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SNTESIS Y OPININ DE LA LECTURA: REFLEXIONES SOBRE LA PENA; DE CARLOS PARMA La primera idea de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada

con la formacin del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. La piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa fue Cesare Becara en su obra Los delitos y las penas, el gran debate sobre el fin y funcin de la pena sobrevino recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Existe una discusin entre los que ven al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad, pero an as se fundament la imposicin de la pena. Existen bsicamente tres teoras que propugnan de una u otra formas las finalidades o la finalidad que la pena debiera tener. Las teoras absolutas, son las que indican que la pena tiene como finalidad la retribucin al delincuente. Las teoras relativas, que propugnan bsicamente la prevencin general o la especial que debiera tener la pena, y las teoras mixtas,

que son una fusin entre las anteriores, denominndolas tambin teoras de la unin, que articulan prevencin y represin. Aqu, abrimos un debate bastante duro, acerca de que si la pena debiera tener como finalidad la prevencin general o especial. As vemos que en algunos pases como Alemania, la idea de prevencin general positiva est adquiriendo un papel preponderante en el derecho penal, siendo el denominador comn los efectos positivos que la pena genera en la sociedad. Una primera corriente se apoya en la idea que el derecho penal puede influir en la actitud de las personas en tanto la otra entiende que no son las personas las que estn en el centro de la cuestin, sino que se trata del sometimiento del sistema normativo. Tambin se piensa que la finalidad de la pena no es la influencia moral sino el fortalecimiento del sentimiento jurdico. Aqu aparece Jakobs afirmando que el subsistema del derecho sirve a la estabilizacin de expectativas de conducta y que visto as la funcin del derecho penal es la ratificacin de la validez de las normas (validez formal) independientemente de su contenido valorativo.Roxin elabor en su tiempo lo que llam la teora dialctica de la pena. As la pena tendra una triple funcin: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una

funcin de prevencin general; cuando APLICA penas tiene una funcin retributiva (nunca ms all de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestin de prevencin especial (resocializa) . Segn Jakobs tal combinacin es de imposible realizacin. Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana (pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro. En aguda crtica Zaffaroni reafirma: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico Se conoce la mentada teora agnstica de la pena que sostiene Zaffaroni, que para lo nico que sirve es para que el sistema del

derecho penal subsista. Todo se ve dominado por la economa al ms digno tringulo ejemplificativo que formaba Foucault cuando enseaba: que las reglas del derecho delimitan formalmente el poder y transmiten la verdad para armar ese equilibrio entre poder-derechoverdad. Esto indica el fracaso histrico de las penas de prisin. Sin embargo es oportuno puntualizar que tambin se ha cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de inters social por la problemtica de las prisiones, como tambin que en los delitos no graves es poco el inters de la vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria. Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la poltica criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisin. La idea de trabajos comunitarios. Bsicamente aqu se sustrae al reo del control de los muros de ladrillos y se lo somete al control social (Inglaterra 1979). Vase que la finalidad entonces est dirigida a la resocializacin, a la readaptacin, reincorporacin o reinsercin del condenado al

medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos. Pero de manera material, esto es factible?, hoy en da vemos que tenemos dos problemas con respecto a la pena y las leyes penales. Primero, que se est juzgando a determinadas personas que en su mayora no estn cerca de los centros de decisin, que a determinadas acciones. Segundo, que la sancin respectiva a las determinadas acciones tipificadas en leyes penales no cumplen sus finalidades, en parte por la desorganizacin casi total del sistema penal y porque no se presentan los medios suficientes para el cumplimiento de los mismos (la infraestructura carcelaria est por los suelos, el Estado no aumenta el presupuesto del sistema penitenciario, corrupcin al interior del mismo sistema de ejecucin penal, entre otros).El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento balad a la hora de definir si es posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los lugares de encierro y el aumento estrepitoso de los ndices de delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico. As, al respecto de ello vemos algunas

otras alternativas a la pena de crcel: la libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); Condenacin Condicional: suspensin de la pena privativa de la libertad impuesta; Regmenes de libertad, conforme la evolucin del interno; Suspensin del juicio a prueba: suspende el juicio; Regmenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina; Principio de oportunidad: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la persecucin penal; Mediacin, donde se busca llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interaccin punitiva, de esta manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado; Prisin domiciliaria; Prisin discontinua: la tambin llamada prisin de fin de semana; Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Lo cierto es que la pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que

persigue el Derecho Penal: la seguridad jurdica, pues su objetivo debe ser la prevencin de futuras conductas delictivas. Se han usado indiscriminadamente vocablos como reeducacin o resoliacizacin entre otros, y frecuentemente la instrumentacin de la misma en la forma de tratamiento penitenciario. Lo cierto es que detrs de cada uno de estos vocablos hay ideologas, y detrs de cada ideologa hay una mano oscura de poder que incluso hace manipulacin ideolgica y predomina en un determinado Sistema Estatal, haciendo variar las connotaciones de stos vocablos. Pero como no podemos quedarnos sin pronunciarnos al respecto, as, considero ms importante hacer hincapi en la prevencin especial de reo, puesto que es la ms estigmatizante y la que afecta ms a las personas al interior de un centro de reclusin. Es necesario que primero, la pena est en el marco de los derechos y garantas constitucionales, donde la prevencin especial (que es la que se le hace al reo) no tenga que ver con algn impedimento fsico (en general de salud), tampoco debe constituir una reeducacin, ni en un tratamiento que visualice al hombre como un ser carente de sentido moral y medico, por lo tanto no considerar al criminalizado como a un

ser en condiciones de inferioridad. Cabe tambin resaltar que la pena no es la nica forma para la prevencin de la sociedad, puesto que tambin, a partir de polticas de Estado, este tipo de conflictos pueden apaciguarse, as, si el Estado hace hincapi en el control social institucionalizado no punitivo, puede tambin lograr una disminucin de delitos y por consiguiente dar una mayor seguridad jurdica a la sociedad. La posible solucin de la tergiversacin de la finalidad de la pena, est de lleno en las manos del Estado, y de su capacidad de conseguir a gente idnea para el establecimiento de un orden al interior del sistema penal, el derecho penal y por consiguiente la pena y el sistema penitenciario, porque en sus manos se encuentra el monopolio del poder. Recordemos que dentro de los sectores del sistema penal, el que tiene el dominio de ste es el Ejecutivo, manifestacin expresa del Estado.