencia32. La jurisprudencia que sigue ilustra la forma en que las autoridades de libre competencia han hecho efectivo ese principio y las preguntas que subsisten en lo referido a la exigibilidad concreta de tal principio, en sede jurisdiccional de libre competencia. II.2. Aprobacin de actos de organismos pblicos: competencia del TDLC limitada a la perspectiva de la libre competencia La jurisprudencia revela que la aprobacin de actos administrativos, cuando se ha efectuado como consecuencia de su examen en sede contenciosa o no contenciosa, se ha hecho evidentemente en el marco estricto de competencia del TDLC, que se remite a determinar el cumplimiento de tales actos con el D.L. N 211. Ilustrativa es en este sentido la Sentencia 91/2009 del TDLC, que en su considerando vigsimo segundo explic que La actividad fiscalizadora de la Municipalidad y las clausuras decretadas () se encontraban dentro del mbito de sus atribuciones municipales, las que en este caso y por lo que se ha venido sealando no corresponderan a un ejercicio arbitrario de sus potestades pblicas con fines exclusionarios y, por ende, no merecen reproche desde el punto de vista de la libre competencia, sin perjuicio de lo que pueda establecerse al respecto en otras sedes o instancias33. En un sentido consistente con el anterior se puede leer el fallo de la Corte Suprema que elimin ciertos considerandos de una sentencia del TDLC en materia de regulacin de telecomunicaciones, que contenan una interpretacin del TDLC acerca del sentido y alcance de la misma normativa de telecomunicaciones. Con esto, la Corte Suprema decidi que el anlisis de la legalidad de los actos administrativos a ser realizado por el TDLC, tiene por natural lmite el que ese anlisis se efecte desde la estricta perspectiva de la libre competencia34.
En el mismo sentido, es destacable lo sealado recientemente por el TDLC en relacin con la necesaria armonizacin que la regulacin sectorial debe tener con las normas de defensa de la libre competencia. En efecto, en el considerando 80 de su Sentencia N 97/2010, el TDLC estim necesario: A a fin de evitar que se repitan conductas como la de autos y con el objeto de armonizar la normativa sectorial con la de libre competencia y dotarla de aplicacin general a las empresas de telecomunicaciones () , proponer la dictacin de una normativa sectorial que incluya la obligacin de las empresas de telefona local de comercializar separadamente cada uno de los productos o servicios que integren una oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones (normalmente conocidos como triple play). 33 Otros casos en los que el Tribunal ha aprobado actos de organismos pblicos sometidos a su examen se dan a propsito de bases de licitacin puestas en su conocimiento, los que sern analizados en detalle en la seccin II.2. de este artculo. 34 Que sin perjuicio de lo dicho en torno a la inadmisibilidad de la reclamacin deducida por Telmex, esta Corte no puede dejar de observar que, en lo que respecta a los considerandos 71 a 81 del fallo reclamado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de competencia para pronunciarse acerca de la naturaleza jurdica de los servicios de telefona IP a efectos de la aplicacin de la Ley General de Telecomunicaciones, como el mismo rgano jurisdiccional por lo dems lo advierte segn se lee del fundamento trigsimo noveno. De este modo, resultan improcedentes las consideraciones que se han discurrido hacer en los motivos septuagsimo segundo al octogsimo primero (72 al 81), eliminndose del razonamiento septuagsimo primero (71) la ltima oracin que dice: Todo ello sin perjuicio de lo que se seala a continuacin . Sentencia de fecha 15 de julio de 2005, dictada en autos Rol N 6236-06 en virtud de un Recurso de reclamacin contra la Sentencia N 45/2006 del TDLC.
32
330
II.3. Recomendacin o exigencia directa a organismos pblicos de ejecutar, modificar o revocar determinados actos, con una finalidad pro-competitiva Si un ente pblico desatiende el deber fundamental que se desprende de la constitucin econmica y de la legislacin bsica en materia de rgimen econmico nacional, corresponde que el organismo de que se trate, en cumplimiento de su deber administrativo de rectificar sus actos contrarios a derecho, corrija lo que se ha hecho y lo enmiende conforme a derecho. Existe en este sentido una lata jurisprudencia que sugiere o impone esa obligacin, segn el caso. La revisin de esa jurisprudencia revela que las Comisiones y el TDLC han recomendado a rganos de la administracin del Estado la modificacin, rectificacin o interpretacin en un sentido pro-competitivo de ciertos actos administrativos, o incluso lo han impuesto en calidad de obligacin. Esa jurisprudencia es particularmente abundante en materia de concursos o licitaciones pblicas. Interesa resaltar, sin embargo, algunos aspectos relevantes de esa jurisprudencia. Primero, la imposicin de obligaciones en esta materia se ha aplicado tradicionalmente respecto de actos administrativos de alcance particular, puesto que respecto de reglamentos u otras normas jurdicas de alcance general se ha optado por utilizar la facultad especial de proponer la modificacin de reglamentos a que se refiere el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 (vid. infra II.4), en sede no contenciosa. Segundo, no existe claridad sobre el alcance de la potestad del TDLC de ordenar la modificacin de actos administrativos anticompetitivos, cuando la dictacin de esos actos ha obedecido a la ejecucin de una potestad reglada, ms aun cuando ejecuta una ley. El reciente caso referido a la Junta Aeronutica Civil, que se examina ms adelante (vid. infra II.3.2), parece revelar una mayor intervencin de la Corte Suprema dirigida a limitar el actuar del TDLC sobre actos administrativos, cuando los mismos se han dictado en cumplimiento de una potestad reglada, ejerciendo a este respecto la Corte Suprema una funcin de delimitacin de la aplicacin del D.L. N 211 cuando sta se pueda oponer al de otras normativas sectoriales que impongan obligaciones a las autoridades de que se trate35. Tercero, tambin la jurisprudencia se encuentra en proceso de delinear hasta qu punto puede intervenir el TDLC en la ejecucin de potestades discrecionales de los rganos de la administracin del Estado, cuando la aplicacin de la normativa de libre competencia pugna con los fines sectoriales encomendados a esos rganos; o, dicho de otra manera, si es siempre posible armonizar los objetivos de libre competencia con aquellos sectoriales, y cules priman en caso de contradiccin. Interesante en este sentido fue la decisin del caso 3G (vid. su anlisis en mayor detalle en infra II.3.3), en que, frente a la consulta hecha por la Subsecretara de Telecomunicaciones (Subtel) al TDLC acerca de si corresponda a ese organismo establecer algn tipo de exclusin, restriccin o requisito para la participacin de
Ntese que en derecho comparado tambin se restringe la aplicacin del derecho de la competencia cuando las autoridades pblicas concernidas cumplen con sus propias leyes. (Antoine, 2009) p.60. Ahora, ello debe mirarse con la debida consideracin de las diferencias de esas normativas comparadas con nuestra tradicin jurdica (vid. infra III.1).
35
331
los concesionarios de servicio pblico telefnico mvil en el concurso pblico de espectro radioelctrico de tercera generacin, 3G, el TDLC declin recomendar restriccin alguna, por considerar en sntesis que ello era materia de la normativa sectorial que a Subtel caba interpretar, restringiendo entonces el TDLC su propia competencia en aras a no interferir en el ejercicio discrecional de las potestades que, en su mirada, correspondan a Subtel. En una direccin opuesta resolvi la Corte Suprema, conociendo de recursos de reclamacin interpuestos en contra de la decisin del TDLC, cuando, revisando el mrito de sta, y aplicando con primaca el D.L. N 211, concluy que s caba restringir la participacin de los concesionarios ya existentes, limitando su derecho a mantener bloques de espectro no superiores a los 60 MHz en la banda de frecuencias de 3G. Esta sentencia de la Corte Suprema, que en una primera mirada puede parecer contradecirse con la de Junta Aeronutica Civil, realmente resuelve un problema distinto: el de la interaccin del D.L. N 211 con normas sectoriales cuando stas corresponden al ejercicio de potestades discrecionales. Cuarto, las Comisiones y el TDLC han evitado intervenir directamente modificando por s los actos administrativos estimados contrarios a la libre competencia, y han optado en cambio por solicitarlo o exigirlo segn el caso al propio autor del acto administrativo. Ha quedado abierta la pregunta, entonces, acerca de la potestad que tendran tales tribunales actualmente el TDLC de ejercer directamente una potestad anulatoria stricto sensu respecto de actos administrativos considerados contrarios al derecho de libre competencia. Una lectura literal del artculo 26 inciso 2 letra a) del D.L. N 211 llevara a pensar que el TDLC s contara con esa potestad, cuando tal precepto seala que el TDLC podr Modificar o poner trmino a los actos, contratos () que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley , sin distinguir la naturaleza de esos actos, y su origen pblico o privado. Podra entenderse entonces que habra sido un ejercicio de prudencia, ms que la ausencia de una potestad anulatoria, lo que habra llevado al TDLC a preferir solicitar o exigir a sus propios autores la modificacin de actos de la administracin estimados como anticompetitivos, en lugar de invalidarlos directamente por va de una sentencia. La mirada opuesta llevara a entender que debiera evaluarse estrictamente la eventual existencia de una potestad anulatoria de parte de los rganos de defensa de la libre competencia. De la jurisprudencia emanada de la Contralora General de la Repblica (CGR), se deriva que la invalidacin de un acto (lo que podramos extender conceptualmente a la situacin de anulacin) no podra vulnerar situaciones jurdicas declaradas o constituidas por el acto administrativo invalidado, respecto de terceros de buena fe cuestin que generalmente ha sucedido en los mercados cuando se discute el alcance de una norma administrativa ya dictada; lo anterior, desde que el principio de certeza jurdica y su necesaria proteccin, habran creado una confianza en el tercero sujeto del acto administrativo respecto de la legitimidad y validez del mismo36. Alguna jurisprudencia de
36
Lo anterior, mxime si, de conformidad con el inciso final del artculo 3 de la LBPA, los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad frente a sus destinatarios. Ver, a modo de ejemplo, el Dictamen N 46.644, de 26 de agosto de 2009.
332
la misma Comisin Resolutiva se pronuncia, asimismo, en un sentido de excluir que su competencia se extienda a la anulacin de actos administrativos37. Quinto, no se encuentra resuelta la pregunta acerca de la imperatividad de las decisiones del TDLC, cuando stas se dirigen a actos de la administracin del Estado. En efecto, sentencias del TDLC que ordenen la modificacin o derogacin de actos realizados o dictados por los rganos de la administracin del Estado, pueden quedar incumplidas, no contemplando el D.L. N 211 una norma explcita que establezca un mecanismo de ejecucin38. En caso de incumplimiento, es probable que la nica opcin que entregue el D.L. N 211, es que la FNE, o algn particular, requieran o demanden a ese rgano
37
Resolucin N 239/1986 de la Comisin Resolutiva, en que resolviendo un incidente de incompetencia, decidi: El requerimiento del seor Fiscal Nacional Econmico no tiene por objeto que esta Comisin Resolutiva deje sin efecto los acuerdos objetados [del Banco Central], cosa que por lo dems no est facultada para hacer, sino slo obtener que los represente a quien corresponda, por contravenir las normas del Decreto Ley N 211, de 1973 .
Interesante es analizar, por ejemplo, la evolucin que tuvo la recomendacin del TDLC a la Subtel, para que sta implementara la denominada portabilidad del nmero telefnico destinada a asegurar que cada titular de un nmero telefnico pudiera mantenerlo a pesar de cambiar de proveedor telefnico. Esta medida, dirigida a reducir los costos de cambio de los consumidores y, as, aumentar la competitividad de la industria, fue objeto de una recomendacin por la Comisin Resolutiva y otra por el TDLC. La recomendacin se reemplaz luego por una orden dirigida a la Subsecretara en cuestin, cuando el TDLC constat en una tercera decisin que dicha medida no se haba implementado. A pesar de ello, la Corte Suprema afirm que la ejecucin de esa orden, al conformar parte de una poltica a cargo de la cual se encontraba la Subsecretara de Telecomunicaciones, corresponda a una materia ms propia de las polticas pblicas sectoriales quitando con eso imperatividad a la exigencia del TDLC. Lo anterior es ilustrativo de la dificultad que referimos. Vid. Resolucin N 686/2003 de la Comisin Resolutiva, resuelvo 3: () Se deber proceder a la fijacin de tarifas, respecto de todos los proveedores, de las facilidades para la aplicacin de la portabilidad del nmero, cuando existan las condiciones tcnicas y econmicas que lo hagan viable, segn lo determinen los respectivos Ministerios; TDLC, Informe N 2/2009 163: En relacin a la portabilidad del nmero telefnico, este Tribunal estima que al ser implementada, se reducirn los costos que enfrentaran los consumidores de cambiarse a otra compaa telefnica, con lo que aumentara la competencia en el mercado. Con este convencimiento, la Resolucin N 686 de la H. Comisin Resolutiva, en el ao 2003, exigi que se implementara la portabilidad del nmero cuando fuera tcnica y econmicamente factible. Este Tribunal opina que al no estar implementada an esta recomendacin, corresponde prevenir que se realicen todos los esfuerzos posibles para contar con portabilidad numrica en un periodo breve, tanto en telefona fija como en telefona mvil, de manera que con ello se inyecte presin competitiva a todo el mercado de las telecomunicaciones; TDLC, Resolucin N 27/2009, p.82: En este contexto, la portabilidad numrica permitira reducir las barreras de entrada, pues se reducira as el tiempo en el que un potencial entrante adjudicatario del Concurso podra entrar al mismo y, de esta forma, incrementar la competencia. Por lo precedentemente expuesto, y considerando que la evidencia internacional sita a Chile entre los pases de baja tasa de movilidad de usuarios entre empresas, lo que confirma que hay costos de cambio que dificultan la competencia, este Tribunal ordenar a la Subtel implementar la portabilidad numrica, en forma previa a la fecha prevista como plazo mximo para la entrada en operacin o puesta en marcha de los proyectos tcnicos de quienes finalmente resulten ser los adjudicatarios del Concurso . Luego, Sentencia de la Corte Suprema, de 27 de enero de 2009, considerandos 14 y 15: Que, de esta forma, la citada condicin provocar inevitablemente que los nuevos competidores se vean imposibilitados de prestar sus servicios mientras no se haya implementado la referida portabilidad numrica, cuyos plazos de ejecucin dependern del diseo y tecnologa que se decida adoptar as como de la regulacin que se dicte al efecto. De lo sealado se advierte que se generar un retardo en el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefona mvil; () Que los argumentos que se han sealado demuestran la improcedencia de establecer tal condicin, razn por la cual se la dejar sin efecto, considerando adems que se trata de una medida propia de polticas pblicas sectoriales .
38
333
de la administracin del Estado ante el TDLC, para que este ltimo, considerando el precedente de incumplimiento, imponga una multa o incremente su monto segn en el caso39. Pero incluso en tal evento, y ms all del costo a nivel de responsabilidad poltica que ello pueda generar al rgano en cuestin, puede subsistir la pregunta acerca de cmo obligar al rgano destinatario de la multa a su pago efectivo. Inclusive, si se analiza la materia en sede no contenciosa (vid. infra II.4), y se evalan los efectos de las proposiciones que pueda hacer el TDLC de cambios a leyes o reglamentos para ajustarlos a la libre competencia (casos en los que el TDLC ejerce una potestad ya distinta de la jurisdiccional, ms asimilable a la de un rgano tcnico especializado40), lo cierto es que los efectos de esas proposiciones, en los hechos, no exceden mucho a los de imponer una carga pblica de argumentacin al Presidente de la Repblica, o en su caso al Congreso Nacional, si alguno de ellos se aleja de la recomendacin efectuada por el TDLC. Y hay que reconocer que esa carga de argumentacin no resulta realmente en un incentivo efectivo para seguir los lineamientos del TDLC, si no existe una masa social o acadmica crtica o al menos derivada de la labor de la FNE que d seguimiento y publicidad al destino de las proposiciones del TDLC en estas materias (sobre esta materia, se volver infra en la seccin IV). Dicho lo anterior, se revisan a continuacin algunas de las decisiones ms relevantes de las autoridades de defensa de la competencia en lo que se refiere a recomendaciones u rdenes dirigidas a los rganos de la administracin del Estado, para que ajusten sus actos al derecho de la libre competencia. II.3.1. Recomendacin de dictacin, modificacin, interpretacin o derogacin de actos administrativos particulares o de implementacin de ciertas polticas pblicas Con conciencia acerca de su carcter no vinculante (lo que se reflejara por ejemplo en la no obligatoriedad de consultar sobre su cumplimienLa posibilidad de que la FNE requiera a los entes pblicos que incumplan con las rdenes impartidas por el TDLC, se materializ recientemente a travs de un requerimiento contra de la Municipalidad de Antofagasta. En su accin, la FNE seal, entre otras materias, que dicha Municipalidad haba incumplido las Instrucciones de Carcter General N 1/2006 que el TDLC dict en relacin con los procesos licitatorios para el mercado de la recoleccin, transporte y disposicin final de residuos slidos domiciliarios. Sin embargo, dado que el TDLC rechaz el requerimiento, al no estimar incumplidas tales Instrucciones, no existe certeza de cul es la posicin que el TDLC adoptar respecto de eventuales incumplimientos de sus sentencias, resoluciones, instrucciones o recomendaciones. Sentencia N 92/2009.
39 40
La facultad contemplada en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 ha sido denominada potestad requisitoria, sealndose respecto de la misma que: No supone la resolucin de un conflicto jurdico antimonoplico destinado a sealar lo justo en particular con motivo de una controversia que reclama una composicin judicial o litis, por lo cual no exhibe una naturaleza jurisdiccional y () tampoco corresponde a una atribucin de naturaleza administrativa () puesto que al ejercitar la potestad requisitoria el Tribunal Antimonoplico no se est comportando como un ente administrativo. En efecto, la puesta en movimiento de la potestad requisitoria no remata ni en un informe ni en una resolucin administrativa que evacua o responde una consulta formulada () La potestad requisitoria parece de otro orden: una suerte de funcin contralora del orden jurdico en el nivel legal y reglamentario () (Valds, 2006) p.695.
334
to)41, las Comisiones primero, y el TDLC luego, han efectuado en ocasiones recomendaciones en lo relativo a actos administrativos con efectos anticompetitivos. Se mencionan a continuacin algunos ejemplos, tanto derivados de juicios contenciosos como no contenciosos desarrollados ante el TDLC42. En el considerando quincuagsimo cuarto de la Sentencia N 44/2006, el TDLC recomend, en trminos generales y sin dirigirse a ninguna autoridad en particular, la evaluacin de criterios de apertura unilateral a la oferta de cabotaje areo en Chile para as favorecer el desarrollo econmico regional. En el caso de la Sentencia N 56/2007 se decidi Recomendar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptar las medidas que sean conducentes a efectos de que las entidades sometidas a su fiscalizacin cumplan estrictamente con la obligacin que les impone el artculo 19, inciso segundo, de la Ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada, en orden a que comunique a la Cmara de Comercio de Santiago A.G. el pago o extincin de las deudas previamente informadas como incumplidas, efectuando el pago de la tarifa correspondiente, con cargo al deudor. Lo anterior, al menos hasta el 1 de enero de 2010, fecha a partir de la cual se habrn eliminado dichas tarifas. Contra esta recomendacin se interpuso reclamacin ante la Corte Suprema, la que en definitiva fue rechazada por entender la Corte que el TDLC se encontraba Expresamente facultado por el Decreto Ley N 211 artculo 18 N 3, y [ello] forma parte del ejercicio de la funcin preventiva y promotora de la libre competencia. En la Sentencia N 94/2010 sobre un acuerdo entre transportistas para concertar tarifas de transporte pblico de pasajeros en Osorno y acordar el congelamiento del parque de buses de recorrido urbano, el TDLC recomend al Ministro de Transporte y Telecomunicaciones poner en conocimiento de esa sentencia a todos los Secretarios Regionales Ministeriales de su cartera A fin de que en lo sucesivo se abstengan de realizar cualquier prctica que pueda facilitar acuerdos contrarios a la libre competencia entre los agentes econmicos que participan en las distintas industrias y mercados de su sector.
41
Sentencia N 34/2005, considerando dcimo noveno. En este mismo sentido la Sentencia N 37/2006 seal: Dado que el referido dictamen como la resolucin citada contienen slo recomendaciones, este Tribunal no estima reprochable, en s mismo, que la Municipalidad de San Bernardo no haya consultado previamente sus bases de licitacin. Por esta razn desechar lo concerniente a este punto de la demanda de autos .
Las extintas Comisiones tambin realizaron recomendaciones a los reguladores. A modo de ejemplo, cabe destacar, la Resolucin N 718/2003 de la Comisin Resolutiva: Recomendar a la Superintendencia de Servicios Sanitarios realizar un trabajo similar al efectuado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en el sentido de elaborar una clasificacin nica de los servicios prestados por las empresas sanitarias, segn su contenido y naturaleza, a fin de presentar ante esta Comisin, en una sola oportunidad, la nmina de aquellos servicios que se prestan en condiciones monoplicas, para un anlisis integrado del mercado de los servicios sanitarios; y, el Dictamen N 1270/2003: Se recomienda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que aplique ntegramente lo dispuesto en su circular N3209 de diciembre de 2002, no slo a los eventuales interesados en constituir sociedades de apoyo al giro vinculadas con sistemas de pagos, sino a todas las sociedades de ese tipo hoy existentes, entre las cuales se encuentra Transbank .
42
335
En materia no contenciosa, la Resolucin N 2/2005, sobre toma de control de la empresa BellSouth Comunicaciones S.A. por Telefnica Mviles S.A., dirigi recomendaciones a Subtel. Entre ellas, Que se disponga, para todos los operadores de telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes. La Corte Suprema confirm el carcter no vinculante de esa recomendacin, insistiendo en la discrecionalidad de la autoridad sectorial para implementarla43. La Resolucin N 20/2007, por su parte, previno a Subtel para que los concursos para asignacin de frecuencias radiofnicas se desarrollaran en condiciones pblicas, transparentes, objetivas y no discriminatorias, a fin de ajustarse a las condiciones de competencia en el mercado. El TDLC tambin ha recomendado que ciertos organismos pblicos consulten preventivamente al propio TDLC o a la FNE segn el caso, la licitud, desde la perspectiva del D.L. N 211, de bases de licitacin o de concursos pblicos. Tal es el caso de la Resolucin N 04/2005, dictada a raz de una consulta de la Municipalidad de San Miguel, por la que se recomend a todas las municipalidades del pas remitir a la FNE copia de las bases de licitacin pblicas a que llamaran para el desarrollo de actividades de recoleccin, transporte y tratamiento de basura. Lo propio ocurri con la Resolucin N 6/200544, que realiz una recomendacin en similares trminos a la Direccin General de Aeronutica Civil, para que consultare en forma previa al TDLC las bases de licitacin para el otorgamiento de concesiones para operar redes hidrantes en aeropuertos. II.3.2. Exigencia de dictacin, modificacin, interpretacin o derogacin de actos administrativos de alcance particular. El caso JAC Las decisiones del TDLC que se han dirigido a rganos de la administracin del Estado con alcance imperativo son variadas. En ocasiones, el TDLC ha ordenado la eliminacin de clusulas contractuales. En la Sentencia N 20/2005 orden a la Municipalidad de Santiago suprimir de los contratos de concesin de estacionamientos subterrneos, la clusula por la que obligaba a eliminar los estacionamientos de superficie en las reas de restriccin. En otras, el TDLC ha impuesto exigencias en lo relativo al contenido de bases de licitacin, siguiendo al efecto una jurisprudencia ya asentada por la
Al respecto la Corte Suprema seal: En cuanto a la recomendacin novena, tampoco resulta procedente su eliminacin, como se ha pretendido, precisamente porque involucra una simple recomendacin y que va dirigida a una entidad pblica, como es la Subsecretara de Telecomunicaciones, y cuyo real alcance slo se apreciar una vez que dicha reparticin, si lo estima pertinente, implemente la medida que se le recomienda . Sentencia de fecha 4 julio de 2007, dictada en autos Rol N396-05, por Recurso de reclamacincontra Resolucin N 02/2005 del TDLC.
43
Dictada en proceso iniciado por consulta de Shell Chile S.A.C.I. respecto de la poltica adoptada por la Direccin General de Aeronutica Civil, manifestada en actos administrativos que aparentemente conducan a la creacin de un monopolio para la distribucin y venta de combustibles en los aeropuertos nacionales a favor de los propietarios de redes hidrantes.
44
336
Comisin Resolutiva45 (vid. infra II.3.3). Por ejemplo, la Resolucin N 25/2008 orden al Ministro de Obras Pblicas la modificacin de las bases de precalificacin del Programa de Licitaciones y Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria, de manera de no excluir la participacin de personas relacionadas con empresas de transporte comercial de aeronaves pequeas. Tambin, ha impuesto el TDLC ciertas obligaciones de informacin a entes pblicos. Tal es el caso de la Resolucin N 18/2006, por la que el TDLC orden a la Direccin General de Aguas (DGA), informar a la FNE acerca de toda solicitud y adquisicin de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos para generacin hidroelctrica y su publicacin en el sitio web de la DGA, con el fin de controlar posibles hiptesis de acaparamiento indebido de tales derechos por parte de privados. Y en un caso que ha generado importantes repercusiones, y cuyo alcance doctrinario es an incierto, por medio de su Sentencia N 81/2009, el TDLC acogi parcialmente el requerimiento de la FNE contra la Junta Aeronutica Civil (JAC) por las licitaciones que sta haba efectuado de frecuencias areas en la ruta Santiago-Lima, licitaciones en las que haba considerado como solo factor de adjudicacin las ofertas en dinero de las empresas participantes, mas no otros criterios pro-competitivos como lo haba recomendado en su momento la Sentencia N 44/2006 del mismo TDLC. Consider el TDLC, en sntesis, que la circunstancia de que la JAC licitara estas frecuencias insumos esenciales en la mirada del TDLC- teniendo por nico criterio las ofertas en dinero, restringa la entrada de nuevos competidores al mercado, constituyndose en una barrera de entrada. Por eso, decidi el TDLC que la JAC deba incorporar en las bases de esas licitaciones restricciones a la adjudicacin de frecuencias a un mismo actor y otras condiciones pro-competitivas. Resolvi el TDLC: () Ordenar a la Junta de Aeronutica Civil lo siguiente: a) Modificar dichas bases [de licitacin pblica de siete frecuencias directas entre las ciudades de Santiago y Lima] dentro del trmino de treinta das corridos
Por ejemplo, la Resolucin N 584/2000 de la Comisin Resolutiva, en materia de concesiones de servicio pblico telefnico inalmbrico. En tal sentido los siguientes considerandos de la Resolucin aludida: PRIMERO: Que corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a travs de la Subsecretara de Telecomunicaciones, dictar las normas tcnicas sobre telecomunicaciones, y administrar y controlar el espectro radioelctrico. SEGUNDO: Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Comisin debe cautelar que las normas tcnicas y condiciones que se establezcan para la asignacin del espectro radioelctrico no afecten la libre competencia en los servicios de telecomunicaciones . Tambin la Resolucin N 389/1993 de la Comisin Resolutiva sobre la participacin de empresas de telefona local en la provisin del servicio de larga distancia, entreg una serie de instrucciones a Subtel. En ellas, la Comisin Resolutiva le encarg implementar y velar por el cumplimiento de las decisiones contenidas en el fallo, y elaborar un marco operativo con tal objeto, sealndole una gama de principios que deban regir para su elaboracin, otorgndole un plazo de 18 meses para la implementacin de las medidas. En el mismo sentido, destaca la Resolucin N 647/2002: De oficio, adems, se ordena a la Superintendencia de Valores y Seguros dejar sin efecto en lo pertinente el Oficio Circular N 4456, de 17 de julio de 2000, el que habra prohibido, entre otras, las operaciones de arbitraje interbolsas, por las razones dadas en los motivos 22 a 27. Esta Comisin, en sntesis, declara que no puede aceptar que un organismo pblico prohba lo que la propia Comisin consider legtimo y necesario para que exista competencia en el mercado burstil, ms an, cuando la mencionada Superintendencia desde hace muchos aos conoca este tipo de operaciones y nunca las objet .
45
337
contados desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, a fin de que stas establezcan que la autoridad aeronutica chilena podr adjudicar a un mismo postulante, en una primera ronda, como mximo un 75% del total de frecuencias areas internacionales directas existentes en la ruta Santiago-Lima, sumadas las asignadas y por asignar () Las bases debern adems ser modificadas, a fin de procurar que los plazos de inicio de operaciones que se exijan a los postulantes, no restrinjan o perjudiquen la participacin del mayor nmero de interesados posible () c) Asegurar que las bases de licitaciones de frecuencias areas internacionales que realice en lo sucesivo garanticen la creacin de las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte areo en dicha ruta, de acuerdo con los trminos establecidos en la presente sentencia () . El 15 de junio de 2009, la Corte Suprema revoc la Sentencia N 81/2009 y se pronunci en particular sobre la orden dirigida por el TDLC a la JAC recin referida. El fallo de la Corte Suprema fue tajante. Concluy en sntesis que, en la medida que la JAC estuviera aplicando la normativa jurdica vigente a efectos de las licitaciones de frecuencias aeronuticas, normativa que le impona la obligacin de adjudicar tales licitaciones en base a la mejor oferta presentada en dinero, y que ejecutaba una ley (Decreto Ley N 2.564, Ley de Aviacin Comercial), no poda el TDLC, a riesgo de hacer incurrir a la JAC en una infraccin al principio constitucional de juridicidad, imponer a la JAC por va de su sentencia la obligacin de actuar de manera diferente a aquello previsto en su legislacin y dems normativa sectorial. Y agreg la Corte Suprema que, en caso de estimar el TDLC que dicha legislacin atentara contra la libre competencia, slo le estara permitido proponer al Presidente de la Repblica su derogacin o modificacin en los trminos del artculo 18 N 4 del D.L. N 211 (vid. infra II.4). La sentencia de la Corte Suprema, y el hecho de que la doctrina que de ella deriva pudiera leerse como contradictoria con aquella general vigente en materia de sujecin de los actos de los organismos pblicos a la libre competencia (vid. supra I.2 y II.1), deja planteadas varias interrogantes de relevancia. La primera es si esta sentencia debe entenderse como una que decide que toda normativa sectorial debe primar por sobre el D.L. N 211, y que en cuanto la autoridad est aplicando su normativa sectorial, no podra exigrsele enmendar su conducta por aplicacin del D.L. N 211. Un entendimiento de esta naturaleza supondra un vuelco absoluto en la jurisprudencia que hemos citado supra (II.2 a II.3.1) y despojara al D.L. N 211 de cualquier imperativo en lo relativo a rganos de la administracin del Estado. Nuestra interpretacin es que no debiera darse tal sentido a la sentencia de la Corte Suprema. Ella ms bien se explica en base a las particularidades del caso. En el caso en anlisis, es cierto que la JAC estaba sometida a una norma imperativa y concreta, que le entregaba una potestad reglada, con un nico y exclusivo criterio de adjudicacin (el monetario) a considerar para efectos de las licitaciones de frecuencias
338
aeronuticas46. No se trataba de que su normativa sectorial le entregara ciertas facultades discrecionales y que el TDLC hubiera ordenado a la JAC aplicar esa discrecionalidad en un determinado sentido pro-competitivo. Nos parece que este ltimo punto no estara en discusin en esta sentencia de la Corte Suprema, ms aun teniendo en cuenta lo que se explicar a propsito del caso 3G (vid. infra II.3.3). Pero s ella asentara que, frente a la situacin de una potestad reglada, que impusiera al regulador ciertas exigencias precisas, no podra el TDLC por aplicacin del D.L. N 211 exigir a la autoridad comportarse de una manera diferente, al no estarle entregada esa posibilidad en su normativa sectorial. En suma, nos parece que la sentencia de la Corte Suprema en el caso JAC en nada obsta a que el TDLC exija que potestades que gocen de alguna discrecionalidad, o contengan facultades para el rgano de la administracin del Estado, se ejerzan con el contenido o interpretacin que ordene el TDLC para armonizarlas con el cumplimiento de la legislacin de defensa de la libre competencia47. Por supues-
46 Cuestin que al menos la Corte Suprema interpret de esa manera. A diferencia del TDLC, que consider que la normativa aplicable entregaba a la JAC algn grado de discrecionalidad, la Corte Suprema interpret que la JAC se encontraba afecta a una potestad reglada, que no le entregaba ms opcin que efectuar licitaciones en base a un criterio monetario. La diferente interpretacin de uno y otro Tribunal en esta materia, queda en evidencia de la lectura de las consideraciones que siguen: I. Sentencia TDLC. Considerandos 154 y 156. Centsimo quincuagsimo cuarto. Que, entonces, lo procedente es concluir que si la intencin del legislador, expresamente declarada, fue alcanzar los fines de la ley de aviacin mediante la promocin de las mejores condiciones de competencia, en los casos en los que se dispusiere de un nmero inferior de frecuencias internacionales en una ruta determinada que operadores interesados en prestar el respectivo servicio de transporte en dicha ruta, la licitacin pblica que es menester realizar para asignar las frecuencias correspondientes debe, precisamente, promover la competencia. Consecuencialmente, es ste ltimo objetivo el que debe inspirar cualquier reglamento que la autoridad competente, por mandato de la ley, dicte para fijar las condiciones y procedimientos a los que habr de sujetarse la licitacin pblica en cuestin; () Centsimo quincuagsimo sexto. Que por lo tanto, en opinin de este Tribunal y de acuerdo al anlisis del mercado que se ha realizado a lo largo de esta sentencia, asignar las licitaciones de las frecuencias areas restringidas, considerando solamente el monto de dinero ofertado, tal como se ha venido haciendo hasta ahora, no es coherente con los objetivos de la propia ley de aviacin comercial ni tampoco con el medio que dicha ley considera idneo para alcanzar esos objetivos, esto es, la creacin de las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte areo chileno . II. Sentencia Corte Suprema. Considerandos 7 y 8. SPTIMO: Que atento lo anterior resulta de meridiana claridad que al elaborar las bases para el proceso de licitacin de las frecuencias areas restringidas materia de esta causa la Junta de Aeronutica Civil no hizo ms que dar fiel cumplimiento a la legislacin vigente que resulta aplicable en la especie. Es el Decreto Supremo N 102, por remisin del Decreto Ley N 2564, el que establece que las frecuencias deben ser asignadas a la empresa que haya ofrecido la mayor cantidad de dinero por cada una de ellas, encontrndose obligada la Junta a elaborar las bases de licitacin en concordancia con t ales condiciones, segn expresamente lo dispone el inciso segundo del artculo 3 de la Ley de Aviacin; OCTAVO: Que de acuerdo a lo expresado, encontrndose vigente dicha normativa, no le resulta posible al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la modificacin de las bases en la forma que lo hizo () contrariando con ello lo que se encuentra expresamente regulado por la legislacin de aviacin comercial que nos rige. Los jueces estn obligados a cumplir su funcin aplicando la legislacin vigente, con prescindencia de la conviccin ntima que tengan acerca de la bondad de sta. De estimar el tribunal que el reglamento de la ley de aviacin comercial, al que se remite expresamente esta ltima en materia de licitacin de frecuencias areas internacionales, atenta contra las normas que regulan la libre competencia, en este caso el Decreto Ley N 211, slo le es permitido proponer a la Presidente de la Repblica su modificacin, ms no ordenar a la Junta de Aeronutica Civil elaborar las bases con prescindencia de lo que ste establece, como errneamente lo hace en esta causa, por lo que a este respecto se acogern las reclamaciones planteadas . 47
Vid., a modo de ejemplo Sentencia N 97/2010, considerando 80.
339
to que deben esperarse futuros pronunciamientos de la Corte Suprema para que se asiente la doctrina a que nos referimos. Una segunda interrogante es si la doctrina de esta sentencia de la Corte Suprema se aplica slo en caso de que la potestad reglada del rgano del Estado de que se trate emane de fuente legal, o se extiende igualmente a casos en que la misma emane de normas reglamentarias. Nuestro entendimiento es que el alcance de la sentencia debiera limitarse a los casos en que la potestad reglada tenga origen legal, pues si se extendiera a casos de potestades contempladas en normas de inferior jerarqua, lo cierto es se despojara de toda eficacia a la mayor jerarqua del D.L. N 211 norma de rango evidentemente legal y que adems tiene su fuente en el orden pblico econmico constitucional y a la circunstancia de que forma parte del principio de juridicidad (y de la jerarqua de normas inherente a la aplicacin de tal principio). De esta manera, nos parece que la doctrina que emana de la sentencia de la Corte Suprema en anlisis, en nada debiera restringir la posibilidad de que el TDLC, en aplicacin de la norma de rango legal que es el D.L. N 211, exija la modificacin o derogacin de actos de autoridad dictados en base a normas reglamentarias (evidentemente mientras tales normas reglamentarias no sean de simple ejecucin de una ley, como sucedi en el caso de JAC). Una tercera pregunta es si la instruccin emanada de la Corte Suprema debe entenderse como que el TDLC ha perdido su potestad de exigir directamente, por va contenciosa, la modificacin o derogacin de actos administrativos contrarios a la libre competencia, y se le ha limitado a la posibilidad de proponer al Presidente de la Repblica la modificacin de leyes o reglamentos en sede no contenciosa. Nos parece que esta conclusin general no emana del caso JAC. Es la particularidad del caso (potestad reglada basada en norma imperativa de origen legal en antinomia con el D.L. N 211) la que lleva a esa conclusin en la sentencia concreta. Pero ello en nada obsta a que, en otras circunstancias en que no se produzca esa directa antinomia, el D.L. N 211 efectivamente se traduzca en una orden no slo una sugerencia o proposicin de cambio de legislacin dirigida al rgano para que enmiende su concreta conducta conforme al derecho de la libre competencia48. Resulta interesante constatar, finalmente, que la jurisprudencia de la CGR se ha restado de pronunciarse sobre estas materias49.
48 Otras sentencias han impartido rdenes a entes pblicos, y han sido posteriormente revocadas por la Corte Suprema. Se trata de la Sentencia N 34/2005, en la causa iniciada por demanda de ENASA S.A. contra la Municipalidad de Cauquenes. La Corte Suprema revoc la sentencia condenatoria del TDLC, por considerar que la revisin del incumplimiento de las bases no era materia de la competencia de dicho Tribunal, como se vio supra II.1. Asimismo, la Sentencia N 85/2009 fue revocada por la Corte Suprema en aquella parte que formulaba recomendaciones, sobre la base de las mismas consideraciones expuestas en el caso JAC. 49 A modo de ejemplo, puede revisarse el reciente Dictamen N 44.527 de CGR, de 17 de agosto de 2009. Este Dictamen recay en una consulta de Subtel, que consult si exceda su competencia si daba cumplimiento a una orden emanada del TDLC en su Sentencia N 29/2005, la que le haba ordenado determinar las condiciones tcnicas generales que deban reunir los equipamientos y programas computacionales de autorizacin y captura de transacciones de operaciones realizadas con tarjetas de crdito y dbito bancarias; y, asimismo le haba ordenado adoptar las medidas de seguridad tendientes a evitar la realizacin de operaciones fraudulentas o indebidas en esas materias. Ello, en relacin con una solicitud de informe que la FNE haba hecho a Subtel, para conocer si haba cumplido con estas rdenes del TDLC, y cmo lo haba hecho. En su Dictamen, la CGR seal que no le corresponda pronunciarse sobre una materia que era de competencia del TDLC. En el mismo sentido se pronunci la CGR en sus Dictmenes N 21.291 de 23 de abril de 2009 y N 64.057, de 17 de noviembre de 2009.
340
II.3.3. Recomendaciones o exigencias relativas a bases de licitacin o concursos pblicos En muchos otros casos, que configuran a estas alturas una jurisprudencia asentada, el TDLC ha efectuado exigencias en materias de concursos o licitaciones pblicas, para que stos no restrinjan indebidamente la competencia entre los interesados y no incorporen distorsiones innecesarias a los mercados50. Lo interesante es que esta particular jurisprudencia ha derivado indistintamente de sentencias de juicios contenciosos; resoluciones o informes51 emitidos como consecuencia de procedimientos no contenciosos; e inclusive instrucciones de carcter general (las nicas dictadas hasta la fecha se dirigen a municipalidades)52. Listamos a continuacin algunas exigencias dirigidas a entes pblicos que se pueden derivar del anlisis de esa jurisprudencia. (a) No es procedente la incorporacin de disposiciones en que los oferentes renuncien al derecho a reclamo o accin jurisdiccional. Se ha considerado que tal renuncia debe eliminarse pues constituye una Vulneracin a las normas de orden pblico, que conllevara la nulidad de dicha clusula, toda vez que el derecho de accin en materias de libre competencia es irrenunciable en forma anticipada y no puede ser modificado ni alterado por mero consenso de las partes53-54. (b) No pueden incorporarse exigencias que resulten en discriminaciones a favor de determinados agentes econmicos. As lo seal el TDLC en la Sentencia N 34/2005 (luego revocada), al considerar que la exigencia de que un 90% del personal que el oferente contratara deba provenir de la comuna de Cauquenes poda resultar en una discriminacin a favor de quienes ya se encontraran ofreciendo el servicio, o de potenciales operadores locales. En el mismo sentido se
Las Sentencias N 13/2005 y N 92/2009 analizan el comportamiento de entes pblicos en procesos licitatorios, no obstante ambas acciones fueran rechazadas. La primera consisti en una demanda de Entel Telefona Local S.A en contra de Subtel, en relacin a las bases del concurso pblico de telefona local inalmbrico. La segunda causa, se inici por un requerimiento de la FNE en contra la Municipalidad de Antofagasta, a causa de ciertas clusulas en la licitacin de transporte, recoleccin y disposicin de residuos slidos. 51 Informes N 3/2009, N 4/2009, N 5/2009 y N 6/2009, emitidos a solicitud de las empresas portuarias de San Antonio, Coquimbo y Valparaso, se refieren a los trminos y condiciones que deben contener las licitaciones de los respectivos puertos bajo un esquema monooperador. Estos informes fueron solicitados en cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 14 y 23 de la Ley N 19.542, de 1997, que Moderniza el Sector Portuario Estatal. 52 Instruccin de Carcter General N 1/2006, que entrega lineamientos a las municipalidades respecto de las bases de licitacin de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos domiciliarios, que deben elaborarse en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 19.695, Orgnica de Municipalidades. Dichas Instrucciones contienen una serie de indicaciones del contenido y la forma en que deben realizarse las citadas licitaciones. 53 Sentencia N 32/2005 pronunciada a raz de una demanda interpuesta por la empresa Scientific Games Latinoamrica S.A., contra Polla Chilena de Beneficencia S.A., por haber mantenido a determinadas empresas proveedoras como participantes de las licitaciones. Ello, en circunstancias que haban incurrido en incumplimiento grave de sus contratos de aprovisionamiento. A pesar de que la redaccin del fallo podra dar a entender lo contrario, en concordancia con lo que se ha sealado respecto de la posible ausencia de una potestad invalidatoria del TDLC, el considerando sexto del referido fallo seal que la demandada deba abstenerse de incluir dicha clusula en el futuro. 54 En este mismo sentido se pronuncian la Sentencia N 4/2004, que resuelve una presentacin de la Municipalidad de Puente Alto; y la Sentencia N 37/2006, iniciada por demanda de Demarco S.A. en contra Coinca S.A. y de la Municipalidad de San Bernardo.
50
341
pronunci respecto de la exigencia en cuanto a que los proponentes contaran con experiencia en el pas en perjuicio de potenciales operadores extranjeros-. (c) La evaluacin de las ofertas no debe conferir amplia discrecionalidad al licitante, por aumentar la incertidumbre y de esta manera el costo- del proceso. As lo seal el TDLC en el considerando dcimo quinto de la Resolucin N 13/2006: Este Tribunal considera que la inclusin de la clusulas que otorguen discrecionalidad al accionar de la autoridad, tanto en el procedimiento de licitacin como durante la explotacin de la concesin misma, tiene efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a participar en la licitacin y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante55. (d) Los criterios de evaluacin deben contener una escala, confeccionada de acuerdo a distintos niveles de cumplimiento del criterio y no slo un puntaje mximo56. (e) El licitante est facultado para desestimar ofertas o declarar desierta la licitacin, siempre que posteriormente la adjudicacin del servicio se efecte mediante una nueva licitacin57. (f) Las licitaciones basadas nicamente en ofertas monetarias cuando los bienes a licitar son limitados, favorecen a la empresa dominante, por lo que deben enmendarse. As lo seal la Sentencia N 44/2006 en los siguientes trminos: Un mecanismo de asignacin de frecuencias internacionales restringidas va licitacin, como el actualmente en uso, basado nicamente en ofertas monetarias, favorece inequvocamente a la empresa dominante y disminuye significativamente la capacidad de una aerolnea entrante para adjudicarse una frecuencia limitada . En forma similar, la Sentencia N 81 de 2009, agreg que: Las licitaciones de insumos o recursos productivos limitados exclusivamente en base a las ofertas monetarias, en los casos en que no existe suficiente competencia en el mercado aguas abajo, invariablemente favorecer a la empresa dominante, aumentando la concentracin de mercado58. (g) Los bienes no deben ser asignados de modo indefinido, a menos que existan razones que lo justifiquen. As se seal en la Sentencia N 81/2009 (luego revocada): Este Tribunal no vislumbra ninguna razn pro-competencia, o de eficiencia asignativa, que justifique otorgar las frecuencias areas de forma indefinida, pues estima que no existen inversiones de naturaleza tal en esta industria que requieran horizontes demasiado extendidos de asignacin de las autorizaciones correspondientes. Lo anterior cobra ms fuerza an si en verdad es relevante reducir las barreras a la entrada que existen en esta industria. (h) La exigencia de contar el proponente con determinados contratos vigentes, es un requisito constitutivo de una barrera de entrada al mercado, por lo que debe enmendarse. As lo seala la Resolucin N 7/2005, en relacin a una consulta de
55 56 57 58
En este mismo sentido, ver el considerando vigsimo sptimo de la Sentencia N 34/2005. Sentencia N 34/2005, considerando vigsimo octavo. Sentencia N 37/2006, considerando dcimo cuarto.
Confirma este criterio la Resolucin N 27/2008. En el mismo sentido lo hace la Resolucin N 588/2000 de la Comisin Resolutiva.
342
Ecosider S.A. sobre bases de licitacin de residuos slidos de la Municipalidad de San Fernando59-60. (i) Los procesos licitatorios deben contemplar los plazos necesarios para posibilitar la entrega de ofertas serias por parte de los oferentes. La Resolucin N 27/2008 seal que era necesario Definir en las bases los plazos de ejecucin y puesta en marcha del servicio que ofrezcan los postulantes de modo tal de no perjudicar a los no instalados61. Puede verse que en estos casos el TDLC ha evaluado el mrito de los actos administrativos vigentes o a ser dictados y que, en base a la aplicacin del D.L. N 211, ha exigido o solicitado la modificacin de algunos de sus contenidos para favorecer la libre competencia. Ello plantea la pregunta acerca de hasta qu punto puede intervenir el TDLC en el ejercicio de potestades discrecionales de los rganos de la administracin del Estado, por la va de imponer obligaciones por aplicacin del D.L. N 211. Un caso emblemtico en que ello se ha planteado es en la Resolucin N 27/2009 del TDLC y la posterior sentencia revocatoria dictada por la Corte Suprema62, en el marco de la consulta efectuada por Subtel respecto de la licitud de limitar parcial o totalmente la participacin de los operadores mviles preexistentes, en el concurso pblico para la asignacin de frecuencias destinadas a la provisin de servicios de telefona mvil digital avanzada (caso 3G). En el caso 3G, el principal fundamento jurdico que el TDLC tuvo en consideracin para rechazar un posible lmite parcial o total a la participacin de los mencionados concesionarios mviles preexistentes, radic en la interpretacin que efectu del artculo 2 inciso 1 de la Ley N 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT)63. El TDLC seal en su Resolucin que no era procedente que ordenara contravenir la normativa de telecomunicaciones, impidiendo que determinadas personas concursaran por
59
La citada sentencia seala, adems, que exigir un contrato de arrendamiento con un relleno sanitario o la propiedad de ste aparece como un elemento distorsionador que constituye una barrera de entrada. A los criterios anteriores se puede agregar lo sealado por el TDLC en la Sentencia N 44/2006 del TDLC, en el sentido de que con la metodologa de adjudicacin basada en ofertas en sobre cerrado, si bien no desapareceran las ventajas de la empresa dominante como s ocurrira, a su juicio con las subastas definidas a viva voz- a lo menos aumentara la probabilidad de que un entrante pudiera ingresar al mercado.
60
61 En este mismo sentido, el considerando duodcimo de la Resolucin N 7/2005, seal: Que, por ltimo, tal como sostuvo en estrados la FNE, resulta reveladora la informacin sobre los plazos del proceso de licitacin bajo consulta (artculo 3.2 de las bases). Dicho proceso se limit a un perodo de diez das hbiles, incluido un da sbado, trmino que evidentemente resulta exiguo. En efecto, para cualquier competidor, actual o potencial, salvo para aquel que estaba ejecutando el contrato al momento de la licitacin, un lapso tan corto impide hacer los estudios y proyectos necesarios para formular un oferta seria, atendidas las caractersticas de los servicios que se licitan y, sobre todo, si se toma en consideracin que el inicio del servicio estaba previsto para tener lugar casi un ao despus de su adjudicacin . 62 63
Corte Suprema. Causa Rol N 4797-2008, de 27 de enero de 2009.
La mencionada disposicin seala que: Todos los habitantes de la Repblica tendrn libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona podr optar a las concesiones y permisos en la forma y condiciones que establece la ley .
343
un recurso al que la LGT otorgaba libre e igualitario acceso. Ms aun, el TDLC interpret que la propia Subtel, a travs de su consulta, entenda que, conforme a la mencionada ley, no resultaba procedente excluir a ningn concesionario preexistente en el futuro concurso pblico64_65. Con ello, el TDLC prefiri evitar intervenir en la forma en que, estim, Subtel deba ejercer ciertas potestades discrecionales. Como se adelantara, distinta fue la interpretacin que la Corte Suprema otorg al principio de libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones en armona con la proteccin de la libre competencia. La Corte Suprema entendi que, para garantizar la igualdad de acceso al mercado de la telefona mvil, resultaba necesario interpretarla en consonancia con el D.L. N 211 y, as, garantizar a los futuros entrantes la asignacin de una porcin de espectro radioelctrico, en tanto insumo esencial, para desarrollar dicha actividad. En consecuencia, razon la Corte Suprema, la participacin de las concesionarias preexistentes en el concurso pblico, pona en duda la garanta de igualdad de acceso establecida en la LGT, al tiempo que afectaba la libre competencia en los mercados de los servicios de telecomunicaciones mviles: Que, de este modo, las condiciones que se establezcan para la asignacin del espectro radioelctrico no deben afectar la libre competencia en los servicios de telecomunicaciones mviles, evitando que la asignacin de dicho espectro constituya un mecanismo que impida que los potenciales nuevos entrantes puedan competir en este mercado de manera eficaz () Que, sobre la base de lo referido, resulta de sobra justificado acotar la cantidad de espectro radioelctrico que puede detentar cada operador, a fin de incentivar su uso eficiente y garantizar de manera efectiva el libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones, propsito al que aspira la legislacin vigente sobre la materia66.
64 65
Vid. Resolucin N 27/2008, p.71.
Este fundamento se encontraba en contradiccin con anteriores decisiones de la Comisin Resolutiva. As por ejemplo, en su Resolucin N 588 de 20 de diciembre de 2000, cuyo Resuelvo 4 estableci que, en el concurso pblico de la banda de frecuencias de 1900 MHz, no podan participar en una misma rea geogrfica las empresas o grupo de empresas relacionadas o coligadas que poseyeran a esa fecha un derecho por ms de 30 MHz en la dicha banda.
66
Corte Suprema. Causa Rol N 4797-2008, Sentencia de 27 de enero de 2009. Considerandos 17 y 20 a 22. Previo a la conclusin citada, la Corte Suprema explic: La resolucin reclamada identifica como la principal barrera de entrada al mercado de la telefona mvil la disponibilidad del espectro radioelctrico. Como se ha dicho, no slo constituye el insumo esencial para la provisin de ese servicio o producto, sino que tambin la proporcin de espectro radioelctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los servicios y su calidad. De ello se sigue que una efectiva competencia requiere que se promueva la homogeneidad en la cantidad de espectro con que deben contar los distintos actores que participan en este mercado, pues de lo contrario la excesiva mayor cantidad de espectro radioelctrico con que cuente un operador de telefona mvil frente a sus competidores derivar inevitablemente en ventajas de costos para el primero y, por ende, en ventajas competitivas difcilmente remontables para el resto de los operadores que deseen participar en el mercado () Que tampoco puede perderse de vista el hecho que se est frente a la prestacin de un servicio pblico y que no existen derechos de propiedad de particulares sobre el espectro radioelctrico, el cual es administrado por la Subsecretara de Telecomunicaciones, la que debe velar por el acceso igualitario al mismo y por su uso eficiente, lo que importar no slo que nuevos oferentes puedan acceder a una porcin o bloque sino la obligacin para la autoridad de cautelar que quienes lo posean lo hagan en condiciones equivalentes, de manera que puedan competir en el mercado de las telecomunicaciones mviles en situacin de competencia razonable en beneficio de todos los usuarios () .
344
Resulta interesante constatar cmo en el caso 3G, la Corte Suprema dirigi la forma en que Subtel deba ejercer sus potestades discrecionales de llamar a concurso pblico para asignar espectro radioelctrico; y lo hizo fijando lmites a esa discrecionalidad, dados por la necesidad de que Subtel la ejerciera de manera de Evitar que la asignacin de dicho espectro constituya un mecanismo que impida que los potenciales nuevos entrantes puedan competir en [el] mercado de manera eficaz. Futuras sentencias de libre competencia que fijen los lmites al ejercicio de la discrecionalidad administrativa en aras a la tutela de la libre competencia, permitirn confirmar la vigencia de esta sentencia de la Corte Suprema. Finalmente, valga resaltar que en el caso 3G, la Corte Suprema adopt una mirada ms amplia que el TDLC en cuanto a la aplicacin del D.L. N 211 a ciertos actos administrativos, lo que reafirmara que su decisin en el caso JAC del mismo ao no respondi a una intencin de restringir per se la aplicabilidad del D.L. N 211 a los rganos de la administracin del Estado, sino que se explicara ms bien por las particularidades de este ltimo caso, que se han analizado (vid. supra II.3.2). II.4. Proposicin de modificar, derogar o dictar preceptos legales y/o reglamentarios de alcance general Como se ha visto, los mecanismos para hacer efectiva la rectificacin o enmienda de actos administrativos contrarios a la libre competencia, contemplados en la legislacin y aplicados por la jurisprudencia, han sido diversos, y se han extendido desde la imposicin de la obligacin de rectificacin al mismo organismo pblico, con ciertas variantes segn los casos, hasta la proposicin (no vinculante) de modificacin de preceptos legales y reglamentarios. Trataremos este ltimo punto en esta seccin II.4. El D.L. N 211 prev expresamente esta ltima variante, aquella de proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado correspondiente, la modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios que se estimen contrarios a la libre competencia (artculo 18 N 4 del D.L. N 211). Esta potestad encuentra su origen en los artculos 5 y 17 inciso 2 letra d) del D.L. N 211 original de 1973, dictado en un perodo en que subsistan innumerables normas intervencionistas de la economa, que habran podido entenderse por lo tanto como tcitamente derogadas por el D.L. N 211 recin dictado67. Para evitarlo, se prefiri dar una prudente intervencin al mximo organismo del sistema de tutela de la libre competencia para que actuando en el orden administrativo o contralor pudiera solicitar fundadamente a quien correspondiera en derecho
Basta recordar, para ilustrar este aserto, que en el reglamento sobre establecimiento de industrias se contemplaba como una causa justificada para denegar la autorizacin de funcionamiento de una empresa, el que ya hubiera otras industrias que abastecieran el mercado nacional de la mercanca de cuya produccin se tratara. Como el legislador no estim prudente, en esa oportunidad, que se desmantelara toda la normativa intervencionista propia de una economa dirigida por el Estado, es que se dict el artculo 5, incorporado en el D.L. N 211 con el objeto de que fuera la experiencia jurdico-econmica la que paulatinamente, como efectivamente fue ocurriendo, permitiera pasar gradualmente de una economa intervenida a otra economa social basada en un mercado libre.
67
345
que se dejaren sin efecto, se modificaren o se adecuaren a la nueva realidad competitiva, por medio del correspondiente acto legislativo o administrativo, aquellas reglas que no promovieren la competencia en el sector econmico de que se tratare. Las Comisiones antecesoras al TDLC ejercieron en variadas oportunidades esa facultad68. Tambin lo ha hecho el TDLC, segn se ver a continuacin. As, por ejemplo, en la Sentencia N 02/2004, el TDLC propuso al Presidente de la Repblica, por medio del Ministro de Obras Pblicas, la modificacin de la normativa que exima a las empresas concesionarias de servicios sanitarios del pago de ciertos derechos municipales por el uso de bienes nacionales, sin extender dichos beneficios a otros instaladores sanitarios, a fin de evitar toda discriminacin entre instaladores, independiente de su naturaleza. Se consider que la diferencia constitua una discriminacin de fuente legal que entorpeca la libre competencia, por lo que se estim que el Decreto con Fuerza de Ley N 382 de 1988 (Ley General de Servicios Sanitarios) deba ser reformado69. En la Sentencia N 61/2007, de oficio, tras el anlisis de una demanda interpuesta contra del Terminal Areo SCL por abuso de posicin dominante y acuerdos colusorios en la asignacin de las subconcesiones en los servicios de taxis en el Aeropuerto de Santiago, el TDLC propuso, en trminos amplios y sin especificar cuerpo normativo alguno La modificacin de los preceptos legales y reglamentarios pertinentes, de manera tal que cuando se faculte a un concesionario de obra pblica o de servicio pblico para asignar subconcesiones u otro tipo de contratos que consideren una limitacin de los operadores de determinado servicio, se establezcan los mecanismos de licitacin necesarios para evitar conductas abusivas, mediante procedimientos competitivos de asignacin que garanticen que las tarifas a pblico no sean abusivas, y/o regulando los precios o tarifas que recibir el concesionario70.
Ver, a modo de ejemplo: Dictamen N 903/1994 de la Comisin Preventiva Central: Es necesario requerir de la H. Comisin Resolutiva que, en uso de sus facultades, solicite del Supremo Gobierno la modificacin de los preceptos legales contenidos en la Ley N 18.933 [sobre Isapres] que, referidos a las materias que se sealan a continuacin, limitan o entorpecen la libre competencia; Resolucin N 732/ 2004 de la Comisin Resolutiva: Se solicita al Supremo Gobierno su patrocinio a fin de que promueva una reforma legal a la Ley N 17.393, a fin de modificar las disposiciones all contenidas que signifiquen una restriccin a la libre competencia, en particular, en el mercado de los servicios de distribucin y venta al pblico de diarios y peridicos; Resolucin N 719/2003 de la Comisin Resolutiva: En consecuencia, consider necesario solicitar al Supremo Gobierno su patrocinio a fin de proceder, por la va legal, a eliminar este requisito o al menos rebajar el monto del patrimonio exigido en el citado artculo 72, de la Ley N 18.045 [sobre mercado de valores].; Resolucin N 445/1995 de la Comisin Resolutiva: Por ltimo, esta Comisin estima necesario requerir del Supremo Gobierno que patrocine una modificacin al rgimen legal vigente que regula el mercado nacional de la aeronavegacin comercial, en cuanto faculte a la autoridad para fijar tarifas a los servicios de transporte areo cuando las condiciones de mercado no sean suficientes para garantizar un sistema de libertad tarifaria, previo informe favorable de la Comisin Resolutiva, pudiendo la autoridad dejar sin efecto esas tarifas si las condiciones de mercado se modifican .
68 69
Entendemos que, hasta esta fecha (diciembre de 2010), la proposicin del TDLC no se ha traducido en cambios normativos. Esta sentencia fue reclamada ante la Corte Suprema, aunque dicha reclamacin no recay sobre el ejercicio de las facultades del TDLC contenidas en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211.
70
346
En algunos casos, se ha propuesto tambin la modificacin de normas reglamentarias o la incorporacin de nuevos contenidos a las mismas. En el primer sentido, en la Sentencia N 55/2007, el TDLC determin proponer al Ministro de Hacienda que instruyese al Servicio Nacional de Aduanas para efectuar las modificaciones reglamentarias necesarias Para favorecer la libre competencia entre empresas de almacenaje que se encuentre dentro y fuera de los recintos de los aeropuertos del pas71. En el segundo sentido, la Resolucin N 22/2007 del TDLC propuso al Poder Ejecutivo, a travs de Ministro de Energa, la incorporacin de modificaciones al actual Decreto N 291 de 2008 del entonces Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y Turismo), que establece el Reglamento sobre Estructura, Funcionamiento y Financiamiento de los Centros de Despacho Econmicos de Carga, que a la sazn se encontraba en estudio, as como la inclusin de un plazo adecuado para que las concesionarias de servicios pblico de distribucin llamasen a licitacin de energa para abastecer a sus clientes regulados. Asimismo, el TDLC ha sealado en su Sentencia N 105/2010 que, en el futuro: Recomendar al Presidente de la Repblica, por intermedio del Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que realice cambios sustanciales a los mecanismos de asignacin de subsidios con cargo al Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones. Es decir, no formul directamente una recomendacin al amparo del artculo 18 N 4 del D.L. N 211, pero estim pertinente reservar el ejercicio de tal potestad. En lo procedimental, hasta esta fecha (diciembre de 2010), el TDLC ha ejercido esta potestad tanto como resultado de procedimientos contenciosos como no contenciosos72. Ms aun, por medio de la Sentencia N 85/2009 (parcialmente revocada en esta parte), junto con proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y Turismo), modificaciones a la Ley General de Servicios Sanitarios y al Decreto con Fuerza de Ley N 70 del Ministerio de Obras Pblicas, Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios, el TDLC decidi que esa potestad poda ejercerse no slo a travs de los procedimientos contencioso y no contencioso
71
Esta sentencia fue reclamada ante la Corte Suprema, no obstante dicha reclamacin se centra en las sanciones impuestas a LAN y LAN Cargo S.A. y no hace alusin a las propuestas de modificaciones reglamentarias.
As en la Resolucin N 28/2008 se propuso al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de Hacienda, la modificacin del D.L. N N 825 de 1974, a fin de poner trmino a la discriminacin arbitraria que dicha norma introduca para las empresas nacionales en relacin con las extranjeras, en lo relativo a la carga impositiva que mantienen. Tal pronunciamiento surgi a raz de una consulta presentada por la Asociacin de Transporte Martimo, Lacustre, Fluvial y Turstico Sur Austral A.G. (ARMASUR) respecto a discriminaciones de fuente legal que entorpecan la competencia en el mercado de cruceros. Su principal objeto era que el TDLC accediera a proponer la dictacin y modificacin de preceptos legales y reglamentarios necesarios para fomentar y equiparar la competencia en dicho mercado. De igual modo, en su Sentencia N 97/2010, muy recientemente, el TDLC decidi nuevamente hacer uso de la mencionada potestad propositiva en el marco de un procedimiento contencioso, por medio del cual propuso al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, la dictacin de una normativa sectorial aplicable a las empresas de telecomunicaciones, que contemple la obligacin de stas de comercializar separadamente cada uno de los productos o servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta.
72
347
previstos en el D.L. N 211. Sin embargo, no precis cules seran las reglas a las que se sujetara en caso de ejercer esa potestad sin sujecin a tales procedimientos: Centsimo trigsimo tercero. Que, atendido que el D.L. N 211 no ha establecido un procedimiento especfico respecto del ejercicio de la facultad de este Tribunal para proponer modificaciones de normas legales y reglamentarias que estime contrarias a la libre competencia, y habida cuenta de que dicha facultad corresponde a una de orden preventivo y no jurisdiccional, este Tribunal podra efectuar dicha proposicin incluso actuando de oficio y sin sujetarse a ninguno de los procedimientos establecidos en los artculos 19 y siguientes y 31 de la citada ley. De ah que, con mayor razn, est desde luego habilitado para hacerlo en el marco de un proceso, como es el de autos, en el que ha tomado cabal conocimiento de los hechos que justifican el ejercicio de esta facultad, que es privativa de este Tribunal73. A pesar de lo anterior, no existe plena certeza acerca del procedimiento en virtud del cual ha de aplicarse esa potestad. La Corte Suprema parece haber decidido que no podra ejercerse como resultado de un procedimiento contencioso. En efecto, en la Sentencia N 81/2009 a la que hemos hecho referencia (vid. supra II.3.2) y que puso trmino a un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la FNE, el TDLC propuso por intermedio del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones y la JAC, la modificacin del Decreto Supremo N 102 de 1981 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que reglamenta la Licitacin Pblica para Asignar Frecuencias Internacionales a Empresas Areas Nacionales, por estimar el TDLC que restringa la libre competencia al asignar frecuencias internacionales restringidas. No obstante lo anterior, la Corte Suprema, conociendo de recursos de reclamacin, fall que la proposicin de modificaciones legales y reglamentarias por parte del TDLC no deba ser realizada en la Parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a la ley que tiene por objeto la promocin y defensa de la libre competencia, toda vez [que], como ya se dijo, la competencia en dicho mbito se la entrega el artculo 26 del decreto mencionado, que seala las medidas que este puede adoptar, sin que en ellas se mencione tal proposicin. Ello fue reafirmado posteriormente por la decisin parcialmente revocatoria de la Sentencia N 85/2009 del TDLC, en la cual la Corte Suprema seal que: Se encuentra fuera de toda discusin que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la esfera de sus atribuciones administrativas se encuentra investido de la facultad a que alude el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211 (...) Estas medidas, al contrario de lo que sostiene el fallo, no pueden formar parte de una sentencia llamada a dirimir un conflicto contencioso que slo puede terminar aplicando alguna de las sanciones expresamente sealadas en el artculo 26 del D.L. N 211, o en la absolucin () Asimismo es necesario considerar que la proposicin de toda modificacin legal debe hacerse al Presidente de la Repblica
73
Sentencia N 85/2009.
348
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a travs del Ministro de Estado que corresponda, al tenor de lo sealado en el citado N 4 del artculo 18 del D.L. N 2 11, por lo que mal podra hacerse a travs de una sentencia llamada a dirimir una controversia. Finalmente, la Corte Suprema parece entender que es el procedimiento no contencioso la instancia idnea para estas recomendaciones, las que: Pueden formularse por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el mbito de sus atribuciones no jurisdiccionales, cuestin que no admite discusin o controversia alguna. Con ambas decisiones, la Corte Suprema pareci dar a entender que, al no incluir el artculo 26 del D.L. N 211 que se refiere a las medidas que pueden ser adoptadas por el TDLC en sede contenciosa, la de proponer la derogacin o modificacin de preceptos legales y reglamentarios, ello podra efectuarse nicamente por la va de un procedimiento no contencioso; cuestin que a su vez la Sentencia N 97/2010, antes citada, refutara. A la fecha de redaccin de este artculo (diciembre de 2010), se encuentra pendiente la decisin del recurso de reclamacin interpuesto en contra de la esta Sentencia, y se espera que en la decisin de esos recursos la Corte Suprema clarifique su doctrina sobre la materia. II.5. Condena a rganos de la administracin del Estado al pago de multas a beneficio fiscal Finalmente, ha habido casos aislados en que el TDLC ha ido ms all de la recomendacin o exigencia de enmendar actos administrativos contrarios a la libre competencia, y ha impuesto multas (ms bien simblicas dada su entidad). Tal fue el caso de la Sentencia N 77/ 2008, en que conden a la Municipalidad de Curic al pago de 5 UTM por infringir el artculo 3 del D.L. N N 211, al establecer clusulas que tendieron a restringir la competencia en un proceso licitatorio de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos74. Dicha sancin se fund, entre otras razones, en que las bases de la licitacin permitan a la municipalidad desentenderse de criterios objetivos de evaluacin y Aceptar cualquier oferta que estime conveniente a los intereses Municipales. Lo anterior, luego de recalcar que las municipalidades y dems organismos pblicos deban regir su actuar no solamente por las leyes administrativas, sino que tambin por la legislacin de defensa de la libre competencia, de orden pblico. Nos parece posible que, en el futuro, el TDLC incremente la entidad de las multas que imponga a rganos del Estado, especialmente en casos en que stos
74
En dicha Sentencia adems se previno A la Ilustre Municipalidad de Curic en orden a que, en lo sucesivo, en los casos en los que incluya en las bases de licitacin una exigencia de experiencia, deber referirse en general a experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de recoleccin, transporte y disposicin de residuos y, se recomend Tanto a la Ilustre Municipalidad de Curic como a la Fiscala Nacional Econmica, que la revisin de bases de licitacin, as como el intercambio de informacin y opiniones al que haya lugar entre ambos con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la necesidad de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente .
349
se hayan desentendido del cumplimiento de alguna previa exigencia del TDLC en materia de libre competencia (vid. supra II.3), como una forma de instar por el cumplimento de sus decisiones; o en casos en que la actuacin del rgano estatal haya sido especialmente grave, por ejemplo, directamente facilitadora de actos de abuso de posicin dominante o de colusin75. II.6. Hacia la materializacin de la obligacin del regulador de comportarse de modo pro-competitivo La concrecin del mandato impuesto al regulador, en el sentido de actuar conforme con la libre competencia, puede asumir mltiples formas, como se deriva de la jurisprudencia examinada. Dada su relevancia, nos interesa formular aqu tres reglas bsicas que, agrupando algunos de estos criterios jurisprudenciales, muestran cmo tal obligacin debiera llevarse a cabo en la prctica. En todos los casos, el comn denominador supone exigir del regulador que tome conciencia acerca de los impactos competitivos que sus actos u omisiones pueden generar en el mercado regulado, y que, en consecuencia, obre de modo coherente con el mandato de actuar pro-competitivamente ya identificado76. Primera regla. Entre dos interpretaciones posibles, el regulador debe siempre preferir aquella ms pro-competitiva. En efecto, no existiendo razones de poltica pblica que hagan preferir una opcin regulatoria por sobre otra, la mayor coherencia con el artculo 19 N 21 y su concrecin en el D.L. N 211 exige que el bien jurdico de la libre competencia sea afectado en el mnimo posible. Ello, sin perjuicio de las medidas o condiciones que contribuyan a mitigar los impactos previamente declarados como indispensables para la libre competencia. Segunda regla. El regulador debe evitar incurrir en hechos que tengan un componente anticompetitivo relevante. En lnea con la prctica internacional, entendemos que el regulador se encuentra obligado a abstenerse de fomentar comportamientos anticompetitivos de parte de los actores dominantes y preexistentes que participan del mercado que tales organismos regulan. Este principio, del mnimo impacto competitivo, constituye uno de los pilares fundamentales de los programas de promocin de la libre competencia entre los entes pblicos.
75 En la Sentencia N 94/2009, aun cuando aparentemente el TDLC parece haber estimado que la autoridad pblica habra incurrido en un ilcito al facilitar conductas colusorias, no la habra sancionado por no haber sido legitimada pasiva en el proceso. En el considerando nonagsimo segundo, el TDLC seal que la Secretaria Regional Ministerial Realiz acciones que promovieron o a lo menos propiciaron que se produjese una colusin entre agentes que operan como oferentes en el mercado de servicios de transporte pblico de pasajeros en la ciudad de Osorno y, siendo la persona del gobierno directamente relacionada con el transporte pblico puede presumirse que su actuacin tuvo especial importancia e incidencia en el acuerdo que finalmente se adoptara. Sin embargo, dado que no fue requerida por la Fiscala Nacional Econmica, este Tribunal se abstendr de aplicarle una sancin .
En el derecho comparado, esto es consistente con lo sealado, a modo de ejemplo por la Office of Fair Trading (2007) p.17 en Reino Unido. En la seccin V se vuelve sobre esta materia, con el objeto de formular algunas proposiciones en relacin con los programas de promocin de la libre competencia entre los entes pblicos que se conocen en el mbito comparado.
76
350
Tercera regla. Si el regulador debe asignar insumos esenciales y escasos, debe propender hacia el mecanismo ms pro-competitivo posible. Y, a falta de potestad expresa, debe consultar al TDLC, guardando as un estricto apego al principio de juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la CPR. Ello es por lo dems consistente con la prctica jurisprudencial del TDLC, la Corte Suprema, as como tambin de las antiguas Comisiones.
III. Una mirada somera al derecho comparado. Precisiones finales en relacin a la aplicacin del D.L. N 211 a los actos de autoridad
III.1. Sntesis del estado de la discusin en el derecho comparado La mirada amplia del alcance de la normativa de defensa de la libre competencia presente en Chile, y que no discute en principio la sujecin de los rganos del Estado a tal normativa, no pareciera ser la va por la cual han transitado los exponentes ms relevantes del derecho comparado (circunstancia que no ha estado exenta de crticas en tales jurisdicciones)77. Segn se analiza brevemente en esta seccin, las potestades revisoras de actos administrativos por parte de los rganos jurisdiccionales de libre competencia presentes en la Unin Europea y los Estados Unidos, son normalmente ms limitadas que en la experiencia chilena, circunstancia que puede entenderse como una fortaleza de nuestro sistema jurdico. III.1.1. Jurisprudencia de la Unin Europea En la Unin Europea, la aplicacin del derecho comunitario de la competencia a las medidas regulatorias adoptadas por cada Estado Miembro78, ha mostrado una evolucin en los ltimos 25 aos79-80.
77 78
Cooper et al. (2005) pp. 1110-1111.
La referencia a la jurisprudencia de la Unin Europea en esta materia, no es estrictamente homologable a la que se ha citado para Chile, precisamente por el carcter supra-nacional de esta organizacin, cuyo rganos (Comisin Europea y Tribunal de Justicia de Primera y Segunda Instancia) necesariamente emiten jurisprudencia de libre competencia que recae sobre el anlisis de la licitud de normativas de alcance general de los Estados Miembros. En este sentido, no se refiere a actos particulares de la administracin de cada uno de los Estados concernidos, pues la licitud de esos actos queda normalmente sujeta a las decisiones de los tribunales en ocasiones tribunales en lo contencioso-administrativo- con jurisdiccin interna en cada uno de estos distintos Estados. Sin embargo, aunque el paralelo no es exacto, igualmente parece interesante hacer esta breve remisin a los criterios jurisprudenciales de la Unin Europea, pues reflejan, en lo sustancial, los criterios bajo los cuales se considera dable intervenir en sede de libre competencia frente a regulaciones administrativas.
79 80
Van bael et al. (2005) pp.980.
En el mbito del derecho comunitario existe una regulacin especial y un tratamiento nico de la jurisprudencia sobre las ayudas de Estado (denominadas state aids y reguladas por el artculo 106), en lo que constituye efectivamente una interaccin relevante entre las regulaciones administrativas y las normas de libre competencia. Sin embargo, este artculo no se refiere a las ayudas estatales, desde que stas escapan a su objeto.
351
El fundamento legal que permiti a la Comisin Europea y a la Corte de Justicia la revisin incluyendo la anulacin y modificacin de tales medidas y actos, se encontraba en los antiguos artculos 3.1.g y 10 (hoy derogados)81 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (Tratado), en relacin con los artculos 101 y 102 (antiguos artculos 85 y 86, respectivamente) del mismo82. Las dos primeras disposiciones obligaban a los Estados Miembros a fijar un rgimen que garantizara que la libre competencia no sera falseada en cada mercado interior, y establecan un mandato para evitar la adopcin de decisiones por los Estados Miembros que pudieran hacer peligrar un rgimen de competencia sin distorsiones. Por su parte, los artculos 101 y 102 del Tratado se aplicaban nicamente a empresas, pblicas o privadas, por lo que en principio tales preceptos se encontraban fuera del rgimen aplicable a las decisiones regulatorias de entes administrativos de los Estados Miembros. Sin embargo, como se ver a continuacin, la jurisprudencia y los criterios emanados de la Comisin Europea en distintas oportunidades, pretendieron conciliar la naturaleza de los mandatos que se encontraban contenidos en los artculos 3.1.g y 10 del Tratado, en relacin con las prohibiciones que los artculos 101 y 102 fijaban para las empresas. Ello sin embargo impuso naturales limitaciones a la Comisin y a la Corte de Justicia. La primera vez que la Corte de Justicia se refiri con mayor exhaustividad al alcance de la revisin que los rganos comunitarios podan efectuar de decisiones de los Estados Miembros con potenciales impactos para la competencia, fue en el ao 1977, a propsito del caso INNO83. Dicho caso se refiri a una legislacin belga que exiga a los fabricantes e importadores de productos de tabaco, aceptar los precios mnimos fijados por el gobierno de ese pas. En su decisin, la Corte de Justicia determin que exista una violacin al artculo 102 del Tratado, en cuanto tal legislacin beneficiaba a los actores dominantes del mercado, al aislarlos de la competencia, por la va de impedir a sus competidores de menor tamao la posibilidad de incrementar sus participaciones de mercado. Es as como la Corte estim, al resolver ese caso, que el mandato de no vulnerar la competencia en los mercados internos inclua al artculo 102 del Tratado, por lo que los Estados Miembros no podan establecer medidas que vulneraran el Captulo I de la Seccin VII (antigua seccin VI) del Tratado, que contiene las disposiciones sobre proteccin a la competencia84.
81
El impacto que la derogacin de ambas disposiciones pueda tener en la jurisprudencia de la Corte de Justicia, es una materia abierta a esta fecha. El actual artculo 106 (antiguo artculo 86) del Tratado tambin es comnmente invocado en la revisin judicial de los actos de la autoridad de cada Estado Miembro. Sin embargo, dado su alcance restrictivo (empresas pblicas, empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos y empresas encargadas de servicios de inters econmico general), para efectos del presente artculo nos centraremos en las antiguas reglas previstas en los artculos 3.1.g y 10 del Tratado. GB-INNO-BM (NV) v. Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB), [1977] ECR 2115. GB-INNO-BM (NV) v. Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB), [1977] ECR 2115; 31-33.
82
83 84
352
Siguiendo posteriores casos como Van Eycke85, Leclerc86 y Cullet87, la Comisin Europea estableci en su Decimoquinto Informe sobre la Poltica de Competencia de 1985, hiptesis taxativas y restrictivas de actos de administracin de los Estados Miembros que pudieran estimarse contrarios a la libre competencia. Bsicamente, restringi esas hiptesis a actuaciones estatales que pudieran directamente facilitar ciertas conductas entre los agentes econmicos acuerdos colusorios o abusos de posicin dominante o ayudar a sustraer a las empresas beneficiadas de las normas de libre competencia. Decidi la Comisin: La contribucin de los Estados miembros a fin de no falsear la competencia se traduce en las normas relativas a las empresas pblicas y a determinadas ayudas estatales. En cambio, los artculos 85 [101] y 86 [102] estn destinados nicamente a las empresas y no son, pues, vinculantes para los Estados miembros. La nica obligacin que se desprende para stos del artculo 5 [10], en relacin con los artculos antes mencionados, consiste en impedir que se pongan trabas a las prohibiciones que el Tratado impone a las empresas. Un Estado miembro violara las obligaciones que le impone el artculo 5 [10]: a) Si impusiera, favoreciera o facilitara la celebracin de acuerdos, decisiones y prcticas concertadas incompatibles con los apartados 1 y 3 del artculo 85 [101], o un abuso de posicin dominante con arreglo al artculo 86 [102]; b) Si reforzara los efectos de tales acuerdos o abusos, haciendo extensivos unos y otros a empresas que no formaban parte de los mismos; c) O, por ltimo, en la hiptesis excepcional de adoptar una medida pblica restrictiva de la competencia con el fin especfico de permitir a las empresas sustraerse a la aplicacin de los artculos 85 [101] y 86 [102], sin que pudiera alegarse un inters pblico88. Con posterioridad, la Corte de Justicia tuvo oportunidad de precisar estos criterios mayoritariamente contenido en el caso Van Eycke en sucesivos casos como Aubert89, Asjes90, Vlaamse Reisbureaus91, Ahmed Saeed92 y Consorzio Industrie Fiammiferi93.
85 86 87
Pascal Van Eycke v. ASPA, [1988] ECR 4769. Association des Centres Distributeurs Edouard Leclerc v. SARL Au Bl Vert, [1985] ECR 1.
Henri Cullet et Chambre Syndicale des Rparateurs Automobiles et Dtaillants de Produits Ptroliers v. Centre Leclerc Toulouse et Centre Leclerc Saint-Orens-de-Gameville, [1985] ECR 305.
88 89
Comisin Europea (1985) pp.99-100.
Bureau National Interprofessionnel du Cognac (BNIC) v. Yves Aubert, [1987] ECR 4789. 90 Procedimientos criminales contra Lucas Asjes y otros, Andrew Gray y otros, Jacques Maillot y otros y Lo Ludwig y otros, [1986] ECR 1425. 91 Vereniging van Vlaamse Reisbureaus v. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, [1987] ECR 3801. 92 Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebro GmbH v. Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs eV, [1989] ECR 803. 93 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v. Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato, [2003] ECR 1-8055.
353
En la actualidad, y a partir de la doctrina derivada de estas normas y sentencias, se entiende que la legislacin comunitaria prev que un Estado Miembro puede ser responsable por sus decisiones regulatorias bajo el derecho de la competencia, bsicamente en cuanto facilite conductas anticompetitivas de parte de agentes econmicos; en particular cuando: (i) requiere que las empresas adopten comportamientos o acuerdos de naturaleza anticompetitiva; (ii) incorpore tales acuerdos o comportamientos anticompetitivos como hiptesis dentro de su legislacin interna; o, (iii) delegue potestades regulatorias, que inciden en la actividad econmica, en agentes particulares (y en la medida que no se trate de expertos independientes, conforme a lo asentado por la Corte en los casos Reiff94 y Arduino95). Lo relevante, para efectos de su comparacin con el caso chileno, es que bajo el derecho comunitario no existir legitimacin pasiva de un Estado Miembro y tampoco una modificacin o anulacin de la normativa objetada mientras no se produzca, efectivamente, una conducta, unilateral o coordinada de parte de los agentes econmicos, que se considere anticompetitiva en los trminos de los artculos 101 y 102 del Tratado. O, como se ha dicho, la sola circunstancia de que la normativa nacional produzca efectos anticompetitivos o que establezca estructuras de mercados que reduzcan la competencia (como barreras de entrada o de salida) no es suficiente, por s misma, para sustentar una infraccin a los artculos 3.1.g y 10 del Tratado96. Es por lo anterior que la responsabilidad que surge para los Estados Miembros viene a ser secundaria o derivativa, desde que se encuentra supeditada a que se gatille un conflicto respecto de los artculos 101 y 102 del Tratado, en relacin a una o ms empresas97. La limitacin antes anotada no ha estado exenta de crticas, por considerarse una interpretacin restrictiva fundada en un excesivo formalismo98. En efecto, el anlisis de la Corte de Justicia es que, al no existir una aplicacin directa de los artculos 101 y 102 a los Estados Miembros, desde que tales disposiciones estaran slo dirigidas a las empresas, la competencia de la Corte slo existira en la medida que se acredite una conexin causal entre una infraccin a estas disposiciones por un agente econmico y un acto regulatorio de un determinado Estado99. A la inversa, y en la medida que tales efectos anticompetitivos no se hubieran producido en alguno de los mercados a los que dicha regulacin se encuentra orientada, tal regulacin aun cuando establezca claros incentivos para la comisin de ilcitos a la competencia estara ajustada a la normativa comunitaria. Si se aplica, en calidad de ejemplo, la doctrina europea a alguno de sus Estados Miembros, se constata, que ella efectivamente dista de la lata tradicin chilena existente en esta materia. En Francia, por ejemplo, se decidi histricamente
94 95 96 97 98 99
Bundesanstalt fr den Gterfernverkehr v Gebrder Reiff GmbH & Co. KG, [1993] ECR I-5801. Manuele Arduino, [2002] ECR I-1529. Van bael et al. (2005) pp.987. Tambin, Antoine (2009) pp.57 a 70. Van bael et al. (2005) pp.987. Baquero (2007) p.587
Monti (2007) p.448. En el mismo sentido, la Corte de Justicia en el caso Wolf W. Meng, [1993] ECR I-5751.
354
que los actos administrativos podan someterse a la normativa de competencia, slo en cuanto configuraran en s actos de produccin, de distribucin o de servicio, en los trminos de la legislacin francesa de competencia100. Slo en los ltimos aos, la corte en lo contencioso administrativo francesa, el Conseil dEtat, ha entendido que las normas de libre competencia forman parte del bloque de legalidad francs aplicable a los actos de los rganos de la administracin del Estado. Y slo en los ltimos aos se encuentran sentencias que se homologan a las que hemos revisado para Chile, en cuanto a sujetar con mayor amplitud a los rganos del Estado a las normas de libre competencia101. Lo visto en el caso europeo, entonces, se aleja del derecho chileno, aplicado de acuerdo a la jurisprudencia examinada, a partir de cuyo anlisis se concluye que en Chile, la sujecin del regulador a las normas de defensa de la libre competencia es amplia. Y ello, tanto en cuanto el regulador infrinja la libre competencia al establecer en sus regulaciones condiciones estructurales de los mercados favorecedoras de distorsiones de mercado (barreras de entrada, barreras de salida, concentracin excesiva, etc.), como en cuanto la infrinja por incentivar o facilitar conductas anticompetitivas de parte de los agentes econmicos (tpicamente actos colusorios o abusos de posicin dominante). Esto es, la jurisprudencia chilena cubre los actos administrativos tanto con efectos estructurales en los mercados, como conductuales, en los comportamientos de los agentes econmicos. Ello, adems, con independencia de que sus actos se hayan traducido efectivamente en una infraccin a la libre competencia cometida por uno o ms particulares. III.1.2. Jurisprudencia de los Estados Unidos Intentar clarificar, de modo sucinto, la situacin del derecho antimonopolios de los Estados Unidos en relacin con los actos de autoridad, es una labor ardua. En efecto, existe un complejo sistema de excepciones de la normativa de defensa de la competencia respecto de determinadas actividades y/o mercados, cuestin que se dificulta todava ms por las distinciones que se hacen entre regulaciones federales y estatales. Incluso ms, bajo la doctrina asentada por la Corte Suprema en el caso Noerr-Pennington, el hecho de que grupos de presin induzcan al regulador a dictar normas que, en su beneficio directo, posean marcados efectos
Antoine (2009) p.39. Por ejemplo, Conseil dtat, N 223645, 22 de noviembre de 2000, decisin por medio de la cual se resolvi que un alcalde deba velar porque las medidas administrativas que adoptara en materia de publicidad no afectaran las reglas de la competencia ms all de lo estrictamente indispensable para cumplir con los objetivos de la publicidad en lugares pblicos: 3/ Si la rglementation locale de laffichage en zone de publicit restreinte ne peut lgalement avoir par elle-mme pour objet de crer une position dominante sur un march pertinent, elle peut avoir un tel effet, notamment par la limitation du nombre des emplacements daffichage. Toutefois la cration dune position dominante par leffet de la rglementation locale de laffichage en zone de publicit restreinte nest incompatible avec le respect des dispositions relatives la concurrence que si cette rglementation conduit ncessairement lexploitation de la position dominante de manire abusive. Il rsulte de ce qui prcde quil appartient au maire, lorsquil rglemente la publicit sur le territoire de sa commune, de veiller ce que les mesures de police prises par lui ne portent aux rgles de concurrence que les atteintes justifies au regard des objectifs de la rglementation de laffichage .
100 101
355
anticompetitivos, no constituira en s mismo un atentado a la libre competencia bajo el derecho de los Estados Unidos102. En concreto, una revisin de la normativa de los Estados Unidos permite llegar a dos conclusiones preliminares: (i) existe una importante deferencia hacia la regulacin que efectan los rganos estatales; y, (ii) la existencia de excepciones a la fiscalizacin de determinadas situaciones por los rganos antimonopolios, fijadas expresamente por distintas leyes103, demuestran que muchas veces la proteccin de la competencia en un mercado se sacrifica en aras de otras consideraciones de poltica pblica que se han estimado ms relevantes. Se ha sealado al respecto: El Congreso ha modificado o desplazado expresamente la aplicacin de la normativa antimonopolios de ciertas areas (v.gr., mercado de valores, energa) en que ha concluido que el xito del esquema de regulacin federal podra verse frustrado si la normativa antimonopolios fuera ntegramente aplicada. El Congreso adicionalmente, en ocasiones, ha modificado expresamente la aplicacin de la normativa antimonopolios (v.gr., en lo referido a agrupaciones agrcolas, acuerdos de operacin conjunta de peridicos), no para ajustar la regulacin ordinaria, pero s para facilitar los resultados de ciertos particulares mercados aprobados por el Congreso, y que podran haber sido inhibidos por la normativa antimonopolios104. La regla general en materia de aplicacin del derecho de la competencia a los actos administrativos, descansa en la denominada excepcin Parker, segn la cual, cuando una regulacin estatal expresamente obliga o autoriza a uno o ms agentes econmicos a incurrir en una conducta evidentemente anticompetitiva, las Cortes regularmente aplican la llamada deferencia hacia dicha regulacin y se abstienen de actuar105. Se abstienen, en consecuencia, de aplicar la normativa de libre competencia, en lo referido a esas conductas106.
Eastern Railroad Presidents Conference et al., v. Noerr Motor Freight Inc., et al. 365 U.S. 127, 81 S.Ct. 523. Ms lejos, en el caso Parker v. Brown (317 U.S. 341. 63 S.Ct. 307, 87 L.Ed. 315.), la Corte Suprema seal que: Where a restraint upon trade or monopolization is the result of valid governmental action, as opposed to private action, no violation of the [Sherman] Act can be made out . 103 Tanto es as que, por ejemplo, el Decreto N 312, de 31 de diciembre de 2003, que promulg el Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de Amrica, dispuso a peticin de Estados Unidos, en el artculo 16.1.3 de su Anexo, que: Cada Parte, a solicitud de la otra Parte, pondr a su disposicin informacin pblica concerniente a las excepciones dispuestas de conformidad con sus leyes de competencia. Las solicitudes especificarn las mercancas y los mercados particulares de inters, e incluirn indicios de que la excepcin pudiere restringir el comercio o la inversin entre las Partes .
102 104 Sullivan (2006) pp.755-756. Traduccin libre de: Congress has explicitly modified or displaced the application of antitrust in some areas (e.g., securities markets, energy) where it concluded that the success of a federal regulatory scheme might be frustrated if antitrust fully applied. Congress has also, in a few instances (e.g. agricultural collectives, joint newspapers operating agreements) expressly modified the application of antitrust not to accommodate conventional regulation but to facilitate a particular market outcome that Congress approved and thought might be inhibited by antitrust () . 105 Para un mayor detalle de la state action doctrine, y los casos vinculados a la deferencia hacia la regulacin estatal, ver Sullivan (2006) pp.798-816. 106 Gran parte de esta deferencia se explica en razones polticas y constitucionales de proteccin de la normativa estatal frente a determinada legislacin federal, como lo es precisamente el conjunto de leyes pro-competencia que componen el sistema jurdico de los Estados Unidos.
356
De modo ms reciente, la Corte Suprema de dicho pas ha reafirmado que, en ausencia de una referencia expresa a las leyes de defensa de la competencia (denominadas saving clauses), debe establecerse si existe una incompatibilidad manifiesta (clear repugnancy) entre un estatuto regulatorio y las referidas normas de libre competencia. Y en presencia de tal incompatibilidad, la que se analiza caso a caso por los tribunales, debe entenderse que el derecho de la libre competencia no resulta aplicable a la situacin regulada por la ley sectorial107. III.2. Conclusiones acerca de la sujecin de las autoridades del Estado a las normas de defensa de la libre competencia en Chile La revisin de las ms relevantes decisiones de los rganos de defensa de la libre competencia, en relacin con actos de autoridad, permite concluir que, en Chile, la sujecin del regulador a las normas de defensa de la libre competencia se encuentra relativamente zanjada108. Y ello, tanto en cuanto el regulador infrinja la libre competencia al establecer en sus actos administrativos condiciones estructurales de los mercados favorecedoras de distorsiones de mercado (barreras de entrada, barreras de salida, concentracin excesiva, etc.), como en cuanto la infrinja por incentivar o facilitar conductas anticompetitivas de parte de los agentes econmicos (tpicamente actos colusorios o abusos de posicin dominante). Y si decimos relativamente, es porque, a pesar de que, como se ha visto, la jurisprudencia de libre competencia ha asentado desde hace dcadas que el regulador s puede ser sujeto pasivo de una demanda o requerimiento ante el TDLC o destinatario de resoluciones, instrucciones generales, proposiciones o informes de dicho Tribunal en relacin con hechos actuales o futuros que inciden en los mercados regulados- la Corte Suprema: (i) mostr, en cierta oportunidad, una posicin vacilante al respecto, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley N 19.886 sobre Contratacin Pblica, segn da cuenta la doctrina del caso Cauquenes109, la que hoy podra entenderse abandonada por la posterior sentencia de la misma Corte del ao 2008110; y, (ii) podra considerarse que restringi en el caso JAC la extensin de la potestad de enmienda de actos administrativos del TDLC, en los casos en que tal enmienda pudiera po-
Credit Suisse Securities (USA) LLC, FKA Credit Suisse First Boston LLC, Et Al. v. Billing Et Al. 551 U.S. 264 (2007). 108 En el mismo sentido se pronuncia Valds (2006) p.458: As, resulta factible que la actividad de algn rgano o persona jurdica de Derecho pblico entre en colisin con algn bien jurdico cautelado por otro rgano o persona y amparado por una legislacin especfica. Ello explica, entonces, cmo puede suceder que una determinada autoridad pblica vulnere la libre competencia sin hallarse previa y expresamente justificada para ello (violacin al principio de legalidad) o lo haga excedindose de la autorizacin especfica y excepcional que ha recibido (violacin al principio de especialidad). De esta manera, se da lugar a una ofensa perpetrada por una autoridad pblica contra la propia legislacin antimonoplica .
107 109 110
Vid. supra II.1. 27 de mayo de 2009, causa Rol 7796-2008.
357
ner a la autoridad administrativa en posicin de incumplir obligaciones potestades regladas impuestas por su normativa sectorial, de origen legal. Esto podra sin embargo afirmarse con mayor certeza slo una vez que se cuente con un nmero ms representativo de sentencias de la Corte Suprema en la materia111. Es interesante constatar, adems, que el problema que debe dilucidarse en sede de libre competencia, de acuerdo a lo que se deriva de nuestra mirada jurisprudencial, no es el carcter de agente econmico del regulador que acta ordenando un determinado mercado, ni tampoco si ste pretende mediante sus hechos alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, en los trminos del artculo 3 del D.L. N 211 como originalmente lo entendi la Corte Suprema en el citado fallo Cauquenes. En concreto, lo que debe determinarse es si el actuar o la omisin del regulador provoca efectos negativos en la estructura, conducta, equilibrio o desarrollo competitivo del mercado sometido a su tutela, o de otra manera incentiva o facilita conductas anticompetitivas de los regulados, infringindose con ello el respeto que, en virtud del principio de juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la CPR, debe guardarse al D.L. N 211. As, por lo dems, lo ha entendido correctamente el TDLC en una decisin clarificadora: Se debe tener presente que los artculos 3 y 18 N 1 del Decreto Ley N 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situacin que pudiere constituir una infraccin a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades pblicas; Que en efecto, la expresin amplia El que que utiliza el legislador en el artculo 3 del Decreto Ley N 211 para aludir al sujeto activo de una infraccin a la libre competencia, revela que ste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurdica, de derecho pblico o privado; Que, adems, el Decreto Ley N 211 es aplicable a toda clase de actividades econmicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones pblicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden pblico, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habra debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie; () Lo anterior, [es] sin perjuicio de que puedan existir otros Tribunales con competencia para conocer y resolver respecto de si las mismas conductas denunciadas en autos, infringen o no, adems, alguna normativa distinta del Decreto
111 Aunque lo que no resulta evidente deducir del D.L. N 211 ni de la jurisprudencia, es si los rganos de defensa de la libre competencia cuentan en Chile con una potestad anulatoria stricto sensu de actos administrativos que se estimen contrarios a la libre competencia. Vid. supra II.3
358
Ley N 211, o dan lugar o no a responsabilidades diferentes de las contempladas en ese cuerpo legal112. En efecto, y a diferencia de los matices que presenta la experiencia comparada (vid. supra III.1), en nuestro pas se ha entendido que el escrutinio de la accin del regulador en sede de libre competencia no es producto de la posibilidad que ste tiene de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante en el mercado113, sino que tal examen se realiza a propsito de los efectos que su actuar u omisin puede tener en la estructura del mercado, o en la conducta de agentes econmicos, en cuanto a travs de su actuar se puede, precisamente, permitir que determinados agentes de mercado se favorezcan de una competencia actual o potencial nula o atenuada. As, un anlisis de la jurisprudencia de libre competencia, muestra que existe una interpretacin amplia asentada acerca de los alcances del D.L. N 211, en cuanto a que los rganos de la administracin del Estado tambin deben ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia, pudiendo ser compelidos a ello como resultado de un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la FNE o la demanda de algn particular, lo que puede devenir en la exigencia compulsiva de modificar o ajustar su actuar a determinados criterios. Esto ltimo con las prevenciones que derivan de los casos Cauquenes y JAC que hemos citado, y cuyas implicancias seguirn ilustrando los fallos venideros. En tal contexto, al optar por una extensin amplia de la legislacin de libre competencia, las autoridades correspondientes han entendido, correctamente, que dentro de las opciones de poltica pblica de cada regulador, debe existir una internalizacin de las consecuencias que, para la competencia en cada mercado, impliquen tales decisiones (sean stas actos u omisiones) y que debe cada regulador debe actuar en el sentido de favorecer efectos pro-competitivos en los mercados114. Como se ha visto, dicha situacin difiere de lo que sucede en derecho comparado, dados los lmites que, con mayor o menor intensidad, se imponen en pases desarrollados en lo referido al imperio del derecho de libre competencia respecto de los actos de los reguladores.
112 Resolucin del TDLC de 13 de mayo de 2008, causa Rol C N 127-07 (acumulada con la causa Rol C N 159-08), por medio de la cual rechaza una excepcin de incompetencia promovida por el Fisco de Chile, este ltimo, en calidad de co-demandado y representante de la Direccin General de Obras Pblicas del Ministerio de Obras Pblicas. En el mismo sentido y a contrario sensu, el considerando 22 de la ya citada Sentencia N 91/2009 del TDLC: Que, en consecuencia, este Tribunal estima que la actividad fiscalizadora de la Municipalidad y las clausuras decretadas con fecha 22 de febrero y 7 de mayo de 2008, se encontraban dentro del mbito de sus atribuciones municipales, las que en este caso -y por lo que se ha venido sealando- no corresponderan a un ejercicio arbitrario de sus potestades pblicas con fines exclusorios y, por ende, no merecen reproche desde el punto de vista de la libre competencia, sin perjuicio de lo que pueda establecerse al respecto en otras sedes o instancias . 113 Evidentemente, esto no se aplica a las empresas del Estado que, en cuanto actan como agentes econmicos, estn simplemente sometidas al D.L. N 211 bajo las mismas reglas y principios que cualquier otra empresa. 114
En este mismo sentido Ario (2003) pp.589-590.
359
As, la interpretacin imperante en Chile, favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la competencia al regulador -y que no constituye necesariamente un estndar generalizado a nivel internacional-, es un positivo aspecto de nuestro derecho de libre competencia digno de destacarse a la luz de la celebracin del bicentenario de nuestra independencia.
IV. Los costos de la prevencin por contraste con los costos del litigio. La importancia de introducir en Chile mecanismos de competition advocacy
IV.1. Antecedentes generales. Costos asociados a la legitimacin pasiva del regulador A pesar de la bondad intrnseca de la doctrina chilena descrita, la prctica actual muestra un relevante grado de judicializacin contenciosa sea a travs de requerimientos de la FNE o de demandas de particulares- en que el regulador asume el rol de legitimado pasivo en el marco de procedimientos que necesariamente culminan en decisiones de corte represivo y ex post. Pese a que en este artculo no se presentan estadsticas que lo cuantifiquen y avalen, creemos que el favorecer, adicionalmente, un rol preventivo de alcance ms general115 para el cumplimiento de la normativa de defensa de la libre competencia por parte de los rganos de la administracin del Estado, pareciera ser una opcin deseable desde el punto de vista del beneficio social, que debiera promoverse como complemento de las funciones represivas del TDLC. Primero, porque, como se ha sealado en la seccin II, los rganos de defensa de la libre competencia podran estar afectos a limitaciones para corregir efectos anticompetitivos en regulaciones, cuando tales correcciones supongan adoptar decisiones contrarias a potestades regladas de los rganos de la administracin del Estado concernidos, en aplicacin del principio de juridicidad. Todo ello, en virtud de la jurisprudencia asentada por la Corte Suprema en el caso JAC. Segundo, porque desde el punto de vista del diseo institucional chileno, y considerando que el actuar de los rganos de la administracin del Estado goza de una presuncin de legalidad116, la jurisprudencia de los rganos de defensa de la libre competencia ha sido cautelosa en cuanto a la imposicin efectiva de las multas a beneficio fiscal contempladas en el artculo 26 del D.L. N 211 sancin tpica y paradigmtica del D.L. N 211 para el caso de ilcitos anticompetitivos generados por actos u omisiones de la autoridad. Se ha visto cmo el TDLC ha sido reacio a imponer sanciones pecuniarias al regulador; y, cuando excepcio-
115 La participacin preventiva de las autoridades de defensa de la libre competencia se restringe actualmente a las regulaciones sectoriales que lo prevn expresamente. Por ejemplo, las leyes sectoriales en telefona fija, puertos, medios de comunicacin social, entre otras. Sin embargo, no constituye una regla general. 116
Artculo 3, inciso 8, Ley de Bases de Procedimiento Administrativo (LBPA), de 2003.
360
nalmente lo ha hecho, las multas, en virtud de su evaluacin prudencial, han sido considerablemente menores a las impuestas a particulares. Tercero, porque en todo procedimiento contencioso existen costos asociados a la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del Estado, as como costos de fiscalizacin de lo resuelto por los organismos que ejercen dicha jurisdiccin117. En el caso del sistema de libre competencia chileno, tal fiscalizacin del cumplimiento de las decisiones del TDLC y la Corte Suprema, recae en la FNE, en virtud del artculo 39 letra d) del D.L. N 211118, con los costos en trminos de tiempo y dedicacin de sus funcionarios que ello implica para dicho servicio. Las fiscalizaciones, adems, resultan complejas en mercados regulados en que los privados gozan de relevantes asimetras de informacin. En otros trminos, y como se ha sealado, existen costos terciarios del sistema que no se encuentran presentes, o lo estn en muy menor medida, en el contexto de una labor de naturaleza preventiva. Cuarto, porque, reconociendo todo lo anterior, la experiencia comparada ya ha mostrado desde hace un tiempo que los beneficios asociados a crear una verdadera cultura de la competencia en los rganos reguladores de la administracin del Estado, que garantice el diseo y adopcin de decisiones pro-competitivas o que al menos minimicen el impacto en la estructura competitiva del mercado que regulan, superan con creces los beneficios asociados a la judicializacin contenciosa de las decisiones regulatorias119. Esta labor preventiva, que supone la coordinacin estrecha entre las autoridades de defensa de la libre competencia y los rganos de la administracin del Estado con potestades regulatorias, es lo que comnmente recibe el nombre de competition advocacy y que, atendida su importancia, se trata a continuacin. IV.2. Una cultura de la competencia en Chile. Importancia de implementar polticas de prevencin de atentados a la libre competencia por parte de autoridades pblicas (competition advocacy), como parte del cumplimiento del artculo 19 N 21 de la CPR Se ha sealado que la relacin ideal entre las autoridades antimonopolios y los reguladores sectoriales, se encarna a travs de un gobierno central que promueva una amplia revisin de las regulaciones existentes desde la ptica de la libre competencia, asegurando que tanto los reguladores como los organismos pro-competencia incorporen como prctica una cultura de la competencia, que permanentemente la promueva120.
117 118
Calabresi (1984) p.288.
El inciso 2 del artculo 39 del D.L. N 211 seala: Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico: (...) d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley .
119 120
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2005) 3-5. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2005) 6.
361
De modo general, se entiende por promocin de la libre competencia o competition advocacy el uso de la experiencia de los rganos de defensa de la libre competencia entre nosotros, de modo primordial, la FNE en la proteccin de la competencia, con el objeto de persuadir a las rganos de administracin del Estado y al Poder Legislativo, en todos los niveles del sistema poltico, para que diseen y adopten decisiones regulatorias o polticas pblicas que promuevan la libre competencia y el beneficio de los consumidores o, desde otra mirada, que eviten que esas decisiones o polticas contengan distorsiones que afecten el normal desenvolvimiento de los mercados121. Tal promocin de la competencia supone una actividad de la autoridad de defensa de la libre competencia que se relaciona con instar por un ambiente competitivo para las actividades econmicas, a travs de mecanismos no jurisdiccionales, y principalmente por la va de (i) una interaccin con las entidades pblicas y el Poder Legislativo; y, (ii) el incremento de la conciencia pblica acerca de los beneficios que involucra la libre competencia122. Como lo ha sealado reiteradamente la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), la competencia puede verse afectada de modo significativo mediante variadas formas de polticas pblicas, as como diseos institucionales. De hecho, las prcticas anticompetitivas de los agentes econmicos se encuentran regularmente facilitadas por distintas intervenciones de los poderes pblicos en el mercado. Por lo tanto, la obligacin de los rganos de defensa de la libre competencia se extiende ms all de la mera aplicacin y fiscalizacin del cumplimiento de las normas de defensa de la libre competencia, pues abarca tambin una mayor participacin en el diseo de las polticas econmicas de cada pas que pudieran afectar negativamente la estructura, comportamiento o el desarrollo competitivo del mercado. Dichos rganos deben, en consecuencia, asumir un rol de promocin de la competencia, actuando de modo proactivo para conseguir la adopcin de polticas pblicas que disminuyan las barreras de entrada a los mercados y, en resumen, minimicen intervenciones gubernativas innecesarias, ah donde exista espacio para la competencia123. En el marco de esta promocin de la competencia llevada a cabo por la autoridad antimonopolios, distintos pases cuentan ya con guas prcticas, dirigidas a los reguladores, con el objeto de orientarlos en la importancia de la libre competencia, sus beneficios y la necesidad de considerar los impactos en sta que sus decisiones pueden provocar. A modo de ejemplo, en junio de 2008, la Comisin Nacional de la Competencia de Espaa (CNC) public sus Recomendaciones a las administraciones pblicas para una regulacin de los mercados ms eficiente y favorecedora de la competencia124, que form parte del Plan de accin de la CNC para los aos 2008 y 2009. En dichas Recomendaciones se recogieron, entre sus principales objetivos, el promover la competencia en aquellos sectores en que
121 122 123 124
Cooper et al. (2005) p. 1091. International Competition Network (2002) p.25. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (1998) 93. Comisin Nacional de la Competencia (2008).
362
se encuentre restringida, sea por las caractersticas del mercado, o por la regulacin; e, impulsar el conocimiento y la elaboracin de estudios en defensa de la competencia125. Entre dichos estudios, destac la elaboracin de informes sobre las actuaciones regulatorias de las administraciones pblicas que evalen su diseo y su impacto desde una perspectiva de competencia e incorporen recomendaciones de adopcin de medidas pro-competitivas, o de remocin de medidas obstaculizadoras de la competencia en los mercados126. Otro tanto sucede con la Office of Fair Trading de Gran Bretaa (OFT) y con la Comisin Europea, quienes han diseado, siguiendo los lineamientos de la OCDE y la International Competition Network (ICN)127, verdaderos procedimientos denominados Anlisis de Impacto Regulatorio (AIR)128 o Evaluacin de Impactos de la Competencia (EIC), que incorporan recomendaciones y formularios para los reguladores, con el objeto de asesorarlos en el diseo de polticas regulatorias129. En el contexto de decisiones del regulador, los AIR o EIC incorporan diversos criterios, solicitando a los reguladores evaluar si las decisiones que se proponen adoptar suponen, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) Limitacin directa o indirecta del nmero o extensin de los agentes econmicos del mercado (v.gr. otorgamiento de derechos exclusivos, aumento de costos para nuevos agentes en relacin a actores preexistentes). (ii) Limitacin de la capacidad de los agentes econmicos para competir en determinado mercado (v.gr. restriccin sustancial a los oferentes para publicitar los productos). (iii) Reduccin de los incentivos de los agentes econmicos de un mercado a competir vigorosamente (v.gr. requiere o promueve el intercambio entre agentes,
125 126 127 128 129
Comisin Nacional de la Competencia (2008) p.6. Comisin Nacional de la Competencia (2008) p.6. International Competition Network (2004a y 2004b). Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) p.35.
Comisin Europea (2005) pp.28-29: Las directrices de evaluacin de impacto reconocen que una competencia fuerte en un entorno de apoyo a las empresas es un motor clave para el crecimiento de la productividad y la competitividad . As pues, el examen de la competencia forma parte integrante de la evaluacin de impacto. Las directrices de evaluacin de impacto enumeran no exhaustivamente los tipos de propuesta que hay que examinar en busca de posibles impactos negativos sobre la competencia (por ejemplo, las normas sobre las industrias de red liberalizadas, las medidas que tienen un impacto en las barreras de entrada y salida, las exenciones de las normas de competencia, etc.). El criterio de competencia bsico aplicado en el contexto del examen de la poltica de competencia supone plantearse inicialmente dos preguntas fundamentales. Primero: qu restricciones de la competencia pueden derivarse directa o indirectamente de la propuesta (crea restricciones a la entrada en el mercado, afecta a la conducta empresarial, etc.)? Segundo: existen medios menos restrictivos para lograr el objetivo poltico en cuestin? El examen de la competencia puede dar lugar a elegir unos mtodos reguladores menos restrictivos o basados en el mercado para alcanzar ciertos objetivos polticos, evitando as unas restricciones innecesarias o desproporcionadas de la competencia. Esto redunda en inters tanto de los consumidores como de la industria .
363
o la publicacin o informacin de precios, costos y/o ventas; impone o aumenta los costos de los consumidores para cambiar de oferentes)130. En caso que cualquiera de estas consecuencias pudiera producirse, los reguladores deben (con la ayuda de expertos en la materia) cuantificar y objetivamente justificar los costos del impacto en la competencia y, junto con lo anterior, solicitar ayuda de la autoridad de defensa de libre competencia respectiva para minimizar dicho impacto o, en su caso, eliminarlo131. En el contexto de decisiones regulatorias adoptadas por el Poder Legislativo, las reglas de competition advocacy instan por establecer procedimientos en el Congreso, que permitan a la autoridad de defensa de libre competencia respectiva, intervenir en aquellos proyectos de ley que pudieran afectar el adecuado desarrollo de la competencia en los mercados. Sin embargo, atendida la numerosa actividad legislativa, que hara virtualmente imposible la revisin y fiscalizacin de la totalidad de los proyectos de ley en discusin que pudieran tener un impacto para la libre competencia, la experiencia comparada recomienda la instauracin de procedimientos que permitan al organismo de defensa de la libre competencia centrarse en las etapas previas de la discusin legislativa, y slo respecto de aquellos proyectos que presenten un significativo impacto para la competencia en uno o ms mercados132. Es importante destacar que las reglas de competition advocacy no abogan por la limitacin o ausencia de la actividad reguladora del Estado, sea que sta se lleve a cabo mediante leyes o por intermedio de actos administrativos. Por el contrario, reconociendo la bondad intrnseca de estas regulaciones para la consecucin de distintos fines, la creacin de una cultura de la competencia entre los rganos reguladores pretende armonizar distintos bienes jurdicos que se estiman dignos de proteccin, desde que reconoce los mayores costos asociados a un litigio entre organismos de la propia administracin del Estado o su imposibilidad en su caso, o de modo ms radical aun, entre el Poder Legislativo y el organismo de defensa de la libre competencia133. Y, en el caso chileno, como se ha visto, la promocin y proteccin de la libre competencia ocupa un lugar en la propia CPR, razn por la cual la armonizacin de los distintos fines aquellos perseguidos por cada normativa sectorial y el D.L. N 211 se hace tanto ms deseable.
130 131
Office of Fair Trading (2007) p.8. Sin perjuicio de lo anterior, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2005) 39, recomienda tambin que el gobierno central de cada pas promueva una regulacin pro-competitiva, adoptando acciones tales como: la designacin de personas a cargo de organismos reguladores con sensibilidad en materias de libre competencia; incluir un mandato para los reguladores sectoriales, en cuanto a promover regulaciones con componentes pro-competitivos; y, otorgar al fiscalizador competencias revisoras respecto de los reguladores, la que debe contar con un apoyo tcnico del propio regulador sectorial.
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2004) pp.4-5. En este sentido, la International Competition Network (2002) p.35, ha sealado que: In countries with a competition law in force private anticompetitive conduct can effectively be combated with the enforcement of such laws. In contrast, public regulatory intervention, whether or not adopted in response to pressure from special interest groups, is perfectly legal as a rule, and therefore harder to be influenced. What competition authorities can do in such cases is advocating with public authorities and the legislative power to adopt a regulatory framework as competition-friendly as possible and with the relevant regulatory agencies for the rejection of unnecessarily anticompetitive measures. In that field it is no longer enforcement powers but the persuasiveness of arguments that matters .
132 133
364
IV.3. Concrecin de una poltica de competition advocacy en Chile. Proposicin de reglas para su efectiva implementacin. El ingreso de Chile a la OCDE en el ao del bicentenario, mediante la ratificacin de la Convencin de Pars de 1960, as como la afiliacin del TDLC y la FNE a la ICN, abren relevantes espacios para que nuestro pas adopte reglas y directrices que, en materia de competition advocacy, han sido propuestas por ambas entidades internacionales. De hecho, la FNE ya ha iniciado el desarrollo de ciertas actividades con efecto preventivo en el marco de los convenios que ha suscrito con entidades pblicas (concretamente, el Ministerio de Obras Pblicas) destinadas a evitar colusiones en casos de contratacin pblica134, generando adems una gua de deteccin y un formulario de denuncias en la materia. Aunque se trate de iniciativas loables, lo cierto es que se requiere un compromiso permanente del organismo fiscalizador de libre competencia para que, ms all de casos concretos como los descritos, desarrolle una verdadera poltica de promocin de la competencia a favor de los rganos pblicos. Lo anterior puede materializarse a travs de convenios de cooperacin entre el fiscalizador y autoridades pblicas como el citado acuerdo entre la FNE y el Ministerio de Obras Pblicas, con el objeto de que se le permita exponer su posicin ante el Congreso Nacional, o ante los distintos rganos de la administracin del Estado, en aquellas materias respecto de las cuales se advierta que la dictacin de leyes o normas administrativas pueda generar un impacto relevante en la competencia. Ello, considerando que, en nuestra mirada, y al igual como sucede con la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de Amrica135, la potestad de implementar programas de competition advocacy arranca de la competencia que se otorga a la FNE en el artculo 39 del D.L. N 211, concretamente en los literales f), k), l) y, m)136.
Ministerio de Obras Pblicas y Fiscala Nacional Econmica (2009). La competencia de la Federal Trade Commission para instar por un programa de competition advocacy, arranca de la seccin 6 de la FTC Act, que le permite: Recoger y compilar informacin relativa a personas sujetas a la FTC Act y Hacer pblicas, de tiempo en tiempo, aquellas partes de la informacin obtenida que sean de inters pblico. . Como puede verse, dichas potestades son aun ms limitadas que las otorgadas por el D.L. N 211 a la FNE. 136 El inciso 2 del artculo 39 del D.L. N 211 seala: Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico: (...) f ) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y servicios pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representacin o participacin, quienes estarn obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional Econmico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad a la legislacin vigente, caso este ltimo en que se requerir la autorizacin previa del Tribunal (...) k) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos; l) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con otros servicios pblicos y universidades, en materias de cooperacin recproca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros que tengas por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades econmicas; m) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin fundada del Fiscal Nacional Econmico, podr convenir la interconexin electrnica con organismos o instituciones privadas .
134 135
365
Ms all de que la FNE pueda implementar convenios con distintas entidades del Estado a travs de los instrumentos jurdicos pertinentes, estimamos que es posible formular algunas reglas, de general cumplimiento para la totalidad de los organismos pblicos, con el objeto de comenzar a instaurar una cultura de la competencia en Chile. De este modo, se podr avanzar en cumplir con la materializacin de la obligacin del regulador de comportarse de modo pro-competitivo, descrita en la seccin I precedente. Proponemos en este sentido que se perfeccione nuestro diseo de defensa de la libre competencia en las materias que siguen: (i) En lo sustancial, previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad que pudieran afectar de manera relevante la competencia en un determinado mercado, se debiera consultar a la FNE o directamente al TDLC, segn la relevancia de la materia, sobre las medidas que debieran adoptarse para eliminar o mitigar los efectos anticompetitivos de tales actos, de manera de elegirse aquellos mecanismos normativos menos lesivos para la competencia, con el objeto de evitar afectaciones innecesarias o desproporcionadas a esta ltima. Para que lo anterior resulte eficaz, debieran fijarse criterios claros y estandarizados que ayuden a sus destinatarios a identificar cundo debieran ellos recurrir a los rganos de defensa de la libre competencia y a cul segn el caso- conforme a lo elaborado en la materia, por ejemplo, en pases como Espaa137. Como lo muestra la experiencia comparada, lo anterior supone que el regulador se formule en toda ocasin en que dicte un acto administrativo, a lo menos, las siguientes interrogantes: (a) Qu restricciones para la competencia pudieran derivarse del proyecto de regulacin que se pretende implementar? (v.gr. limitacin de la capacidad de los agentes econmicos de un mercado para competir o incentivos a competir menos vigorosamente); y, (b) Existen medios menos restrictivos para la competencia en orden a alcanzar el objetivo de poltica pblica que dicha regulacin se propone satisfacer? Y que, habindose formulado esas interrogantes, busque una respuesta a las mismas por la va de la cooperacin obtenida de parte de los organismos de defensa de la libre competencia. (ii) En lo procedimental, debieran facilitarse mecanismos institucionales que permitan en general una eficaz interaccin entre las autoridades administrativas y aqullas pro-competencia, para el caso en que las primeras tuvieran dudas acerca del alcance o licitud de sus polticas pblicas o actos actuales o proyectados de acuerdo al D.L. N 211. Ello supondra garantizar un medio expedito para que las autoridades administrativas puedan obtener respuesta a sus inquietudes y debiera reflejarse en una reforma al D.L. N 211 el que, en la actualidad, no provee un procedimiento de esta naturaleza. De hecho, el procedimiento no contencioso previsto en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, que es el nico
137 Como hemos afirmado en un trabajo previo (Nehme, 2007), pp. 77 y 78: Resulta altamente recomendable generar mecanismos formales de coordinacin para que, en el marco de la dictacin de normas legales o reglamentarias, se emita a priori, de forma pblica, obligatoria y transparente la opinin de los organismos de defensa de la competencia respecto de las normas de regulacin econmica. Los mecanismos de coordinacin reducen los costos de transaccin y agencia envueltos, maximizan la eficiencia de la regulacin econmica e incrementan el valor de la coexistencia de reguladores econmicos y autoridades antimonopolios .
366
institucionalmente reconocido en la actualidad, demora en los hechos un plazo cercano a un ao y medio, plazo suficientemente largo como para desincentivar conductas de competition advocacy138. Tambin debiera considerarse la creacin de un mecanismo, dentro del proceso de dictacin de leyes, para que se solicite la opinin de los organismos de defensa de la libre competencia (probablemente el de la FNE, pues el TDLC, en su rol de rgano jurisdiccional, podra sufrir luego imputaciones de prejuzgamiento139) cuando dichas leyes pudieran tener plausiblemente un efecto relevante en la estructura de los mercados concernidos o en las conductas competitivas de sus actores econmicos. (iii) Por otra parte, debieran establecerse mecanismos de coordinacin, formales y transparentes, para seguir el cumplimiento por los rganos de la administracin del Estado de las recomendaciones u rdenes que les pudiera dirigir el TDLC, lo que favorecera la responsabilidad del regulador econmico, quien si decidiera no seguir la opinin de las autoridades de libre competencia, tendra la carga pblica de la argumentacin de su decisin y, a lo menos, la responsabilidad poltica por los daos a la competencia que sus decisiones generaren140. En el mismo sentido, debiera disearse e implementarse un mecanismo de seguimiento eficaz, con publicidad, del cumplimiento por el Poder Ejecutivo o Legislativo en su caso, de las proposiciones que efecte en TDLC de modificacin o derogacin de leyes y reglamentos considerados contrarios a la libre competencia, para evitar que tales proposiciones terminen en los hechos careciendo de cualquier efecto. (iv) De existir mecanismos de competition advocacy, sera ms plausible aun que su inobservancia por un determinado regulador llevara a que, de modo consistente con la asentada jurisprudencia sobre la materia, dicho regulador fuera con mayor legitimidad llamado a actuar ante el TDLC, como legitimado pasivo en un procedimiento contencioso o interviniente en un procedimiento no contencioso.
V. Conclusiones
1. El artculo 19 N 21 consagra la constitucionalidad de un estatuto legal que vele por la promocin y proteccin de la libre competencia. Ello se ha materializado a travs de la dictacin y vigencia del D.L. N 211 y, muy especialmente, por
138 Un caso bastante cercano al de competition advocacy sera la consulta presentada por Subtel ante el TDLC para que ste informara acerca de las condiciones en que deba efectuarse el concurso pblico para la asignacin de frecuencias de telefona mvil digital avanzada, 3G antes citado (Rol NC N 198-07). La consulta demor, de acuerdo al procedimiento no contencioso actualmente previsto en el D.L. N 211 aunque ste sufri ciertas dilaciones adicionales por las particularidades del caso cerca de un ao y ocho meses, incluyendo el proceso de reclamacin ante la Corte Suprema. 139 Alternativamente, si se prefiriera la obtencin de la opinin del TDLC, el D.L. N 211 debiera prever que ella no debiera implicar prejuzgamiento. 140 Los mecanismos de coordinacin no deben agotarse en aquellos puramente destinados a la dictacin de normas, sino que tambin deben extenderse a la coordinacin de la informacin para la resolucin de casos concretos sometidos a las autoridades de la libre competencia. La interaccin entre organismos de defensa de la libre competencia y reguladores puede ser particularmente til en definir mercados relevantes, obtener estadsticas de la industria y articular tesis de dao competitivo, entre otros.
367
la jurisprudencia generada por el TDLC y la Corte Suprema, dictada en aplicacin e interpretacin de ese cuerpo normativo. 2. Un anlisis exhaustivo de la jurisprudencia de libre competencia generada hasta la fecha (diciembre de 2010) en Chile, revela que se ha asentado una interpretacin amplia acerca de los alcances del D.L. N 211, en cuanto a que los rganos de la administracin del Estado tambin deben ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia, pudiendo ser compelidos a ello como resultado de un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la FNE o la demanda de algn agente econmico; procedimiento que puede resultar inclusive, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, en la exigencia compulsiva de la modificacin o ajuste del acto administrativo concernido, conforme a estndares dictados por la propia autoridad de libre competencia, sin perjuicio de sus consecuencias en otras sedes. Esa interpretacin tambin se ha extendido a la proposicin de modificacin de leyes o reglamentos, como resultado de procedimientos no contencioso iniciados al amparo del artculo 31 del D.L. N 211. 3. La doctrina, ya asentada en Chile, en cuanto a la sujecin de los rganos del Estado a las normas de defensa de la libre competencia, no impide que persistan importantes preguntas, algunas de ellas derivadas de recientes sentencias de la Corte Suprema, entre las cuales: (i) Cul es el alcance de la potestad del TDLC de ordenar la modificacin de actos administrativos anticompetitivos, cuando la dictacin de esos actos ha obedecido a la ejecucin de una potestad reglada, en ocasiones de origen legal?; (ii) Hasta qu punto puede intervenir el TDLC en la ejecucin de potestades discrecionales de los rganos de la administracin del Estado, cuando la aplicacin de la normativa de libre competencia pugna con los fines sectoriales encomendados a esos rganos; o, dicho de otra manera, es acaso siempre posible armonizar los objetivos de libre competencia con aquellos sectoriales, y cules priman en caso de contradiccin insalvable?; (iii) Est dotado el TDLC de una potestad anulatoria directa, stricto sensu, sobre los actos de la administracin del Estado que estime anticompetitivos?; (iv) Cul es el imperio de las sentencias del TDLC cuando se dirigen a rganos de la administracin del Estado, exigindoles la modificacin o derogacin de un acto; y con qu potestades cuenta el TDLC en caso de incumplimiento?; (v) Cul es el alcance de la potestad del TDLC de recomendar la modificacin de normas legales y reglamentarias, cul es el efecto de esas recomendaciones, y bajo qu procedimiento han de dictarse ellas necesariamente? Este artculo ha pretendido simplemente delinear estas preguntas, cuya respuesta debe ser materia de un desarrollo separado. Es de esperar, adicionalmente, que la jurisprudencia venidera ayude a esclarecer algunas de las respuestas a estas preguntas. 4. Como forma de materializar el mandato antes descrito, este trabajo ha planteado resumidamente algunas reglas de comportamiento que seran exigibles para las autoridades administrativas con potestades reguladoras. En concreto, se ha sealado que (i) entre dos interpretaciones posibles, el regulador debiera siempre preferir aquella ms pro-competitiva; (ii) el regulador debiera evitar incurrir en hechos que tengan un componente anticompetitivo relevante,
368
o que reduzcan innecesariamente la competencia en los mercados en que su actuar pueda tener efectos (principio del mnimo impacto competitivo); y, (iii) si el regulador debe asignar insumos esenciales y escasos, debiera propender hacia el mecanismo ms pro-competitivo posible. 5. La interpretacin asentada en Chile en materia de control de los actos administrativos contrarios a la libre competencia, se encuentra un paso ms adelante que aquella consagrada en muchas jurisdicciones comparadas, inclusive de pases desarrollados. En ese sentido, la comprensin existente en nuestro pas de que, la correcta aplicacin del principio constitucional de juridicidad y de la garanta de libertad econmica, deviene en un mandato aplicable a los organismos pblicos para que en su actuar no afecten la libre competencia en los mercados, ni estructuralmente ni en lo referido a los comportamientos generados en los agentes econmicos, supone la aplicacin de una forma de contencioso administrativo particular a nuestra tradicin jurdica, y que nos parece digna de destacar a la luz de la celebracin del bicentenario de nuestra independencia. 6. As como la tradicin de represin de los actos administrativos con consecuencias anticompetitivas es digna de destacarse, y puede entenderse como un factor que ha podido contribuir al desarrollo econmico del pas, nuestro diseo institucional puede ser sustancialmente perfeccionado en lo que se refiere a la existencia de programas de promocin de las normas de defensa de la libre competencia y de prevencin de ilcitos por parte de los organismos de la administracin del Estado (competition advocacy). 7. Proponemos perfeccionar nuestro diseo institucional en los siguientes aspectos: (i) en lo sustancial, previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad que pudieran afectar de manera relevante la competencia en un determinado mercado y debieran fijarse criterios estandarizados que ayuden a sus destinatarios a identificar cundo podra ello producirse, como sucede en el derecho comparado, se debiera consultar a la FNE o directamente al TDLC, segn la relevancia de la materia, sobre las medidas que debieran adoptarse para eliminar o mitigar los efectos anticompetitivos de tales actos, de manera de elegirse aquellos mecanismos normativos menos lesivos para la competencia; (ii) en lo procedimental, debieran facilitarse, por medio de una reforma al D.L. N 211, mecanismos institucionales que permitan una eficaz interaccin entre las autoridades administrativas y aqullas pro-competencia, garantizando as un medio expedito para que las primeras puedan obtener respuesta a las inquietudes que, en materia de impactos para la competencia, pudieran surgirles a propsito de determinada poltica pblica; (iii) se debieran establecer mecanismos de coordinacin, formales y transparentes, para dar seguimiento a las rdenes impartidas por el TDLC a los rganos de la administracin del Estado, lo que debiera a su vez favorecer la responsabilidad de los reguladores, quienes si decidieran no seguir la opinin de las autoridades de libre competencia, asumiran la carga pblica de la argumentacin y aquella poltica de los efectos de sus actos; y, (iv) debiera disearse e implementarse un mecanismo de seguimiento eficaz, con publicidad, del cumplimiento por el Poder Ejecutivo o Legislativo en su caso, de las proposiciones que efecte en TDLC de modificacin o derogacin de leyes
369
y reglamentos considerados contrarios a la libre competencia, para evitar que tales proposiciones terminen en los hechos careciendo de cualquier efecto; y, (v) existiendo mecanismos eficaces de coordinacin, debiera ser aun ms plausible que las autoridades administrativas que no soliciten el previo parecer de los rganos de defensa de la libre competencia o no se ajusten al mismo en su caso, en materias relevantes para la competencia, sean llamadas a actuar ante el TDLC, como legitimadas pasivas en un procedimiento contencioso o intervinientes en un procedimiento no contencioso.
370
Bibliografa
antoine, Aurlien (2009): Prrogatives de Puissance Publique et Droit de la Concurrence (Pars, L.G.D.J.) 495 pp. ario, Gaspar (2003): Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, Gestin Pblica, Regulacin Econmica (Colombia, Universidad Externado de Colombia) 899 pp. avils, Vctor (1998): Orden Pblico Econmico y Derecho Penal (Santiago, Editorial Jurdica Conosur) 353 pp. baquero, Julio (2007): The State Action Doctrine , en: Amato, Giuliano et al. (edit.), EC Competition Law. A Critical Assessment (Portland, Hart Publishing) pp.551-590. breyer, Stephen et al (2006): Administrative Law and Regulatory Policy. Problems, Text, and Cases (Nueva York, Aspen Publishers) 1002 pp. calabresi, Guido (1984): El Coste de los Accidentes (Traducc. Joaquim Bisbal, Barcelona, Editorial Ariel) 350 pp. cea, Jos Luis (1988): Tratado de la Constitucin de 1980 (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 402 pp. cea, Jos Luis (1991): Notas sobre Orden Pblico Econmico, Gaceta Jurdica N 135: pp. 18-32. comisin europea (1985): Decimoquinto Informe sobre la Poltica de Competencia. Disponible en: <http://bookshop.europa.eu/eubookshop/download. action?fileName=CB4585430ESC_001.pdf&eubphfUid=10575144&catalogN br=CB-45-85-430-EN-C> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. comisin europea (2005): Informe sobre la Poltica de Competencia. Disponible en: <http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_ report/2005/es.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. comisin nacional de la competencia (2008): Recomendaciones a las Administraciones Pblicas para una Regulacin de los Mercados ms Eficiente y Favorecedora de la Competencia. Disponible en: <http://www. cncompetencia.es/Administracion/GestionDocumental/tabid/76/Default. aspx?EntryId=29523&Command=Core_Download&Method=attachment> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. cooper, James et al (2005): The Theory and Practice of Competition Advocacy at the FTC, Antitrust Law Journal, Vol. 72, No. 3, pp. 1091-1112. evans, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales, Tomo III (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 455 pp. feli, Olga (2000): El Ejercicio de la Libertad Econmica y las Facultades de los Organismos Antimonopolios, Revista Actualidad Jurdica N 1: pp. 71-88.
371
Fermandois, Arturo (2006): Derecho Constitucional Econmico. Garantas Econmicas, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile) 333 pp. international competition network (2002): Advocacy and Competition Policy. Disponible en: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/ doc358.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010].
international competition network (2004a): Antitrust Enforcement in Regulated Sectors Working Group. Report to the Third ICN Annual Conference. Disponible en: <http://internationalcompetitionnetwork.org/uploads/ library/doc377.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. international competition network (2004b): Antitrust Enforcement in Regulated Sectors Working Group. Report to the Fourth ICN Annual Conference. Disponible en: <http://internationalcompetitionnetwork.org/uploads/ library/doc381.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. monti, Giorgio (2007): EC Competition Law (Nueva York, Cambridge University Press) 527 pp. Nehme, Nicole (2007) Mercados Regulados y Libre Competencia, IV Da de la Competencia, Fiscala Nacional Econmica, 2007 pp. 61 a 81. office of fair trading (2007): Completing Competition Assessments in Impact Assessments. Guideline for Policy Makers. Disponible en: <http://www. oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft876.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. organizacin para la cooperacin y el desarrollo econmico (1998): A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy (OECD Publishing) 200 pp. organizacin para la cooperacin y el desarrollo econmico (2005): The Relationship Between Competition Authorities and Sectoral Regulators. Issues Paper, Session II. Disponible en: <http://www.oecd.org/ dataoecd/58/7/34375749.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. organizacin para la cooperacin y el desarrollo econmico (2007): Gua para Evaluar la Competencia. Versin en Espaol. Disponible en: <http://www.oecd.org/dataoecd/15/46/39680183.pdf> [fecha de consulta: 11 de enero de 2010]. sainz, Fernando (1977): Orden Pblico Econmico y Restricciones de la Competencia (Revista de Administracin Pblica N 84, Espaa) pp. 597-643 sullivan, Lawrence et al (2006): The Law of Antitrust: An Integrated Handbook (Estados Unidos, Thomson/West) 1135 pp. Streeter, Jorge (1992): El Orden Pblico Econmico (Apuntes de Clases, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile)
372
valds, Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 751 pp. van bael, Ivo et al (2005): Competition Law of the European Community (La Haya, Kluwer Law Internacional) 1682 pp.
Normas
1. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. 2. Federal Trade Commission Act, 1914. Estados Unidos de Amrica. 3. Decreto Ley N 2.564, Ley de Aviacin Comercial. Diario Oficial, 22 de junio de 1979. 4. Decreto Supremo N 102 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que Reglamenta la Licitacin Pblica para Asignar Frecuencias Internacionales a Empresas Areas Nacionales. Diario Oficial, 17 de junio de 1981. 4. Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones. Diario Oficial, 2 de octubre de 1982. 5. Decreto con Fuerza de Ley N 70 del Ministerio de Obras Pblicas. Diario Oficial, 21 de junio de 1989. 6. Decreto con Fuerza de Ley N 382, Ley General de Servicios Sanitarios, Diario Oficial, 21 de junio de 1989. 7. Ley N 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal. Diario Oficial, 19 de diciembre de 1997. 8. Ley N 19.911 que Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 14 de noviembre de 2003. 9. Ley N 19.880 que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado. Diario Oficial, 29 de mayo de 2003. 10. Ley N 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. Diario Oficial, 30 de julio de 2003. 11. Decreto N 312 que Promulga el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica, sus Anexos y las Notas intercambiadas entre ambos Gobiernos relativas a dicho Tratado. Diario Oficial, 31 de diciembre de 2003. 12. Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y Turismo) de 2005, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N 211 de 1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005. 13. Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, Versin Consolidada C 115. Diario Oficial de la Unin Europea, 9 de mayo de 2008.
373
14. Decreto N 291 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y Turismo), que establece el Reglamento sobre Estructura, Funcionamiento y Financiamiento de los Centros de Despacho Econmicos de Carga. Diario Oficial, 4 de agosto de 2008. 15. Ley N 20.361 que Modifica el Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y Turismo), de 2005, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 13 de julio de 2009.
Poltica de Competencia en Procesos de Licitacin de Bienes y Recursos

Rodrigo Harrison V.* Roberto Muoz L.**
RESUMEN
Este artculo postula que las subastas tienen ventajas en trminos de eficiencia, optimalidad y transparencia frente a los otros mtodos de asignacin de recursos. El diseo de la subasta y del objeto son claves para evitar comportamientos anticompetitivos que generan estructuras de mercado que disminuyan el bienestar. No existen formatos ni frmulas probadas, el anlisis caso a caso es el primer paso para lograr un diseo adecuado. De esta manera, al igual que en el resto de la economa el rol regulador del Estado est totalmente vigente. Finalmente, la existencia de un proceso competitivo de asignacin no implica la ausencia de un rol para la autoridad antimonopolios.
ABSTRACT
This paper asserts that auctions as allocation mechanisms have advantages in terms of efficiency optimization and transparency. Auction design is key to avoid anticompetitive behavior that decreases welfare. There are no unique correct designs, so a case by case analysis is the first step towards an optimal design. Hence, same as in the rest of the economy the State has an important regulatory role to play. Finally, the existence of a competitive auction design does not mean that there is no room for competition authorities in this subject.
1. Introduccin
En general se entiende que una licitacin es un tipo de mecanismo mediante el cual se asignan bienes o servicios, finales o intermedios, a travs de un proceso previamente determinado. En general un mecanismo lo conforman un conjunto de reglas que determinan un proceso en el cual interactan estratgicamente oferentes y demandantes de uno o ms bienes o servicios a fin de lograr el traspaso total o parcial del objeto licitado.
* Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Ph.D., Universidad de Georgetown ** Profesor Universidad Tcnica Federico Santa Mara. Ph.D. in Economics, Universidad de Maryland.
376
Poltica de Competencia en Procesos de Licitacin...
En la prctica el concepto de licitacin abarca una amplia gama de mecanismos, donde la diferencia entre ellos depende principalmente de la relevancia de la o las variables econmicas como criterio de asignacin. En un extremo se encuentran las subastas, mecanismos en los cuales tpicamente slo se considera la variable econmica al momento de definir el ganador. En el otro extremo, estn los beauty contest, donde se evalan factores tcnicos y econmicos de manera integral sin poder considerar de forma separada los componentes de la oferta presentada. Entre estos dos extremos existen formatos mixtos, llamados mecanismos de scoring rule, donde se consideran factores tcnicos y econmicos a travs de un puntaje que pondera ambos factores. Gana aquella oferta con mayor puntaje y diferentes ponderadores favorecern aspectos tcnicos o econmicos segn la decisin del licitador. Mencin aparte merece el uso de torneos como mecanismo de licitacin, puesto que en este tipo de esquemas el licitador tiene poca claridad respecto al diseo del bien o servicio a transferir, por lo que los detalles de diseo se los deja a los mismos proponentes. As descritos, parece difcil establecer la superioridad de un mecanismo por sobre otro. Sin embargo, un anlisis conceptual que permita vincular los objetivos del licitador con las propiedades que presentan las herramientas disponibles es de gran ayuda para seleccionar el mecanismo ms adecuado. En lo que sigue se enfatizar el problema de diseo de un mecanismo de asignacin cuando el licitador puede definir con certeza las condiciones tcnicas mnimas que espera de las ofertas, lo que reduce las opciones de diseo a subastas, beauty contests y scoring rules. El caso de torneos ser discutido en forma complementaria. En este sentido, se argumentar que las subastas son mecanismos de asignacin que presentan propiedades deseables. A travs de ellas se puede perseguir objetivos de optimalidad y eficiencia,1 se trata de procesos ms trasparentes que los mecanismos alternativos, permiten revelar informacin y son capaces de simular caractersticas de mercados competitivos.2 Es importante destacar adems que aunque una subasta se base en criterios econmicos, esto no implica que aspectos tcnicos y/o de calidad estn ausentes del proceso de asignacin. Existen diversas maneras prcticas de incorporar variables tcnicas sin debilitar las propiedades de las subastas, por ejemplo a travs de sistemas de precalificacin en base a criterios y/o estndares tcnicos preestablecidos. El xito en la aplicacin de subastas como mecanismo de asignacin est basado fundamentalmente en el profundo desarrollo terico que se ha alcanzado en los ltimos aos y en cmo ese conocimiento ha sido transformado en diseos particulares. Experiencias en licitaciones de espectro electromagntico, seguros, bonos soberanos, concesiones de infraestructura, provisin de servicios, etc. han mostrado los beneficios que un buen diseo puede generar.3 Es importante des-
Se entiende por eficiencia como la propiedad de asignar el objeto a quien lo valora ms y como optimalidad a la maximizacin de la recaudacin esperada. Ver Krishna (2002).
1 2
Estas propiedades no slo se respaldan desde la literatura teora de juegos, sino tambin desde la exitosa experiencia aplicada. Revisar por ejemplo Milgrom (2004) pp.1-34 y Cramton (2002).
377
tacar que parte del xito de ciertos diseos se basa en la experiencia obtenida de procesos fallidos o defectuosos. Por otra parte, no existe un desarrollo terico equivalente que ayude a los licitadores a disear el objeto a licitar. En lo que sigue quedar de manifiesto que el diseo del objeto puede resultar tan o ms importante que el diseo del mecanismo de asignacin, subasta u otro, por lo que cualquier proceso licitatorio debe contemplarlo como una parte central del proceso. En lo que sigue de este captulo se estudiarn aspectos generales de un proceso de licitacin, con un nfasis en subastas y en la importancia de las etapas de diseo del objeto y del mecanismo de asignacin.
1.1 Esquema de anlisis de procesos licitatorios.

Para efectos expositivos es conveniente esquematizar el proceso de una licitacin en cuatro componentes principales; el licitador, el mecanismo de asignacin, un licitante representativo y una eventual autoridad relacionada. La relacin entre estas partes se resume en la Figura 1 a continuacin y ser desarrollada con ms detalle a lo largo de este captulo.
Figura 1
Primero, el licitador busca asignar lo que genricamente denominaremos un objeto para lo cual debe establecer los objetivos que desea perseguir. Los ms comunes son la optimalidad y/o la eficiencia, pero se pueden agregar otros muy variados.4 Por ejemplo, es posible que una asignacin busque maximizar una exPor ejemplo, objetivos no estndares son los contenidos en la ley 19.995, que rige a los casinos de juegos.
378
ternalidad positiva, como es el caso de la actual Ley N19.995 que se refiere a los procesos de otorgamiento de permisos de operacin de casinos, en donde el objetivo es maximizar el impacto turstico en la zona de emplazamiento. Lo importante es que el objetivo del licitador debe estar claramente definido pues impacta tanto las propiedades del objeto que se licita como el mecanismo de asignacin propiamente tal. Segundo, suponiendo que el objetivo del licitador est claramente establecido, se debe proceder a disear el objeto sujeto a licitacin. Este diseo suele ser ignorado en la literatura terica de licitaciones, pero en la prctica es muy importante pues el licitador dispone de variables de control que pueden facilitar la obtencin del objetivo establecido, incluso en muchos casos el diseo del objeto y el mecanismo de adjudicacin son procesos interdependientes. Por ejemplo, en la licitacin de licencias de uso de espectro para servicios de telecomunicaciones, la flexibilidad en el uso del recurso es materia de diseo y puede definirse en funcin de si el objetivo es maximizar bienestar social, en cuyo caso se recomienda el uso de licencias flexibles de uso, o maximizar recaudacin en los procesos de licitacin, en cuyo caso debe preferirse un uso inflexible de la licencia. Este fenmeno puede ser contraintuitivo pues se debera estar dispuesto a pagar ms por una licencia con mayor flexibilidad de uso, lo cual es cierto en la medida que el resto de los participantes del mercado no tengan acceso a tales licencias. Sin embargo, si todos los participantes poseen licencias flexibles los mercados finales se tornan ms competitivos y por lo tanto el efecto terico neto sobre el valor de una licencia es ambiguo, pero la evidencia emprica muestra que el precio de una licencia cae.5 El diseo del objeto puede no ser exhaustivo, pero si es necesario que se establezcan las caractersticas tcnicas mnimas que se consideran aceptables en una oferta, de manera que una oferta que presente esos mnimos pase una eventual etapa de precalificacin. Si existen dimensiones en el diseo del objeto que al licitador le resultan imposibles de definir, entonces probablemente una subasta no ser el mecanismo de asignacin ms apropiado y ser necesario explorar esquemas alternativos. Tercero, una vez que el diseo del objeto a licitar ya ha sido abordado, se entra en la etapa de diseo del mecanismo de asignacin. Este mecanismo puede tomar varias formas segn el grado de detalle con que se defini el objeto. Si es posible definir estndares tcnicos mnimos para el objeto licitado, una subasta precedida de un proceso de precalificacin es lo ms adecuado. Si por el contrario, el diseo del objeto es definido a travs de las ofertas de los licitantes, entonces existe espacio para un mecanismo de scoring rule, beauty contest o torneos. Hay que considerar, sin embargo, que las propiedades de eficiencia de estos mecanismos distan mucho de las que presentan las subastas. En todos ellos existir, en mayor o menor medida, una evaluacin subjetiva por parte del licitador, lo que puede generar que el proceso sea objetado, justa o injustamente, va acusaciones de falta de transparencia o por favorecer a un proponente. Adems,
Hazlett (2008)
379
el mecanismo subjetivo de evaluacin define donde los licitantes deben invertir para mejorar las probabilidades de ganar la licitacin, lo que evidentemente distorsiona el diseo del objeto. As pues, en la medida en que ello sea posible, la literatura recomienda el uso de subastas.6 Cuarto, una vez diseado el objeto y el mecanismo de asignacin, un licitante debe establecer una oferta que lo que se espera es que persiga maximizar sus beneficios esperados. La forma que adopta esta oferta depender del mecanismo de asignacin utilizado, pero usualmente consiste en una propuesta tcnica y una econmica entregadas en procesos separados, de manera que el evaluador pueda, por ejemplo, rechazar aquellas propuestas que no cumplen un estndar tcnico mnimo sin que ello requiera la apertura de su oferta econmica.7 Una vez que el licitador recibe las ofertas de los participantes, es posible definir al adjudicatario segn lo estipulado en el mecanismo de asignacin. Esta asignacin tpicamente genera impacto en el mercado relacionado donde se enmarca el proceso. Por ejemplo, en las licitaciones de espectro para servicios de telefona mvil digital avanzada, se genera impacto en la concentracin de mercado y a travs de ello sobre el consumidor final. Asimismo, en la licitacin del seguro de invalidez y sobrevivencia en Chile se afect directamente el monto que se les descuenta a los trabajadores para financiar dicho seguro. Finalmente, debido precisamente a los impactos que una licitacin puede generar sobre mercados relevantes, es posible que un proceso de asignacin sea sugerido, realizado, supervisado o vigilado por alguna autoridad pblica, representada usualmente por el Tribuna de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) o los organismos regulatorios sectoriales, con el objetivo de asegurar resultados eficientes y procesos transparentes, adems de resguardar la libre competencia y ciertas estructuras de mercado consideradas deseables. En trminos comparativos, mecanismos de asignacin como los beauty contest o los de scoring rule, pueden presentar varias desventajas frente a las subastas: son lentos y costosos, el mecanismo de evaluacin es ms difcil de transmitir, distorsionan las asignaciones de recursos de un licitante en el desarrollo de su propuesta u oferta pues sta responde estratgicamente al mecanismo de evaluacin no revelndose la informacin deseada por el licitador. En este tipo de procesos, ex post el licitador puede tener dificultades para identificar cul es la mejor de todas las propuestas, lo que conduce a un problema de transparencia y confianza en el mecanismo, lo que especialmente complejo cuando el licitador debe realizar procesos licitatorios con frecuencia. Los problemas de captura de un licitador pblico se agudizan, puesto que el ganador de la licitacin puede ganar con una propuesta diseada estratgicamente para tal efecto, para una vez
6 7
Ver por ejemplo Klemperer (2004).
Es importante notar aqu que una subasta tambin permite que aspectos tcnicos sean considerados en la evaluacin, por lo tanto la crtica de que se tratara de un mecanismo que descuidara aspectos tcnicos o de calidad tiene poco sustento en la medida que dichos aspectos puedan ser exigibles en un proceso de precalificacin.
380
adjudicada intentar convencer a la autoridad de la necesidad mutua de modificaciones. Por otro lado, el desarrollo terico de las subastas, amparado en la teora de juegos, las ha validado como mecanismo de asignacin cuando el diseo del objeto puede ser mnimamente definido. En suma, la eleccin de un mecanismo alternativo a una subasta debe ser justificado sobre la base de que los beneficios superan las desventajas de tal eleccin.
1.2 Subastas cmo mtodo de asignacin

En esta seccin discutiremos especficamente el caso de las subastas como mecanismo de asignacin, dado que la literatura y la prctica las ha situado como el mecanismo que debiera ser adoptado a menos que se demuestre la superioridad de un esquema alternativo. Una de las caractersticas principales de las subastas es que en ellas se sustituye la competencia en el mercado por la competencia por el mercado , debido a que quienes participan en ellas compiten por el derecho a proveer el bien o servicio. Es importante, entonces, contar con un mecanismo eficiente que sea capaz de emular los resultados de un mercado competitivo. Un mecanismo de asignacin mal diseado podra llevar a una asignacin ineficiente e incluso a generar efectos anticompetitivos, completamente contrarios a lo que se busca en este tipo de iniciativas. En los casos donde no existe un mercado definido para la asignacin de un bien, las subastas permiten generar este espacio de interaccin. Esto debido a que son mecanismos orientados al mercado que permiten reunir a las partes interesadas y, si el diseo es el adecuado, generar la competencia necesaria para alcanzar una asignacin eficiente. Sin embargo, incluso en mercados bien definidos, las subastas han sido utilizadas debido a que los licitadores ven en ellas una oportunidad de transar bienes y servicios a un precio ms conveniente que el que ofrece el mercado spot. Si la subasta est bien diseada, la eficiencia y la transparencia son caractersticas fundamentales de ella. La transparencia se logra debido a que los criterios de asignacin pueden ser extremadamente simples y fciles de transmitir. Por ello la asignacin no es arbitraria, lo que implica un proceso creble, fomentndose la participacin en l. Por otro lado, un diseo que considere adecuadamente la estructura de los mercados que afecta y la conducta de los agentes participantes del proceso, facilita una asignacin eficiente. Junto al respaldo terico que tienen las subastas, stas se han utilizado de manera creciente para la asignacin de bienes y servicios, ya sea por parte de privados o por alguna autoridad pblica. Este uso se basa en las ventajas antes descritas y en la simpleza y relativamente bajo costo de estos procesos. Datos internacionales muestran la importancia de las subastas como mecanismo de asignacin, desde el 2000 se ve un aumento en el uso, en el xito y en los montos transados. En el ao 2000 seis pases europeos utilizaron subastas para
381
asignar sus licencias de uso del espectro para telefona mvil de tercera generacin. En el caso alemn e ingls se recaudaron ms de 80 billones de euros, ms del 2% del PIB de esos pases.8 Especficamente en el caso de las operaciones pblicas de procurement, datos de la OECD estiman que, en promedio, estas representan el 15% del PIB a nivel mundial y 20% dentro de los pases miembros de esta organizacin.9, 10 En el caso chileno, el sistema pblico realiza la asignacin de bienes, recursos y servicios a travs deChileCompra y su plataforma de servicios, como Mercado Pblico, ChileCompra Express, ChileProveedores entre otros. Sus operaciones comenzaron en agosto de 2003, generando transacciones que en 2008 superaron los 5.000 millones de dlares. Ese ao se registraron 1.500.000 rdenes de compra, donde participaron 847 compradores pblicos y ms de 80 mil empresas, adems de desarrollarse 500.000 licitaciones pblicas, las que ya fueron adjudicadas. Todo esto signific ahorros para el Estado que se estiman bordean los US$100 millones al ao, segn datos de la institucin.11 A pesar de estas propiedades deseables las subastas no estn exentas de problemas a nivel prctico. Por ejemplo, es posible que exista colusin entre los participantes o se generen problemas informacionales como se desarrollar ms adelante.
1.3 Rol del Estado en la asignacin de bienes, recursos y servicios

Existe una tendencia creciente12 por parte del Estado a entregar el manejo de los servicios y la provisin de bienes demandados por la sociedad a manos privadas. Debido a la importancia en volmenes de estas operaciones y al impacto poltico que ello conlleva el Estado debe conocer y disear de manera eficiente los mecanismos de asignacin que utiliza. Las operaciones de asignacin de bienes, recursos y servicios en las que participa el Estado se pueden dividir en dos grandes reas: concesiones y procurement. Respecto a las concesiones la entidad pblica entrega un derecho para proveer un servicio, considerado esencial o de inters pblico, a un actor privado que puede recibir ingresos por esa actividad, los que usualmente se generan de cobros directos a los usuarios. En el caso del procurement, el Estado, a travs de
8 9
Klemperer (2004) OECD Policy Roundtables (2007).
Un ejemplo de esto es el caso de Finlandia y una de sus agencias encargada de las operaciones de procurement, Hansel. La empresa ha visto un fuerte aumento en sus transacciones desde 2004 cuando registr 154 millones de euros. Esta cifra ha crecido 40% por ao y ya en el 2008 se transaron 430 millones de euros. http://foros.chilecompra.cl/mail/informativo/1/n69/Detalles/Finlandia.html
10 11
Este nmero es muy importante a pesar de que no todas las licitaciones realizadas a travs de Chilecompra se pueden entender conceptualmente como subastas. El aumento en los montos transados, en conjunto con la validacin de un sistema de asignacin transparente que busca eficiencia, son expresiones de la importancia que ha adquirido para el Estado el optimizar los procesos de contratacin pblica. Paredes y Snchez (2003)
12
382
un mecanismo de asignacin, satisface sus propias necesidades de bienes o servicios que de lo contrario debiese conseguir en el mercado. Esta tendencia creciente del Estado responde sobre todo a un proceso de modernizacin del aparato estatal y a la escasez de recursos que ste enfrenta. Es decir el Estado cede ciertas actividades a manos privadas por razones de eficiencia, presupuestarias y de especializacin.13 A medida que esta tendencia aumenta, tambin la importancia de los mecanismos de asignacin crece. Al mismo tiempo, el rol del Estado pasa de ser proveedor a regulador y fiscalizador, lo que implica vigilar el impacto tanto de los esquemas tarifarios como de estndares tcnicos requeridos. Ahora bien, en su rol de consumidor el Estado demanda ciertos bienes y servicios donde, se estima, es menos costosa la produccin o manejo por parte de privados Esto puede deberse entre otras coas a los problemas agencia que enfrenta la organizacin Estatal y las ventajas que los privados muchas veces tiene en el conocimiento y especializacin en el uso del mercado (menores costos de transaccin y de produccin). Es posible tambin que muchos de los bienes y servicios que el Estado compra puedan ser obtenidos directamente en el mercado. Sin embargo an en estos casos la subasta es beneficiosa, pues agrega transparencia y permite al Estado usar su poder de compra en beneficio pblico sin que ello afecte la eficiencia de la asignacin.
2. Enfoque Tradicional: Informacional y Organizacin Industrial

En esta seccin discutiremos distintos enfoques con que la literatura ha abordado el tema de subastas. En primer lugar est el enfoque clsico a la Milgrom y Weber (1982) que se concentra en los aspectos informacionales del problema y sus impactos sobre eficiencia y optimalidad. Posteriormente se discutirn los aspectos de organizacin industrial relevantes, que pasan por entender que una subasta es un mercado que est sujeto a problemas clsicos de esta disciplina, esto es, concentracin de mercado, bloqueo de ingreso, practicas predatorias, colusin, etc.
2.1 Informacional
En el enfoque informacional de subastas el objeto que se asignar se supone dado.14 Este objeto puede ser licitado por un privado o por un organismo del Estado. De aqu que el objetivo que persiga el licitador puede ser diferente. En general, existen dos grandes objetivos, desde la perspectiva privada, el objetivo importante es maximizar la recaudacin, pero desde la perspectiva social el objetivo es la eficiencia de la asignacin, es decir, que el bien se asigne de manera
13
Las razones presupuestarias han sido cuestionadas por Engel et al. (2009) en los procesos de concesiones, debido a que lo que el Estado deja de percibir por cobros al usuario podra ser mayor que el ahorro logrado al transferir la actividad al sector privado. Krishna (2002) p. 14
14
383
de generar el mayor valor social.15 As pues la medida de xito de una subasta est en directa relacin al objetivo del licitador. El enfoque tradicional establece una taxonoma de las subastas basada en dos dimensiones principales; el tipo de mecanismo y el tipo de valoracin del individuo. Conocer esta taxonoma es relevante debido a que el comportamiento de los individuos en el proceso de asignacin depender, en parte, del formato de la subasta y de cmo se forma la valoracin por el bien. Respecto al tipo de mecanismo, una de las la clasificacin ms importante corresponde al formato: abierto o cerrado. Es decir, si las ofertas se hacen de manera pblica o si son secretas. Dentro de los formatos cerrados, donde la oferta es secreta, se puede establecer una diferencia entre los tipos de subasta segn el precio al que se hace la asignacin. Este puede ser, por ejemplo, la oferta ms alta (primer precio sobre cerrado) o la segunda ms alta (segundo precio sobre cerrado). Dentro de los formatos abiertos el ms conocido es el de la subasta Inglesa. Esta subasta est tpicamente dirigida por un martillero, quin anuncia un precio inicial y lo va aumentando con las ofertas de los participantes. El precio que paga aquel que se adjudica el bien es similar al precio que ofreci el ltimo individuo que se retir de la subasta, en este sentido es equivalente a una subasta de segundo precio.16 Asimismo, existe una subasta abierta equivalente a la cerrada de primer precio que es la Holandesa. En ella el martillero fija un precio alto y lo va reduciendo hasta que algn individuo indica que est dispuesto a comprar a ese precio. Existen otros criterios que permiten clasificar a las subastas pero los ya mencionados son los ms sencillos y comunes, adems permiten definir los cuatro esquemas clsicos.17 En relacin a la valoracin que tienen los individuos por el bien que est siendo licitado es posible establecer una diferencia segn la manera en que se forma la valoracin. Esta puede depender de los gustos de los propios individuos y de la valoracin del resto de los participantes de la subasta. Cuando la valoracin slo depende de la utilidad que se deriva del consumo del bien se dice que la valoracin es privada. En el otro extremo est la valoracin comn, donde el bien tiene un valor objetivo que puede ser desconocido y donde cada individuo recibe una seal de ese valor. Pero en la mayora de los casos la valoracin del individuo depende de sus preferencias y tambin del valor que tiene el bien para el resto, por lo tanto, existe una relacin entre las valoraciones, lo que en la literatura es llamado valoracin interdependiente. Las propiedades de una subasta en
En ausencia de externalidades sto se traduce en asignar el bien a quien ms lo valora. Sin embargo, en presencia de externalidades las valoraciones sociales y privadas podran no estar alineadas lo que implica que el mecanismo de asignacin debe procurar corregir tal distorsin. Por ejemplo, Klemperer (2004) discute el caso de la licitacin de espectro para servicios 3G en el Reino Unido donde los incumbentes presentaban mayor valoracin que un entrante debido a que podan excluir a un potencial competidor en el mercado final. El mecanismo de asignacin consider entonces que en una de las licencias los incumbentes estaran excluidos de participar, de manera de lograr un mercado final menos concentrado.
15 16 17
Estrictamente esto es slo cierto si las valoraciones de los individuos son privadas. Krishna (2002) p. 5
384
trminos de eficiencia y optimalidad dependen crticamente de cmo se generan estas valoraciones. Tanto el formato de la subasta como el tipo de valoracin afectan el comportamiento de los individuos dentro del proceso. En general, las subastas de segundo precio implican ofertas ms agresivas que las de primer precio, pero no necesariamente ello implica mayor recaudacin.18 Adems, en la subasta Inglesa se entrega informacin respecto de las valoraciones de los participantes, la que puede ser relevante cuando existe interdependencia. Por otra parte, estas definiciones son claves en el diseo del mecanismo de asignacin, ya que distintos tipos de valoracin implican distintas selecciones entre los formatos de subastas dependiendo del objetivo perseguido.19 Un problema clsico que se estudia en la literatura es la llamada Maldicin del Ganador. El oferente que gana la subasta puede que haya recibido slo buenas noticias como seal de valoracin y as su oferta sea una sobreestimacin respecto al verdadero valor. El problema es que una vez realizada la asignacin, el ganador se da cuenta que fue vctima de un exceso de optimismo y por lo tanto el haber ganado se transforma en una mala noticia. En realidad la literatura muestra que ste es un problema ex ante, puesto que cada licitante debiera ajustar su oferta considerando que si gana ello puede ocurrir por un exceso de optimismo, lo que lleva a ajustar las ofertas a la baja. Otro problema clsico es el de asimetras de informacin entre las partes. Las manifestaciones de estas asimetras son variadas y van desde la generacin de rentas informacionales para los participantes, hasta el cuestionamiento del proceso mismo de subasta debido a que se generaron ofertas que se juzgan como anormalmente convenientes para el licitador, que llevan a dudar de la eficiencia de la asignacin y a suponer la existencia de algn comportamiento anticompetitivo. Es claro que no est en el inters de un licitador el permitir altas rentas informacionales a los licitantes, por lo que cualquier medida que apunte a disminuirlas ayuda a los objetivos del licitador. Por ejemplo, si en la etapa de precalificacin de una concesin de carreteras se requieren estudios de demanda resulta conveniente que ellos sean cofinanciados por los licitantes, de manera que ninguno de ellos adquiera ventajas informacionales. Tambin es el caso que cuando las valoraciones de los licitantes estn afiliadas,20 entonces al licitador le conviene revelar toda la informacin que l tenga para disminuir las rentas informacionales de los proponentes.
18
Existe una ampla literatura que estudia la equivalencia o no de distintos esquemas de subastas en trminos de su recaudacin. Los teoremas que describen estas propiedades en distintos ambientes son los llamados teoremas de equivalencia de recaudacin . Krishna (2002) p. 99 Para una definicin ver Krishna (2002) p. 86
19 20
385
Respecto a las ofertas anormalmente convenientes, considere por ejemplo el caso en que las ofertas son tarifas a consumidores finales, lo que es frecuente de observar en el caso de concesiones de obras pblicas. En tal caso, existen al menos tres posibles razones que explicaran la presencia de ofertas anormalmente bajas. La primera son las razones de eficiencia, las firmas realizan sus ofertas conforme a sus proyecciones de costos e ingresos, por lo que en el mejor de los casos las ofertas bajas son un reflejo de la eficiencia productiva o de gestin de los participantes en la subasta. Tambin es posible que este tipo de ofertas respondan a un comportamiento estratgico por parte de los oferentes. Por ejemplo, una firma que est en una mala situacin financiera puede ofertar de manera agresiva y arriesgada para ganar la subasta debido a que su responsabilidad est limitada por el valor de sus activos. Alternativamente, puede estar apostando a su capacidad de renegociar los trminos del contrato cuando sea demasiado costoso para el licitador el reemplazarla. Por ltimo, las ofertas anormalmente bajas se pueden dar por un exceso de optimismo por parte de los participantes en la subasta.21 Este problema es ms comn entre los nuevos entrantes que en los incumbentes. El poder distinguir las razones que motivan una oferta anormalmente baja es una activa rea de investigacin en teora de subastas.22 En sntesis, es importante explicitar el supuesto respecto de las valoraciones y los problemas de informacin dentro del diseo de la subasta. Estas consideraciones condicionan los resultados del proceso y pueden afectar los objetivos de recaudacin o de eficiencia si no se toman en cuenta correctamente.
2.2 Organizacin Industrial

Los aspectos informacionales no son el nico aspecto importante a cuidar en una subasta. De hecho mientras ms relevante es la subasta en el quehacer nacional, es ms probable que los aspectos informacionales sean de segundo orden frente a aquellos de organizacin industrial. Los efectos que la subasta tiene en mercados relacionados al bien que se est subastando pueden ser de gran importancia. El ejemplo de las subastas de espectro es ilustrativo. Al licitarse un insumo para servicios mviles, el mercado de la telefona mvil se ve afectado en trminos de su concentracin y costos de operacin, por lo tanto los precios de equilibrio, as como el excedente de consumidor y productor se impactan directa y significativamente. Una poltica de asignacin de licencias de uso de espectro debe poner especial atencin entonces a los impactos que genera en el mercado final. Una aproximacin basada solamente en aspectos informacionales llevara a disear el proceso de la subasta de manera de maximizar recaudacin, pues ello sera consistente con seleccionar a los proveedores ms eficientes. Sin embargo, en la seleccin de la subasta ptima existen elementos que pueden atentar contra la eficiencia del mercado final de telecomunicaciones, puesto que herramientas tales como valores de reserva en la subasta o ventajas para los licitantes
21 22
Es un problema equivalente al de la maldicin del ganador. Ver por ejemplo Calveras et al. (2004).
386
ms dbiles,23 pueden generar que quede espectro disponible sin asignar o que se lo adjudique un oferente incapaz de proveer el servicio, respectivamente.24 El enfoque de Organizacin Industrial, en suma,25 da un contexto al mecanismo de asignacin y pretende estudiar sus consecuencias en los mercados relacionados. Dentro de los temas relevantes que se analizan bajo el enfoque de Organizacin Industrial, en la subasta misma y en el mercado relacionado, se encuentran la concentracin, colusin, barreras a la entrada y bloqueo de ingreso. Es importante separar los efectos en la subasta y en el mercado en que ella est inmersa, pues suele ocurrir que existen ciertas tensiones entre los indicadores de ambos mercados. En relacin a la concentracin, las subastas de licencias de uso de espectro precisamente se realizan porque el mercado final no es desafiable y por lo tanto la concentracin s afecta las variables claves de bienestar, de manera que concentracin y competencia estn inversamente relacionadas. Sin embargo, un mayor nivel de competencia en la subasta no se relaciona directamente con la competencia en el mercado final. La intensidad de la competencia en el mercado final depender del nmero de oferentes de servicios que resulten del proceso, mientras que la competencia en la licitacin depende del nmero de interesados en el proceso. Se han dado casos en donde para hacer que la licitacin luzca ms competitiva, la autoridad ha propuesto reducir el nmero de licencias a asignar, lo que implicara concentrar el mercado final.26 La evaluacin del mecanismo de asignacin debe entonces enmarcarse dentro de un proceso de evaluacin de la poltica de asignacin, que considera impactos en mercados relacionados. Por ejemplo, en la asignacin de la banda 1700 MHz en Chile, apta para la provisin de servicios mviles digitales avanzados o servicios 3G, surgi la pregunta de si corresponde establecer o no algn tipo de exclusin, restriccin o requisito especfico para la participacin en dicho concurso de los actuales concesionarios de servicio pblico telefnico mvil, de conformidad con el Decreto Ley N 211.27 La lgica de las posibles restricciones radica en el potencial poder de mercado que tendran los operadores existentes y las ventajas de ellos en la licitacin frente a los potenciales entrantes.28 Despus de analizar el mercado relevante, transmisin de datos y voz, las barreras a la
23
La autoridad podra querer darle ventaja a firmas oferentes pequeas con el fin de hacer que las firmas ms grandes sean ms agresivas en sus ofertas. Es decir se busca incrementar la competencia y no buscar la forma de que un oferente determinado gane. Hazlett y Muoz (2009) Klemperer (2004)
24 25 26
Ver Klemperer (2004) en relacin a una propuesta de subasta en Italia para la licitacin UMTS del ao 2000. Afortunadamente el esquema propuesto no se implement.
27 28
Consulta de SUBTEL ante el TDLC, que dio inicio al procedimiento NC 198-07. (Mayo 2007)
Un entrante idntico a un incumbente tiene desventajas en una licitacin, puesto que el incumbente al adjudicarse la licencia mantiene la concentracin de mercado, mientras que un entrante, de ser exitoso en la licitacin, reduce la concentracin, por lo tanto dispone de menos recursos para pagar por espectro.
387
entrada dadas por la infraestructura, el despliegue de antenas, los costos de cambio, las consideraciones tecnolgicas y los incentivos de las firmas existentes, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluy que no era necesario excluir o establecer restricciones a los incumbentes del proceso, sin embargo, la Corte Suprema posteriormente revirti el fallo del TDLC y el anlisis se centr en el impacto que la asignacin tendra en el mercado final de los servicios mviles digitales avanzados.29 Los temas de colusin dentro de una subasta tambin son centrales, al igual que en cualquier mercado con alta concentracin. En una subasta con mltiples objetos pueden existir incentivos para coordinarse, pudiendo cada firma conseguir una fraccin de lo subastado. Asimismo, si el objeto es nico pero los licitantes se encuentran recurrentemente en distintas subastas, pueden coordinarse para adjudicarse distintos procesos. Los problemas que la colusin genera son de distinta naturaleza. Por ejemplo, los mercados finales podran resultar ms concentrados que en ausencia de colusin, daando al consumidor. Adems se atenta contra la eficiencia en la asignacin, pues el ganador no necesariamente es el ms eficiente. Por otra parte, la recaudacin del licitador cae, lo que tambin tiene costo social si el licitador es pblico, puesto que si estos fondos no distorsionadores no estn disponibles, la autoridad usualmente utiliza otros tipos de fuentes de financiamiento distorsionadoras. Finalmente, la colusin en la subasta puede tener incidencia en la colusin ex post. Cuando las firmas se coluden en la asignacin pueden aumentar las posibilidades de que se coludan en el mercado relacionado. La colusin es, por tanto, un comportamiento que la autoridad intenta impedir. El diseo de la subasta debe ser cuidadoso, ya que puede ser el diseo el que facilita la colusin al permitir ciertos mecanismos para llevarla a cabo. Por ejemplo, las subastas abiertas facilitan la colusin, porque permiten que se generen cdigos de comunicacin entre los oferentes y porque si algn oferente quisiera desviarse del acuerdo colusivo, ello sera fcilmente sancionado en el mismo proceso. En el caso de una de las subastas abiertas realizadas por la Federal Communications Commission (FCC) por licencias de espectro, se utilizaron los montos de las ofertas para sealizar el inters de los participantes de la subasta en ciertas bandas y lugares especficos.30 Es decir, en una subasta abierta permitir que los montos de las ofertas sean totalmente libres puede facilitar la comunicacin entre las partes. Una medida que puede minimizar este riesgo, y que se ha usado en diseos posteriores, es el establecimiento de porcentajes o montos fijos de aumento de ofertas en subastas abiertas ascendentes. Otro tema relevante en el enfoque de organizacin industrial es el de las barreras a la entrada que se generan en la subasta y cmo la asignacin que en ella se produce acta como barrera a la entrada en el mercado relacionado. TpicaEl fallo original del TDLC est contenido en la Resolucin N27 del TDLC del 17 de Julio 2008 en relacin al Procedimiento no Contencioso Rol NC N198-07.La revocacin de la Corte Suprema ocurri el 27 de Enero 2009, lo que en la prctica impidi la participacin de los incumbentes en la licitacin de la banda 1700 MHz.
29 30
Milgrom (2004) p. 27
388
mente son las condiciones en las bases de la licitacin las que pueden generar barreras a la entrada a la subasta, por ejemplo, cuando se establecen requisitos tcnicos de participacin poco flexibles o prepagos que logran ser excluyentes. Debido a sto, la autoridad puede utilizar el diseo de la subasta para incentivar la entrada de oferentes que de lo contrario no podran participar en el proceso. Una forma de generar estos estmulos es reservar parte de los objetos para nuevos actores (entrantes), hecho que tambin favorece al objetivo de disminuir la concentracin en el mercado final. Es importante, sin embargo, tener en cuenta que una poltica de este tipo puede atentar contra la seleccin de los proveedores ms eficientes y por lo tanto, la autoridad deber juzgar la conveniencia de su implementacin comparando beneficios y costos. Finalmente, el hecho que una subasta de un insumo incorpore competencia en un proceso de asignacin no implica necesariamente que se obtenga una solucin competitiva en el mercado final. La razn ms evidente, es que el nmero de operadores en el mercado final puede ser muy reducido a pesar que la subasta sea muy competitiva. Sin embargo, otra razn es que lo que se subasta puede ser diseado de manera de generar escasez donde no la hay, de manera de incrementar recaudacin. Este aspecto es clave porque el diseo del objeto licitado es tan o ms importante que el diseo de la subasta para lograr competencia en el mercado final. Por ejemplo, en las licitaciones de licencias de espectro la flexibilidad de uso de la licencia es clave para lograr mercados finales ms competitivos. En sntesis, los problemas de organizacin industrial dentro de las subastas y en los mercados que ellas afectan no son muy distintos a los problemas que enfrentan otros mercados. Sin embargo, las soluciones suponen un anlisis integrado de todos los mercados afectados, esto es, el de la subasta y el o los mercado(s) relacionado(s), lo que complica el anlisis y redunda en que no existan soluciones universales, sino que se hace necesario resolver cada caso en funcin de sus condiciones particulares.
3. Enfoque Prctico
El enfoque informacional y de organizacin industrial son complementarios y muy necesarios para comprender las subastas y sus propiedades. Sin embargo, en la prctica siempre aparecen detalles que son particulares al proceso de subasta especfico que se aborda y cuya resolucin es vital para el xito del proceso de asignacin. Lamentablemente no existen frmulas universalmente exitosas en los problemas prcticos de subastas. Klemperer (2004, pp. 122) concluye de manera categrica que respecto a las subastas de espectro para el mismo servicio de telecomunicaciones not one size fits all, esto es, lo que funcionaba en un pas podra no funcionar en el pas vecino debido al cambio de las condiciones de entorno, las que pasan por la variedad de objetivos, aspectos regulatorios, institucionales, culturales y de organizacin industrial del mercado afectado. Cules son estos detalles de diseo que se ven afectados? Sin el nimo de ser exhaustivos en la descripcin que sigue, algunos detalles se refieren al precio
389
de reserva, a la estructura de las ofertas, a las posibilidades de reventa, la cantidad de informacin que se entrega a los participantes, a la posibilidad de empaquetar los bienes o servicios, si la subasta en secuencial o simultnea en el caso de mltiples bienes, etc. Una estrategia muy utilizada para aumentar la recaudacin en una subasta es establecer precios de reserva. Esto no slo aumenta la recaudacin, sino que en algunos casos de subastas de segundo precio han permitido acotar problemas polticos, como fue el caso de una subasta del espectro en Nueva Zelanda,31 donde se asignaron bandas por montos muy inferiores a la oferta del licitante ganador, lo que dio la impresin de que la subasta no haba sido exitosa. En el caso de las operaciones de procurement, Thomas (2005) establece que los precios de reserva, si se fijan de manera estratgica, son una herramienta efectiva y de bajo costo para impedir la colusin. El autor argumenta que, si el precio de reserva se fija de manera correcta, el comportamiento competitivo por parte de las firmas es ms rentable que la colusin, ya que disminuye el conjunto de tasas de descuento que la sostienen. En el tema de la estructura de las ofertas, particularmente relevante es determinar si stas son o no pblicas. Es comn que en licitaciones a sobre cerrado si los participantes son reunidos en un mismo lugar para entregar sus ofertas, ellos lleven varios sobres y entreguen estratgicamente en funcin de cuntos y quines son los rivales que llegaron a ofertar. Otra variante es sealizar el inters en la licitacin a travs del seniority de quien asiste al proceso. Si una firma asiste con personal de rango medio, sus rivales podran entender que no existe de parte de esa firma un inters serio en la licitacin y por lo tanto considerarla un rival dbil. Esta lectura puede, por supuesto, ser usada estratgicamente para derrotar al rival (estrategia de puppy dog, de acuerdo a la nomenclatura de Fudenberg y Tirole, 1984). La posibilidad de sealizar en un proceso el inters en procesos futuros es tambin relevante. Por ejemplo, en la reciente licitacin de la banda 1700 MHz en Chile una empresa incumbente, que se vio impedida por razones regulatorias de participar en la licitacin, se present de igual forma al acto administrativo de asignacin, probablemente con el objetivo de sealizar su inters en adquirir espectro en procesos futuros. En trminos de las posibilidades de reventa del objeto asignado, el tema es el grado de derechos de propiedad que recibe el adjudicatario. Es posible construir ejemplos simples, como el de licencias de espectro mencionado ms arriba, en donde mayores derechos sobre el bien implican menores beneficios para el adjudicatario y por lo tanto menor recaudacin en la subasta. La conveniencia o no de permitir reventa no slo se restringe a un tema de recaudacin, puesto que tambin es necesario analizar cun eficientemente trabaja el mercado secundario y cmo ello impacta al bienestar. En casos donde se asigna ms de un bien, ya sea homogneos o heterogneos, es importante definir si la subasta ser simultnea o secuencial y si le conviene o no al licitador permitir ofertas combinatoriales, esto es, si se permite
31
McMillan (1994) p. 5
390
ofertar por un paquete de bienes, ya que en algunos procesos se puede generar valor en el uso complementario de ellos. Por otra parte, establecer los distintos paquetes puede ser un proceso complejo. En sntesis, las decisiones respecto a estos detalles pueden hacer la diferencia entre el xito o fracaso de una subasta. Tener claro que no existen formatos ni frmulas universales es el primer paso para lograr un diseo adecuado, conforme con los objetivos del licitador y al contexto especfico de la subasta. En tal sentido la experiencia acumulada en subastas o licitaciones anteriores a la que se encuentra en diseo suele ser muy valiosa, pero tambin genera cierta inercia que impide moverse hacia la incorporacin de mejoras.
4. Enfoque Unificado: Etapas e Interdependencia 4.1 Proceso de 4 etapas

Las subastas como mecanismo de asignacin son parte de un proceso integral con ms etapas, donde las ms importantes son, a nuestro juicio, la definicin del objeto y el diseo del mecanismo. En este proceso por etapas es necesario ir respondiendo las siguientes preguntas: 1. Qu asignar? Se requiere una definicin clara y precisa de las propiedades del bien a asignar, las cuales deben responder al objetivo de la autoridad. Por ejemplo, en el caso de asignacin de espectro electromagntico, una de las decisiones importantes de la autoridad es la definicin del ancho de banda total que entregar y luego el nmero y tamao de las licencias en que ser subdividido. 2. A quin asignarlo? Esta pregunta puede parecer obvia, pues en muchos casos al buscarse una asignacin eficiente o que maximice la recaudacin, es al oferente de mayor valoracin a quien se quiere identificar. Sin embargo puede haber casos en que la autoridad encuentre necesario conseguir otros objetivos de poltica, como la desconcentracin del mercado de insumos o el desarrollo de ciertas reas geogrficas. Esto llevara tal vez a una respuesta distinta a la pregunta de a quin asignarlo. 3. Cundo asignarlo? Uno de los aspectos tambin de alta relevancia en ciertos ambientes licitatorios es la eleccin del mejor momento para la asignacin, esto sucede por al menos tres motivos: maximizar el nmero de participantes, entregar las condiciones para un eficiente flujo de informacin hacia los participantes y una adecuada eleccin de las condiciones externas a la licitacin (por ejemplo condiciones de crisis sectoriales o financieras). 4. Cmo asignarlo? Esta se refiere especficamente a la eleccin del mecanismo de asignacin. 5. Para qu asignarlo? Objetivo del licitador En general, la literatura se centra en el ltimo punto, pero las etapas anteriores condicionan si la subasta ser exitosa o no. Es cierto que el diseo del mecanismo de asignacin es un aspecto fundamental en el proceso, ya que puede tener un
391
impacto importante en la eficiencia y en la recaudacin. En esta etapa es donde se sustituye la competencia en el mercado por competencia por el mercado , por lo que es importante contar con un mecanismo eficiente que sea capaz de emular los resultados de un mercado ms competitivo. Por otro lado, un mecanismo de asignacin defectuoso podra incluso negar los beneficios del proceso con resultados anticompetitivos, completamente contrarios a los que se buscan en este tipo de iniciativas. Sin embargo, una visin ms amplia acerca de las variables involucradas en el diseo de una subasta identificara que asignar un bien o recurso no es slo un problema de diseo del mecanismo. Asignar adecuadamente un bien o recurso tiene que ver con el diseo conjunto del objeto y el mecanismo. Es importante reconocer que existe esta relacin de interdependencia pero en varios casos, sobre todo cuando el objeto est dado, es el diseo del mecanismo de asignacin lo ms relevante. Cuando se busca asignar objetos que no pueden ser cambiados o alterados y que tienen un valor (privado o comn) que no depende de la presentacin del mismo, el mayor esfuerzo debe realizarse en el diseo del mecanismo de asignacin adecuado para cumplir el objetivo, cualquiera sea ste. Es decir, el foco est casi totalmente en el mecanismo. Sin embargo, existen otro tipo de situaciones en que el objeto a asignar debe ser definido o especificado por el licitador, o incluso definido por el licitante dentro de ciertos marcos propuestos por el licitador. De este modo, el diseo de estos marcos restrictivos o la creacin del objeto que finalmente se asignar toman gran importancia dentro del proceso y pueden afectar el xito de la licitacin. Es necesario por tanto tener en consideracin tanto el diseo del mecanismo de asignacin como el diseo del objeto a licitar, ya que ambos en conjunto, son fundamentales al momento de evitar comportamiento anticompetitivo con los consecuentes resultados adversos en trminos de bienestar del consumidor.
4.2 Distintas medidas de xito

Como ya se mencion en secciones anteriores, la medida de xito de una subasta est directamente relacionada con los objetivos de la autoridad, los cuales pueden depender del contexto poltico y social en el que se desarrolla la subasta. Si el licitador es privado lo que busca por medio de la subasta, en la mayora de los casos, es maximizar su ingreso, por lo que el objetivo es la recaudacin. Pero si el licitador es una autoridad pblica existen mltiples objetivos que se pueden perseguir en la asignacin por medio de una subasta. Por ejemplo, se puede buscar maximizar el excedente social, buscar o impedir algunas estructuras de mercado, ya sea de bienes finales o intermedios, tambin se puede buscar la eficiencia en la asignacin, sin olvidar las consideraciones polticas del proceso, y por ltimo cualquier combinacin de varios objetivos. Cuando se considera esta visin integrada del proceso de asignacin hay que tener presente que una poltica de uso de un bien o recurso que pertenece a la sociedad, no puede ser evaluada exclusivamente a travs del mtodo de asignacin. Lamentablemente este problema ha ocurrido y el xito o fracaso de los procesos de asignacin ha sido sistemticamente evaluado en trminos
392
de la recaudacin que se logra y no en el impacto en bienestar producido a los consumidores finales.
4.3 Interdependencia
Asignar adecuadamente un bien tiene que ver con el diseo conjunto del objeto y el mecanismo, para que ambos contribuyan con elementos que eviten comportamiento y estructuras de mercado poco competitivas. En una etapa previa al diseo del mecanismo deben realizarse trabajos de diseo respecto del objeto a licitar. Un buen diseo del objeto permite tener claridad respecto de qu tipo de bien o derecho est siendo asignado, lo que condiciona la determinacin del mecanismo ptimo de asignacin. Si el objeto est mal diseado, entonces incluso cuando el mecanismo de asignacin sea el mejor, los resultados de la subasta pueden ser adversos. Es decir, bajo esta visin integrada el problema de diseo implica escoger la combinacin objeto-mecanismo de asignacin que garantice alcanzar de mejor manera el objetivo deseado. De lo anterior se deduce que existe una relacin muy fuerte entre el diseo del objeto y el diseo del mecanismo de asignacin. Distintos objetos podrn tener distintos mecanismos de asignacin. Un objeto simple requerir de un mecanismo de asignacin distinto al que se requerir cuando el objeto a licitar es uno ms complejo o cuando son mltiples objetos los que se quieren asignar. Siempre debe considerarse, adems de las caractersticas especficas actuales y deseables de la organizacin industrial del mercado en cuestin, las caractersticas con que es diseado un objeto para determinarse el mejor mecanismo de asignacin.
4.4 Importancia del diseo del objeto

Un buen diseo del objeto permite tener claridad respecto a qu es lo que se est subastando y a partir de ello determinar el mecanismo de asignacin. Es importante definir el objeto de manera conceptual y al mismo tiempo sus propiedades especficas. La parte conceptual es una etapa de diseo bsico en que se definen propiedades elementales del objeto, de tal manera de poder hacerlo identificable. Una vez que se ha definido conceptualmente deben definirse cules sern sus propiedades, algunas de las que deberan ser explcitas y claras (i.e. las ms relacionadas con el tipo de servicio deseado) y otras podran ser endgenamente determinadas en el proceso de oferta. Es decir, se pueden dividir las propiedades de un objeto en aquellas que pueden estar definidas antes del mecanismo de asignacin (propiedades especficas) y aquellas que pueden quedar definidas despus, una vez que se implemente el mecanismo de asignacin (propiedades endgenas). Por ltimo, otras propiedades del objeto podran quedar involuntariamente indefinidas permanentemente, en cuyo caso debern realizarse los esfuerzos para transformarlas en definidas, ya sea que se determinen especfica o endgenamente. Dejar variables indefinidas en el objeto a asignar solamente agrega incertidumbre al proceso y genera incentivos para comportamiento estratgico indeseable.
393
Un objeto est constituido por diversas propiedades o caractersticas, ejemplo de ellas son la divisibilidad del objeto, el tipo de servicio, si hay o no garantas, los estndares de calidad, si se permite o no la reventa, el plazo de asignacin, entre otras. Mientras ms propiedades estn definidas ms cerca se est de poder utilizar una subasta como mecanismo de asignacin, lo importante de ello es que es posible beneficiarse de todas sus virtudes tericas y prcticas. En este sentido la definicin del objeto es un proceso muy importante en la asignacin de un bien segn ciertos objetivos preestablecidos.
4.5 Importancia del diseo del mecanismo

Para disear un mecanismo de asignacin la primera consideracin es si las caractersticas del bien o recurso son exgenas o endgenas. Si estn previamente establecidas, la subasta es un mecanismo generalmente aceptado, como ya se mencion. No existe un tipo de subasta ptima para todas las situaciones, pero hay dos aspectos claves que deben ser considerados en el diseo: 1. Los incentivos que existen para los oferentes de caer en prcticas colusivas. 2. Los incentivos que tienen los oferentes para utilizar estrategias predatorias durante la licitacin. Estos problemas son menos importantes mientras mayor sea el nmero de oferentes y menores sean las barreras a la entrada son bajas, Estas condiciones todo son consideraciones a tener en cuenta en el diseo del mecanismo. Por lo tanto, el diseo especfico de la subasta depender, principalmente, del tipo de bien o recurso que se est asignando, del contexto en que esta se produzca, del grado de incertidumbre que tengan los oferentes frente al bien y al resto de los participantes, de las posibilidades de colusin que existan, de las consideraciones de la estructura del mercado una vez asignado el bien. Estos puntos ya fueron mencionados en secciones anteriores.
Figura 2
394
En la figura 2 se describe un proceso de diseo del par objeto-mecanismo. Una vez definido conceptualmente el objeto, existen dos posibilidades: que el objeto quede completamente determinado con propiedades especficas o que sea necesario incluir en el proceso de asignacin la definicin de algunas de estas propiedades (ahora endgenamente determinadas). Si nos encontramos en el primer caso, entonces el mecanismo de asignacin recomendado es la subasta. En este caso, se deber encontrar la variable econmica relevante y luego proceder a disear el formato de la subasta. Si estamos en el segundo caso, es decir si el diseo del objeto comprende adicionalmente propiedades que se determinan endgenamente, como por ejemplo la calidad, entonces no es claro que la mejor alternativa sea asignar a travs de una subasta. En estos casos podr evaluarse la asignacin por medio de otros mecanismos, sin embargo la introduccin de precalificacin en base a, por ejemplo, estndares de calidad mnimos requeridos, seguidos por un proceso de oferta econmica, puede ser notoriamente superior a mecanismos con nfasis slo en lo tcnico. Cualquiera sea el caso, siempre deber considerarse que la eleccin del par objeto-mecanismo tendr importantes efectos en la organizacin industrial del mercado. Por este motivo es que debe revisarse y evaluarse durante el diseo cul es el impacto sobre la organizacin de la industria. En sntesis, la existencia de un proceso de asignacin no implica la ausencia de un rol para la autoridad antimonopolios. Ella debe estar presente para cautelar que el proceso sea competitivo y en algunas ocasiones velar para que el diseo del objeto subastado y del mecanismo de asignacin busquen la maximizacin de bienestar y no otro objetivo que pudiera perseguir, por ejemplo, una autoridad sectorial que lleva el proceso.32
4.6 Variables de diseo y su impacto en comportamiento anticompetitivo

Debido al impacto que tienen los mecanismos de asignacin es que la autoridad presta especial inters en ellos. Segn los objetivos de la autoridad, esta se centra en ciertos puntos que son importantes en el proceso de asignacin. Por ejemplo, se busca impedir la colusin entre los licitantes, impedir que existan barreras a la entrada y bloqueo del ingreso, y al mismo tiempo, estimular la competencia en el mercado ex post. Es importante que la autoridad puede distinguir de manera clara cmo las decisiones de diseo le ayudan (o no) a alcanzar sus objetivos. Es muy relevante entender cmo los incentivos que se derivan del diseo afectan los objetivos, pues es la nica manera de comprender en qu parte del proceso puede haber problemas y cmo evitarlos. La siguiente tabla muestra alguno de los elementos de diseo y los relaciona con aspectos que potencialmente afectaran la competencia.
Para un ejemplo de este tipo de intervenciones ver la Instruccin de carcter general N1 en www. tdlc.cl
32
395
Tabla 1
Concentracin Objeto Colusin Barreras de Entrada Comportamiento Estratgico Reventa
Divisibilidad Divisibilidad Separacin de etapas. Restriccin de Empaquetamiento participacin Calidad Garantas Mecanismo Formato Formato Precio de Reserva
Formato Precio de Reserva
4.7 Asegurar el funcionamiento del mecanismo

Se ha llegado a la conclusin que el diseo de un mecanismo de asignacin de uno o ms objetos es un proceso consistente en sucesivas etapas interdependientes. Estas etapas, adems de seguir las recomendaciones de la teora y la prctica, deben alimentarse de un cierto protocolo que ayude a la autoridad y al diseador a entender el comportamiento de la industria y el impacto que el o los objetos tiene sobre todos los mercados relacionados. Un protocolo debe contener al menos las siguientes etapas: a. Descripcin del actual modelo de negocios detrs de la licitacin. b. Descripcin de la experiencia internacional en modelos de negocios anlogos. c. Propuesta de modelos de negocios alternativos. d. Descripcin y anlisis de los oferentes actuales y potenciales. e. Descripcin y anlisis de los mercados relacionados. f. Anlisis interdisciplinario segn el objeto a licitar (modelo de negocios) con representantes sectoriales. g. Diseo y evaluacin de mecanismos. h. Retroalimentacin Este tipo de protocolo genera un marco metodolgico que aunque no garantiza el xito de un proceso licitatorio, permite comprender el entorno industrial, el objeto a asignar y capturar los elementos esenciales para un buen diseo.
5. Conclusiones
En general las subastas tienen ventajas en trminos de eficiencia, optimalidad y transparencia frente a los otros mtodos de asignacin de recursos. Adems, la evidencia terica y la prctica validan su uso creciente y han mostrado otras caractersticas de ellas que las hacen deseables. En muchos casos no es posible hacer subastas porque el precio o tarifa no es la especificacin ms im-
396
portante y es necesario considerar otras especificaciones tcnicas en la decisin que estn relacionadas con el rol del Estado como regulador. En estos casos es un desafo mantener las propiedades de las subastas, de aqu la importancia del diseo del mecanismo de asignacin y los detalles prcticos que deben ser considerados. El diseo de la subasta y del objeto son claves para evitar comportamientos anticompetitivos que generan estructuras de mercado que disminuyan el bienestar. Las decisiones respecto a estos detalles de diseo pueden ser determinantes en el xito o fracaso de la subasta. No existen formatos ni frmulas probadas, el anlisis caso a caso es el primer paso para lograr un diseo adecuado. Los problemas de organizacin industrial dentro de las subastas y en los mercados que ellas afectan no son distintos a los problemas que enfrentan otros mercados. De esta manera, al igual que en el resto de la economa el rol regulador del Estado est totalmente vigente y para ejercerlo de buena manera se debe comprender la importancia del diseo de las subastas para alcanzar los objetivos. La existencia de un proceso de licitatorio no implica la ausencia de un rol para la autoridad antimonopolios. Ella debe estar presente para cautelar que el proceso sea competitivo y en algunas ocasiones velar para que el diseo del objeto subastado y del mecanismo de asignacin busquen la maximizacin de bienestar y no otro objetivo que pudiera perseguir, por ejemplo, una autoridad sectorial que lleva el proceso.
397
Bibliografa
CALVERAS, Aleix, Juan GANUZA y Esther HAUK (2004): Wild Bids. Gambling for Resurrection in Procurement Contracts , Journal of Regulatory Economics vol. 26 N1: pp 41-68. CRAMTON, Peter (2002): Spectrum Auctions , en CAVE, Martin, Sumit MAJUMDAR e Ingo VOGELSANG (edit), Handbook of Telecommunications Economics (Amsterdam, Elsevier Science B.V.) pp 605-639. ENGEL, Eduardo, Ronald FISHER y Alexander GALETOVIC (2009) Public-Private Partnerships: When and How , documento de trabajo N 257, Centro de Economa Aplicada, Universidad de Chile. FUDENBERG, Drew y Jean TIROLE (1984): The Fat Cat Effect, the Puppy Dog Ploy and the Lean and Hungry Look , American Economic Review, papers and Proceedings vol. 74: pp 361-368. HAZLETT, Thomas (2008): Property Rights and Wireless License Values , Journal of Law and Economics vol. 51: pp. 563598. HAZLETT, Thomas y Roberto MUOZ (2009): A Welfare Analysis of Spectrum Allocation Policies , Rand Journal of Economics vol. 40 N3: pp. 424-454. PAREDES, Ricardo y Jos Miguel SNCHEZ (2003): Government Concession Contracts in Chile: The Role of Competition in the Bidding Process . Docu mento de Trabajo N258, Instituto de Economa, Pontificia Universidad Catolica de Chile. KLEMPERER, Paul (2004): Auctions: Theory and Practice (Princeton, USA. Princeton University Press) 246 pp. KLEMPERER, Paul (2005): Competition Policy and Bidding Markets , Working Paper, UK Competition Commission. KRISHNA, Vijay (2002): Auction Theory (San Diego, USA. Academic Press) 303 pp. McMILLAN, John (1994): Selling Spectrum Rights , Journal of Economics Perspectives, vol. 8 N 3: pp 145-162. MILGROM, Paul y Robert WEBER (1982): A Theory of Auctions and Competitive Bidding , Econometrica, vol 50 N 5: pp 1089-1122. MILGROM, Paul (2004): Putting Auction Theory to Work (Cambridge, UK. Cambridge University Press) 368 pp. OECD, Policy Roundtable (2007): Public Procurement . Disponible en http:// www.oecd.org/dataoecd/25/48/39891049.pdf. SUBTEL (2007): Consulta N 198. Disponible en http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Consulta_NC_198_07.pdf THOMAS, Charles (2005): Using Reserve Prices to Deter Collusion in Procurement Competition , The Journal of Industrial Economics, vol. LIII N 3: pp 301-326.
El Rol de los Organismos Antimonopolios en las Telecomunicaciones Chilenas

Oscar Cabello A. *
RESUMEN
Este trabajo explica las principales actuaciones de los organismos antimonopolios chilenos, en los ltimos 30 aos, para llenar los vacos e imperfecciones de la regulacin de la industria de las telecomunicaciones, que surgen por el avance tecnolgico. De ah se identifica el sustrato doctrinario de libre competencia que debera contener la futura regulacin de esta industria.
Promoviendo la Libre Competencia:
ABSTRACT
This work explains the main activities of the Chilean antitrust organisation, in the last 30 years, to fulfill emptinesses and imperfections of the telecommunications industry regulation, due to technological advance. As a consequence, the free competition doctrinal substrate that should contain the future industry regulation is identified.
1. Introduccin
Las telecomunicaciones en Chile han experimentado un gran avance en los ltimos 30 aos, y los factores que ms han influido en ello han sido la apertura de los mercados correspondientes a la libre competencia, la privatizacin de las empresas tradicionales, el ingreso de nuevos actores, una regulacin sectorial que en su poca fue adecuada y especialmente la intervencin de los organismos antimonopolios. Todos esos factores han permitido que las telecomunicaciones hayan dejado de ser el privilegio de una elite, para convertirse hoy en una herramienta que sirve a ms de 14 millones de chilenos.
* Ingeniero Civil Electricista, de la Universidad de Chile. Es Director Ejecutivo y socio de la empresa consultora Alfa Centauro S.A. . Desde 2009 es profesor invitado del Centro de Libre Competencia de la Universidad Catlica de Chile. Entre 1992 y 2002 fue profesor titular del ramo Planificacin Tcnica y Operativa de Sistemas Telefnicos (EL 638), del Departamento de Ingeniera Elctrica de la Universidad de Chile.
400
Promoviendo la Libre Competencia: El Rol de los...
La tecnologa en la que se sustentan las redes y servicios de telecomunicaciones tambin ha sufrido un cambio increble en los ltimos 30 aos. A partir de los viejos y escasos telfonos negros que entonces haba en Chile, y de las antiguas mquinas de tlex, hemos saltado a una abundante y variada gama de servicios y terminales, que abarca desde telfonos mviles hasta computadoras que se comunican entre s, que adems son provistos por mltiples empresas. En la poca de los telfonos negros las principales redes de telecomunicaciones eran analgicas, y exista una relacin casi biunvoca entre el tipo de red y el servicio que se prestaba con ella. Por eso haba redes especializadas en telefona fija, redes especializadas en radiodifusin, redes especializadas en telefona mvil, redes especializadas en tlex y redes especializadas en transmisin de datos. Sin embargo, en los aos 70 las tecnologas de telecomunicaciones y de informtica empezaron a converger gradualmente, lo que permiti digitalizar las redes, dando lugar a que stas provean mejores y ms variados servicios. Gracias a este proceso, conocido como convergencia tecnolgica , hoy es perfectamente posible que un operador pueda integrar y ofrecer a travs de una misma red servicios tan distintos como telefona mvil y acceso de banda ancha a Internet. La integracin de servicios es una consecuencia directa de la convergencia tecnolgica, y si la regulacin de la industria est bien hecha, habr varios operadores de redes multiservicios compitiendo entre s, pudiendo participar adems operadores que prestan un nico servicio, o bien operadores sin redes que prestan servicios a travs de infraestructura ajena, previo pago. Las telecomunicaciones dejaron de ser un monopolio natural y deberan constituir entonces un mercado con mnima regulacin, como la mayora de los mercados. Pero en Chile la actual regulacin de la industria data de 1982, cuando cada red prestaba un nico servicio y la convergencia tecnolgica era prcticamente desconocida, lo que ha provocado el choque violento de dos mundos: uno histrica y ampliamente regulado (telecomunicaciones), y otro donde la regulacin era prcticamente desconocida (informtica). En todo el mundo, los organismos encargados de regular las telecomunicaciones tratan de adecuar la legislacin y las normas a los nuevos escenarios creados por la convergencia tecnolgica, pero ese trabajo se ve sobrepasado a veces por el propio avance de la tecnologa, que camina a pasos agigantados. Ello tambin ha dado paso a que sean otras instancias la justicia ordinaria, o bien los organismos antimonopolios quienes resuelvan los problemas, en reemplazo del regulador sectorial. En el presente trabajo nos referiremos precisamente a las principales actuaciones que han tenido los organismos antimonopolios de Chile en los ltimos 30 aos, para llenar vacos y corregir imperfecciones de la regulacin vigente.1
1 El autor agradece la especial contribucin del abogado Mario Bravo Rivera, al desarrollo de este trabajo. Los nombres de las empresas que se citan en el presente trabajo, corresponden en general a los que ellas han empleado principal y comercialmente en los aos recientes. Se hace esta aclaracin porque en el lapso analizado ha habido diversos cambios de nombres y marcas.
Competencia en los Sectores Elctricos las Experiencias de Chile... 401
2. Los Organismos Antimonopolios en Chile

La institucionalidad antimonopolios est formada en Chile por la Fiscala Nacional Econmica (FNE) y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Su objetivo es promover y defender la libre competencia en el pas. Esencialmente, la FNE es responsable de investigar casos que infrinjan el ordenamiento antimonopolios, actuar como parte en las causas sobre libre competencia (en representacin del inters de la comunidad) y elaborar los informes tcnicos que pueda solicitar el TDLC (cuando no es parte en una causa). La FNE puede actuar de oficio o a peticin de parte. El TDLC, en cambio, tiene poder de decisin y puede dictar acciones correctivas en los casos de violacin al ordenamiento antimonopolios (procedimiento contencioso), acciones correctivas en materias que puedan causar un potencial incumplimiento a dicho ordenamiento (procedimiento no contencioso), proponer al Supremo Gobierno la modificacin o derogacin de preceptos legales y reglamentarios que sean contrarios a la libre competencia, proponer la dictacin de nuevas leyes que la fomenten, y dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley. El TDLC no puede actuar de oficio. Las resoluciones del TDLC slo pueden ser apeladas ante la Corte Suprema. Los organismos antimonopolios estn regidos por el Decreto Ley N 211 de 1973, modificado por la Ley N 19.911 de 2004 y por la Ley N 20.361 de 2009. El TDLC se cre en virtud de la Ley N 19.911 e inici su actuacin en 2004. Anteriormente, las funciones del TDLC eran desarrolladas por las Comisiones Preventivas (una en cada regin del pas), que actuaban como tribunal de primera instancia, y por la Comisin Resolutiva (CR), que actuaba como tribunal de segunda instancia.
3. La Regulacin de la Industria y la Actuacin de los Organismos Antimonopolios

La regulacin de las telecomunicaciones descansa en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) y en un conjunto de reglamentos y normas que nacen de sta. Adicionalmente, la regulacin de las telecomunicaciones se ha visto complementada por decisiones clave de los organismos antimonopolios, varias de las cuales se analizan en este trabajo. La LGT define esencialmente las distintas categoras de servicios (de radiodifusin, pblicos, limitados, de aficionados, intermedios y complementarios), el sistema de autorizaciones que corresponde a cada uno, el rgimen de explotacin de los principales servicios, las potestades de la autoridad reguladora del sector la Subsecretara de Telecomunicaciones, Subtel para dictar los reglamentos y normas tcnicas complementarios a la Ley, el mecanismo de fijacin de las tarifas, la administracin del espectro, el Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones y el rgimen de infracciones y sanciones.
402
Es importante observar que a las seis categoras de servicios recin descritas se agrega hoy una sptima, correspondiente a los nuevos servicios de telecomunicaciones, que escapan al marco regulatorio vigente. Esta categora adicional surgi, precisamente y tal como veremos en la seccin 3.11, de la Sentencia 45/2006 sobre telefona IP, que es una de las decisiones clave del TDLC. La LGT se dict en 1982, con la idea de fomentar la competencia en la industria, ya que hasta entonces las principales redes de telecomunicaciones eran explotadas en rgimen de monopolio, pese a que la regulacin anterior el D.F.L. N 4 de 1959 ya contemplaba la posibilidad de autorizar instalaciones superpuestas. La LGT se dict, en consecuencia, para que las distintas redes de telecomunicaciones formen un conjunto armnico y para que haya competencia entre los servicios provistos por ellas, con el objeto de que cualquier usuario pueda comunicarse con el destino que desee, dentro o fuera de Chile, sobre la base de las mejores ofertas disponibles en el mercado. Tal como dijimos ms arriba, la regulacin de las telecomunicaciones tambin ha sido complementada por diversas decisiones clave de los organismos antimonopolios, que generalmente han sido causadas por vacos o imperfecciones de la LGT y de las normas que se desprenden de ella, aunque tambin porque Subtel ha ido a veces ms all de la potestad interpretativa tcnica que le confiere el artculo 6 de la LGT, y ha procurado incursionar en la interpretacin econmica de la regulacin sectorial, en circunstancias que esto ltimo corresponde de manera exclusiva al TDLC. Entre las decisiones clave emanadas de los organismos antimonopolios queremos citar y analizar las siguientes, segn su orden cronolgico: La Resolucin 65/1979 de la CR (Libertad para adquirir aparatos telefnicos) La Resolucin 368/1992 de la CR (Integracin horizontal en el mercado de las telecomunicaciones) La Resolucin 389/1993 de la CR (Sistema multiportador de larga distancia) La Resolucin 483/1997 de la CR (Supertelfono personal mvil) Las Resoluciones 515/1998 y 686/2003 de la CR (Desagregacin de redes). La Resolucin 524/1998 de la CR (Estrangulamiento de mrgenes en larga distancia) La Resolucin 547/1999 de la CR (Calling party pays plus) La Resolucin 709/2003 de la CR y el Decreto Supremo 742 de 2003 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Planes diversos de telefona fija) La Resolucin 01/2004 del TDLC (Fusin de VTR con Metrpolis) La Resolucin 02/2005 del TDLC (Fusin de BellSouth con Telefnica Mviles, portabilidad y operadores mviles virtuales) La Sentencia 45/2006 del TDLC (Telefona IP sobre banda ancha) La Resolucin 27/2008 del TDLC (Lmites a la cantidad de espectro y comparticin de torres)
El Informe 2/2009 del TDLC (Libertad tarifaria) La Sentencia 88/2009 del TDLC (Servicio de conversin de llamadas) La Sentencia 97/2010 del TDLC (Venta atada de telefona fija y banda ancha), y La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del TDLC (Mejoramiento de los mecanismos de subsidio del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones).
3.1 La Resolucin 65/1979 de la CR Libertad para Adquirir Terminales Telefnicos

En 1979 la Compaa de Telfonos de Chile (CTC, actual Telefnica Chile) era una empresa de propiedad estatal, y regia sus actividades por una serie de normas, entre las cuales estaba el Reglamento General de esa empresa. En virtud de ese reglamento, los clientes slo podan conectar a las redes de Telefnica Chile equipos terminales como telfonos o centrales telefnicas de uso privado (PABX) provistos por ella, prctica que por lo dems era habitual en casi todo el mundo. La Corporacin Rabco Ltda., empresa que a la fecha importaba y ensamblaba centrales PABX en el pas, present una denuncia ante la Comisin Preventiva Central, en el sentido que el Reglamento General de CTC al imponer esa restriccin resultaba contrario al ordenamiento antimonopolios vigente en el pas (D.L. N 211 de 1973). Mediante Dictamen 194 de 1978, la Comisin Preventiva Central acogi la denuncia de la Corporacin Rabco y dispuso que el Reglamento General de CTC deba ser modificado, de modo que los usuarios pudieran adquirir libremente en el mercado sus equipos y centrales telefnicas privadas. Esta decisin de la Comisin Preventiva Central fue apelada por Telefnica Chile ante la Comisin Resolutiva, pero sta confirm el fallo anterior a travs de la Resolucin 65 de 1979. Hoy da, no slo en Chile sino que en prcticamente todo el mundo, a los usuarios de las empresas telefnicas se les reconoce pleno derecho a conectar los terminales que ellos estimen convenientes, en la medida que dichos terminales cumplan las normas tcnicas aplicables, derecho que tambin se ha hecho extensivo a otros servicios, como el acceso a Internet de banda ancha. Pero ms all de sus aspectos de fondo, la Resolucin 65/1979 tiene un mrito muy especial, ya que fue la primera de relevancia dictada por los organismos antimonopolios chilenos en materia de telecomunicaciones.
3.2 La Resolucin 368 de 1992 de la CR Integracin Horizontal en el Mercado de las Telecomunicaciones

Cuando Telefnica de Espaa decidi invertir en Chile lo hizo como accionista de Entel, a contar de 1987, donde alcanz una participacin significativa mas no su control. A comienzos de los aos 90 se le present a Telefnica de Espaa la oportunidad de adquirir un paquete importante de acciones de la Compaa de
404
Telfonos de Chile (CTC, actual Telefnica Chile), que adems le permita tomar el control de esta ltima. Actuando de oficio, la entonces Comisin Preventiva Central solicit a Telefnica de Espaa los antecedentes de este intento de integracin horizontal. A travs del Dictamen 735, de abril de 1990, la Comisin declar que Telefnica de Espaa no poda tener simultneamente capital accionario en Entel y en CTC, sin transgredir las normas del Decreto Ley N 211, y que deba optar por tener presencia en slo una de las dos. Mediante Resolucin 368 de abril de 1992, la Comisin Resolutiva confirm el Dictamen 735, teniendo en consideracin que el mercado de las telecomunicaciones en Chile tena una estructura imperfecta, desde el punto de vista de la competencia, y que su regulacin y control eran difciles. Por tanto, el control de Telefnica sobre CTC, y su participacin accionaria en Entel al mismo tiempo, consolidara una situacin monoplica que impedira la constitucin de un mercado competitivo de larga distancia. Esta Resolucin fue ratificada por la Corte Suprema y Telefnica de Espaa se deshizo entonces de su participacin en Entel.
3.3 La Resolucin 389 de 1993 Sistema Multiportador de Larga Distancia

La interconexin obligatoria de las redes es el instrumento fundamental de la regulacin de las telecomunicaciones, que en el caso de Chile est consagrado en la LGT.2 Ello permiti que a comienzos de la dcada de 1980, Chile fuera pionero en el establecimiento de redes de telefona fija que competan entre s, para lo cual stas tenan que interconectarse a nivel de sus respectivos puntos de terminacin de red (PTR), como se muestra en la figura 1. De ese modo, los usuarios de distintas empresas de telefona fija podan comunicarse entre ellos.3
Interconexin de Redes de Telefona Fija
Figura 1
2 Justo es reconocer que la obligacin de interconexin tambin estaba contemplada en la legislacin anterior (el D.F.L. N 4 de 1959). 3 Hasta comienzos de la dcada de 1980 prcticamente en todo el mundo se pensaba que las redes de telefona fija eran monopolios naturales, y que superponerlas constitua una aberracin econmica. Sin embargo, el avance tecnolgico permiti cambiar gradualmente esta idea. Tambin es importante observar que a comienzos del siglo 20 en Chile hubo empresas superpuestas de telefona fija, pero la competencia no fue viable porque las interconexiones no eran obligatorias.
La interconexin obligatoria es una clara manifestacin de la doctrina de las facilidades esenciales, toda vez que cualquier operador que explota una red de telecomunicaciones controla de manera exclusiva el acceso a los usuarios conectados a ella. Las interconexiones tambin se aplicaban en Chile en el servicio de larga distancia, ya que ste generalmente necesita hacer uso de redes de telefona (fija o mvil) en el extremo de origen de la comunicacin y en el de destino, segn se muestra en el ejemplo de la figura 2.
Interconexin de Redes de Telefona Fija y de Larga Distancia
Figura 2
La LGT se dict en 1982 procurando crear competencia en los servicios de telecomunicaciones, pero a mediados de los aos 80, cuando se inicia la privatizaron de Telefnica Chile y de Entel, no haba suficiente regulacin para organizar esa competencia. Recordemos que en aquel entonces Telefnica Chile y Entel eran los principales operadores de telefona fija y de larga distancia, respectivamente, y que la telefona mvil era prcticamente inexistente, lo mismo que Internet. En esa poca, por lo tanto, la casi totalidad del trfico de larga distancia se originaba o terminaba en las redes de telefona fija de Telefnica Chile (que cubran todo el pas, excepto las actuales regiones X, XI y XVI), o en las de Telefnica del Sur (que cubran las actuales regiones X, XI y XVI). En otras palabras, para que una empresa como Entel pudiera ofrecer servicio de larga distancia al pblico en general, necesariamente tena que hacerlo a travs de las centrales telefnicas locales y redes de cables telefnicos urbanos (basados en pares de cobre), que entonces pertenecan de manera casi exclusiva a Telefnica Chile o a Telefnica del Sur. Mientras Telefnica Chile y Entel permanecieron en manos del Estado, CORFO delimitaba las reas de accin de cada una. Sin embargo, cuando se privatizaron, sus propietarios entendieron que quedaban con plena libertad para emprender nuevos negocios, e ingresar en mercados donde antes no operaban. De ese modo, Telefnica Chile desarroll un plan para construir su propia red de larga distancia (nacional e internacional), con el objeto de prescindir de los servicios de transporte que contrataba con Entel, y percibir as la alta rentabilidad que histricamente haba caracterizado a esta ltima. Entel recurri entonces a los organismos antimonopolios y plante que la decisin de elegir los medios de larga distancia no poda ser adoptada por Telefnica Chile, sino que tena que serlo por los usuarios finales del servicio de telefona. Es
406
ms, Entel seal que dada la posicin de dominio que tena Telefnica Chile en las redes de telefona fija, la larga distancia deba operar como un mercado abierto para cualquier empresa, excepto aquellas que fuesen dominantes en telefona fija. Luego de varios aos de discusin y anlisis, la Comisin Resolutiva dict la Resolucin 389, de fecha 16 abril de 1993, que en sntesis reconoci: a) Que el mercado de la telefona fija era monoplico, pues Telefnica Chile tena en l una participacin muy significativa, cercana al 95% (en esa poca) b) Que el mercado de las telecomunicaciones de larga distancia poda llegar a ser competitivo, siempre que se estableciera un marco regulatorio eficiente y estrictamente controlado, con drsticas sanciones para los infractores c) Que para que exista competencia en la prestacin de servicios de larga distancia, deba ponerse en aplicacin un sistema que permitiera al usuario elegir al prestador del servicio, y d) Que no era deseable impedir el ingreso de las compaas de telefona fija al mercado de larga distancia, pero que ello no significaba desconocer los riesgos para la competencia que conllevaba una decisin de esa especie. En virtud de lo anterior, la Resolucin 389 declar que ...Las compaas telefnicas locales pueden participar en la prestacin de servicios de telecomunicaciones de larga distancia nacional e internacional, mediante la adopcin del sistema llamado multicarrier discado, exclusivamente o acompaado del sistema multicarrier contratado, que permiten al usuario la libre eleccin del portador.... Sin embargo, esa autorizacin qued sujeta a una serie de condiciones, entre las que cabe destacar las siguientes: 1. Los operadores de las redes de telefona fija deban proporcionar accesos (interconexiones) equivalentes en calidad a todos los operadores de larga distancia. 2. Las empresas de telefona fija que se integrasen verticalmente, deban hacerlo mediante filiales o coligadas constituidas como sociedades annimas diferentes. 3. La medicin, tasacin, facturacin y cobranza de los servicios de larga distancia seran efectuados por las empresas de telefona fija, cobrando tarifas no discriminatorias por esa prestacin. 4. Todas las empresas de larga distancia pueden ser seleccionadas por los usuarios, marcando un nmero con igual cantidad de dgitos para todas ellas, y 5. El cargo de acceso a la correspondiente red de telefona fija local ...no ser discriminatorio, deber ser aprobado por la autoridad y soportado por cada empresa de larga distancia. Dicho cargo deber reflejar el costo directo de este servicio (de uso de la red telefnica local), de modo que est desprovisto de toda forma de subsidio de la larga distancia a las telecomunicaciones locales... 4
El parntesis de esta transcripcin es del autor.
Este ltimo prrafo es crucial, porque en el fondo pretenda evitar la competencia desleal y el estrangulamiento de mrgenes, por parte de los operadores de telefona fija con poder significativo de mercado. Este conjunto de exigencias fue incorporado posteriormente en la LGT, dando paso a una experiencia de integracin vertical muy exitosa, en trminos de libre competencia, que abri la red de telefona fija al uso de todos los operadores de larga distancia y que adems tuvo una notable repercusin internacional. Otra repercusin muy positiva de la Resolucin 389/1993 aunque muy olvidada en la actualidad fue la licitacin de las bandas de telefona mvil de 1.900 MHz (PCS), con el objeto de impulsar el desarrollo de nuevos medios de acceso inalmbricos, que con el tiempo pudieran ser alternativos a las redes de cables telefnicos que controlaban Telefnica Chile y Telefnica del Sur.5 En consecuencia, el temprano desarrollo competitivo que tuvo la telefona mvil en Chile obedeci, en parte, a la Resolucin 389. Sin embargo, por razones histricas, el texto de la Resolucin 389 se refiri de manera explcita a los servicios tradicionales de telefona fija y de larga distancia, y no a otras prestaciones ms recientes como el acceso a Internet de banda ancha, o a las aplicaciones sobre Internet, que tambin operan en mercados integrados verticalmente. Estos son temas que debern ser abordados en una nueva legislacin, o en medidas que disponga el TDLC, a falta de aquella.
3.4 La Resolucin 483/1997 de la CR Supertelfono Personal Mvil

En 1996 Telefnica Chile cre el servicio que denomin Supertelfono Personal Mvil , que permita desviar automticamente las llamadas dirigidas a un telfono de la red fija de Telefnica Chile, hacia un telfono mvil de su empresa relacionada Telefnica Mviles. Tal servicio estaba disponible en precios promocionales slo para los abonados de la red fija de Telefnica Chile, que a la vez fueran abonados de Telefnica Mviles. Lo anterior fue denunciado por BellSouth, operador de telefona mvil de la poca, dado que los beneficios del Supertelfono Personal Mvil no eran aplicables a los clientes de las restantes empresas de telefona mvil. La Comisin Resolutiva pudo acreditar varias irregularidades. Por ejemplo, de acuerdo al contrato suscrito entre Telefnica Chile y Telefnica Mviles para la explotacin comercial del Supertelfono Personal Mvil, la segunda deba facturar a la primera todo el trfico telefnico mvil de entrada y de salida, incluido el transferido desde el telfono fijo al mvil. Telefnica Chile deba remitir entonces a Telefnica Mviles las sumas que sta le facturase, reteniendo las diferencias convenidas, a modo de remuneracin.
En efecto, en el acuerdo parlamentario que permiti la modificacin de la LGT para incorporar el sistema multiportador con empresas telefnicas integradas verticalmente, el Gobierno de la poca se comprometi a licitar prximamente las bandas de telefona mvil de 1.900 MHz, como una forma de atenuar los riesgos de esa integracin.
5
408
Sin embargo, al tenor de los antecedentes disponibles, el referido sistema de remuneracin no habra operado, sino que por el contrario, habra sido utilizado por Telefnica Chile para otorgar subsidios financieros directos a su filial Telefnica Mviles. Adems, Telefnica Chile cubri los gastos de introduccin en el mercado del Supertelfono Personal Mvil, y se hizo cargo de la administracin y cobranza del servicio, lo que era un subsidio adicional. Como resultado de lo anterior, la Comisin Resolutiva estim que, a travs del servicio ofrecido, Telefnica Chile gener una serie de ventajas a favor de su filial Telefnica Mviles, aprovechando su posicin de dominio en el mercado de la telefona fija, con lo que disminuy la capacidad competitiva de las empresas rivales. La Resolucin N 483/1997 de la Comisin Resolutiva acogi entonces la denuncia interpuesta por BellSouth y sancion a Telefnica Chile, por subsidiar a su empresa filial Telefnica Mviles e incurrir en las conductas contrarias a la libre competencia. Pero la Comisin Resolutiva fue mucho ms all, ya que a travs de la Resolucin N 483/1997 recomend al Supremo Gobierno impulsar una modificacin importante de la LGT, con el propsito de incorporar en ella los siguientes principios generales, destinados a que en el futuro no se repitieran situaciones como las denunciadas: a) Establecer que quienes deseen operar en el mercado de telefona mvil, integrados de cualquier forma, lo hagan mediante empresas constituidas como sociedades annimas abiertas, sometidas a la supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros (de un modo equivalente a lo dispuesto en la Resolucin 389, para el servicio de larga distancia), y b) Establecer que todo sistema que combine redes de telefona fija y mvil se ofrezca al pblico en condiciones no discriminatorias y compatibles con la libre y sana competencia, a fin de evitar que tales servicios se inicien con precios promocionales que se constituyan en subsidios permanentes, entre empresas de telefona integradas. Lamentablemente, esta recomendacin no ha sido implementada an y sigue pendiente, y es de esperar que por su importancia sea considerada de un modo genrico en la regulacin que en el futuro reemplace a la LGT.
3.5 Las Resoluciones 515/1998 y 686/2003 de la CR Desagregacin de redes

El artculo 29 de la LGT establece que los precios de los servicios pblicos de telecomunicaciones sern libremente establecidos por los proveedores, salvo que exista una calificacin expresa del TDLC, en cuanto a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un rgimen de libertad tarifaria. En tal caso, los precios sern fijados cada cinco aos, de acuerdo a al procedimiento que se indica en el Ttulo V de la LGT.6
6 Los servicios cuyas tarifas son susceptibles de ser reguladas son el servicio pblico telefnico local, el servicio de larga distancia nacional, el servicio de larga distancia internacional y los servicios de conmutacin y/o transmisin de seales provistas como servicio intermedio o como circuitos privados.
Por disposicin de la misma LGT, en cambio, las tarifas de interconexin siempre son reguladas, mientras que las tarifas a pblico de telefona mvil siempre son libres, sin que se requiera calificacin previa del TDLC. La calificacin de servicios cuyas tarifas han de ser reguladas, por existir insuficiente competencia, se ha hecho antes del inicio de los respectivos procesos tarifarios. As, la Resolucin 515, de 22 de abril de 1998, y la Resolucin 686, de 20 de mayo de 2003, ambas de la Comisin Resolutiva, calificaron los servicios de telecomunicaciones afectos a fijacin de tarifas para los respectivos quinquenios, y ordenaron que se regulen las tarifas a pblico del servicio de telefona local (fija) provisto por Telefnica Chile, Telefnica del Sur y Entelphone, en las zonas donde cada una de ellas es considerada dominante. Pero adems de ordenar la regulacin de las tarifas de telefona fija, la Resolucin 515 de 1998 impuso por primera vez la obligacin de facilitar el suministro desagregado de las facilidades de red local para permitir la introduccin de mayor competencia en el servicio telefnico local Esta declaracin dio inicio en Chile a la desagregacin de facilidades especficas, como los pares de cobre de la planta externa, o los sistemas ADSL, que facilitan el acceso de banda ancha a Internet. La Resolucin 686 de 2003 reiter esa instruccin, y exigi adems que se implemente en el pas la portabilidad numrica, cuando sea tcnica y econmicamente factible. La desagregacin de los pares de cobre es uno de los instrumentos ms empleados para regular la industria de las telecomunicaciones en muchos pases, que fue creado inicialmente para fomentar la competencia en telefona fija, y que en pocos aos se ha convertido en un factor clave para fomentar tambin la competencia en el acceso de banda ancha a Internet. La desagregacin de los pares de cobre consiste en forzar a los operadores preexistentes de telefona fija a ofrecer su planta externa en arriendo a otros operadores, ya que esta instalacin tiene por lo general las caractersticas de una facilidad esencial. Con todo, es importante observar que la desagregacin de los pares de cobre se encuentra muy poco desarrollada en Chile, aspecto que debera ser corregido por la autoridad sectorial. En el caso de Chile, sin embargo, es preciso observar que Subtel que aos atrs fue partidaria de la desagregacin de redes cambi gradualmente su postura y termin por sealar que ahora conviene privilegiar la competencia entre redes, por sobre la competencia dentro de cada red. Sin embargo ello es un error, ya que una forma de competencia no excluye a la otra, segn lo ha reconocido la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Afortunadamente y tal como veremos en la seccin 3.13, en el reciente informe 2/2009, relativo a la libertad de tarifas de telefona fija, el TDLC seal en lnea con lo recomendado por la UIT que la desagregacin de redes debe ser mantenida y reforzada en nuestro pas.
3.6 La Resolucin N 524/1998 de la CR Estrangulamiento de Precios en Larga Distancia

Si se vuelve a revisar la figura 2 se puede apreciar fcilmente que la provisin del servicio de larga distancia tiene tres costos relevantes: el costo que es propio
410
de las redes de larga distancia (enlaces interurbanos o internacionales de fibra ptica, enlaces satelitales, etc.), el precio que paga el operador de larga distancia por usar las redes de telefona (fija o mvil) donde se originan las llamadas, y el precio que paga por usar las redes de telefona donde terminan esas llamadas. Por disposicin de la Resolucin 389 y luego de la LGT, el precio de uso de las redes de telefona (fija o mvil) est regulado en la forma que se denomina cargo de acceso , de modo que los operadores de las redes correspondientes no puedan imponer precios abusivos. Esta modalidad si est bien implementada ayuda a proteger la competencia en los servicios de larga distancia. Sin embargo, Telefnica Mundo, la empresa filial de Telefnica Chile que provee servicios de larga distancia al pblico, se propuso captar mercado en el segmento de clientes corporativos por la va de bajar el precio de este servicio a niveles que estaban por debajo del valor de ambos cargos de acceso, con lo que generaba un estrangulamiento de mrgenes que impeda funcionar a las empresas de la competencia. Frente a una denuncia de Entel, en contra de Telefnica Mundo, por la aplicacin de tarifas predatorias en servicios de larga distancia, la Comisin Resolutiva puso fin a esa prctica mediante la Resolucin 524 de 1998, que orden que el precio de venta del servicio de larga distancia no poda ser inferior ...a la suma de los cargos de acceso a las redes de telefona local de origen y destino, ms la tarifa de transporte conmutado entre las correspondientes zonas primarias que (Telefnica Mundo) aplica a los (dems) portadores... 7 Lamentablemente, el estrangulamiento de mrgenes es una estrategia muy empleada en la industria de las telecomunicaciones, que ha dado lugar a sta y a varias otras actuaciones de los organismos antimonopolios.
3.7. La Resolucin 547/1999 de la CR Calling Party Pays Plus

La telefona mvil masiva se inici en Chile a fines de la dcada de 1980. Para prestar el servicio de telefona mvil, las empresas del rubro tuvieron que interconectar sus redes con las redes de telefona fija, como se muestra en la figura 3, de modo que los usuarios de ambos tipos de redes pudieran comunicarse entre s. Hoy es habitual que el usuario de una empresa de telefona mvil que recibe una llamada no pague nada por ella; para lograr eso, los costos de esa llamada tienen que ser cubiertos por la empresa que explota la red de origen, que pagar el cargo de acceso de la red de destino, cuyo nivel es regulado cada cinco aos por Subtel segn las bases y procedimientos del Ttulo V de la LGT. Por su parte, la empresa que explota la red de origen recupera ese costo mediante la tarifa que aplica al usuario que origin la llamada.
Los parntesis de esta transcripcin son del autor.
Interconexin de Redes de Telefona Fija y Mvil
Figura 3
Sin embargo, esta forma de operar, que en la jerga tcnica se conoce como Calling Party Pays , o Quien Llama Paga, fue implementada recin en 1999, de modo que anteriormente los usuarios de las empresas de telefona mvil s pagaban cada vez que reciban una llamada.8 Con todo, es importante observar antes de que se implementara el sistema Calling Party Pays en Chile, las empresas de telefona fija pagaban cargos de acceso a las empresas de telefona mvil, cada vez que enviaban llamadas para ser completadas en las redes de estas ltimas. Sin embargo, como esos cargos de acceso eran de un valor similar a los cargos de acceso de las empresas de telefona fija, resultaban insuficientes para cubrir todo el costo de uso de una red de telefona mvil.9 Para cubrir esa diferencia, entonces, las empresas de telefona mvil tambin cobraban a sus usuarios por las llamadas recibidas. La implementacin del sistema Calling Party Pays exiga subir el valor del cargo de acceso de las redes de telefona mvil, hasta cubrir completamente el costo de uso de stas. En aquel entonces, mientras los operadores y las autoridades del sector estudiaban las alternativas para implementar en Chile el sistema Calling Party Pays , Telefnica Chile propuso y lanz al mercado una opcin muy novedosa para la poca, que denomin Calling Party Pays Plus , que consista en que los usuarios de las empresas de telefona mvil no pagasen ms por las llamadas recibidas, y que los operadores de las redes correspondientes se contentasen con percibir slo el ingreso generado por el cargo de acceso, que segn dijimos era de un nivel similar al de las empresas de telefona fija. De ese modo, adems, los usuarios de las empresas de telefona fija no iban a sufrir aumentos de costos en sus llamadas a telfonos mviles. Lo anterior iba a provocar que fuera muy barato y atractivo llamar desde un telfono fijo a un mvil, y muy caro desde un mvil a un fijo, ya que las llamadas
8 Esta forma de operar, donde el usuario de la red mvil paga por las llamadas recibidas, se conoce como Mobile Party Pays .
En aquel tiempo, la relacin de costos por tiempo de uso entre una red de telefona mvil y una red de telefona fija era de 10 a 1, aproximadamente. Hoy esa relacin se ha reducido notablemente.
9
412
de mvil a fijo iban a tener que soportar la mayor parte de los costos de las redes de telefona mvil. Telefnica Chile implement esta propuesta con su filial Telefnica Mviles, y ello gener la inmediata reaccin de las restantes empresas de telefona mvil, que recurrieron a los organismos antimonopolios. Durante la investigacin, la Comisin Resolutiva Antimonopolios estableci que En una comunicacin desde un telfono fijo a un telfono mvil (comunicacin local-mvil) y viceversa (comunicacin mvil-local) interviene la red de una compaa local y la red de una compaa telefnica mvil. Dado que en ambos sentidos de comunicacin se utilizan los mismos elementos de red, el costo econmico de ambos tipos de comunicacin es el mismo. 10 Como consecuencia de lo anterior, la Comisin Resolutiva seal que esta Comisin estima que se encuentra probado en autos que los recursos de red mvil que intervienen en las comunicaciones fijo-mvil y mvil-fijo son prcticamente idnticos, e incluso levemente superiores en el caso fijo-mvil... 11 La Resolucin 547/1999 rechaz entonces la modalidad Calling Party Pays Plus , ya que produca una asimetra injustificada de precios, que distorsionaba el normal funcionamiento del mercado. Hoy, sin embargo, est sucediendo una distorsin inversa, ya que es cada da ms frecuente que las llamadas desde un telfono mvil a un fijo sean mucho ms baratas que desde un telfono fijo a un mvil (ver seccin 3.14), lo que se produce esencialmente porque el cargo de acceso a las redes de telefona mvil est sobrevaluado en la actualidad. Sin embargo, como se trata de una tarifa regulada, que es mxima, se podran aprovechar las fuerzas del mercado para reducir ese cargo de acceso, logrando as que se cumpla el fondo de la Resolucin 547, de modo que los precios de las comunicaciones de fijo a mvil y de mvil a fijo vuelvan a ser similares. Ms an, el alto precio relativo de las llamadas de fijo a mvil, hace que la gente que desea comunicarse con un telfono mvil descarte la llamada de fijo a mvil, y prefiera hacer todas sus llamadas de mvil a mvil (por lo mismo, ms del 60% de los telfonos fijos del pas tiene bloqueado el acceso a telfonos mviles, lo que es inaudito, ya que equivale a una verdadera des-interconexin de ambas redes). Tambin es importante observar que esas decisiones de los consumidores inducidas por precios distorsionados quitan trfico a las redes de telefona fija, las cuales han empezado a quedar ociosas, y desplazan injustificadamente una parte del trfico hacia las redes de telefona mvil. Ms an, es fcilmente demostrable que esa distorsin obliga a sobre invertir en las redes de telefona mvil. Otro efecto de esta distorsin es que estimula el uso de equipos conversores tipo celulink (ver seccin 3.14), para evitar el trnsito por las redes de telefona fija.
10 11
Consideracin del Fiscal Nacional Econmico, como antecedente de la Resolucin N 547. Considerando vigsimo primero de la Resolucin N 547.
Todo lo anterior induce a un uso ineficiente de las redes, y entrega seales equivocadas para las inversiones del sector. Cabe sealar que esta distorsin tambin ha sido advertida por el TDLC, en su reciente informe 2/2009, lo que debera motivar a Subtel y a los operadores de telefona mvil a adoptar medidas correctivas.
3.8 La Resolucin 709/2003 de la CR y el Decreto Supremo 742 de 2003 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Planes Diversos de Telefona Fija
Como sealamos anteriormente, la LGT seala que los precios o tarifas de los servicios de telecomunicaciones sern libremente establecidos por los operadores, salvo que exista una calificacin expresa por parte del TDLC, en cuanto a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un rgimen de libertad tarifaria. Esa calificacin se ha hecho cada cinco aos, antes del inicio de los respectivos procesos tarifarios. De ese modo, las Resoluciones 515 de 1998 y 686 de 2003, ambas de la Comisin Resolutiva, calificaron los servicios de telecomunicaciones afectos a fijacin de tarifas, para los respectivos quinquenios. Sin embargo, luego de dictada la Resolucin 686, y a raz de una consulta que formul Telefnica Chile, la Comisin Resolutiva dict la Resolucin 709, de 13 de octubre de 2003, aclaratoria de la Resolucin 686, donde seal que la fijacin de tarifas mximas no impide que los operadores dominantes puedan ofrecer tarifas menores a las reguladas, o planes diversos, pero que ...las condiciones de los mismos que protejan y garanticen debidamente a los usuarios frente a quienes tienen una posicin dominante en el mercado, debe ser materia de regulacin por la autoridad respectiva... A causa de lo anterior, Subtel elabor el Decreto Supremo 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 24 de diciembre de 2003, que reglamenta las condiciones en que pueden ser ofrecidas tarifas menores y planes diversos por parte de los operadores dominantes del servicio pblico telefnico. Este reglamento no exige la aprobacin previa de esas tarifas y planes por parte de Subtel, pero seala que ellos deben durar un ao a lo menos y ofrecerse en condiciones no discriminatorias a todos los usuarios actuales y futuros de una misma categora, dentro de una misma rea tarifaria. El Decreto Supremo 742 tambin autoriz a los operadores dominantes a realizar ofertas conjuntas , constituidas por la provisin de un plan diverso y de servicios de telecomunicaciones distintos del servicio pblico telefnico local. Para tal efecto, el artculo 13 del Decreto Supremo 742 seala que ...Con todo, ni siquiera a propsito de estas ofertas conjuntas podrn los concesionarios efectuar discriminaciones entre los usuarios. Asimismo, se deber sealar separadamente en la oferta el valor o precio y las condiciones correspondientes a cada servicio de telecomunicaciones... Lo anterior significa que una empresa que ofrezca, por ejemplo, una oferta conjunta o paquete compuesto de telefona local y acceso de banda ancha a
414
Internet, necesariamente tiene que indicar cunto costara contratar slo telefona local o slo banda ancha.12 El objeto de esa disposicin es que los empaquetamientos estn libres de subsidios cruzados o de cualquier otra conducta anticompetitiva.
3.9 La Sentencia 01/2004 del TDLC Fusin de VTR con Metrpolis

En 2004, el TDLC analiz el impacto de una posible fusin de las empresas Metropolis Intercom y VTR, en aquel entonces los dos principales operadores de televisin de pago del pas, que competan entre s. Esta fue la primera actuacin del TDLC. El TDLC consider que la operacin constitua un acto de concentracin en el mercado de la TV de pago, pero tambin consider que la fusin poda implicar una mayor competencia en los servicios de telefona y de acceso de banda ancha a Internet. En virtud de estas consideraciones, el TDLC estim que la fusin poda ser positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones, ya que la mayor competencia que se dara generara beneficios superiores a los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara posicin de dominio en el mercado de la TV de pago. El TDLC tambin estim que, en el mediano plazo, el dinamismo tecnolgico del sector eliminar la posicin dominante en TV de pago de la empresa fusionada. Sin embargo, para favorecer el dinamismo tecnolgico del sector y evitar prcticas predatorias, por parte de la empresa fusionada, la Resolucin 01/2004 del TDLC que autoriz la fusin impuso una serie de condiciones, entre las que cabe destacar las siguientes: La empresa fusionada deber realizar una oferta mayorista, de carcter pblico, no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso de banda ancha a Internet, para cualquier ISP. En concordancia con lo dispuesto en el Decreto Supremo 742, cuando la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios, deber sealar en stas, separadamente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. La empresa fusionada deber desprenderse de su participacin en la propiedad de compaas operadoras de televisin satelital, o de televisin va microondas, en Chile. La empresa resultante no puede realizar alzas de los precios, ni disminuciones en la calidad programtica en las zonas actualmente abastecidas, durante los tres aos posteriores a la fecha de la materializacin de la fusin, y
12
Dado que la oferta de banda ancha se haca histricamente ligada a la telefona fija, la oferta de la primera en forma aislada se conoce como banda ancha desnuda .
La empresa fusionada debe mantener una nica poltica de precios, uniforme para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de televisin de pago. La Resolucin N 01/2004 del TDLC, por lo tanto, es otro complemento importante del marco regulatorio de las telecomunicaciones nacionales.
3.10 La Resolucin N 02/2005 del TDLC Fusin de BellSouth con Telefnica Mviles, Portabilidad y Operadores Mviles Virtuales
En 2004 Telefnica Mviles someti a consideracin del TDLC el acuerdo que haba alcanzado con BellSouth Corporation, para adquirir las instalaciones de BellSouth en Chile, que entonces operaba una importante red de telefona mvil, de modo de consultar si dicho acuerdo infringa o no las disposiciones del D.L. N 211. Luego de encargar la investigacin de rigor, el TDLC dict la Resolucin 02/2005 que aprob la consulta de Telefnica Mviles, pero como la fusin de BellSouth con Telefnica Mviles corra el riesgo de reducir el nivel de competencia en la industria lo hizo fijando una serie de condiciones, entre las cuales se destacan: a) Telefnica Mviles debe vender mediante licitacin pblica uno de los dos bloques de frecuencias de 25 MHz de la banda de 800 MHz, venta que deba efectuarse a terceros no relacionados con ella. A su vez, el comprador de ese bloque, en caso que fuese una empresa que a esa fecha operase en el mercado chileno de telefona mvil, no poda acumular frecuencias del espectro por ms de 60 MHz. b) Subtel debe velar por reducir al mximo las barreras que enfrentan los consumidores para cambiar de proveedor de servicio telefnico mvil, impulsando medidas como la portabilidad numrica. Adems, Subtel debe velar para que se elimine la prctica de bloquear los terminales para su uso en otro proveedor, y c) Finalmente, el TDLC recomend a Subtel disponer, para todos los operadores de telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes. Como consecuencia de la Resolucin N 02/2005, el bloque de 25 MHz de la banda de 800 MHz fue licitado pblicamente y adjudicado a Claro, operador nacional que ya tena un bloque de 30 MHz en la banda de 1.900 MHz y que con esa adquisicin no sobrepasaba el lmite de 60 MHz impuesto por el TDLC. Si bien la Resolucin N 686/2003 de la Comisin Resolutiva ya haba exigido que se implemente la portabilidad numrica en el pas, cuando sea tcnica y econmicamente factible, se haba avanzado poco en la materia, pero las consideraciones de la Resolucin 02/2005 ayudaron a que Subtel diera un nuevo impulso a la portabilidad, y al otorgamiento de concesiones a operadores mviles virtuales (operadores de telefona mvil que carecen de espectro radioelctrico y que toman en arriendo este recurso a operadores tradicionales de telefona mvil, que cuentan con l). Sin embargo, ese impulso se fue diluyendo con el transcurso
416
del tiempo, ya que la portabilidad sigue a nivel de estudios, y la mayor parte de los operadores mviles virtuales pese a que ya cuentan con concesiones no ha logrado acuerdos con los operadores tradicionales de telefona mvil. Precisamente, a raz de las trabas que han encontrado los operadores mviles virtuales, la FNE present en 2007 un requerimiento en contra de los operadores tradicionales de telefona mvil. Sin embargo, el TDLC acaba de rechazar este requerimiento,13 por considerar que las condiciones actuales del mercado han cambiado y difieren de las existentes en 2007. No obstante, la sentencia correspondiente no se encuentra ejecutoriada, ya que se presentaron tres recursos de reclamacin ante la Corte Suprema.
3.11 La Sentencia 45/2006 del TDLC Telefona IP

Las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet se denominan ISP (Internet Service Providers); los ISP realizan la funcin de interfaz entre Internet y los usuarios, como se muestra en la figura 4.
Los ISP Prestan el Servicio de Acceso a Internet
Figura 4
Para llegar hasta los usuarios, los ISP ligados a las principales empresas de telecomunicaciones aprovechan los medios de acceso de propiedad de stas, en tanto que los restantes ISP que denominaremos ISP alternativos necesitan tomar en arriendo los medios de acceso de esas empresas principales. Por ello es que la Sentencia 01/2004 del TDLC, analizada anteriormente, dispuso que empresa resultante de la fusin de VTR con Metrpolis deba realizar una oferta mayorista de acceso de banda ancha, para cualquier ISP. En todo caso, el servicio de acceso de Internet no debe confundirse con Internet, ya que sta corresponde a un concepto mucho ms amplio. En efecto, en Internet hay diversos servicios basados en computadores como portales (Yahoo), servicios de compra y venta (E-Bay), telefona IP (Skype, Redvoiss),14 grandes tiendas (Amazon, Falabella) o buscadores (Google). Estos serSentencia 104/2010 del TDLC, sobre operadores mviles virtuales. Para los fines de este trabajo, trminos como telefona IP , telefona IP sobre banda ancha , telefona por Internet o voice over Internet protocol (VoIP) pueden considerarse sinnimos, aunque en la literatura especializada se reconocen a veces ciertas diferencias.
13 14
vicios son conocidos como aplicaciones sobre Internet y las empresas que los proveen se denominan ASP (Applications Service Providers). Los ASP venden sus servicios a travs de Internet, o bien los ofrecen gratuitamente, segn sea el caso. Telefnica Chile, el principal operador de telefona fija del pas, ofrece en arriendo su red para que los ISP alternativos, es decir, aquellos que carecen de sus propios medios de acceso, puedan ofrecer banda ancha a sus clientes. Sin embargo, en los contratos correspondientes, Telefnica Chile estipul que esos medios no podan ser empleados para proveer telefona IP. La empresa Voissnet (conocida comercialmente como Redvoiss), que como dijimos es un proveedor de telefona IP, present una demanda en contra de Telefnica Chile, aduciendo que sta haba incurrido en actos contrarios a la competencia al prohibir la telefona IP. Telefnica Chile se defendi sealando que esos servicios quitaban demanda de trfico a la telefona tradicional (lo que impeda alcanzar el autofinanciamiento de la empresa eficiente considerada en el clculo de las tarifas reguladas), que los prestadores la telefona IP no contaban con concesiones de servicio pblico otorgadas por el Estado, y que Telefnica Chile tena pleno derecho a restringir determinadas aplicaciones sobre Internet, como la telefona IP, por ser el acceso de banda ancha un servicio no regulado por la LGT. A travs de la sentencia 45/2006, el TDLC, seal que Telefnica Chile no poda impedir la telefona IP, y que esta modalidad no deba ser sometida al rgimen de regulacin tradicional, dado que en virtud del principio de reserva legal nuestro ordenamiento constitucional dispone que la autoridad administrativa slo puede regular aquellas actividades econmicas que expresa y determinadamente la Ley le encomienda regular, y siendo la telefona IP una actividad no contemplada en la LGT, su eventual regulacin slo podra hacerse luego de una modificacin de este cuerpo legal. Telefnica Chile apel de la sentencia 45/2006, pero en su esencia sta fue ratificada por la Corte Suprema.15 La sentencia 45/2006 es trascendente, no slo porque reconoce que la telefona IP se puede prestar sin restricciones, sino porque establece que los servicios no regulados, aunque escapen al mbito de la LGT (por no haber sido contemplados en ella), tienen que respetar las normas generales sobre libre competencia.16
15
La Corte Suprema orden eliminar algunos considerandos de la Sentencia 45/2006, pero la confirm en cuanto al fondo.
Cabe consignar que en 2008 Subtel public el Decreto 484 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, fechado el 6 de junio de 2007, que contiene el Reglamento del Servicio Pblico de Voz sobre Internet . En nuestra opinin, este Reglamento va en contra del principio de reserva legal que consider la Sentencia 45/2006 del TDLC, ya que da vida a un nuevo servicio pblico, que slo podra haberse creado por Ley. Pero tambin pensamos el Decreto 484 no ser obligatorio, ya que la Sentencia 45/2006 abre otros caminos a los operadores que prestan servicios de telefona IP (de no ser as, ese Reglamento habra encarecido de manera artificial a la telefona IP, y dificultando su expansin en el pas).
16
418
3.12 La Resolucin N 27/2008 del TDLC Lmites a la Cantidad de Espectro y Comparticin de Torres
En mayo de 2007 Subtel solicit que el TDLC se pronunciase acerca de si corresponda, de acuerdo con las normas de libre competencia, establecer algn tipo de exclusin, restriccin o requisito especfico a la participacin de las empresas que entonces eran concesionarios del servicio telefnico mvil, en el concurso pblico que estaba organizando aquella para licitar espectro radioelctrico adicional, destinado al servicio de telefona mvil digital avanzado, conocido tambin como servicio mvil de tercera generacin (3G). El servicio 3G permite esencialmente el acceso de banda ancha a Internet a usuarios que se desplazan. Durante el proceso, Subtel declar ser partidaria de limitar a 60 MHz el ancho de banda mximo que poda detentar cada operador de telefona mvil, con lo que se restringa la participacin de las empresas que ya eran concesionarias (ya que todas estaban muy cerca de ese lmite). Adems, el TDLC haba aplicado un lmite similar, al autorizar la fusin de Telefnica Mviles con BellSouth, como se explic en la seccin 3.10. Sin embargo, en su Resolucin 27/2008, el TDLC estableci que en el concurso pblico para las bandas del servicio 3G no resultaba procedente excluir o restringir la participacin de las empresas que ya eran concesionarias del servicio telefnico mvil. Lo anterior motiv que Subtel apelara de la Resolucin 27/2008 ante la Corte Suprema. Este Tribunal modific el fallo del TDLC y dispuso que en las bases del concurso pblico haba que imponer un lmite de 60 MHz a la cantidad de espectro radioelctrico que puede tener cada operador de telefona mvil, actual o potencial. Pensamos que la posicin de Subtel, respaldada por la Corte Suprema, facilit el ingreso de dos nuevos operadores a un mercado que desde la fusin de Telefnica Mviles con BellSouth est mostrando indicios de competencia insuficiente. Sin embargo, la cantidad de espectro radioelctrico que puede tener cada operador sigue siendo una materia discutible, y debera ser revisada en las prximas licitaciones de este recurso, ya que el acceso de banda ancha a Internet requiere mucho ms espectro que el servicio de voz. En consecuencia, los lmites a la posesin de espectro tienen que ser fijados de modo de cumplir dos condiciones simultneas: facilitar el ingreso de nuevos operadores, y no entrabar la expansin de las empresas preexistentes. La Resolucin N 27/2008 del TDLC contiene asimismo una consideracin muy importante, al sealar que si se hubiera demostrado que existen lugares en los que no sea posible instalar nuevas antenas, de modo que las existentes constituyeran facilidades esenciales, sera razonable obligar a sus titulares a compartir su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio agregando ms adelante que esa demostracin debera sustentarse en estudios tcnicos que permitan identificar si, de la infraestructura existente, alguna presenta caractersticas de facilidad esencial...
Es perfectamente posible demostrar que varias de las actuales torres de telecomunicaciones no todas, naturalmente son facilidades esenciales, toda vez que en muchos barrios los vecinos se oponen a la instalacin de nuevas torres, de modo que es legal y razonable obligar a los titulares de aquellas a compartirlas. Esa declaracin del TDLC, por lo tanto, entrega una muy buena solucin a un problema que ha intentado abordarse infructuosamente hasta el momento por la va de diversos proyectos de Ley que estn en estudio en el Parlamento.
3.13 El Informe 2/2009 del TDLC Libertad Tarifaria

Como hemos sealado anteriormente, la LGT establece que las tarifas de los servicios de telefona fija y de larga distancia prestados al pblico son libres, salvo que exista una calificacin expresa del TDLC en cuanto a que no hay condiciones para garantizar un rgimen de libertad de precios, caso en el cual stos deben ser fijados cada cinco aos. La calificacin se hace cada 5 aos (lapso de validez de las tarifas reguladas). Hasta 2003 la Comisin Resolutiva consider que an no estaban dadas las condiciones para permitir la libertad de precios a los operadores considerados dominantes en telefona fija, pese a que la telefona mvil ya se empezaba a percibir como un sustituto de aquella. 17 A comienzos de 2008 se inici nuevamente el proceso para definir si las actuales condiciones permiten garantizar un rgimen de libertad de precios, en telefona fija. Es importante observar que el mercado de la telefona fija siempre ha sido regulado en sus tarifas, en prcticamente en todo el mundo, y que hasta esa fecha eran pocos los pases que haban permitido la libertad de precios en l. Luego de una completa investigacin, con participacin de Subtel, la FNE y muchos operadores, con fecha 30 de enero de 2009 el TDLC emiti su Informe 2/2009, donde reconoce que ahora s estn dadas las condiciones para liberar las principales tarifas a pblico de la telefona fija (como el cargo fijo mensual y la llamada local), ya que la telefona mvil se ha convertido en un buen sustituto de aquella. Sin embargo, el mismo informe 2/2009 del TDLC recomienda que se adopten una serie de resguardos, para mejorar la competencia en toda la industria, entre los que se destacan los siguientes: a) Que el empaquetamiento de servicios (por ejemplo, telefona fija y acceso de banda ancha a Internet) se haga de manera no discriminatoria, para lo cual deben identificarse por separado los precios de cada uno de los servicios que componen un paquete, y el descuento que conlleva la paquetizacin. Adems,
Los operadores de telefona fija considerados dominantes son Telefnica Chile (en todo el pas, excepto en Isla de Pascua y en las regiones X, XI y XVI), Telefnica del Sur (en las regiones X, XI y XVI) y Entelphone (en la Isla de Pascua).
17
420
esos servicios tienen que ser efectivamente ofrecidos por separado, a los precios indicados (ello est en los puntos 154 a 158 del informe del TDLC). 18 b) Que se elimine la diferenciacin tarifaria de las llamadas entre telfonos de una misma empresa (on-net), respecto de las llamadas hacia telfonos de otras empresas (off-net), ya que esa diferenciacin podra ser ilcita (puntos 161 y 162 del informe del TDLC). c) Que se prohba el empaquetamiento de servicios de telefona fija y mvil, por el gran peso relativo que tienen en cada mercado Telefnica Chile y de su empresa relacionada Telefnica Mviles (punto 155 del informe del TDLC). d) Que se mantenga y se refuerce la desagregacin de redes. Como sealamos antes, Subtel fue partidaria de la desagregacin, pero modific su postura en 2008, al sostener que ahora conviene privilegiar la competencia entre redes (sin desagregacin), por sobre la competencia dentro de cada red (con desagregacin). Sin embargo, el TDLC discrep de este cambio de opinin del regulador, y seal que sigue siendo vlido propender hacia una competencia efectiva dentro de cada red, ya que la intensidad competitiva no se genera slo con la competencia entre redes (puntos 132 a 134 del informe del TDLC). e) Que Subtel debe adoptar medidas para incrementar la transparencia en la informacin de precios y condiciones de los planes ofrecidos por las distintas empresas, ya que la comparacin entre telefona fija y mvil se ve dificultada actualmente por la multiplicidad de planes, y sus cambiantes caractersticas (puntos 104 y 157 del informe del TDLC). f ) Que si bien se liberan los precios del cargo fijo mensual y de la llamada local, otros servicios como la asistencia de operadoras, el corte y la reposicin del servicio telefnico o el arriendo de pares de cobre, deben seguir siendo regulados (ello est en la seccin III, con la Resolucin del TDLC), y g) Que la liberacin de tarifas no significa que el TDLC reconozca que las empresas telefnicas que antes fueron consideradas dominantes, hayan dejado de serlo, advirtiendo que conserva sus facultades para sancionar los atentados a la libre competencia que pudieren cometerse en el nuevo contexto regulatorio (punto 138 del informe del TDLC). En opinin de este autor se trata de un informe trascendente para el desarrollo de la industria, ya que no slo ha liberado las principales tarifas de telefona fija sino que ayudar a corregir una serie de distorsiones del mercado chileno, sobre todo en el acceso de banda ancha a Internet y en telefona mvil, lo que ser de beneficio para los consumidores. Lamentablemente, a este respecto es til tener presente que Chile tiene hoy precios que estn entre los ms altos de Latinoamrica en los servicios de telefona mvil de prepago, y en los cargos de acceso de la misma telefona mvil.
Hasta la fecha de emisin del Informe 2/2009 no ocurra as, ya que Telefnica Chile consideraba que no estaba obligada a ofrecer banda ancha a quienes no le contrataban al mismo tiempo el servicio de telefona fija (ver seccin 3.15).
18
El TDLC fue s excesivamente cauteloso al liberar slo el cargo fijo mensual y la llamada local, sin liberar al mismo tiempo otros servicios asociados a la telefona fija como la asistencia de operadoras, el corte y la reposicin del servicio o el arriendo de pares de cobre. En efecto, tal vez se debi haber confiado un poco ms en las fuerzas del mercado, que en la capacidad del regulador, ya que para ste no ha sido fcil regular tarifas en los ltimos aos, al punto que ha tendido a establecer precios mucho ms altos que los que imperaran libremente en el mercado. En vez de que el regulador fije el precio del par de cobre, por ejemplo, se podra pensar en la posibilidad de que ste tenga un precio libre, pero que guarde estricta relacin con los precios de mercado de los servicios a pblico, donde el par de cobre se emplea como insumo. Es ms, el regulador ha entendido que los otros servicios asociados a la telefona fija no slo deben regularse a las empresas consideradas dominantes, sino que a todas las empresas de telefona fija, lo que constituye un retroceso con respecto a la situacin anterior. Con todo, estos aspectos se podrn mejorar a lo largo del camino, y tienen poca significacin, frente al gran paso dado y a los resguardos recomendados por el TDLC para mejorar la competencia en la industria. Es ms, pensamos que el Informe 2/2009 ser tan trascendental para la industria de las telecomunicaciones en Chile, que no sera de extraar que algunas de las ideas regulatorias contenidas en l se propaguen hacia otros pases.
3.14 La Sentencia 88/2009 del TDLC Servicio de Conversin de Llamadas

En el dinmico mundo de las telecomunicaciones de hoy surgen permanentemente nuevas actividades comerciales, como el servicio de conversin de llamadas, que consiste en ofrecer un enrutamiento de bajo costo para las llamadas originadas en centrales telefnicas privadas (PABX), que tengan como destino las distintas redes de telefona mvil del pas. La figura 5 muestra dos alternativas para comunicarse con un telfono mvil. La primera consiste en llamar desde el telfono 1, que en este ejemplo pertenece a una central PABX y que puede comunicarse con el telfono 2 a travs de la red pblica de telefona fija. La segunda consiste en llamar directamente desde el telfono 3, que es un telfono mvil y que se comunica con el telfono 2 sin hacer uso de la red pblica de telefona fija. La decisin de qu alternativa emplear para hacer esa llamada (el telfono 1 o el 3) corresponde exclusivamente al usuario de origen, y se basar en lo que le convenga ms, en trminos de calidad y de precios. Sin embargo, el alto precio relativo que tienen actualmente las llamadas de fijo a mvil, con respecto a las llamadas de mvil a mvil que permanecen dentro de una misma empresa (llamadas on-net), har que muchas personas prefieran la segunda alternativa (llamar desde el telfono 3), frente a la primera (llamar desde el telfono 1).
422
Dos Alternativas Tradicionales para Comunicarse con un Telfono Mvil
Figura 5
El mercado y la tecnologa han reaccionado rpidamente frente a lo anterior, mediante equipos conversores, los cuales para evitar que la persona tenga que hacer un uso manual del telfono mvil que tiene al lado del telfono fijo conectan la central PABX en forma automtica al telfono mvil, como se muestra en la figura 6, de modo de aprovechar los mejores precios de las llamadas de mvil a mvil (on-net). Lo anterior, a su vez, cre una oportunidad de negocio para nuevos operadores, que empezaron a desarrollar y ofrecer el servicio de conversin de llamadas a empresas que poseen centrales PABX. Sin embargo, frente al crecimiento del servicio de conversin de llamadas, Telefnica Mviles, el principal operador de telefona mvil del pas, decidi alzar unilateralmente los precios de su servicio, a las empresas que lo usan como insumo para proveer servicios de conversin de llamadas. Telefnica Mviles justifico su decisin por considerar que el servicio de conversin de llamadas sera ilegal, y porque adems erosionara los ingresos que ella habra percibido, si las llamadas se hubiesen encaminado no como comunicaciones on net sino que a travs de la red pblica de telefona fija.
Uso de Conversores para Reducir los Costos en las Llamadas a Telfonos Mviles
Figura 6
Lo anterior motiv a que la empresa OPS Ingeniera Ltda. (OPS), y otras que tambin prestan servicios de conversin, presentasen sendas demandas ante el TDLC, solicitando la anulacin de esas alzas unilaterales y la aplicacin de sanciones a Telefnica Mviles, por infringir las normas sobre libre competencia. A travs de la Sentencia 88/2009 el TDLC fall a favor de los operadores que prestan servicios de conversin de llamadas, esencialmente por considerar que Telefnica Mviles incurri en una prctica de discriminacin arbitraria de precios, que se tradujo en un estrangulamiento de los mrgenes de sus competidores. Para llegar a esa conclusin el TDLC consider esencialmente que el servicio de telefona mvil provisto por Telefnica Mviles es un insumo esencial para las empresas que prestan el servicio de conversin de llamadas (considerando trigsimo quinto); que tal carcter viene dado porque no existe un sustituto a precio razonable (considerando trigsimo sexto); que el servicio de conversin de llamadas nace de la existencia de una distorsin en el mercado, pues las llamadas off-net son sustancialmente ms caras que las on-net (considerando trigsimo sptimo); que, desde el punto de vista de la demanda, existe sustitucin entre el servicio prestado por las empresas demandantes y el prestado por las empresas de telefona mvil (considerando trigsimo noveno); que en reiteradas ocasiones el TDLC ha advertido respecto de los distintos incentivos que genera la diferencia entre el precio de las llamadas on-net y el de las llamadas off-net (considerando quincuagsimo cuarto); que en la poca en que ocurrieron los hechos no exista constancia de que el servicio de conversin de llamadas constituyera una actividad econmica prohibida o declarada ilcita (considerando septuagsimo segundo); que los ingresos calculados en los procesos de fijacin de tarifas no garantizan un flujo futuro ni rentabilidad a la empresa regulada (considerando septuagsimo sexto), y que el servicio de conversin de llamadas no priva a Telefnica Mviles de percibir ingresos, pero que como las llamadas se generan en la misma red de telefona mvil de destino no corresponde aplicarles cargos de acceso. Esta Sentencia fue recientemente confirmada por la Corte Suprema.
3.15 La Sentencia 97/2010 del TDLC Venta Atada de Telefona Fija y Banda Ancha
Hasta el momento, la mayor parte del acceso de banda ancha a Internet es prestado por intermedio de las redes de telefona fija (redes convencionales, basadas en pares de cobre, y redes de TV cable, basadas en cables coaxiales). Por lo mismo, el acceso de banda ancha se ofrece generalmente en forma conjunta con la telefona fija, de modo que cuando la banda ancha se ofrece sola, desprovista de telefona, se conoce como banda ancha desnuda . Mediante dos causas que se acumularon en el TDLC, la empresa Voissnet (Redvoiss) demand a Telefnica Chile porque sta ofreca paquetes de telefona fija y banda ancha con un precio implcito menor que el que tendra la banda
424
ancha sola, y adems por negar la venta de banda ancha desnuda. A travs de la Sentencia 97/2010 el TDLC resolvi: a) Acoger la demanda deducida por Voissnet en cuanto a que Telefnica Chile condiciona la venta de banda ancha a la contratacin de servicio telefnico, con un precio implcito negativo para este ltimo, conducta que se reconoce como apta para excluir a competidores en el mercado de la telefona. b) Condenar a Telefnica Chile al pago de una multa a beneficio fiscal del orden de USD 4,5 millones. c) Ordenar a Telefnica Chile la comercializacin por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Por consiguiente, y mientras Telefnica Chile sea dominante en el servicio de banda ancha, no podr atar a sta ningn otro producto o servicio, debiendo mantener una oferta de banda ancha desnuda. d) Ordenar a Telefnica Chile que los precios que establezca para sus ofertas conjuntas no tengan por objeto restringir la libre competencia, y que sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio de mayor valor, y e) Proponer al Presidente de la Repblica la dictacin de una normativa sectorial aplicable a las empresas de telecomunicaciones, que contemple claramente la obligacin de comercializar en forma separada cada uno de los servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta. Es importante observar que la dictacin de la normativa sectorial indicada no es imperativa (el gobierno puede acogerla o no), pero a nuestro entender el artculo 13 del Decreto Supremo 742 de 2003 ya impona la comercializacin separada al sealar de manera expresa que ...Con todo, ni siquiera a propsito de estas ofertas conjuntas podrn los concesionarios efectuar discriminaciones entre los usuarios. Asimismo, se deber sealar separadamente en la oferta el valor o precio y las condiciones correspondientes a cada servicio de telecomunicaciones... En cualquier caso, el artculo 3 del D.L. N 211 tambin seala de manera expresa que la explotacin abusiva de una posicin dominante en el mercado, imponiendo a una venta la de otro producto, constituye un ilcito. La Sentencia 97/2010 constituir una poderosa seal para la industria, ya que impedir otros posibles empaquetamientos excluyentes como telefona y TV de pago, o banda ancha y TV de pago. Asimismo, har que las ofertas a mayoristas por acceso de banda ancha de empresas como Telefnica Chile, sean tales que sus precios no impliquen precios negativos, ni estrangulamientos de mrgenes.19 La Sentencia 97/2010 acaba de ser confirmada por la Corte Suprema.
El empaquetamiento excluyente es el equivalente horizontal del estrangulamiento de mrgenes de un mercado integrado verticalmente.
19
3.16. La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del TDLC Mejoramiento de los mecanismos de subsidio del FDT
En el Ttulo IV de la LGT define la existencia del fondo de desarrollo de las telecomunicaciones (FDT), cuyo objeto es promover el aumento de la cobertura de los servicios de telecomunicaciones en reas rurales y urbanas de bajos ingresos. Por disposicin de la LGT, el FDT acta por la va de licitar proyectos especficos, destinados a atender reas de ese tipo, que son asignados al operador que solicita el menor subsidio en cada caso, el cual se obliga adems a cobrar una tarifa preestablecida, que ciertamente est por debajo de los costos. El FDT emplea un mecanismo de subsidios a la oferta, dado que los recursos estatales se entregan directa y exclusivamente al operador, y no a los usuarios.20 A fines de 2008, cuando el MTT llam a concurso pblico por el proyecto Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovacin , destinado a proveer servicio de acceso a Internet en 1.447 reas rurales a lo largo de todo el pas, las empresas Netland Chile S.A. y Marcom Ltda. presentaron sendas demandas en contra de dicho Ministerio, por considerar que el concurso impona precios predatorios en zonas donde ellas ya operaban (causa rol C 179-08). El TDLC reconoci que el referido concurso generaba barreras a la entrada de potenciales competidores, as como un riesgo de afectar a los operadores que actualmente ofrecen acceso a Internet en zonas rurales, lo que constituye a juicio del Tribunal una discriminacin arbitraria que tiene efectos anticompetitivos; sin embargo, luego de considerar que el diseo del concurso tena su origen en la LGT, el Tribunal decidi rechazar ambas demandas.21 No obstante, en la misma Sentencia el TDLC anunci que prximamente recomendara al Presidente de la Repblica que se realicen cambios sustanciales en los mecanismos de asignacin de subsidios con cargo al FDT. La Sentencia 105/2010 no se encuentra ejecutoriada, ya que Netland Chile S.A. y Marcom Ltda. presentaron un recurso de reclamacin ante la Corte Suprema. Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 19 de enero de 2011, en uso de la facultad establecida en el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211, el TDLC dict la Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011, donde propone lo siguiente al Presidente de la Repblica: a) Que en las normas de rango legal y reglamentario relativas al FDT, se establezcan condiciones para que las bases respectivas garanticen la posibilidad
20
Los subsidios a la oferta tienen el inconveniente de que distorsionan el sistema de precios, lo que dificulta el ingreso o la subsistencia de aquellos operadores que no reciben subsidios. Adems, los subsidios a la oferta son regresivos, ya que favorecen por igual a ricos y a pobres. Los subsidios a la demanda, en cambio, entregados directamente por el Estado a los usuarios de escasos recursos, permiten suplir la diferencia entre su posibilidad de pagar y el precio de mercado. Es por ello que la Unin Europea privilegia los subsidios a la demanda. En Chile, incluso, los subsidios para agua potable y electricidad se entregan preferentemente a los consumidores de escasos recursos, y no a los operadores. Sentencia 105/2010 del TDLC, sobre precios predatorios en telecomunicaciones rurales.
21
426
de competir de modo tal que aseguren la igualdad jurdica para hacerlo, en el sentido de otorgar oportunidades equivalentes a todos los interesados que potencialmente pudiesen prestar los servicios b) Que se modifiquen tales normas, de manera que el sistema de subsidios para servicios de telecomunicaciones est dirigido a la demanda, cuando ello sea viable y eficiente, permitiendo a las empresas competir por las tarifas que cobrarn a los consumidores que sern beneficiados por tal subsidio. De este modo se incentivar la eficiencia de la adjudicataria, y se permitir la entrada de nuevos actores a travs del tiempo, quienes podrn as competir directamente por obtener el subsidio asociado a cada unidad consumida, y c) Que adicional o alternativamente a la aplicacin de subsidios a la demanda, dichas normas contemplen tambin la posibilidad de otorgar subsidios a la oferta en aquellas reas donde resulte improbable que los operadores desarrollen infraestructura, incluso bajo subsidios a la demanda, con la condicin de que la infraestructura correspondiente pueda ser utilizada en forma compartida por cualquier prestador de servicios de telecomunicaciones, bajo condiciones abiertas, transparentes y no discriminatorias. La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 es una poderosa seal para aumentar la competencia en la industria de las telecomunicaciones, y es de esperar que ella no slo origine cambios en la LGT sino que tambin de lugar a perfeccionamientos en los actuales mecanismos de licitacin del FDT.
4. Conclusiones
Sobre la base de lo anterior, podemos afirmar que las actuaciones de los organismos antimonopolios en el mercado de las telecomunicaciones, y en especial las actuaciones del TDLC, han significado ms trabajo que en cualquier otro mercado, y al mismo tiempo ms xito, ya que junto con salvar los vacos e imperfecciones de la regulacin vigente obsoleta hoy, a causa del violento avance tecnolgico de los ltimos 30 aos han ido sentando las bases de la doctrina que deber guiar a esta industria en el futuro. Los problemas regulatorios que hoy vive la industria en Chile que dicho sea de paso se repiten en muchos pases, exigen tener en cuenta que la regulacin tradicional de las telecomunicaciones ya no sirve para resolver los desafos que plantea la convergencia tecnolgica. Por eso es imprescindible dotar a la industria de la una Ley de Comunicaciones Electrnicas, que reemplace a la actual LGT. El pas ha llegado a un punto de inflexin, donde el factor clave que impuls el desarrollo de las telecomunicaciones la libre competencia, se ha debilitado de manera considerable, lo que puede tener consecuencias adversas para los usuarios, para el pas e incluso para muchos inversionistas. La Resolucin N 389/1993 relativa al sistema multiportador de larga distancia, la Sentencia 45/2006 sobre telefona IP, el Informe 2/2009 sobre libertad tarifaria y las recientes sentencias 88/2009 sobre conversin de llamadas y 97/2010 sobre venta atada, deberan constituir el sustrato doctrinario de libre competencia de la
nueva regulacin. La nueva regulacin debe permitir la convergencia de los servicios de comunicaciones electrnicas, pero al mismo tiempo debe resguardar la competencia entre operadores integrados y no integrados, as como entre operadores con infraestructura propia y operadores con infraestructura ajena. Con respecto a la Resolucin 389/1993, es necesario reconocer que el sistema multiportador de larga distancia se encuentra obsoleto en la actualidad, ya que las condiciones del mercado han cambiado sustancialmente desde la poca en que ella fue dictada, y es por ello que el Parlamento acaba de modificar la LGT, para ponerle fin de una manera gradual. Sin embargo, es importante observar que el principio rector de la Resolucin 389/1993 la doctrina de las facilidades esenciales que dio vida al sistema multiportador y que fue recogido en la LGT para permitir, proteger y fomentar la competencia en los servicios de larga distancia, se encuentra plenamente vigente y deber ser conservado en la futura legislacin del sector. La nueva legislacin del sector deber ser asimismo de aplicacin general, estar fundada en principios de libre competencia, poner fin a lo que hoy se regula en forma separada como telefona fija, telefona mvil o radiodifusin, y aprovechar en mejor forma las fuerzas del mercado, no tratando de solucionar los eventuales problemas ex ante, sino que hacindolo de manera ex post, a travs de los organismos antimonopolios. Todo ello har que en el futuro los organismos antimonopolios dediquen menos tiempo a las telecomunicaciones y que sea el mercado por s mismo quien evite o resuelva muchos de los problemas actuales.
Normas Citadas
1. Resolucin 65/1979 de la CR, sobre la libertad para adquirir aparatos telefnicos. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /703B0C8E4812C76308256DDD00110827?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 2. Resolucin 368/1992 de la CR, sobre integracin horizontal en el mercado de las telecomunicaciones. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /4F8520BABB4CA0B608256E1B00710DA2?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 3. Resolucin 389/1993 de la CR, sobre el sistema multiportador de larga distancia. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c8 0/C5B4155EF15D61A308256D190008338C?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011]
428
4. Resolucin 483/1997 de la CR, sobre el supertelfono personal mvil. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /160F736F50CFF53B08256D1900094DD6?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 5. Resolucin 515/1998 de la CR, sobre regulacin de tarifas en telefona fija y desagregacin de redes. Disponible en http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /02FB56EB90C63CE008256D190009AB7E?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 6. Resolucin 524/1998 de la CR, sobre estrangulamiento de mrgenes en larga distancia. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /787C2EADE0E549CE08256D19000A3664?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 7. Resolucin 547/1999 de la CR, sobre calling party pays plus . Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c8 0/C234723A6950A8A608256E0000619CD0?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 8. Resolucin 686/2003 de la CR, sobre regulacin de tarifas en telefona fija y desagregacin de redes. Disponible en http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c8 0/FEF441C6E2A4F98A08256DAD0016C7A9?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 9. Resolucin N 709/2003 de la CR, sobre planes diversos de telefona fija. Disponible en: http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80 /8C408362D1A3450B08256DC6000B51D6?OpenDocument [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 10. Decreto Supremo 742 de 2003, modificado por Decreto Supremo 160 de 2007, ambos del MTT, normas sobre planes diversos de telefona fija. Disponible en: http://oraias.subtel.cl/sgr_reclamos/bdc_subtel.PKG_SGD_BUSCADOR_NORMAS.prc_despliegue?tipoDoc=d&numeroD=742&annoD=2003&fechaDocd ia=&fechaDocmes=&fechaDocanno=&palabraClave=&submit=Buscar [fecha de consulta: 20 de enero de 2011]
11. Resolucin 01/2004 del TDLC, sobre la fusin de VTR con Metrpolis. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=915&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 12. Resolucin 02/2005 del TDLC, sobre la fusin de BellSouth con Telefnica Mviles, portabilidad numrica y operadores mviles virtuales. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=916&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 13. Sentencia 45/2006 del TDLC, sobre telefona IP sobre banda ancha. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=782&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 14. Resolucin 27/2008 del TDLC, sobre lmites a la cantidad de espectro y comparticin de torres. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1585&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 15. Informe 2/2009 del TDLC, sobre libertad tarifaria en telefona fija. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1910&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 16. Sentencia 88/2009 del TDLC, sobre el servicio de conversin de llamadas. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2125&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 17. Sentencia 97/2010 del TDLC, sobre la venta atada de telefona fija y banda ancha. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2324&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 18. Sentencia 104/2010 del TDLC, sobre operadores mviles virtuales. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2507&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011] 19. Sentencia 105/2010 del TDLC, sobre precios predatorios en telecomunicaciones rurales. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2541&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011]
430
20. Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del TDLC, sobre el mejoramiento de los mecanismos de subsidio del FDT. Disponible en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?GUID=&ID=2627&GUID= [fecha de consulta: 20 de enero de 2011]
COMPETENCIA EN LOS SECTORES ELCTRICOS, LAS EXPERIENCIAS DE CHILE Y EL REINO UNIDO

Pablo Serra B.*
RESUMEN
Introducir competencia en el sector elctrico no ha sido fcil debido a sus particularidades. Por esas mismas caractersticas los costos de produccin son muy voltiles. En relacin a ello, se hace un completo anlisis respecto al mismo y se extraen algunas lecciones de la apertura a la competencia de los sectores elctricos de Chile y el Reino Unido. Ambos pases fueron pioneros en el desarrollo de mercados elctricos, aunque con diferencias de diseo notables.
ABSTRACT
Introducing competition in the electricity industry is not an easy task because of its particular characteristics. One of these characteristics is that production costs are extremely volatile. This paper performs an analysis regarding competition in this market and some lessons are proposed to open electricity markets both from the experience of Chile and the United Kingdom. Both nations have been pioneers in the development of electricity markets, but with very different policy designs.
1. Introduccin
El propsito de este artculo es extraer algunas lecciones de la apertura a la competencia de los sectores elctricos de Chile y el Reino Unido (RU). Ambos pases fueron pioneros en el desarrollo de mercados elctricos, aunque con diferencias notables en su diseo. En el RU se estableci un mercado elctrico de corto plazo (spot), pero los contratos de largo plazo inicialmente tuvieron menos relevancia. En Chile, por su parte, se instaur desde el inicio un mercado de contratos forward,1 pero las transacciones de corto plazo, adems de ser tarificadas a costo marginal, quedaron restringidas a los desbalances de los generadores.
* Departamento de Economa , Universidad de Chile. 1 Un contrato forward o simplemente un forward es un acuerdo entre dos partes para vender y comprar un activo en una fecha futura a un precio determinado. El acuerdo especifica las condiciones de la transaccin, y cuando se trata de un bien fsico supone la entrega de ste al comprador.
432
Competencia en los Sectores Elctricos las Experiencias...
Adems, Chile, a diferencia del RU, estableci un precio mximo al que las distribuidoras pueden comprar electricidad para sus clientes finales. Varios son los pases que siguieron el camino del RU y Chile de reformar sus mercados elctricos. En trminos generales, la percepcin es que la apertura de los mercados elctricos a la competencia ha sido difcil. John Anderson (2009), presidente de la asociacin de grandes consumidores industriales de electricidad en los Estados Unidos, escribe que los consumidores, sean estos industriales o no, a travs del mundo han llegado a la conclusin que los mercados reestructurados de hoy estn lejos de ser los mercados competitivos que se previeron y de entregar a los consumidores los beneficios que se anticiparon. Introducir competencia en el sector elctrico no ha sido fcil debido a sus particularidades. En primer lugar, la electricidad no es econmicamente almacenable, por lo que la oferta debe equiparar la demanda en cada instante. La demanda, por otro lado, flucta a lo largo del da y entre estaciones. Por lo tanto, la capacidad instalada debe ser suficiente para satisfacer la mayor demanda instantnea, e incluir reservas para afrontar contingencias. Adems, y en parte como consecuencia de las caractersticas anteriores, hay varias tecnologas de generacin eficientes. Por un lado, estn aquella con alto costo de inversin y bajo costo de operacin, que tienden a generar ininterrumpidamente, y, por otro, aquellas con bajo costo de inversin y mayor costo de operacin, destinadas principalmente a absorber las puntas de demanda.2 Dichas caractersticas de la electricidad determinan que los costos de produccin sean muy voltiles. A pesar de ello, y agravando el problema, una parte significativa de los consumidores compran energa a precios que permanecen constantes en el corto plazo.3 Y en el caso de los clientes industriales y comerciales, si bien son comunes las tarifas que distinguen horarios de punta y fuera de punta, stas no responden en tiempo real a las variaciones en el precio spot. Todo esto conduce a que la respuesta de la demanda a las variaciones en el precio spot sea prcticamente nula en el corto plazo, contribuyendo a la aparicin de escenarios de precios muy elevados o incluso de racionamiento de la energa. Otro aspecto distintivo del sector elctrico es que la electricidad se transporta a travs de lneas de transmisin, lo que implica la necesidad de tenderlas desde las centrales de generacin hasta el emplazamiento de los clientes. Por tanto, en el sector elctrico, adems de la generacin, se distinguen las actividades de transmisin y distribucin. La primera corresponde al transporte de larga distancia de la energa, normalmente entre las centrales de generacin y centros de demanda,4 mientras que la segunda a las redes localizadas en los centros urba2 Existe, entre otras, generacin trmica con distintos combustibles (carbn, gas natural, derivados del petrleo), hidrulica (con y sin embalse), nuclear, geotrmica y elicas. La produccin de las centrales hidrulicas aleatoria y la de las centrales elicas e hidrulicas de pasada incierta en intermitente. 3 Adems la demanda por electricidad es relativamente inelstica al precio porque su consumo est asociado al stock de equipos que la usan. 4 Es usual que las unidades de generacin estn alejadas de los centros de demanda por razones ambientales (emisin de gases contaminantes) y disponibilidad de recursos (hidrulicos y acceso expedito a combustibles).
433
nos que alcanzan hasta el cliente final. Las redes tambin son usadas en tiempo real por lo que requieren estar dimensionadas para satisfacer las demandas mximas. Las referidas caractersticas de la electricidad fueron la razn de que desde casi los inicios del sector elctrico hace algo ms de 120 aos, en muchos pases la electricidad fuera provista por empresas monoplicas integradas verticalmente (generacin, transmisin y distribucin), sujetas a regulacin de precios, y generalmente de propiedad pblica. Slo a principios de la dcada de 1980 algunos pases, liderados por Chile y el Reino Unido, liberalizan sus sectores elctricos, proceso que a grandes rasgos tiene cuatro elementos: la reestructuracin de la industria, la privatizacin de las empresas, la instauracin de una institucionalidad para el funcionamiento de un mercado elctrico mayorista y el establecimiento de una normativa para la regulacin de las actividades de transmisin y distribucin. La reestructuracin incluye la desintegracin tanto vertical como horizontal del sector. La propensin es a separar los segmentos potencialmente competitivos de aquellos que son monopolios naturales, crendose por tanto empresas de generacin, transmisin y distribucin. La generacin es una actividad susceptible de ser competitiva, por lo que a partir de las instalaciones de generacin existentes se organizan varias empresas. Ello crea un mercado mayorista de electricidad donde participan, por un lado, las nuevas empresas de generacin y, por otro, los grandes consumidores de electricidad, siendo estos ltimos empresas de gran tamao y empresas de distribucin (o comercializadores) que agregan la demanda de muchos clientes pequeos.5 Dadas las caractersticas de la oferta y demanda elctrica, los pases que establecieron mercados elctricos instituyeron normas para su funcionamiento. Sin embargo, stas no fueron idnticas en todos los pases, lo que explica los dispares resultados de los distintos procesos de liberalizacin. Adems, los pases han ido perfeccionando la organizacin y gobierno de sus mercados elctricos con el fin de aumentar la competencia en ellos. Wilson (2000) distingue entre mercados integrados y desintegrados. Mientras que en los segundos no existe una coordinacin explcita, en los primeros la operacin del sistema es coordinado por un operador que busca la optimizacin global del sistema, para lo cual la normativa obliga a los generadores a obedecer las instrucciones operacionales del coodinador. En los mercados integrados el operador es responsable de programar la generacin de modo de satisfacer la demanda en tiempo real. Para ello construye con anticipacin, normalmente de un da, una oferta de energa para cada perodo del da, de una hora o fraccin segn sean las regulaciones del pas, en base a las cantidades y precios ofertados por los generadores para sus distintas centrales.6 El operador satisface la demanda proyectada en cada perodo al menor costo agregado, es decir, despachando primero las unidades para las cuales
5 6
Posteriormente se ha ido abriendo a clientes financieros cuyo propsito es arbitrar precios.
El diseo del mercado mayorista puede exigir que los generadores oferten el mismo precio para todo el da o bien permitirles hacer ofertas distintas para cada perodo.
434
el precio ofertado es menor. En cada perodo el precio spot corresponde al precio ofertado por la ltima unidad despachada. Adems de la energa inyectada al sistema, habitualmente se remunera la capacidad puesta a disposicin del sistema sea que sta se utilice o no. En Chile el procedimiento es similar al descrito, salvo que el despacho es obligatorio y basado en los costos de operacin de las plantas en vez de las ofertas realizadas por las empresas. Paralelamente con el mercado de corto plazo (spot) se desarrollan mercados de contratos forwards o futuros, en el cual los diversos agentes buscan cubrir riesgos y/o aprovechar oportunidades de arbitraje.7 En algunos pases los clientes tienen la obligacin de contratar su abastecimiento elctrico con el fin de dar mayor confiabilidad al sistema, pues los vendedores de forwards tendrn los incentivos econmicos o bien la obligacin legal de disponer de los medios de generacin para satisfacer dicha demanda. El despacho en el mercado spot es independiente de los contratos, por lo que un agente que haya vendido contratos deber comprar electricidad en el mercado spot para cumplir con sus obligaciones. Si dicho agente es un generador, en cada perodo su venta neta en el mercado spot ser la diferencia entre la energa que inyecte al sistema y aquella que retire para cumplir con sus contratos. La transmisin y la distribucin, por su parte, se consideran monopolios naturales, y por lo tanto estn sujetas a regulacin. En el sector elctrico la regulacin tiene el doble propsito de buscar la eficiencia de las propias actividades y facilitar la competencia en el mercado elctrico mayorista. El sistema de transmisin es una instalacin esencial para los generadores, pues sin ella no podran transportar la energa hasta los lugares de consumo. Por ello, habitualmente la regulacin asegura a los generadores el libre acceso al sistema de transmisin en condiciones no discriminatorias y a un valor que refleja al costo de dar el servicio. Tambin es comn que para garantizar la no discriminacin se disponga que la transmisin se desintegre verticalmente de las otras actividades, especialmente de generacin. La distribucin, por su parte, siendo un monopolio, es principalmente de carcter local porque las economas en distribucin son fundamentalmente de densidad.8 Por lo tanto, resulta ms conveniente que en cada rea geogrfica exista un nico proveedor, pero los beneficios de fusionar dos empresas que prestan servicios en reas geogrficas distintas son menos relevantes. La desintegracin geogrfica de la distribucin permite algn grado de competencia por comparacin,9 a cambio de la prdida de economas de escala no significativas. Por ello, la mayora de los pases que han liberalizado su industria elctrica han
Los contratos de futuros, o simplemente futuros, a diferencia de los forwards, son transacciones estandarizadas que se realizan en mercados organizados (bolsas), y normalmente de carcter financiero.
8 Existen economas de densidad cuando el costo medio de dar un servicio disminuye con el nmero de clientes por rea geogrfica. 9 Las comparaciones estn limitadas porque la densidad de los clientes y la topologa del terreno difiere de empresa a empresa.
435
establecido o mantenido varias empresas de distribucin que operan en reas geogrficas disjuntas. Algunos pases separan la distribucin en dos actividades: servicios de transporte y comercializacin. La primera permanece como actividad regulada, fijndose una tarifa por el uso de la red, mientras que la segunda actividad se desregula. De esta manera se crea un mercado minorista de electricidad en el cual participan los consumidores de menor tamao y los comercializadores de electricidad, los cuales a su vez compran electricidad en el mercado mayorista.10 Las ventajas de este esquema son una reduccin de las actividades de la industria sujetas a regulacin, un potencial aumento de las formas de comercializar la electricidad y, finalmente, la creacin de una contraparte de las empresas de distribucin en el proceso de fijacin de tarifas. El inconveniente es un aumento en los costos de comercializacin. La evidencia respecto al beneficio de escindir la comercializacin de la distribucin elctrica, referida casi exclusivamente al RU, no es concluyente.11 Pero en pases donde el regulador es ms dbil el resultado podra ser distinto. El resto de este artculo se concentra principalmente en los mercados mayoristas. El captulo 2, que puede ser omitido por quienes no tengan inters en aspectos ms tericos, resume los principales elementos analticos que sirven para entender el funcionamiento de los mercados elctricos. El captulo 3 resea la experiencia del Reino Unido, y el 4 la de Chile. El ltimo presenta algunas conclusiones que se derivan de las experiencias de ambos pases.
2. El marco terico
La literatura reconoce que dadas las caractersticas propias de los mercados elctricos, el ejercicio de poder de mercado es un problema potencialmente grave. Entre dichas caractersticas destacan estructuras de mercado concentradas e integradas verticalmente, barreras a la entrada de nuevos operadores, la escasa o nula participacin de la demanda en el mercado mayorista de corto plazo, y la imposibilidad de almacenar electricidad. Esta ltima situacin obliga a crear una institucionalidad que coordine el despacho de las unidades de generacin, la que mal diseada puede contribuir al poder de mercado de los generadores. Estructuras de mercado no competitivas concentradas e integradas verticalmente crean una ventana de tiempo en la que los generadores pueden obtener precios mayores a los de competencia, la que se puede dilatar en la medida que existan barreras de entrada. Dicho tipo de estructuras puede ser el resultado de una insuficiente reestructuracin inicial de la industria. La solucin sera obli10
Adems pagan tarifas reguladas por el uso de las redes de transmisin y distribucin a sus respectivos propietarios. Joskow (2008) sostiene que existe escasa evidencia de que los comercializadores entreguen servicios de valor agregado a los clientes residenciales ms all de algunas opciones en la facturacin, en la duracin de los precios contratados o en la forma de indexar los precios. Y agrega que hay evidencia que los costos de implementar un mercado minorista son significativos y que las decisiones de compra de los clientes residenciales no son ptimas.
11
436
gar a las empresas instaladas a desinvertir, pero ello no siempre es factible por razones legales. Tambin contribuira a una estructura ms competitiva la interconexin de dos sistemas elctricos disjuntos en la medida que los operadores en ambos sistemas no sean los mismos. En los mercados elctricos existen potenciales barreras de entrada, entendidas stas como costos en que debe incurrir un entrante pero que no debieron sufragar las empresas instaladas. Es suficiente que en algunas tecnologas existan barreras de entrada, en especial las de base, para tener un efecto adverso. La concentracin de los derechos de agua es una barrera para la instalacin de centrales hidrulicas, y, ms en general, la concentracin de los derechos de agua que demandan una menor inversin por unidad de capacidad. Una dbil institucionalidad implica un riesgo adicional para los potenciales entrantes dado el despacho centralizado que requiere de la coordinacin de las empresas, especialmente si el operador del sistema y/o la autoridad regulatoria tienen vnculos estrechos con las empresas establecidas. Crecientes exigencias ambientales pueden determinar que las nuevas unidades tengan costos de inversin y operacin ms altos.12 Adems, las economas de escala y costos hundidos que existen en el sector refuerzan las barreras de entrada.13 El riesgo de entrar a una industria donde las empresas instaladas tienen costos menores y pueden influir sobre la institucionalidad es mayor cuando la tecnologa presenta economas de escala y costos hundidos. Algunas medidas para reducir las barreras seran aumentar la autonoma del operador con respecto a los generadores, mejorar los mecanismos de resolucin de conflictos entre empresas relacionados con el despacho centralizado, aplicar similares regulaciones ambientales a las centrales establecidas y nuevas, y evitar la concentracin de los derechos de agua. Otro factor que contribuye al poder de mercado de las empresas de generacin es que los precios regulados permanecen constantes en el corto plazo, por lo que las demandas de corto plazo de los clientes regulados son muy inelsticas. Luego la demanda de las distribuidoras en el mercado mayorista es muy inelstica, aunque el precio del mercado mayorista sea muy voltil. En consecuencia, una forma de reducir el poder de mercado en generacin es aumentar la elasticidad de la demanda en el mercado mayorista, para lo cual el camino es que los precios de los consumidores reflejen en tiempo real las condiciones de mercado. La implementacin de precios en tiempo real trae algunas exigencias. En primer lugar, el acceso de los consumidores a la informacin dichos precios debe ser expedito. Segundo, se deben instalar medidores avanzados que registren los consumos de cada perodo. Tambin se requiere que los consumidores tomen decisiones en tiempo real. Lo ltimo es perfectamente factible en el caso de los grandes
12
En un mercado en expansin si las nuevas exigencias aplican tanto a los entrantes como a las expansiones de las firmas establecidas, stas pierden el carcter de barreras de entrada y se transforman en una renta ricardiana para las empresas establecidas.
Mcafee, Mialon y Williams (2004) sealan que si bien las economas de escala no constituyen una barrera de entrada por s mismas, pueden reforzar otras barreras de entrada que estn presentes.
13
437
clientes, pero no as en el de los pequeos que difcilmente podrn estar continuamente atentos a los cambios de precios. Una alternativa menos exigente en el caso de los clientes residenciales es tarificar por horario de uso. De hecho desde ya bastantes aos en Blgica, y luego en Holanda y el Reino Unido, las tarifas que pagan los consumidores residenciales distinguen horarios de punta y fuera de punta. A futuro se pueden esperar que innovaciones basadas en uso de tecnologa digital que facilita el envo de informacin por la red en ambas direcciones permitan a las familias una gestin eficiente de su consumo elctrico.14 Medidores inteligentes podrn encender electrodomsticos de alto consumo elctrico y cuyo uso se puede posponer, como lavadoras, secadoras de ropa, termos de agua, bombas de piscina, cuando el precio de la electricidad sea bajo. Incluso modelos sofisticados de operacin podran programar el uso de calefactores y equipos de aire acondicionado, de modo de minimizar el gasto en electricidad manteniendo condiciones de confort adecuadas. El uso de precios en tiempo real tiene la ventaja adicional de aplanar las puntas de demanda, pues incentiva a los consumidores a desplazar demanda desde aquellos perodos donde el mercado est ajustado, y por lo tanto el precio es alto, a aquellos en que el precio es ms bajo porque existe holgura en la oferta. Puntas de demanda ms planas implican que la inversin requerida para satisfacer la demanda es menor y que las plantas de base tienen una mayor participacin en la generacin total, lo cual a su vez en un mercado competitivo debiera reflejarse en precios ms bajos para los consumidores. La eliminacin de las puntas de consumo tambin reduce los requerimientos de reservas en giro (standby) para responder a cambios imprevistos de demanda, y los costos de poner en marcha unidades. Allcott (2009) estima que la introduccin de tecnologa de red inteligente puede reducir costos (brutos) de electricidad a nivel mayorista hasta en un 10%. Una alternativa a la tarificacin en tiempo real son esquemas basados en pagos que los generadores hacen a los clientes para que stos reduzcan el consumo en perodos en que el mercado est ajustado. Segn Borenstein (2002), estos mecanismos requieren de los mismos medidores avanzados necesarios para implementar precios en tiempo real, pero reportan menos beneficios. Slo se usan para responder a situaciones de estrechez en el mercado, y por lo tanto no aumenta la respuesta de la demanda a los precios en el mercado mayorista. Asimismo, solo aplanan la demanda en contingencias especiales, por lo que su efecto sobre la capacidad necesaria para satisfacer la demanda es menor. Adems, enfrentan la dificultad de determinar cul es la demanda de referencia usada para medir el ahorro. Finalmente, la cuarta caracterstica de los mercados elctricos que afecta la competencia en ellos es la no-almacenabilidad del producto. Esta condicin llev al diseo de mecanismos de despacho centralizado, los que pueden contribuir al poder de mercado. Consideremos un mercado spot donde para abastecer la demanda de cada perodo el operador realiza una subasta uniforme de primer precio, donde los generadores hacen una oferta independiente por cada
14
Son parte de un conjunto de tecnologas de informacin denominadas red inteligente (smart grid) que hacen uso de la tecnologa digital para aumentar la eficiencia del sistema elctrico.
438
unidad (o bien realizan un nmero limitado de ofertas). Luego el precio que reciben las plantas despachadas corresponde al de la ltima oferta aceptada. En ese contexto, Von der Fehr y Harbord (1993) muestran que los resultados de las subastas caen en dos categoras. En situaciones de baja demanda en relacin a la capacidad de los oferentes,15 los precios son competitivos y no exceden del costo de operacin de la planta ms eficiente entre las no despachadas. Sin embargo, cuando la demanda es alta, el precio no es competitivo y excede el costo de la ms ineficiente de las plantas no despachadas. La intuicin es simple, dada que en el corto plazo la capacidad de generacin est fija y es conocida y la demanda es inelstica, un generador aunque tenga un porcentaje pequeo de la capacidad puede ejercer un poder de mercado significativo. Por ejemplo, si se necesita un 90% de la capacidad instalada para satisfacer la demanda, un generador con slo un 15% de la capacidad tiene poder de mercado.16 El poder de mercado parece ser una situacin inherente a los mercados spot cuando la demanda es alta pues la capacidad est fija y el nmero de empresas es limitado debido a la existencia de economas de escala. Una manera de subsanar esta situacin es vincular el mercado spot con el de futuros. En efecto, amarrar algunas ventas con anticipacin reduce los incentivos de las firmas para subir los precios. La razn es que dado que la firma ya ha vendido parte de su produccin, los incentivos que tiene para que el precio spot suba es menor. Una cuestin que surge es por qu los generadores venderan futuros si ello reduce sus ganancias. Allaz y Vila (1993) muestran para un duopolio que compite en cantidad (competencia Cournot) en un modelo secuencial de dos perodos, donde en el primero se resuelve el mercado de futuros y en el segundo el mercado spot, que los beneficios de una empresa aumentan si slo ella vende futuros, y disminuyen si slo la otra firma lo hace. Por lo tanto se produce una suerte de dilema del prisionero, pues las firmas pierden si ambas venden futuros, pero una firma que no vende futuros pierde ms si la otra lo hace. El supuesto que las firmas compiten en cantidades es crucial. En efecto, Mahenc y Salanie (2003) muestran que cuando el producto es heterogneo y los oferentes compiten en precio (Bertrand), entonces la apertura de un mercado de futuros reduce la competencia. La razn es que cuando los productores en vez de vender compran futuros, tienen un incentivo adicional para que el precio spot sea alto: lograr un buen margen por los futuros. En este caso la compra de futuros por parte de un productor tambin beneficia a los otros generadores, por lo que la compra de futuros es una estrategia estrictamente dominante para los generadores.
15
La demanda es baja, por ejemplo, si los generadores pueden satisfacerla independientemente. Para una formalizacin de la definicin ver Fabra et al (2006). Fabra et al. (2006) muestran, usando el modelo de subastas, que los mercados son ms competitivos cuando las ofertas de los generadores son por varios perodos en vez de ser una distinta para cada uno. La intuicin es que se limitan las posibilidades de actuar estratgicamente. Tambin, tal como se podra esperar, muestran que la competencia es mayor cuando la demanda es ms elstica y cuando el nmero de oferentes es mayor. Finalmente encuentran que las subastas con precio discriminatorio (pay-as-bid), es decir en la cual por cada unidad se recibe el precio ofertado, tienen algunas propiedades que las hacen superiores a la subastas de precio uniforme.
16
439
Un mercado spot altamente centralizado, con una demanda agregada inelstica, subasta diarias, y total informacin sobre las ofertas de cada participante, crea las condiciones para que la colusin tcita resulte sostenible (Sweeting, 2007). En juegos repetidos los acuerdos colusivos se sustentan en estrategias de castigo que se gatillan cuando uno de los jugadores se desva. La contratacin de parte de la demanda reduce los incentivos para desertar porque la parte del mercado que puede capturar el desertor es ms reducida. Por otro lado, la venta de futuros disminuye los beneficios colusivos de largo plazo pues el tamao del mercado que puede monopolizarse es ms reducido, lo que aumenta los incentivos de las firmas para desviarse. Luego, en principio, los futuros tienen un impacto ambiguo sobre los incentivos para coludirse en un juego infinitamente repetido. Liski y Montero (2006) encuentran que si el monto de los contratos de futuros se determina endgenamente, entonces el efecto pro-colusin supera al efecto pro-competencia. En particular, cuando las firmas compiten en cantidades, la sostenibilidad de la colusin es decreciente en el monto de futuros que las firmas venden, y stas pueden terminar comprando futuros para sostener el acuerdo colusivo. Luego, como los autores indican, si las autoridades requieren que las firmas vendan una cantidad sustancial de futuros, el efecto pro-competitivo de los contratos de futuros puede dominar el efecto pro-colusin reduciendo el espacio en que la colusin se puede sustentar en comparacin al caso sin futuros. Green y Le Coq (2009), que suponen competencia en precios en el mercado spot y una cantidad exgena de contratos de futuros, muestran que entre mayor es la duracin de los contratos mayor es la dificultan para sostener un acuerdo colusivo porque menor es el castigo por desertar. En consecuencia, se puede concluir que los contratos de largo plazo pueden aumentar la competencia, pero no bajo cualquier condicin. Por ejemplo, una alternativa es que la autoridad requiera que los generadores vendan una cierta cantidad de futuros. Si la exigencia es restrictiva, el precio de los contratos va a estar por debajo del precio spot. Ello implica que habr una demanda infinita por comprar dichos futuros, ya sea de especuladores o de consumidores. En esta circunstancia habr que racionar la oferta de futuros. Parece ms razonable implementar una licitacin de futuros. Por ejemplo que el regulador obligue a los distribuidores a licitar conjuntamente el abastecimiento futuro de sus clientes. Tambin parece apropiado licitar el consumo de varios aos porque reduce la posibilidad de colusin y facilita la entrada de nuevas firmas. La literatura en general, y los trabajos sobre contratos descritos en los prrafos anteriores en particular, analiza industrias en que el mercado spot est desregulado. Arellano y Serra (2007) estudian la situacin inversa, condicin que prevalece entre los pases de Amrica Latina. Para ello, usan un modelo de largo plazo donde el nmero de generadores est fijo y el precio spot corresponde al costo de operacin de la ltima unidad despachada.17 En este contexto muestran que los generadores pueden ejercer poder de mercado a travs de las decisiones
Adems existe un pago por capacidad que es igual al costo por unidad de la tecnologa con menor costos de inversin.
17
440
de inversin. Especficamente, invirtiendo menos en unidades de base (bajo costo de operacin) y ms en unidades de punta (alto costo de operacin) en relacin a la situacin en que se maximiza el bienestar social. En esta circunstancia el precio spot es determinado por el costo variable de las centrales de punta una fraccin mayor del tiempo, por lo que promedio del precio spot aumenta. Arellano y Serra (2010) analizan el impacto de los forwards cuando el precio del mercado mayorista est regulado. Desarrollan un modelo de tres etapas, donde en la primera se licita una fraccin determinada exgenamente de la demanda total, en la segunda los generadores deciden su inversin, y en la tercera se resuelve el mercado spot. El supuesto de que los generadores deciden sus inversiones despus que se adjudica el contrato de futuros es consistente con cambios regulatorios introducidos recientemente en Amrica Latina. Por ejemplo, Brasil requiere que algunos contratos de suministro para cliente regulados se liciten con una anticipacin de al menos cinco aos. La idea es que las licitaciones se realicen con la suficiente antelacin para que se alcance a construir plantas nuevas en caso que se requiera. En el contexto anterior, Arellano y Serra muestran que la licitacin de futuros reduce el precio spot promedio. La intuicin es simple: el generador que gana el contrato de futuros tiene incentivos para reducir los costos de generacin, razn por la que invierte ms en plantas con tecnologa de base en relacin a la situacin sin contrato. Adems encuentran que mientras mayor es la fraccin de la demanda que se licita, mayor es la reduccin en el precio spot. En resumen, las principales propuestas para reducir el ejercicio de poder de mercado son aumentar la respuesta de la demanda en el mercado mayorista y promover el uso de contratos de largo plazo (Borenstein 2002). Es cierto que si toda la demanda est contratada, ya no es posible ejercer poder de mercado en el mercado spot. Pero, tener toda la demanda contratada a un precio fijo o indexado a los precios de ciertos insumos tiene el inconveniente de que la demanda es insensible a contingencias, o a las variaciones horarias de costo. Entonces, una cuestin a dilucidar es como combinar ambas recomendaciones de poltica. Borenstein (2002) propone que las distribuidoras suscriban contratos de suministro de largo plazo con precio estable, pero al mismo tiempo carguen a los consumidores el precio del mercado mayorista spot ms los costos de transmisin y distribucin. Dicha situacin generara una brecha (positiva o negativa) en los ingresos de las distribuidoras en relacin a una situacin en que simplemente traspasa a sus clientes el precio de los contratos. Dicha brecha sera trasladada a los usuarios como transferencias a suma alzada basadas en su consumo histrico. De esta manera se lograran varios propsitos: el suministro estara contratado, se cargara a los usuarios precio en tiempo real, y las cuentas de los clientes seran estables.
3. La experiencia del Reino Unido

El proceso de liberalizacin del sector elctrico del Reino Unido se inici con el Acta Elctrica (The British Electricity Act) de 1989. A comienzos de ese ao la industria elctrica de Inglaterra y Gales se compona del Consejo Central de Ge-
441
neracin Elctrica (CEGB), responsable de la generacin y transporte de la electricidad, y de 12 Consejos Regionales (Area Boards) a cargo de la distribucin. Producto de dicho proceso, el CEGB se dividi en tres empresas de generacin y una de transmisin. Estas empresas, junto a los 12 Consejos regionales, fueron privatizadas ese mismo ao, salvo aquella que reuni las centrales nucleares del CEGB, la que permaneci en el sector pblico hasta el ao 1996.18 El Acta tambin cre un mercado mayorista de corto plazo (spot) para la electricidad denominado Pool, cuya coordinacin, as como la operacin del sistema, qued en manos de la empresa de transmisin.19 El operador realizaba una subasta para recibir ofertas de suministro para el da siguiente, luego para cada perodo de media hora seleccionaba las ofertas ms baratas hasta cubrir la demanda, y el precio de la ltima oferta aceptada se constitua en el precio spot.20 La transmisin y la distribucin fueron reguladas, pero se inici un proceso para desintegrar las redes de distribucin de la comercializacin, el que culmin en 1999 con la instalacin de un mercado minorista de electricidad en el cual todos los consumidores eligen entre distintos comercializadores (suppliers). El gobierno del Reino Unido confiaba en que el mercado mayorista sera plenamente competitivo (competencia Bertrand), y como consecuencia de ello los precios del mercado spot seran eficientes.21 Al principio dichas expectativas se cumplieron debido a que las empresas de distribucin tenan cubierto la mayor parte de su abastecimiento por contratos en diferencia con las generadoras.22 Esta circunstancia reduca los incentivos de los generadores para ofertar precios altos en el mercado spot, pues deban pagar a las distribuidoras cualquier diferencia que se produjese entre el precio spot y el precio en el contrato. Dicha situacin, sin embargo, vari en la medida que los contratos vencieron sin ser renovados. Comenz entonces, a asentarse el convencimiento en el regulador y en los analistas de que se haba subestimado el margen que los generadores tenan para ejercer poder de mercado, y que los objetivos de la reforma, i.e., la generacin eficiente de electricidad y su venta a los consumidores a precios competitivos, no se estaban cumpliendo. La evidencia emprica llev entonces al abandono de la conjetura de competencia Bertrand en el mercado spot (Pool).
18
En 1995 se cre British Energy a partir de la fusin de las unidades ms nuevas de Nuclear Energy con Scottish Nuclear, empresa que fue privatizada en 1996.
Inicialmente la transmisin fue propiedad de las empresas de distribucin a travs de un holding. En 1995 el holding fue abierto en bolsa, y al ao la mayora de las distribuidoras haban vendido su participacin.
19 20
La oferta para cada unidad consista en un precio de partida, un precio sin carga y tres precios incrementales para distintos niveles de generacin.
Adems, estimaba que no existan barreras de entrada porque la nueva tecnologa de centrales de ciclo combinado a gas permita un ingreso en escala moderada (300-600 MW) de manera simple y rpida.
21 22
Un contrato en diferencias es un contrato entre dos partes mediante el cual el vendedor paga al comprador la diferencia entre el precio del activo al momento de liquidacin y el precio al momento de realizarse el contrato. Si el precio disminuye en dicho lapso, es el comprador quien paga la diferencia.
442
Inicialmente se responsabiliz a la concentracin horizontal existente en generacin por la falta de competencia. Al momento de la privatizacin, National Power qued con aproximadamente un 47% de la capacidad de generacin del sistema, PowerGen con un 30%, y Nuclear Electric con un 14%. Por ello la autoridad exigi a los dos principales generadores enajenar algunas de sus unidades. Estas enajenaciones forzadas, junto con el ingreso de nuevas empresas, redujeron la participacin de los dos principales generadores a 36,1 y 27,5%, respectivamente, en 1995, y a 18,9% y 16,0%, en el 2000. Sweeting (2007) muestra que a pesar de la fuerte desconcentracin, los generadores ejercieron considerable poder de mercado a fines de la dcada de 1990, resultado que es inconsistente con modelos estticos de oligopolio usados para representar los mercados elctricos, pero es consistente con el supuesto de colusin tcita. Un mercado spot centralizado, con una demanda inelstica, subasta diarias, y total informacin sobre las ofertas de cada participante, creaba las condiciones ideales para soportar la colusin tcita de los generadores (Sweeting, 2007). Esta idea llev en 1998 a plantear la necesidad de reformular el diseo del mercado spot, reforma que se concret en marzo de 2001 con la instauracin del NETA (New Electricity Trading Arrangements) en Inglaterra y Gales. En abril de 2005 se extendi a Escocia pasando a llamarse BETTA (British Electricity Trading and Transmission Arrangements). Elementos centrales y relacionados entre s de esta reforma fueron la eliminacin (i) del despacho centralizado, (ii) de la obligacin de transar en el Pool y (iii) del pago de capacidad.23 Se pretenda que con estos cambios la electricidad se transase como cualquier otro producto, donde el precio se negocia directamente entre las partes interesadas. Esta aspiracin responda al diagnstico de que el uso de subastas en el mercado spot facilitaba la colusin. Tal como anticipaba el regulador en sus anlisis previos, NETA facilit el desarrollo de dos tipos de transacciones: contratos negociados entre las partes (over the counter, OTC) y compraventas en las bolsas de electricidad que surgieron en respuesta a las necesidades de los usuarios. Los contratos bilaterales normalmente son usados para comprar la mayor parte del suministro requerido, mientras que las transacciones en bolsa sirven para hacer ajustes en la medida que se acerca el perodo y las proyecciones de capacidad disponible y demanda se hacen ms certeras. Por ejemplo, un comercializador que ve su demanda aumentar por razones climticas o un generador que sufre la falla de una unidad, saldr a comprar energa en bolsa. Por ello, las transacciones en bolsa ocurren principalmente en las horas previas a cada perodo, mientras que los contratos bilaterales se negocian con mayor anticipacin, incluso de aos. Las transacciones bilaterales y en bolsa se congelan una hora antes de cada periodo para que los generadores notifiquen al operador, considerando los contratos que hayan suscrito, sus producciones esperadas para dicho periodo.24 Si
23
Algunos comentaristas han criticado la eliminacin del pago de capacidad, pues podra afectar la inversin oportuna en generacin y con ello la seguridad del sistema.
24 Inicialmente los contratos de un perodo se deban informar al menos con 3,5 horas de anticipacin.
443
bien la expectativa es que en cada periodo los generadores inyecten y los comercializadores retiren la energa que han contratado, los primeros pueden inyectar menos debido a fallas en sus unidades, los segundos pueden retirar ms porque el consumo de los usuarios finales es mayor a las estimaciones realizadas previamente, o el sistema de transmisin puede imponer restricciones al transporte de energa entre determinados puntos. Para enfrentar esta situacin, NETA establece un mecanismo de balance con el fin de calzar la generacin con el consumo en tiempo real. En la primera fase del mecanismo de balance el operador recibe ofertas de electricidad (offers), tanto de los generadores con capacidad para aumentar su produccin como de los usuarios con flexibilidad para disminuir el consumo, en las que se especifican cantidades y precios. Asimismo, recibe ofrecimientos (bids) de los generadores para disminuir su generacin y de los usuarios para aumentar su consumo, donde stos establecen sus condiciones. Las ofertas (offers) y ofrecimientos (bids) se reciben hasta una hora antes del inicio del perodo. Con esta informacin, en cada perodo el operador acepta ofertas para inyectar energa al sistema (aumentando la generacin o disminuyendo el consumo) o bien retirar energa del sistema (aumentando el consumo o disminuyendo la generacin), dependiendo de las necesidades, con el fin de calzar la generacin con el consumo en tiempo real a mnimo costo. Las inyecciones y retiros de cada participante en cada perodo de media hora son registrados y comparados con los volmenes contratados, debidamente ajustados por las ofertas-ofrecimientos aceptados por el operador. Un comercializador que retira ms energa de la que contrat o un generador que inyecta menos electricidad de la que vendi debe comprar energa al sistema para cubrir el dficit. Por el contrario, un usuario que consume menos energa de la que compr o un generador que inyecta ms energa de la que vendi deben vender al sistema el supervit.25 En los perodos en que la oferta excede a la demanda del sistema, y que por tanto el operador debe vender electricidad para balancearlo, los agentes con supervit reciben por su excedente el precio al cual el sistema vende electricidad (SSP). Este precio se calcula como el promedio ponderado de los precios a los cuales el operador vende los 100MWh marginales.26 En los perodos en que el operador del sistema compra electricidad, los agentes con dficit pagan por ste el precio al cual el sistema compra electricidad (SBP). Este precio se calcula como el promedio ponderado de los precios a los cuales el operador compra
La entidad a cargo de administrar y operar los servicios y sistemas que permiten determinar los balances y desbalances del mercado elctrico mayorista y minorista es Elexon, una compaa sin fines de lucro.
25 26 Hasta marzo del 2006 se usaba el precio promedio y los oferentes reciban el precio solicitado (payas-bid), probablemente porque exista la idea que las subastas discriminatorias tienen mejores propiedades que las subastas de precio uniforme (Fabra et al., 2006), aunque otros autores consideran que los incentivos de largo plazo son mejores en las subastas de precio uniforme. En 2006 se volvi a la subasta de precio uniforme.
444
los 100MWh marginales. Cuando en un perodo un agente tiene un desbalance de signo opuesto al del sistema, el precio que paga por el dficit o recibe por el excedente corresponde a un promedio ponderado de los precios de una bolsa elctrica para dicho perodo. El sistema dual de precios asociado al mecanismo de balance implica que no estar balanceado en el mercado elctrico tiene un costo por el hecho que por los dficit se paga un precio mayor que el que se recibe por los excedentes Por lo tanto, los participantes en dicho mercado destinan recursos a proyectar sus posiciones y transar desbalances hasta ltimo momento. Ello determina que NETA aumentara el costo de participar en el mercado elctrico, lo que ha sido criticado por algunos analistas.27 La posicin del regulador, sin embargo, es que el propsito de dicho sistema de precios es precisamente incentivar a los agentes a monitorear y eliminar posibles desbalances de manera permanente. El resultado es que el mercado de balance representa menos del 3% del consumo total.28 Un aspecto ms importante de dilucidar, al menos desde el punto de vista de la competencia, es si NETA consigui su objetivo de aumentar la competencia en el sector. Los precios en las bolsas de electricidad cayeron un 20% en el primer ao de NETA y se mantuvieron bajos por los prximos 12 meses. Esta situacin produjo un animado debate acerca de si dicha baja se deba a la reforma o al hecho que la estructura del mercado elctrico se haba hecho ms competitiva en los aos previos. En efecto, la concentracin haba disminuido, en parte por las desinversiones exigidas por el regulador y porque la fuerte inversin en nuevos ciclos combinados a gas natural haba aumentado considerablemente la holgura del sistema. Un aspecto sobre el cual exista menos desacuerdo es que las reducciones en los precios del mercado mayorista no se haban traspasado a los clientes minoristas. Giulietti y otros (2009) en un anlisis estadstico basado en los precios de las transacciones en bolsa encuentran que NETA redujo el margen de los generadores pero aument el de los comercializadores, y el resultado neto fue que los precios minoristas no disminuyeron en relacin a los costos subyacentes. Los comercializadores atribuyen dicha situacin a alzas en los precios mayoristas. El problema es que los contratos de larga duracin, que son una parte significativa del comercio mayorista, se negocian bilateralmente (OTC), por lo que son difcilmente observables. Ms an, si se considera que muchas veces se realizan entre divisiones de una misma empresa producto de la integracin vertical que se ha producido entre empresas de generacin y comercializacin de electricidad. Los autores concluyen que NETA, junto con otros desarrollos simultneos, tuvo el efecto de redistribuir los ingresos en el sistema, pero sin beneficiar a los clientes minoristas.
27 28
ILEX Energy Consulting Limited, A report for press release, Marzo 2002
Segn los crticos la participacin de la demanda en el mecanismo de balance es exigua porque operar activamente en l es muy complejo y demandante de recursos.
445
4. La experiencia de Chile
En 1982 se promulg la nueva Ley Elctrica que cre un mercado mayorista de electricidad. La Ley distingue tres actividades: generacin, transmisin y distribucin, pero sin prohibir la integracin vertical de stas. Asimismo, establece el libre acceso de los generadores al sistema de transmisin y obliga a las empresas de generacin y de transmisin localizadas en una misma zona a interconectarse y coordinarse a travs de un Centro de Despacho Econmico de Cargas (CDEC), organismo conformado por las empresas de generacin. La Ley tambin establece un despacho centralizado y obligatorio cuyo propsito es minimizar el costo de operacin del sistema, para lo cual en cada hora el CDEC debe despachar las unidades en orden ascendente de costo de operacin hasta cubrir la demanda. Los grandes consumidores de electricidad, ya sean empresas de distribucin o clientes con una demanda de potencia superior a 2MW, estn obligados a tener contratado el suministro con un generador. Los clientes con demandas menores al lmite anterior son abastecidos por las empresas distribuidoras. En este mercado mayorista de contratos los participantes negocian libremente las condiciones, salvo las ventas a distribuidoras para clientes regulados que tienen un techo determinado por el regulador, denominado precio de nudo.29 Este ltimo, a su vez, debe ajustarse a una banda en torno al promedio de los precios de los contratos negociados por los clientes libres.30 Las diferencias entre los retiros de energa que realizan los generadores para cumplir con sus obligaciones contractuales y las inyecciones que efectan sus unidades se saldan al precio spot, el que corresponde al costo de operacin de la ltima central despachada. La legislacin regula tanto la transmisin como la distribucin. La tarifa que pagan los clientes regulados se compone de dos partes: el precio al cual las empresas de distribucin compran energa a los generadores, y el valor agregado de distribucin (VAD), que remunera el servicio de distribucin y es fijado a travs de un proceso reglado. Por su parte, la tarifa de transmisin qued librada a la negociacin entre las partes, pero se estableci un proceso obligatorio y vinculante de arbitraje en caso de desacuerdo. Las empresas de electricidad fueron privatizadas en la dcada de los 80, luego de la reestructuracin del sector. A fines de la dcada de 1970, ste era dominado por dos empresas pblicas: Endesa y Chilectra.31 A principios de los 80, preparando lo que sera la futura privatizacin, el gobierno escindi de Endesa cinco generadoras y seis distribuidoras.32 Chilectra, por su parte, fue dividida en
29
El precio se compone del precio de energa y del precio de potencia. El primero corresponde al promedio ponderado de los costos marginales de energa en el sistema proyectados para un nmero de meses que flucta entre 24 y 48. El precio de potencia, por su parte, se calcula como el costo marginal anual de incrementar la capacidad instalada de cada subsistema elctrico con el tipo de unidades generadoras ms econmicas. Hasta el ao 2004 la banda fue de ms-menos 10 por ciento. Las nicas empresas privadas de servicio pblico eran las distribuidoras CGE y CONAFE.
30 31 32
Adems se crearon dos pequeas empresas integradas verticalmente que prestan servicios en zonas aisladas y que en conjunto representan menos de un l % del consumo del pas.
446
tres empresas: una generadora, dos distribuidoras. La mayor parte de dichas empresas fue privatizada entre 1986 y 1989. A pesar de la reestructuracin inicial, el Sistema Interconectado Central (SIC), principal sistema elctrico del pas,33 termin relativamente integrado horizontal y verticalmente. En 1997 Endesa y sus afiliadas posean un 54,8% de la capacidad instalada de generacin del sistema, el segundo generador (Gener) y sus empresas relacionadas un 28,1%, mientras que el tercer generador (Colbn) slo el 10%. Pero quizs ms neurlgico para la competencia era la integracin vertical del sistema. Enersis, el holding elctrico dueo de las distribuidoras Chilectra y Ro Maipo, las que en conjunto abastecan en 1997 el 44,4% de los clientes en el SIC, controlaba a Endesa, empresa que a su vez era la propietaria de la red de transmisin.34 La concentracin en distribucin y su integracin vertical con generacin fue causa de litigios en el sector. En la dcada de 1990 el precio de nudo, al cual las distribuidoras compraban energa para abastecer a sus clientes regulados, estuvo en promedio por sobre el costo marginal,35 por lo que una empresa distribuidora poda favorecer a su relacionada en generacin adjudicndole el contrato de abastecimiento.36 La propiedad de la red de transmisin por parte de ENDESA era tambin un problema. En 1990 el regulador especific criterios para determinar los peajes de transmisin, pero stos eran muy generales y admitan gran diversidad de resultados (Rudnick et al., 1999). Paredes (1995) seala que a cuatro aos de dicho cambio legal los contratos entre Colbn y ENDESA por el uso de lneas eran de carcter provisorio, haban tomado el mximo de tiempo permitido por la ley (280 das), y en promedio el peaje acordado era un 50% inferior al valor inicialmente solicitado por Endesa. Los generadores distintos a ENDESA deban entonces sobrellevar los costos y la incertidumbre asociada al arbitraje, lo que entrampaba la negociacin con sus clientes. Los dueos del sistema de transmisin no tenan obligacin de expandirlo, por lo que un generador que requiriese capacidad adicional en una lnea congestionada deba solicitar su ampliacin al dueo del sistema de transmisin, quin tena plena libertad para determinar el costo de inversin que deba pagar el generador. En 1995 Colbn solicit a ENDESA ampliar la capacidad de transmisin de una lnea para inyectar la energa de su nueva central. El peaje que exigi inicialmente ENDESA fue tan elevado que, a pesar de las fuertes economas
33 34
En 1997 el SIC gener el 78% de la electricidad del pas.
En abril de 1990 ENERSIS posea el 12,3% de la propiedad de ENDESA, pero, dada la dispersin de los otros accionistas, eligi con el apoyo de los fondos de pensin a 4 de los 9 directores de dicha empresa. A partir de 1992 el gerente general de Enersis fue presidente del directorio de Endesa. En noviembre de 1995 Enersis compr un paquete accionario que le permiti alcanzar el 25,3 % del capital accionario de Endesa, transformndose, de acuerdo a la legislacin, en controlador de Endesa.
35
Entre mayo de 1986 y septiembre de 1996, el precio de nudo fue en promedio un 11,5% mayor al costo marginal. En marzo de 1992 Colbn denunci a Chilectra y Endesa ante la Comisin Resolutiva por abuso de posicin dominante, pero desisti de la acusacin luego de llegar a un acuerdo con ENDESA.
36
447
de escala existentes en transmisin, Colbn decidi construir una lnea propia. Ante esta determinacin, ENDESA redujo considerablemente el peaje solicitado, pero Colbn mantuvo su resolucin inicial por razones estratgicas. El abastecimiento de los clientes libres localizados en el rea de concesin de empresas distribuidoras tambin presentaba dificultades.37 El peaje por el uso de las lneas de distribucin, al igual que con las lneas de transmisin, deba ser negociado entre las partes y, en caso de desacuerdo recurrir a un arbitraje. Resultaba difcil para un generador participar en la licitacin para abastecer a un eventual cliente libre desconociendo cual sera el precio que pagara por usar la red de distribucin, en un contexto, adems, en que las distribuidoras tenan libertad para asignar los contratos de suministro para los clientes regulados. A pesar de las dificultadas sealadas en los prrafos anteriores, a grandes rasgos se puede sealar que si las empresas de generacin ejercieron poder de mercado luego de su privatizacin, ste fue limitado. En efecto, tal como muestra el Cuadro 1, la rentabilidad sobre patrimonio de dichas empresas en el perodo 1989-1997 parece razonable considerando el costo de capital en el pas en esos aos. A este resultado pueden haber contribuido el hecho cerca del 70% del consumo corresponda a clientes con precio regulado, y si bien Arellano y Serra (2007) muestran que an con precio regulado se puede ejercer poder de mercado, ello se materializa a travs de la inversin por lo que se manifiesta en el mediano y largo plazo. Tambin el gobierno utiliz la empresa Colbn, la que fue privatizada en 1997, para aumentar la competencia del sector.
Cuadro: Rentabilidad media anual empresas de generacin Perodo Endesa Gener Colbn 1989-1997 12,90% 9,30% 3,70% 1998-2001 1,10% 1,60% -1,10% 2002-2004 3,30% 5,20% 11,40% 1989-2004 Media Desv. Estndar 7,50% 6,32% 1,80% 6,82% 3,56% 3,40%
Fuente: Fecus de las empresas. Promedios para Colbun solo hasta 2001.
La integracin vertical era una cortapisa para un mayor desarrollo del mercado elctrico. A lo anterior se puede agregar la existencia de barreras de entrada entre las que se puede mencionar la concentracin de los derechos de agua y de los terrenos con fcil acceso a un puerto para instalar centrales trmicas a carbn, y el hecho que el operador del sistema responda a un directorio que era una suerte de club de generadores, situacin que daba insuficientes garantas a los nuevos entrantes. Ello llev al Fiscal Nacional Econmico a presentar en 1994 un requerimiento ante la Comisin Resolutiva, predecesora del TDLC, para desintegrar verticalmente el SIC.
37
La falta de competencia en el abastecimiento a los clientes libres tambin es relevante para los clientes regulados, dado que el precio de nudo se ajusta a una banda en torno al promedio de los precios libres.
448
En 1997 la Comisin Resolutiva desech el requerimiento del Fiscal arguyendo que la estructura de propiedad no era un factor que por s solo afectase la competencia o tendiese a ello. Sin embargo, formul los siguientes requerimientos. Primero, la autoridad deba a la brevedad promover las modificaciones legales que correspondiesen con el fin de resolver las ambigedades existentes en el uso, las tarifas y los peajes de las redes de transmisin y distribucin. Segundo, demand que TRANSELEC, filial de ENDESA encargada de administrar los activos de transmisin, se transformase en un plazo prudente en duea de los activos de transmisin y en sociedad annima con giro exclusivo abierta a la participacin accionaria de terceros. Tercero, requiri que las empresas distribuidoras licitaran en forma pblica los abastecimientos de energa elctrica. El reglamento DS 327, que entr en vigencia en septiembre de 1998, estableci que las empresas de distribucin deban licitar su abastecimiento elctrico y que los CDEC, hasta ese momento instancias informales de coordinacin, deban adquirir personalidad jurdica. Asimismo entreg a los CDEC la responsabilidad de determinar para cada central el rea en que deba contribuir al pago de las instalaciones de transmisin. Ese mismo ao Endesa vendi su filial de transmisin, probablemente a causa de las condiciones impuestas por el dictamen de la Comisin Resolutiva. En el ao 2000 el marco regulatorio enfrent su primera gran dificultad cuando las dos licitaciones a las que llam la distribuidora SAESA para suministrar electricidad a sus clientes regulados no recibieron ofertas. Cambios importantes ocurridos en el sector haban disminuido el atractivo para los generadores de abastecer a los clientes regulados. El precio de nudo haba cado desde US 4,72 en abril de 1995 a US 2,91 por KWh en abril 1998, en moneda de abril de 2008, como resultado principalmente de la llegada de gas natural desde Argentina a partir de fines de 1997, que permiti la instalacin de centrales de ciclo combinado con gas natural. Adems en 1999 se modific la Ley para obligar a los generadores a compensar a cualquier evento a los clientes regulados por la energa no suministrada en caso de racionamiento. Con anterioridad, las empresas generadoras deban responder slo cuando las condiciones hidrolgicas eran menos severas que las peores condiciones de los ltimos 40 aos.38 La grave sequa que sufri el pas entre mediados de 1998 y 1999, la ms severa en la historia reciente en el contexto de un sistema donde en un ao normal 60% de la generacin debiera ser hidrulica,39 unido al retraso en la puesta en marcha de una central termoelctrica, llevaron a racionar el suministro y a realizar cortes de luz. Como reaccin a dicha crisis el gobierno introdujo la modificacin legal antes sealada, lo que aument el riesgo de los generadores hidrulicos, y por tanto, afect negativamente su disposicin a contratar a precio de nudo.
38
La razn es que en el clculo del precio de nudo para proyectar los escenarios futuros se usaban las hidrologas de los ltimos 40 aos. A fines de la dcada de 1990 aproximadamente el 60% de la capacidad instalada era hidrulica, mientras que la generacin hidrulica poda representar entre un 47,6% (ao 1999) y un 70,5% (ao 2002) de total, dependiendo de las condiciones hidrolgicas.
39
449
En el mediano plazo, de no mediar otras contingencias, se habra producido un acomodo del parque generador a las nuevas condiciones con una disminucin en la generacin hidrulica y un aumento en la generacin trmica con gas natural, pero el problema de corto plazo era el suministro de los clientes regulados. En la disyuntiva la autoridad dict la Resolucin Ministerial 88 que obliga a todos los generadores a abastecer a los distribuidores sin contrato a un precio igual al costo marginal de generacin. Algunos analistas sostuvieron que estos cambios normativos haban creado incertidumbre regulatoria y hecho menos atractivo invertir en nuevas plantas de generacin, al tiempo que se levantaron acusaciones de manipulacin del precio de nudo. Estos problemas llevaron a un profundo replanteamiento del modelo regulatorio de 1982. En el 2004 se promulg una reforma legal la llamada Ley Corta I destinada a solucionar los problemas ms urgentes de la industria. Primero, redujo la banda en torno a los precios libres en que debe estar contenido el precio de nudo de 10 a 5%, con el fin de acotar cualquier eventual manipulacin de precios por parte del regulador. Segundo, defini la forma de decidir las expansiones del sistema de transmisin y de distribuir los costos entre generadores y consumidores,40 asegurando a los propietarios de las instalaciones de transmisin la rentabilizacin de sus inversiones. Asimismo, dispuso que las expansiones sean licitadas pblicamente por el CDEC respectivo en funcin de la remuneracin anual solicitada.41 Tambin limit la participacin de los generadores o distribuidores en la propiedad de la transmisin al 8% en forma individual y al 40% en forma conjunta. La reforma asimismo otorg a los usuarios finales con potencia conectada superior a 500 KW el derecho a optar entre el rgimen de tarifa regulada y uno de precio libre, y entreg al gobierno la facultad para rebajar dicho piso previo informe del TDLC. Para hacer operativa esta disposicin, dado que la mayora de los potenciales nuevos clientes estn conectados a los sistemas de distribucin, la Ley Corta I estableci la forma de calcular el peaje de distribucin. Esta medida tiende a la creacin de un mercado minorista. Sin embargo, hasta el momento ha tenido escaso impacto dado que el precio regulado ha estado por debajo de los precios libres. Por ltimo, cre un rgano especializado: el Panel de Expertos, encargado, entre otras materias, de resolver los conflictos que se susciten en el interior de un CDEC.42 El Panel, formado por profesionales independientes, tiene la obligacin de resolver fundadamente las discrepancias que se le presenten en plazos breves determinados por la Ley. Anteriormente, las discrepancias eran resueltas por el Ministro de Economa, y se solan dilatar.
40 41
A diferencia de la norma anterior, los compradores tambin cargan con parte de los peajes.
La construccin de obras de ampliacin de instalaciones existentes debe ser licitada por el propietario en procesos pblicos y transparentes.
42
El Panel tambin resuelve discrepancias entre el regulador y empresas, pero principalmente de distribucin y transmisin.
450
La llamada crisis del gas fue el estmulo para aprobar una nueva reforma que resolvi varios problemas que la anterior haba dejado pendientes y que la crisis agrav. A principios del 2004 Argentina comenz a restringir las exportaciones de gas natural debido a las condiciones internas de dicho pas. El suministro pas a ser incierto, decreciente en el tiempo y su precio escal rpidamente producto de los impuestos que el gobierno argentino impuso a las exportaciones de gas natural. Todo esto modific radicalmente las condiciones contractuales establecidas entre los generadores chilenos y sus proveedores argentinos, y sin que existiera la posibilidad de recurrir a otros proveedores dado que el gas llegaba a travs de ductos. Ello tuvo un fuerte impacto en el sistema dado que un 26% de la capacidad de generacin usaba gas natural. Las centrales a gas fueron adaptadas para poder generar tambin con diesel, pero ello implic que el costo de generacin en dichas centrales se multiplicara varias veces. Lo anterior tuvo un fuerte impacto en el precio spot, pero no as en el precio de nudo dado que ste deba estar contenido en una banda de msmenos 5% construida en torno al promedio de los precios de mercado, precios que no respondan rpidamente a las nuevas condiciones de costos debido a que estaban determinados por contratos de largo plazo que se haban negociado cuando el gas natural era abundante y barato. Por lo tanto contratar suministro a precio de nudo simplemente dej de ser una opcin para los generadores. La nueva reforma termin con el precio mayorista regulado para clientes de menor tamao, al reemplazar el sistema de contratos con el precio de nudo como techo, por uno en que las empresas distribuidoras (obligadas a tener contratada su energa por lo menos por tres aos a futuro) licitan en forma pblica, abierta, no discriminatoria y transparente contratos de suministro elctrico de largo plazo, donde la variable de licitacin es el precio de la energa ofertado.43 La frmula de reajuste del precio es determinada por el oferente y no se considera para decidir la licitacin, pero debe ser expresada en funcin de los precios de los combustibles y de otros precios relevantes para la generacin elctrica. La nueva forma de contratacin facilitara la entrada de nuevos generadores, los que en caso de ganar una licitacin dispondran de un contrato de largo plazo a un precio solicitado por ellos, reajustado de acuerdo a sus costos, lo que hara ms fcil instalarse en el pas. Un problema de esta propuesta es el peligro de que las subastas no resulten competitivas, lo que augurara altos precios para los clientes regulados. Esto explica la supervisin que mantendrn los reguladores sobre estos procesos. Los precios ofertados no podrn superar por ms de un 26% el promedio de los precios de mercado, pero si la licitacin fuera declarada desierta, se deba llamar a una nueva licitacin con un techo an ms amplio, de hasta un 45% sobre los precios libres.44
43
Adems, durante la vigencia del contrato de suministro habra un pago de potencia, cuyo valor sera el precio de nudo de potencia vigente al momento de la licitacin, indexado en la forma definida en las bases de la licitacin. Si precio de nudo calculado por el regulado excede en ms de 80% al precio promedio de mercado, entonces los lmites anteriores se aumentan a 56% y 80%, respectivamente.
44
451
Segundo, con el propsito de aumentar la flexibilidad de la demanda se estableci un mecanismo para que las empresas generadoras puedan realizar ofertas a los usuarios para reducir (o aumentar) el consumo de energa en forma voluntaria, a cambio de compensaciones. La aceptacin de la oferta se produce tcitamente, por el simple aumento o reduccin del consumo, lo que hace muy operativo el mecanismo. Finalmente la reforma aument la independencia del CDEC, dando de este modo mayores garantas a los potenciales entrantes al mercado de electricidad. En efecto, incorpor al CDEC y a su directorio tanto a las empresas de transmisin como a los clientes libres abastecidos desde el sistema de transmisin.45 Estableci que en el CDEC existirn, al menos, una Direccin de Operacin y una Direccin de Peajes, cuyos directores sern nombrados y podrn ser removidos antes del trmino de su perodo de 4 aos con el acuerdo de dos tercios del Directorio.
4. Conclusiones
Chile y el RU fueron pioneros en abrir sus sectores elctricos a la competencia, pero los respectivos diseos de mercado difirieron significativamente. A grandes rasgos, el rol de los mercados fue mayor en el RU, producto seguramente de una mayor confianza en un desarrollo competitivo de los mercados. Dicho pas liberaliz desde el inicio su mercado spot de electricidad, y avanz rpidamente a la creacin de un mercado minorista. En tanto en Chile, el mercado spot permanece regulado y slo a partir de 2005 se dan unos pasos tmidos en la direccin de establecer un mercado minorista de electricidad. Chile slo cre un mercado competitivo de contratos de forwards, el que por lo dems hasta el 2005 tuvo regulado el precio mximo al cual las distribuidoras compran para sus clientes regulados. La experiencia muestra que la apertura de los mercados elctricos a la competencia no est exenta de dificultades. En el Reino Unido, dado su mayor dependencia en los mercados, la preocupacin se centr en el ejercicio de poder de mercado. En Chile inicialmente los problemas surgieron de una estructura de mercado poco competitiva, pero el modelo realmente hizo crisis cuando los generadores no tuvieron inters en contratar el suministro de electricidad con los distribuidores, porque en los siguientes aos el techo del precio regulado dada la forma de clculo establecida en la le estara por debajo del costo marginal. Chile y el RU reformaron sus mercados elctricos con el propsito de resolver los problemas que enfrentaron.46 En ambos pases podemos distinguir dos fases de reformas. La primera busca que la estructura de mercado no sea un obstculo
45
El reglamento sobre los CDEC de 2008 especifica que el directorio estar compuesto por 5 representantes de las empresas de generacin, 4 de las empresas de transmisin y uno de los cliente libres. Esta situacin se repite en los distintos mercados elctricos que han sido liberalizados. Joskow seala que la experiencia reciente muestra que ninguno de los procesos de reforma hizo todo bien desde el principio, por lo que la liberalizacin inicial fue seguida por reformas, algunas menores y otras mayores, en respuesta a resultados que estaban por debajo de las expectativas.
46
452
para la competencia, es decir disminuir la concentracin horizontal y/o vertical. En el Reino Unido el objetivo era disminuir la concentracin horizontal en generacin. De hecho, el mayor generador redujo su participacin en la capacidad instalada desde 47% en 1991 a 19% en el 2000. En Chile, por su parte, el principal generador vendi el sistema de transmisin y un cambio legal estableci que las distribuidoras deban licitar pblicamente los contratos de suministro (seguramente teniendo en consideracin que la mayor distribuidora y la mayor generadora estn integradas verticalmente). Una estructura de mercado ms competitiva no fue la solucin a los problemas ms profundos en los mercados mayoristas de electricidad. Por ello, la segunda fase de reformas fue un rediseo del mercado elctrico que implic disminuir el rol del regulador u operador y aumentar relevancia de los contratos de largo plazo. NETA en el RU minimiz el rol del despacho centralizado y elimin la obligacin de transar a travs del mercado spot. Chile, por su parte, estableci que las empresas de distribucin deban licitar el abastecimiento de sus clientes regulados en funcin del precio ofertado. Los cambios realizados por ambos pases estn en consonancia con la recomendacin ms frecuente en la literatura para aumentar la competencia en el sector elctrico: incrementar el rol de los contratos de largo plazo. En el RU el propsito de la reforma fue precisamente minimizar el papel del mercado spot, que se pas a denominar mercado de balances, con el fin que la mayor parte de las transacciones fuesen contratos de futuros o forwards. En Chile, si bien desde un principio la legislacin estableci que todo el consumo deba estar respaldado por contratos de largo plazo, la reforma de 2005 fue un cambio sustancial pues prcticamente elimin el precio mximo que deban satisfacer todos los contratos de suministro que suscriban las distribuidoras para sus clientes regulados. Es necesario tener presente, sin embargo, que un aumento en el rol de los mercados de largo plazo es pro-competitivo bajo ciertas condiciones. Estudios iniciales respecto al impacto de NETA concluyen que esta reforma no ha tenido los resultados esperados, es decir no ha beneficiado a los consumidores. Las primeras licitaciones en Chile para el suministro de clientes regulados se realizaron en el 2006, y en los prximos aos habr que evaluar si se logr el objetivo de que los consumidores paguen un precio igual al costo econmico de suministrar la energa de manera eficiente. En principio, la legislacin chilena introduce varios elementos pro-competitivos en las licitaciones, como obligar a que stas sean pblicas, transparentes y se realicen con bastante anticipacin a la fecha de inicio del suministro. En principio, podra parecer ms apropiado que los requerimientos de todas las distribuidoras se liciten conjuntamente y aumentar la antelacin con que se deben licitar el suministro. El principal escollo, sin embargo, parece radicar en la dificultad para desarrollar nuevos proyectos que tienen tanto las empresas instaladas y, con mayor razn, las potenciales entrantes. Una caracterstica del sector elctrico es que la generacin tiene un efecto significativo en el medio ambiente. Por ejemplo, a nivel mundial cerca del 25% de la emisin de gases invernadero proviene de la generacin termoelctrica. Ade-
453
ms sus emisiones tienen un impacto local muy significativo. Dependiendo del combustible fsil usado y del mtodo de combustin, produce emisiones de ozono, SO2, NO2 y metales pesados como mercurio y arsnico. La hidroelectricidad, por su parte, si bien solo produce emisiones menores durante la construccin e inundacin del reservorio, altera el ecosistema acutico, y la vida de pjaros y otras especies animales en las cercanas de ro, inunda bosques y, eventualmente, obliga al desplazamiento de asentamientos humanos. Las externalidades negativas de la generacin elctrica en la salud de las personas y en actividades econmicas como el turismo y la agricultura son significativas. Los estndares ambientales debido a la saturacin y a la mayor preocupacin ciudadana son crecientemente ms altos, lo que dificulta la preparacin y aprobacin de nuevos proyectos. Es posible imaginar que en una licitacin particular los generadores no dispongan de suficientes proyectos con aprobacin ambiental para satisfacer todo el aumento de la demanda, en cuyo caso la licitacin no ser competitiva. Cualquier oferente al realizar su oferta tomar en cuenta la demanda, la capacidad instalada disponible para satisfacer dicha demanda y las plantas con aprobacin ambiental, pues parece improbable que los oferentes participen en una licitacin considerando proyectos sin aprobacin ambiental. La solucin pasa por tener una normativa ambiental rigurosa que contemple las externalidades negativas de la generacin, pero clara y con plazos acotados. Se podra suponer que bastara con tener una normativa nica para todas las actividades econmicas, pero desde el punto de la vista de la competencia, es conveniente establecer normas ambientales para la generacin elctrica. En efecto, en una zona no saturada inicialmente, la instalacin de una central altamente contaminante crea una barrera para la instalacin de otras centrales trmicas. En ese sentido el proyecto de CONAMA para establecer una norma de emisiones para centrales termoelctricas es un avance. Eventuales aumentos de costos que produzca dicha norma, podran verse compensados en el precio a los consumidores por un aumento en la competencia. La otra recomendacin cardinal de la literatura para aumentar la competencia en los mercados elctricos es que la demanda participe en el mercado. En el RU una de las justificaciones para introducir NETA fue aumentar la participacin de la demanda, la que antes se consideraba fija en el corto plazo. NETA avanza en esa direccin, pues los consumidores participan tanto en el mercado de largo plazo (contratos OTC) como en el de corto plazo (bolsas). Adems permite a la demanda participar en el mercado de balances, realizando ofertas para aumentar o disminuir su consumo. Aunque los efectos pueden ser limitados porque la mayor parte del consumo est amarrado en contratos de largo plazo con precio probablemente inflexible. En Chile, el tema est muy atrasado, slo existe diferenciacin de precios por horario de uso y desde 2005 un mecanismo para que los generadores puedan ofrecer compensaciones a los consumidores por reducciones en el consumo, pero ello es insuficiente. Los clientes regulados del SIC, que representan cerca del % del consumo total del sistema, tienen un precio que est determinado en la licitacin, incluida la formula de indexacin, que por lo tanto no responde a
454
cambios en los costos marginales, que pueden ser muy voltiles. Sin embargo, podra aplicarse la propuesta de Borenstein en cuanto a cobrar a los clientes el costo marginal en tiempo real, y luego estimar la brecha entre el ingreso total por energa de la distribuidora cobrando a costo marginal y los pagos que sta deba hacer a los generadores de acuerdo a los contratos de largo plazo, y luego prorratearla entre los consumidores en base a algn consumo de referencia (por ejemplo, el promedio de los ltimos 12 meses). Por cierto la implantacin de tarificacin a costo marginal en tiempo real tiene complejidades, desde ya requiere de la instalacin de medidores capaces de almacenar los valores de los consumos horarios, adems de algunos desarrollos de red inteligente que faciliten el manejo que los consumidores de menor tamao hacen de su consumo elctrico. Puede ser que tome tiempo, pero ello sera una razn ms para iniciar su estudio. Como solucin intermedia es posible instaurar un sistema tarifario que distinga dos horarios (punta y fuera de punta), y anunciar precios con un da de anticipacin. El ahorro en el costo de generacin ira inicialmente a los generadores que tienen contratos, pero tomara tiempo pues se lograra con el reacomodo del parque de generacin, y se traspasara a los consumidores con las nuevas licitaciones. En resumen, la apertura de los mercados elctricos a la competencia es un camino arduo. Ello ha llevado a que los pases realicen modificaciones en su diseo. En particular Chile y el Reino Unido hicieron cambios con el fin de dar un rol central a los contratos de largo plazo.47 An est por verse si estas reformas cumplieron su objetivo de asegurar precios que reflejen el costo de desarrollo de largo plazo de la industria. La reforma que est pendiente en ambos pases es aumentar la participacin de la demanda en el mercado. El desarrollo de nuevas metodologas de informacin conocidas como red inteligente debiera facilitar este proceso en los prximos aos.
47
En el RU la reforma minimiz el mercado spot, mientras que en Chile ha permanecido regulado, la teora y la prctica indican que el ejercicio de poder de mercado es intrnseco a los mecados spot en el sector elctrico.
455
Bibliografia
Allaz, B., Vila, J. L., 1993. Cournot competition, forward markets and efficiency. Journal of Economic Theory 59(1), 116. Allcott H., 2009. The Smart Grid, Entry, and Imperfect Competition in Electricity Markets, mimeo, NYU y MIT. Arellano, M.S., Serra, P., 2010. Long-term contract auctions and market power in regulated power industries. Energy Policy 38(4), 17591763. Arellano M.S., Serra P., 200. A model of market power in electricity industries subject to peak load pricing. Energy Policy 35(10), 5130-5135. Anderson J. A., 2009. Electricity Restructuring: A Review of Efforts around the World and the Consumer Response. The Electricity Journal 22(3), 70-86. Borenstein S., 2002. Trouble with Electricity Markets: Understanding Californias Restructuring Disaster. Journal of Economic Perspectives 16(1), 191211 Fabra N, von der Fehr N-H, Harbord D., 2006. Designing electricity auctions. The RAND Journal of Economics 37(1), 2346. Giulietti, M., Grossi L., Waterson M., 2010. Price transmission in the UK electricity market: was NETA beneficial? Energy Economics 32 (5), 1165-74. Green, R., Le Coq, C., 2009. The length of contracts and collusion , International Journal of Industrial Organization. Joskow P.L., 2008. Lessons Learned from Electricity Market Liberalization. The Energy Journal, nmero especial on the Future of Electricity , 9-42. Liski, M., Montero, J.P., 2006. Forward Trading and Collusion in Oligopoly. Journal of Economic Theory 131: 212-230. Mcafee P., Mialon H., Williams M., 2004. When are sunk costs barriers to entry? AEA Papers and Proceedings, 461-465. Paredes, R., 1995. Privatization and Regulation in a Less Developed Economy: The Chilean case. Revista Anlisis Econmico. Rudnick, H., Soto, M., Palma, R., 1999. Use of system approaches for transmission open access pricing. International Journal of Electrical Power and Energy Systems 21(2). 125-135. Sweeting A., 2007. Market Power in the England and Wales Wholesale Electricity Market. Economic Journal 117 (520), 654-685. Wilson R., 2002. Architecture of Power Markets. Econometrica 70(4), 1299-1340.
El mercado del Gas en Chile: competencia, regulacin y desafos.

Gabriel A. Bitrn D.*
RESUMEN
Diversos estudios acadmicos han puesto nfasis en las relaciones de propiedad cruzadas en la industria del gas como un elemento que entorpece la libre competencia en el mercado del gas licuado y, eventualmente, impide que ste acte como disciplinador del gas natural. Sin embargo, la evidencia aqu analizada da cuenta de un desempeo razonablemente competitivo en esa industria, de precios en lnea con precedentes internacionales y de una intensa reaccin primero defensiva y luego ofensiva frente a la llegada del gas natural. En contraste con lo anterior, poco se ha estudiado sobre el desempeo de la industria de la distribucin de gas natural y sus rentabilidades esperadas bajo el nuevo escenario de suministro a partir de GNL, dada una proyeccin razonable del precio de largo plazo del crudo. Este trabajo desarrolla un anlisis en ese mbito, cuestiona la pertenencia de la distribucin minorista de gas licuado y de gas natural a un mismo mercado relevante as como la capacidad del primero de disciplinar al segundo. Por ltimo, a partir de los resultados obtenidos, analiza y desafa la aptitud del actual esquema regulatorio para resguardar que la distribucin minorista de gas natural se desarrolle a precios competitivos.
ABSTRACT
Several academic studies have asserted that crossed property ownership in the gas industry harms competition in the liquefied gas industry and, even, that it impedes that the liquefied natural gas market disciplines the natural gas market. However, the evidence analyzed in this paper shows a market that is reasonably competitive, with national prices aligned with international ones and a strong reaction first defensive and then offensive- towards the introduction of natural gas. Contrary to cross ownership, little research has been done regarding the performance of the market for gas distribution and its expected returns under the new scenario brought upon by LNG, given a reasonable estimate of the long run prices of crude oil. This paper builds upon this subject, challenging the fact that liquefied gas retail distribution and natural gas retail distribution belong to the same relevant market, as well as the capacity of natural gas to discipline the market. Finally, from the results obtained, this work analyses and questions the ability of current regulation to ensure that distribution is performed at competitive prices.
* Ingeniero Civil Industrial U. de Chile, Socio y Director Ejecutivo de la firma consultora en mercados regulados y libre competencia G.Bitrn & Asociados. Agradezco a Pamela Arellano por su valiosa colaboracin en la investigacin y redaccin de este artculo.
458 El mercado del Gas en Chile: competencia, regulacin y desafos.
1. El mercado del gas en Chile Hitos importantes

La industria del gas en Chile es de larga data. En 1853 comenz a operar GASVALPO en base a gas de carbn. Le sigui poco despus GASCO en Santiago, la que en 1956 comenz tambin a distribuir gas licuado de petrleo (GLP). Ese mismo ao naci Abastible. Tanto GASCO como GASVALPO expandieron sus operaciones al resto del pas recientemente. GASCO lleg Magallanes en 1981, y a las regiones de Bio Bo y Los Lagos en 1989. En 1999, GASCO comenz a operar en las regiones de Coquimbo, Valparaso y la zona rural de la Regin Metropolitana a travs de GASCO Norte, y entre las regiones del Libertador Bernardo OHiggins y Los Lagos a travs de GASCO Sur. En 2001, la empresa lleg a la regin de Atacama y en 2007 a las de Antofagasta y Aysn. Por su parte GASVALPO distribuy gas licuado de la Primera a la Quinta Regin entre 1956 y 1979. Posteriormente se volc al gas de ciudad y, a partir de 1998, al gas natural. A partir de los 50s surgieron varias empresas pequeas distribuidoras de GLP en todo Chile. Entre ellas, PROGAS y BIOGAS en las regiones del Biobo y la Araucana, CODIGAS en Santiago, LIPIGAS en Valparaso y AGROGAS en la provincia de OHiggins. En 1971 se estatizaron las empresas de GLP y naci ENADI. En 1976 se devolvieron las empresas a sus dueos previos y las ms pequeas (PROGAS, BIOGAS, RIBERGAS, NOTROGAS, etc.) se licitaron conjuntamente como ENAGAS. LIPIGAS adquiri en las siguientes dcadas a ENAGAS, AGROGAS, CODIGAS y, posteriormente, CILINGAS, LICUAGAS y GASLISUR, de la regin de OHiggins. En 1994 se cre Uligas, empresa de capitales peruanos, en Iquique que luego se expandi a Arica y Alto Hospicio. La del gas natural (GN) es, en cambio, una industria ms reciente. Se inici en 1964 en la regin de Magallanes realizndose la primera venta de GN en 1971. En 1981, GASCO se adjudic la licitacin convocada por ENAP para distribuir gas natural en la regin a travs de GASCO Magallanes. Con el arribo del gas natural argentino a Chile en mayo de 1994, naci METROGAS S.A. En enero de 1997, la empresa distribucin elctrica Chilquinta y Abastible formaron ENERGAS para la distribucin de GN en la regin de Valparaso en zonas adyacentes a las cubiertas por GASVALPO. A fines de 2008, GASVALPO adquiri ENARGAS, dando as fin a la competencia en distribucin de GN en Via del Mar y Valparaso. GAS SUR de GASCO comenz a distribuir gas natural a fines de 1999 en la regin del Bio Bo. Ms al sur, opera INTERGAS, de propiedad de un holding de capitales europeos. Creada en 1999, inicialmente distribuy gas natural en Temuco, pero desde 2005 opera adicionalmente en Chilln y Los ngeles. Al da de hoy, la industria del GLP se ha concentrado en tres grandes jugadores Gasco, Abastible y Lipigas la aquella del GN en unas pocas concesionarias que atienden en forma exclusiva los tres principales centros urbanos del pas.
459
2. Marco regulatorio
El marco regulatorio del mercado del gas es relativamente simple, en especial cuando se lo compara con los otros servicios pblicos regulados en Chile. El cuerpo legal y normativo est compuesto por la Ley de servicios de gas (D.F.L. N 323 de 1931 y modificado por ltima vez en 1989) que regla, entre otras cosas: (i) los permisos, concesiones y servidumbres para establecer y operar redes de transporte de gas; (ii) el rgimen de precios en el caso de gas de red; (iii) las relaciones entre las empresas de gas; (iv) las disposiciones sobre calidad de servicio de gas de red y (v) las condiciones de seguridad a las que deben someterse instalaciones y artefactos de gas de red y licuado. Respecto de las concesiones, stas son de plazo indefinido, no constituyen monopolios geogrficos ni estn sujetas a restricciones con respecto a la nacionalidad de los accionistas de las concesionarias o sobre la integracin vertical u horizontal de sus operaciones. La Ley obliga a las empresas a proveer el servicio a quien lo solicite y permite establecer libremente las tarifas resguardando que los precios de venta a consumidores de similares caractersticas sean los mismos, prohibiendo la discriminacin arbitraria. No obstante, en caso que se detecte una rentabilidad excesiva, que est definida en la Ley (5% sobre la tasa de costo de capital estimada por el Ministerio de Economa a travs de un modelo CAPM con piso de 6%), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ordenar al Ministerio de Economa la fijacin tarifaria a clientes minoristas, es decir, aquellos que consumen aproximadamente menos de 2.600 m3/mes1 (un cliente residencial o comercial consume un promedio de 54 m3/mes). Esta medida es revocable si se verifica que las condiciones o regulaciones de mercado son suficientes para asegurar un rgimen de libre competencia. Excepcionalmente, en la zona de Magallanes no rige la libertad tarifaria, sino que la Ley establece la regulacin del precio de venta de las distribuidoras de gas natural (la que no se aplica con la profundidad metodolgica que prevalece en otros sectores regulados chilenos). Con respecto al transporte de gas natural, la Ley en Chile establece que los cobros y condiciones de la prestacin del servicio sern fijados por el concesionario a solicitud de quien quiera hacer uso del gasoducto. Sin embargo, los organismos de defensa de la libre competencia han establecido que las ofertas de transporte de gas deben dar estricto cumplimiento a las normas de acceso abierto, as como el ofrecimiento de transporte de gas debe hacerse con transparencia y publicidad, adems de informacin igualitaria para todos los interesados. La asignacin de capacidad de transporte debe hacerse mediante procesos de open season y los contratos resultantes de un mismo proceso de ese tipo deben ser equivalentes; las diferencias entre contratos de distintos open season deben obedecer a diferencias
El Artculo 30 de la Ley N 323 de Ley de Servicios de Gas y sus modificaciones, del Ministerio de Minera, publicado en el Diario Oficial del 30 de mayo de 1931, establece que el lmite del consumo mensual corresponde a 100 Gigajoule. Un m3 de GN genera 38,7 Mjoules.
1
objetivas en los costos o condiciones de operacionales de los gasoductos2. As entonces, las tarifas quedan definidas en procesos de oferta pblica de capacidad que deben realizar los transportistas para cumplir con la obligacin de acceso abierto. Adicionalmente a la Ley de Servicios de Gas, tambin destacan el Reglamento sobre concesiones provisionales y definitivas para la distribucin y transporte de gas (DS N 254 de 1995), el Reglamento de seguridad para el transporte y distribucin de gas natural (DS N 67 de 2004), la Resolucin N 754 de la SEC de 2004 sobre contingencia a restricciones de gas y el Protocolo Sustitutivo del Protocolo N 2 del ACE N 16 entre Chile y Argentina.
3. Organizacin del mercado Principales actores por negocio y por segmento

A excepcin de la exploracin de hidrocarburos en el territorio nacional y el refino de petrleo que son realizadas por ENAP, el resto de las actividades son desarrolladas por el sector privado3. En el segmento mayorista, las empresas pueden abastecerse de GLP a travs de ENAP o importaciones directas. Adems de ENAP, es este segmento participa GASMAR, filial de Gasco y coligada de Copec (a travs de Abastible), que tiene un terminal de almacenamiento en Quintero. Las participaciones de mercado al ao 2008 pueden observarse en el Grfico 1.
Grfico 1. Mercado mayorista del GLP Participaciones de mercado - 2008
Fuente: GASMAR, Memoria 2008
Dictamen de la CPC N 1047 del 26 de octubre de 1998 y Dictamen de la CPC N 1079 del 27 de agosto de 1999.
Hasta 1975 las actividades de exploracin, produccin y refinacin de hidrocarburos, por norma legal, slo podan ser ejercidas por ENAP. En 1975 fueron derogadas todas las condiciones de exclusividad del Estado para refinar. En 1978 se estableci la libre importacin de petrleo y sus derivados, as como la libre entrada al negocio de distribucin mayorista y minorista de derivados del petrleo.
3
461
En el caso del GN, las importaciones han provenido histricamente desde Argentina a travs de 6 gasoductos internacionales: Norandino y GasAtacama en el norte, Gas Andes en la regin de Valparaso, GasPacfico en la regin del Bio Bo, y Cndor-Poseidn y Bandurria en la regin de Magallanes. Los gasoductos Electrogas y Tal Tal son nacionales y transportan el GN hacia las regiones de Valparaso y Metropolitana.
Figura 1. Capacidad de Gasoductos Internacionales
Sin embargo, desde el segundo semestre de 2009, y luego de una fuerte inversin que alcanz los 1.066 millones de dlares, tambin est disponible el gas natural a partir de la regasificacin de GNL. A febrero de 2010, el GNL proveniente de Qatar, Egipto, Guinea Ecuatorial y Trinidad y Tobago abasteca el 5% de la demanda de gas natural de las regiones Metropolitana, Valparaso y OHiggins. La planta regasificadora de Quintero pero tiene capacidad para producir 10 MMm3/ da ampliable a 20 MMm3/da, es decir, para cubrir el 100% de la demanda potencial de este combustible. La planta de GNL Mejillones tendr una capacidad de produccin de hasta 5.5 MMm3/da. Las tres distribuidoras de GLP compiten en los mismos mercados y son de tamaos similares: GASCO, ABASTIBLE y LIPIGAS, con las participaciones de mercado que se ilustran en el Grfico 2. A ello, habra que agregar Uligas con una participacin de mercado de alrededor 1%.
Grfico 2. Mercado minorista del GLP Participaciones de mercado junio de 2009
Fuente: GASCO, presentacin Chile Day, Nueva York, 2009.
En GN, actualmente existen tres conglomerados, GASCO (a travs de Metrogas, Gas Sur y Gasco Magallanes), GASVALPO e INTERGAS. Estas empresas sirven predominantemente zonas geogrficas con mnima o nula superposicin entre ellas. Metrogas tiene presencia en la regin Metropolitana y VI. GasValpo sirve la regin de Valparaso y algunos clientes industriales en la VI Regin (Fundicin Caletones de la Divisin El Teniente). Gas Sur distribuye en la regin del Bio Bo, principalmente en el Gran Concepcin. Intergas sirve los mercados de Chilln, Los ngeles y Temuco, mientras que Gasco Magallanes, cubre Punta Arenas, Porvenir, Puerto Natales y Puerto Williams. Los volmenes de venta son muy dispares.
Cuadro 1. Caracterizacin general distribuidoras de GN4
Fuente: Memoria de empresas, informacin pblica y artculos de prensa.
Relaciones de propiedad existentes

Una mirada ms profunda a las relaciones patrimoniales entre los diferentes actores en esta industria muestra que unos pocos jugadores, todos de origen local, dominan la industria con participaciones alternadas controlantes o minoritarias en los activos de mayor valor estratgico y econmico. Probablemente como en muy pocas industrias en el pas, los mismos jugadores se repiten en diferentes segmentos, compitiendo en algunos y siendo socios en otros. Esto sigue el patrn observado en los combustibles lquidos, en que las distribuidoras de esos productos en conjunto con ENAP, comparten la propiedad de Soncal. En el mercado de GN y GLP, cuatro grupos dominan los segmentos mayoristas y de distribucin: CGE, ENAP, COPEC y Santa Cruz-Yaconi.
Adems de estas empresas, Lipigas vende GN a cerca de 3 mil clientes en Calama y existen 3 comercializadoras que suministran GN a consumidores industriales, Progas e Distrinor en la Segunda regin e Innergy en la regin del Bo Bo.
4
463
Figura 2. Estructura de Propiedad Industria Nacional del GLP
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos pblicos de las empresas
Tal como se aprecia en el cuadro siguiente, el grupo CGE, a travs de GASCO, tiene una presencia significativa en todos los segmentos de la industria del gas.
Cuadro 2. Participaciones Accionarias de Gasco en la Industria Nacional del Gas
Fuentes: Memoria Gasco 2009
El grupo COPEC posee enteramente a ABASTIBLE, empresa dedicada a la distribucin de GLP y, a travs de sta, el 29% de GASMAR. Tambin est presente en la distribucin de GN, a travs del 39,8% de Metrogas y en el trasporte de GN desde Argentina a travs de su 13% en GasAndes y. As, la relacin societaria entre Copec y Gasco se extiende a tres segmentos de la industria: GLP mayorista, GN minorista y transporte internacional del GN, a pesar de que ambas compiten en la distribucin de GLP.
Finalmente, el grupo Santa Cruz-Yaconi est presente en el negocio de GLP y GN. Controla a las empresas Lipigas con el 55% de las acciones y, adems, posee un 8,33% de la propiedad de Metrogas. La estructura de propiedad y las relaciones patrimoniales en la industria del GN pueden apreciarse en la Figura 3, la que se ha dividido en sus tres segmentos relevantes: transporte internacional gasoductos y planta regasificadora de GNL -, transporte nacional y distribucin, que puede ser tanto a clientes residenciales o comerciales (lo que se conoce tambin como Rescom) como a clientes industriales. Probablemente, lo ms llamativo de las relaciones de propiedad existentes es la presencia de las tres grandes distribuidoras de GLP en la mayor distribuidora de GN. Habindose erigido el GN como principal sustituto del GLP, llama la atencin que sean socios de Metrogas quienes compiten entre s y a la vez compiten como sustituto con el GN. Desde esta perspectiva, sera interesante conocer las razones de negocio que llevaron a que las tres distribuidoras de GLP se asociaran en GN, bajo el control del grupo CGE, pues a diferencia de las asociaciones en gasoductos, en Gasmar o en las regasificadoras, la presencia de Abastible, Gasco y Lipigas en Metrogas no tiene una justificacin colaborativa. Como veremos ms adelante en este trabajo, la regulacin de precios de la distribucin minoritas de GN, en buena medida asume que el GLP acta como un disciplinador de precios de aquel.
4. Desempeo del mercado Crecimiento de volmenes

El GN irrumpi con fuerza en el mercado de los hidrocarburos. Desde 1995 a 2008, se han incorporado 517,5 mil hogares y comercios como clientes de las distribuidoras, los que previamente eran consumidores de GLP, en forma mayoritaria. Adicionalmente, se produjo en un comienzo una conversin masiva de clientes industriales desde combustibles lquidos a GN (que inicialmente era mucho ms barato que los combustibles lquidos alternativos y tambin menos contaminante), particularmente en las regiones Metropolitana, Va, VIa y VIIIa. Esa migracin industrial slo fue interrumpida por los problemas de suministro de GN argentino que comenzaron en 2004. Sin embargo, se espera que todo o la mayor parte de ese volumen retorne al GN en el corto plazo, como de hecho ya est ocurriendo. Con el consumo de GLP, en cambio, el crecimiento que traa se desaceler bruscamente: entre 1995 y 2008 creci slo a una tasa anual promedio de 3,5% liderado por los sectores industriales. El consumo residencial, comercial y pblico aument slo un 1,7% al ao. Dentro de este 3,5%, sin embargo, est considerado el fuerte crecimiento de la venta a granel, que fue la modalidad que las distribuidoras desarrollaron para competir mejor con el GN. En el segmento residencial, los clientes de GLP en estanque pasaron de 12 mil en 1995 a ms de 93 mil en 2008.
465
Con la llegada del GN, las empresas de GLP comenzaron a ofrecer nuevos servicios, como pedidos gratis, balones ms grandes, asesoras para edificios y suministro continuo, por ejemplo, para condominios con mayor consumo5. El hecho que el GN tenga ventajas en zonas ms densas, tambin llev a las empresas distribuidoras de GLP a aumentar la presencia en regiones y profundizar en el sur del pas el reemplazo de la lea, proceso de reciente desarrollo6. Miembros de la industria sealaban que, en el sector inmobiliario, cuando un proyecto surge, la competencia que hay entre el gas natural, el gas licuado y la . electricidad por tomarse esos proyectos, es fuertsima7 En 2005, en medio de los recortes de GN desde Argentina, Lipigas - distribuidora de GLP y duea del 8,33% de Metrogas lanz una agresiva campaa para captar clientes de su relacionada Metrogas apelando a la seguridad del suministro. La oferta de Lipigas inclua un descuento en el valor de las instalaciones para hacer posible el traspaso y, adems, un 10% de descuento sobre el precio lista del gas por todo un ao8.
Grfico 3. Crecimiento GLP a granel vs. crecimiento total GLP Cifras por regin. 1995-2008
Fuente: Informes estadsticos, SEC
As, la composicin del consumo de hidrocarburos cambi bruscamente en pocos aos. Comparando el consumo total de GN en relacin al GLP en unidades energticas, ste pas de 0,42 (MMBTU de GN por cada MMBTU de GLP) en 1995 a 1,92 en 2004 para luego volver a 0,42 en 2008 cuando la escasez de GN alcanz su mximo. En el caso del sector residencial, comercial y pblico, menos afectado por la crisis de abastecimiento de GN que el resto de la economa, el consumo total de GN relativo a GLP pas de 0,12 a 0,27 entre 1995 y 2008.
A los que se les ofrecen estanques que tienen un mdem, el cual enva una seal a la compaa al momento en que hay que reabastecerlo.
5 6 Combustibles: La guerra en la industria del gas. El Mercurio, Economa y Negocios, 13 de enero de 2003. 7 8
Los controladores de la industria del gas en Chile, Estrategia, 8 de julio de 2008. El Mercurio, Economa y Negocios, 15 de octubre de 2007.
Figura 3. Estructura de Propiedad Industria Nacional del Gas Natural - 2010
Fuente: elaboracin propia en base a memorias y otras publicaciones de las empresas.
467
Nota: IE corresponde a Inversiones Energticas S.A., sociedad formada a raz de la fusin entre GasValpo y Energas. En IE participan los fondos australianos Access Capital y Challenger Infrastructure Fund, dueos de GasValpo, y EMIF, la que se sum cuando Chilquinta vendi Energas a la nueva sociedad.
Consumo unitario comparado con otros pases

El Grfico 4 compara los consumos per cpita de gas en distintos pases para el ao 2007. Sin embargo, sacar conclusiones a partir de l sera equivoco por cuanto influyen factores como el clima y tambin la matriz energtica de un pas (en particular en lo que se refiere a su sector industrial) en funcin de la disponibilidad y costos relativos de distintos tipos de combustible. Aun as, Chile pareciera tener camino por recorrer en materia de consumos unitarios.
Grfico 4. Consumos per cpita del gas [m3/ao] - 2007
Fuente: IEA, OECD
La comparacin de los precios internos residenciales chilenos con aquellos que prevalecen en otros mercados resulta bastante reveladora. Por un lado, los precios del GLP estn en lnea con otros pases europeos y orientales, lo que podra indicar que los precios en Chile son competitivos. Sin embargo, a nivel de GN residencial, Chile figura con los precios ms altos dentro de la muestra. Las diferencias aqu pueden explicarse por el hecho que el GN no es aun plenamente transable (i.e. no todos los pases estn en condiciones de licuar y exportar sus excedentes o de importar y regasificar sus dficits) lo que hace que el precio interno sea dependiente de la disponibilidad y costo de las fuentes propias o cercanas. An as, Chile figura por arriba de otros pases importadores como Japn y varios pases europeos. Volveremos sobre este tema ms adelante.
Grfico 5. Precios comparados del GN y el GLP - 2008
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de IEA, OECD.
Rentabilidades de las empresas del sector

Informacin proveniente de los balances de las empresas distribuidoras de GLP muestran rentabilidades razonablemente atractivas. Considerando los aos 2007 y 2008, para excluir los aos en que GASCO GLP estaba en formacin a travs de la fusin de GASCO Norte y GASCO Sur, la rentabilidad sobre activos llega a 14,2% y 11,7% respectivamente. Desde luego, las rentabilidades sobre patrimonio resultan sustancialmente ms altas, considerando que las empresas se han financiado con deuda. stas promedian un 18,6% en el perodo 2007-2008. Desafortunadamente, las cifras de Lipigas no son pblicas, lo que hubiera permitido completar este anlisis y concluir en propiedad acerca de las rentabilidades de la industria.
Grfico 6. Rentabilidad de la distribucin de GLP Gasco y Abastible 2007/2008
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de las empresas
469
La situacin de la distribucin de GN es distinta. En 1997, Metrogas vendi 81 MMm3 de GN y desde entonces haba aumentado sus ventas consistentemente hasta el 2004 cuando alcanz un volumen de 803 MMm3. Con los recortes a las exportaciones de GN argentino a Chile, las ventas fsicas cayeron dramticamente en el segmento industrial. En el 2008, stas llegaron a 278 MMm3 pero se empezaron a recuperar fuertemente a partir del cuarto trimestre de 2009, con la entrada en operacin del terminal de regasificacin de Quintero; en 2009, las ventas fsicas alcanzaron 378 MMm39. Exceptuando el perodo de escasez, que con la llegada del GNL debiera superarse enteramente, el notable aumento de las ventas se ha debido principalmente al crecimiento en el sector residencial, donde la empresa ya alcanza una penetracin del 80% de los hogares por donde pasa la red de Metrogas (aunque slo de un 24% para toda la Regin Metropolitana). En trminos de clientes, stos han aumentado incluso en estos aos de menores ventas fsicas debido al esfuerzo comercial de Metrogas en el cierre de contratos con nuevos proyectos inmobiliarios. Los indicadores de rentabilidad tuvieron una trayectoria creciente a partir de 1998 y hasta el 2006. Es decir, la empresa tuvo dos aos en los que su rentabilidad creci a pesar de la crisis (2005 y 2006). Posteriormente, stas cayeron hasta llegar a valores negativos en el ao 2008. En el 2009, la empresa volvi a tener utilidades.
Grfico 7. Rentabilidad histrica de Metrogas10
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de la empresa
No obstante las mermas sufridas en las ventas fsicas de Metrogas a partir de 2004, los ingresos siguieron creciendo por dos aos debido a las alzas de precio
Es necesario sealar, sin embargo, que las ventas a cliente residenciales siempre han mostrado un patrn ascendente, a pesar de la crisis de abastecimiento de GN argentino.
9
Grfico basado en los resultados publicados en www.svs.cl. Para 2008 considera los resultados bajo PCGA y no bajo IFRS segn los ltimos reportes de Metrogas. Bajo norma IFRS, la empresa habra sufrido prdidas muchsimo ms cuantiosas en el ejercicio 2008.
10
que la empresa implement11. En los aos siguientes, sin embargo, la cada en los volmenes no pudo ser compensada por las sucesivas alzas de precio que la empresa sigui aplicando. En el hecho, los ms de 500 MMm3 anuales de ventas industriales se perdieron casi por entero. El ao 2008, los resultados de la empresa fueron negativos por primera vez en ms de 10 aos. Ya el 2009, el resultado operacional volvi a ser positivo. Desde el punto de vista regulatorio, lo relevante para medir el desempeo de la empresa es su rentabilidad operacional. Una proxy de la rentabilidad regulatoria de Metrogas12, en todo caso, se ha mantenido casi todo el tiempo por debajo de lo que la ley establece como lmite para solicitar la intervencin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Slo en el ao 2005 habra sido superado el lmite legal. Es probable que ello haya explicado la decisin de Metrogas de no transferir a pblico los nuevos tributos a la exportacin de gas impuestos por Argentina en el ao 2006. Debe entenderse que las bajas rentabilidades observadas entre 1996 y 2000 son el resultado del hecho que se parti con una red mayoritariamente construida y obviamente subutilizada en los primeros aos en la medida que se iban incorporando clientes.
Grfico 8. Rentabilidad tarifaria estimada Metrogas EBIDA/Activos a valor de reposicin
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de la empresa
11
De acuerdo a los datos para 2008, el precio promedio alcanz 34 US$/MMBTU. En el 2006 ese valor lleg a 12 US$/MMBTU, mientras que en el 2003 a 7 US$/MMBTU.
Estimada como la TIR que resulta de repetir el EBIDA por 30 aos, considerando una aproximacin al valor de reposicin de sus activos. El EBIDA es un acrnimo ingls para el flujo de caja operacional (i.e. el resultado operacional despus de impuestos ms la depreciacin). El lmite legal corresponda a 11,2% conforme al ltimo estudio de tasa costo de capital para el sector encargado por el Ministerio de Economa en el ao 2006 (Walker, 2006). Dicho estudio determin que la tasa de costo de capital de la distribucin de GN deba ser de 6,22%.
12
471
5. Mercado chileno del gas: competencia y regulacin Precedentes en el mbito de la libre competencia
Antecedentes sobre el mercado del GN y GLP en los organismos de defensa de la libre competencia son abundantes pero, en general, poco trascendentes. No se han referido a la estructura de la industria sino ms bien a disputas comerciales menores, muchas de ellas entre cliente y empresa, y la mayora de las veces desestimadas13. El caso probablemente ms relevante data de 1979. En l, la Comisin Preventiva Central (CPC) y la Comisin Resolutiva (CR) respondieron afirmativamente al requerimiento de la Ca. de Gas de Valparaso sobre la venta de activos de distribucin de GLP en las regiones II, III, IV y V a LIPIGAS, su nica competencia entre la II y IV regiones. La resolucin CPC N 234 seal que no tener atribuciones para autorizar o negar una transaccin y que slo le competa referirse a las consecuencias para la competencia que se derivaran de ella. En el referido caso, la transaccin implicara la formacin de un monopolio entre las regiones II y IV (en la V tambin participa Abastible) lo que reducira considerablemente la competencia (pg 2). Sin embargo, la resolucin CR N 69 seala que a pesar de aquello las empresas distribuidoras de gas prestan un servicio de utilidad pblica que es necesario mantener en rentables condiciones de funcionamiento, pues en ello est comprometido el inters de los consumidores. Ms recientemente, a consecuencia del impuesto que aplic el gobierno argentino a las exportaciones de gas natural, elevando el precio del hidrocarburo desde los US$2,5 por MMBTU a US$4,8 por MMBTU en 2006, un grupo de parlamentarios liderados por el senador PPD Guido Gidardi, acudi a la Fiscala Nacional de Economa (FNE) para que analizara el mercado del GN. Segn el senador Gidardi, las distribuidoras estaban cobrando entre seis y siete veces ms por el valor del combustible a los clientes domiciliarios de lo que efectivamente pagan por l en la frontera. Sostena tambin que, mientras el precio del gas comprado a Argentina se mantuvo casi intacto entre enero de 2000 y julio de 2006 (en torno a los 3,5 US$/ MMBTU en frontera), la factura pagada por clientes residenciales por un consumo de 58 m3 se elev 76% para los usuarios de Metrogas, 117% para los de ENERGAS, 91% para los de GasValpo y 71% para los de Gas Sur14. A pesar de la intensa cobertura dada por los medios, la presin sobre el sector se disip cuando las empresas distribuidoras se comprometieron a no traspasar los mayores costos a los usuarios durante el 2006. Y aunque durante el 2007, todas las empresas ajustaron sus tarifas, el tema del GN no volvi a hacer noticia.
Las causas relativas a denuncias de particulares contra polticas comerciales de las empresas: CPC N 119 de 1976, CPC N 233 de 1979, CPC N 408 de 1984, CPC N 696/332 de mayo de 1989, CR N 347 de 1990, CPC N 1090 de 1999 y CPC N 1246 de 2003. Denuncias entre empresas o entre subdistribuidores y empresas: 8 CP IV Regin de 1981 y CR N 109, CR N 133 de 1982, CP VII Regin de 1984 y CR N 189 de julio de 1985, CPC N 527 de 1986, CPC N 962 de 1996, CPC N1067 de 1999 y CR N 632 de 2001. Y hay una donde el denunciante es el SERNAC: CPC N 835 de 1992.
13 14
Datos aportados en el requerimiento basados en informacin de la CNE.
En lo relativo al transporte, los dictmenes que dieron lugar a los procesos de open season en los gasoductos, son el CPC N 1047 del 26 de octubre de 1998 y el CPC N 1079 del 27 de agosto de 1999. En el primer caso CMS Energy Chile denunci a Endesa S.A. (y Tractebel S.A.), por estar ilegtimamente arbitrando entre los dos proyectos15 por la va de hacer fracasar ilegtimamente el proyecto GasAtacama; y que conseguido ese propsito, Endesa permanecera en el mercado incorporndose al proyecto NorAndino16. La Comisin desestim las denuncias pero formul algunas prevenciones, entre ellas la obligacin de que Las sociedades que estn impulsando los aludidos proyectos deben dar estricto cumplimiento a las normas de acceso abierto al ofrecer y operar el servicio de transporte de gas. Trato igualitario y no discriminatorio debe darse no slo a clientes que han participado en un mismo open season, sino tambin a aquellos que han contratado el servicio en open season distintos17. En el segundo dictamen, Gasoducto Norandino S.A. consult respecto de si se puede ofrecer servicios de transporte de gas a usuarios que no fueran generadores elctricos, a un precio distinto al acordado en el primer open season. La respuesta fue afirmativa, siempre y cuando esas diferencias fueran el resultado de diferencias objetivas en los costos o en las condiciones operacionales de los gasoductos.
Anlisis del caso de la distribucin de GN Segmento industrial: sustitucin eficiente?

Como se sabe, existe un amplio mercado industrial, particularmente para el GN, pero tambin para el GLP. En el segundo compiten las principales distribuidoras Gasco, Abastible y Lipigas pero no slo se enfrentan entre s sino compiten tambin con sustitutos cercanos como el Diesel o los petrleos pesados (Fuel Oil N.6). Sin embargo, el GLP slo se ha empleado en industrias cuyo proceso les impide utilizar combustibles ms contaminantes como el Diesel, los petrleos pesados o el carbn. La cermica esmaltada es uno de esos casos y el tener que producir con GLP, en ausencia del GN argentino, llev, por ejemplo, a Cermica Cordillera a cerrar su planta en Chile. El mercado industrial del GN es mucho ms amplio y han participado tradicionalmente en l las mismas empresas que distribuyen GN a nivel residencial: lo hace Metrogas en la Regin Metropolitana, Gas Valpo en la Va e Innergy en la VIIIa (esta ltima atiende slo clientes industriales). Histricamente, no parece haber habido competencia en este segmento y, aparentemente, se ha juzgado que la existencia de sustitutos es suficiente como disciplinador de los precios del GN. El Cuadro 3 muestra los precios de los referidos combustibles y del GN tomando para este ltimo la nica referencia pblica que existe, distinta del precio que Endesa declara para su central San Isidro (que no hemos considerado debido a que es una sociedad relacionada a GNL Quintero). A juzgar por las cifras
15 16 17
Pgina 1 de la resolucin. Pgina 2 de la resolucin. Pgina 11 de la resolucin.
473
que all se aprecian, el precio del GN industrial aparece bastante cercano a los sustitutos lquidos, a nivel mayorista, por lo que debiera operar de manera eficaz cierto grado de sustitucin que discipline al GN. Es necesario tener presente, eso s, que son stos precios ex-planta y que, por lo tanto, no incluyen los costos de distribucin hasta las consumidores. Lo mismo es vlido para el GN.
Cuadro 3. Precios a nivel mayorista combustibles industriales Abril de 2010.
Combustible Petrleo Diesel GLP GN Petrleo Combustible (F.O.6)

Fuentes:
Precio paridad USD/MMBTU 16,54 13,06 12,17 11,83
1. Diesel, GLP y F.O. 6: CNE 8 de abril de 2010 2. GN: precio declarado por Colbn para su central Nehuenco en el Informe de Precios de Nudo de octubre de 2009, indexado por la variacin el precio del crudo Brent entre abril de 2010 y octubre de 2009.
No obstante la proximidad en precios (que, a diferencia del GN minorista analizado ms abajo, s tendra una clara justificacin en costos), la eventual competencia que se abrira entre Metrogas y otras distribuidoras y ENAP en el segmento industrial del GN, debe ser percibida como un hecho positivo en este mercado y otro ejemplo de colaboracin en un segmento (regasificacin de GNL) y competencia aguas abajo.
Segmento minoristas del GN Consideraciones previas: es o no un monopolio natural?

Existe(n) el(los) mercado(s) retail del GN y del GLP, tanto para usuarios residenciales como comerciales, los que se conocen tradicionalmente como el segmento Rescom . Utilizamos ambiguamente el singular(plural) debido a que forma parte de la discusin si acaso se trata de uno o dos mercados relevantes. Es en estos segmentos donde queremos centrar el anlisis competitivo de este trabajo. Es indudable que, para uso domstico, GN y GLP tienen idnticas aplicaciones. El simple cambio o modificacin de algunos componentes de los artefactos domsticos (inyectores o quemadores) permite la utilizacin indistinta de GN o GLP en cualquiera de ellos. Sin embargo, esa readecuacin de artefactos, en particular en el caso de la calefaccin, opera en el hecho como una barrera que hace que los usuarios se cambien slo en ciclos largos, no por perodos cortos, aun cuando las empresas muchas veces ofrezcan hacerse cargo de readecuar los artefactos.
Por otro lado, en el ltimo tiempo los precios del GLP y del GN se han igualado (medidos sobre la base del mismo poder calorfico), tal como lo ilustra el Grfico 9, para el caso de la Regin Metropolitana.
Grfico 9. Precios GN y GLP a Nivel Residencial en el Gran Santiago
Fuente: CNE
No es de extraarse que los precios tiendan a igualarse si se cumplen simultneamente las siguientes dos condiciones:
Metrogas se vio forzada a inyectar propano en sus redes, principal componente del GLP, ante la escasez de GN argentino; Debido al bajo volumen que Metrogas ha estado distribuyendo, bien puede tener un muy alto margen unitario y aun as quedar por debajo del techo de rentabilidad que le permite la ley, tema sobre el que volveremos ms adelante.
Dicho de otra manera, el que los precios de ambos productos aparezcan circunstancialmente muy cercanos, no significa necesariamente que sean sustitutos naturales; podra estar el nico proveedor de GN, sin competencia directa, obteniendo ganancias sobre-normales al tarificar su producto a un precio no competitivo (i.e. all de su costo marginal). Esto nos recuerda la falacia del celofn, as llamada en razn del histrico caso por presunto abuso de poder monoplico en contra de la firma norteamericana Du Pont (1955). En ese caso, la Corte Suprema norteamericana acept la idea de que otros materiales para envoltorio flexible eran efectivos sustitutos para el celofn y que por lo mismo Du Pont careca de poder dominante, al ampliar el mercado relevante hacia otros materiales de envoltorio. Sin embargo, en perspectiva, se ha concluido que el error consisti en tomar como referencia los precios actuales y preguntar si frente un aumento de esos precios, los consumidores podran cambiarse a un producto sustituto. En efecto, el utilizar para un test de sutituibilidad (SSNIP18 u otro) tomando como base los precios actuales, omite la posibilidad de que la firma tenga poder mo-
El test SSNIP Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices test ampliamente aceptado y empelado para delinear los lmites del mercado relevante en el cual debe hacerse el diagnstico competitivo.
18
475
noplico y est cobrando precios sobre el nivel competitivo; debe notarse que, a cierto nivel de precios, cualquier producto encuentra un sustituto, por lo cual la existencia de los mismos no implica directamente una disciplina de precios o la pertenencia a un mismo mercado relevante. La regulacin de la distribucin minorista de GN no contiene mecanismos de fijacin de precios sino simplemente un chequeo de rentabilidad para confirmar que sta se mantiene bajo un cierto lmite para las compaas distribuidoras. Es decir, la Ley supone que opera naturalmente un cierto grado de competencia por sustitucin con el GLP pero a la vez prev que en determinados perodos la referida sustitucin no tenga la capacidad de actuar como un disciplinador de los precios del GN. As debe entenderse el lmite y los chequeos de rentabilidad previstos. Sin embargo, como veremos ms adelante, en pases en donde se ha planteado esta discusin originada en litigios de libre competencia, se ha concluido que la distribucin de GN y aquella de GLP constituyen, derechamente, mercados relevantes diferentes. Se ha discutido bastante sobre si la distribucin minorista de GN constituye o no un monopolio natural. Al respecto, dos estudios recientes sobre la industria de la distribucin de GN en Chile Montero, J.P. (2005) y Galetovic, A. (2007) coinciden en sealar que la red de distribucin no es econmicamente replicable. Sin embargo, difieren sobre si, a pesar de ello, se trata o no de un monopolio natural. Galetovic afirma que no se configura la existencia de monopolios naturales (a excepcin del caso de Magallanes) debido a que la demanda se sirve a menor costo con dos proveedores compitiendo y no con uno solo: se refiere a la competencia sustitutiva entre el GN y el GLP. Sin embargo, como el mismo autor implcitamente afirma, dicha competencia es eficaz slo en las zonas en que la densidad de consumos residenciales no justifica o justifica en el lmite la extensin de redes de distribucin de GN. Lo que trasunta de ese anlisis es que la competencia sustitutiva entre GN y GLP no existe o se da slo en la periferia de las redes de distribucin de GN. En todo el resto de los territorios urbanos que cuentan con distribucin de GN, ambas opciones corren solas en las reas en una tiene una ventaja relativa de costos frente a la otra. Por lo tanto, no es efectivo que en una misma zona la demanda se satisface a menor costo con dos proveedores en lugar de uno. El mismo autor, por otra parte, afirma en su trabajo del ao 2007 que la distribucin de GN es dominante en muy pocas comunas (otra prueba de competencia activa con el GLP, segn seala), conclusin a la que llega luego de un anlisis de los resultados del Censo 2002. Sin embargo, en 2002 el proceso de conversin de clientes desde GLP a GN estaba en plena marcha, de manera que no resultaba un momento propicio para medir participaciones de mercado en rgimen. De hecho, Metrogas declara en su Memoria del mismo ao 2007 haber alcanzado una penetracin de 80% en sus clientes residenciales y de un 85% en los industriales durante el ao 2006 (penetracin medida como el porcentaje de clientes conectados en aquellas zonas en que tiene red). Esto es evidencia que claramente el GN es dominante en las zonas en que tiene cobertura, refutando as una de las premisas del citado autor en base a las cuales descarta la hiptesis de la existencia de monopolios naturales.
Por otro lado, Montero (op.cit.), a diferencia de Galetovic, afirma que el hecho que el precio del GN siga al del GLP no es signo que el GN se est tarificando a precios competitivos, implcitamente extrapolando la falacia del celofn a este caso. Asimismo, seala Montero que chequeos de rentabilidad puntuales en determinados aos no permiten tener una visin certera sobre si hay o no rentabilidades competitivas. A pesar de lo afirmado por Montero, y de lo estudiado por varios otros autores (Galetovic, 2007 y Saavedra y Fosco, 2003) a la fecha no se registran estudios de cul es la rentabilidad que uno podra esperar obtengan las distribuidoras en un escenario comercial de rgimen (i.e. recuperados todos los clientes industriales perdidos durante la crisis del gas argentino) y niveles de equilibrio para su margen unitario (i.e. la diferencia entre el precio de largo plazo para su insumo - el GN mayorista y de su producto el GN minorista tarificado a precio de GLP). Esta estimacin constituye uno de los aportes del presente trabajo. Dicho de otra forma, si aceptamos que ya no es posible el establecimiento de segundas distribuidoras de GN en las ciudades en que ya hay una, es necesario ver si dados los niveles normales de precio del GLP (considerando una proyeccin de largo plazo para los precios del crudo) efectivamente tiene chances de disciplinar al GN o bien si ser el lmite de rentabilidad establecido en la ley el elemento que discipline los precios de manera permanente. Si es lo segundo, entonces el supuesto de competencia sustitutiva que contiene la ley y que conduce a una suerte de auto-regulacin no se cumple. Estaramos en ese caso en presencia de monopolios naturales no disciplinados en la distribucin de GN y de un mercado competitivo (si bien oligoplico) en la distribucin de GLP.
Estimacin de una rentabilidad de equilibrio para la distribucin de GN

Para dilucidar la cuestin enunciada, se presenta a continuacin un ejercicio que hemos aplicado al caso de Metrogas, por ser sta la mayor distribuidora de GN y aquella sobre la que ms informacin pblica hay disponible. El ejercicio consiste en suponer que, en lo sucesivo, el costo de su insumo ser el del GNL regasificado a nivel mayorista y su precio de venta ser: (i) el del GLP a nivel minorista, para clientes Rescom, y (ii) el Diesel a nivel mayorista, para clientes industriales. Es decir, para ambos segmentos de clientes, se ha supuesto que Metrogas tarifica segn el precio del sustituto ms cercano. Si ello conduce a una rentabilidad normal para la distribuidora, entonces podremos afirmar con propiedad que los sustitutos disciplinan al GN, llevndolo a nivel competitivo. De lo contrario, el actual esquema de auto-regulacin supervisada quedar en entredicho. Este ejercicio se simula para dos situaciones distintas de volumen de gas distribuido: (i) demanda 2009 real y (ii) demanda 2009 a la que se agrega todo el volumen industrial adicional que la empresa lleg a distribuir en 200419 en re19
Metrogas vendi 565,3 MM m3 a clientes industriales en 2004 vs. 100 MM m3 en 2009. Fuente: Memorias 2004 y 2009 Metrogas
477
lacin al que tuvo en 2009. Esto se plantea as debido a que, a partir de ese ao, Metrogas vio fuertemente mermadas sus ventas por la cada en los consumos industriales, a consecuencia de la migracin masiva de stos hacia combustibles lquidos como el Diesel. Es de suponer que, con la amplia disponibilidad actual de GN proveniente de la regasificacin de GNL a un valor inferior al Diesel, se produzca un retorno tambin masivo hacia el GN (mxime con las presiones que probablemente ejerza la autoridad medioambiental en ese sentido). Por ello, los volmenes de venta del ao 2009, no debieran ser representativos de las expectativas de mediano plazo de Metrogas. Por otro lado, se ha eliminado de los Costos de Explotacin los pagos anuales por el contrato de transporte take-or-pay que Metrogas tiene con GasAndes, pues dejan de ser costos necesarios para el abastecimiento de GN a partir de la regasificacin de GNL. Asimismo, se ha reemplazado la estructura de mrgenes observados en 2009 por la resultante del producto entre los volmenes Rescom e industrial multiplicados por la diferencia entre GLP y Diesel con GN mayorista, respectivamente. En trminos simples, el margen de explotacin de 1 lnea de Metrogas (i.e. Ingresos Operacionales menos los costos directos de su insumo), surgen de la siguiente expresin:
En que PGN es el precio mayorista del GNL regasificado cobrado por GNL Quintero, PGLP el precio minorista s/IVA del GLP para balones de 45 kg (llevados a su equivalente calrico en m3 de GN) y PDIESEL el precio mayorista del DIESEL. VRes2009 es el volumen de gas vendido a clientes Rescom el ao 2009 y VInd2004 es el volumen de gas vendido a clientes industriales el ao 2004. Los costos de explotacin no gas as como los gastos de administracin y ventas son los reales de Metrogas del ao 2009 ms una proporcin de los incurridos en el ao 2004 atribuibles a los clientes industriales existentes a esa poca (debidamente reajustados). Es pertinente sealar que los costos de explotacin no gas as como los gastos de administracin y ventas han probado ser bastante estables en el tiempo, por lo que el supuesto base de este ejercicio en cuanto a que la rentabilidad de la empresa se juega de manera muy decisiva en el margen [GLP-GN] y [Diesel-GN] tiene un fuerte asidero en lo que ha sido la trayectoria de la empresa. Por ltimo, para la inversin de reposicin de la empresa, se ha utilizado como proxy los activos fijos netos al 31 de diciembre de 2009, a los cuales se les ha sumado la depreciacin acumulada a esa fecha y una aproximacin al capital de trabajo calculada como la diferencia entre activos y pasivos circulantes. El flujo anual utilizado para estimar la rentabilidad tarifaria bajo un modelo asimilable al de otros sectores regulados sanitario y telecomunicaciones es el EBIDA, al que hicimos referencia en la Seccin 4.
Los resultados que se muestran en el Cuadro 4 corresponden a: (i) el ejercicio de 12 meses terminado al 31.12.2009 y (ii) el mismo ejercicio al cual se le ha sumado el margen proveniente de todo el volumen industrial adicional que haba en 200420 en relacin a 2009.
Cuadro 4. Estimacin de la TIR tarifaria de mediano plazo de Metrogas A precios de combustibles de abril de 201021 Escenario A: 2009 real Volumen Rescom (MMm3) Volumen Industrial (MMm )
3
Escenario B: 2009 real con volumen industrial 2004 291 563 28,28 16,54 12,17 16,11 4,37 93.534/4 647.822 13,75%
291 100 28,28 16,54 12,17 16,11 4,37 63.559 647.822 9,09%
Notas y fuentes
Precio GLP minorista USD/MM BTU Precio Diesel mayorista/2 USD/MM BTU Precio GN mayorista/3 USD/MM BTU Margen unitario Rescom USD/MM BTU Margen unitario industrial USD/MM BTU EBITDA MM CLP abr. 2010 Inversin MM CLP abr. 2010
/1
TIR tarifaria estimada/5
/1 Obtenido de cotizaciones de mercado minorista al 15 de abril de 2010; /2 Obtenido de los precios de paridad publicados por la CNE para la 1 semana de abril de 2010; /3 Obtenido del precio declarado por Colbn para su central Nehuenco I en el Informe de Precios de Nudo del SIC de octubre de 2009, indexado a abril de 2010 en funcin de la variacin del precio del crudo Brent; /4 Considera que el 20% de los GAV y de los otros costos de explotacin de 2004, se asociaban a la atencin de los clientes industriales; dichos costos se reajustan por IPC para aplicarlos al ao 2009; /5 Estimada a partir de la repeticin del EBIDA por 30 aos y la inversin de reposicin de la fila inmediatamente superior
Cabe notar que en los ltimos 4 meses del ao 2009 en que Metrogas cont con GN proveniente de la regasificadora de Quitero, la empresa recuper cerca de un 18% del volumen industrial que tena en 2004, llegando a 100 MM m3 de GN vendido a clientes industriales vs. 563 MM m3 en el ao 2004.
20
Es del caso notar que, para el ejercicio 2009, hicimos un chequeo de consistencia comparando los ingresos por venta a clientes Rescom e industriales declarados por Metrogas en su Memoria con lo que se obtendra de valorar esos respectivos volmenes a los precios del GLP y del Diesel, respectivamente. Se lleg a valores casi idnticos (del orden de USD 320 millones en el ao), lo que confirma la tarificacin a precio de combustible sustituto de Metrogas tanto para clientes Rescom como para los industriales.
21
479
Dado que la ley protege solamente a los clientes bajo cierto nivel de consumo (esencialmente Rescom y pequeos industriales) sera necesario tratar de estimar cul es la TIR que Metrogas estara obteniendo slo en ese segmento y no necesariamente en el agregado que aparece en el Cuadro 4. Aun cuando en nuestro Escenario B el 67% del volumen vendido es industrial, probablemente ese segmento irroga una fraccin minoritaria de los costos de explotacin (ex-gas) y de los gastos de administracin y ventas. En efecto, un m3 vendido e nivel Rescom requiere de mucho mayores costos comerciales, de soporte y operacin que un m3 industrial. Asimismo, el costo unitario de infraestructura es mayor para clientes Rescom que para los industriales. Tal como se seala al pie del Cuadro 4, se ha asumido que un 20% de los referidos costos al ao 2004 era atribuible a los clientes industriales. Bien podra un estudio ms acabado determinar una cifra distinta. Asimismo, es necesario hacer un supuesto respecto de qu fraccin de la inversin de reposicin de la empresa es atribuible a la atencin de clientes industriales. En el Cuadro 5 se estima la TIR atribuible slo a los clientes Rescom bajo nueve escenarios de asignacin de Opex costos de explotacin ex-gas y gastos de administracin y ventas y de Capex inversin de reposicin de la empresa a los clientes industriales.
Cuadro 5. TIR tarifaria estimada para clientes Rescom Metrogas 2009 Para distintos escenarios de asignacin de Opex y Capex a clientes industriales % Opex asignable a clientes industriales % Capex asignable a clientes industriales 10% 10% 20% 30% 9,1% 10,5% 12,2% 20% 9,2% 10,6% 12,3% 30% 9,3% 10,7% 12,4%
Fuente: Elaboracin propia
As entonces, si el 20% de los Opex y el mismo 20% del Capex son atribuibles a los clientes industriales, la TIR que Metrogas estara obteniendo en el segmento Rescom sera de 10,6%.
Ponderando los resultados obtenidos

La primera conclusin que puede extraerse es que las TIR resultantes, aunque no desmedidas, parecen relativamente altas22 cuando se las compara con lo que se ha estimado es una tasa de costo de capital adecuada para la distribucin de GN. En efecto, Walker (op.cit.) la estim en 6,2% en el ao 2006. Hay que deEs necesario tener presente que se trata de una TIR despus de impuestos de primera categora 17% a diferencia de, por ejemplo, el sector elctrico en que la tasa de 10% consignada en el artculo 182 del D.F.L. N 4 es antes de impuestos.
22
cir, sin embargo, que su estimacin se basa en la rentabilidad del BCU-10 al ao 2006 y en un premio por riesgo de mercado (PRM) internacional extrapolado al caso chileno. Corrigiendo y actualizando esa tasa, se llega a un 6,96% en lugar del 6,22% del Walker23. Se aprecia que aun actualizada y corregida, una tasa de costo de capital apropiada a este sector resulta sustantivamente inferior a las TIR que se obtienen bajo el escenario actual de precios del crudo. Asimismo, las TIR resultan altas cuando se las compara con las tasas de costo de capital de otros monopolios naturales regulados, en particular el sanitario, que hoy est en 7% y los segmentos regulados del sector elctrico, con un 10% antes de impuestos. Alguien podra afirmar que la inversin de reposicin eficiente es probablemente inferior a aquella que tiene la empresa real, que es una de las hiptesis que plantea Montero (op.cit.). Ello llevara a TIR aun superiores a las aqu estimadas. Contrario sensu, no sera insensato plantear que el costo de reposicin actual de las redes de Metrogas es probablemente superior al histrico debido a lo crecientemente complejo y oneroso que se ha vuelto intervenir la ciudad, lo que conducira a TIR inferiores. Por otro lado, Galetovic (op.cit.) sostiene que el retorno del distribuidor de GN es esencialmente voltil por cuanto depende de la relacin entre los precios del crudo (que determina el precio del GLP) y del GN. Por ello, explica el autor, una alta rentabilidad hoy puede revertirse maana por el movimiento relativo de los precios del crudo y del GN. El escenario actual, sin embargo, es distinto pues a diferencia de lo que ocurra con el GN argentino (cuyo precio estaba indexado al CPI EEUU y sujeto a la aplicacin arbitraria de nuevos tributos) hoy en GNL est indexado al precio del crudo, con lo que los precios del GLP y del GNL se movern en paralelo. Si uno asume que el precio actual del crudo (en torno a USD 80/bbl) puede corresponder a un valor de largo plazo, entones el ejercicio aqu planteado dar una visin de largo plazo de la TIR de la distribucin de GN para Metrogas.
Puede decirse que los precios actuales del crudo reflejan un equilibrio de largo plazo?
Obviamente, es muy difcil afirmarlo a ciencia cierta. El Grfico 10 muestra el precio del crudo Brent desde el ao 2000 en adelante. Se aprecia que los precios hoy han vuelto a niveles previos al ltimo boom de precios y oscilan por arriba de USD 80 por barril. Por otro lado, ya en octubre de 2009, la consultora interna-
Estudios ms recientes de tasa de costo de capital como el realizado con ocasin de la ltima fijacin de cargos de acceso de la telefona mvil (Maquieira, 2008), han estimado ms adecuado leer el PRM directamente del desempeo de las acciones que componen el IGPA. La Comisin Pericial constituida para resolver las discrepancias entre las partes en la fijacin tarifaria mencionada (Larran, Marianov y Montero, 2008), propusieron un PRM para el mercado local de 7%. Aceptando el beta de activos propuesto por Walker de 0,54, reemplazando la tasa libre de riesgo por el retorno actual de un BCU-10 - 3,18% - y adoptando el PRM propuesto por la comisin pericial citada se llega a un tasa corregida y actualizada de 6,96%.
23
481
cional Purvin & Gerz proyectaba precios de largo plazo del crudo entre USD 80 y USD 100 por barril24.
Grfico 10. Precio del Crudo Brent
Fuente: CNE
En un contexto de largo plazo, los precios actuales del crudo no parecen altos sino probablemente en el piso de lo que puede ser un valor de largo plazo. Siendo ese el caso, podra uno esperar que las TIR de las distribuidoras de GN se mantengan o mejoren en relacin a lo que aqu hemos estimado. No debiera sorprender que, recuperados los volmenes industriales, el techo legal de rentabilidad se transforme en una restriccin activa permanente, en caso que la autoridad haga la medicin sin distinguir Rescom de industriales. Es ms, si esa medicin se hace de manera agregada, las distribuidoras podran estar subsidiando a sus clientes industriales, con el alto margen obtenido en Rescom, con el objeto de crecer en aquel mercado. Eso podra traducirse en una competencia desleal en el mercado de los combustibles industriales.
Precedentes internacionales GLP vs. GN

En casos de colusin entre distribuidores de GLP, as como en estudios de poltica pblica para el GN en una muestra limitada de pases25, se observa que la definicin de mercado relevante hace una distincin entre ambos servicios debido, principalmente a que ellos han sido considerado sustitutos lejanos. En algunos casos, el GN y GLP no cubren las mismas reas geogrficas, estando el GLP ms orientado a ciudades de menor tamao. En otros casos (la mayora), la diferencia de precios es muy alta, siendo el GN considerablemente ms barato que el GLP.
24 25
Estudio citado en el Informe de Precios de Nudo Definitivo SIC de octubre de 2009 de la CNE. Brasil, Taiwn, Espaa, Reino Unido, Nueva Zelandia y Australia.
De acuerdo a datos recientes de la OECD, se aprecia que el precio del GLP es sustancialmente ms alto para casi todos los pases de la muestra. Y en el caso de Estados Unidos, donde se muestra la evolucin de los precios desde 1970, se observa que ambos combustibles seguan trayectorias similares, pero ltimamente el precio del GLP se ha alejado considerablemente del precio del GN debido, en gran parte, a que el GLP es un derivado del petrleo, mientras que el GN es un recurso natural nativo no plenamente transable.
Grfico 11. Precios internacionales del GN y del GLP Segmento Rescom
Fuentes: OECD, EIA y CNE
Fuente: EIA
483
Precedentes de regulacin
En aos recientes, se han sucedido profundos procesos de revisin y rediseo de la regulacin del mercado del gas. La experiencia mostraba que, a pesar de una ola de privatizaciones, en muchos casos las actividades de produccin, transmisin, distribucin y comercializacin se mantenan verticalmente integradas. En la Unin Europea, as como en otras muchas economas, el cambio de enfoque ha tenido como punto central la creacin de derechos de acceso a terceros a las redes de transporte y distribucin. Esto implica asimismo definir un orden de acceso y su precio. Aunque con diferencias, las soluciones suelen pasar por algn tipo de apertura de redes, ya sea a travs de una completa separacin legal como en la UE, separacin funcional o contable. De esta manera se promueve la competencia en los segmentos de produccin y comercializacin y se regula activamente el transporte y distribucin a travs de variados sistemas tarifarios. Por ejemplo, en Canad, Nueva Zelandia y Austria son libres y Mxico y Reino Unido usan price-cap. Mientras se alcanza efectivamente la competencia en el segmento minorista, los pases han decidido mantener diferentes esquemas de regulacin tarifaria. Estudios comparativos26 para una gran muestra de pases muestran que, a la fecha de los estudios, regan precios libres en Canad, Austria, y Nueva Zelandia; precios regulados en Francia, Hungra, Espaa, Argentina y Eslovaquia; price cap con CPI-X en Australia; cost-plus en Italia; y precios monitoreados en Japn y Corea.
6. Conclusiones y recomendaciones
Analizado el mercado del GLP, hemos concluido que es competitivo en los segmentos mayorista e industrial y, a pesar de lo concentrado y de ciertos cruces de propiedad no claramente justificables, tambin a nivel residencial y comercial. Se trata de un mercado oligoplico con participaciones de mercado homogneas y estables. Sin embargo, tanto los niveles de precio observados como las rentabilidades de los jugadores nos hablan de un equilibrio competitivo razonable. En el caso del GN hemos centrado el anlisis aguas abajo, en los segmentos industriales y Rescom (dejando el segmento mayorista para un estudio posterior). Claramente, la situacin del GN difiere de la del GLP. Por un lado, se han conformado monopolios en los principales centros urbanos del pas y la superposicin de redes prevista en la Ley (al ser concesiones territoriales no exclusivas) y que en algn grado se dio en algunas ciudades hoy ya casi no existe. Por otro lado, la nueva estructura de costos de las distribuidoras teniendo al GNL regasificado como insumo, les permite tener sincronizado el precio de venta de su producto con el costo de su principal insumo. En efecto, si las distribuidoras de GN venden
Los estudios referidos son: (1) Getting the deal through Gas Regulation in 34 jurisdiction wordwide 2005, The Global Competition Review. (2) Natural Gas Services, Recent Reforms in Selected Markets, Investigation No. 332-426 USITC Publication 3458, 2001. (3) Promoting Competition in the Gas Industry, OECD 2000.
26
a precio de GLP, y compran a precio de GNL, a diferencia de lo que ocurra antes, hoy ambos parmetros, y no solo el GLP, estn directamente ligados al precio del crudo. Esto tiene como consecuencia que los mrgenes de las distribuidoras tiendan a ser menos voltiles y, por tanto, sus rentabilidades ms estables. Por otro lado, hemos mostrado que a los precios actuales del crudo es probable que las distribuidoras (o al menos Metrogas) tengan rentabilidades tarifarias cercanas o superiores a techo previsto por la Ley, dependiendo de cmo se midan (y muy por arriba de lo que sera su tasa de costo de capital). Si estimamos que los precios actuales constituyen un piso de lo que puede ser una proyeccin de largo plazo del crudo, entonces es de prever que las rentabilidades se mantengan permanentemente altas. En este escenario, el GLP pierde su funcin de disciplinador de los precios del GN y el esquema regulatorio actual de rentabilidad supervigilada a travs de chequeos espordicos deja de tener sentido. La lgica y evidencia del anlisis aqu planteado as como los precedentes internacionales muestran que GLP y GN pertenecen a mercados relevantes distintos. Ello sumado al hecho que estamos en presencia de monopolios cuya infraestructura no es econmicamente replicable, es consistente con la tendencia mundial hacia la regulacin de la distribucin de GN ya sea a travs de la fijacin de precios o bien del otorgamiento de acceso de terceros a las redes de distribucin. Sin embargo, antes de tomar cualquier accin en este sentido, como primer paso, debe hacerse un completo diagnstico competitivo de este sector. Asimismo, debe perfeccionarse el mtodo de chequeo de rentabilidad de las distribuidoras de GN de manera de aislar adecuadamente el rendimiento del negocio Rescom. El ejercicio aqu planteado, si bien con buenos fundamentos y antecedentes, es slo una primera aproximacin. De confirmarse las conclusiones de este trabajo, parece pertinente iniciar un debate sobre la forma cmo debiera regularse esta industria, regulacin que no necesariamente ser coincidente con la tarificacin de otros sectores regulados chilenos. Ello debiera hacerse necesaria y oportunamente, no obstante reconocer las numerosas dificultades que por las que han atravesado las distribuidoras, derivadas de los problemas de suministro de GN argentino, lo que les ha significado prdidas y una postergacin de la debida y justa amortizacin de sus cuantiosas inversiones.
485
Bibliografa
GALETOVIC, A. Un anlisis econmico de la industria de la distribucin de gas natural en Chile, diciembre de 2007 MONTERO, J.P. Propuesta Conceptual de Regulacin del Mercado de Distribucin de Gas por Red, abril de 2005. OECD Promoting Competition in the Gas Industry, 2000. SAAVEDRA, E. y FOSCO, C. Mercados de gas natural: anlisis comparado de la experiencia internacional, septiembre de 2003 SAAVEDRA, E. y FOSCO, C. Sustituibilidad de Energticos y La Poltica (Des)Regulatoria del Gas Natural en Chile, septiembre de 2003 SAAVEDRA, E. y FOSCO, C. Precios de Gas Natural en Chile: Una Primera Mirada al Desempeo de un Mercado Liberalizado, septiembre de 2003 SAAVEDRA, E. y FOSCO, C. Estructura de la Industria y Relaciones Patrimoniales del Gas Natural en Chile, septiembre de 2003 THE GLOBAL COMPETITION REVIEW Getting the deal through Gas Regulation in 34 jurisdiction wordwide, 2005. US DEPARTMENT OF JUSTICE Merger Guidelines, 1992 USITC Natural Gas Services, Recent Reforms in Selected Markets, Investigation No. 332-426 Publication 3458, 2001. WALKER, E. Metodologa de clculo para la tasa de costo de capital en sectores regulados: aplicacin a la industria de distribucin de gas, septiembre de 2006
ENERGA EN EUROPA: PROBLEMAS ACTUALES

Gaspar Ario O. *
RESUMEN
La energa es hoy uno de los grandes problemas que tiene Europa. Los principales factores son, junto al alto grado de dependencia que padece Europa, la falta de un mercado nico competitivo y la no sostenibilidad del modelo energtico imperante. En este artculo se sealan algunos factores determinantes de la situacin energtica que atraviesa Europa. El artculo se centra en tres importantes desafos en esta materia: la seguridad de suministro, la competencia efectiva y la sostenibidad.
ABSTRACT
Today, energy is one of Europes biggest problems. The main issues are, besides the high degree of dependency for energy in Europe, the lack of a unique, competitive and sustainable market within the current model. This article mentions some of the main causes of the energy situation in Europe. The paper is focused on three main challenges: continuance of supply, effective competition and sustainability.
I. Introduccin
La energa es hoy uno de los grandes problemas que tiene Europa. Es un tema que est desde hace tiempo en el primer lugar de la agenda de los Consejos y reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno (al menos desde la cumbre de Lisboa, marzo de 2000), pero, lejos de resolverse, parece agravarse. Son muchos los problemas a los que tiene que enfrentarse la Unin Europea. Los principales son, junto al alto grado de dependencia que padece Europa, la falta de un mercado nico competitivo y la no sostenibilidad del modelo energtico imperante. He aqu algunos factores determinantes de la situacin:
Crecimiento constante de la demanda global de energas primarias, tanto en el mundo (China, India, Sureste asitico), como en Europa.
* Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Autnoma de Madrid. Abogado, Socio Fundador de la firma "Ario y Asociados, Abogados". Doctor en Derecho, Universidad de Madrid.
488
Energa en Europa: Problemas Actuales
Alta dependencia energtica exterior, de Europa en su conjunto y de la pennsula ibrica en particular. Volatilidad de los precios del petrleo y gas. Mix de generacin insostenible, ante el cambio climtico. Necesaria reduccin de emisiones de CO2. Obsolescencia de algunas infraestructuras (centrales de generacin semiobsoletas, redes de distribucin viejas, sistema de medidores antiguos) y, sobre todo, dficit de redes transfronterizas (tanto elctricas como de gasoductos), que convierten a la pennsula ibrica en una isla elctrica y gasista. Como consecuencia de lo anterior, inexistencia de un verdadero mercado nico europeo, tanto de energa como de empresas. Falta una poltica europea de la energa, frente a sus grandes y escasos proveedores (OPEP, Rusia, Argelia), que hablan con una sola voz (petrleo) o estn aprendiendo a hacerlo (gas).
Estas siete causas, con otras menores, determinan una situacin complicada e insegura (en los abastecimientos y en el suministro diario) que nunca habamos conocido hasta el momento. Para discutir sobre el desafo con que se encuentra hoy la Unin Europea en este campo, se deben plantear las tres cuestiones que ms preocupan, tanto en Europa como en la pennsula ibrica: 1) Un problema de seguridad de suministro. 2) Un problema de competencia efectiva, tanto en el mercado nico europeo como en la mayora de los mercados nacionales; y 3) Un problema de sostenibilidad, de cumplimiento con los estndares medioambientales que ha establecido la Unin Europea para el ao 2020.
II. La seguridad de suministro y abastecimiento de energas primarias en Europa

Estamos al final de una era y al comienzo de otra en la que deber cambiar radicalmente la poltica que hemos practicado hasta ahora: una poltica despilfarradora, de consumos masivos y precios baratos, de contaminacin indiscriminada y emisiones descontroladas. Vivimos un tiempo que anuncia el fin de la energa barata, la exigencia de ahorro y eficiencia energtica en los sistemas de vida y de produccin, la inversin en energas alternativas, la vuelta a la nuclear, nuevas alianzas internacionales entre pases productores y consumidores, avanzar hacia la integracin de mercados y compartir reservas de capacidad. Europa est especialmente afectada por este problema porque padece una grave carencia de combustibles fsiles (petrleo, gas y carbn barato y de calidad) y esta situacin de dependencia puede agravarse en el futuro. La demanda de gas seguir creciendo como principal motor de la generacin elctrica en todos los pases. Una mayor limpieza de su combustin en relacin con el
489
carbn y la mejor diversificacin de sus aprovisionamientos en relacin con el petrleo as lo aconsejan; pero Europa carece de gas y la produccin que tenamos en Gran Bretaa y Holanda disminuye. Slo Noruega dispone de grandes reservas. La clave de la seguridad de abastecimiento estar en los prximos aos en el gas, especialmente para la produccin de energa elctrica (junto al petrleo para el transporte) y afortunadamente Europa est rodeada de pases que disponen de grandes reservas de gas, como Rusia, Noruega y Argelia, que son hoy tres de los mayores productores del mundo, a los que se pueden sumar suministros procedentes de Libia, Egipto, Nigeria y, sobre todo, Qatar, que ostenta una de las mayores reservas de gas del mundo. Todos ellos se encuentran a distancias razonables para traer gas a Europa, tanto por tubo como por barco (en forma de GNL); lo cual permitira una cierta diversificacin de fuentes de abastecimiento, si Europa fuese un nico mercado con capacidad de interconexin entre los Estados miembros. El problema de la seguridad de suministro puede abordarse, bien de manera conjunta y unitaria, hablando con una sola voz y construyendo, de verdad, un mercado nico, con operadores de nivel europeo capaces de negociar con fuerza en todo el mundo, bien separadamente, pas por pas, desde un nacionalismo energtico que lleve a cada uno a resolver sus propios problemas, como ha ocurrido hasta ahora. Europa es un mercado con 450 millones de consumidores y, si presenta un frente comn, rene un peso necesario para preservar sus intereses. ste es el camino sin duda ms recomendable, lo que debera conducir a la construccin de empresas europeas, con redes de interconexin (oleoductos, gasoductos y redes elctricas) capaces de hacer realidad ese mercado nico. Pero en Europa no existe una poltica energtica comn y por tanto tampoco una poltica de seguridad europea. Una y otra siguen siendo competencia exclusiva de los Estados miembros porque entienden que ambas forman parte esencial de la soberana. En consecuencia cada Estado miembro decide su propio mix energtico y mediante tratos y acuerdos bilaterales con Rusia o Argelia (o sus acompaantes) trata de encontrar el mejor camino para resolver sus problemas de abastecimiento. Podramos hacer aqu una enumeracin de alguna de estas operaciones bilaterales llevadas a cabo por Alemania, Italia, Francia, Austria o Espaa, en competencia unos con otros lo que da a Gazprom o a Sonatrach un gran dominio sobre los mercados que atienden. En estos temas cada Estado miembro hace su poltica: acepta o no la energa nuclear, pacta bilateralmente con otros Estados sus aprovisionamientos, mantiene o no un rgimen de empresa pblica para el sector, fomenta uno u otro tipo de inversiones con ayudas pblicas en este caso admitidas y disea y traza sus redes de transporte de energa (oleoductos, gasoductos o redes elctricas) sin un proyecto comn. Adems, todas estas operaciones se llevan a cabo con una absoluta falta de transparencia. Los socios europeos dice Vaclav Bartuska, de la Repblica Checa nos mentimos unos a otros . Nadie sabe lo que paga el otro, lo que da una posicin negociadora privilegiada al productor (que vende a todos).
490
Un claro testimonio de lo que aqu se dice es el proyecto de gasoducto por el Bltico, el llamado Northstream, pactado por Alemania y Rusia con la participacin, junto a Gazprom, de las empresas alemanas E.On y Basf y la holandesa Gasunie, consorcio al que se ha incorporado recientemente Suez-Gaz de France (con un 9%). Este gasoducto da un gran rodeo para evitar territorio polaco (que sera la lnea recta); con ello tratan de evitar dependencias externas en los pases de trnsito, aunque suponga un coste varias veces superior al de una conduccin terrestre. Anlogo planteamiento es el que inspira otro proyecto de gasoducto (llamado Southstream) que unir Rusia con Bulgaria por el fondo del Mar Negro, que se divide luego en dos brazos, uno hacia Grecia y otro hacia Serbia, terminando ambos en Italia (Norte y Sur); este proyecto se ha diseado por Gazprom con la participacin de la italiana ENI y con l se trata de asegurar en todo caso el suministro a Italia, lo que vendra a duplicar el proyecto Nabucco que casi en paralelo promueven otros seis pases de Europa y los Estados Unidos para traer gas del Asia Central, sin pasar por Rusia. Como se ve, cada uno va por su cuenta1. Ante Europa se abren dos posible modelos de seguridad: A) Un modelo monoplico bilateral, configurado por contratos a largo plazo entre un solo vendedor y un solo comprador con derechos de exclusiva sobre un determinado territorio para la comercializacin del gas, bajo rgimen de take or pay (con mayor o menor flexibilidad). Este modelo de explotacin ofrece seguridad al comprador y al vendedor (ambos se garantizan el abastecimiento durante 20 aos) y ambos estn dispuestos a invertir, juntos o por separado, en infraestructuras (redes o plantas de regasificacin) con un mercado asegurado. En muchos casos, las grandes inversiones que necesita la conduccin del gas (por tubo o por metanero en forma de LNG) son compartidas entre ambos, con una equilibrada distribucin del riesgo y un solo problema recurrente: la actualizacin del precio, que no se puede pactar a tan largo plazo y hay que revisarlo de tiempo en tiempo. ste ha sido el modelo tradicional de organizacin de los suministros de gas en Europa, con apoyo a las empresas, tanto exportadoras como importadoras, por parte de los Estados respectivos. El dilogo entre Estados ha acompaado siempre a las negociaciones empresariales (en muchas ocasiones, eran empresas de propiedad estatal) porque esta relacin se conceba como una cuestin estratgica que no poda dejarse a la pura dinmica del mercado. B) El segundo modelo para garantizar el suministro sera el modelo preconizado hoy por la Unin Europea, presidido por la segregacin de las redes, bien en su propiedad (que ser lo preferible) bien, al menos, en cuanto a su gestin,
Sobre los distintos proyectos de abastecimiento a Europa, por el Este (Rusia, Repblicas del Asia Central) o por el Sur (Argelia, Nigeria y Libia), vid., una amplia exposicin y anlisis en Gaspar Ario, Gas para Europa. Aspectos estratgicos , Club Espaol de la Energa, Enerclub, Separata n 24, Madrid, 2008, 29 pginas. Sobre los distintos proyectos de abastecimiento a Europa, por el Este (Rusia, Repblicas del Asia Central) o por el Sur (Argelia, Nigeria y Libia), vid., una amplia exposicin y anlisis en Gaspar Ario, Gas para Europa. Aspectos estratgicos , Club Espaol de la Energa, Enerclub, Separata N 24, Madrid, 2008, 29 pginas.
1
491
que tiene que ser independiente tanto del productor en origen (vendedor al por mayor) como del distribuidor o comercializador del gas en destino (comprador en el mercado al por mayor y vendedor al consumidor final). En la red bsica de gasoductos se suelen incluir, al menos durante los primeros aos, las plantas de regasificacin, con acceso a ellas de los operadores cualificados. No hay en principio obstculo a que el productor en origen pueda ser tambin vendedor al por menor, llegando al consumidor final, porque para aqul tambin estn abiertas las redes tanto de alta como de baja presin (redes de distribucin). Lo que no se admite es que stas se cierren para todos aquellos que no sean su dueo. Se busca as un mercado abierto al por mayor, al que acudan diversos productores y comercializadores en rgimen competitivo, con pluralidad de ofertantes y demandantes; y tambin un mercado al por menor abierto en el que todos tengan derecho de acceso a los gasoductos de baja presin, en condiciones de igualdad, segn reglas objetivas y no discriminatorias. El primero de estos modelos ha sido el hasta ahora vigente y es el que defienden los grandes pases productores que quieren asegurar el desarrollo concertado de infraestructuras de transporte que hagan posible las exportaciones y contratos a largo plazo para que las garanticen, llegando si es posible al consumidor final; para ello los productores (Gazprom, Sonatrach), piden que se les abra, tanto el mercado de gas hasta el consumidor, como el mercado de empresas, de modo que puedan adquirir empresas distribuidoras y acceso a los mercados finales. Esta es su postura, con la que coinciden en parte algunos pases y empresas europeas, importadoras. La Comisin Europea, por el contrario, aspira a crear un mercado spot de gas, independientemente de los propietarios de los sistemas de transporte, con una pluralidad de proveedores, tanto por gasoductos como por metaneros (en forma de GNL), semejante al mercado de petrleo y sus derivados, en lugar de basarse en operaciones bilaterales de largo plazo. La Unin Europea no tiene fcil, al menos por el momento, la implantacin de su modelo competitivo. Los grandes pases de Europa vienen favoreciendo hasta ahora la alianza entre el cartel vendedor (Gazprom, Sonatrach, Statoil) y los campeones nacionales compradores (ENI, E.On, Gaz de France, ENEL, RepsolGas Natural y otros monopolios nacionales de Austria, Grecia o Portugal), aunque obviamente la posicin negociadora de unas y otras es muy diferente, con clara superioridad de los primeros sobre los segundos.
III. Seguridad de suministro y libertad de mercado2

Pero la seguridad de suministro no depende slo de los abastecimientos. Tambin depende del modelo de regulacin. La liberalizacin del sector elctrico y gasista ha trado ganancias evidentes de eficiencia, descensos de precios, mejor atencin al cliente y un cambio cultural en las empresas y en el sector que ha sido notable. Pero ha conllevado tambin cierta inseguridad en
Sobre este tema, ms ampliamente en Ario y Asociados, Energa en Espaa y desafo europeo, FER-Comares, Granada, 2006, pginas 41 a 69.
2
492
el suministro diario, dando lugar a sucesos inesperados, como los frecuentes black-outs (apagones) que en los ltimos aos han tenido lugar en Europa y Amrica. Y es que frente a la sobreinversin que fcilmente se produca en el viejo modelo (efecto Averch-Johnson), la competencia y el mercado llevaron consigo en los primeros aos del cambio una apreciable sub-inversin: disminuy la reserva de capacidad y la inversin en redes (especialmente de baja tensin), lo que ha dado lugar a frecuentes alteraciones del servicio. Y debemos preguntarnos: es esto algo inevitable en regmenes liberalizados en los que hay libertad de ofertar servicios y, por tanto, de invertir?. Por qu en este producto/servicio que es la electricidad, la competencia, a la vista del aumento de demanda, no genera oferta suficiente?. Estas son preguntas que hay que hacerse. En relacin con ellos, Euroelectric advirti hace ya tiempo que. No debe darse por garantizado que los mercados elctricos en competencia den lugar a todas las inversiones necesarias para hacer frente a las capacidades de punta; la seguridad de suministro no est en modo alguno garantizada . En efecto, el mercado elctrico es una realidad esquiva, insegura, con precios muy voltiles, largos plazos de maduracin de las inversiones y grandes barreras de entrada. Por ello, la demanda no genera automticamente y en el corto plazo oferta suficiente. En un mercado competitivo la rentabilidad de las inversiones no est asegurada, como antes lo estaba (modelo de regulacin cost plus) en el monopolio. Ahora bien, no se puede correr el riesgo de esperar y ver si las inversiones llegan. El Estado sigue siendo responsable de que no se produzcan interrupciones en el servicio. La electricidad es demasiado importante para correr el ms mnimo riesgo. Por tanto, si el mercado, por las razones que han quedado apuntadas, no es capaz de garantizar el suministro y si ste es absolutamente necesario para cubrir las necesidades vitales de los individuos y las empresas, habr que actuar con una mezcla sabia de mercado y planificacin. Hay que garantizar que el sistema mantenga siempre un margen suficiente de exceso de oferta (es decir, de potencia disponible) que pueda hacer frente a la demanda punta predecible. A esto le llamamos planificacin , que es una tarea que no debe ser abandonada y a la que hay que volver en un sistema de mercado elctrico. Planificacin que no ser vinculante para las empresas (como ocurra antao), pero s incentivadora, mediante la convocatoria de concursos, con incentivos si fuese necesario, para comprometer la inversin privada. Si sta no llega, el Estado podra acudir a la iniciativa pblica para garantizar la seguridad del suministro y las obligaciones de servicios pblico. La Directiva 2003/54 ha venido a reconocer esta responsabilidad estatal al afirmar: Artculo 3.2. Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artculo 86, los Estados miembros podrn imponer a las empresas elctricas, en aras del inters econmico general, obligaciones de servicio pblico que podrn referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la re-
493
gularidad, a la calidad y al precio de los suministros, as como a la proteccin del medio ambiente, incluida la eficiencia energtica y la proteccin del clima . Artculo 4. Los Estados miembros se harn cargo de supervisar los aspectos relacionados con la seguridad del suministro. Cuando los Estados miembros lo consideren adecuado, podrn encomendar esta tarea a las autoridades reguladoras contempladas en el apartado 1 del artculo 23. Esta supervisin abarcar, en particular, el equilibrio entre la oferta y la demanda en el mercado nacional, el nivel de demanda prevista y las capacidades adicionales en proyecto o en construccin, la calidad y el nivel de mantenimiento de redes, as como las medidas destinadas a hacer frente a los momentos de mxima demanda y a las insuficiencias de uno o ms suministradores. Cada dos aos, antes del 31 de julio a ms tardar, las autoridades competentes publicarn un informe con los resultados de la supervisin de dichos aspectos, as como las medidas adoptadas o previstas para solventar los problemas hallados, y lo presentarn sin demora a la Comisin . (...) Artculo 7.1. Los Estados miembros garantizarn que, por razones de seguridad del suministro, puedan prever nuevas capacidades o medidas de eficiencia energtica y gestin de la demanda a travs de un procedimiento de licitacin o cualquier procedimiento equivalente . Hasta aqu, el problema de la seguridad, brevemente formulado. Veamos a continuacin si en Europa hay o no competencia efectiva en el sector elctrico y gasista.
IV. Problemas de competencia en los sectores energticos de gas y electricidad3

La competencia es la prueba de fuego de la liberalizacin, su piedra de toque. El modelo de privatizacin, liberalizacin del sector y regulacin para la competencia ser verdad o no lo ser en funcin de cul es el grado y el nivel de competencia efectiva que en l se consiga. Pues bien, en el sector elctrico, la competencia no podr ser nunca igual a la que existe entre productos y mercancas ordinarias. En l hay que introducir siempre competencia... en lo posible, diferenciando lo que son expectativas razonables de lo que son aspiraciones irreales. Hay que empezar por decir con toda claridad que la competencia efectiva en la electricidad es difcil, muy difcil. El poder de mercado, la colusin entre operadores y la elevacin de los precios en el mercado spot es algo que surge a cada paso por las caractersticas mismas de la
3 Sobre este tema, ms ampliamente, vid. Gaspar Ario, Problemas de competencias en los sectores energticos, Jornadas CNE, Madrid, octubre 2008, publicada en Cuestiones Actuales del Derecho de la Energa , CNE-Instel. Madrid, 2010, pginas 135 a 162.
494
electricidad y de este mercado, a las que ms adelante nos referiremos. La competencia efectiva, eficiente y practicable, en el sector elctrico, ser siempre una competencia entre pocos, aunque tienen que ser suficientes y en condiciones de actuar competitivamente, es decir, sin dominio sobre los precios. Por otra parte, el sector energtico, en todas sus modalidades (gas, electricidad, petrleo) presenta en todo el mundo una tendencia inexorable a ganar tamao empresarial y hay para ello mltiples razones en las que ahora no podemos entrar (economas de escala, exigencia de grandes inversiones con largos plazos de maduracin, lograr buenas condiciones de negociacin y otras). Ahora bien, esto es algo que fcilmente conduce a una estructura empresarial en la que algunos operadores gozan de un poder de mercado que falsea la competencia. Es por ello que los mercados elctricos y gasistas, especialmente los primeros, sern siempre mercados regulados, mercados imperfectos, mercados supervisados. Sern siempre podamos decir un mal mercado , un mercado difcil; pero es mejor un mal mercado que la ausencia de todo mercado (como suceda en el modelo tradicional). Y la experiencia de estos diez aos ha puesto de manifiesto las ventajas que ste ha trado consigo, a pesar de todas sus imperfecciones. Por otro lado, el modelo de competencia en el sector elctrico no es un modelo esttico , basado en cuotas mximas de mercado, como es lo habitual. Las caractersticas tcnicas de este sector dan lugar, en momentos de altos consumos o de restricciones tcnicas en la red, a empresas que con no muy altas cuotas de mercado se encuentren en posiciones de dominio y puedan marcar precios. La necesaria igualacin en todo momento de oferta y demanda (es decir, de generacin y consumo, porque la energa elctrica no es almacenable), y una organizacin que hasta hace poco centralizaba en un mercado spot la prctica totalidad de produccin y consumo (haba muy poca contratacin fuera del pool) hace que con una estructura como la espaola, en la que dos principales generadores (Endesa e Iberdrola) cubren ms del 70% de la potencia y energa disponible, stos ostenten un evidente poder de mercado y puedan marcar precios en un gran nmero de horas del da. Otro tanto sucede en la mayora de los pases de Europa, con estructuras empresariales monoplicas u oligoplicas (as, Francia, Alemania, Italia, Blgica o Portugal) donde la competencia ha sido escasa. Han sido muy pocos los nuevos entrantes en los mercados de estos pases, salvo algunas presencias marginales de empresas de un pas en otro, siempre consentidas por el operador dominante. La excepcin a esta situacin ha sido en Europa el Reino Unido, los pases nrdicos agrupados en Nordpool y quizs Holanda despus de la Ley Elctrica de 1998. Ahora bien, la experiencia de estos aos nos ha enseado que los mercados elctricos no soportan la excesiva (o total) concentracin horizontal, que funcionaba bajo el rgimen de monopolio, ni tampoco la opaca y confusa concentracin vertical, pues tanto aqulla como sta entraan justamente una lgica contraria a la competencia, aunque vayan acompaadas de economa de escala y alcance. Sin una adecuada y real separacin de actividades (unbundling) entre generacin y transmisin, y entre distribucin y comercializacin (en trminos
495
que no puedo ahora explicar), el poder de mercado se hace presente a cada momento. Tambin nos ha enseado la experiencia que sin una red suficientemente mallada y sin una reserva de potencia suficiente, capaz de atender con holgura las puntas de demanda, las restricciones tcnicas son frecuentes, los mercados se fragmentan, la colusin entre empresas resulta fcil y la competencia desaparece en muchos mbitos territoriales y durante muchas horas al da. As pues, hay cuatro condiciones imprescindibles sin las cuales la competencia no existe: ausencia de concentracin en generacin, red mallada, reserva de potencia suficiente y unbundling empresarial. En esto consisten las reformas estructurales, que tiene que impulsar el legislador y vigilar el regulador. Hay tambin otra evidencia emprica y es que la implantacin de un mercado spot de corto plazo (semanal, diario o intradiario) que absorba y centralice la totalidad de la energa (porque todos tienen la obligacin de llevarla a l) no puede dar lugar nunca a precios competitivos. Nunca habr competencia efectiva en un mercado de corto plazo que concentre, hora tras hora, la totalidad de la energa; nunca sabremos si los precios son o no competitivos; y un sistema marginalista, en el que se paga a todos el precio final de la ltima unidad que entra en servicio, da lugar inevitablemente a precios asimtricos, malos para unos y muy buenos para otros. Si queremos lograr precios competitivos hay que pasar a un mercado abierto de contratos bilaterales y a plazo, que revistan distintas modalidades segn las necesidades de los diversos interesados. Los contratos bilaterales y a medio o largo plazo reparten bien los costes entre generacin, transporte y distribucin; estabilizan los mercados spot (de los que sacan gran parte de la energa y a los que marcan el futuro); permiten una mayor elasticidad de la demanda y la oferta (que a medio y largo plazo s pueden variar); facilitan y promueven incrementos en capacidad de generacin, pues los nuevos entrantes pueden ver asegurados sus ingresos mediante ventas pactadas previamente a la entrada en el sector (al menos en una gran parte; la energa sobrante la enviar al mercado spot); todo ello har posible la entrada de nuevos operadores e incrementar la competencia en el mercado. El mercado spot quedar entonces como un mercado de ajustes para mantener la integridad y continuidad del sistema, bajo la mano visible del gestor y el regulador. Hasta aqu algunas conclusiones que se derivan de la experiencia que hasta ahora tenemos del funcionamiento de los mercados tras los procesos de liberalizacin. Pues bien, si todo ello es as, se aprecia una incoherencia evidente entre la estructura empresarial hacia la que camina en Europa el sector elctrico y gasista de progresivas concentraciones y el modelo regulatorio que se nos ofrece. Todos los Estados miembros con la admirable excepcin del Reino Unidohan tratado de defenderse de una u otra forma frente a invasiones no deseadas de inversores extranjeros en sus empresas energticas. Unos mediante las llamadas acciones de oro; otros mediante el blindaje de las empresas y la limitacin de los derechos de voto (fenmeno habitual en las elctricas); algunos, ms radical-
496
mente, manteniendo en ellas el capital pblico con paquetes accionariales de control (ms de un 30%). Finalmente, otros, como Alemania, a travs de procesos de concentracin inspirados y/o amparados por el Gobierno, que dan nacimiento a verdaderos gigantes empresariales, en contra del parecer de las autoridades defensoras de la competencia, como es el caso de RWE o E.On. Slo falta la constitucin de fondos soberanos europeos o fondos de garanta, como alguien ha propuesto, que hagan difcil o imposible la adquisicin de empresas nacionales (francesas, italianas o espaolas) por parte de terceros pases. El proteccionismo est de nuevo en el candelero cuando estas lneas se cierran. Un horror. Y ahora pasemos al tercer problema: el problema de la sostenibilidad del sistema y la promocin o no de las energas renovables.
V. Sostenibilidad y energas renovables. Su impacto sobre el sistema elctrico4

En los ltimos aos estamos asistiendo a la sustitucin drstica de tecnologas de generacin, pasando de centrales trmicas convencionales (de carbn, gas o nuclear) a la generacin de energas renovables (de agua, sol o viento). Resumiendo mucho las caractersticas principales que ofrecen los distintos tipos de energas en cuanto a los tres grandes parmetros de una poltica sostenible (impacto ambiental, seguridad de suministro y precio asequible), podemos afirmar lo siguiente: Energa hidrulica: energa barata, limpia, con impacto ambiental nulo en emisiones aunque grande en el caudal ecolgico de los ros; muy irregular, en Espaa, en cuanto a seguridad de suministro (pasamos de cuotas de produccin del 22 23% en algunos aos, a otros del 11 12%). Energa nuclear: coste indeterminado, en funcin del cmputo que se haga del almacenamiento de sus residuos; energa limpia, de nulo impacto ambiental (aunque de haberlo resultara destructivo); muy segura en cuanto a su abastecimiento. Gas natural: es el combustible cuya utilizacin ms se ha desarrollado en los ltimos aos. La generacin de electricidad a partir de gas es ms limpia y produce menores emisiones que el carbn. Adems, las tecnologas de ciclo combinado han permitido incrementar la eficiencia de las centrales de generacin. Sin embargo, sus precios indexados a los del petrleo son ms voltiles y los mercados de importacin de gas natural presentan ciertos riesgos geopolticos. Carbn: combustible muy sucio, el ms contaminante y el peor enemigo de Kyoto; muy seguro, con mercados estables y grandes reservas repartidas por el mundo; energa barata y muy competitiva.
4 Una consideracin ms amplia de este tema, por todos, el reciente libro de Moselle et al., editores, Electricidad Verde. Energas renovables y sistema elctrico, M. Pons, Madrid, 2010. Anteriormente, Gaspar Ario, Las energas renovables: marco normativo y problemas que se plantean. Ponencia en el Instituto de Empresa, Madrid, marzo 2007, de prxima publicacin.
497
Energas renovables: indudables ventajas en cuanto a la reduccin de emisiones e independencia energtica. Sin embargo, el coste actual de las tecnologas no las hace competitivas; no son gestionables y la incertidumbre sobre su disponibilidad es muy grande (el viento sopla cuando quiere). En Espaa, a pesar del fuerte desarrollo de la energa elica, su aportacin a la garanta de abastecimiento no supera el 2,2% (frente al 89% de la energa nuclear, el 84% del carbn o el 50% de la energa hidrulica). El principal objetivo de estas polticas de promocin de renovables es la reduccin de las emisiones de CO2 y en general, de gases de efecto invernadero- factor determinante, segn se dice, del cambio climtico y de los efectos devastadores del calentamiento de la tierra. Se aduce tambin, como justificacin de las energas renovables en Europa, la reduccin de nuestra dependencia exterior, factor especialmente grave en la pennsula ibrica, en que apenas s podemos cubrir el 19% de toda la energa primaria consumida. Pero este ltimo factor es ms terico que real, pues el abastecimiento de carbn de importacin, de petrleo y de gas est hoy bastante bien organizado, aunque sea exterior . Otro tanto ocurre con las razones que se dan, de fomento de I + D o de creacin de empleo, que son falsas razones. La nica verdadera razn justificativa de cambio tan drstico de mix energtico es la amenaza del cambio climtico. Yo no s si todo ello es cierto y resulta tan alarmante como se nos ha dicho, pero el hecho est ah, ha sido aceptado como indiscutible por la Unin Europea y sta ha prescrito polticas a seguir que parecen ineludibles. La Comunidad Europea no tiene competencia para definir una poltica energtica comn. No ha habido en este punto, como ya he dicho, la ms mnima cesin de soberana. Pero la Comisin ha hecho uso de su autoridad para ordenar y supervisar la competencia existente en el mercado y la poltica medioambiental, utilizndolas para configurar, o al menos tratar de enmarcar una poltica energtica, en base a tres pilares: 1) el compromiso de Kyoto y el acuerdo europeo, de 16 de junio de 1998, de distribucin europea de los derechos de emisin (Burden Sharing Agreement) para reducir conjuntamente el 8% de las emisiones europeas; 2) los acuerdos de Lisboa sobre competitividad de la economa europea, que han sido repristinados en 2005, bajo la Presidencia britnica; y 3) la exigencia de prevenir y evitar los cortes de suministro de gas y de energa elctrica que se han producido en estos ltimos aos y han alumbrado una toma de conciencia de la fragilidad de nuestros abastecimientos respecto del poder ruso o argelino, de los que dependemos en gran medida. Sobre estas bases, la Unin Europea ha proclamado como objetivo los llamados tres 20% para el ao 2020: 20% de reduccin en la emisin de gases de efecto invernadero; 20% de energas renovables sobre la produccin total y 20% de ahorro energtico. En concreto, la Directiva 2009/28 CE, relativa al fomento de energas renovables (que vino a derogar las anteriores Directivas 2001/77 CE y 2003/30 CE) requiere que el 20% del consumo de energa final en el ao 2020 provenga de
498
recursos renovables, lo que implica que la produccin y consumo de electricidad en ese momento sea cubierta en un 40% por energa renovable (ello equivaldr al 9% de la energa final total; el otro 11% deber ser obtenido de los cambios que se produzcan en el transporte y la calefaccin). Como consecuencia, se han puesto en marcha en todos los pases planes de fomento de las energas renovables, que estn suponiendo una autntica transformacin de la estructura y funcionamiento del sector en Europa y desde luego en la pennsula ibrica. Concretamente en Espaa se puso en marcha, en 1999, el Plan de Fomento de Energas Renovables (PCER), al que sigui, en 2005, el Plan de Energas Renovables, PER 2005-2010 y est en este momento en elaboracin un nuevo PER 2010-2020. Cada uno de ellos ha ido acompaado de normas reguladoras e incentivadoras de estas energas (elica, hidrulica, solar, biomasa y residuos slidos) a las que se han concedido ayudas crecientes en los sucesivos Reales Decretos 2818/1998, 436/2004 y 661/2007. De los sistemas de apoyo tericamente posibles (sistemas de primas, medidas fiscales o cuotas de certificados verdes) el sistema de incentivos practicado en Espaa ha sido el de tarifa especial de proteccin o prima aadida al precio de mercado. De modo que los generadores pueden elegir entre la venta a las empresas distribuidoras ms prximas, que vienen obligadas a comprar, a una tarifa fija establecida por el regulador, o vender la energa en el mercado al precio de mercado ms una prima. Los valores de las tarifas y primas se fijaban con relacin a la tarifa media de referencia (TMR) que estableca el coste medio de la electricidad en un ao concreto. La efectividad del sistema espaol de incentivos ha sido grande, como enseguida veremos, pero a un coste considerable. El subsidio medio por MWh recibido por los generadores se ha situado en un 75% por encima del precio de mercado, como se describe en el siguiente cuadro:
Subsidios implcitos a la generacin del RE en 2008 Precio total Precio de Prima recibido mercado implcita (/MWh) (/MWh) (/MWh) 99,2 453,0 100,4 96,2 116,5 87,8 111,4 113,4 64,5 64,5 64,5 64,5 64,5 64,5 64,5 64,5 34,7 388,6 36,0 31,8 52,0 23,3 47,0 49,0 Prima implcita sobre mercado 54% 603% 56% 49% 81% 36% 73% 76%
Capacidad Energa (MW) (GWh) Cogeneracin Solar Elica Minihidrulica Biomasa Residuos slidos Residuos slidos urbanos Total RE 6.136 3.454 15.982 1.945 583 569 573 29.242 21.088 2.541 31.869 4.632 2.487 2.732 3.156 68.504
Fuente: CNE, 2009b. Tomado de Boaz Moselle y otros, Electricidad Verde . Madrid, 2010.
499
Los resultados de tan generoso trato han sido los que caba esperar: la explosin de las renovables5. As, en 2008, la capacidad instalada de generacin de energas renovables representaba el 42% de la capacidad total de generacin y produjo un 22% de electricidad total. Hoy, Espaa es el segundo pas de la Unin Europea (UE) en trminos de energa elica generada. En noviembre de 2009, hace ahora un ao, la produccin elica alcanz una cifra rcord cubriendo en varias horas ms del 50% de la demanda de electricidad. La generacin solar fotovoltaica (FV) ha experimentado tambin un incremento extraordinario, al pasar de 146 MW de capacidad instalada en 2006 a 3.342 MW en 2008 superando con creces el objetivo a alcanzar previsto en el PER para 2010, que era de 400 MW; Espaa instal en 2008 el 40% de las unidades instaladas en todo el mundo, lo que es, obviamente, una enormidad. Entre las diferentes tecnologas, la generacin elica tiene un papel predominante. Ha crecido de 886 MW de potencia instalada en 1998 a 15.709 MW en 2008 y los nuevos objetivos de capacidad para el ao 2010, en el Plan revisado, son 17.269 MW para la elica, 4.824 MW para la solar fotovoltaica y 1945 MW para la minihidrulica. Naturalmente, en los ltimos meses, con los problemas de dficit de tarifa y la recesin econmica, la inversin en energa elica y fotovoltaica se ha paralizado casi por completo, pero lo hecho hasta ahora ha sido, sin duda, excesivo, con graves consecuencias para el sistema. Los efectos de todo ello han sido el extraordinario coste que esta expansin de las energas renovables ha tenido para el sistema elctrico. Las tarifas de acceso, que son las que soportan las primas, se han ms que duplicado en los dos ltimos aos (de 15,70 /MWh a 333/MWh, un 112% de incremento) con el consiguiente impacto para el consumidor, ya que dichas tarifas de acceso suponen el 50% de los precios finales. Ntese que los precios mayoristas del mercado se han visto reducidos en estos ltimos 18 meses, de los 60-70 /MWh de los aos 1007 y 2008, a las 35-40 /MWh de los aos 2009 y 2010, lo cual, dado que el mnimo establecido para la elica es de 71,30 /MWh, implica una prima muy elevada (mucho ms para la energa solar que tiene reconocido un precio superior). A todo ello hay que aadir dos factores. El primero es que ha existido un cierto descontrol del nmero de parques elicos o solares instalados, porque ello estaba bajo la jurisdiccin de los gobiernos regionales, que se han excedido en el nmero de plantas autorizadas, con lo que los incrementos de capacidad generaban automticamente un incremento del coste total de los subsidios. El segundo es que como el coste de las primas y subsidios recae sobre el sistema elctrico, que debe cubrir stos con sus ingresos (no son subvenciones con cargo a fondos pblicos presupuestarios), la tarifa de abono aprobada peridicamente por el regulador (en Espaa, el Gobierno) ha sido incapaz de hacer frente a la totalidad de los costes del sistema, generndose ao tras ao un llamado dficit de tarifa cuya cuanta se incrementa a un ritmo anual de 3.000 a 4.000 millones de Euros. sta fue justamente la cantidad 3.500M estimada para el ao 2010 por
5 La mayora de los datos que aqu se recogen han sido tomados del reciente libro de Moselle, Padilla y Schmalensee, editores, Electricidad Verde: Energas Renovables y sistema elctrico, M. Pons, Madrid, 2010.
500
la Asociacin Empresarial de Productores de Energas Renovables, APPA, como monto o cuanta de las primas para ese ao. El dficit tarifario puede alcanzar hoy los 22 millones es una especie de crdito que las compaas tienen contra el sistema (esto es, contra la comunidad) cuyo pago se quiere laminar a lo largo de los prximos 15 aos, aunque se est instrumentando en estos momentos un fondo de titulizacin, con garanta del Estado, para su cobro adelantado por las Compaas. De modo que la generosa poltica de energas renovables, si bien ha sido un xito en trminos de reduccin de emisiones (se han dejado de emitir muchos millones de toneladas de CO2, cuyos efectos no se pueden valorar por el momento) ha tenido efectos muy perturbadores sobre la financiacin y los costes del sistema. Tenemos un sistema elctrico muy limpio, pero muy caro, cuyo coste nadie quiere pagar. El extraordinario incremento de la generacin de origen renovable ha tenido tambin otro efecto perturbador sobre el funcionamiento del mercado y es que, dado que la renovable introduce toda su produccin en el sistema en cualquier momento a coste cero, pues no es gestionable, desplaza la entrada en funcionamiento de las centrales de rgimen ordinario que estn en el margen, es decir, las unidades que marcaban el precio marginal del mercado diario (las ms caras), que quedan sin entrar en l. Con ello se reducen los precios mayoristas, algo que a las renovables no les importa demasiado, pues tienen asegurados sus ingresos, pero s a los dems. Esto supone una distorsin del mercado elctrico mayorista, pues de una parte lesiona a aquellas centrales que no entran en l, pero este descenso del precio mayorista que sera positivo para el ciudadano se ve luego sobrepasado, cuando el producto va al mercado, por el encarecimiento del MWh que producen las primas, en una cuanta 4 5 veces mayor que el descenso del precio mayorista a que da lugar la produccin elica. Y lo que resulta todava ms paradjico es que, dada la variabilidad de la produccin renovable (no siempre hay agua, ni viento, ni sol), esa misma energa que quedan fuera de mercado en muchas horas por la entrada de renovables, normalmente ciclos combinados de gas necesita permanecer como energa de respaldo, a disposicin del operador del sistema, pues ha de cubrir la demanda de horas punta cuando no hay viento o sol. La reduccin de produccin de ciclos combinados por la entrada de la elica y solar (sobre todo la primera, que ha alcanzado un volumen considerable); entre noviembre de 2008 y octubre de 2009 ha sido de un 17% nada menos. Pues bien, este incremento de produccin de renovables parecera exigir tambin algn tipo de medida compensatoria dirigida a cubrir las inversiones paralizadas, pero que, al mismo tiempo, deben estar disponibles para suplir cuando sea necesario, la falta de produccin elica. Este sera un coste ms del sistema, que habra que abonar como garanta de potencia disponible. Finalmente digamos, en esta especie de balance de beneficios y costes de la energa renovable, que sta conlleva tambin una operacin ms compleja de la red y exige una mayor inversin en redes. Las energas renovables son demandantes de red un nuevo coste pues obliga a multiplicar los puntos de conexin,
501
aumentar el mallado y hacer posible el transporte con las menos restricciones tcnicas posibles. Adems, la prediccin de la produccin elica o solar es todava muy insegura, lo que obliga al operador del sistema a incrementar los mrgenes de reserva en ciclos combinados y en generacin hidrulica. Si no se arbitra un sistema de compensaciones para esta energa de apoyo, la inversin en este tipo de centrales flexibles o en redes de transporte, que pueden ser poco rentable, no ser muy atractiva, ponindose en peligro la viabilidad tcnica y econmica del sistema. Estas son algunas de las consecuencias que, en mi opinin, ha tenido el extraordinario desarrollo de las energas renovables han tenido sobre el sistema elctrico nacional y peninsular. Unas buenas y otras malas. Y hasta aqu, el anlisis de los tres problemas centrales que presenta hoy en Europa, y tambin en la pennsula ibrica, el sector elctrico y gasista. Cada uno de ellos merecera amplio desarrollo.
ENFORCEMENT, SANCIONES Y MULTAS EN EL SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO

Juan Jos Romero G. *
RESUMEN
Este captulo describe y analiza las herramientas de cumplimiento y enforcement del sistema de derecho de la competencia chileno. Comenzando con el marco terico propuesto por Ayres y Braithwaite, se subrayan las capacidades del sistema antimonopolio para mezclar una aproximacin persuasiva y colaborativa (ej.: abogaca de la competencia) con una basada en la disuasin e, incluso, la incapacitacin. Tambin es explicado el trade-off entre la eficiencia administrativa y la disuasin en relacin a ciertos instrumentos legales tales como los acuerdos extrajudiciales y la delacin compensada. Igualmente, este artculo muestra la intensidad (y algunas limitaciones) de la participacin privada en el enforcement de la legislacin de competencia en Chile. Con referencia al sistema de sanciones disponible en Chile, se remarcan las relativamente amplias posibilidades que el diseo legislativo ofrece, as como las restricciones experimentadas en su aplicacin prctica. Como ejemplo, se analiza informacin acerca de las multas.
ABSTRACT
This chapter describes and analyses the compliance / enforcement tools of the chilean competition law system. Beginning with the general theoretical framework proposed by Ayres and Braithwaite, we underline the capabilities of the antitrust system to mix a persuasive and collaborative approach (eg. competition advocacy) with one based on deterrence and, even, incapacitation. The trade-off between administrative efficiency and deterrence concerning some legal instruments such as settlements and leniencies is also explained. Likewise, this article shows the intensity (and some limitations) of the private participation in the enforcement of competition law in Chile. With reference to the system of sanctions available in Chile, are remark its relatively wide possibilities by design, as well as the shortcomings in its implementation. As an example, data about fines are analised.
* Ministro Suplente del TDLC y Director de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile."
504
ENFORCEMENT, SANCIONES Y MULTAS EN EL SISTEMA ...
I. Introduccin
Este trabajo tiene por finalidad mostrar una radiografa sobre el diseo (y en algunos aspectos la prctica) del sistema de enforcement contemplado en la legislacin de libre competencia chilena.1 Junto con identificar los objetivos del sistema de libre competencia, los cuales no se reducen al castigo o represin va multa que se puede imponer por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), se pretende visualizar las estrategias de cumplimiento y enforcement, el arsenal de herramientas disponibles, y algunas interacciones y tensiones existentes. As, en primer lugar, se presentar un modelo analtico que, distinguiendo entre diferentes tipos de fiscalizados o entre diferentes actitudes que incluso un mismo fiscalizado puede tener en diversos momentos, haga patente la necesidad de combinar distintas aproximaciones para lograr el cumplimiento de la legislacin, en este caso, la de libre competencia. Estas aproximaciones generales harn nfasis en la complementariedad entre la persuasin o cooperacin, por un lado, y la disuasin e, incluso, incapacitacin, por el otro. Bajo el esquema anterior, se identificarn en la legislacin de libre competencia chilena diferentes estrategias de enforcement (entendiendo por stas en su acepcin amplia aquellas acciones dirigidas a lograr que la legislacin se cumpla). Estas estrategias de enforcement, que van desde las ms cooperativas o blandas a aquellas ms fuertes, se nutren de un instrumental legislativo que pasa a enumerarse y examinarse. En seguida, se analizarn ciertas herramientas u opciones jurdicas para hacer cumplir la legislacin (acuerdos extrajudiciales, delacin compensada y conciliaciones) y se destacarn los beneficios en eficiencia junto a los costos en disuasin. Adems de lo anterior, se examinar la participacin privada como una faceta ms de enforcement. Con posterioridad, se abordarn las herramientas ms fuertes de enforcement consistentes en las medidas (remedios) y sanciones. A propsito de las sanciones se aludir a los objetivos que pueden tener, as como a la sancin de multa y sus limitaciones. Y, respecto de las multas, se tocar el tema del diseo de las mismas (multas a individuos y forma de las multas) y el monto de las multas. En relacin a este ltimo punto, se har una descripcin ilustrativa de los criterios para la determinacin del monto de una multa por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y de las principales argumentaciones de la Corte Suprema para rebajar el monto, en algunos casos. A continuacin, intentar cuantificar el monto de las multas aplicadas por el TDLC y por la Corte Suprema, para, finalmente, hacer una comparacin entre la mxima multa posible entre
1
El trmino en ingls enforcement alude a la actividad de hacer valer, respetar o cumplir, en este caso, la ley. En ocasiones, se habla de enforcement en un sentido amplio para referirse a toda accin estatal dirigida a que la ley se cumpla. En otras, se utiliza el trmino en un sentido ms restringido contrastndolo con la voz compliance , la cual hace referencia a una observancia ms voluntaria y colaborativa de la ley. En este trabajo el trmino enforcement se utiliza en un sentido amplio, salvo cuando del contexto se infiera otra cosa.
505
diferentes sectores del mbito jurdico econmico, as como acerca del presupuesto que se proyect asignar segn la Ley de Presupuesto y la dotacin de personal de las agencias fiscalizadoras respectivas.
II. Estrategias de Enforcement : entre la Persuasin (y Cooperacin) y la Disuasin

La literatura acadmica sugiere que, a menudo, se falla en incrementar los niveles de cumplimiento de la legislacin debido a la insuficiente disuasin que el sistema de enforcement proporciona. Esta insuficiencia puede surgir cuando las sanciones por incumplimiento no son adecuadamente altas para disuadir o stas son tan altas que terminan excediendo la capacidad de las compaas para pagarlas (fenmeno conocido como trampa disuasoria), daando, de paso, a los trabajadores y acreedores de sta.2 Si a lo anterior se agrega una baja probabilidad de deteccin y condena, la disuasin ser percibida de manera an menos potente. La evidencia que se desprende de la literatura y de las mejores prcticas regulatorias sugiere que los reguladores debieran, generalmente, usar una mezcla de estilos para mejorar los niveles de cumplimiento de la legislacin. Es decir, no slo se debera descansar en tcnicas de disuasin, sino que stas debieran aplicarse en conjunto con estrategias tendientes ms a la persuasin y cooperacin. La teora ms recurrida para explicar y prescribir la mezcla aludida es lo que se ha denominado responsive regulation , popularizado por Ayres y Braithwaite.3 stos proponen que las estrategias de enforcement debieran organizarse en una forma piramidal donde las estrategias de ndole ms cooperativas se ubiquen en la base de la pirmide y, progresivamente, fueran utilizadas aproximaciones ms punitivas ante el fracaso de las primeras. Esta visin presume que las estrategias de cumplimiento cooperativo resultarn la mayor parte del tiempo con la mayora de las empresas y que las estrategias disuasorias son ms probables que funcionen ante una falla de aquellas de ndole ms cooperativas.4 Slo frente a una falla disuasoria se asume, finalmente, que la incapacitacin, como estrategia, ser la ms probablemente idnea. Se supone que los tres tipos de estrategias mencionadas a menudo fallarn, pero se argumenta que un tipo de arreglo como el mencionado permite que las debilidades de una estrategia sean cubiertas por las fortalezas de las otras. La figura de abajo nos dice algo muy general acerca del contexto donde es ms problable que cada una de las aproximaciones funcione, para lo cual se hace una
2 3 4
Ver a COFFEE (1981). AYRES y BRAITHWAITE (1992). Ver, tambin, a GRABOSKY (1997).
La incapacitacin opera normalmente a travs de penas privativas de libertad. No obstante, en el mbito corporativo, dicho trmino alude generalmente a medidas tales como la suspensin o revocacin de licencias o autorizaciones de funcionamiento o comercializacin, al embargo de ttulos accionarios, a la descalificacin o prohibicin del directorio o parte del mismo (u otra forma de intervencin en la administracin de la sociedad) o, incluso, a la disolucin de la sociedad.
506
distincin segn el tipo de actor. No obstante, argumentan Ayres y Braithwaite,5 todos nosotros como personas y todas las compaas, como tales, tienen sus momentos. As, habr circunstancias en las que los regulados acten de una forma socialmente responsable (la base de la pirmide), de una manera oportunista y racional (zona media) o, en ltimo trmino, como incompetentes o irracionales (zona alta). En otras palabras, se plantea que todos tenemos personalidades mltiples que nos permiten actuar de una u otra manera en diferentes momentos. La gracia de una regulacin inteligente consistira, de acuerdo a lo planteado, en estimular la faceta ms virtuosa del regulado cuando algo importante est en juego desde el punto de vista regulatorio. Si lo anterior ocurre, la aproximacin debe tender a ser aquella de la base de la pirmide. Por el contrario, cuando se aprecia determinacin en la actitud de resistencia del regulado, la estrategia de enforcement debe moverse hacia arriba en la pirmide. Lo que se sugiere en este modelo dinmico es que los reguladores o fiscalizadores deben constantemente moverse hacia arriba o hacia abajo de la pirmide de una forma estratgica y que la actividad de enforcement es efectiva cuando conduce a mejorar las posibilidades de compliance (cumplimiento voluntario o colaborativo), y las actividades de cumplimiento ms voluntario y colaborativo son efectivas, en general, slo cuando ellas son respaldadas por fuertes acciones de enforcement.6
Actor incompetente o irracional Incapacitacin Actor racional (oportunista calculador) Disuasin
Actor virtuoso o socialmente responsable
Cumplimiento colaborativo
Figura N1: Pirmide de enforcement (Ayres y Braithwaite).
Tareas, Herramientas y Aproximaciones Generales de Enforcement en el Sistema de Libre Competencia Chileno

Una de las ideas que se desprende de la pirmide de estrategias explicada sintticamente con anterioridad es que un objetivo fundamental de un sistema regulatorio es lograr que ste se cumpla, es decir, su eficacia.7 Esto quiere decir, entre otras cosas, que por importante que sea, no es un valor en s mismo el logro, por parte de una autoridad fiscalizadora, de la mayor cantidad de sanciones posibles a sus fiscalizados. La persecucin judicial es una importante entre
5 6 7
AYRES y BRAITHWAITE (1992). PARKER, BRAITHWAITE y STEPANENKO (2004).
En Romero (2005) se examinan diferentes criterios o parmetros para responder a la pregunta de cundo hay un buen sistema regulatorio, entre los cuales se distingue el de la eficacia y eficiencia, el expertise o conocimiento tcnico, la accountability , la justicia y apertura en los procedimientos y la fidelidad con el mandato legislativo.
507
varias estrategias de enforcement posibles, la cual se sustenta en la necesidad de disuadir a aquel actor racional no colaborativo. Como se advirti al explicarse el modelo de Ayres y Braithwaite, la existencia de fuertes acciones de enforcement, como la persecucin judicial de un fiscalizado dirigida a que se le imponga una sancin, resultan esenciales para el xito de estrategias menos fuertes . Sin embargo, no puede olvidarse que la primera de las aproximaciones no es la nica posible, ni necesariamente la ms sabia para toda circunstancia. El sistema de libre competencia chileno s cuenta con herramientas para adoptar una estrategia de enforcement que permita combinar la colaboracin y persuasin con la disuasin (e, incluso, la incapacitacin). En otras palabras, nuestra legislacin reconoce y posibilita la aplicacin de estrategias fuertes y menos fuertes o blandas . En la figura N 2, se muestran diferentes instrumentos o acciones a disposicin de las autoridades de libre competencia para llevar a cabo las tareas de corregir y reprimir (sancionar), as como las de promover y prevenir la libre competencia en los mercados.8 De hecho, junto a la persecucin judicial (y en menor medida a las consultas), faceta insustituible para un organismo fiscalizador como la Fiscala Nacional Econmica y en la cual, a los ojos de la poblacin, se juega parte importante de su prestigio, es posible apreciar importantes acciones y oportunidades que van ms en lnea con la colaboracin y persuasin, como seran aquellas acciones ubicadas en la base y el medio de la pirmide mostrada por la figura siguiente:
Persecucin judicial y consultas (sanciones y medidas)
Conciliaciones; delacin compensada; acuerdos extrajudiciales;
Instrucciones generales; proposiciones a Presidente de la Repblica; y guas. Educacin, consejo y persuasin (difusin y promocin de la cultura de la competencia ej.:charlas y talleres de difusin, jornada da de la competencia , capacitacin y convenios contra la colusin en licitaciones pblicas, estudios sectoriales y documentos tcnicos, etc.)
Figura N2: Estrategias y herramientas de enforcement (y compliance) segn legislacin (y prctica) chilena en el mbito de la libre competencia.
8 El inciso 2 del artculo 1 del D.L. N 211 hace referencia a corregir y reprimir al decir que Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley (nfasis agregado). A su vez, el inciso 1 del mismo artculo hace referencia a la promocin al establecer que La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados (nfasis agregado). Finalmente, la parte final del inciso 1 del artculo 3 del DL.N 211 hace alusin a la prevencin al sealar que las sanciones correspondern sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que respeto de dichos hechos, actos y convenciones puedan disponerse en cada caso (nfasis agregado). Entre otras disposiciones, y en un sentido similar, el inciso 5 del artculo 20 se refiere a medidas que se determinen para prevenir, corregir y sancionar un atentado a la libre competencia .
508
En la base de la pirmide, tal como lo muestra la figura N2, es posible apreciar aquellos instrumentos o acciones propios de estrategias blandas , pero no menos importantes, como ya se explic. Este tipo de estrategia pretende lograr mayores niveles de cumplimiento voluntario o cooperativo de la legislacin sobre libre competencia. Esta faceta a ser desarrollada por las agencias de competencia como la FNE suele conocerse como advocacy o abogaca de la competencia y se refiere a todas aquellas actividades relacionadas con la promocin de un ambiente competitivo.9 La promocin de una cultura de la competencia puede estar dirigida a los particulares como a diferentes reparticiones de gobierno, y tiene una naturaleza intrnsecamente comunicativa.10 Slo a modo de ejemplo, valga mencionar alguna de las actividades desarrolladas por la misma FNE de acuerdo a su ltima cuenta pblica:11 charlas y talleres de difusin, jornada da de la competencia , capacitacin y convenios contra la colusin en licitaciones pblicas, estudios sectoriales y documentos tcnicos, etc. Cabe hacer notar, por ltimo, que esta promocin de la libre competencia a travs de la generacin de una cultura afn a ella es siempre importante, pero puede ser especialmente til en aquellos pases con poca experiencia o recursos para enfocarse en estrategias ms fuertes .12 Las herramientas que se sealan en el segmento siguiente en la figura piramidal siguen teniendo un sentido consultivo y de promocin, pero se trata de actividades ms relacionadas con la generacin de reglas u orientaciones normativas. Un primer ejemplo de lo aludido precedentemente es la dictacin de guas internas por parte de la FNE.13 Estas guas tienen por objeto orientar a los agentes econmicos respecto de la aplicacin en determinadas materias de la legislacin de libre competencia por parte del rgano mencionado. Asimismo, estas guas permiten fijar criterios internos (que tienen como efecto constreir el
9 Segn la definicin de un reporte sobre el tema por parte de la ICN (2002, p.25), La competition advocacy se refiere a aquellas actividades conducidas por las autoridades de competencia relativas a la promocin de un ambiente competitivo para las actividades econmicas por medio de non-enforcement mechanisms, principalmente a travs de sus relaciones con otras entidades gubernamentales y por medio de incrementar la conciencia pblica acerca de los beneficios de la competencia . La definicin adopta una nocin reducida del trmino enforcement. En general, en este trabajo se adopta una acepcin amplia, la cual incluye, incluso, las actividades de advocacy .
La faceta de comunicacin incluye, para estos efectos, la generacin de relaciones interinstitucionales. Ilustrativo de lo anterior es aquella facultad de la FNE contemplada en la letra L) del artculo 39 del D.L. N 211 consistente en Celebrar convenios con otros servicios pblicos y universidades [as como] con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades econmicas .
10 11 12
A la entrega de este trabajo, se trata del Informe anual 2009, publicado el ao 2010.
Bajo este contexto, se puede hablar de acciones de enforcement como una estrategia diferente, lo que implica utilizar el trmino en un sentido ms restringido.
A la fecha, la FNE ha dictado 3 guas: la Gua de operaciones de concentracin , la Gua de delacin compensada , la Gua de investigaciones y, prontamente, se espera la Gua sobre agrupaciones empresariales .
13
509
actuar de la FNE).14 En fin, se trata de instrumentos de carcter normativo (ms no vinculantes externamente) que buscan generar mayores niveles de certidumbre y que, en su gnesis, han propiciado sanos espacios de participacin y transparencia por medio de procedimientos de consulta previa. Un segundo ejemplo de instrumento de orientacin normativa es la facultad del TDLC contenida en el artculo 18 N3 del DLN211 en virtud del cual ste puede Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella . Se trata de una facultad bastante atpica para un tribunal de justicia. Ha sido ejercida slo en una ocasin: para las licitaciones de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos domiciliarios por municipalidades. Y ha sido interpretado, hasta ahora, como una facultad que genera obligaciones jurdicamente vinculantes15 y en que la palabra particulares tiene un alcance lo suficientemente amplio como para comprender a organismos pblicos como las municipalidades.16 La tercera herramienta dentro del segundo segmento piramidal desde la base hasta la cspide, tal como lo muestra la figura N2, es la facultad, tambin del TDLC, de promover la libre competencia por medio de Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas .17 Nuevamente se est en presencia de una curiosidad jurdica, lo cual pone de manifiesto una faceta de naturaleza ms reguladora del TDLC.18 Lo habitual es que el TDLC realice sugerencias o recomendaciones informales con ocasin de la dictacin de alguna sentencia, lo que no obsta a que en algunas pocas oportunidades lo haya hecho formalmente ejerciendo la facultad dispuesta en el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211 y, ahora ltimo, por va independiente de cualquier causa.
14 La parte introductoria de la Gua interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales explica bien los objetivos de este tipo de instrumentos al manifestar que se dictan con el propsito de instruir a los funcionarios de esta institucin e informar a las empresas interesadas, y a la comunidad en general, sobre los fundamentos, los principales aspectos y el procedimiento de anlisis de las operaciones de concentracin horizontales que utiliza la FNE, fijando al efecto criterios claros, objetivos y transparentes . 15
Llama la atencin la historia fidedigna de la modificacin legal del ao 2003, en particular la intervencin del senador Novoa quien manifest que se apoy la propuesta del Ejecutivo ya que la iniciativa elimina las Comisiones Preventivas, por lo que no habra otro rgano que pudiera dar orientaciones o guas a los particulares respecto de cmo actuar (Diario de Sesiones del Senado, p.3.806). Los trminos orientaciones y guas podran dar a entender que se tratara de documentos no vinculantes. No es, en todo caso, la interpretacin existente a la fecha. En el voto de minora de la Sentencia N 77 se puso en duda esta ltima interpretacin. Artculo 18 N4 del D.L. N 211. Se puede decir lo mismo respecto de la facultad de dictar Instrucciones Generales.
16 17 18
510
La resea efectuada hasta el momento da cuenta de las herramientas blandas o relativamente blandas de enforcement (o compliance). En lo que sigue, tal como lo muestra la figura comentada, es posible identificar instrumentos que permiten aproximaciones de enforcement progresivamente menos blandas o ms fuertes, y que buscan ms que la promocin de la libre competencia, defender la misma de ataques en su contra. En un segmento se han incluido los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y las conciliaciones, y, en otro, la aproximacin ms fuerte de todas, esto es, la jurisdiccional. En esta ltima, es posible mencionar los casos de consulta (y, en general los asuntos no contenciosos)19 y aquellos asuntos contenciosos fruto de la persecucin judicial de agentes econmicos acusados de infringir la prohibicin del artculo 3 del D.L. N 211.20 Ambos segmentos sern abordados, cada uno, en acpites aparte.
III.-Relacin y Efectos Entre Distintos Instrumentos de Enforcement : entre la Disuasin y Eficiencia en el Cumplimiento de la Legislacin de Libre Competencia Chilena
De una u otra manera, las herramientas de enforcement y las aproximaciones que de ella derivan dan cuenta de las amplias posibilidades existentes en el sistema de libre competencia chileno para combinar estrategias. En este sentido, no slo resulta importante tener en consideracin el binomio disuasin y persuasin, sino tambin lo que puede presentarse como la disyuntiva o trade off entre disuasin y eficiencia en el cumplimiento de la legislacin sobre libre competencia. En efecto, instrumentos de enforcement como los acuerdos extrajudiciales,21 la delacin compensada22 y las conciliaciones23 tienen la virtud, en teora, de posibilitar mayores niveles de eficiencia para lograr el cumplimiento o enforcement
19 20
Las consultas y otros asuntos no contenciosos no sern objeto de anlisis en el presente trabajo.
El artculo 3 del D.L. N 211 contiene un gran tipo infraccional general, el cual contempla, por va ejemplar, ciertas conductas sealadas en las letras a), b) y c). La prohibicin genrica estipula lo siguiente: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley .
21 El artculo 39 ) establece como atribucin del Fiscal Nacional Econmico Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados , acuerdo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber aprobar o rechazar .
El artculo 39 bis establece lo que se suele conocer como delacin compensada o programa de clemencia . Dicho artculo dispone que El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artculo 3 [esto es, los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos ] podr acceder a una reduccin o exencin de la multa cuando aporte a la Fiscala Nacional Econmica antecedentes que conduzcan a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los responsables .
22 23 Ver el artculo 22 del D.L. N 211 en el cual se autoriza al Tribunal para llamar a conciliacin, la cual una vez acordada, debe ser aprobada por el TDLC siempre que no atente contra la libre competencia .
511
de la legislacin. En lo que sigue se analizarn las herramientas recin aludidas intentando mostrar, fundamentalmente, sus beneficios y costos, as como su interrelacin con otras herramientas y estrategias. Para examinar lo que se gana y lo que se sacrifica en instrumentos como los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y las conciliaciones es necesario, sin embargo, partir por sealar ms especficamente cules son las funciones de un sistema de enforcement en la defensa o lucha contra atentados a la libre competencia, es decir, de las prohibiciones establecidas en el artculo 3 del D.L. N 211 y, ms adelante, cules son los beneficios de terminar un caso va sentencia.
Tareas de un Sistema de Enforcement de las Prohibiciones Contenidas en la Ley

Siguiendo en esto a Wils,24 es posible identificar tres grandes tareas: (a) clarificar el contenido de las prohibiciones, (b) prevenir las violaciones a esas prohibiciones, y (c) abordar las consecuencias cuando las violaciones, no obstante, se materializan. Para clarificar el contenido de las prohibiciones (a) del artculo 3 de nuestra ley, las cuales contemplan ms que reglas detalladas y precisas a ser seguidas ciertos estndares ms o menos generales, e incluso vagos, resulta clave la labor jurisdiccional del TDLC dictando sentencias. En cierto sentido, la actividad de los jueces viene a complementar la labor de los legisladores para el caso concreto. Es efectivo que instrumentos como las guas que suele emitir la FNE podran ayudar a esclarecer los tipos infraccionales, pero se tratara de un esfuerzo limitado de una posible contraparte en un juicio que, obviamente, no resultara vinculante para el TDLC.25 Y las Instrucciones Generales como instrumento? En teora podra ser posible. Pero para aquello se requiere, quizs, de un mayor desarrollo y experiencia. Al final, no hay que olvidar que los jueces hablan fundamentalmente a travs de sus fallos. Para prevenir que se vulneren las prohibiciones contenidas en la ley (b), se requiere abordar las condiciones bajo las cuales un agente econmico cometera una infraccin: la oportunidad y la voluntad de incurrir en la violacin.26 Para reducir las oportunidades para cometer una infraccin se necesita de algn tipo de medida anticipatoria. En el caso de las operaciones de concentracin, algunos pases tienen un sistema obligatorio de notificacin y aprobacin previa, algo
24 25
Wils (2006).
La FNE no ha dictado guas relacionadas con alguna de las prohibiciones contempladas en el artculo 3 del D.L. N 211. En otros pases, sin embargo, las agencias de competencia s han dictado muy interesantes guidelines, las cuales pueden ayudar a un mejor entendimiento de prohibiciones que, en ltimo trmino, son muy parecidas. Wils agrega, adems, a los incentivos . Para nosotros stos estn intrnsecamente vinculados a los otros dos factores, en especial la voluntad .
26
512
que no ocurre en nuestro sistema y que no es claro que sea una buena idea.27 En relacin a las medidas de tipo anticipatorias o preventivas, el TDLC s puede imponerlas. Esto lo hace, fundamentalmente, al decretar medidas cautelares o al imponer condiciones en sus fallos y resoluciones.28 Para reducir la disposicin o voluntad a cometer una violacin, las acciones de promocin o advocacy en pos de una cultura pro-competencia resultan importantes. Hay que recordar, como se dijo, que los regulados tienen sus momentos y que, por ende, pueden tener una predisposicin colaborativa y bien inspirada a cumplir con las normas, junto con actitudes oportunistas dirigidas a sacar el mximo provecho posible de las situaciones, aunque, a veces, eso signifique la comisin de infracciones. Es, ante este ltimo escenario, que adquiere importancia el efecto disuasivo de las sanciones, incluido el reproche o condena moral y social implcita. Hay que tener presente que la voluntad, para actuar, se nutre de incentivos, sean estos econmicos, morales o sociales. As como el D.L. N 211 habla en varios pasajes de prevenir , tambin lo hace con la voz corregir . En efecto, el abordar las consecuencias de una infraccin (c) es la tercera gran preocupacin de cualquier sistema de enforcement. La comisin de una violacin a una prohibicin legal provoca generalmente un dao, tanto a la competencia como a aquellas compaas o individuos perjudicados por el ilcito. Para restablecer el grado de competencia que habra existido de no ser por la infraccin, el TDLC, as como cualquier otro, se encuentra naturalmente limitado. No es fcil, y en algunos casos es imposible, que las cosas vuelvan a ser como antes. Sin embargo, hay que tener presente que el TDLC cuenta con la posibilidad de modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley , lo cual le da espacio para poder adoptar remedios o medidas correctivas de los mercados al momento de dictar sentencia.29 Para restituir los perjuicios sufridos por alguna compaa o individuo, el TDLC no tiene potestad alguna. Puede autorizar compromisos que vayan en esa lnea, pero no ordenar indemnizaciones de perjuicios. Este ltimo tema se tratar ms adelante con ocasin de la participacin privada en enforcement.
Beneficios de Colocar Trmino a un Caso Va Sentencia

La nocin de acuerdo extrajudicial, as como la de conciliacin y delacin compensada pueden ser evaluadas de mejor manera si se tiene como parmetro aquello que se gana con una estrategia de persecucin judicial que se lleve a trmino por la va de una sentencia. En primer lugar, la declaracin judicial de que
En el informe sumario de la OECD previo al ingreso de Chile se recomienda el establecimiento de un sistema de notificacin y aprobacin previa de mergers . Dado que el informe completo an no se ha hecho pblico, se desconoce la justificacin para una recomendacin de esa naturaleza y no se pretende discutir ese tpico en este trabajo.
27 28
No hay que olvidar, tampoco, que el TDLC puede autorizar conciliaciones y acuerdos extrajudiciales que contengan condiciones o compromisos que impliquen algn grado de prevencin. La facultad propositiva del artculo 18 N 4 del D.L. N 211 tiene, tambin, una vocacin correctiva.
29
513
se ha cometido una infraccin contribuye a clarificar el contenido de las prohibiciones del artculo 3 del D.L. N 211. En segundo lugar, la adopcin en la sentencia de la habitual medida de poner fin a la conducta atentatoria contra la libre competencia permite prevenir mayores daos y comenzar a corregir o restablecer la libre competencia en el mercado. En tercer lugar, el hecho que se declare la existencia de un ilcito de libre competencia pasa a ser un paso necesario para una demanda de indemnizacin de perjuicios y la consiguiente compensacin a las vctimas de la infraccin. Y, en cuarto lugar, la imposicin de una multa puede contribuir a disuadir a los agentes econmicos involucrados y al resto de los actores del mercado de cometer futuras infracciones, as como ayudar a fortalecer un sentido de deber ser en la comunidad.30
Los Acuerdos Extrajudiciales

En el caso de los acuerdos extrajudiciales, por ejemplo, la FNE cuenta con una herramienta que le permite mayor flexibilidad en la persecucin de infracciones, en especial considerando aquellas que resultan ms costosas, ineficientes y riesgosas de perseguir hasta la obtencin de una sentencia, algo que suele consumir significativos recursos humanos, financieros y de tiempo. Por esta va es posible, bajo una ptica optimista, obtener compromisos claramente beneficiosos. Por ejemplo, podra permitir alcanzar con mayor rapidez que por la va jurisdiccional poner fin a la supuesta infraccin; restablecer la competencia a travs de remedios positivos (obligaciones de hacer); e, incluso, obtener compromisos respecto de prcticas distintas o que van ms all de las objeto de rechazo por la autoridad. Sin embargo, los mayores niveles de eficiencia que se pueden llegar a alcanzar tienen la aptitud para, a su vez, perjudicar el valor de la disuasin, el cual tiene su mxima expresividad en la conclusin de un caso con una sentencia condenatoria de severidad suficiente. Dada la tensin que pueden generar los acuerdos extrajudiciales como estrategia de enforcement, conviene tener presente que los acuerdos debieran descartarse en casos de claras y serias infracciones donde existen fuertes indicios e, incluso, pruebas de la violacin. En situaciones como la sealada las agencias de competencia estaran arriesgando demasiado la obtencin de un eventual efecto disuasivo a cambio de ahorros administrativos por la terminacin temprana de casos. En el resto de los casos, la ponderacin a ser realizada obliga a ser cautos respecto de acuerdos logrados en una etapa muy temprana en donde no se tienen suficientes elementos de juicio respecto de las potenciales prdidas disuasivas.31 Igualmente, resulta importante que en el uso de este tipo de instrumento exista adecuados niveles de certidumbre y transparencia, evitndose la suspicacia y eventual injusticia de acuerdos diferentes ante circunstancias similares. Finalmente, es clave que la FNE construya una reputacin de xito en la persecucin judicial de casos. Poco incentivo ten-
30 31
Basado en parte en Wils (2008).
Como dice Wils (2008), si la autoridad de competencia llega a un acuerdo negociado en una etapa muy temprana de la investigacin cuando an no se han establecido los hechos relevantes, podra llegar a concederse un arreglo demasiado conveniente para el privado en relacin a su culpabilidad y la gravedad del caso.
514
dr un privado para llegar a acuerdo si lo que arriesga no es mucho en trminos de la probabilidad de ser condenado.32
La Conciliacin
La conciliacin como institucin procesal permite muy diversas aproximaciones que exceden el mbito de este trabajo. Slo corresponde que se destaque, para efecto de este estudio, que esta forma alternativa de poner trmino a un juicio tiene la capacidad eventual de ser vehculo de compromisos entre la autoridad administrativa (FNE) y el agente econmico objeto de requerimiento ante el TDLC. En este sentido, una conciliacin (un avenimiento, una transaccin, etc.) presenta, en general, similares ventajas y riesgos que un acuerdo extrajudicial, aunque, por el momento en que al compromiso libremente acordado se lleva a efecto, es ms probable que el sacrificio disuasivo sea mayor. Igualmente, la autorizacin de una conciliacin en que es parte la FNE podra provocar una clausura de las posibilidades de particulares para llegar a sentencia de trmino y, con posterioridad, demandar por indemnizacin de perjuicios por la va ms expedita reconocida por el artculo 30 del D.L. N 211.33
La Delacin Compensada
Respecto de la delacin compensada, tambin hay beneficios que importan, en alguna medida, sacrificios. Un programa de clemencia posibilita que la autoridad administrativa de competencia detecte y persiga judicialmente colusiones de una manera costo-efectiva a travs de la obtencin de informacin acerca de la existencia de un cartel secreto directamente de uno de sus miembros. La cooperacin a la que se obliga el delator tiene el precio de que no se ejecute, respecto de l, la seal disuasiva por excelencia de todo sistema de enforcement: una sancin o una que sea lo suficientemente severa. No obstante, y a diferencia de los acuerdos extrajudiciales, debido a que la finalidad misma de un programa de delacin compensada consiste en incrementar la probabilidad de deteccin y condena a travs de una cooperacin idnea por parte de uno de los infractores, el sacrificio disuasivo pasa a relativizarse.34
32 33
Sobre este tema, ver a Wils (2008), Parker (2004) y Yeung (2004).
Resulta interesante, a este respecto, la resolucin del TDLC, de fecha 24/06/2009, recada en el caso ACHAP, en la que se seala que los acuerdos de conciliacin no pueden tener como nico objeto el establecimiento de un pago o contribucin en dinero al Estado a cambio de que ste se desista de su accin en contra del requerido, como podra ocurrir en un contrato de transaccin en un juicio civil, pues ello podra permitir que un requerido que no ha cometido un ilcito anticompetitivo se vea compelido a pagar a cambio de evitar un juicio sancionatorio y todos los riesgos y costos que ello implica, o que quien s lo haya cometido, pueda evitar su responsabilidad sancionatoria por el mero hecho de negociar esencialmente un pago en dinero con el ente encargado de perseguir estas conductas. .
34
Ver a Kloub (2009) y Zingales (2008).
515
La Seleccin de Casos que Sern Objeto de Requerimiento por parte de la FNE

En los acuerdos extrajudiciales, en las conciliaciones y, en menor medida, en los acuerdos de delacin compensada , se altera la posibilidad de que un caso respecto de un particular llegue a trmino por la va de una sentencia. Esto lleva a preguntarse por la seleccin de aquellos casos que se estima que s deben perseguirse judicialmente hasta el final, o dicho de otra manera, la eleccin de aquellos casos en los que una estrategia de enforcement fuerte es la preferible. Es importante, al respecto, que la cartera de casos a ser perseguidos judicialmente sea fruto de una planificacin que priorice tareas y asigne recursos con sentido estratgico. Varios pueden ser los criterios de priorizacin a utilizar. En trminos ms abstractos, para la priorizacin de recursos en una agencia administrativa de competencia (como la FNE) puede tenerse en consideracin el efecto (o probable efecto) directo o indirecto en el bienestar del consumidor en un determinado mercado (que incluya no solo consideraciones de dao o eficiencia, sino tambin de disuasin); en ese sentido, el potencial impacto pblico de un caso es un elemento que puede considerarse. Igualmente, la probabilidad de un resultado exitoso ante las cortes (en este caso ante el TDLC) tambin es un criterio. En seguida, la significacin en trminos de recursos comprometidos de determinados casos es algo a evaluar. El potencial de un caso para que por la va jurisdiccional se clarifique el sentido y alcance de una prohibicin en el mbito de la libre competencia es un parmetro interesante. Se pueden elegir, por ejemplo, ciertos sectores de la economa por sobre otros. Se puede optar por focalizar esfuerzos en determinados tipos de conductas anticompetitivas por sobre otras. Las prioridades se pueden determinar, tambin, en base a ciertos parmetros de concentracin (como en el caso de las fusiones) o de facturacin de los agentes econmicos involucrados (como en casos de abuso de posicin dominante). Lo esencial, al final, es que exista, como ya se dijo, una planificacin estratgica.35
La Participacin Privada en el Enforcement de la Legislacin de Libre Competencia

Otro aspecto que puede ser interesante constatar dice relacin con los niveles de participacin pblica y privada en el enforcement de la legislacin de libre competencia. La pirmide de estrategias de enforcement alude, fundamentalmente, a herramientas propias de un sistema de enforcement pblico llevado a cabo por la FNE como ente pblico administrativo. De hecho, la FNE tiene la facultad para dar inicio a un proceso a travs de requerimientos36 y est habilitado para actuar como parte representando el inters general de la colectividad .37 No obstante, los particulares tambin pueden dar inicio a un proceso de libre competencia ante el TDLC, lo cual es materializado a travs de la presentacin de
35 36 37
ICN (2009). Artculo 20 inciso 2. Artculo 39 b).
516
una demanda.38 Por ltimo, cabe hacer notar que es a travs de las denuncias de particulares que puede darse inicio a las investigaciones de la FNE.39 Los datos muestran que la actividad de los particulares en el sistema de libre competencia es intensa. De hecho, la mayora de las causas tramitadas ante el TDLC y que han concluido con la imposicin de alguna multa tienen su origen en demandas de particulares ms que en requerimientos de la FNE.40 El grfico siguiente muestra la realidad recin sealada:
Grfico N1. Inicio de causas con condena en multas.
Fuente: elaboracin propia en base a datos del TDLC.41
Otro ejemplo de la gran intensidad de la participacin de los particulares dice relacin con el origen de las investigaciones llevadas a cabo por la FNE. En la ltima cuenta anual de la FNE, esto es, la correspondiente al ao 2009, se dej constancia que la inmensa mayora de las investigaciones iniciadas por dicho ente correspondan a denuncias por particulares: 42 de las 54.
Grfico N2: Origen de investigaciones de la FNE (ao 2009)
Fuente: elaboracin propia en base a FNE, Informe Anual 2009.

38 39
Artculo 20 inciso 2.
El artculo 41 reconoce tal situacin al expresar que La Fiscala deber recibir e investigar, segn corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infraccin a las normas de la presente ley . Respecto del nmero de requerimientos interpuestos por la FNE cabe preguntarse por el efecto de los compromisos e incentivos numricos alcanzados con la DIPRES.
40
Hay que advertir que en algunas causas originadas por particulares, con posterioridad la FNE se ha hecho parte de las mismas.
41
517
Para la FNE, las cifras refleja[n] el mayor conocimiento que los agentes econmicos tienen de sus derechos y de las facultades de la autoridad de competencia, lo que se fundamenta tanto en el impacto meditico de las principales causas judiciales seguidas por este Servicio durante el 2009, como por los esfuerzos de promocin en materias de defensa de la libre competencia que han tenido lugar. .42 Adems de lo manifestado precedentemente, el enforcement privado tiene expresin, tambin, en las causas por indemnizacin de perjuicios derivadas de hechos anticompetitivos.43 A diferencia, sin embargo, de lo que ocurre en EE.UU., donde las acciones privadas tienen una importancia determinante como elemento disuasivo,44 en Chile las acciones de indemnizacin de perjuicios por ilcitos de libre competencia han tenido muy poco desarrollo prctico. De hecho, existe slo un caso en que se ha otorgado indemnizacin de perjuicios a particulares por sentencia que se encuentre ejecutoriada.45
IV. Medidas (Remedios) y Sanciones como herramientas de Enforcement y la Posicin de las Multas en stas
Como ya se ha planteado con anterioridad, cuando se habla de aquella actividad dirigida a lograr la observancia por parte de los regulados de una regulacin, en otras palabras, el enforcement regulatorio, hay que distinguir grados. Se habl, as, de estrategias de enforcement blandas, menos fuertes y fuertes, y de cmo la autoridad pblica deba estar dispuesta a utilizar el abanico de opciones disponibles segn las circunstancias, lo cual se ha intentado ilustrar en los acpites anteriores. Corresponde referirse, ahora, a aquellas herramientas que el D.L. N 211 contempla y que se encuentran en el pinculo de la pirmide (ver
42 43
FNE (2010): Informe Anual Ao 2009, p.7.
En el artculo 30 de la citada legislacin se facilita la posibilidad de lograr la compensacin de los daos de los que se ha sido vctima al disponer que La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil. . A continuacin, en su inciso 2 el D.L. N 211 manifiesta que El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley. . Esto significa que una vez que ha sido establecida una conducta violatoria de la libre competencia ante el TDLC, en el juicio civil no es necesario probar la culpa, sino slo, en principio, la causalidad y el dao.
44 En el informe publicado el ao 2007 por la Antitrust Modernization Commission norteamericana, se sugiri mantener el sistema de enforcement privado con el incentivo del treble damage (regla que favorece a los perjudicados con una compensacin equivalente al triple del dao derivado de la prctica anticompetitiva). Junto con resaltar el efecto disuasorio, retributivo, denunciativo, y restitutorio de las acciones privadas, la aludida comisin subray su carcter casi de fiscales generales privados . En contraste a lo anterior, hay que decir que la industria de la litigacin privada antimonopolio ha sido acusada de excesiva y, por ende, de causa de distorsiones en el sistema. 45
Se trata de la sentencia dictada en autos caratulados Aerolneas DAP y otros contra Lan Chile y otros , rol 4231-1997.
518
figura 2) y que, de una u otra manera, permiten tambin ser graduadas, tal como se presenta en la figura siguiente:
Figura N3: Pirmide de remedios y sanciones
Modificacin o disolucin de personas jurdicas Multas (a la persona jurdica o a sus directores, administradores o a quienes hayan intervenido directamente / adems, existe responsabilidad solidaria de individuos por multas a persona jurdica) Modificacin o trmino de los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de ley de defensa de la libre competencia Medidas y condiciones asociadas a consultas y dems asuntos no contenciosos, as como a conciliaciones, acuerdos de delacin compensada y acuerdos extrajudiciales Medidas cautelares provisorias (que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento)
En la pirmide que muestra la figura 3 es posible distinguir entre remedios dirigidos a corregir y prevenir conductas ilcitas y sanciones, estas ltimas, las cuales, sin perjuicio de tener una aptitud preventiva por la va de la disuasin e incapacitacin (segn el caso), tienen un sentido punitivo que les es propio. El artculo 26 del D.L. N 211 engloba los remedios y sanciones bajo el rtulo de medidas , las cuales el Tribunal podr adoptar en la sentencia definitiva, lo que no obsta a que por la va de compromisos derivados de acuerdos extrajudiciales o conciliaciones, por ejemplo, se puedan autorizar remedios. Igualmente, es posible incluir como fuente de remedios aquellos que derivan de causas no contenciosas46 y, finalmente, aquellos que se decretan en cualquier estado del juicio o, incluso, antes de su iniciacin.47 De hecho, los dos apartados ms cercanos a la base de la figura piramidal corresponden a estos dos ltimos casos, siendo los tres segmentos de arriba aquellos, en general, reconocidos por el artculo 26 al momento de la dictacin de una sentencia definitiva.
46
El artculo 18 del D.L. N 211 seala que el TDLC tiene la potestad de 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos (nfasis agregado). El artculo 25 del D.L. N 211 dispone que El Tribunal de oficio o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn. {} Las medidas decretadas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa .
47
519
Una apreciacin general de la pirmide de remedios y sanciones permite argir que el arsenal de herramientas fuertes de enforcement es significativo en nuestra legislacin. A modo ilustrativo, hay que reconocer que la redaccin de la letra a) del artculo 26 tiene una amplitud tal (ver segmento al centro de la pirmide) que permite la adopcin de una gran variedad de remedios. Igualmente, la sancin de modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior [es decir, que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley] ,48 permite aplicar la pena de muerte a una persona jurdica, con lo cual posibilita el logro de la incapacitacin como objetivo. Hay que reconocer, sin embargo, que este tipo de sancin no se ha aplicado y que, eventualmente, existen maneras menos draconianas para el logro del objetivo aludido, uno que, en s mismo, puede resultar excesivo tratndose de infracciones no penales. Por ejemplo, la Law Reform Commission of New South Wales recomend como sancin a infractores corporativos, el ao 2003, la sancin de descalificacin , la cual puede adoptar las siguientes formas: (i) impedir que la compaa pueda involucrarse en ciertas actividades comerciales; (ii) revocar o suspender una licencia obtenida por la compaa; (iii) descalificar a la compaa para suscribir contratos especficos; y (iv) negar la posibilidad que una compaa pueda utilizar sus ganancias por un perodo fijo de tiempo.49 Con anterioridad, se ha hecho referencia a sanciones y objetivos. A continuacin, se har una breve resea de cules son, en general, los objetivos que tienen las sanciones, lo cual nos remite a los objetivos de enforcement analizados ms atrs y, en definitiva, permite comenzar a apreciar el tema de las multas como sancin en materia de libre competencia.
Objetivo de las Sanciones

Cuando se habla de los objetivos de las penas o sanciones, generalmente se hace referencia a la retribucin, disuasin, rehabilitacin, incapacitacin y reparacin. Estos objetivos, los cuales tambin constituyen cinco justificaciones posibles a la aplicacin de sanciones o penas, pueden, someramente y a modo introductorio, sintetizarse de la siguiente manera: (i) la retribucin busca asegurar que los infractores reciban su justo castigo por el ilcito cometido; (ii) la disuasin busca disuadir, prevenir o desincentivar a las personas de cometer ilcitos; (iii) la rehabilitacin busca alcanzar la recuperacin, recorreccin o sanacin del infractor; (iv) la incapacitacin busca incapacitar o inhabilitar a los infractores de modo de que stos no sean capaces de volver a infringir la ley por un perodo sustancial de tiempo; y (v) la reparacin busca restaurar o compensar el mal infligido a la vctima. A estos objetivos, suele aadrsele, por ejemplo, la funcin o meta de ser vehculo de expresin de indignacin y condena pbli48 49
Artculo 26 letra b) del D.L. N 211.
Law Reform Commission of New South Wales (2003), p.112. A modo de comentario al margen, podra discutirse la posibilidad que brinda el artculo 26 letra a) para imponer como como sancin una o ms de las medidas de descalificacin sugeridas por la mencionada comisin.
520
ca, as como tambin, aquella funcin ms pedaggica de ser expresin de lo que debieran ser ciertos estndares mnimos de moralidad y comportamiento. Estos dos ltimos aspectos pueden quedar cubiertos bajo la denominacin de denunciation o denuncia, como un objetivo adicional de toda sentencia.50 Igualmente, a veces se menciona, tambin, el reconocimiento del dao a las vctimas y la comunidad como objetivo.51
La Sancin de Multa y sus Limitaciones

En la legislacin chilena de libre competencia (artculo 26 letra c) ), as como en la mayora de las legislaciones extranjeras sobre la materia, la multa aparece como la principal forma de sancin. Sin embargo, las multas como sancin no estn ajenas a inconvenientes. Se ha subrayado, muchas veces, las dificultades que stas presentan para disuadir eficazmente; para rehabilitar infractores; para servir de vehculo de denuncia o censura pblica de la infraccin cometida; o para evitar efectos adversos en terceros.52 En efecto, respecto de los problemas de eficacia de las multas como instrumento disuasivo, se suele destacar que para las grandes compaas las multas pueden ser insignificantes, al punto de considerrseles como un mero costo del negocio. En contraste, para las empresas de menor tamao, una multa de un monto que adecuadamente refleje la gravedad de la infraccin bien puede estar ms all de sus medios. Esta situacin dara lugar a lo que se conoce como trampa disuasiva , en donde el monto de la multa pasa a ser indiferente ante la incapacidad de pago del infractor. Se hace notar, adems, que las multas operan, en su pretensin disuasoria, sobre la base de considerar a los agentes econmicos nicamente como maximizadores de ganancias, en circunstancias que sus decisiones pueden, tambin, estar motivadas por valores no econmicos como el prestigio. En relacin a la inefectividad de las multas para rehabilitar al infractor, esta crtica se basa en el hecho de que cuando una compaa es sentenciada a pa50 51
Law Reform Commission of New South Wales (2003), pp.49-53.
Son aplicables las cinco justificaciones tericas concebidas en el mbito del derecho penal en el contexto de una regulacin ms afn con el derecho administrativo en que los infractores sean empresas o personas jurdicas ms que individuos personas naturales? Autores como Fisse y Braithwaite (1988) y reportes como los de Law Reform Commission of New South Wales 2003, pp.49-53 y Macrory (2006) asumen que s es posible la aplicacin de las cinco aproximaciones tericas y sus respectivos objetivos subyacentes. Por el contrario, Yeung (1999, p.445) sostiene que no encajan bien (limitada aplicacin), resultando ser slo dos de ellos los realmente atingentes: disuasin y retribucin. En efecto, posiciones como la de estos ltimos sostienen que la rehabilitacin tiene poca aplicacin en el mbito de la regulacin social y econmica donde las personas jurdicas son los infractores habituales. Asimismo, se plantea que la reparacin es ms una funcin primordial de las acciones privadas que buscan que se cumpla la regulacin, que una base para determinar cunto ha de pagarse al Estado por concepto de pena [dudoso el mismo argumento puede aplicarse en el mbito del derecho penal]. Igualmente, se argumenta que la incapacitacin est dirigida a determinados infractores considerados peligrosos para la sociedad y sus vctimas, los cuales, en el campo del derecho penal, suelen quedar incapacitados para poder delinquir en virtud de la pena privativa de libertad que se les impone.
52
Ver la Law Reform Commission of New South Wales (2003), pp.85-87.
521
gar una multa, a sta no se le requiere que revise su estructura administrativa o procedimientos o polticas internas que contribuyeron o causaron la errnea conducta que dio lugar a la infraccin. En lo concerniente a la aptitud de las multas para servir de instrumento de denuncia o censura pblica, tambin ha habido crticas. En efecto, se podra argir que las multas tienden a trivializar la gravedad de la violacin legal cometida y que no genera un suficiente mensaje de denuncia ante la comunidad. El riesgo de las multas, a este respecto, radica en que se genere la impresin de que la vulneracin de las normas de defensa de la libre competencia (y, en general, de las infracciones o delitos corporativos) estn permitidas en la medida en que el infractor meramente pague el precio correspondiente. La crtica acerca del efecto adverso en terceros a que da lugar la imposicin de multas como forma de sancin suele basarse en la idea de que no slo se estara castigando al infractor sino tambin a terceros no directamente involucrados quienes de una u otra manera pagaran parte del costo. As, son mencionados, por ejemplo, los accionistas de la compaa multada, los trabajadores de sta, sus acreedores o, incluso, sus clientes. Hay que considerar, no obstante, que no existen sanciones que no tengan, en alguna medida, efectos en terceros y, adems, que no es necesariamente negativo que las multas puedan provocar incentivos en los accionistas para la reorganizacin administrativa de la compaa en caso de haberse cometido una infraccin a la libre competencia. Muchas de las crticas respecto de las multas permiten visualizar los objetivos de las penas, los cuales difcilmente pueden ser satisfechos bajo una sola forma de sancin. Desde esta perspectiva, la sancin de multa sigue siendo adecuada, sin perjuicio de la particular forma que adopte y de su complemento con otro tipo de sanciones o medidas, varias de las cuales son parte del arsenal reconocido en nuestra legislacin de libre competencia.
Diseo de Multas
Las multas a individuos El D.L. N 211 en su artculo 26 letra c) reconoce no solo la posibilidad de que la sancin aplicada en sentencias condenatorias por parte del TDLC sea la de multa a los agentes econmicos infractores (algo que ocurre casi en la totalidad de los casos de condena), sino tambin admite que Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo .53 A la fecha, sin embargo, no existe ningn caso en que el TDLC haya impuesto sanciones a individuos. Por consideraciones de debido proceso se ha estimado necesario emplazar judicialmente a los individuos detrs de una persona jur53 Hay que tener presente, tambin, que En el caso de las multas aplicadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo (artculo 26 letra c) del D.L. N 211).
522
dica para que exista la posibilidad jurdica de imponerles una sancin. Hoy estn tramitndose unas pocas demandas de privados interpuestas, por separado, contra la empresa y contra los directores. La FNE, en cambio, no ha interpuesto requerimiento alguno en contra de directores u otros individuos detrs de las compaas acusadas. La argumentacin terica para la imposicin de sanciones a individuos en combinacin con aquellas a personas jurdicas radica en tres consideraciones: (1) ayuda a solucionar los problemas de insuficiente disuasin; (2) incrementa la resistencia a las presiones de la compaa a violar la ley; y (3) fortalece el compromiso moral de las personas de respetar la ley.54 Ms especficamente, respecto de la primera justificacin consistente en ayudar a solucionar problemas de insuficiencia disuasoria, es posible considerar dos elementos: (1.a) que las penas a individuos puede ayudar a complementar multas de montos insuficientemente altos debido a restricciones legales, o de justicia y proporcionalidad; y (1.b) que cuando las empresas no son capaces de controlar el comportamiento de sus agentes (gerentes o directores), la amenaza de una sancin directa a stos puede incrementar los niveles de disuasin y de control de una relacin principal agente. En lo concerniente a la justificacin relacionada con el grado de resistencia a las presiones de las compaas para violar la ley (2), la posibilidad de sancin a individuos ayuda proteger a los individuos al interior de una compaa frente a quienes deseen impartir instrucciones o estrategias que vulneren la libre competencia. Finalmente, como los individuos no son solamente maximizadores de ganancias para ellos y para las compaas donde trabajan, el hecho que la ley haga recaer en ellos una responsabilidad legal puede reafirmar su compromiso moral de operar de acuerdo a la ley (3). Cabe subrayar, por ltimo, que la argumentacin a favor de complementar las sanciones a las empresas con sanciones a los individuos que la integran resulta igualmente aplicable para justificar la existencia, en el mbito de la libre competencia, de sanciones privativas de libertad, tema que, sin embargo, excede a este trabajo. La OECD y la forma de las multas El tipo y monto mximo potencial de una sancin puede ser, ciertamente, un reflejo de qu tan seria o grave es una infraccin para el ordenamiento jurdico. Sin embargo, cuando la disuasin es, tambin, uno de los objetivos buscados, el tipo y monto de la sancin debiera, igualmente, ser funcin del objetivo recin aludido. As, pues, el nivel mximo establecido en la legislacin debiera permitirle al TDLC y a la Corte Suprema tener la holgura y flexibilidad de ajustar la multa segn las particularidades del caso, de modo de reflejar, en general, no solo la gravedad de la infraccin cometida, sino tambin el beneficio que la ilicitud le ha irrogado.
54
Basado en parte en Wils (2002), pp.213-218.
523
Una de las aprensiones a la utilizacin de un sistema de multas mximas de monto fijo (como la establecida en la legislacin chilena) radica en la posibilidad de que la multa mxima pueda no ser suficientemente alta para disuadir de acuerdo a las circunstancias del caso, es decir, de que el mximo permitido no posibilite un adecuado nivel de holgura para satisfacer la funcin disuasoria de una sancin. Existen varias alternativas de diseo de multas distintas de aquel basado en una multa mxima fija, todas las cuales, en s mismas, presentan problemas. Las multas vinculadas a la ganancia financiera, por ejemplo, permitiran reforzar el efecto disuasorio evitando que el beneficio de la infraccin supere la pena mxima legal. El inconveniente radica en la dificultad para obtener informacin precisa acerca de las ganancias obtenidas y de la dificultad, en su caso, para diferenciar, en la prctica, entre ganancias legtimas e ilegtimas. El sistema de multas asociadas un porcentaje mximo de la facturacin o ventas de la empresa busca superar los inconvenientes aludidos respecto de los dos modelos anteriores. Sin embargo, las dificultades informacionales si bien se atenan, siguen presentes, sin mencionar el desafo de justificar adecuadamente, ms all de las reglas u orientaciones, el merecimiento para el caso concreto de la sancin impuesta. La OECD ha recomendado a nuestro pas la adopcin de un diseo de multas basado en un porcentaje de la facturacin de la compaa, tal como existe en la Unin Europea y otros pases.55 No obstante, ha ejercido especial atraccin en su seno el modelo legislativo de Nueva Zelandia,56 el cual establece como multa mxima el monto mayor de entre tres diferentes opciones: a) tres veces la ganancia ilcita obtenida; b) un determinado monto mximo; y c) el 10% de la facturacin total de la compaa.57
Criterios para la determinacin del monto de una multa

En la seccin precedente se destac el tema de la holgura. En la seccin actual se subrayar el de la flexibilidad. En cuanto a la flexibilidad existente de acuerdo a nuestra legislacin para la determinacin del monto de las multas, hay que reconocer que se tiene un sistema ms basado en estndares o parmetros generales de conducta que en reglas o criterios especficos de comportamiento. Esta ausencia de precisin normativa queda de manifiesto no slo en el tipo infraccional matriz del artculo 3 inciso primero, sino tambin en la tipificacin del rgimen sancionatorio, el cual no distingue escalas segn el nivel de gravedad de la infraccin,58 ni contempla mayores guas de accin para la determinacin del
Ver el captulo 3 del Economic Survey of Chile 2010 publicado por la OECD el 27 de Enero de 2010, en cuyo sumario se destaca que las autoridades debieran considerar vincular la multa mxima a las ventas en el mercado relevante.
55 56 57
OECD (2002).
the greater of three times the unlawful gain; NZD 10 million or 10% of the total turnover of the enterprise . Un ejemplo de diferenciacin de las infracciones segn su nivel de gravedad se puede encontrar en la legislacin espaola de libre competencia.
58
524
importe de la sancin. En efecto, el inciso 3 del artculo 26 slo establece que Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente de la infraccin y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado a la Fiscala antes o durante la investigacin . Existe, efectivamente, un trade-off o tensin entre el valor de la predictibilidad en el proceso de determinacin del importe de una multa y el de la flexibilidad que un tribunal necesita para ajustar la multa al caso concreto considerando razones disuasorias y retributivas. Nuestra legislacin en cuanto a su diseo, como se ha visto, ha optado por la flexibilidad o discrecin. Sin embargo, debe tenerse en consideracin que, por un lado, la predictibilidad no es un valor sobre el cual exista unnime respaldo59 y que, por otro, ser la actuacin misma del TDLC, en cada caso concreto, la que permitir, en definitiva, verificar la legitimidad de su actuar, que es, al final, lo relevante.60 Respecto de la prctica jurisdiccional del TDLC sobre esta materia, es posible advertir, a travs del tiempo, un proceso tendiente a un mayor esfuerzo por ahondar en la justificacin de las sanciones que se imponen.61 De hecho, resulta muy sintomtico el inters del TDLC por contar con mayor informacin para avanzar en fundamentaciones ms detalladas para la determinacin de la cuanta de las multas, lo que se manifiesta, ahora ltimo, en la fijacin como punto de prueba del beneficio econmico derivado de la conducta que se imputa. Igualmente, es posible apreciar un esfuerzo de parte del TDLC por capturar el sentido de criterios usualmente consagrados en nuestra legislacin, pero que no han sido muy tratados en cuanto a su significado. Por ejemplo, en la consideracin 154 de la sentencia N88 el TDLC seala que la sancin de multa contemplada en el artculo 26 antes citado cumple, bsicamente, una funcin disuasoria y retributiva. As, cuando se hace referencia en dicha norma al criterio del beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, se est aludiendo a la necesidad de que la sancin que se imponga a quien viola el ordenamiento jurdico sea de una severidad tal que, en definitiva, implique para el infractor un costo mayor que el
Respecto de la ambigua consideracin de la predictibilidad o certidumbre como valor deseable, la misma ICN se ha hecho eco de tal situacin. En efecto, por un lado, puede considerarse que la predictibilidad de una sancin puede estimular un comportamiento racional y oportunista por parte de los agentes econmicos quienes podran sacar provecho de las circunstancias en caso que el diseo y aplicacin prctica de la legislacin no genere adecuados niveles de disuasin. Por otro lado, puede estimarse que En jurisdicciones donde estn disponibles sanciones suficientemente altas, mientras mayor sea el grado de certidumbre con respecto a cmo las multas son determinadas, menos probable ser que las compaas y sus ejecutivos se involucren en carteles y ser ms probable que ellos auto-reporten tal conducta despus de que sta ha ocurrido debido a que su conocimiento de las penas a las que se expone sern ms predecibles (ICN (2008), p.12).
59 60
Nuevamente se est ante la consabida disyuntiva entre reglas (rules) y discrecin (discretion), lo que llama a que los espacios de flexibilidad abiertos a los jueces para la determinacin del monto de una multa sean ejercidos de una manera lo ms fundada posible (de acuerdo a la informacin disponible).
61 Hay que tener presente que los montos solicitados como condena en multa, tanto en los requerimientos como en las demandas, no se encuentran fundamentados.
525
beneficio que espera obtener del mismo. Por otra parte, el criterio de gravedad establecido en la misma apunta a establecer la funcin retributiva antes indicada . En lo que sigue, y a modo ilustrativo, se mostrar una tabla que contiene, por un lado, los parmetros utilizados por el TDLC (perodo Abril de 2008 a Septiembre de 2010) para determinar el monto de una multa y, por el otro, el nmero de sentencia y el nmero de la consideracin en la que aluden al criterio respectivo, lo cual, adems, incluye breves glosas explicativas en notas a continuacin de la tabla que sigue.
Tabla N1: Criterios del TDLC en la determinacin del monto de las multas (perodo Abril 2008 a Septiembre de 2010)
SENTENCIAS EN QUE HA HABIDO APLICACIN DE MULTAS (perodo Abril de 2008 a Septiembre de 2010) 103 102 100 97 94 90 88 86 85 82 77 75 74 73 63
526
PARMETROS UTILIZADOS POR EL TDLC PARA DETERMINAR MONTO DE MULTA c.1541 c.54 c.98 c.155 c.107 c.155 c.107 c.80 c.798 c.94 c.155 c.189 c.19010 c.16112 c.74 c.3811 c.389 c.155 c.80 c.189-906 c.1561592 c.1913 c.734 c.387 c.155 c.1595
Gravedad
Efecto de conducta en mercado
Conducta afecta funcionamiento de mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad
Pluralidad de conductas constitutivas de infraccin
% de poblacin afectada
Multiplicidad de demandantes afectado
Aumento en costos para consumidores finales
Efecto en libertad de eleccin de consumidores
Permanencia (no caso aislado)
Colusin como conducta merecedora del mayor reproche
Naturaleza de la conducta: abuso posicin dominante
Aprovechamiento situacin de monopolio legal o jdco.
Duracin de efecto daoso en el mercado
103 c.6613 c.6625 c.7727 c.155 c.162 c.111 c.76 c.77 c.155 c.19426 c.75 c.105 c.106 c.7814 c.9715 c.16016 c.15417 c.18818 c.19319 c.7220 c.3821 c.3722 c.3923
102
100
97
94
90
88
86
85
82
77
75
74
73
63 c.16124 c.157
Beneficio Econmico
Calidad de Reincidente
Contumacia
Inexistencia de irreprochable conducta anterior por parte de grupo econmico
Prescripcin de calidad de reincidente debido a largo tiempo transcurrido
Colaboracin a FNE c.15428 c.67 c.100 c.102 c.1032 c.109 c.108 c.42 c.70 c.3833 c.110 c.9931 c.74 c.2029 c.40 c.3830
Otras circunstancias
No perseverancia en conductas constitutivas de infraccin / reparacin del mal causado
Facilitacin o respaldo de autoridad pblica
Ausencia de objecin de autoridad supervisora
Temor derivado de hechos de violencia
Grado de extensin de aspectos bajo coordinacin colusiva
Tamao de la empresa (n de vehculos)
Tener plena conciencia de la infraccin
Ausencia de cuidado por trminos de marco jurdico que rige su concesin
Acto cometido por una Asociacin Gremial
Efecto en arcas pblicas
527
528
Notas Tabla N1: Criterios del TDLC en la determinacin del monto de las multas (perodo Abril 2008
a Septiembre de 2010)
1. Gravedad = funcin retributiva. 2. Se hace un clculo de la gravedad en base al efecto en el mercado 3. Menor desarrollo de viviendas sociales. 4. Prdidas econmicas y retraso en la habilitacin de infraestructura requerida por demandantes. 5. Fuerte seal al mercado de que las empresas requeridas estn dispuestas a actuar agresivamente, y por vas distintas a la libre competencia, con el fin de desincentivar la creacin futura de nuevos canales de distribucin . 6. Est involucrado un servicio de necesidad bsica. 7. Calidad de oferente monopolista de un servicio bsico. 8. Efecto incluso actual. 9. Gravedad propia de toda colusin . 10. Escasas posibilidades de eleccin por parte de los consumidores 11. Calidad de oferente monopolista de un servicio bsico. Debi tener particular cuidado en atenerse a los trminos del marco jurdico que rige su concesin. 12. Contrato de exclusividad + duracin = efecto grave en el mercado. 13. Indicacin explcita de que no existe evidencia en autos. 14. Indicacin explcita de dificultad para estimarlo. 15. Indicacin de que de no mediar circunstancias que modifican la responsabilidad de las requeridas, la multa sera no inferior al beneficio obtenido. 16. Colige existencia de beneficios y declara que la multa debe implicar al menos un costo mayor al beneficio esperado, pero no calcula los beneficios. La constatacin de alta participacin de mercado durante largo tiempo justificara alta sancin. 17. Beneficio econmico = funcin disuasoria. 18. Se calcula el beneficio econmico de manera concreta. 19. Alude a funcin de prevencin o disuasin general y particular. 20. Se calculan los ingresos injustificados obtenidos. 21. Calculado en base a una aproximacin del incremento en precios enfrentado por los afiliados a Isapres durante un perodo de tiempo determinado. 22. Calculado en base a ingresos injustificados obtenidos. 23. habida cuenta que la imposicin de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegtimamente obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda multa debe tener . 24. Beneficio econmico corresponde no solo a mayores ventas, sino al efecto disuasivo de largo plazo sobre sus proveedores y sobre quienes consideren desarrollar nuevos canales de ventas para stos. 25. Indicacin explcita de que no existe evidencia en autos. 26. Irreprochable conducta anterior no se considera como atenuante, sino como prueba de que no hay reincidencia. 27. Infringi el D.L. N 211 cometiendo similar tipo de infraccin. 28. Se menciona como criterio, aunque se advierte de la inexistencia de tal parmetro. 29. Voluntad de evitar, con posterioridad, las consecuencias dainas de su infraccin para la competencia. 30. Los requeridos habran eliminado o limitado los efectos de la infraccin . 31. Factor que razonablemente debi tener efectos en la percepcin de los requeridos respecto de la ilicitud de sus actuaciones . 32. El nmero de microbuses permite distinguir una medida relativa del dao (de unos en relacin a otros), as como del beneficio econmico. 33. Adopcin de resguardos respecto de la ilicitud de su actuar.
529
La determinacin por parte del TDLC de la cuanta de la multa en los casos concretos en los que ha habido sentencia condenatoria ha sido objeto de revisin por parte de la Corte Suprema, quien ha modificado en ocho ocasiones la cuanta de la sancin previamente impuesta por el TDLC. En seis de ellas la Corte Suprema ha rebajado la multa y en dos las ha incrementado. El cuadro siguiente permite apreciar la situacin recin descrita:
Cuadro N1: Modificacin por la Corte Suprema de la cuanta de multas impuestas por el TDLC. Rol TDLC C 73-05 C 60-05 C 103-06 C 147-07 C 121-06 C 140-07 C 79-05 C 165-08 N Sentencia 41 45 63 73 74 82 85 90 TDLC 200 18.000 156.000 4.800 1.110 720 59.268 14.400 CS 1.000 6.672 117.000 3.600 111 360 31.200 18.000
Fuente: Base de Datos del TDLC.
La fundamentacin de la Corte Suprema para alterar la cuanta de las multas impuestas por el TDLC ha sido diversa. No obstante, hubo un tipo de razonamiento que se repiti, hacia el principio, en sus aspectos bsicos, en al menos tres oportunidades, y que es el siguiente: Los basamentos tenidos en consideracin para la determinacin de la cuanta de la multa en el fallo que se reclama no contienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el prrafo anterior [los del artculo 26], por lo que la aplicacin de la misma aparece construida casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parmetros para la fijacin del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso .62 Otras fundamentaciones para rebajar el monto de las multas han estado relacionadas con parmetros como los que se sintetizan a continuacin: irreprochable conducta anterior; proporcionalidad; duracin; conductas desplegadas por los requeridos en orden a paliar los efectos anticompetitivos; circunstancia agravante no tiene aplicacin; no exactitud en el monto en que se habran beneficiado las empresas; cantidad aconsejada por la FNE fue inferior, a pesar de similitud de argumentos; y se excede la multa mxima aplicable bajo la legislacin vigente a la poca de la infraccin.
62
Consideracin N 17, Corte Suprema, Rol N 5505-08, 26/11/2008 (Recurso de Reclamacin Sentencia N 73 del TDLC).
530
El monto de las multas en Chile

Hacia fines de Agosto del ao 2010 se haban dictado 29 sentencias condenatorias en que se impusieron multas a agentes econmicos por atentar en contra de la libre competencia. En otras palabras, se ha aplicado multas en el 28% de los casos. En el grfico siguiente se muestra una progresin del monto de las multas aplicadas por el TDLC:
Grfico N3: Monto de las multas impuestas por el TDLC.
Fuente: Base de Datos del TDLC.
En el grfico anterior, la multa mxima establecida en la Sentencia N63 est desagregada por empresa, considerndose para este efecto exclusivamente la multa ms alta establecida, esto es, las 96.000 UTM (8.000 UTA) impuestas a Falabella. Lo mismo se hizo con la Sentencia N85. Como se aprecia, la multa recibida por Falabella equivale al 40% de la multa mxima posible (20.000 UTA a la fecha en que se impuso) y corresponde a ms del doble del monto de la segunda multa ms alta que se haya impuesto. La multa promedio asciende a 10.142 UTM (845 UTA), pero la mediana, valor que puede ser un poco ms representativo (ya que minimiza la distorsin provocada por valores atpicamente altos), se eleva slo a 1.110 UTM (95,5 UTA) correspondiente al 0,5% de la multa mxima posible. Los datos muestran que existe an mucho espacio para incrementar el monto de las multas aplicadas, lo cual, a su vez, no permite (considerando slo la perspectiva de las sanciones de multa) proponer con un grado alto de seguridad la hiptesis de que las multas aplicadas han sido eficaces desde el punto de vista disuasorio. Adems del monto relativamente bajo de las multas aplicadas por el TDLC hay que considerar que la Corte Suprema ha rebajado en seis ocasiones las multas impuestas por el Tribunal. En el grfico que sigue se puede vislumbrar el diferencial de multas entre el TDLC y la Corte Suprema:
531
Grfico N4: Diferencial en el monto de las multas impuestas por el TDLC y la Corte Suprema.
Fuente: Base de Datos del TDLC. *No se consideran casos en que no ha habido reclamacin, la reclamacin est pendiente, o en que se ha revocado una sentencia condenatoria.
La variacin promedio de las modificaciones a la cuanta de las multas del TDLC por parte de la Corte Suprema es de un -28%. Multa mxima posible En un informe de la OECD se seal que el monto de la multa mxima que es posible aplicar de acuerdo a nuestra legislacin sera bajo.63 Nuevamente, se desconocen los fundamentos empricos que sustentan tal aseveracin debido a que el informe completo sobre el tema libre competencia que le habra servido de base an no es de dominio pblico. Lo que s se puede aseverar es que en ningn otro mbito jurdico econmico es posible aplicar multas tan altas como las que contempla la legislacin sobre libre competencia. El cuadro siguiente es ilustrativo de lo que se seala:
Cuadro N2: Comparacin de las multas mximas posibles en diferentes mbitos econmicos Bancos SISS SEC 10.000 UTA Telecom SVS TDLC
10.000 UF 10.000 UTA
10.000 UTM 15.000 UF (x3) 20.000 (30.000) UTA
En el sumario del captulo 3 del Economic Survey of Chile 2010 publicado por la OECD el 27 de Enero de 2010 se destaca que el monto mximo de la multa sigue siendo muy bajo para disuadir a grandes compaas e implica el riesgo de disminuir la efectividad de los programas de clemencia (Traduccin libre del autor).
63
532
No obstante lo anterior, tan importante como la sancin es la probabilidad de detectar y lograr que se condene al infractor, y uno de los elementos que influye en esto ltimo es la dotacin de personal y el presupuesto anual asignado a los entes fiscalizadores. En el grfico que se muestra a continuacin es posible verificar que la situacin de la FNE es la menos ventajosa comparativamente:
Grfico N5: Comparacin del presupuesto y el personal de algunas entidades fiscalizadoras en Chile para el ao 2011.
Fuente: elaboracin propia en base a datos extrados de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2011
V. Conclusiones
Este trabajo se articul en torno a la pregunta de cmo es el sistema de enforcement en el mbito de la libre competencia en Chile. Para tal efecto, se utiliz el marco terico general propuesto por Ayres y Braithwaite, quienes distinguen entre diferentes tipos de regulados o facetas de un mismo regulado. As, se asume que en ocasiones habr actores mejor dispuestos a observar la ley, para los cuales una estrategia de persuasin y colaboracin puede ser la ms efectiva. Por el contrario, en otras ocasiones el mismo u otro actor se puede mostrar ms racional u oportunistamente ms reticente, en cuyo caso es ms probable que rinda mejores frutos una estrategia ms fuerte que sea de ndole disuasiva. Se sugiere que las actividades de cumplimiento ms voluntario y colaborativo (estrategias blandas) son efectivas, en general, slo cuando ellas son respaldadas por fuertes acciones de enforcement. En otras palabras, la persecucin judicial, estrategia hacia aquellos fiscalizados racionales no colaborativos, resulta esencial para el xito de estrategias menos fuertes o blandas . Se argumenta que el sistema de libre competencia chileno s cuenta con instrumentos de enforcement para adoptar una estrategia que permita combinar la
533
persuasin y colaboracin con la disuasin (e, incluso, la incapacitacin) para llevar a cabo la tareas de promover y prevenir, as como las de corregir y reprimir (sancionar), tal como lo reconoce nuestra legislacin de libre competencia. Junto con la explicacin de estrategias blandas como las de difusin y promocin de una cultura de la competencia y aquellas con una orientacin ms normativista, tales como las guas internas y las atpicas facultades propositivas y de dictacin de instrucciones generales por parte del TDLC, se identificaron instrumentos menos fuertes , como los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y las conciliaciones. Adems de las anteriores, se identific a la persecucin judicial como aquella actividad disuasoria por excelencia, dentro del cual se puede distinguir, en general, a los remedios y sanciones, y dentro de estas ltimas, a las multas. Se seal que no slo resultaba importante tener en consideracin el binomio disuasin y persuasin, sino tambin la disyuntiva o trade-off entre disuasin y eficiencia en el cumplimiento de la legislacin sobre libre competencia. Esta disyuntiva se apreci con ocasin del anlisis de tres instrumentos de enforcement: los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y la conciliacin. Estas herramientas tienen la virtud, en teora, de posibilitar mayores niveles de eficiencia, pero lo hacen, dependiendo el caso concreto, a costa de sacrificar en mayor o menor medida algunos de los beneficios de colocar trmino a un caso va sentencia: (i) la contribucin a clarificar el contenido de las prohibiciones del artculo 3 del D.L. N 211; y (ii) la contribucin a disuadir a los agentes econmicos involucrados y al resto de los actores del mercado de cometer futuras infracciones, as como ayudar a fortalecer un sentido del deber ser en la comunidad. Con ocasin del anlisis, bajo el prisma sealado, de los tres instrumentos de enforcement aludidos, surge de manera obvia la pregunta por la seleccin por parte de la FNE de aquellos casos que s deben perseguirse judicialmente hasta el final. Se enumeraron una serie de posibles parmetros de seleccin, sugirindose la importancia de que exista una planificacin que priorice tareas y que sta se haga con un sentido estratgico. As como se destac durante la mayor parte del trabajo el enforcement pblico, se hizo, tambin, un breve examen de la participacin privada a este respecto. Para tal efecto se subray la posibilidad de los particulares de dar inicio a un proceso de libre competencia por la va de una demanda. De hecho, se mostr que la mayora de las causas tramitadas ante el TDLC y que han concluido en la imposicin de alguna multa tiene su origen en demanda de particulares ms que en requerimientos de la FNE. Igualmente, los datos correspondientes al ao 2009 dan cuenta que la inmensa mayora de las investigaciones iniciadas por dicho ente correspondan a denuncias por particulares. Esta altsima intensidad de la participacin privada en el enforcement de la legislacin de libre competencia no tiene correlato, sin embargo, en las causas por indemnizacin de perjuicios derivadas de hechos anticompetitivos, de lo cual se conoce slo un caso en que se ha otorgado compensacin por sentencia que se encuentre ejecutoriada. Subiendo en la pirmide de estrategias y herramientas de enforcement se analizaron los remedios y sanciones, los cuales tambin fueron objeto de gradua-
534
cin para efecto de su examen. Como conclusin general se sostuvo que el arsenal de herramientas fuertes de enforcement es significativo en nuestra legislacin. Tanto es as, que incluso se posibilita el logro de la incapacitacin como objetivo a travs de la disolucin de una persona jurdica, algo que podra, quizs, podra tener mayor concrecin prctica si existiera explcitamente la sancin de descalificacin , la cual podra adoptar las siguientes formas: (i) impedir que la compaa pueda involucrarse en ciertas actividades comerciales; (ii) revocar o suspender una licencia obtenida por la compaa; (iii) descalificar a la compaa para suscribir contratos especficos; y (iv) negar la posibilidad que una compaa pueda utilizar sus ganancias por un perodo fijo de tiempo. De la misma manera como se habl del objetivo de la incapacitacin, se record que las sanciones tenan otros objetivos tales como la retribucin, la disuasin, la rehabilitacin, la reparacin y la denunciation . Se manifest que dichos objetivos no eran necesariamente armnicos unos de otros y no podan ser satisfechos por slo un tipo de sancin, como poda ser la de multa, la cual resulta ser la sancin por excelencia en este tipo de casos y que no estaba ajena a limitaciones. En efecto, se indic que las multas muchas veces presentaban dificultades para disuadir eficazmente; para rehabilitar infractores; para servir de vehculo de denuncia o censura pblica de la infraccin cometida; o para evitar efectos adversos en terceros. En cuanto al diseo de las multas, otro de los temas tratados, se abord la posibilidad de multas a individuos y la forma de las multas. Respecto de las multas a aquellos individuos detrs de la persona jurdica sancionada, se advirti que stas han sido inexistentes en la prctica del TDLC, que la FNE no ha interpuesto an requerimiento alguno en contra de stos y que, a nivel de demandas de particulares, esto ha sucedido en muy pocas ocasiones. Las multas a individuos es una posibilidad que puede ser interesante ejercitar ms activamente debido a que: (i) ayuda a solucionar los eventuales problemas de insuficiente disuasin; (ii) incrementa la resistencia a las presiones de la compaa a vulnerar la ley; y (iii) fortalece el compromiso moral de las personas a observar la ley. De hecho, es posible argir que, en teora, la argumentacin a favor de la existencia de la pena de crcel en casos de colusin es muy similar a la existente para las sanciones a los individuos , con diferencia de grado, ciertamente. En lo que dice relacin con la forma de las multas, se sostuvo que el nivel mximo establecido en la legislacin debiera permitirle al TLDC y a la Corte Suprema tener la holgura y flexibilidad de ajustar la multa segn las particularidades del caso, de forma de reflejar, en general, no solamente la gravedad de la infraccin, sino tambin el beneficio que la ilicitud le ha irrogado. Se plante que existen varias alternativas de diseo de multas diferente de aquel basado en una multa mxima fija como la que establece el D.L. N 211. De hecho, la OECD ha recomendado para Chile un sistema de multas basado en un porcentaje de la facturacin de la compaa. Aunque, se explica que el modelo que est siendo ms atractivo, incluso para la OECD, es el de Nueva Zelandia, el cual establece como multa mxima el monto mayor de entre tres diferentes opciones: a) tres veces la ganancia ilcita obtenida; b) un determinado monto mximo, y c) el 10% de la facturacin total de la compaa.
535
En cuanto al tema del monto de las multas, se abord la cuestin relativa a los criterios para la determinacin del monto de una multa; aquella referida al monto de las multas aplicadas en Chile por el TDLC y la CS; y, por ltimo, aquel sobre el monto de la multa mxima que es posible aplicar de acuerdo a nuestra legislacin. Sobre la cuestin de los criterios jurisprudenciales para la determinacin del monto de la multa, se mostr, como ejercicio meramente descriptivo, una tabla ilustrativa de los parmetros utilizados por el TDLC para una agrupacin de sentencias con condena a multa en un perodo que va desde Abril del ao 2008 a Septiembre del ao 2010. Se identificaron, igualmente, los criterios utilizados por la Corte Suprema para rebajar una multa impuesta por el TDLC, lo cual ha ocurrido en seis ocasiones. Sobre el monto de las multas aplicadas en Chile, se concluy que se ha aplicado multas en el 28% de las causas contenciosas y que existe an mucho espacio para incrementar el monto de las multas. En efecto, se destac que la mayor multa que se ha impuesto en la historia de Chile corresponde a un 40% de la mxima posible; que el promedio asciende a 845 UTA; y que la mediana se eleva slo a 95,5 UTA, cifra que equivale al 0,5% de la mxima multa permitida. Lo anterior, se agudiza si se considera que la variacin promedio de las modificaciones a la cuanta de las multas del TDLC por parte de la Corte Suprema es de menos veintiocho por ciento (- 28%). Volviendo de la aplicacin prctica al diseo terico, se mencion que en el informe de la OECD el monto de la multa mxima que es posible aplicar de acuerdo a nuestra legislacin sera bajo. Sin entrar a analizar el punto desde una perspectiva comparada a nivel internacional, se hizo hincapi que a nivel nacional las multa mxima permitida por el D.L. N 211 es alta. De hecho, es la ms alta si se la compara con las multas que se puede aplicar en la legislacin de bancos, agua potable y servicios sanitarios, electricidad y combustibles, telecomunicaciones y valores y seguros. No obstante lo anterior, y recordando que tan importante como la sancin es la probabilidad de detectar, encausar y lograr que se condene al infractor, se hizo ver que la situacin de la FNE es menos ventajosa, comparativamente, que los otros sectores anteriormente mencionados.
536
Bibliografa
Antitrust Modernization Commission, USA. (2007). Report and Recommendations. Chapter III.C, 285-303. Ayres, I. and Braithwaite, J. (1992). Responsive Regulation: Trascending the Deregulation Debate, New York: Oxford University Press. Coffee, J. (1981). No Soul to Damn: No Body to Kick: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment . Michigan Law Review , 79 (3), 386-459. Fiscala Nacional Econmica (2010). Informe Anual 2009. Santiago, Chile. Fisse, B. & Braithwaite, J. (1988). The Allocation of Responsibility for Corporate Crime: Individualism, Collectivism and Accountability. Sydney Law Review , 11, 468-513. Grabosky, P. (1997). Inside the Pyramid: Towards a Conceptual Framework for the Analysis of Regulation Systems . International Journal of the Sociology, 25 , 195-201. ICN (International Competition Network) (2002). Advocacy and Competition Policy. Report prepared by the Advocacy Working Group. Naples, Italy, ICNs Conference, 115 p. ICN (International Competition Network) (2008). Setting of Fines for Cartels in ICN Jurisdictions. Report by the Cartels Working Group to the 7th ICN Annual Conference, Kioto, Japan, 47 p. ICN (International Competition Network) (2009). Seminar on Competition Agency Effectiveness. Summary Report prepared by Competition Policy Implementation Working Group. Brussels, 45 p. Kloub, J. (2009). Leniency as the Most Effective Tool in Combating Cartels . Santiago, Chile, Latin American Competition Forum, 23 p. Law Reform Commission of New South Wales (2003). Sentencing: Corporate offenders. Report 102, Department of Justice and Attorney General, New South Wales, Australia, 213p. Macrory, R. (2006). Regulatory Justice: Making Sanctions Effective. UK. OECD (2002). Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws. OECD (2010). Economic Survey of Chile 2010 (Sumario del Captulo 3: Need for speed: boosting productivity growth by strengthening competition, entrepreneurship and innovation). Publicado el 27 de Enero. Sumario disponible en: http://www.oecd.org/document/22/0,3746,en_33873108_39418658_444381 02_1_1_1_1,00.html#contents.
537
Parker, C. (2004). Restorative Justice in Business Regulation? The Australian Competition and Consumer Commissions Use of Enforceable Undertakings . Modern Law Review, 67 (2), 209-246. Parker, C., Braithwaite J. and Stepanenko N. (2004). ACCC Enforcement and Compliance Project: Report on ACCC Compliance Education and Liaison Strategies. Canberra, Centre for Competition and Consumer Policy, Australian National University. Romero, J.J. (2005). Cundo hay un buen sistema regulatorio? Criterios de legitimidad . Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico. 25 27 de noviembre de 2004. Santiago, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, pp.539-554. Wils, W. P. (2002). The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law. Essays in Law and Economics. The Hague, The Netherlands: Kluwer Law International, 322 p. Wils, W. P. (2006). Optimal Antitrust Fines:Theory and Practice . World Competition , 29 (2), 1-32. Wils, W. P. (2008). The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement:Objectives and Principles . 13th Annual EU Competition Law and Policy Workshop , 31 (3), 1-21. Yeung, K. (1999). Quantifying Regulatory Penalties: Australian Competition Law Penalties in Perspective . Melbourne University Law Review , 23, 440475. Yeung, K. (2004). Securing Compliance. A principled approach. Portland, Oregon, USA: Hart Publishing, 281 p. Zingales, N. (2008). European and American Leniency Programmes: Two Models Toward Convergence? . The Competition Law Review, 5(1), 5-60.
539
NDICE DE DOCUMENTOS SOBRE CHILE EN TEMAS DE LIBRE COMPETENCIA Elaborado por el Centro de Libre Competencia, de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Catlica de Chile, con la colaboracin de Matas Meza G. y Richard Pea B.
AUTOR
TTULO
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
AGOSTINI, CLAUDIO
AGOSTINI, CLAUDIO
AGOSTINI, CLAUDIO
AGOSTINI, CLAUDIO
AGOSTINI, CLAUDIO AGOSTINI, CLAUDIO Y SAAVEDRA EDUARDO AGOSTINI, CLAUDIO Y SAAVEDRA EDUARDO AGOSTINI, CLAUDIO Y SAAVEDRA EDUARDO
Universidad Alberto Hurtado. DepartaLa Organizacin Indus- mento de Economa. 2008, descargado trial del Transporte Areo de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv200.pdf El Mercado del Transporte Universidad Alberto Hurtado, DeparAreo: Lecciones para tamento de Economa, descargado de: Chile de una revisin de la http://www.economia.uahurtado.cl/ literatura pdf/publicaciones/inv163.pdf Universidad Alberto Hurtado, DeparHacia una Poltica de tamento de Economa, descargado de: Evaluacin de Fusiones http://www.economia.uahurtado.cl/ Horizontales pdf/publicaciones/inv185.pdf Expansiva, serie en foco N 99, 2007. Institucionalidad e Descargado de www.expansiva. Incentivos para la Libre cl [Editado por Daniela Crovetto ; Competencia coordinacion por Jose Luis Ramaciotti] Testing for Market Power Universidad Alberto Hurtado. Departaunder the Two-Price mento de Economa. 2006, descargado System in the U.S. Copper de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv156.pdf Industry Exclusin en la DistriUniversidad Alberto Hurtado. Departabucin de Productos mento de Economa. 2008, descargado Durables y la Estrategia de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ de Predar por Tiempo: La publicaciones/inv221.pdf Guerra del Plasma Universidad Alberto Hurtado. DepartaLa Industria del Petrleo mento de Economa. 2008, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ en Chile publicaciones/inv219.pdf Exclusin en la DistriUniversidad Alberto Hurtado. Departabucin de Productos mento de Economa. 2009, descargado Durables y la Estrategia de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ de Predar por Tiempo: la publicaciones/inv221.pdf Guerra del Plasma
540
ndice de Documentos que se refieren a Chile en Temas de...
10
11
12
13
AGOSTINI, CLAUDIO Y SAAVEDRA EDUARDO AGOSTINI, CLAUDIO; SAAVEDRA EDUARDO Y WILLINGTON, MANUEL AGOSTINI, CLAUDIO; SAAVEDRA EDUARDO Y WILLINGTON, MANUEL AGOSTINI, CLAUDIO; SAAVEDRA EDUARDO Y WILLINGTON, MANUEL AGOSTINI, CLAUDIO; SAAVEDRA EDUARDO Y WILLINGTON, MANUEL
Universidad Alberto Hurtado. DepartaThe Effects of Vertical mento de Economa. 2009, descargado Integration on the Release de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ of New Films publicaciones/inv222.pdf Universidad Alberto Hurtado. DepartaColusin en el Mercado mento de Economa. 2007, descargado de Isapres: Modelacin y de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ Evidencia Emprica publicaciones/inv190.pdf
Collusion in the Private Universidad Alberto Hurtado. DepartaHealth Insurance Market: mento de Economa. 2010, descargado Empirical Evidence for de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv206.pdf Chile
Universidad Alberto Hurtado. DepartaFusin Procompetitiva y mento de Economa. 2009, descargado Economas de escala en el de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ Mercado de AFPs publicaciones/inv238.pdf
Collusion among Health Universidad Alberto Hurtado. DepartaInsurers in Chile: Good, mento de Economa. 2010, descargado Bad, and Ugly Reasons in de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv256.pdf a Split Decision
Tarifas de Empresas de Editorial Lexis Nexis, Santiago de Utilidad Pblica: telecoChile, 2003 municaciones, agua potable, electricidad y gas Calificacin del Tribunal de Defensa de la Libre Boletn Latinoamericano de CompeAGERO Competencia como tencia; Boletim Latino-Americano de 15 VARGAS, Condicin de la Libertad Concorrencia (2004) ; 18: p. 40-48 FRANCISCO o Regulacin de Tarifas de Telecomunicaciones AGERO 14 VARGAS, FRANCISCO 16 AGERO Marco Conceptual y Regulacin de la Confiabilidad VARGAS, en Sistemas Elctricos FRANCISCO AGERO VARGAS, FRANCISCO Revista de Derecho Administrativo Economico no. 12 (2004). p. 69-89.
17
Rol de las Medidas de Mitigacin o Condiciones En Libro Libre Competencia y Retail . Coordinador Nicole Nehme y Paulo Impuestas para Aprobar Montt; Legal Publishing, Santiago, Operaciones de Con2009. centracin: Un Anlisis Aplicado al Sector Retail
541
AGERO 18 VARGAS, FRANCISCO 19 AGERO VARGAS, FRANCISCO
Transparencia y Acceso a la Informacion en la Regulacion Electrica
Revista de Derecho Administrativo Economico, no. 12 (2004). p. 69-89. Pontificia Universidad Catlica de Chile
Nuevos Elementos para el En Boletn Latinoamericano de CompeDebate sobre el Bien Jurtencia, N 19, Noviembre de 2004. dico Libre Competencia
AGERO Limites a la PotesVARGAS, tad Inspectora de la Revista de Derecho Economico. no. 75 20 FRANCISCO Y Administracion: El caso (2010), p. 17-59. Universidad de Chile TORO de la Fiscalia Nacional BOSSAY, LUIS Economica ALVAREZ AVENDANO, JUAN Dumping y Competencia Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 21 ANTONIO Chile, 1995. Desleal Internacional Y LIZANA ANGUITA, CLAUDIO 22 LVAREZ ZENTENO, RODRIGO Revista del abogado / Colegio de aboUna visin de Nuestro Degados de Chile (Santiago, Chile). No.6 recho de la Competencia (abr.1996), p.24-26
ALVAREZ Revista Anales Derecho UC, Editorial ZENTENO, Tratamiento de las OperaLegis Chile, Pontificia Universidad 23 RODRIGO Y ciones de Concentracin Catlica de Chile. Facultad de Derecho. JUNGMANN, en la Comunidad Europea (Santiago, Chile). No. 3 (2007) RICARDO Qu Imitar de las EconoUniversidad la Repblica, DeparANDRS RIUS mas Pequeas Exitosas? tamento de ciencias econmicas, 24 Y GABRIEL Sobre la Necesidad de una Documentos de trabajo, Documento Poltica y una Legislacin KATZ No. 08/04 de Competencia Revista Chilena de Derecho Privado ARAYA JASMA, Dao Anticompetitivo y Fernando Fueyo Laneri / Fundacin 25 FERNANDO Dao Indemnizable: Un Fernando Fueyo Laneri. (Santiago de ANDRS Ensayo de Confrontacin Chile). No. 4 (jul. 2005), p. 9-32. El Principio de Publicidad AROS CHIA, ante la Jurisprudencia del Revista de Derecho Publico. no. 69 26 RODRIGO Tribunal de Defensa de la (2007), t.1, p. 186-198. MARCELO Libre Competencia Comentario de la Senten- Sentencias destacadas: Una mirada AVILS desde la perspectiva de las polticas cia del Caso Voissnet del 27 HERNNDEZ, Tribunal de Defensa de la pblicas / Libertad y Desarrollo. [SanVICTOR tiago de Chile]. 2007 Libre Competencia
542
BAHAMON28 DEZ PRIETO, LUIS FELIPE
BAHAMON29 DEZ PRIETO, LUIS FELIPE BALMACEDA, FELIPE Y 30 SAAVEDRA, EDUARDO BALMACEDA, FELIPE Y 31 SORUCO, PAULA
32
BARAHONA, JAIME
Revista de Derecho Administrativo Econmico / Pontificia Universidad El Sistema de Acceso Abierto y el Mercado del Catlica de Chile, Facultad de Derecho. (Santiago, Chile) Vol.3, no. 1 (ene.-jun. Gas Natural en Chile 2001), p. 265-270. Revista de Derecho Administrativo Integracion Vertical en el Econmico / Pontificia Universidad mercado del gas natural Catlica de Chile, Facultad de Derecho. (Santiago, Chile) Vol.4, no. 2 (2002), p. en Chile 409-414 Integracin Vertical EfiUniversidad Alberto Hurtado. Departaciente y Compartimiento mento de Economa. 2006, descargado de Facilidades en Presende http://economia.uahurtado.cl/pdf/ cia de Entrada: publicaciones/inv168.pdf Un Marco Conceptual University of Chile - Departamento de Asymmetric Dynamic Ingenieria Industrial.The Journal of Pricing in a Local Gasoline Industrial Economics, Vol. 56, No. 3, Retail Market pp. 629-653, September 2008 Quinta conferencia de las Naciones Unidas. Encargada de examinar todos La Funcin del Poder Judilos aspectos y normas equitativos cial en materia de Defensa convenidos multilateralmente para el de la Competencia control de las practicas comerciales restrictivas. Antalya, Turqua. 2005. De la Competencia y de la Concentracin de la Ius et Praxis Ao 7 No 2: 423 - 432, 2001 Empresa. Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 4 (2008), 148 yss. Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). Vol. 30, no. 3 (2003), p. 439-470. Estudios Pblicos, 17 (verano 1985). Cuadernos Jurdicos / Universidad Adolfo Ibez, Facultad de Derecho. Valparaso. No.3 (dic.1995), 46h.
33
BARCIA LEHMANN, RODRIGO BARN ALSINA, IGNACIO
Tratamiento de las Multas y su Determinacin por 34 Casos de Infraccin a la Libre Competencia en Chile y la Unin Europea Mecanismos ConstitucioBARN nales para la Impugnacin 35 ALSINA, de Resoluciones emanadas de la Comisin Resolutiva IGNACIO Antimonopolio Legislacin y Prctica de BARROS la Libre Competencia, un 36 BOURIE, ENcoloquio con el profesor RIQUE Ernst J. Mestmacker* BARROS 37 TOCORNAL, FERNANDO BARROS 38 TOCORNAL, FERNANDO La Defensa de la Libre Competencia
Estudio Practico de las Universidad de Chile, Departamento Normas sobre Defensa de de Derecho Comercial, Santiago, 1982. la Libre Competencia
543
39
BASSO, LEONARDO
Airport Deregulation: Effects on Pricing and Capacity
Universidad de Chile - Civil Engineering Department.Sauder School of Business Working Paper.January 2007
40
41
42
43
44
Loyola Chicago School. (http://www. Chilean Competition Act luc.edu/law/academics/special/cenof 2009: A New Age in ter/antitrust/pdfs/chilean_comp_law. Prosecuting Collusion? pdf ) Competition Law and Policy in Latin America: BID; OCDE Peer reviews of Argentina, OECD; BID, 2006. Paris 402 p. Brazil, Chile, Mexico and Peru Los Oligopolios Internacionales en la Industria. Desarrollo Econmico, Vol. 15, No. 58 BITAR, Algunos efectos sobre las (Jul. - Sep., 1975), pp. 187-214 SERGIO Economas Latinoamericanas Los Acuerdos sobre ProInstituto de Estudios Internacionales BORDEU S., ductos Bsicos: Evolucin de la Universidad de Chile. Santiago, REBECA Histrica, Naturaleza Chile. Editorial Universitaria,1980. Jurdica y Resultados Concesin versus Privatizacin de un BRUNA, Universidad Alberto Hurtado. DepartaServicio Monoplico. mento de Economa. 2003, descargado RONALDO Y de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ SAAVEDRA, Hay alguna opcin publicaciones/inv145.pdf EDUARDO que estrictamente domine a la otra? BEAKER; CRAIG Economa y Derecho. BCHI HERAnlisis Econmico de los NAN Fallos Judiciales BULNES SERRANO, FELIPE Las Operaciones de Concentracin y sus Cuestionamientos Competitivos y Extra Competitivos La resolucin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto del proyecto de fusin de Falabella y D&S Recent developments in Chilean Antitrust law regarding regulated industries Serie informe econmico n 148 Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 4 (2008), 11- 20 p. Sentencias destacadas : Anuario de Jurisprudencia: Una mirada desde la perspectiva de las polticas pblicas / Libertad y Desarrollo. [Santiago de Chile]. 2009. 278-309 Competition Law internation review. 2009
45
46
BUSTAMANTE GUBBINS, JOS 47 Y RENCORET PORTALES, GONZALO 48 BUSTAMANTE, JOS MANUEL
49
BUSTAMANTE, Ammendments to Chilean Urenda, Rencoret, Orrego y Drr, aboJOS Antitrust Law gados, 2009 (www.urod.cl) MANUEL
544
Libre Competencia y Tele- Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad comunicaciones: Linea50 mientos para una Nueva Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 5 (2009) Regulacin Nociones sobre Derecho de la Libre Competencia, CAMPOS Universidad Catlica del Norte, Escue51 ARAYA, JUAN Competencia Desleal y Jula de Derecho. Antofagasta, 2007. ANTONIO risprudencia del artculo 3 del Decreto Ley n 211 CABELLO, OSCAR 52 Colusin en Mercados CASTILLO, FLACSO Chile (http://www.flacso.cl/ Relevantes: Un Aporte a la home/) LEONARDO Discusin Anuario de derecho constitucional latinoamericano / Fundacin Konrad - Adenauer Stiftung. (Buenos Aires, Argentina) (abr. 2008), p. 303-343.
CASTRO FERNNDEZ, Fallo Isapres: Es posible RODRIGO, Y 53 en Chile descorrer el velo BAHAMONa la colusin? DEZ PRIETO, LUIS FELIPE Informe Comisin de COLEGIO DE Libre Competencia del 54 ABOGADOS Colegio de Abogados de Chile El Control de los MoCONNELLY, nopsonios en el Derecho 55 THOMAS Comparado a la Luz de la JOHN Legislacin Chilena Respuesta a una Consulta CONNELLY, sobre La Delacin Com56 THOMAS pensada en el Sistema JOHN Judicial Norteamericano. 57 CONNOR, JOHN Latin America Cartel Control
Comisin de Libre Competencia. Colegio de Abogados de Chile A.G. Serie estudios / Biblioteca del Congreso Nacional. (Santiago, Chile). Ao V, no. 108 (mayo 1995), 19 h Serie estudios / Biblioteca del Congreso Nacional. (Santiago, Chile). Ao I, no.5 (nov.1990) Purdue University; American Antitrust Institute (AAI).March 14, 2008
Actualidad Jurdica: Revista de DereDerecho y Libre Compe- cho de la Universidad del Desarrollo / CRUZ FABRES, Universidad del Desarrollo, Facultad tencia en los Mercados 58 RAFAEL Ampliados de Derecho. (Santiago de Chile). Ao I, no. 1 (ene. 2000), p. 89-94. CRUZ T., Competition Law and Policy in Latin MARA ELINA Building Trust in AntiAmerica. Eleonor M. Fox and Daniel 59 Y ZARATE R., trust: The Chilean Case Sokol, eds. NYU 2009 SEBASTIN Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad CRUZ T., Precios Predatorios y 60 Catlica de Chile. Facultad de Derecho. Libre Competencia MARA ELINA (Santiago, Chile). No. 2 (2007), 93-133 p.
545
Comentarios a la JurisRevista Anales Derecho UC, Editorial CRUZ T., prudencia de la ExcelenLegis Chile, Pontificia Universidad MARA tsima Corte Suprema en 61 Catlica de Chile. Facultad de Derecho. ELINA Y PEA relacin a la sentencia n (Santiago, Chile). No. 5 (2009) B.,RICHARD 81/2009 del TDLC. Revista de Derecho / Universidad CUBILLOS S., Propiedad Intelectual y 62 Catlica de Valparaso. (Valparaso, NICOLS Competencia Chile). No. XIX (1998), p. 321-338. Revista Anales Derecho UC, Editorial Una Propuesta InstituLegis Chile, Pontificia Universidad cional de una Poltica de DE LEN, 63 Competencia: El Caso de Catlica de Chile. Facultad de Derecho. IGNACIO (Santiago, Chile). No. 5 (2009) Chile El Rgimen Jurdico de Revista de Derecho de la Universidad Defensa de la CompeDEPOLO Catlica de Valparaso XVIII. Actas de 64 RAZMILIC, tencia en Chile. Algunas las XXVII Jornadas de Derecho PbliProposiciones para su RADOSLAV co.1997, Valparaso. Despenalizacin DAZ, Entrada, Concentracin y Estudios Pblicos N115, CEP Chile 65 FERNANDO Y Competencia: Supermer2009, descargado de www.cepchile.cl cados en Chile 1998- 2006 OTROS Sentencias destacadas : Anuario de Anlisis Econmico de la Sentencia del Tribunal de Jurisprudencia: Una mirada desde la DOMPER, 66 MARA DE LA la Libre Competencia Res- perspectiva de las polticas pblicas pecto del Comportamiento / Libertad y Desarrollo. [Santiago de LUZ Chile]. 2004, p. 267-304. de los Supermercados Cmo Asignar Recursos DOMPER, Escasos en Frecuencias de Instituto Libertad y Desarrollo, serie 67 MARA DE LA Vuelos y Espectro Radioinforme econmico n 164 LUZ elctrico? DOMPER, Una Agenda Procompeti68 MARA DE LA tiva para Chile LUZ Tribunal de la CompetenDOMPER, cia: Modificaciones a la 69 MARA DE LA institucionalidad antimoLUZ nopolios DOMPER, Agenda Microeconmica 70 MARA DE LA 2002 LUZ DOMPER, 71 MARA DE LA LUZ Fusin en el mercado de la radiodifusin sonora Instituto Libertad y Desarrollo, serie informe econmico n 171 Instituto Libertad y Desarrollo, serie informe econmico n 133 Instituto Libertad y Desarrollo, serie informe econmico n 127 Sentencias destacadas : Anuario de Jurisprudencia: Una mirada desde la perspectiva de las polticas pblicas / Libertad y Desarrollo. [Santiago de Chile]. 2007. 304-345
546
Revista Anales Derecho UC, Editorial DOMPER, Estrangulamiento de mr- Legis Chile, Pontificia Universidad 72 MARA DE LA genes. Margin Squeeze Catlica de Chile. Facultad de Derecho. LUZ. (Santiago, Chile). No. 5 (2009) La eficiencia en el mercaRevista de derecho administrativo DOMPER, do de derechos de agua : 73 MARA DE LA economico. no. 2 (2003). p.381-395. patente por no uso o por LUZ. Pontificia Universidad Catlic de Chile tenencia? Revista Anales Derecho UC, Editorial DOMPER, Anlisis Econmico de las Legis Chile, Pontificia Universidad 74 MARA DE LA Operaciones de ConcenCatlica de Chile. Facultad de Derecho. tracin LUZ. (Santiago, Chile). No. 4 (2008), 23-31 p. Comentarios a la sentencia n. 44/2006 del Tribunal de la Libre Competencia, caso Sky Service S.A. v. LAN: Revista Anales Derecho UC, Editorial LeDOMPER, Asignacin de frecuencias gis Chile, Pontificia Universidad Catlica 75 MARA DE LA de vuelo, y al borrador de de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, LUZ. Chile). No. 2 (2007), 221-251 p. elementos a considerar desarrollada por la junta aeronutica civil a raz de dicha sentencia Comerciando con IncerERENEY Cuadernos de Economa, Vol. 41 tidumbre: Los Mercados 76 HADJIGEOR(Abril), pp. 3-34, 2004 de Agua en la Agricultura GALIS Chilena Tratamiento de los Acuerdos de Cooperacion Revista Anales Derecho UC, Editorial ERRZURIZ Legis Chile, Pontificia Universidad Empresarial ante el Dere77 G., JOS cho de la Competencia: Catlica de Chile. Facultad de Derecho. TOMS (Santiago, Chile). No. 2 (2007) Cuando un Joint Venture es una Concentracin 78 ESPINOSA MARTY, RODRIGO Ley Antimonopolios: Doctrina, Jurisprudencia y Critica Santiago, 1980, Patrocinada por: Universidad de Chile, Departamento de Derecho Economico.
EVANS DE 79 LA CUADRA, ENRIQUE, EVANS DE LA CUADRA, EN80 RIQUE, EVANS ESPIEIRA, E.
Informe en Derecho sobre Naturaleza Jurdica y Temas de Derecho / Universidad Facultades de los rganos Gabriela Mistral. (Santiago, Chile). Ao Antimonopolios Creados XII, nos. 1-2 (ene. / dic. 1997), p. 95-131. por el D.L. 211, de 1973 (1991) Temas de Derecho / Universidad Informe en Derecho sobre Atribuciones de la ComiGabriela Mistral. (Santiago, Chile). sin Resolutiva AntimoAoXII, nos. 1-2 (ene. / dic. 1997), p. nopolios (1997) 85-94.
547
Revista Anales Derecho UC, Editorial Colusin Monoplica: EYZAGUIRRE Legis Chile, Pontificia Universidad Prueba de la Colusin, 81 BAEZA, Paralelismo de conductas Catlica de Chile. Facultad de Derecho. CRISTBAL. (Santiago, Chile). No. 4 (2008) y Factores aadidos Actualidad Jurdica: Revista de DereEl Ejercicio de la Libertad cho de la Universidad del Desarrollo / Econmica y las Facul82 FELI, OLGA Universidad del Desarrollo, Facultad tades de los Organismos de Derecho. (Santiago de Chile). Ao I, Antimonopolios no. 1 (ene. 2000), p. 71-88. Actualidad Jurdica: Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo / Los Organismos de la DeUniversidad del Desarrollo, Facultad 83 FELI, OLGA fensa de la Competencia de Derecho. (Santiago de Chile). Ao III, no. 5 (ene. 2002), p. 187-202 FERNANDEZ Universidad Alberto Hurtado. DepartaDisuasin de Entrada Va mento de Economa. 2008, descargado AGUIRRE, Subastas: Free Riding o 84 de www.economia.uahurtado.cl/pdf/ GABRIEL Y Colusin? publicaciones/inv215.pdf JULIAN PEA 85 Temas de Derecho / Universidad FERNNDEZ La Legislacin de Defensa de la Competencia en Gabriela Mistral. (Santiago, Chile). Ao FREDES, Chile FRANCISCO XVI, nos. 1-2 (ene. / dic. 2001), 27-35. PUC. Departamento de Ingeniera de Transportes; Santiago, Chile Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2008, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv215.pdf
FERNNDEZ Caractersticas de EquiLARRAAGA, librio en un Sistema de 86 Transpoorte y CompeJOSE ENRItencia QUE FERNNDEZ, GABRIEL Disuasin de Entrada Va Subastas: Free Riding o Y PEA 87 Colusin? TORRES, JULIO Sistema Chileno de Defensa de la Libre FERRADA, Competencia: Necesidad RODRIGO; de requerir autorizacin 88 NEHME Z., previa para la aprobacin NICOLE de operaciones de concentracin? FISCALA Gua para el Anlisis de 89 NACIONAL Operaciones de Concentracin ECONMICA FISCHER, RONALD; SERRA, Regulating the Electricity PABLO; 90 Sector in Latin America JOSKOW, [with Comments] PAUL L.; HOGAN, WILLIAM W.
Ferrada/Nehme, Abogados (www.fn.cl)
Fiscala Nacional Econmica, 2006
Economa, Vol. 1, No. 1 (Fall, 2000), pp. 155-218
548
91
FONTAINE, ERNESTO R.
Libre Competencia y Autorizacin a Concesionarios Locales
Santiago, Chile : : Pontificia Universidad Catlica de Chile
Concentraciones EmFORO LATIpresariales. 200-2005. NOAMERICA92 Analizadas por la Fiscala NO DE COMNacional Econmica de PETENCIA Chile FOSCO, Sustituibilidad de Energticos y La Poltica CONSTANZA 93 Y SAAVEDRA, (Des)Regulatoria del Gas EDUARDO Natural en Chile FOSCO, Mercados de gas natural: CONSTANZA 94 Y SAAVEDRA, Anlisis comparado de la expriencia internacional EDUARDO Precios de Gas Natural en FOSCO, Chile: Una Primera CONSTANZA 95 Mirada al Desempeo de Y SAAVEDRA, un Mercado EDUARDO Liberalizado FOSCO, Estructura de la Industria CONSTANZA y Relaciones 96 Y SAAVEDRA, Patrimoniales del Gas EDUARDO Natural en Chile FUENTES, RODRIGO; Desregulacin y CompePAREDES, 97 tencia en el Mercado de la RICARDO; Gasolina Y VATTER, JAIME La potestad consultiva FUENZALIDA del Tribunal de Defensa C., PABLO Y de la Libre competencia. 98 VALDERRAMA Jurisdiccional o AdminisV, MARIO trativa? La Potestad Consultiva FUENZALIDA del Tribunal de Defensa C., PABLO, Y de la Libre Competencia: 99 VALDERRAMA Jurisdiccional o AdminisV., MARIO trativa? GARCA Manual de la Libre Com100 MACHMAR, petencia WILLIAM
Foro Latinoamericano de Competencia
Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2003, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv149.pdf Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2003, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv150.pdf Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2003, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv148.pdf Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2003, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv147.pdf
CEP, Estudios Pblicos N 56, Primavera de 1994, Santiago
Revista de Derecho Administrativo Economico. no. 13 (2004). p. 181-197 Pontificia Universidad Catlica de Chile Revista de Derecho Administrativo Econmico / Pontificia Universidad Catlica de Chile, Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 13 (jul./dic. 2004), p. 181-198 Editorial Punto Lex, Santiago, Chile, 2010.
549
GARCA, JOS La Justicia Civil y ComerFRANCISCO cial Chilena en Crisis: 101 Y LETURIA, Bases para el Diseo de su FRANCISCO Reforma JAVIER GALLEGO 102 FRANCISCO A. GELBARD, ENRIQUE Competencia y Resultados Educativos: Teora y Evidencia para Chile Dinmica de la Concentracin Industrial y de la Productividad en Relacin a la Apertura de la Economa La relacin entre los precios de los alimentos y la concentracin de los supermercados en Chile: evidencia de un modelo dinmico de panel y anlisis de los impactos de las fusiones propuestas en la industria Competencia Desleal: Analisis Critico y Elementos para la Aplicacion de la Ley n. 20.169, de 2007. Conceptos y Aplicacin de la Delacin Compensada en la Persecucin de los Carteles Los Programas de Delacin Compensada para la Persecusin de los Carteles. Una Revisin Bibliogrfica. Fundamentos de los Programas de Delacin Compensada para la Persecucin de Carteles
Serie informe poltico n 95
Cuadernos de Economa, ao 30, n 118, pp. 309- 352, diciembre 2002
103
Desarrollo Econmico, Vol. 30, No. 117 (Apr. - Jun., 1990), pp. 27-54
GOMEZ LOBO, 104 ANDRS Y GONZLEZ, ALDO
Descargado de: http://www.bcentral. cl/conferencias-seminarios/seminarios/pdf/GomezLobo-Gonzalez.pdf
GONZALEZ ITURRIA, 105 MARCO ANTONIO GONZLEZ 106 TISSINETTI, ALDO GONZLEZ 107 TISSINETTI, ALDO GONZLEZ 108 TISSINETTI, ALDO GONZLEZ 109 TISSINETTI, ALDO GONZLEZ 110 TISSINETTI, ALDO
Cuadernos de Extension Juridica / Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho. (Santiago de Chile). no. 14 (2007). 134 p Expansiva, serie en foco N 100, 2007. Descargado de www.expansiva. cl [Editado por Daniela Crovetto ; coordinacion por Jose Luis Ramaciotti] El Trimestre Econmico, vol. LXXV (3), nm. 299, Julio-Septiembre de 2008, pp. 779-804. Disponible en: http:// www.eltrimestreeconomico.com Serie Documentos de Trabajo N 225. Departamento de Economa, Universidad de Chile, 2006.
La Delacin Compensada Trabajos de Investigacin en Polticas o Amnista en la Lucha Pblicas N2. Departamento de EconoAnti-Carteles ma, Universidad de Chile, 2007. Serie Documentos de Trabajo N 280. Barreras a la Entrada en el Departamento de Economa, UniversiMercado Areo dad de Chile, 2008.
550
GONZLEZ 111 TISSINETTI, ALDO
Revista Anales Derecho UC, Editorial Anlisis competitivo de las Legis Chile, Pontificia Universidad GONZLEZ prcticas discriminatorias Catlica de Chile. Facultad de Derecho. 112 TISSINETTI, en las relaciones verticales (Santiago, Chile). Vol. 4, 2008, p. 129ALDO entre empresas 163. Los Objetivos del Derecho de la Defensa de la Libre Revista de Derecho de la Universidad GREBE LIRA, 113 Competencia y El Sistema Finis Terrae.Vol.9 n.9, 2005, pginas BENJAMN Chileno Creado por la Ley 247 a 275, Santiago N 19.911 La Potestad Reglamentaria del Tribunal de De- Revista de Derecho Pblico / Dep. de GRUNBERG fensa de la Competencia: Derecho Pblico, F. de Derecho, U. de 114 POLOWSKY, Un tema conflictivo en la Chile. (Santiago, Chile). No. 66, (2004), JORGE p. 225-250. reforma al Decreto Ley N 211. GUERRERO Farmacias, colusin y deGaceta jurdica. (Santiago, Chile). No. 115 BCAR, JOS bido proceso, ms de una 348 (junio 2009), p. 7-9. interrogante LUIS GUERRERO BCAR, JOS Acerca del Concepto Revista de Derecho de la Universidad 116 LUIS Y BOFILL Constitucional y Legal de Catlica de Valparaso. (Valparaso, Competencia GENZSCH, Chile). XVI (1995), p.193-205. ALVARO 117 GYARMATI, GABRIEL Libre competencia, Monopolio y las Profesiones Santiago, Chile : Universidad Catlica de Chile
Estudio sobre la Revisin de la Institucionalidad Regulatoria de los Servicios sometidos a fijacin tarifaria
Baltra Consultores. 2006.
HAYEK, FRIEDRICH La Competencia como Estudios Pblicos / Centro de Estudios Pblicos. (Santiago, Chile). no.50 (oto118 Proceso de DescubriA. VON, o 1993), p.5-17. miento (FRIEDRICH AUGUST) HERNNDEZ Revista del Abogado, N 46, Julio BASUALTO, Cmo Sancionar la Colu119 2009, pp. 2 -3 (Colegio de Abogados sin entre Competidores? HCTOR; de Chile) BATES, LUIS Informes Econmicos Particulares para Chile y Estudios Econmicos. Publicacin HESSLEIN, Sudamrica : La Cuestin Privada Independiente N 128/129 120 de los Carteles mirada PABLO (Ao XII) desde el Punto de Vista Europeo y Universal
551
INSTITUTO Reformas a la Ley de Libre Temas pblicos: N 930 - 14 de Agosto 121 LIBERTAD Y Competencia 2009 DESARROLLO INSTITUTO 122 LIBERTAD Y DESARROLLO Monopolio de Acreditacin en Educacin Superior Temas pblicos: N 645 - 26 de septiembre de 2003 Temas pblicos: N 664 - 5 de Marzo de 2004
INSTITUTO Una Empresa: Un Mono123 LIBERTAD Y polio? DESARROLLO
INSTITUTO ISAPRES: Mercado y Com- Temas pblicos: N 744 - 14 de Octubre 124 LIBERTAD Y petencia de 2005 DESARROLLO INSTITUTO Concentracin de Empre- Temas pblicos: N 745 - 21 de Octubre 125 LIBERTAD Y sas y Modelo Econmico de 2005 DESARROLLO INSTITUTO Nueva Regulacin a la Temas pblicos: N 763 - 24 de Marzo 126 LIBERTAD Y Competencia: Un Proyecde 2006 DESARROLLO to Innecesario INSTITUTO Competitividad y PYMES: Temas pblicos: N 777 30 de Junio de 127 LIBERTAD Y No se Soluciona con Ms 2006 DESARROLLO Impuestos y Regulaciones INSTITUTO Gua de Fusiones y Concentracin: Un Anlisis 128 LIBERTAD Y Riguroso DESARROLLO Temas pblicos: N 783 - 11 de Agosto de 2006
INSTITUTO Las Virtudes de la CompeTemas pblicos: N 827 - 6 de Julio de 129 LIBERTAD Y tencia y la Concentracin 2007 de los Mercados DESARROLLO INSTITUTO Colocalizacin Obligatoria Temas pblicos: N 939 - 16 de Octubre 130 LIBERTAD Y de Antenas 2009 DESARROLLO INSTITUTO 131 LIBERTAD Y DESARROLLO INSUNZA 132 CORVALAN, XIMENA JADRESIC, 133 ALEJANDRO Colusin : Sancin Penal? Las Empresas Estatales y la Promocion de la Libre Competencia Solucin de Controversias Mediante Comisiones de Expertos en Chile Temas pblicos: N 939 - 01 de Mayo 2009 Universidad de Chile, Facultad de Economia y Negocios, Departamento de Economia, Santiago, 2007 Expansiva, serie en foco N 101, 2007. Descargado de www.expansiva. cl [Editado por Daniela Crovetto ; coordinacion por Jose Luis Ramaciotti]
552
Concentracin de la JARAQUEMAPropiedad en los Medios 134 DA ROBLEDO, y Libertad de Prensa en la JORGE Era de la Desregulacin Marcas Comerciales y la Defensa de la Libre ComJEQUIER petencia: Anlisis crtico 135 LEHUED, de la Jurisprudencia de los EDUARDO Organismos Antimonopolios JUNGMANN DAVIES, Libre Competencia y Distribuidores de CombustiRICARDO, 136 bles: Colusin y Barreras DOMPER, MARA DE LA de Entrada en el Mercado? LUZ JUNGMANN Informe Final sobre la DAVIES, Facultad Propositoria del RICARDO 137 Tribunal de Defensa de la Y PEA Libre Competencia. ArtBURGOS, culo 18 N 4 del DL 211 RICHARD
Poltica / Instituto de Ciencia Poltica, Universidad de Chile. (Santiago, Chile). Vol. 39-40 (primavera 2000), p. 199-225 Revista de Derecho / Universidad Catlica del Norte, Sede Coquimbo. (Coquimbo, Chile). No. 10,(2003), p. 75-108 Sentencias destacadas : Anuario de jurisprudencia : una mirada desde la perspectiva de las polticas pblicas / Libertad y Desarrollo. [Santiago de Chile]. 2005, p. 203-222
Centro de Libre Competencia UC, Marzo de 2008, Santiago, Chile (www. lcuc.cl)
Actualidad Jurdica : la revista de derecho de la Universidad del DesaLos Ilcitos de Carcter JUPPET 138 EWING, FER- Plurilateral en Materia de rrollo / Facultad de Derecho. (Santiago de Chile). Ao 10, no. 20 (jul. 2009), p. NANDA Libre Competencia 759-788. The Investment Climate, KHEMANI; Chicago Kent Law Review, Volumen R. SHYAM Y Competition Policy, and 139 83: 1, Illinois Institute of Technology, CARRASCO- Economic Development USA, 2008. MARTIN; ANA in Latin America LI NING, La Regulacin de un Mo- Universidad Alberto Hurtado. DepartaJORGE Y nopolio con Obligacin de mento de Economa. 2007, descargado 140 WILLINGTON, Servicio Universal: El Rol de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv197.pdf de la Flexibilidad Tarifaria MANUEL LI NING, Regulating a Monopoly Universidad Alberto Hurtado. Departawith Universal Service mento de Economa. 2009, descargado JORGE Y 141 WILLINGTON, Obligation: The Role of de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv239.pdf MANUEL Flexible Tariff Schemes Precios Predatorios: LIZANA Bajo qu Circunstancias Actas de las Jornadas de libre compe142 ANGUITA, tencia, realizadas constituyen una Prctica CLAUDIO Anticompetitiva Negotiating Chiles accesLONGLEY, sion to the Nort American Journal of world trade (1996) ; 30 (1): 143 NEIL; WU, Free Trade Agreement : p. 53-65J antidumping and counterTERRY vailing duty issues
553
Revista de Derecho Comercial / Departamento de Derecho Comercial, LPEZ Correccion de externali144 BLANCO, JOS dades y libre competencia Facultad de Derecho, Universidad de Chile, . no.1 (2010),p. 143-153. MANCERO, Entry, Cream Skimming, Universidad Alberto Hurtado. Departaand Competition: Theory mento de Economa. 2001, descargado JAVIER Y 145 SAAVEDRA, and Simulation for Chiles de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ Local Telephony Market publicaciones/inv132.pdf EDUARDO MANCERO, Universidad Alberto Hurtado. DepartaUn Modelo de Entrada y mento de Economa. 2006, descargado JAVIER Y 146 Competencia en Telecode http://economia.uahurtado.cl/pdf/ SAAVEDRA, municaciones publicaciones/inv171.pdf EDUARDO Antitrust Systems: SearUniversidad Santo Toms Chile; Dec147 MARMOLEJO, ching Similarities between ember, 11 2008 East Asia and Chile CRISPULO Divisin de Mercado Pblico, DeparMARTINEZ, Sobre los Determinantamento de Investigacin, Direccin tes de la Colusin en las JUAN 148 de Compras y Contratacin Pblicas: FRANCISCO Y Compras Pblicas: El Caso ChileCompra, Ministerio de Hacienda, de Chile OTROS Chile. Segunda versin 2009. Serie en Foco N 102, Expansiva, MATTAR 2007. Descargado de: www.expansiNecesidad de Establecer 149 PORCILE, va.cl [Editado por Daniela Crovetto ; un Tribunal Econmico PEDRO coordinacion por Jose Luis Ramaciotti] Libre Competencia y MENCHACA Competencia Desleal en cuadernos de extensin jurdica (u de la ley 20.169 Existe Con150 OLIVARES, los andes) n 14, 2007, p. 31-39 tradiccion Entre Ambas TOMS Disciplinas? Revista Anales Derecho UC, Editorial MENCHACA Legis Chile, Pontificia Universidad Evolucin del antiguo al 151 OLIVARES, Catlica de Chile. Facultad de Derecho. nuevo sistema TOMS (Santiago, Chile). Vol. 2, 2007 MONTT, LUIS Ley Antimonopolios. 152 (COORDINA- Jurisprudencia Resolutiva DOR) 1981- 1983 . Tomos I a XII MONTT, PAULO Y NICOLE NEHME NAVARRO BELTRN, ENRIQUE Editorial Jurdica Cono Sur, 1995, Santiago
153
154
Conductas exclusorias y Revista Anales Derecho UC, Editorial libre competencia: el caso Legis Chile, Pontificia Universidad de la negativad de venta Catlica de Chile. Facultad de Derecho. en presencia de instala(Santiago, Chile). No. 4 (2008) ciones esenciales Transformaciones ConsRevista de derecho de la Universidad titucionales de Carcter Finis Terrae. (Santiago, Chile) Ao 7, Relevante Ocurridas en el no.7 (2003), p. 67-78. siglo XX en Chile
554
NEHME 155 ZALAQUETT, NICOLE. OPAZO BRULL, ERNESTO ORTZAR LATAPIAT, WALDO ORTUZAR LATAPIAT, WALDO ORTZAR LATAPIAT, WALDO ORTZAR SANTA MARA, ALVARO
Regulacin de la Empresa Dominante en el Mercado de Telefona Fija: de acuerdo con la experiencia espaola. La Comision Antimonopolios y Estudio del Titulo V de la Ley No. 13.305 El Derecho de la Competencia
Revista chilena de derecho informtico / Universidad de Chile, Centro de Estudios en Derecho Informtico. (Santiago de Chile). No. 1 (dic. 2002), p. 93-121. Santiago de Chile , Editorial Juridica, 1962 Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales. (Santiago, Chile). Tomo LXXXVI, no.1 (ene./ abr.1989), p.17-22.
156
157
158
Comentarios al D.L. 2760 Apuntes de clases, en Biblioteca de la que fija normas para la Facultad de Economa y Negocios de la defensa de la libre compeU. de Chile tencia. Ley Antimonopolios. Jurisprudencia de la Comisin Resolutiva 1978- 1980 Editorial Jurdica de Chile, Abril de 1985, Santiago
159
160
El Sistema de Consultas Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad ante el Tribunal de Defensa: Algunas Cuestiones Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 2 (2007), 61-69 p. Pendientes Competition policy in latin america Discussion paper n 03-03. Stanford Institute for Economic Research. Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2009, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv241.pdf Santiago, Chile : Universidad de Santiago, Depto. de Economia, 1985 Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas, Editorial de Economa y Administracin, Santiago, 1991. 206 pg. CEP, Estudios Pblicos N 58, Otoo de 1995 Serie en Foco N 103, Expansiva, 2007. Descargado de: www.expansiva.cl [Editado por Daniela Crovetto ; coordinacion por Jose Luis Ramaciotti]
161 OWEN, BRUCE
PARAJE, Los efectos de un mal GUILLERMO Y diseo en la licitacin: El 162 WILLINGTON, caso del Puerto Terrestre Los Andes MANUEL Acuerdos Horizontales PAREDES de Precios: Una Revisin 163 MOLINA, Critica a la literatura de RICARDO Colusin 164 PAREDES MOLINA, RICARDO PAREDES MOLINA, RICARDO PAREDES MOLINA, RICARDO Fundamentos para una Poltica Antimonopolios Jurisprudencia de las Comisiones Antimonopolio en Chile Monopolios Legales en Chile: Una tarea pendiente
165
166
555
El Patrn de Concentracin Industrial de America 167 Latina y de Europa Occidental Algunas conisideraciones acerca de la resolucin PELLEGRINI 168 VIAL, JULIO que rechaz la fusin D&S - Falabella Debate sobre cuotas individuales transferibles: PEA privatizando el mar. Sub169 TORRES, sidios o muerte anunciada JULIO de la pesca extractiva en Chile? PEA Disuasin de entrada, TORRES, subastas repetidas y 170 JULIO y divisibilidad del objeto en FERNNDEZ, venta GABRIEL PATRICIO MELLER
Desarrollo Econmico, Vol. 18, No. 72 (Jan. - Mar., 1979), pp. 559-577 Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 4 (2008) Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2002, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv138.pdf Universidad Alberto Hurtado. Departamento de Economa. 2010, descargado de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv236.pdf
Universidad Alberto Hurtado. DepartaPEA, JULIO Y Auctions, Entry Deterrenmento de Economa. 2010, descargado 171 FERNANDEZ, ce and Divisibility of the de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ GABRIEL Object for Sale publicaciones/inv247.pdf Temas de derecho / Universidad El Derecho Frente a la PESQUEIRA Gabriela Mistral. (Santiago, Chile). 172 BANDERAS, Libre Competencia: Una Vol. XVIII, no.1 y 2 (ene./dic. 2003), p. Visin Retrospectiva MANUEL 123-169 Revista Anales Derecho UC, Editorial PRIETO LAAlgunas sombras de la Legis Chile, Pontificia Universidad RRAN, JOS resolucin sobre fusin Catlica de Chile. Facultad de Derecho. 173 D&S - Falabella LUIS (Santiago, Chile). No. 5 (2009) Las Nuevas Instituciones QUIROGA de la Libre Competencia y Antofagasta : Universidad Catlica del 174 OSSANDN, Norte, Escuela de Derecho, 2008 su Influencia en el DesaCARLOS rrollo Econmico Chileno 175 RAMAJO R., GERMN Telecomunicaciones en Chile: Los Verdaderos y Falsos Dilemas [Santiago] Chile : CTC, 1992. (Exposicin presentada en Foro del Colegio de Ingenieros, A.G.)
Comentario a la Sentencia No.73 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (requerimiento ROJAS 176 COVARRUBIAS, de la Fiscalia Nacional NICOLAS Economica contra Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.): Jurisprudencia Comentada
Gaceta Juridica (Santiago, Chile)-no.340 (2008),p.37-38.
556
177 178
ROMERO GUZMN, JUAN JOSE ROMERO GUZMN, JUAN JOSE ROMERO GUZMN, JUAN JOSE ROMERO GUZMN, JUAN JOSE
Revista Anales Derecho UC, Editorial Fusiones o Adquisiciones Legis Chile, Pontificia Universidad en el Sector de Agua PotaCatlica de Chile. Facultad de Derecho. ble: Sobre un Caso Pasado (Santiago, Chile). No. 2 (2007) Colusin de Empresas de Sentencias Destacadas 2006: Una miraOxgeno: Cunta eviden- da de las Polticas Pblicas, Libertad y Desarrollo, pp.351-411, 2007, Santiago. cia es suficiente? Salvaguardias a la Harina Sentencias destacadas: Una mirada de Trigo: Una Herramien- desde la perspectiva de las polticas pblicas / Libertad y Desarrollo. [Santa equivocada para un tiago de Chile]. 2005, p. 144-201 Propsito Discutible Regulacion de la Eficiencia Energetica: El Caso del Etiquetado Revista de Derecho Administrativo Economico. no. 14 (2005). p. 73-94. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho Cepal, Serie Gestin Pblica, 2002. Santiago.
179
180
Competencia y Conflictos ROZAS regulatorios en la Indus181 BALBONTN, tria de las TelecomunicaPATRICIO ciones en Amrica Latina SAAVEDRA, 182 EDUARDO
183
SALAS V., JAIME
SNCHEZ, JOS MIGUEL, CALFUCURA, 184 ENRIQUE Y CORIA JESSICA SNCHEZ, JOS MIGUEL 185 Y PAREDES, RICARDO SNCHEZ, JOS MIGUEL 186 Y SANHUEZA, RICARDO
Universidad Alberto Hurtado. DepartaMarco Regulatorio de los mento de Economa. 2005, descargado Servicios Bsicos en Chile de http://economia.uahurtado.cl/pdf/ publicaciones/inv167.pdf Comentarios al Proyecto de Ley que Fija Normas Boletn 5724-06 Especiales para las Empresas de Menor Tamao Permisos Transables de Emisin en Chile: Lecciones, Desafos y Oportunidades para Pases en Desarrollo Government Concession Contracts in Chile: The Role of Competition in the Bidding Process Autonoma y Regulacin en el Sector Sanitario Chileno
El Trimestre Econmico 76(304): 1027-1069.
Economic Development and Cultural Change (revista ISI) octubre 2004, Vol 53 N1, pp. 215-234. Estudios Pblicos, Verano, N 77, pp. 165-185, 2000.
557
SNCHEZ, JOS MIGUEL, PAREDES, Regulacin y Privatizacin Revista de Anlisis Econmico, Vol. 10 187 en Latinoamrica N2, pp. 3-19, noviembre, 1995. RICARDO Y FERNNDEZ, ARTURO SNCHEZ, Un Modelo Economtrico JOS MIGUEL de las Llamadas de Larga Revista de Anlisis Econmico, Vol. 8, 188 No 2, pp 123-136, noviembre, 1993. Y LPEZ, Distancia Internacional EDUARDO en Chile SANTANDER 189 CEPEDA, BORIS 190 SAPELLI, CLAUDIO SAPELLI, CLAUDIO El Injusto Anticompetitivo y las Restricciones Verticales Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 5 (2009)
Concentracin y Grupos Serie informe econmico n 121 (PUC) Econmicos en Chile Poltica antimonopolio o Revista de Administracin y Economa anticompetencia? UC. N 34 (invierno 1998), p. 16-19
191
Nuevo Tribunal de DefenRevista de Derecho Administrativo SEPULVEDA sa de la Libre Competen- Economico. no. 12 (2004). p. 145-150. 192 RODRIGUEZ, cia y su importancia para Pontificia Universidad Catlica de ENRIQUE Chile el Sector Electrico Competencia y RegulaSERRA BANFI, cin en TelecomunicaEn Perspectivas N 215 193 ciones: La Experiencia PABLO Chilena. Washington: BID, 2001 [37 p.]SeLas Facilidades Esenciales rie:Sustainable Development DeSERRA BANFI, en la Doctrina de los Or194 partment. Infrastructure and Financial. ganismos de Competencia PABLO Markets Division. Technical Papers Chilenos Series; 129 Cooperacin en PolSerie Comercio Internacional, Divisin tica de Competencia y SILVA, de Comercio Internacional e IntegraAcuerdos Comerciales en 195 cin, CEPAL, 61 pginas, Enero de VERNICA Amrica Latina y el Caribe 2005, Santiago (ALC) Las Barreras de Entrada Revista de Derecho Administrativo para Nuevos Generadores SILVA B., Economico. v. 4, no. 2 (2002). p.[367]196 en la Legislacion Electrica PATRICIO 376. Pontificia Universidad Catlica de Vigente y en la Propuesta Chile, Facultad de Derecho. mediante la Ley Corta SOKOL, Antitrust, Institutions, and George Mason Law Review, vol 17:4, p. 197 DANIEL Merger control 1056 y ss.
558
Universidad Alberto Hurtado. DepartaAsimetras en la Respuesta mento de Economa. 2004, descargado SORUCO, MA198 de los Precios de la Gasolide http://economia.uahurtado.cl/pdf/ RA JESS na en el Mercado chileno. publicaciones/inv156.pdf The Frontier of TelecomThe Journal of Economic Perspectimunications Dereguves, Vol. 11, No. 4 (Autumn, 1997), pp. 199 lation: Small Countries 127-138 Leading the Pack El Contrato Internacional de Joint Venture como Gaceta jurdica (Santiago, Chile). No. TALA JAPAZ, 200 Instituto Jurdico Reactivo 199 (ene./1997), p. 7-17. ALBERTO a los Procesos de Nacionalizacin Carcter Anticompetitivo Libre Competencia y Retail, Coordi201 TAPIA, JAVIER de los Acuerdos Restricti- nadores Nicole Nehme y Paulo Montt, Legal Publishing, Santiago 2009 vos de la Competencia Abante [artculo de revista].-- Vol. 8, Jurisprudencia Sobre Preno. 2 (octubre 2005), p. [59]-85. DescarTARZIJN M., cios Predatorios en Chile 202 gado de: http://www.eauc.cl/publicaJORGE Y : Han Sido Uniformes los ciones/wp-content/uploads/2008/04/ HEVIA, JOS Criterios Aplicados? tarzijan-hevia.pdf 2010 Descargado de: http://www. Fusin VTR Banda Ancha TARZIJN M., eauc.cl/publicaciones/wp-content/ 203 Metrpolis Intercom y uploads/2010/03/caso-fusion-vtrJORGE. Libre Competencia metropoli-004.pdf 2010, Descargado de: http://www. Situacin Competitiva de eauc.cl/publicaciones/wp-content/ la Telefona Local en las uploads/2010/03/caso-telefonia-xyxiRegiones X y XI regiones-003.pdf Solicitud presentada a la comisin resolutiva antimonopolios en orden a UGARTE Revista Chilena de Derecho. Vol. 13, 205 GODOY; JOS que se declare desierta la no. 3 (sept.-dic. 1986), p. 541-553. licitacin de acciones de JOAQUN la Compaia de Cervecerias Unidas URRUTIA, El Rgimen de Defensa de Boletn Latinoamericano de compe206 RODRIGO la Libre Competencia en tencia; Boletim Latino-Americano de concorrncia (2002) ; 15: p. 74-93 Chile, Breve Anlisis LEN Es Constitucional la Ius publicum / Universidad Santo ToPotestad Reglamentaria VALDS ms, Escuela de Derecho. (Santiago de 207 Externa del Tribunal de PRIETO, Chile). Vol. 8, no. 13 (sept. 2004), DOMINGO Defensa de la Libre Comp. 95-115 petencia? TARZIJN M., 204 JORGE. SPILLER, PABLO T. Y CARDILLI, CARLOS G.
559
208
VALDS PRIETO, DOMINGO VALDS PRIETO, DOMINGO VALDS PRIETO, DOMINGO VALDES PRIETO, DOMINGO. VALDES PRIETO, DOMINGO. VALDES PRIETO, DOMINGO. VALDES PRIETO, DOMINGO. VALDES PRIETO, DOMINGO.
209
210
211
Revista de Derecho y Jurisprudencia Legislacin Antimonopy Gaceta de los Tribunales. (Santiago, lica y Distribucin ElctriChile). T. XCVIII, no. 3 (jul. / sep. 2001), ca Concesionada p. 69-92. Recomendacin de un Revista chilena de derecho / Pontificia Competidor en Desme- Universidad Catlica de Chile, Faculdro de Otro: Informe en tad de Derecho. (Santiago, Chile). Vol. 29, no. 3 (sept./dic. 2002), p. 699-706. Derecho El Origen de las PotestaAnales de la Facultad de Derecho. no. des Reglamentarias del 2 (2005), p. 245-256. Universidad de Tribunal de Defensa de la Chile. Libre Competencia Independencia de Expansiva, 2007. Serie En Foco N la Fiscalia Nacio104. Descargado de: www.expansiva. nal Economica : Una cl [Editado por Daniela Crovetto ; Proposicion para Garancoordinacion por Jose Luis Ramaciotti] tizarla Abuso de Posicin Dominante Actas de las Jornadas de libre competencia, realizadas en Santiago, Chile, en octubre de 2006.
212
213
Revista Anales Derecho UC, Editorial Tipicidad y Regla Per Se en Legis Chile, Pontificia Universidad las Colusiones MonopliCatlica de Chile. Facultad de Derecho. cas Horizontales (Santiago, Chile). No. 4 (2008) Libre Competencia y Monopolio Editorial Juridica, Santiago, Chile, 2006. Actas de las II Jornadas de Derecho de la Empresa UC, realizadas en Santiago, Chile, en octubre de 2005. pp. 11-40 Serie comercio internacional / Comisin Econmica para Amrica Latina, Divisin de Comercio Internacional y Financiamiento para el Desarrollo. (Santiago de Chile). No. 51 (ago. 2005), 61 p. Santiago, Chile : ENTEL-CHILE, 1992 (exposicin presentada en Foro del Colegio de Ingenieros, A.G.)
214
Sobre la Naturaleza y Lmites de la Potestad 215 consultiva del Tribunal Antimonoplico Polticas de Competencia y Acuerdos de Libre comer216 VALDS, IVN cio en Amrica Latina y el Caribe : Aprendiendo de la Experiencia Internacional VAN Telecomunicaciones en DEWYNGARD 217 Chile : Integracin Vertical MELLADO, y Libre Competencia IVN
560
218
VARIOS AUTORES
219
VARIOS AUTORES
220
VELOZO ALCAIDE, JAVIER
Informacin Relativa al Captulo de Competencia del Acuerdo de Asociacin en- Boletn Latinoamericano de competre la Comunidad Europea tencia; Boletim Latino-Americano de concorrncia (2002) ; 15: p. 94-96 y sus Estados Miembros, de una parte y la Repblica de Chile Decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Aos 2004-2005 y Comentarios a la Jurisprudencia e ndices Analticos. Editorial Legis, Santiago, Chile, 2008 Decisiones comentadas por Enrique Navarro Beltrn, Domingo Valds Prieto, Nicole Nehme Zalaquett, Ignacio Covarrubias Cuevas La Competencia Desleal: Algunas Consideraciones Actas de las II Jornadas de Derecho de sobre su Relacin con la la Empresa UC, realizadas en Santiago, Libre Competencia y ResChile, en octubre de 2005. pp. 41-51 pecto del Proyecto de Ley que Prentende Normarla
221
VELOZO, Auxiliares de la AdminisLa Semana Jurdica N 361 - 31 de octutracin de Justicia: MoJAVIER Y bre al 13 de noviembre de 2007 PEA, JULIO nopolios de Privilegio? VERGARA El Nuevo Servicio Pblico BLANCO, Abierto a la Competencia ALEJANDRO. VERGARA VIAL, ENRIQUE. VERGARA VIAL, ENRIQUE Revista de Derecho Administrativo Econmico, N. 12 (ene.-jul. 2004), p. 33-49
222
223
Revista Anales Derecho UC, Editorial Presentacin de la Gua de Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. Fusiones de la FNE (Santiago, Chile). No. 2 (2007) Enrique Vergara Fiscal Revista del abogado / Colegio de AboNacional Econmico: Uno gados de Chile. (Santiago, Chile). No. est aqu para defender el 41 (nov. 2007), p. 38-45. il. inters pblico.
224
561
Informe de la Fiscala Nacional Econmica y sentencia de la H. Comisin Resolutiva del D.L. No.211, de 1973, en torno Tpicos de seguridad social / CorporaVILLABLAN- a una denuncia formulada cin de Estudios Tcnicos de Segu225 CA COLLADO, por la Asociacin Gremial ridad Social. (Santiago, Chile). No.4 GILBERTO de Clnicas, Hospitales (dic.1994), p.91-113. y otros establecimientos privados de salud contra las mutualidades de empleadores de la Ley N16.744 VILLEGAS, Costos de cumplimiento y Cuadernos de Economa, Vol. 41 poder de mercado: aplicaCLARA Y 226 (Abril), pp. 91-123, 2004 cin al programa de comCHVEZ, pensacin de emisiones CARLOS VILLENA, Impacto Econmico de la MARCELO, Y 227 Poltica de Acuerdos de HARRISON, Cielos Abiertos en Chile RODRIGO Los Mercados de las Rentas Vitalicias en Chile: WALKER, 228 EDUARDO Competencia, Regulacin, Y Miopa? Delacin Compensada: WEEZEL, An no es tiempo de clau229 ALEX VAN surar el debate. Estimating Returns to ScaWESTBROle with Large, Imperfect OK, DANIEL 230 Panels: An Application to Y TYBOUT, Chilean Manufacturing JAMES R Industries WINSLOW, TERRY Revista de Anlisis Econmico, Vol. 23, N 1, p.107-149 (Junio 2008) El Trimestre econmico. (Mxico, D.F.). Vol. LXXVI (1), no. 301 (ene./ marz. 2009), p. 145-179. Revista del abogado / Colegio de Abogados de Chile. (Santiago, Chile). No. 43 (ago. 2008), p. 8-14. il. The World Bank Economic Review, Vol. 7, No. 1 (Jan., 1993), pp. 85-112
231
232
WITKER, JORGE
Organization for Economic Cooperation and Development junto a Competition law and PoliInteramerican Development Bank. cy in Chile. A Peer Review Descargado de: http://www.oecd.org/ dataoecd/43/60/34823239.pdf Derecho de la Competencia en Amrica : Canad, Fondo de Cultura Econmica, Santiago, Chile, 2000. Chile, Estados Unidos y Mxico Proyecto de Ley Modificatorio de la Ley de la Competencia Revista Anales Derecho UC, Editorial Legis Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Facultad de Derecho. (Santiago, Chile). No. 2 (2007
YRARRZAVAL COVA233 RRUBIAS, ARTURO
562
YRARRZAVAL COVA233 RRUBIAS, ARTURO ZRATE ROJAS, SEBASTIN
Proteccin al Consumidor y Libre Competencia
234
Cuadernos de extensin / Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho. (Santiago de Chile). No. 3 (1999), p. 25-46 Sentencias destacadas : Anuario de La Libertad Econmica Jurisprudencia: Una mirada desde la y Estado Empresario: perspectiva de las polticas pblicas cuando la interpretacin / Libertad y Desarrollo. [Santiago de importa Chile]. 2009. 310-327.
563
MOTORES DE BSQUEDA DOCUMENTOS JURDICOS Y ECONMICOS

Nota explicativa: los motores de bsqueda que a continuacin se sealan permitieron encontrar una serie de documentos jurdicos y econmicos relacionados con libre competencia en Chile. Dado que en variadas ocasiones la bsqueda arroj los documentos contenidos en otros motores, se escogi indicar slo uno de stos para cada documento. MOTORES DE BSQUEDA Google scholar o google acadmico Jstor EBSCO Catlogo Bello, de la Universidad de Chile SIBUC, de la Pontificia Universidad Catlica de Chile Scielo SSRN Science Direct MOTORES DE BSQUEDA ASOCIADOS A PGINAS INSTITUCIONALES Instituto Libertad y Desarrollo Expansiva Facultad de Economa y Negocios Universidad Alberto Hurtado Facultad de Economa y Negocios Universidad de Chile Biblioteca Universidad Finis Terrae CEPAL CEP Chile Chilecompra, portal web Dialnet NBER BCN (Biblioteca del Congreso Nacional) Clusty Microjuris Legalpublishing Academic Research Microsoft
Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas, Pontificia Universidad Catlica de Chile Ministerio de Economa de Chile
564
CRITERIOS DE BSQUEDA DOCUMENTOS JURDICOS Y ECONMICOS

Nota explicativa: los presentes criterios de bsqueda corresponden a la seleccin de documentos jurdicos y econmicos relacionados con libre competencia en Chile. Bajo las instrucciones iniciales del trabajo, se estableci como parmetro de bsqueda la seleccin de todos los documentos jurdicos y econmicos sobre libre competencia que: se refirieran al sistema de libre competencia chileno; fueran escritos por chilenos o extranjeros haciendo alusin al sistema de libre competencia chileno; el idioma del documento se encuentre disponible en espaol o ingls. Finalmente, la bsqueda de documentos tiene como fecha de trmino el da 28 de febrero del ao 2010. CRITERIOS DE BSQUEDA Libre competencia, Chile Competencia Econmica, Chile Competencia, Chile Decreto Ley N 211, Chile Ley N 19.911, Chile Ley N 20.361, Chile Abuso de posicin dominante, Chile Abuso de poder de mercado, Chile Posicin dominante, Chile Conductas exclusorias, Chile Conductas explotativas, Chile Colusin, Chile Prcticas concertadas, conductas concertadas, Chile Fusiones, Chile Venta atada, Chile Precios predatorios, Chile Poder de mercado, Chile Barreras a la entrada, Chile Competencia desleal, Chile Chilean competition Competition, Chile Regulacin econmica y competencia, Chile Regulacin y competencia, Chile Licitaciones, competencia, Chile Bid rigging, Chile
Jurisprudencia, libre compe- Subastas, competencia, tencia, Chile Chile Institucionalidad, libre comChilean Antitrust petencia, Chile Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Chile Fiscala Nacional Econmica,Chile Comisin resolutiva, Chile Comisiones preventivas, Chile Chilean Antitrust Law Chilean competition law Delacin compensada, Chile Operaciones de concentracin, Chile
INDICE DE INFORMES ECONMICOS Y EN DERECHO PRESENTADOS ANTE EL TDLC HASTA EL AO 2009
Elaborado por el Centro de Libre Competencia, de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Catlica de Chile, con colaboracin de Matas Meza G. y Richard Pea B.
N SIN INFORME Sin informes
AUTOR
TTULO
CATEGORA SIN INFORME
ROL DE CAUSA Y N DE SENTENCIA O RESOLUCIN Rol 34/2004 Sentencia 1 N1/2004 FNE
Rol 03/2004 Sentencia N2/2004
Solicitud de la FNE de Modificacion de normas sobre excencin de tributos de empresas sanitarias, a fs.1, de fecha 28 de enero de 2002 Informe del Fiscal por Eventuales Irregularidades que atentaran contra la libertad de trabajo de personas y/o empresas del rea sanitaria. Fojas 1 a 4, de 28 de enero de 2002.Informe complementario de la FNE del informe por Eventuales Irregularidades que atentaran contra la libertad de trabajo de personas y/o empresas del rea sanitaria, a fojas 46 a 47, 31 de Oct. de 2002 Sin informes
JURDICO
Rol 03/2004 Sentencia 3 N2/2004 FNE
JURDICO
Rol 03/2004 Sentencia 4 N2/2004 FNE SIN INFORMES
JURDICO
SIN INFORME
Rol 32/2004 Sentencia N4/2004 FNE
Informe de la FNE sobre Licitacin pblica para Recoleccin, Limpieza, Lavado, Transporte y Descarga Intermedia o Final de los Residuos de Ferias Libres de la Comuna de Puente Alto. Foja 60 a 63. 3 de Junio de 2004.-
JURDICO
565
566
Rol 6/2004 Sentencia N5/2004 FNE SIN INFORMES FNE Informe del Fiscal a fojas 76 a 118, de fecha Junio 1997 Sin informes
Informe de la FNE sobre Denuncia de Miguel Espinoza Parada contra editorial Santillana, a fs. 15 y ss., de fecha 4 de mayo de 2004 JURDICO
Rol 04/2004 Sentencia N 6/2004
SIN INFORME JURDICO
10
MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA Publicacin Mercados Agropecuarios N 25 Agosto de 1994. ECONMICO Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas 442 a 483 DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS.
11
12
Rol 1/2004 Sentencia N 7/2004 CARLOS DAZ VERGARA
Publicacin Mercados Agropecuarios N 38, Septiembre MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA de 1995. Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas ECONMICO DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS. 483 bis a 524.Publicacin Mercados Agropecuarios N 56, Marzo de MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA 1997. Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas 525 ECONMICO DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS. a 558.Mercado de la Leche Competencia o Colusin? A Fojas 1241 a 1292, de fecha 1999 (Documento de Trabajo N 26 ECONMICO de 1998, U. Andes) Informe FNE, a fojas 2861 a 2868, de fecha Junio 2005.Informe FNE, a fojas 2907 a 2910, de fecha diciembre 2005.Informe del Sub Fiscal. Sobre denuncia del Laboratorio LAFI Ltda. contra laboratorios NOVARTIS Chile S.A. A fojas 47 a 64 JURDICO JURDICO
13
Rol 1/2004 Sentencia N 7/2004 FNE FNE
14
ndice de Informes Econmicos y en Derecho Presentados...
15
Rol 1/2004 Sentencia N 7/2004 FNE
16
JURDICO
17
Rol 3/2004 Sentencia N9/2004 FNE JURDICO
En Consulta de la AGIP A.G. sobre conductas de supermercados Lder en perjuicio de proveedores y consumidores en general, a fs. 32, de fecha 2 de abril de 2004
18
Rol 3/2004 Sentencia N9/2004 JULIO PEA TORRES
Ventas minoristas: Grandes establecimientos y Poder de compra en sus relaciones de suministro. Julio 2003, Prepa- ECONMICO rado a Solicitud del Ministerio de Economa. Fojas 73 a 107
19
Rol 3/2004Sentencia N9/2004
FERNANDO COLOMA, JORGE TARZIJAN, CARLOS WILLIAMSON
Anlisis de la Industria de Supermercados en su Relacin con la Industria Proveedora y en el marco de la Libre Com- ECONMICO petencia. A Fojas 163 a 468, de fecha Oct. 2000
20
FERNANDO COLOMA Y JORGE TARZIJN
Aspectos Puntuales de las Relaciones entre cadenas de Supermercados y Proveedores y su Relacin con la Libre ECONMICO Competencia. Agost. 2004. Fojas 197 a 228 Competencia y Relacion con Proveedores en la Industria de supermercados en Chile, Nov 2002. Preparado a Solici- ECONMICO tud de D&S. Fojas 277 a 322 En avocacin en recurso de Reclamacin de COESAM S.A. contra el Dictamen N 1284, de la Comisin Preventiva Central, a fojas 399 a 405, de fecha enero 2004.Informe Tcnico Para Establecer la Relacin entre la Presencia del Pesticida Pentaclorofenol en Corte Fino de Rosamosqueta. A fojas 179 a 188, de fecha Mayo 2004.JURDICO
21
Rol 3/2004 Sentencia N9/2004 RODRIGO VERGARA
22
23
PAMELA PATRICIA CAMPORA OATE
TCNICO
24
SR. MINISTRO DE TRANSPORTE Y TELECOMUNICACIONES
Sobre Concentracin de la Propiedad de Plantas Revisoras; en Recurso de Proteccin N6683-2003 a fojas 51 a 115, ECONMICO de fecha 17 Nov de 2003.567
568
25
VICENTE PREZ BRAND Y JAIME ROMN CASTILLO
Modelacin tcnico Econmico de Plantas de Revisin Tcnica Automatizadas para unidades de Negocios por ECONMICO Concesin, a fojas 246 a 257, de fecha Junio de 2004.Denuncia del Sr. Jorge Middleton y otros en contra del MTT, a fojas 172 a 179, de fecha 4 de Agosto de 2004.JURDICO
26 AC NIELSEN
27
Sobre participacin de mercado del producto PEDIGREE, ECONMICO a fojas 314 a 323, de fecha Nov 2004.-
28
ADJUNTADO EN LA CONTESTACIN E LA DEMANDA
Sobre la Participacin de MASTERFOODS en el Mercado de Comida para Perros. A fojas 218 a 219, de fecha 1 de Oc- ECONMICO tubre de 2004.Sobre el Mercado de Alimentos para perros en Chile. A foECONMICO jas 274 a 279, con fecha 21 de Oct 2004.Sobre Servicio Pblico Telefnico Local inalmbrico. A foECONMICO jas 78 a 86, de fecha Nov. 2004
29
30
Rol 54/2004 Sentencia N 13
RAMN CAMIRUAGA JIMNEZ (ENTEL CHILE)
31
VICENTE PREZ BRAND Y JAIME ROMN CASTILLO
Modelacin tcnico Econmico de Plantas de Revisin Tcnica Automatizadas para unidades de Negocios por ECONMICO Concesin. A Fojas 230 a 241, de fecha Junio de 2004.-
Rol 37/2004 Sentencia 32 N 14/2005
RICARDO PAREDES, JORGE NIO Y WERNER VON BISCHHOFFSHAUSEN
Evaluacin de ofertas tcnicas y Acta de Apertura de Oferta Econmica de Licitacin pblica en la VI y VII Regiones. A ECONMICO solicitud de la Subsecretaria de Transportes. A fojas 21 a 41, de fecha 20 de abril de 2001.
33
Participaciones de mercado de las Plantas de Revisin Tcnica Automatizadas. A fojas 298 a 304, de fecha de 2 de ECONMICO dic. de 2004
34
Informe del FNE, La industria Bancaria en Chile, a Fojas ECONMICO 69 a 92, de 20 de Mayo de 2004
35
Rol 23/2004 Sentencia N 16/2005 SEBASTIN GAZZOLO
Calidad de las Salas de Exhibicin Cinematogrficas en la Ciudad de Temuco (Informe Tcnico) A fojas 348 y ss, Sin fecha.
TCNICO
36
Rol 23/2004 Sentencia N 16/2005 ADOLFO MERINO
Cantidad de Cines que Exhiben una Pelcula y Maximizacin de Ganancias de un Estreno (Informe Pericial) Presentado a la CFC de Mxico en 1998. Anexo de fojas 348 y ss. Sin fecha.
TCNICO
37
EDUARDO SAAVEDRA Y CLAUDIO AGOSTINI
La Distribucin de Pelculas en Chile, un Anlisis de Competencia (Informe Econmico), a fojas 785 a 869, de fecha ECONMICO 15 de Octubre de 2004.-
38
Rol 23/2004 Sentencia N 16/2005 ITO SFF LTDA.
De los Complejos de Cine de Temuco. Anexo de fojas 375 a 410, de fecha Septiembre 2004
TCNICO
39
FRANCISCO LABB Y ASOC.
Anlisis Econmico Relacionadano con la Industria del Cine (Informe Econmico) Anexo de fojas 411 a 443, de ECONMICO fecha Septiembre 2004.-
569
570
40
Rol 23/2004 Sentencia N 16/2005 ARTURO HATRICK TCNICO LUIS ORMEO Sobre los Cines de Temuco y Osorno. A fojas 337 y ss., sin fecha. Estudio de la Calidad Farmacutica de Productos que contienen Atorvastatina, Depatamiento de Farmacia PUC, de fojas 29 a 200, de fecha Agosto 2003.Informe FNE, de fojas 25 a 39, de fecha Noviembre 2002.TCNICO
Sobre Consecuencias de la Privacin de Extremos a un Complejo Cinematogrfico. Anexo de fojas 266 y ss. Sin fecha.
41
Rol 23/2004 Sentencia N 16/2005 MARCO CARMONA BAEZ
42
TCNICO
43
Rol 10/2004 Sentencia N 18/2005 CHRISTIAN HUGHES
JURDICO
44
Sobre Diferencias de Precios y Nivel de Competencias en el Mercado de los combustibles en Chile, de fojas 875 y ss. ECONMICO sin fecha.-
45
Rol 10/2004 Sentencia N 18/2005 CLAUDIO SAPELLI
Las Organizaciones Hbridas, Naturaleza, Objetivos y Regulacin: Una Aplicain al Mercado Minorista de la GaECONMICO solina, Trabajo Docente N 69 (I. Eco. PUC) de fojas 955 a 992, de fecha Octubre 2003.Acusacin del FNE en Contra de COPEC S.A. Docuemnto ECONMICO Final de 24.04.2003, de fojas 760 a 823.-
46
47
Distribucin Mrgenes y Competencias de los CombustiRICARDO PAREDES Y RICARDO SANHUEbles en Santiago, de fojas 341 a 390. De fecha Diciembre ECONMICO ZA 2002. Informa sobre su Participacin en el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 181 a 190, de fecha diceimbre de 2002. TCNICO
48
SONACOL, SOCIEDAD NACIONAL DE OLEODUCTOS.
Rol 10/2004 Sentencia 49 N 18/2005
Encuestra Pro Calidad sobre Indice Nacional de Satisfaccin de Consumidores Semestres 1 y 2 de 2003; y Encuesta de Modelo de Satisfacccin de Clientes. Ambas de fojas 1079 a 1098, de fecha 1er semestre 2004. TCNICO ALEJANDRO JADRESIC ENAP Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 832 ECONMICO y ss., sin fecha. Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 314 a ECONMICO 316, de fecha diciembre de 2002.
50
51
52
Rol 10/2004 Sentencia N 18/2005 EMALCO
ADICO, ASOCIACIN DE DISTRIBUDORES Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 395 a ECONMICO DE COMBUSTIBLES. 404, de fecha 24 diciembre 2002. Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 406 a ECONMICO 408, de fecha 6 de enero de 2003. Hipermercado Lder la Serena, de fojas 10 a 13, de fecha Enero 2003. JURDICO
53
54
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
55
FISCALA REGIONAL, V REGIN.
Informe Fiscala Regional de Valparaso, de fojas 38 a 45, de fecha Agosto 2003.
JURDICO
56
Sobre Conductas Anticompetitivas de la I. Municipalidad de Santiago. Informe Fiscal de fojas 150 a 154, de fecha Abril 2004. Sin informes Informe en Derecho del Fiscal (Caso Distribucin de Revistas en Chile), de fojas 13 a 20, de fecha Noviembre 2004.-
JURDICO
57 FNE
Rol 59/2004 Sentencia N 21/2005 SIN INFORME
SIN INFORME JURDICO

571
58
572
59 LUIS MORENO LPEZ Semejanzas de Envases de Productos Farmaceuticos Paltomiel de Laboratorios Knop y Palto con Miel de Laboratorios Fasa. De fojas 114 a 146, de fecha Noviembre 2004.TCNICO
Rol 56/2004 Sentencia N 23/2005 SIN INFORME Sin Informes SIN INFORME
60
61
Informe Linguistico respecto de la Relacin entre las MarMARCELA OYANEDEL Y JOS LUIS SAMAcas Comerciales Palto Miel y Palto con Miel. De fojas 147 a NIEGO 149, presentado con fecha 3 de Enero 2005.-
TCNICO
62
JUAN MANUEL CRUZ SNCHEZ
Anlisis e Informe Econmico sobre Marca Palto con Miel, ECONMICO de fojas 65 a 85, de fecha 2005.Informe en Derecho, a fojas 780 a 813, de fecha 3 de Octubre de 2005.Informe del FNE, Sobre Mercado de la Telefona Mvil y Tarjeta SIM, de fojas 1 a 19, de fecha Mayo 2004 Sobre ley General de Telecomunicaciones, de fojas 47 a 48, de fecha Octubre 2003.JURDICO
63
FELI Y ASOCIADOS (OLGA FELI DE ORTUZAR)
64
Rol 35/2004 Sentencia N 25/2005 SUBTEL
JURDICO
65
JURDICO
66
JORGE TARZIJN Y HERNAN PALACIOS
Anlisis de Prcticas de Exclusividad de Chiletabacos sobre la Competencia en el Mercado de Cigarrillos en Chile. ECONMICO Se form un cuaderno separado de documentos. De fojas 427 a 467, de fecha Octubre 2003.-
67
ORTUZAR, FELI Y SAGES ABOGADOS.
Informe en Derecho sobre la Sentencia 26/2005 TDLC, de fojas 914 a 965 (Presentado ante la Corte Suprema) de fecha Septiembre de 2005.-
JURDICO
68
Rol 26/2004 Sentencia N 27/2005 SIN INFORME Sin informes SIN INFORME FNE Sobre Tarifas operacionales en el servicio de Televisin por Cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre VII Re- ECONMICO gin, de fojas 5 a 9, de fecha 13 de octubre de 2004.Sobre Mercado de las Tarjetas de Crdito, a fojas 82 a 116, de fecha 20 de Enero 2004.Informe sobre Plan de Autoregulacin de Transbank, de fojas 200 a 203, de fecha Noviembre de 2005.Informe en Derecho (Profesores en Derecho de la U. de Chile) A fojas 278 a 298, de fecha Junio 2005.JURDICO JURDICO
69
70 FNE
71
72
ENRIQUE BARROS BOURIE Y M ISABEL DAZ VELASCO.
JURDICO
73
Rol 16/2004 Sentencia N 29/2005 FERRADA/NEHME
Informe Acerca de las Peticiones segunda y tercera del Requerimiento deducido por el Sr. FNE en contra de Transbank S.A. mediante Escrito Presentado A la H. Comisin Resolutiva el 20 de Enero de 2004, a fojas 299 a 320, de fecha Mayo 2005.-
JURDICO
74
THE BOSTON CONSULTING GROUP
Tarjetas de Crdito Bancaria y la Funcin Adquirente (Documento Descriptivo) Fojas 105 a 140, de fecha Octubre de ECONMICO 2003.-
75
Rol 16/2004 Sentencia N 29/2005 FELIPE MORAND
Anlisis de los Fundamentos Econmicos del Esquema de Tarifas de Transbank, de fojas 90 a104, de fecha Octubre ECONMICO de 2005.-
573
574
76
Rol 58/2004 Sentencia N 30/2005 JURDICO SIN INFORME SIN INFORME NEO SECURE SIN INFORME Sin informes Sin informes Revisin Electrnica de Aplicaciones del Sitio Web www. cruzverde.cl, de Fojas 808 a 915, de fecha Junio 2005.Sin informes
JUAN MANUEL CRUZ SNCHEZ
Denuncia de el Golfo Comercial S.A. en contra CAPUY S.A. por infracciones a la Libe Competencia, de foja 488 a 519, de fecha 30 de Mayo de 2005.-
77
SIN INFORME SIN INFORME TCNICO SIN INFORME JURDICO SIN INFORME JURDICO
78
79
80
81 SIN INFORME FNE Sin informe
De la Comisin de Educacin del Senado que Confiere el COMISIN DE EDUCACIN DEL SENADO Carcter de Universitario a la Carrera de Kinesiologa, a fojas 168 a 186, de fecha diciembre 2004.-
82
83
Informe del FNE, de fojas 444 a 454, de fecha 2 de Junio 2005.-
Rol 45/2004 Sentencia 84 N 37/2006
GESTIN AMBIENTAL CONSULTORES
Comparacin entre las Resoluciones de Calificacin Ambiental de los Proyectos de Rellenos Sanitarios Loma Los ECONMICO Colorados, Santa Marta y Santiago Poniente, de fojas 1056 a 1095, presentado con fecha 26 de agosto 2005.Sin informe SIN INFORME
85
Rol 12/2004 Sentencia N 38/2006 SIN INFORME
Rol 42/2004 Sentencia 86 N39/2006 JORGE TARZIJN
Informe Econmico de estrategias de Precios Depredatorios: Una Revisin Econmica y Aplicacin para el Caso de ECONMICO James Hardie Fibro Cementos Ltda. De fojas 577 a 615, de fecha Agosto 2004.Informe del Estudio Jurdico Harnecker, referente a la marca comercial Mekse, a fs. 17, de fecha 22 de marzo de 2005 Informe del FNE, a fojas 164, sin fecha Sin informe JURDICO
87
Rol 62/2005 Sentencia N 40/2006 JORGE GARAY MEDINA FNE SIN INFORME RODRIGO VERGARA M.
88
JURDICO SIN INFORME
89
90
El Mercado de Servicios de Suministro de Oxgeno Medicinal en Chile: Consideraciones Relativas a la Libre Compe- ECONMICO tencia. De fojas 185 a 201, de fecha 9 de Septiembre 2005.Informe Sobre El Dictamen 510 de 8 de Julio de 2005, de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia Argentina, de fojas 376 a 514, de fecha 8 de Julio de 2005.JURDICO
91
ALLENDE Y BREA ABOGADOS
92
Informe de Anlisis de la Licitacin de Oxgeno Criognico DISEO Y GESTIN CONSULTORES LTDA. para los Establecimientos del S.N.S.S. de fojas 567 a 622, de ECONMICO PRESENTADO POR CENABAST fecha Junio 2004.-
Rol 74/2005 Sentencia 93 N 43/2006 CENABAST
Informe de Antecedentes Solicitados en Relacin al Requerimiento de la FNE contra Air Liquide Chile S.A. y otros, de ECONMICO fojas 625 a 629, presentado con fecha 28 de Noviembre de 2005.-
575
94
RICARDO PAREDES M.
Mercado del Oxgeno en Chile, la Situacin de Air Liquide, de fojas 837 a 859, presentado con fecha 14 de diciembre ECONMICO 2005.-
576
95 JAC Informe de Junta de Aeronutica Civil (JAC), a fs. 143, sin fecha Informe de Junta de Aeronutica Civil (JAC) sobre procedimiento de abandono de frecuencias, a fs. 345, de julio de 2006 TCNICO
Rol 70/2005 Sentencia N 44/2006 FNE Informe del FNE, a fs. 173, sin fecha JURDICO
96
Rol 70/2005 Sentencia N 44/2006 JAC
97
TCNICO
98
Rol 70/2005 Sentencia N 44/2006 JAC SUBTEL
Informe Sobre Sistemas de Asignacin de Derechos de Trfico Areo en la Legislacin Comparada, a fs. 361 y ss, ECONMICO de 2005 Informe SUBTEL, de fojas 130 a 151, de fecha 5 de Abril 2005.Informe en Derecho, de fojas 247 a 279, de fecha 19 de Agosto del 2005.JURDICO JURDICO
99
100
FELIPE BAHAMONDEZ PRIETO
Rol 60/2005 Sentencia 101 N 45/2006
Informe Tcnico sobre los Puntos de Prueba 1 y 2 de la VLADIMIR MARIANOV, PRESENTADO POR Controversia Telefnica CTC Chile S.A. Voissnet S.A. de VERGARA, LABARCA Y CA. Fojas 1216 a 1305 (Tomo IV), de fecha 23 de noviembre de 2005.-
TCNICO
102
ALEXANDER GALETOVIC Y RICARDO SANHUEZA
Una Evaluacin Social de la Introduccin de la Telefona IP sobre Banda Ancha, de fojas 1314 a 1338, de fecha No- ECONMICO viembre 2005.-
103
Modelacin y Estimacin del Impacto Econmico de la TeMANUEL PEA SALAZAR Y JULIO VIEYRA lefona sobre Banda Ancha en Telefnica CTC y la Indus- ECONMICO SERRANO tria. De fojas 1343 a 1391, de fecha 1 de diciembre 2005.-
104
Rol 60/2005 Sentencia N 45/2006 ALEJANDRO JOFR
Anlisis del Mercado de Telecomunicaciones Frente a la Convergencia Tecnolgica y laTelefonia IP sobre Banda An- ECONMICO cha, de fojas 1502 a 1524, de fecha 22 de diciembre 2005.Sobre el Juicio de CTC Telefnica contra Voissnet, de fojas ECONMICO 1529 a 1604, de fecha 26 de diciembre 2005.Telefona IP y Contratos de Acceso a Internet a Travs de ADSL, de fojas 1626 a 1709, de fecha 27 de diciembre ECONMICO 2005.Informe en Derecho, de fojas 829 a 878 (Tomo III), de fecha 19 de diciembre 2005.JURDICO
105
REINALDO VALLEJOS CAMPOS
106
OSCAR CABELLO E ISRAEL MANDLER
107
DOMINGO VALDS PRIETO
108 NAZRE EL HUREIMI
CLAUDIO AGOSTINI G. Y EDUARDO SAAVEDRA
Competencia en Telefona Fija e IP sobre Banda Ancha: Un Marco Conceptual, de fojas 1211 bis a 1211 bis 75 (Tomo ECONMICO IV) de fecha 5 de diciembre 2005.-
109
ARTURO IRARRZAVAL COVARRUBIAS
Excedente Social de la Telefona Sobre Internet en Chile, ECONMICO de fojas 880 a 918, de fecha diciembre 2005.Informe en Derecho, de fojas 427 a 435, de fecha 9 de Junio JURDICO 2006.Informe Tcnico, de fojas 436 a 444, de fecha Abril 2006.TCNICO
Rol 60/2005 Sentencia N 45/2006 Rol 78/2005 Sentencia 110 N 46/2006 Rol 78/2005 Sentencia 111 N 46/2006
HERNN VERGARA MARDONES
112
JOS PABLO MONSALVE MANRQUEZ
Informe en Derecho Relativo a Demanda por Actos Contrarios a la Libre Competencia Deducida por Laboratorios Recalcine S.A. en contra de Laboratorios Novartis Chile S.A. y Fundada en el Presunto Abuso del Derecho de Patentes por parte de Quien Goza de Una Posicin Dominante con Objeto de Establecer Barreras de Entrada a los Competidores, de fojas 445 a 507, de fecha 23 de Agosto 2006.-
JURDICO
113
MARA TERESA GARDLAN RODRGUEZ Y ANDRS ALEJANDRO IBAEZ MUOZ
Informe de Anlisis Comparativo de las Formas Polimrficas de Imatinib, contenida en el Producto Zeite, de fojas ECONMICO 582 a 605, presentado con fecha 28 de Agosto 2006.-
577
578
114
Anlisis de la Potencialidad de Crecimiento de TransferenSAIMIC LTDA. INGENIERA Y CONSULTOcia de Carga del TT.MM. Punta Patillo, I Regin, Chile, de ECONMICO RIAS MARTIMAS fojas 781 y ss.(5 Tomos), de fecha diciembre 2004.DANIEL GORMAZ Determinacin de la Viabilidad Tcnica y Econmica de Embarque de Sal por Nuevas Facilidades Portuarias o por ECONMICO Puertos Existentes- I Regin_ Chile (Informe Pericial) De fojas 1645 a 1763, de fecha 29 de Diciembre 2005.Estudio de Impacto Ambiental, Proyecto Terminal N2 Puerto Patillos, de fojas 781 y ss., de fecha Abril 2004.TCNICO
Rol 13/2004 Sentencia 115 N 47/2006
116
Rol 13/2004 Sentencia N 47/2006 ARCADIS GEOTCNICA BITRN Y ASOCIADOS IPS INGENIEROS LTDA. RONALD FISCHER
117
Integracin Horizontal Puerto Patillos y Patache, de fojas ECONMICO 769 y ss., de fecha 20 de Enero 2005.Anlisis de Alternativas Portuarias para el Embarque de Sal en la Zona Norte de Chile, de fojas 769 y ss., de fecha ECONMICO Enero 2005.Informe Sobre las Condiciones de Licitacin del Puerto de ECONMICO Antofagasta, de fojas 769 y ss., de fecha 23 de Abril 2002.-
118
119
120
Rol 13/2004 Sentencia N 47/2006 PABLO SERRA
Las Facilidades Esenciales en la Doctrina de los Organismos de Competencia Chilenos, de fojas 769 y ss, de fecha ECONMICO enero de 2005.-
121 FNE
KOCH INGENIERA CHILE LTDA.
Estudio Sitios Potenciales Para Nuevo Puerto, de fojas 769 ECONMICO y ss. De fecha febrero 2002.Informe del FNE, a fs.63, de fecha noviembre de 2005 JURDICO
122
123
Rol 64/2005 Sentencia N 48/2007 ERNST & YOUNG,
Informe de Ernst & Young, que seala la relacin porcentual entre el total de facturas y certificados de embarque ECONMICO emitidos por Ultramar (marzo 2005 a julio 2006), a fs. 134, de 31 de agosto de 2006 Informe de PWC, que seala el nmero de contenedores embarcados en relacin al nmero de certificados de em- ECONMICO barque emitidos, a fs. 124, de 4 de septiembre de 2006 Informe del FNE, a fs. 170 y ss, de fecha 29 de mayo de 2006 JURDICO
124
Rol 64/2005 Sentencia N 48/2007 PWC FNE
125
126
Rol 82/2005 Sentencia N 49/2007 RODOLFO DE LAIRE D.
JOS RAMN VALENTE (ECONSULT)
Estructura y Organizacin de la Industria de Juguetes en ECONMICO Chile, a fs. 261, de mayo de 2006 informe de participacin en importaciones de juguetes, a ECONMICO fs. 758, de fecha 2006 Evolucin del comportamiento de la industria de bsqueda, seleccin y contratacin de ejecutivos en Chile , a fs. , ECONMICO de septiembre de 2006 Anlisis jurdico de la palabra Geocelda, a fs. 31 y ss. , de fecha 18 de agosto de 2005 JURDICO
127
128
MAGDALENA VENEZIAN ARRIETA
129
Rol 93/2006 Sentencia N 50/2007 IMS HEALTH CHILE LTDA
MARCOS MORALES ANDRADE
130
Rol 67/2005 Sentencia N 51/2007 IMS HEALTH CHILE LTDA FNE
Informe sobre participacin de Boehringer Ingelheim en el mercado de laboratorios y en el de antihipertensivos, a ECONMICO fs. 396, de fecha febrero de 2006 Informe que certifica la participacin de mercado en unidades de Salcobrand en el mercado farmacutico chileno, ECONMICO a fs. 661, de 2006 Informe FNE, a fs. 1014 y 1067, de 2006 JURDICO
131
132
579
580
133
Rol 115/2006 Sentencia PAMELA ESPINOZA (ESTUDIO LANGLOIS Y Informe Clopidogrel, a fs. 66 y ss., de fecha 11 de octubre N 52/2007 JOHANSSON) de 2006 TCNICO
134
RICARDO PAREDES Y RICARDO SANHUEZA
Distribucin, Mrgenes y Competencia en el Mercado de los Combustibles en Santiago, de fojas 341 a 375, de fecha ECONMICO Diciembre 2002.TCNICO SIN INFORME
135 SIN INFORMES JAVIER SOLS URIBE Sin informes
Informe de Clasificacin Empresas COPEC S.A., de fojas Rol 87/2006 Sentencia FELLER-RATE CLASIFICADORA DE RIESGO 10 a 21 en Cuaderno de Documentos, de fecha Febrero N 53/2007 2006.-
136
137
Rol 94/2006 Sentencia N 55/2007 CARLOS HOLZ CRCAMO
Informe acerca de la situacin de instalar y administrar almacenes fuera de los recintos portuarios, a fs.1 y ss. , de 11 ECONMICO de noviembre de 2004 Informe Econmico, a fs.183 , de enero de 2006 ECONMICO
138
Rol 94/2006 Sentencia N 55/2007 ALBERTO CERDA SILVA
139
Informe en Derecho, que se refiere a la aplicacin de la Ley N 19.628, a fs. 1 y ss., sin fecha
JURDICO
Rol 65/2005 Sentencia 140 N 56/2007
PATRICIOS ROJAS Y ASOCIADOS
Informe Econmico. Denuncia de Abuso de Posicin Dominante en la Fijacin de Tarifas por Aclaraciones del BoECONMICO letn de Informacin Comercial de la CCS, fs. 85 y ss., sin fecha Anlisis de Tarifas del Boletn Informativo Comercial - BIC, ECONMICO de abril de 2001 Informe sobre Procedimientos Previamente Acordados, de noviembre de 2005 TCNICO
141 PWC
Rol 65/2005 Sentencia N 56/2007 PWC
142
143 ALEJANDRO JADRESIC RAL LECAROS ZEGERS Informes en Derecho que analizan con detalle diversos aspectos relacionados con el derecho de la CCS a cobrar tarifas por el servicio de aclaraciones, a fs. 146, sin fecha Informe en Derecho de 7 de marzo de 2007, a fs. 953 Informe en Derecho, fs. 146, de 9 de diciembre de 2004
Rol 65/2005 Sentencia N 56/2007 DELOITTE Revisin de Ingresos y Costos de los productos AclaraECONMICO cin y Distribucin , de septiembre de 2005 Anlisis Econmico del Cobro por Aclaraciones de InforECONMICO maciones Comerciales, a fs. 146 JURDICO JURDICO JURDICO
144
145
146
REN ABELIUK MANASEVICH
147
RAMIRO MENDOZA ZIGA
148
GASTN LHUILLIER TRONCOSO
Costos por Actividad del Boletn de Informaciones Comerciales. Resultados de Procesamiento , a fs. 597, de sep- ECONMICO tiembre de 2006 Colusin en el Mercado de Isapres. Un Anlisis de CompeECONMICO tencia, a fs. 1355, de 2006 Anlisis Financiero de la Isapres Requeridas por la FiscaECONMICO la Nacional Econmica, a fs. 1430
149 OSCAR PIZARRO HOFER
CLAUDIO AGOSTINI, EDUARDO SAAVEDRA Y MANUEL WILLINGTON
150
151
Informe Econmico de la Investigacin Rol 448-02 y RePABLO GARCA GONZLEZ Y OSCAR PIZAquerimiento por Colusin en el Mercado de Isapres Abier- ECONMICO RRO HOFER ta de la Fiscala Nacional Econmica, a fs. 1447 Mercado Relevante de las Isapres Requeridas por la FiscaECONMICO la Nacional Econmica, a fs. 1484 ECONMICO
152
PABLO GARCIA GONZALEZ
153
ROBERTO ZAHLER, GONZALO SANHUEZA Mercado de la Salud en Chile, a fs. 1849 Y ANDRS REINSTEIN
581
582
154
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 ECONMICO Riesgo Moral en los Sistemas de Seguros de Salud, a fs. ECONMICO 3962 Competencia en el Mercado de las Isapres, a fs. 1578, sin ECONMICO fecha Informe Econmico Acerca del Requerimiento del Fiscal Nacional Econmico en Contra de un Grupo de Isapres, a ECONMICO fs. 1615, sin fecha Revisin especial sobre la respuesta al requerimiento interpuesto por la Fiscala Nacional Econmica, a fs. 1759, ECONMICO sin fecha Anlisis econmico del requerimiento del Fiscal Nacional ECONMICO Econmico contra cinco Isapres, a fs. 1138, sin fecha Cobertura Efectiva y Racionalizacin del Gasto en Salud, ECONMICO a fs. 1023 Comentarios al trabajo Colusin en el Mercado de Isapres. Un anlisis de Competencia de Agostini, Saavedra y We- ECONMICO llington, a fs. 3538
GABRIEL BITRN Y ALEJANDRO BRIONES Evolucin del Mercado de los Seguros de Salud, a fs. 1982
155
ALVARO CLARK DE LA CERDA
156
ANDRS IBEZ TARDEL Y HERNN PALACIOS CORREA
157
PATRICIO ARRAU, RICARDO PIMENTEL Y FRANCISCO MONTES
158
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 PWC CLAUDIO SAPELLI
159
160
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 RAIMUNDO SOTO
ALVARO CLARK DE LA CERDA
161
162
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 PATRICIO ROJAS
Denuncia de Acuerdo o Prcticas Concertadas por parte ECONMICO de las ISAPRES. El Caso de CONSALUD S.A, a fs. 1984
163
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 CARLOS DAZ VERGARA
Informe Econmico Respecto del Requerimiento del Fiscal Nacional Econmico Contra Algunas Isapres Abiertas ECONMICO en Materia de Conductas Paralelas y Colusin, a fs. 1984 Anlisis Econmico del Sector de Salud y de su relacin ECONMICO con los Seguros de Salud, a fs. 1984
164
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 CRISTIN AEDO
165
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 EMILIO SAHURIE
Producto Transado en el Mercado de Salud: Principios Tcnicos que Informan la Contratacin del Seguro de Sa- ECONMICO lud y sus Efectos, a fs. 1984 Anlisis Econmico del Seguro de Salud en Chile, a fs. ECONMICO 1984 Ciclo Econmico y el Mercado de los Seguros de Salud en ECONMICO Chile, a fs. 1984 Anlisis de la Evolucin de la Industria Isapre, a fs. 1984 ECONMICO
166
Rol 77/2005 Sentencia N 57/2007 RAIMUNDO SOTO
GONZALO EDWARDS GUZMN
167
168
ANDRS TAGLE DOMNGUEZ
169
Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Mercado Relevante, Concentracin y Competencia en el ECONMICO DO LUQUE LPEZ Seguro Obligatorio de Salud en Chile, a fs. 1552 N 57/2007
170
Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Aumento de Costos y Copagos en el Sistema Isapres, a fs. ECONMICO DO LUQUE LPEZ 1552 N 57/2007
171
Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Anlisis Comparativo Resultado Financiero de Isapre ColECONMICO N 57/2007 DO LUQUE LPEZ mena Golden Cross entre los aos 2002-2004, a fs. 1552
172
Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Metodologa para el Clculo de Rentabilidad en las InstituECONMICO N 57/2007 DO LUQUE LPEZ ciones de Salud Previsional, a fs 1552
583
584
173 Informe del Servicio Nacional del Consumidor, a fs. 742, de fecha 2006 Comparacin de Imagen Grfica y Envases, a fs. 157, de marzo de 2007 Informe en Derecho, a fs.3 y ss. , de 3 de octubre de 2005 JURDICO TCNICO JURDICO
Rol 90/2006 Sentencia N 58/2007 Informe del Servicio Nacional de Aduanas, a fs. 757 y 782, de fecha 2006 JURDICO
SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS
174 ALEXA MIR ARIAS
SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR
175
176
Rol 109/2006 Sentencia N 59/2007 LUS MORENO LPEZ
OLGA FELI DE ORTZAR
177
Semejanza de envase de productos farmacuticos Jarabe PALTOMIEL de Laboratorios Knop y Jarabe de PALTO COMPUESTO con MIEL de laboratorios MAVER, a fs. 157, sin fecha Informe Lingsticorespecto de la relacin entre las marcas comerciales "PALTOMIEL" y "JARABE DE PALTO COMPUESTO (CON MIEL), a fs. 157, sin fecha Informe sobre la Estructura y Caractersticas del Mercado de Antitusgenos Chilenos y la Evolucin de Participacin de sus Productos en el mismo, de enero de 2007, afs. 157 Informe en Derecho, de fecha 28 de octubre de 1996, a fs. 77 y ss. Informe en Derecho, a fs. 77 y ss, sin fecha
TCNICO
178
JOS LUS SAMANIEGO ALDAZBAL Y MARCELA OYANEDEL FERNNDEZ
TCNICO
179
Rol 109/2006 Sentencia N 59/2007 EUGENIO VELASCO L.
CLAUS ENGELBREIT MORSTADT
TCNICO
180
JURDICO JURDICO
181
RODRIGO COOPER CORTS
182
JOS LUS SAMANIEGO ALDAZBAL Y MARCELA OYANEDEL FERNNDEZ
Informe Pericial Linguistico sobre la Relacin entre las Marcas Comerciales TABSIN y TAPSIN, de fojas 179 a 189, de fecha 19 de febrero de 2007.Estudio de Ventas TABSIN Latinoamrica, de fojas 2 a 41 del Cuaderno de Documentos, de fecha 19 de febrero 2007.-
TCNICO
183
Rol 110/2006 Sentencia N 60/2007 IMS
TCNICO
184 SIN INFORMES CLAUDIO AGOSTINI CARLOS DIAZ FNE RONALD FISCHER sin informes
Rol 86/2006 Sentencia N 61/2007 FNE Informe del FNE, a fs. 220, de fecha 5 de julio de 2006 JURDICO
185
SIN INFORME
186
Un Anlisis de Competencia al Caso de la Feria In Especial ECONMICO Tecnologa del Banco de Chile, a fs. 2401 Informe econmico respecto del requerimiento del fiscal ECONMICO naciona econmico contra paris y falabella, a fs. 1303 Informe del Fiscal Nacional Economico, a fs. 545 y ss. JURDICO
187
188
189
Rol 103/2006 Sentencia N 63/2007 RICARDO D. PAREDES
Boicot y guerra de los plasmas, a fs. 1303, de fecha 30 de ECONMICO noviembre de 2006 Analisis econmico del requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica y de la demanda del Banco de Chile en ECONMICO contra de Falabella y Almacenes Paris, a fs. 1341
190
191
Anlisis del Requerimiento del Fiscal Nacional Econmico y de la Demanda del Banco de Chile en contra de Paris S. ECONMICO A. y de Falabella, a fs. 1341, de fecha 23 de noviembre de 2006 Poder oligopsnico en el mercado de los artculos electroECONMICO nicos: evidencia e impacto, a fs. 1338 Dictamen sobre la posicin legal del Banco de Chile en relacin a las posibles prcticas abusivas de Falabella y Paris, a fs. 3065 Informe de FNE, a fs. 639, de fecha 30 de enero de 2009 JURDICO JURDICO
192
Rol 103/2006 Sentencia N 63/2007 GEMINES CONSULTORES JOSE MARA BENEYTO FNE
193
194
585
586
195
Comentarios al trabajo "Un anlisis econmico sobre comRol 101/2006 SentenANDRES GOMEZ LOBO Y ALDO GONZALEZ petenciay supermercados en Chile" de los autores Alexan- ECONMICO cia N 65/2007 der Galetovic y Ricardo Sanhueza, a fs. 880
196
Comentarios al trabajo "Economas de escala, concentraRol 101/2006 SentenANDRES GOMEZ LOBO Y ALDO GONZALEZ cin y precios en la industria de los supermercados" de los ECONMICO cia N 65/2007 autores Loreto Lira, Magdalena Ugarte Rodrigo Vergara ALDO GONZALEZ T. Efectos Competitivos del Aumento en la Concentracin en el Mercado de la Venta de Alimentos al Detalle. Un Anlisis ECONMICO Conceptual, a fs. 670
197
198
ALDO GONZALEZ T. Y ANDRES GOMEZ LOBO
La relacin entre los precios de los alimentos y la concentracin de los supermercados en Chile: evidencia de un ECONMICO modelo dinmico de panel y anlisis de los impactos de las fusiones propuestas en la industria, a fs. 754
199
ALEX GALETOVIC, RICARDO SANHUEZA, La relacin concentracin-precio cuando una industria camECONMICO FERNANDO DIAZ bia: supermercados en Chile 1998-2006, a fs. 1829 y ss. Un anlisis econmico sobre competencia y supermercaECONMICO dos, a fs. 372 y ss. del cuaderno de medida precautoria S in informes Informe del FNE, a fs. 924 Sin informes SIN INFORME JURDICO SIN INFORME
200 SIN INFORMES FNE SIN INFORMES
ALEX GALETOVIC, RICARDO SANHUEZA
201
202
203
Rol 143/2007 Sentencia N 66/2007 Rol 124/2007 Sentencia N 67/2007 Rol 142/2007 Sentencia n 68/2007 HARRY HARDY CASTILLO
204
Estructura y caractersticas del mercado de combustibles ECONMICO lquidos, a fs. 1114, de fecha septiembre de 2007
205
Informe Fiscal Nacional Econmico, a fs. 853, de fecha 20 ECONMICO de septiembre de 2007
206
JAIME FERNNDEZ TORREJON
Informe para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para determinar el abuso y depredacin de la EmECONMICO presa Nacional de Minera, en el Mercado de la Pequea Minera del cobre, a fs. 1292 Abuso o Eficiencia?: El Reglamento de Compra de MineECONMICO rales de Enami, a fs. 866 Sin informes Sin informes SIN INFORME SIN INFORME
207 SIN INFORMES SIN INFORMES VIVIANNE BLANLOT S. SIN INFORMES FNE ANDRES RICOVER Sin informes
Rol 118/2006 Sentencia N 70/2007 RICARDO D. PAREDES
208
Rol 114/2006 Sentencia N 71/ 2008 Rol 125/2007 Senten209 cia N 72/2008
210
Rol 147/2007 sentencia N 73/2008
Anlisis de los fundamentos econmicos del requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica contra EDELMAG ECONMICO S.A, a fs. 124 y ss., de fecha abril de 2008 SIN INFORME
211
212
Rol 121/2006 Sentencia N 74/2008 Rol 113/2006 Sentencia N 75/2008
Informe del Fiscal Nacional Econmico, a fs. 335, de fecha ECONMICO 2006 Estudio de benchmarking sobre condiciones para la operacin de depsitos de courier en aeropuertos, a fs. 743, de ECONMICO fecha Agosto de 2007 Cmo entender la figura de abuso de posicin dominante en telecomunicaciones, a fs. 321 JURDICO
213
214
JUAN JOS ROMERO GUZMN
215
Rol 100/2006 Sentencia N 76/2008 OSCAR CABELLO A.
Informe Pericial para el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con relacin a los Autos Caratulados GTD Teleductos con Empresa de los Ferrocarriles Del Estado, a fs. 813, de fecha 20 de octubre de 2007
TCNICO
587
588
216 GUROVIC Y ASOCIADOS
Rol 137/2007 Sentencia N 77/2008 SIN INFORMES Sin informes SIN INFORME Informe sobre el mercado de servicios de posicionamiento ECONMICO global de vehculos, a fs. 338
217
218
Rol 111/2006 Sentencia N 78/2008 JORGE QUIROZ C.
El Mercado de los Servicios de AVL y las Imputaciones de ECONMICO Conductas Reidas Con la Libre Competencia, a fs. 409
219
FRANCISCO CARAVIA (FNE)
Factibilidad del acuerdo en la licitacin 2239-63-lp06 de chilecompra y sus efectos en el mercado del asfalto en frio para bacheo, a fs. 919
JURDICO
220
Rol 97/2006 Sentencia N 80/2009 BITRAN Y ASOCIADOS FNE ALDO GONZALEZ T.
IGNACIO BRIONES, GONZALO ISLAS
Informe contratos de distribucin en el mercado del vesECONMICO tuario y calzado deportivo en Chile, a fs. 1084 Vestuario deportivo en Chile, a fs. 532, de fecha mayo de ECONMICO 2007 Informe Fiscal Nacional Econmico, a fs. 483 y 758, de feECONMICO cha 2006 Barreras a la entrada en el mercado areo, a fs. 1427 ECONMICO
221
222
223
Rol 148/2007 Sentencia N 81/2009 ANDREA ALVARADO D.
224
Desafiabilidad de la Ruta Area Santiago Lima y la eficiencia del sistema de licitacin de frecuencias, a fs. 61 y ECONMICO ss.
225
CHRISTIAN LARRAN Y JOS MIGUEL CRUZ
Asignacin de frecuencias areas y barreras a la entrada. Aplicacin a ruta santiago lima, a fs. 548 y ss., de fecha ene- ECONMICO ro de 2008
226
Rol 148/2007 Sentencia N 81/2009 DGAC JAC
Frecuencias de vuelos para las rutas santiago lima montevideo. INFORME ECONMICO CAUSA 147/2007. 19 05 ECONMICO 2008 Informe JAC (Frecuencias efectivamente operadas). INECONMICO FORME ECONMICO CAUSA 147/2007
227
228
Rol 148/2007 Sentencia Anlisis econmico de las asignaciones de frecuencias aALEJANDRO JADRESIC MARCELO VILLENA ECONMICO N 81/2009 reas santiago lima, a fs. 548, de fecha Enero de 2008 Licitacin de frecuencias restringidas: el caso de la ruta aECONMICO rea santiago lima, a fs. 548, de fecha Enero de 2008 Licitacin pblica para frecuencias areas internacionales, a fs. 672 JURDICO
229
PATRICIO ROJAS Y ASOCIADOS
230
ALEJANDRO SILVA BASCUAN
231 SIN INFORMES Sin informes
Rol 148/2007 Sentencia N 81/2009 LAUTARO RIOS ALVAREZ
Informe en Derecho acerca del rgimen de asignacin de frecuencias areas internacionales a empresas areas nacionales, a fs. 672 y ss
JURDICO SIN INFORME
232
Rol 140/2007 Sentencia N 82/2009 RICARDO RIVERO
234
Rol 155/2008 Sentencia N 83/2009 IVAN AROSTICA SIN INFORMES
Naturaleza jurdica de la resolucin n 178 de 2 de marzo de 2005 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de Chile, a fs. 2180 De las oposiciones administrativas a las solicitudes de concesin en la ley general de telecomunicaciones, a fs. 1324 Sin informes
JURDICO
235
JURDICO SIN INFORME
236
Rol175/2008 Sentencia N 84/2009
589
590
237
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 RICARDO JUNGMANN D. Abuso de posicin dominante en la prestacin de servicios sanitarios, a fs. 1436 JURDICO
238
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 BITRAN Y ASOCIADOS
Anlisis Econmico desde la Perspectiva de la Libre Competencia. Cargo de Abuso de Posicin Dominante Imputado a Aguas Andinas S.A. por Cobros Efectuados a UrbaECONMICO nizadores por la Asuncin de la Prestacin de Servicios Sanitarios Fuera del rea de Concesin, a fs. 694 y ss., de fecha marzo de 2007 Informe Aguas Subterrneas. INFORME ECONMICO ECONMICO CAUSA SANITARIAS, a fs. 1053 y ss. Informe sobre disposicin de aguas servidas en la x region. ECONMICO Informe econmico causa sanitarias
239 AGUAS Y RILES SA
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 ALBERTO MARINGER D
240
Rol 79/2005 Sentencia 241 N 85/2009
CARLOS A. DAZ VERGARA
Informe econmico respecto del requerimiento del Fiscal Nacional Economico contra algunas empresas sanitarias ECONMICO en materia de abuso de posicion dominante por cobro de precios excesivos, a fs. 717 y 2712 Estudios de Cobros Empresas Sanitarias ANSM, ESSBIO, Aguas Andinas y ESSAL a Proyectos Fuera del Territorio Operacional, a fs. 322, 1024, 1194, 1557 Determinacin de Gastos en Puesta en marcha, Seguros, Deudas incobrables y Otras Partidas, a fs. 1640 TCNICO
242
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 JAIME ARTIGAS MORENO EDUARDO SAAVEDRA
243
TCNICO
244
MIGUEL FLORES Y JUAN CARLOS HOLZ
Anlisis econmico sobre la denuncia de la Cmara Chilena de la Construccin en contra de las empresas sanitarias ECONMICO por presunto abuso de posicin dominante, a fs. 3384
Rol 79/2005 Sentencia 245 N 85/2009 FELIPE MORAND
Condiciones de Competencia en la Provisin de Servicios Sanitarios fuera del Territorio Operacional y en la Emisin ECONMICO de Aportes Financieros Reembolsables (AFR) por parte de Empresas Sanitarias, a fs. 2097 Informe Anlisis Aspectos Tcnicos Posicin de Dominio ECONMICO Empresas de Servicios Sanitarios, a fs. 2492 Informe de Anlisis Econmico del Sistema de AFR en el ECONMICO Sector Sanitario, a fs. 2697
246
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 SERGIO ESPINOZA ANDREA ALVARADO D.
247
Rol 79/2005 Sentencia 248 N 85/2009 NICOLE NEHME Z.
249
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 RICARDO PAREDES PATRICIO ARRAU
Conductas anticompetitivas de concesionarias de Servicios Sanitarios en relacin a urbanizadores ubicados fuera de sus reas de concesin: un caso de abuso de posicin JURDICO dominante en el contexto de fallas de la regulacin, a fs. 3959 Regulacin en el Sector Sanitario y Poltica Pblica, a fs. ECONMICO 7092 Anlisis Econmico del Requerimiento de la FNE en contra de un Grupo de Empresas de Servicios Sanitarios, a fs. ECONMICO 7092
250
Rol 79/2005 Sentencia 251 N 85/2009 BITRN Y ASOCIADOS
Anlisis Econmico desde la Perspectiva de la Libre Competencia: Cargo de Abuso de Posicin Dominante Imputado a Aguas Andinas S.A. por Cobros Efectuados a Urba- ECONMICO nizadores por la Asuncin de la Prestacin de Servicios Sanitarios Fuera del rea de Concesin, a fs. 2744 Impactos Urbansticos de las Medidas Regulatorias Solicitadas por la FNE en la Causa Seguida ante el TDLC contra Aguas Andinas S.A., a fs. 2744 TCNICO
252
Rol 79/2005 Sentencia N 85/2009 IVAN PODUJE
591
592
Rol 79/2005 Sentencia 253 N 85/2009
DOMINGO VALDES PRIETO
Acerca de la propuesta legislative para la industria sanitaria, supuestos abusos de posicin dominante efectuados en sta y una discriminacin arbitraria sugerida, a fs. 2712 JURDICO sin informes SIN INFORME
254
Rol 180/2008 Sentencia N 86/2009 SIN INFORMES FNE GUROVICH Y ASOCIADOS Informe del FNE, a fs. 622
255
JURDICO
256
Rol 126/2007 Sentencia N 88/2009 OSCAR CABELLO A. OSCAR CABELLO A. RICARDO D. PAREDES
Informe tcnico econmico demanda Etcom a Movistar ECONMICO Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a fs. 1897 Principales contradicciones de subtel con respecto al servicio de conversin de llamadas, a fs. 3838 Anlisis del Servicio de Conversin Prestado por la Empresa OPS,a fs. 1079 TCNICO TCNICO
257
258
259
Anlisis economico de la reoriginacin de trfico y alza de ECONMICO tarifas, a fs. 1362 Informe pericial informatico, a fs. 973 Ilegalidad y efectos negativos de la reoriginacion de llamadas, a fs. 1347, de fecha agosto de 2007 TCNICO JURDICO
260 VLADIMIR MARIANOV
VLADIMIR COVARRUBIAS LLANTEN
261
262
Informe a cerca de discriminaciones arbitrarias monoplicas imputadas por ops ingeniera ltda a telefnica mviles ECONMICO de chile s.a, a fs. 2386
263 Informe en derecho, a fs. 1897 Sin informes
Rol 126/2007 Sentencia N 88/2009 JAIME PRADO BERGER El Servicio Celulink Funcionamiento y Regulacin, a fs. 1031 JURDICO JURDICO
264 SIN INFORMES
RODRIGO CASTILLO MURILLO
265
Rol 171/2008 Sentencia N 89/2009 RICARDO PAREDES ADIMARK
SIN INFORME
266
Distribucin exclusiva y Monopolio en el Mercado de los ECONMICO Fsforos, a fs. 1489 Estudio Fuego: Uso de fsforos y sustitutos, a fs. 1417 TECNICO
267
268 sin informes sin informes sin informes sin informes sin informes RICARDO PAREDES sin informes sin informes sin informes sin informes sin informes
PAOLA GNGORA, VICENTE LAGOS
Anlisis Econmico (Versin Pblica) Requerimiento de la ECONMICO FNE contra Ca. Chilena de Fsforos, a fs. 411 SIN INFORME SIN INFORME SIN INFORME SIN INFORME SIN INFORME Prctica anticompetitiva o estrategia de desarrollo?: El ECONMICO Puerto de San Antonio, a fs. 1881 y ss.
269
Rol 189/2009 Sentencia N 91/2009 Rol 172/2008 Sentencia 270 N 92/2009
271
272
273
Rol 149/2007 Sentencia N 94/2010 Rol 166/2008 Sentencia N 95/2010
274
593
594
275
Rol 136/2007 Sentencia N 96/2010 informe acerca de una imputacin de discriminacin arbitraria por Terquim SA contra San Antonio Terminal internacional S.A., a fs. 695, de fecha diciembre de 2007 Justificacin y y fundamentacin de los regmenes de prioridad de atraque, a fs. 649, de fecha 7 de enero de 2008 Informe Fiscal Nacional Econmic, a fs. 367, de fecha 26 de diciembre de 2007 Informe en derecho, a fs. 333, de fecha 16 de febrero de 2005 Prcticas discriminatorias en el sector portuario, a fs. 174 , de fecha agosto de 2005 JURDICO
CLAUDIO AGOSTINI, EDUARDO SAAVEDRA
Racionamiento eficiente en una facilidad esencial: El caso del Puerto San Antonio, a fs. 611, de fecha 15 de abril de ECONMICO 2008
276
Rol 136/2007 Sentencia N 96/2010 MARTIN SGUT FNE
277
TCNICO JURDICO JURDICO JURDICO
278
279
MAXIMILIANO GENSKOWSKY
280 FNE
EDUARDO SOTO KLOSS
281
NC 2/2004Resolucin N 1/2004
Concentracin del Mercado de la Televisin Pagada, de ECONMICO fojas 27 a 53, de fecha 9 de Junio 2004.Visin Tecnolgica, Proceso de Fusin Metropolis-Intercom y VTR Liberty Media, de fojas 72 a 120, de fecha Enero ECONMICO 2004 Anlisis Econmico de la Fusin VTR y Metropolis InterECONMICO com, de fojas 121 a 148, de fecha 28 de enero 2004.-
282
NC 2/2004Resolucin N 1/2004 PATRICIO ROJAS
GUROVICH Y ASOCIADOS
283
NC 2/2004Resolucin N 1/2004 GERENS S.A.
284
285
NC 1/20 04Resolucin N 2/2005
FNE, DEPARTAMENTO DE ANLISIS TCNICO Y MERCADOS REGULADOS.
Fusin VTR Metropolis intercom: Se Justifica una Regulacin del Tipo Open Access?, de fojas 149 a 171, de fecha 4 ECONMICO de Junio 2004.Informe Tcnico Econmico FNE, Departamento de Anlisis Tcnico y Mercados Regulados, en Causa: Sobre Fusin ECONMICO Telefnica Bellsouth, de fojas 900 a 956, de fecha 2004.-
286
NC 1/20 04Resolucin N 2/2005 JURDICO
RAL TAVOLARI OLIVEROS. ESTUDIO TAVOLARI
Informe en Derecho sobre Situacin Jurdico Procesal de la Causa Rol N1/2004, de fojas 1075 a 1100, de fecha Julio 2004.-
NC 1/20 04Resolucin 287 N 2/2005
Concentracin de Operadoras de Telefona Mvil y su efecto sobre el desarrollo del Mercado de las TelecomuniESTUDIO FELIPE MORAND Y CA. LTDA. ECONMICO caciones (Informe Jurdico) A fojas 1656 a 1676, de fecha Julio 2004.JURDICO JURDICO
288 FNE
NC 1/20 04Resolucin N 2/2005
MINISTERIA DE TRANSPORTE Y TELECO- Sobre Fusin Telefnica Bellsouth, de fojas 1638 a 1648, de MUNICACIONES fecha 23 de Julio 2004.Informe del FNE, de fojas 103 a 106, de fecha 24 de Junio 2004.Informe del FNE: Licitacin Pblica del Servicio de Recoleccin y Transporte de Residuos Domiciliarios y de Ferias Libres de la Comuna de San Miguel, de fojas 71 a 73, de fecha 22 de Septiembre 2004.Informe del Fiscal en Causa: Legitimidad de comercializacin de Productos Marca Chevron, de fojas 18 a 22, de fecha 11 de Junio 2004.Informe del Fiscal Nacional Econmico, de fojas 256 a 262, de fecha 9 de diembre 2004.Evaluacin Cuantificada de Riesgos de Operaciones de Abastecimiento de Aviones, de fojas 22 a 91, de fecha Julio 2000.Informe del Fiscal en Causa: Licitacin Pblica del Servicio de Recoleccin y Transporte de Residuos Domiciliarios y de Ferias Libres de la Comuna de San Fernando, de fojas 73 a 74, de fecha 12 de Noviembre2004.-
289
NC 20/2004 Resolucin N 3/2005 FNE
NC 29/2004Resolucin 290 N 4/2005
JURDICO
291
NC 18/2004Resolucin N 5/2005 FNE FNE
JURDICO
292
JURDICO
293
WS ATKINS SAFETY AND RELIABILITY
TCNICO
294
NC 33/2004 Resolucin N 7/2005 FNE
JURDICO
595
596
295
NC 30/2004Resolucin N 8/2005 JURDICO FNE FNE Informe del FNE: Sobre Asignaciones de Rutas Areas, de fojas 29 a 51, de fecha 26 de abril de 2005.Anlisis del Cumplimiento del Plan de Autoregulacin Tarifaria y de las Tarifas en el Tiempo, de Lan Chile S.A. de fojas 86 a 161. Presentado por Lan Airlines con fecha 7 de Junio 2005.Aplicabilidad del Dictamen N 1014 de la H. Comisin Preventiva Central, de fojas 394 a 407. Presentado con fecha 3 de Junio 2005.Informe sobre Aplicacin del Dictamen N 1014 de la H. Comisin Preventiva Central, de fojas 408 a 411, de fecha 21 de Junio 2005.Informe del FNE, a fs. 330 Informe del FNE, a fs 46 Informe del FNE, a fs. 103 Informe del FNE, a fs. 67 Libre Competencia y Contratos de Disribucin y Franquicia de Farmacias, de fojas 291 a 329, de fecha 23 de marzo 2006.Informe del Fiscal de fojas 53 a 60, de fecha 29 de Noviembre de 2004.JURDICO JURDICO
CNE, COMISIN NACIONAL DE ENERGA
Aplicabilidad del Dictamen N 1173 de la H. Comisin Preventiva Central, de fojas 80 a 90, de fecha 27 de Abril de 2005.-
296
297
NC 33/2004Resolucin N 9/2005 LAN AIRLINES S.A.
NC 33/2004Resolucin 298 N 9/2005
TCNICO
299
DGAC, DIRECCIN GENERAL DE AERONATICA CIVIL
JURDICO
300
NC 65/2005Resolucin N 10/2005 FNE FNE FNE FNE
COORDINACIN GENERAL DE CONCESIONES
JURDICO
301
JURDICO JURDICO JURDICO JURDICO JURDICO
302
303
304
NC 100/2005 Resolucin N 11/2006 NC 114/2006 Resolucin N 12/2006 NC 103/2005 Resolucin N 13/2006 NC 111/2005 Resolucin N 14/2006
305
SALVADOR VALDS PRIETO
306
NC 116/2006 Resolucin N 16/2006 FNE Informe del FNE, a fs. 81 y ss. JURDICO
307
NC 115/2006 Resolucin N 17/2006
FELIPE BULNES Y ENRIQUE URRUTIA
Opinin legal de los abogados Sres. Felipe Bulnes S. y Enrique Urrutia P., respecto de si constituira una infraccin a las normas de libre competencia la negativa de Polla a acceder a las solicitudes de las Agencias vinculadas a Lotera, a fs. 825 Informe del FNE, a fs. 724 Informe del FNE, a fs. 40 Informe Tcnico n 106, a fs. 109
JURDICO
308 FNE
FNE
JURDICO JURDICO TCNICO
309
310 ANDRS GOMEZ LOBO RICARDO PAREDES FNE FNE
NC 115/2006 Resolucin N 17/2006 NC 113/2006 Resolucin N 18/2006 NC 113/2006 Resolucin N 18/2006
DIRECCIN GENERAL DE AGUAS
311
NC 113/2006 Resolucin N 18/2006
Informe tcnico econmico sobre la solicitud de modificacin del Dictamen N 992 de la Comisin Preventiva Cen- ECONMICO tral, a fs. 292 Informe econmico sobre consulta de ENDESA, a fs. 344 Informe del FNE, a fs. 26 y 49 ECONMICO JURDICO JURDICO
312
NC 113/2006 Resolucin N 18/2006 NC 151/2006 Resolu313 cin N 19/2006 NC 173/2006Resolucin 314 N 20/2007
Informe FNE, de fojas 270 a 313, de fecha 10 de marzo 2007.Informe en Derecho: Anlisis Jurdico de la Operacin Ingresada al TDLC por GLR Chile Ltda. perteneciente al Grupo PRISA Espaa para la Adquisicin del Grupo IBENC 173/2006Resolucin NGELA VIVANCO MARTNEZ Y ROBERTO 315 ROAMERICAN RADIO CHILE S.A. con especial nfasis en N 20/2007 VERGARA FISHER la Aplicacin del Concepto de Reciprocidad contemplado en la ley 18733 a dicha Operacin, de fojas 342 a 397, de fecha 26 de marzo 2007.-
JURDICO
316
LE FORT ECONOMA Y FINANZAS
597
El Mercado Radial Chileno e Implicancias de una Fusin de Firmas Dominantes, de fojas 398 a 474, de fecha 15 de ECONMICO marzo 2006.-
598
317
NC 173/2006Resolucin N 20/2007 RMULO A. CHUMACERO Informe: La Propuesta de Compra por GLR Chile Ltda. De las Acciones de Iberoamerican Chile S.A., y la ley 19.733, de fojas 532 a 582 (Tomo II), de fecha mayo 2007.Informe del FNE a fs. 40 y ss JURDICO JURDICO
Comentarios Al Documento El Mercado Radial Chileno e Implicancias de una Fusin de Firmas Dominantes, de ECONOMICO fojas 512 a 520, de fecha mayo 2007.-
318 FNE RICARDO PAREDES
LUCAS SIERRA IRIBARREN
319
NC 181/2007 Resolucin N 21/2007
320
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 GTD INGIENERA
321
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007
322
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 GTD INGIENERA
Efectos del Acuerdo Endesa Colbn para el Desarrollo del Proyecto Aysn, de fojas 545 a 578 (Tomo III). De fecha 1 ECONMICO de marzo 2007 Anlisis de las Capacidades de Diseo de las Lneas de Transmisin en Relacin al Desarrollo de los Estudios de TCNICO Prospeccin del Proyecto, de fojas 519 a 596 (Tomo III), de fecha 5 de marzo 2007.Anlisis de la Alternativa de Incorporar Generacin Adicional al Enlace de Transmisin Elctrica de las Centrales TCNICO de HidroAysen, de fojas 598 a 615 (Tomo III), de fecha 6 de Marzo de 2007.Anlisis de Ubicacin ptima Conversor Aysen, de fojas 616 a 626, de fecha 6 de Marzo de 2007.Anlisis del Proyecto de Transmisin HVDC Aysn: Alternativas Tcnicas, Impacto sobre el SIG y Limitaciones Prcticas, fojas 639 a 705, de fecha 7 de marzo 2007.El Proyecto Hidroelctrico Hidro Aysen y sus Efectos en la Competencia del Sector Generacin- Transmisin, de fojas 780 a 870 (Tomo III), de fecha 13 de marzo 2007.TCNICO
323
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 GTD INGIENERA LUIS VARGAS D.
324
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 RICARDO RAINERI B.
TCNICO
325
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007
TCNICO
326
NC 134/2006 Resolucin DIRECCIN GENERAL DE AGUAS REGIN Pronunciamiento sobre Estudio de Impacto Ambiental, de N 22/2007 DE AYSEN fojas 1287 a 1361 (Tomo V) De fecha 12 de febrero 2007.-
TCNICO
327
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 TCNICO
CENTRO EULA, UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN
Observaciones a la Evaluacin de Impacto Ambiental del Proyecto Central Hidroelctrica Ro Cuervo, de fojas 1362 a 1423 (Tomo V), de fecha Marzo 2007
328
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 YVON HOTTE
Energa Austral: Consideraciones en Relacin con un Sistema de Transmisin desde las Plantas de Generacin Hidroelctricas de Aysen hacia el Sistema Interconectado Central, de fojas 1488 a 1533 (Tomo V) De fecha 26 de Enero 2007.-
TCNICO
329
NC 134/2006 Resolucin N 22/2007 PABLO SERRA
Las Facilidades Esenciales en la Doctrina de los Organismos de Competencia Chileno, a fojas 1534 a 1573 (Tomo ECONMICO V), presentado con fecha 13 de Abril 2007.Adquisicin de AFP Bansander por Parte del Grupo Financiero Holands ING Anlisis Desde la Perspectiva de la Li- ECONMICO bre Competencia Concentracin, competencia y economas de escala en la industria de AFP: La fusin de Bansander y Santa Mara, a ECONMICO fs. 372 y ss.
330
NC 205/2007 Resolucin N 23/2008 BITRN Y ASOCIADOS
331
NC 205/2007 Resolucin N 23/2008
CLAUDIO AGOSTINI, EDUARDO SAAVEDRA Y MANUEL WILLINGTON
332
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008
Comentarios al trabajo: Economas de Escala, Concentracin y Precios en la Industria de Supermercados de los ANDRES GOMEZ LOBO Y ALDO GONZALEZ ECONMICO autores Loreto Lira, Magdalena Ugarte y Rodrigo Vergara, a fs. 1323 y ss.
333
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008
334 CLAUDIO AGOSTINI
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008
La relacin entre los precios de los alimentos y la concentracin de los supermercados en Chile: evidencia de un ANDRES GOMEZ LOBO Y ALDO GONZALEZ ECONMICO modelo dinmico de panel y anlisis de los impactos de las fusiones propuestas en la industria a fs. 754 ALEXANDER GALETOVIC Y RICARDO Un anlisis econmico de la fusin entre D&S y Falabella, ECONMICO a fs. 1404 SANHUEZA Medidas de Mitigacin para Mantener ta Libre Competencia: Consideraciones para la Fusin de D&S y Falabella, a ECONMICO fs. 1449
335
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008
599
600
336
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008
337
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008 Informe Econmico Fusin Falabella D&S, a fs. 1285
FERNANDO COLOMA, JUAN PABLO MONAnlisis Econmico Fusin D&S y Falabella, a fs. 1627 ECONMICO TERO, JORGE TARZIJN Anlisis de las medidas de mitigacin planteadas por la Fiscala Nacional Econmica en lo que toca a los efectos RONALD FISCHER ECONMICO de la Fusin D&S y Falabella en los mercados de las tarjetas de crdito e inmobiliario, a fs. 1310 ECONMICO
338
339 FNE ECONSULT FNE BALTRA CONSULTORES ITALO MAZZEI BALTRA CONSULTORES SAENZ Y CIA. LTDA. NESTOR BECERRA YOMA Informe del FNE, a fs. 27 Informe del FNE , a fs. 40
LORETO LIRA, MAGDALENA UGARTE, RODRIGO VERGARA
Economas de Escala, Concentracin y Precios en la IndusECONMICO tria de Supermercados, a fs. 935 JURDICO TCNICO JURDICO
340
NC 199/2007 Resolucin N 24/2008 NC 199/2007 Resolucin N 24/2008 NC 223/2007 Resolucin N 25/2008 DE LA PARTICIPACIN DE COMPAAS AREAS EN LA CONCESIN DE AEROPUERTOS, a fs. 3 y ss
341
NC 223/2007 Resolucin N 25/2008
342
NC 224/2007 Resolucin N 26/2008
343
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008
Estudio Tcnico Econmico Asignacin Eficiente Concesiones de Servicio Pblico Telefnico Mvil Digital Avan- ECONMICO zado (3G), a fs. 1900, de fecha marzo de 2008 Informe tcnico sobre el mercado de las telecomunicacioECONMICO nes, a fs. 1900 Informe en Derecho Concursos Pblicos en el Sector de las Telecomunicaciones, Artculo 13C de la Ley N 18.168, a fs. 1900 y ss., de fecha marzo de 2008 Los servicios 3G, a fs. 1682, de fecha marzo de 2008 3G en Chile: comparacin con los servicios Wimax y sobre los requerimientos de espectro, a fs. 1682, de fecha marzo de 2008 JURDICO TCNICO TCNICO
344
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008
345
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008
346
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008
347
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008
348
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008 CHRISTIAN NICOLAI
Informe tcnico acerca de las condiciones del concurso pblico para el otorgamiento de las concesiones de servicio pblico de telefona mvil digital avanzado, a fs. 1306, de fecha noviembre de 2007 TCNICO Anlisis del Mercado de Telefona Mvil e Incentivo de Operadores Preexistentes ante el Concurso de la Banda 3G ECONMICO en Chile, a fs. 1306, de fecha 24 de marzo de 2008 Asignacin de Frecuencias para Servicios Mviles AvanzaECONMICO dos o de Tercera Generacin (3G), a fs. 1173 Informe del FNE, a fs. 410, de 24 de abril de 2008 Distorsiones a la Competencia en el Mercado de los Cruceros en Chile, octubre 2007 sin informes sin informes JURDICO JURDICO SIN INFORME SIN INFORME
349
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008 RICARDO RAINERI B. ALDO GONZALEZ
350
NC 198/2007 Resolucin N 27 2008 FNE RICARDO JUNGMANN D. SIN INFORMES SIN INFORMES
351
NC 244/2008 Resolucin N 28/2008
352
NC 244/2008 Resolucin N 28/2008
353
NC 295/2008 Resolucin N 29/2009
354
NC 280/2008 Resolucin N 30/2009 ALDO GONZALEZ
355
NC 339/2009 Resolucin N 31/2009
Anlisis de los Riesgos Competitivos de la Fusin Anagra ECONMICO SQM-C, a fs. 2012, de fecha julio de 2008 Informe Econmico El Caso SQM Comercial y ANAGRA, a ECONMICO fs. 485, de fecha 23 de diciembre de 2008
356
NC 339/2009 Resolucin N 31/2009
601

La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE DEL BICENTENARIO

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Comit Editorial Andrea Butelmann P. Ministra Radoslav Depolo R. Ministro

Interrelacin propiedad intelectual, competencia desleal, proteccin al consumidor y libre competencia..............................................

PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de Operaciones de Concentracin

Descuentos multiproducto (bundled discounts) Prctica exclusoria o competencia agresiva? ..............................................................

221 249 267

Se debe sancionar la fijacin unilateral de precios excesivos?.........

Operaciones de concentracin horizontal...........................................

PARTE III: Regulacin y Competencia

Pgs. Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y recursos......................................................................................................

Competencia en los sectores elctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido............................................................................................

431 457 487

El mercado del gas en Chile: Competencia, regulacin y desafos.......

Energa en Europa: Problemas actuales...............................................

PARTE IV: Sanciones y Medidas

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Toms Menchaca Olivares Presidente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Monopolios y competencia en la historia

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Cette, Kocoglu y Mairesse (2009) Daz y Wagner (2010)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Ingeniero, economista y socilogo italiano (1848-1923) Lders (2008)

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Corbo, Lders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lders y Vial (2007)

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

La actual legislacin a favor de la Libre Competencia

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Fiscala Nacional Econmica OECD (2004)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

STC Rol 1448-09 (2010). Historia de la Ley N 19.991 (2003).

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

II. La Potestad Consultiva Consideraciones generales

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 13/2006, 18/2006 y 27/2008.

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Limitaciones a la Potestad Consultiva

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Ver RTDLC N 1/2004. Ver RTDLC N 8/2005.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario