CONTAGEM DOS PRAZOS EM PROCEDIMENTOS LICITATRIOS Por PAULO SRGIO DE MONTEIRO REIS A Lei n 8.

666/93, com todas as suas j inmeras alteraes (ou seriam remendos?...) trata, em seu art. 110, da contagem dos prazos em procedimentos licitatrios. A regra ali inserida no representa novidade para aqueles que militam na seara jurdica, de vez que repete as disposies constantes do Cdigo Civil Brasileiro. Assim dispe o art. 110 da Lei de Licitaes: Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento, e considerar-se-o os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrrio. Pargrafo nico. S se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no rgo ou na entidade. Regra de aparente singeleza traz, no entanto, a oportunidade de interpretaes divergentes, que podem causar inmeros problemas em certames licitatrios, at mesmo podendo ser causa da inviabilidade de sua realizao, sob pena de nulidade. Propomos, neste trabalho, abordar trs situaes em que a interpretao menos escorreita pode dificultar a atuao da Administrao. Vale destacar, neste incio, que vamos trazer uma posio doutrinria que, por certo, no alcanar a unanimidade. Essa uma regra no estudo do Direito, cincia puramente interpretativa, razo pela qual outros trabalhos podem ser encontrados em que seus autores assumem posio divergente. Fundamentaremos nosso entendimento com base na interpretao sistemtica e principiolgica das normas jurdicas, de forma a demonstrar que no se trata de simples opinio, mas de um estudo atento sobre o assunto. Vamos comear, em diviso meramente didtica, pela contagem do prazo de publicidade nas licitaes realizadas na modalidade de prego, quer em sua forma presencial, quer na forma eletrnica. A legislao relativa a essa nova modalidade de licitao contm inmeros pecados desde a sua origem. Alm do fato de haver sido institudo por Medida Provisria, que limitava sua utilizao ao mbito da Unio (disposio flagrantemente inconstitucional), o prego teve sua regulamentao feita por decretos que, em diversos momentos, contrariavam (e continuam contrariando) a lei (medida provisria tem fora de lei. Hoje, a MP foi convertida na Lei n 10.520/2002), inovando na ordem jurdica, tudo isso criando uma grande confuso que muito tem dificultado a atuao dos pregoeiros e dos fornecedores da Administrao Pblica. E um dos pontos controvertidos exatamente o prazo de publicidade. Assim dispe o art. 4 da Lei n 10.520/2002: Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: (...) V - o prazo fixado para a apresentao das propostas, contado a partir da publicao do aviso, no ser inferior a 8 (oito) dias teis; (...) Dispondo de forma diversa, o Decreto n 3.555/2000, em seu Anexo I, art. 11, inc. III, estabelece:

III - o edital fixar prazo no inferior a oito dias teis, contados da publicao do aviso, para os interessados prepararem suas propostas; O prazo mencionado pela lei e pelo seu regulamento o mesmo oito dias teis; o marco inicial para a contagem desse prazo tambm idntico a partir da publicao do aviso relativo licitao. No entanto, existe uma sutil diferena entre as duas disposies, que pode implicar na contagem necessria de mais um dia til ou de menos um dia til. A lei menciona o prazo para apresentao das propostas, enquanto o decreto fala no prazo para os licitantes prepararem suas propostas. So coisas distintas. Se os licitantes tm o direito legal de prepararem suas propostas em um prazo de oito dias teis, a sesso pblica do prego no poderia ser marcada para data anterior ao nono dia til, pois o oitavo dia til ainda faria parte do prazo concedido pelo ordenamento jurdico ao interessado, fora do alcance, portanto, da Administrao Pblica, que nele no poderia interferir. De outro lado, se o prazo de oito dias teis para apresentao das propostas, nesse dia, o oitavo dia til, j poder ser realizada a sesso pblica. Parece-nos ser esse o nico entendimento admissvel, considerando que, como dispe o art. 4, incs. VI e VII, as propostas sero entregues ao pregoeiro depois de declarada aberta a sesso pblica. Vejamos: VI - no dia, hora e local designados, ser realizada sesso pblica para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificarse e, se for o caso, comprovar a existncia dos necessrios poderes para formulao de propostas e para a prtica de todos os demais atos inerentes ao certame; VII - aberta a sesso, os interessados ou seus representantes, apresentaro declarao dando cincia de que cumprem plenamente os requisitos de habilitao e entregaro os envelopes contendo a indicao do objeto e do preo oferecidos, procedendo-se sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio; (Grifamos.) Ora, se os interessados devem entregar seus envelopes aps o pregoeiro declarar aberta a sesso, e se os mesmos dispunham de um prazo mnimo de oito dias teis para apresentarem suas propostas, parece-nos fcil concluir que a sesso pblica do prego poder ser realizada no oitavo dia til contado a partir da publicao do aviso, como consta das disposies do art. 4 da Lei n 10.520/2002, e no no nono dia til, como erradamente dispe o Decreto n 3.555/2000. O oitavo dia til j pertence, dessa maneira, Administrao, e no ao interessado. Como todos sabem saciedade, existindo contradio entre lei e decreto (que jamais deveria existir, mas infelizmente algo quase comum no ordenamento jurdico brasileiro), prevalece o diploma legal de maior hierarquia, a lei. Registre-se que o Decreto n 5.450/2005, que regulamenta o prego em sua forma eletrnica j dispe corretamente, em seu art. 17, 4, que o prazo mnimo de oito dias teis para apresentao das propostas, e no para a sua preparao. Outra questo que se pe em discusso a relativa contagem do prazo mnimo de publicidade estabelecido na legislao, aqui abrangendo todas as modalidades de licitao. s disposies da Lei n 10.520/2002 devem ser somadas aquelas constantes do art. 21 da Lei n 8.666/93, mesmo com referncia ao prego, neste aplicadas em consonncia com o disposto no art. 9 do primeiro dos dois diplomas legais citados.(Nota 1) O citado art. 21 da Lei de Licitaes regulamenta a publicao dos avisos de licitao, estabelecendo a forma e os prazos mnimos a serem observados, de acordo com a modalidade e o tipo do certame. No seu 3, o artigo em questo normatiza que os prazos estabelecidos sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

O comando legal parece claro e de fcil entendimento: em sendo a Administrao obrigada a disponibilizar o aviso de licitao em diversas formas de publicidade (imprensa oficial, jornal de grande circulao, internet, etc.), a contagem do prazo far-se- a partir da ltima publicao realizada, desde que nessa data j esteja o ato convocatrio disponvel para consulta e/ou obteno de cpia pelos interessados. Em hiptese contrria, a contagem ser iniciada quando ocorrer essa disponibilizao. Em procedimento mais usual, todas as publicaes obrigatrias so realizadas em uma nica data. Neste caso, esta ser, como regra geral, a data do incio da contagem do prazo. Nos termos do art. 110 da Lei de Licitaes, acima transcrito, esse dia do incio dever ser excludo da contagem, desde que o mesmo seja dia em que haja expediente no rgo ou entidade, ou seja, desde que o mesmo seja dia til. Imaginemos um exemplo: o aviso contendo o resumo do edital de uma concorrncia do tipo menor preo publicado em uma tera-feira, dia til, em todas as formas de publicao previstas na lei. Nessa data, o ato convocatrio completo (incluindo, portanto, os seus anexos) j est disponvel. Este dia, por ser o do incio, ser excludo, considerando-se, ento, como primeiro dia do prazo mnimo de 30 dias a quarta-feira. Contam-se, dessa forma, 30 dias consecutivos a partir da quarta-feira. No 30 dia consecutivo j poder ser realizada a sesso pblica da concorrncia, desde que o mesmo, que o do vencimento do prazo, seja dia til. Em caso contrrio, a sesso pblica poder ser realizada no primeiro dia til subseqente. Como 30 dias o prazo mnimo, a sesso poder ser realizada em qualquer dia a partir da; nunca antes do trigsimo. Em se tratando de licitao na modalidade de prego, o raciocnio semelhante, considerando-se que, neste caso (como no convite), o prazo contado em dias teis. Assim, excluda a tera-feira, dia da publicao, por ser o do incio, a quarta-feira ser o primeiro dia til. A contagem segue sempre considerando apenas os dias teis, at que, no oitavo dia til, a sesso pblica j poder ser realizada. Nunca antes, mas a partir do oitavo, em qualquer dia til. Vamos, agora, analisar outra situao. E para isso tomemos um outro exemplo: admitamos que o aviso contendo o resumo do edital tenha sua ltima publicao em uma sexta-feira, dia til, data em o ato convocatrio est efetivamente disponvel. Esse dia, por ser til, ser considerado o do incio e, conseqentemente, excludo. Qual ser, ento, o primeiro dia da contagem do prazo se a licitao em questo for realizada na modalidade concorrncia? A resposta bvia parece-nos ser o sbado. Questionaro alguns que, como regra, no sbado no h expediente na Administrao Pblica e que, como conseqncia, o primeiro dia deveria ser, ento, a segunda-feira, desde que til. No concordamos com essa interpretao. O que a Lei n 8.666/93, em seu art. 110 c/c o art. 21, manda excluir o dia do incio, assim entendido, no caso, o dia da ltima publicao ou da efetiva disponibilizao do instrumento convocatrio, valendo o que ocorrer mais tarde, desde que esse dia seja til. Ora, a sexta-feira, neste exemplo, est sendo considerada como dia til, como afirmado acima. Ento, o que se deve excluir a sexta-feira. A lei no obriga, adicionalmente, que, alm do dia considerado como de incio, tambm o primeiro dia do prazo seja dia til, salvo quando expressamente disposto na norma legal que a contagem far-se- em dias teis, o que no a situao da modalidade de concorrncia, na qual os prazos so contados em dias consecutivos. Se a mesma licitao fosse realizada na modalidade de prego (ou convite), a sim o primeiro dia a ser considerado na contagem do prazo de oito dias teis seria a segunda-feira (desde que dia til) e o certame poderia ser realizado no oitavo dia til. Mas, em se tratando de concorrncia (ou tomada de preos, leilo e concurso), o primeiro dia seria o sbado e a sesso pblica poderia ser realizada no 30 dia consecutivo a partir de ento, desde que esse fosse til (ou no primeiro dia til seguinte, em caso contrrio). Aparentemente, nenhum questionamento poderia surgir se a Administrao considerasse como primeiro dia da contagem do prazo na segunda-feira, tendo em vista que a legislao estabelece os prazos mnimos de publicidade. Uma ilegalidade, no entanto, poder ocorrer, ocasionando at a possibilidade de nulidade do certame.

Voltemos ao exemplo acima descrito. O primeiro dia da contagem do prazo seria o sbado. Se a Administrao contasse a partir da segunda-feira, estaria realizando a concorrncia no no 30 dia, mas no 32 dia (sempre considerando que o mesmo, em um caso ou em outro, seja til, pois o dia do encerramento dever s-lo obrigatoriamente). No curso desse prazo, de ofcio ou por provocao, a Administrao modifica o edital, modificao essa que afeta a formulao das propostas. Nos termos do 4 do art. 21 da Lei n 8.666/93, exigida nova publicao do aviso contendo o resumo do edital. Diz o mesmo 4 que essa republicao dever ser feita pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. Portanto, alm de utilizar rigorosamente a mesma forma da publicao original, estar obrigada a Administrao a ater-se, tambm rigorosamente, ao prazo inicialmente estabelecido. Ora, se na contagem do prazo inicialmente estabelecida a sesso pblica iria ocorrer no 32 dia (computando-se o sbado como o primeiro dia), a Administrao estaria obrigada a realizar nova contagem, estabelecendo-se a sesso pblica para ser realizada no 32 dia a partir da republicao (fazendo a mesma contagem, isto , excluindo-se o dia da publicao, por ser o do incio desde que til). Se a Administrao considerasse, no entanto, a segunda-feira como o primeiro dia (excluindo indevidamente o sbado e o domingo), acabaria por fixar a nova data da sesso pblica no 30 dia a partir da republicao. Dessa forma, estaria contrariando expressamente as disposies do 4 do art. 21 da Lei de Licitaes, o que inquinaria o certame de um vcio insanvel, levando-o necessidade de anulao, por provocao de terceiro ou at mesmo por obrigao de ofcio, nos termos do art. 49 do mesmo diploma legal. Recentemente, ao julgar o RESP 615.432, no qual se discutia a respeito da necessidade de obedincia aos prazos estabelecidos no art. 21 da Lei de Licitaes, o E. Superior Tribunal de Justia se posicionou exatamente nesse mesmo sentido. Lecionou o STJ: 6. O 2, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo mnimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na tomada de preos. 7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mnimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitao para garantir a participao nesta de amplo nmero de interessados, assegurando, assim, a obedincia ao princpio da competitividade, motivo pelo qual a inobservncia do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, 2, III, da Lei de Licitaes acarreta a invalidade do procedimento licitatrio. (Grifamos.) O mesmo cuidado precisa ser observado se a republicao for feita em uma sextafeira. Pergunta-se: o dia da ltima publicao ou da efetiva disponibilizao do instrumento convocatrio ser sempre considerado como sendo o do incio? A resposta a essa indagao deve ser negativa. Ainda que essa situao deva ser considerada como regra, a mesma admite excees. E se o aviso contendo o resumo tiver sua ltima publicao em um sbado, domingo ou em qualquer outro dia em que no haja expediente no rgo ou entidade (dia feriado), como dever ser feita a contagem? Neste caso, o dia do incio no poder ser considerado o da publicao, pois o dia do incio , sem exceo, dia til. Assim, deve-se transferir o incio para o primeiro dia til seguinte, a segunda-feira ou o dia til subseqente ao feriado. E esse o dia que deve ser excludo, como dispe a norma legal. Excluda, por hiptese, a segunda-feira (se til), o primeiro dia da contagem do prazo ser a tera-feira, dia til ou no, indiferentemente (exceto no caso de prego e convite, onde todos os dias do prazo devem ser necessariamente teis). Temos visto muitas publicaes feitas no sbado (no caso, a ltima publicao), com a Administrao contando a segunda-feira como primeiro dia do prazo. Mais uma vez estamos diante de um vcio insanvel, pois a lei manda excluir o dia do incio, mas impe que esse dia seja til. Excluir o sbado , portanto, uma expressa ilegalidade, que viciar todo o procedimento.

Tambm no prego, por bvio, se a ltima publicao for feita no sbado, a segundafeira dever ser excluda, contando-se a tera-feira (se til) como o primeiro dia. Destaque-se, finalmente, que a contagem do prazo se refere sempre ltima publicao obrigatria. Se, aps essa e antes da data da sesso pblica, por interesse da Administrao ou por qualquer outro motivo, ocorrer nova publicao do mesmo aviso de licitao j anteriormente divulgado, deve ser mantida a contagem sem qualquer alterao.(Nota

2)

Mais uma questo que se pe em discusso, a terceira, a relativa ao ltimo dia para que qualquer pessoa venha a impugnar o edital de uma licitao na modalidade de prego. Dispe desta forma o art. 12 do Decreto n 3.555/2000: Art. 12 At dois dias teis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poder solicitar esclarecimentos, providncias ou impugnar o ato convocatrio do prego. 1 Caber ao pregoeiro decidir sobre a petio no prazo de vinte e quatro horas. 2 Acolhida a petio contra o ato convocatrio, ser designada nova data para a realizao do certame. J o Decreto n 5.450/2005, que regulamenta o prego na sua forma eletrnica, assim dispe em seu art. 18: Art. 18 At dois dias teis antes da data fixada para abertura da sesso pblica, qualquer pessoa poder impugnar o ato convocatrio do prego, na forma eletrnica. 1 Caber ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsvel pela elaborao do edital, decidir sobre a impugnao no prazo de at vinte e quatro horas. 2 Acolhida a impugnao contra o ato convocatrio, ser definida e publicada nova data para realizao do certame. Quanto impugnao ao edital, as duas disposies so idnticas, muito embora a primeira norma estabelea prazo em relao data fixada para recebimento das propostas, enquanto a segunda se refira a prazo em relao data fixada para abertura da sesso pblica. Deve-se recordar que, no prego presencial, ao qual se refere o Decreto n 3.555/2000, as propostas so entregues ao pregoeiro quando o mesmo declarar aberta a sesso pblica, razo pela qual devemos entender como idnticas as duas disposies regulamentares. Dificuldades tm sido observadas em relao contagem desse prazo. Se, por exemplo, a sesso pblica est marcada para uma quinta-feira, admitindo-se que todos os dias dessa semana sejam teis, at que data o edital do prego poderia ser impugnado? Alguns autores manifestam-se no sentido de que a impugnao deveria ser apresentada perante a Administrao at, no mximo, o final do expediente da segunda-feira. Argumentam que s assim teramos observado o prazo a que se referem os regulamentos, pois dessa forma teramos respeitados os dois dias teis de intervalo entre a impugnao e a realizao da sesso. J outros autores, com os quais nos alinhamos, mencionam a tera-feira como ltimo dia para apresentao da impugnao, o que poderia ser feito at o final do expediente na Administrao. Esta corrente doutrinria faz a contagem de acordo com as disposies do art. 110 da Lei n 8.666/93. No caso, o dia da sesso pblica deve ser considerado como do incio da contagem, razo pela qual, nos termos da Lei, deve ser excludo. Contaramos, ento, os dois dias teis de forma reversa, isto , a partir da data da sesso pblica para trs. O primeiro dia seria o da vspera e o segundo dia o da antevspera (sempre lembrando que estamos considerando todos os dias teis). Como o art. 110 da Lei de Licitaes manda incluir o dia do vencimento, o dia da antevspera deve ser considerado na contagem, podendo, assim, a impugnao ser apresentada at essa data, inclusive.

Parece-nos, inclusive, que a disposio regulamentar a respeito do prazo para que o pregoeiro decida sobre a impugnao confirma esta ltima tese. S tem lgica a exigncia de deliberao sobre a petio no prazo de 24 horas se considerarmos que a impugnao precisa ser decidida antes da realizao da sesso (ao contrrio da situao absurda prevista no art. 41 da Lei n 8.666/93, que no estabelece prazo para a Administrao decidir sobre impugnao ao ato convocatrio apresentada por licitante(Nota 3)), e o pregoeiro s teria disponvel, dessa forma, um dia til para decidir, exatamente o dia til imediatamente anterior ao da abertura do certame. Se prevalecesse a primeira tese, o pregoeiro poderia decidir sobre a impugnao em at 48 horas e ainda assim o faria antes da data fixada para a realizao da sesso pblica. Sobre este assunto, alis, j se posicionou o E. Tribunal de Contas da Unio, e o fez atravs do Acrdo n 1.871/2005 Plenrio, no qual a Corte de Contas examinou representao apresentada por interessados em licitao realizada na modalidade de prego. Um dos interessados teve a petio de impugnao ao edital no conhecida por ter sido apresentada intempestivamente. In casu, a sesso pblica do prego estava marcada para 10.08.2005, uma quarta-feira. A impugnao foi apresentada perante a Administrao no dia 08.08.2005, segunda-feira, mas no foi conhecida pois, segundo o pregoeiro, o ltimo dia para sua apresentao teria sido em 05.08, a sexta-feira da semana anterior. Corretamente, em seu relatrio, o ministro-relator, aplicando ao caso as disposies do art. 12 do Decreto n 3.555/2000, e subsidiariamente o art. 110 da Lei n 8.666/93, considera que o dia 08.08.2005 era o ltimo dia para impugnao ao edital, razo pela qual a tempestividade havia sido adequadamente observada. Em sua deciso, o Tribunal determinou fundao envolvida, entre outras coisas, que: 9.4.1. observe, na anlise das impugnaes aos editais nas licitaes realizadas na modalidade prego, o disposto no art. 12 do Decreto 3.555/2000, aplicando, de forma subsidiria, a regra estabelecida no art. 110 da Lei 8.666/1993; (TCU, Acrdo 1.871/2005, Plenrio. Disponvel em: http://www.tcu.gov.br. Acesso em 23.12.2005) Como resumo final, podemos concluir estabelecendo o seguinte regramento: a) na contagem dos prazos, deve ser excludo o dia do incio e includo o do encerramento; b) tanto o dia do incio, como o do encerramento, devem ser, obrigatoriamente, teis, isto , dias em que h expediente na Administrao; c) como regra, no absoluta, mas relativa, o dia do incio deve ser considerado como o dia da ltima publicao obrigatria ou da efetiva disponibilizao do instrumento convocatrio, valendo o que ocorrer mais tarde; d) como exceo regra geral, o dia do incio deve ser considerado como o primeiro dia til subseqente ltima publicao obrigatria ou efetiva disponibilidade do edital completo, valendo o que ocorrer mais tarde, situao a ser aplicada sempre que no dia da publicao no houver expediente no rgo ou entidade da Administrao. Esse primeiro dia til subseqente, por ser o do incio, dever ser excludo, valendo como primeiro dia da contagem do prazo o dia posterior, quer seja dia til ou no, nos casos de concorrncia, tomada de preos, concurso e leilo, ou o dia posterior apenas se o mesmo for til, nos casos de prego e convite; e) o ltimo dia para impugnao ao edital de prego o segundo dia til que anteceder a data fixada para a realizao da sesso pblica do certame. Dispe o art. 9, da Lei n 10.520/2002, que se aplicam subsidiariamente ao prego as normas da Lei n 8.666/93.
(Nota 1)

(Nota 2)

Temos conhecimento de um caso concreto em que, por falha do jornal escolhido pela Administrao, o aviso de licitao acabou sendo publicado por cinco dias consecutivos. Neste caso, a primeira dessas publicaes que deve ser considerada como a ltima publicao obrigatria, contando-se os prazos, na forma definida neste artigo, a partir de ento. As demais publicaes devem ser consideradas como mera divulgao adicional do certame, no interferindo na contagem do prazo. O art. 41 da Lei n 8.666/93, em seu 2, dispe sobre a possibilidade do licitante impugnar os termos do edital at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes. Ora, antes do incio da sesso pblica, na qual so abertos os envelopes, no existem licitantes. Existem interessados no certame. A lei est se referindo, como se constata pela leitura das disposies do pargrafo seguinte, aos interessados que venham a participar do certame como licitantes, futuramente.

(Nota 3)