JUSTIFICACION DEL DERECHO PENAL 1.

CONCEPTOS PRELIMINARES Est encaminado a resolver los problemas ms graves que se producen dentro de la convivencia social, es decir el derecho penal debe ser la ltima ratio, es decir solo debe de intervenir cuando se han realizado hechos graves que infringen reglas bsicas de la sociedad. La funcin bsica del sistema de persecucin penal debe estar en condiciones de satisfacer, en la capacidad de manejar razonablemente los casos que conoce, o bien hacerse cargo del flujo de casos que recibe. Luigi Ferrajoli, uno de los exponentes tericos mximos de lo que se conoce como Garantismo Penal, nos da una visin de lo que, en su opinin, son los fundamentos en que se debe asentar el Derecho penal en un Estado democrtico de Derecho. El divide las razones de la justificacin del Derecho Penal en dos partes: El primer tipo de criterio de legitimacin tiene que ver con las razones externas o, lo que es lo mismo, del derecho penal; el segundo, con sus razones internas, o de derecho penal. Ac afirma que la justificacin del Derecho penal ha de sostenerse en una premisa de prevencin doblemente negativa: como medio de proteccin social para evitar que se cometan ms delitos; y (ms importante an) como herramienta de proteccin de los sujetos frente al poder punitivo estatal. En este sentido, polemiza con los abolicionistas, en cuanto sostiene que hacer desaparecer el Derecho penal puede provocar mayores males que aquellos que se pretende reparar, particularmente en pocas como las que vivimos actualmente -, en que el Derecho penal liberal se encuentra en crisis, y en que lo que se impone son justamente medidas que tienden a negar el Derecho penal de garantas, optando por otros mecanismos informales de control social, ms restrictivos an de las libertades individuales. Ac afirma que la justificacin del Derecho penal ha de sostenerse en una premisa de prevencin doblemente negativa: como medio de proteccin social para evitar que se cometan ms delitos; y (ms importante an) como herramienta de proteccin de los sujetos frente al poder punitivo estatal y adems, afirma el autor: el verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantas que le distinguen de otra forma de control social ms o menos salvaje y disciplinario. 2. JUSTIFICACION PENAL: LOS CRITERIOS DE LEGITIMACION EXTERNA Se dividen en dos partes: a. LAS TEORAS TRADICIONALES DE JUSTIFICACIN DEL DERECHO PENAL Estas lneas de pensamiento justificacionista, habitualmente reciben la denominacin de teoras absolutas y teoras relativas o de la prevencin. Las teoras absolutas de la pena pueden ser definidas como aquellas que atienden slo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente

de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica retribucin, imposicin de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin de la pena.De acuerdo con ella entonces, la pena se justifica nicamente por ser el merecido castigo a quien ha cometido una trasgresin, a quien se le retribuye mal por mal, para que expe su pecado, con independencia de toda otra consideracin. Para sta, la aplicacin de la pena no debe atender a criterios de personalidad, peligrosidad, resocializacin del autor o repercusin social que la imposicin de la pena puede tener. Slo el acto en s y como tal es juzgado, no otra cosa. Respecto de las teoras justificacionistas relativas o de la prevencin, si bien ellas son bastante heterogneas entre si, tienen en comn el que, a diferencia de las teoras absolutas, no ven a la pena como un fin en s, sino como un medio para alcanzar determinados objetivos ulteriores. La determinacin de cules son estos objetivos que la pena, y el Derecho penal, deben cumplir, es lo que diferencia a las distintas teoras de la prevencin, y aunque si bien ellas rara vez se dan puras en la realidad, con una finalidad didctica se las suele agrupar en dos grandes conjuntos: teoras de la prevencin general y teoras de la prevencin especial: a) Teora de la prevencin general: el fin de la pena debe buscarse no tanto en los efectos que sta pueda tener sobre el individuo, sino en lograr que la sociedad en su conjunto se vea compelida a evitar la comisin de delitos. Entre el tipo que se relaciona esta la teora de la prevencin general positiva, que consideran que la finalidad ltima de la pena es restablecer la vigencia de la norma que se vio desautorizada por el delito. b) Teora de la prevencin especial: Atendiendo a cul de estos fines es el que prima, estas teoras han sido a su vez clasificadas en teoras de la prevencin especial positiva y teoras de la prevencin especial negativa. - La teora de la prevencin especial positiva atribuye a la pena la funcin de resocializar al delincuente, sea mediante su correccin o su intimidacin. En este caso, la pena es considerada til para modificar la personalidad del sujeto que ha cometido un ilcito, transformndolo en un ser apto para la vida social. - la teora de la prevencin especial negativa le asigna a la pena la funcin de eliminar o neutralizar a la persona del delincuente, con el objeto de asegurar la seguridad de la comunidad frente a ste. b. EL FUNDAMENTO DE JUSTIFICACIN EXTERNA DEL DERECHO PENAL EN EL GARANTISMO DE FERRAJOLI En la teora de FERRAJOLI, los criterios en base a los que justificar externamente al sistema penal siempre deben encontrarse en el plano metatico, en tanto se trata de un juicio de justicia que se realiza hacia el

Derecho penal en razn a los fines sociales que ste debe cumplir. Quedan excluidas por tanto las valoraciones jurdicas intrasistmicas, en cuanto ellas tienden a realizar un mera fundamentacin del Derecho por el Derecho, es decir, del ser pretenden derivar el deber ser del Derecho penal, lo que trasgrede la ley de HUME y cae en la falacia normativista. De este modo, al ser un juicio sobre justicia, axiolgico, y por tanto nicamente argumentable y no demostrable, indica que las doctrinas de justificacin no requieren que se compruebe en la prctica su idoneidad, sino que se considere que los fines que se persiguen son legtimos, independiente de si ellos tienen o no una real materializacin en la prctica. De acuerdo con esto, la teora de justificacin necesita aceptar el principio de la separacin entre Derecho y Moral, de modo que ni el delito sea considerado como un mal en s, ni la pena como un bien en s. En la concepcin ferrajoliana, el Derecho penal se encuentra justificado por un principio doblemente preventivo general: la prevencin de los delitos y la prevencin de las penas privadas, injustificadas o excesivas. Para FERRAJOLI el Derecho penal moderno no se instituye como una forma de reemplazar la venganza privada por la venganza estatal como algunos pudieran sostener, sino que su objeto es justamente evitar la venganza y reducir la violencia, interviniendo como un tercero imparcial que tutele tanto los derechos de los ofendidos como de los desviados. La pena slo se encontrar justificada en la medida que constituya el mal menor, es decir, si es menos aflictiva y menos arbitraria que otras reacciones no jurdicas. De igual modo, el poder punitivo exclusivo del Estado slo estar justificado en tanto en cuanto los costos de l derivados, sean menores que aquellos producidos por la anarqua punitiva. Respecto del primer mbito, el externo, se dice que para la concepcin garantista, una teora que pretenda justificar el Derecho penal y el castigo, debe ser capaz de satisfacer dos requisitos metaticos: Fundamentarse en principios extrajurdicos, que distingan entre Derecho y Moral, que justifiquen al Derecho penal en funcin de los fines que debe cumplir, y que entienda al castigo como un mal necesario, pero que no por ello deja de ser mal, sin que pueda entenderse que ste tenga un valor en si, sea moral o jurdico. Adems debe existir una adecuada relacin entre fines y medios, que hagan entender al castigo siempre como el mal menor, en la medida en que slo a travs de ste es posible cumplir los fines penales, sin que existan otros mecanismos ms adecuados para lograrlo. 3. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACION INTERNA En el modelo garantista que venimos desarrollando, los juicios acerca de la legitimidad del sistema penal no se agotan en las anteriores teoras sobre la justificacin del ius puniendi. Es decir, no basta con efectuar el examen

axiolgico en torno a la legitimidad de los fines que se persiguen a travs del sistema penal, para que por este slo hecho se entienda que adems la normas contenidas en l, una vez fundamentado externamente el sistema, tambin son justificadas. Uno de los frutos del moderno Derecho penal que se ha venido desarrollando desde la Ilustracin hasta ac, es precisamente haber logrado diferenciar los mbitos entre los juicios de justicia sobre las normas (su legitimacin externa, los fines que debe cumplir), y los requisitos propios que el ordenamiento jurdico fija para que estas se entiendan vlidas. Ahora bien, esta separacin entre derecho y moral, entre juicios de justicia y validez, en muchas ocasiones ha llevado a sostener que el nico Derecho vlido, es aquel que en su elaboracin se ha ajustado a los mecanismos propios fijados por el Estado de Derecho democrtico, es decir, aquel que ha emanado de la autoridad legislativa correspondiente, electa por voluntad popular, y que debe aplicar un rgano judicial independiente. Para el modelo garantista, aunque el Derecho para ser vlido debe necesariamente encontrarse vigente, se diferencia del positivismo formalista en la medida en que estima que los juicios sobre validez no se agotan slo en el anlisis de si una norma ha o no recorrido todos los caminos formales para nacer a la vida jurdica, sino que extiende su observacin a si, adems, se han satisfecho en su elaboracin ciertas exigencias sustantivas o materiales, respecto al contenido de stas. Para FERRAJOLI una de las caractersticas esenciales del moderno Estado de Derecho, es que ste a travs del desarrollo constitucional, ha incorporado al derecho positivo gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado, entre los que por ejemplo destacan el principio de igualdad, el de valoracin de la persona humana, los derechos civiles y polticos, y adems casi todas las garantas penales y procesales de libertad y certeza enumeradas por los sistemas penales. En fin, en cuanto a los requisitos de valoracin interna, y en particular de la validez, se dice que no basta con que una norma se encuentre vigente para que a su vez se entienda vlida, sino que adems es necesario que ella de satisfaccin a determinados requerimientos de contenido, los que arrancan fundamentalmente de los principios instituidos y positivizados a travs del texto constitucional. El primero es un anlisis de hecho, sobre el Derecho como es, sobre su ser, en cambio que el segundo es un juicio sobre el deber ser, pero no atendiendo a parmetros extrajurdicos como en el juicio de validez externa, sino a principios intrajurdicos, que son los que sirven de fundamento al anlisis axiolgico en el Derecho.

LA PROPUESTA DEL GARANTISMO PENAL 1. EL GARANTISMO PENAL El garantismo lo podramos clasificar y caracterizar por ser una propuesta penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepcin clsica del garantismo es que ciertamente es un modelo violento de represin, pero tambin un instrumento de garanta de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea autnomo, sino un eslabn de la cadena; como ultima ratio para la solucin de los problemas sociales. Es as, que podemos ver al garantismo como una instancia de transformacin social, siempre y cuando contemos con la garanta del aparato poltico, es decir, la garanta de los poderes pblicos de una fidelidad y garanta social permanente. Por garantismo, Ferrajoli enuncia dos significados genricos: un modelo de derecho y una propuesta de teora general del derecho, o sea el Derecho como garanta de limitacin del poder. 1.1. Sobre las definiciones polticas Segn se colige de la construccin de Ferrajoli, el sustento poltico del garantismo reposa en una ruptura con lo democrtico, de modo que segn esta teora, el derecho penal debe bastarse a s mismo para producirse y existir. Polticamente hablando, el garantismo se separa de los modelos de poder autoritarios por irracionales, y rechaza la legitimidad que provee el sistema democrtico para castigar, por temor a que el poder punitivo caiga en las manos tirnicas de las mayoras. 1.2. Sobre las cuestiones filosficas En sentido filosfico, el garantismo se caracteriza por tomar tres posturas: Luchar por una sociedad ilustrada, encaminada hacia lo racional, colocar al hombre en el centro de toda la actividad estatal y criticar las formas abusivas de ejercicio del poder. 1.3. Sobre las definiciones jurdicas En trminos jurdicos, el garantismo es un sistema normativo que tutela los derechos fundamentales. En aras de proteger el derecho a la vida y a la integridad, y las libertades personales frente al poder punitivo, el sistema garantista confecciona una tcnica de definicin legal dirigida al legislador-y un mtodo de comprobacin judicial dirigido al juez- del delito, que busca reducir al mnimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Ferrajoli formula un esquema epistemolgico o principios que cuenta con dos elementos constitutivos del garantismo: principio de estricta legalidad y principio de estricta jurisdiccionalidad. 2. FINES QUE ASPIRA CUMPLIR EL GARANTISMO PENAL

Pienso que, en trminos generales, se pueden reconocer dos tipos de fines que busca cumplir el garantismo penal. El primero general y el segundo especfico. 2.1. Fin general Este propsito garantista tiene por objeto a la totalidad de los integrantes de una sociedad, sus argumentos se dirigen a buscar la utilidad del derecho para el beneficio de cualquier ciudadano, incluso para aquel que est al margen del sistema penal. 2.2. Fin especial La atencin est puesta en el ciudadano que es imputado dentro de un proceso penal, o bien, para quien ha sido condenado por un delito y su objetivo es erradicar, paulatinamente, la pena de prisin. 3. ORIGEN DEL GARANTISMO PENAL Para que el garantismo jurdico en cuenta el penal- haya incursionado con tanta fuerza en la historia, ha sido necesaria la vinculacin de situaciones y circunstancias que se puede clasificar entre jurdicas y no jurdicas. 3.1. En cuanto a las jurdicas Segn Ferrajoli, existe una contradiccin terica en las ideas contractualistas que hacen convivir, dentro de un mismo ordenamiento, la proclamacin de derechos humanos, como conquista liberal del poder de los hombres; con la soberana del estado, en cuyo nombre se han ocasionado las guerras y las violaciones de derechos ms dantescas que ha visto la humanidad. Esta apora ha sido superada recientemente por el garantismo. 3.2. En cuanto a las no jurdicas Estas circunstancias tienen relacin con la coyuntura poltico criminal que se vive en la actualidad.

4. PARTICULARIDADES DEL GARANTISMO PENAL Se dan en los siguientes casos: 4.1. El garantismo como desacreditacin del poder punitivo a) El garantismo como cambio de paradigma del poder punitivo: El poder punitivo va ms all del castigo. b) Crticas al poder punitivo: es aquella que deslegitima la pena de prisin, la cual, dicen, es la peor sujecin al poder que puede sufrir una persona. 4.2. El garantismo como una forma moderna de iusnaturalismo Esta tcita adscripcin del garantismo a las ideas del derecho natural, le confiere fuerza a su lnea argumentativa; y es que, es cmodo desde esa

posicin atacar el poder oficial y sus manifestaciones, si atentaran contra el orden natural de la vida humana. 4.3. El garantismo como oposicin al encierro El desprecio por la crcel de quienes defienden las ideas del garantismo penal, tiene un fundamento abiertamente moral, pues se puede ver desde cuatro perspectivas: a) La perspectiva humanitaria: La crcel degrada al ser humano. b) Minimizacin de la pena: Mxima 10 aos. c) Supresin de la pena d) Justificacin de la pena 4.3.1. La dignidad humana Rechazar el hecho de que un hombre sufra las penurias de vivir encerrado porque otros hombres han decidido que as ocurra. 4.3.2. Sobre la inutilidad de la pena Se trata de verificar si es til mantener a un condenado en prisin. 5. DOS BENEFICIARIOS DEL GARANTISMO: CUALQUIER INDIVIDUO Y EL CONDENADO El garantismo penal se compromete, bsicamente con dos objetivos. El primero es la propuesta de un modelo de estado en el que est controlado el arbitrio punitivo a cambio de una creciente tutela de las libertades individuales. En segundo lugar, se compromete a reducir las respuestas violentas oficiales y no oficiales- ante el delincuente y en consecuencia los beneficiados son: a) Cualquier individuo b) El condenado 6. EL PAPEL DEL GARANTISMO EN LA GUERRA ENTRE EL ESTADO Y EL DELINCUENTE El garantismo penal parte de un escenario de guerra que promueve el estado en contra del delincuente a travs del derecho penal. Y se divide en dos partes: 6.1. Lucha contra la impunidad Es la bsqueda del culpable a fin de asegurar que no haya delitos sin castigo, ni malos sueltos en la calle. 6.2. La venganza Que se manifiesta en un castigo vehemente contra el culpable. 7. GARANTISMO Y EJECUCIN DE LA PENA Para el garantismo penal, la ejecucin de la pena se convierte en un problema en tanto la sentencia condenatoria no provee de certeza en cuanto al tiempo y

a la forma en que se cumplir una condena, sino, que en fase ejecutiva la suerte de un preso puede cambiar. A pesar de que actualmente se le emplea en provecho de los reclusos, Ferrajoli no est satisfecho con la faceta disciplinaria de la ejecucin de la pena. Segn dice, esos beneficios y reducciones de la pena estn condicionados a la conducta del preso, a su arrepentimiento y a otros juicios de valor semejante, relativos a su personalidad. El otro gran problema que detecta Ferrajoli, acerca de la variacin de la pena en fase de ejecucin, es la inseguridad jurdica que ocasiona. Se puede decir que el reo es enjuiciado dos veces, la primera, con base en criterios legales, y la segunda consiste, bsicamente, en un juicio moral. Y es por ello que el garantismo va a tratar de solucionar todos esos problemas.