IED II / Segunda Avaliao 2 semestre de 2008 Professor Alexandre Veronese Manuela Martins de Sousa Bibliografia obrigatria: HART, H. L. A.

. Visita a Kelsen. Lua Nova, CEDEC, So Paulo, n. 64, p. 153-178, 2005. KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 71-106. 1. possvel considerar que a noo de pureza de Kelsen torna seu ponto de vista terico to infenso ao dilogo com outras consideraes da vida social que arrisca produzir uma teoria do direito irreal? Legitime tal ponto de vista com argumentos tomados de H. L. A. Hart? (3,0) Kelsen constri uma cincia do direito autnoma, separada da moral, da justia e demais consideraes da vida social. Seu objetivo era obter assim um conhecimento preciso do Direito, esvaziado de qualquer elemento externo como aspectos psicolgicos, filosficos, sociolgicos, polticos ou ticos que estejam a ele conectados. Dessa forma, Kelsen define a norma objeto da cincia jurdica distinguindo o mundo do dever ser do mundo do ser. A estrutura da norma seria: se A, deve ser B, se algum comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma sano. Cabe lembrar que a teoria pura do Direito no pretende ser a nica cincia do Direito possvel ou legtima, o Direito pode ser objeto de diversas cincias, mas a diferena que a teoria pura demanda ser exclusiva como cincia normativa do Direito. Nesse sentido, a orientao geral da sua Teoria Pura do Direito e da Teoria Analtica do Direito so as mesmas, ambas ocupam-se da anlise ou da elucidao do significado do Direito positivo, at porque nenhuma destas disciplinas ocupa-se da apreciao poltica ou moral do Direito, nem da descrio ou explicao sociolgica do Direito ou do fenmeno legal. Para kelsen a diferena est no fato da Teoria Pura ser mais

consistente e, por isso, evitar certos erros cometidos, por exemplo, por Austin na anlise dos direitos e deveres e da relao entre Direito e Estado. Hart, por sua vez, no adere a tese positivista de que as regras jurdicas so a nica fonte do Direito, afinal o direito tambm produto da sociedade, que sustentada em condutas morais. Dito isso, percebemos que a pureza exacerbada de Kelsen ao persistir que as definies jurdicas devem somente basear-se na prpria norma jurdica, evitando o uso de elemento morais, econmicos, culturais, polticos e ideolgicos produz uma Teoria do Direito que apesar de pura irreal. 2. O que siginifica delito para Hans Kelsen? (2,0). Por que H. L. A. Hart objeta o ponto de vista kelseniano? (2,0) Segundo Kelsen, o conceito de delito definido simplesmente como uma conduta socialmente indesejvel um conceito moral ou poltico, em sntese, metajurdico, mas no jurdico. A partir de uma perspectiva puramente jurdica o delito , em geral, a conduta do indivduo contra o qual dirigida a sano, como conseqncia do seu comportamento. Assim, para Kelsen uma definio jurdica de delito deve basear-se inteiramente na norma jurdica. Nesse sentido, o delito definido como comportamento do indivduo contra quem dirigida a sano, como conseqncia de sua conduta, pressupe ainda que no faa referncia ao fato que a sano dirigida contra o individuo cuja conduta o legislador considera nociva sociedade e que, por tanto, ele tem a inteno de opor-se atravs da sano. Para Hart a concepo de Kelsen restritiva, pois ao expor que a definio jurdica de delito deve estar totalmente baseada na norma jurdica e ao considerar que sua prpria definio de delito cumpre esta exigncia, deixa muita coisa por explicar e introduz confuses em alguns pontos. De acordo com Hart, uma das confuses gerada por tal definio pode ser exemplificada com o seguinte caso: sanes podem tomar a forma de pagamento compulsrio em dinheiro, como multas; mas impostos tambm assumem essa forma. Ambos so casos de delito? Pode-se argumentar que a multa uma punio para uma atividade condenada oficialmente (por conseguinte um delito) e o imposto no , quer dizer, para solucionar o problema teramos que 2

pisar fora da definio jurdica de delito, uma vez que esta no inclui referncias a fatos sociais. 3. Qual o problema indicado por Kelsen para aduzir a invalidade de duas proposies normativas ao mesmo tempo? (1,5). Por que Hart no aceita a viso dele? (1,5) Suponhamos um conflito entre uma norma de Direito Positivo e uma norma moral. Kelsen argumentaria que no pode existir uma relao entre Direito e Moral, tal qual uma regra vlida de direito esteja em conflito com uma regra moral vlida porque duas normas contraditrias no podem ser ambas vlidas. Destarte, normas vlidas no podem existir uma ao lado da outra e estar em conflito, Kelsen fundamenta esta argumentao em dois pontos: Primeiramente, de acordo com as prprias palavras de Kelsen, O jurista ignora a moral como um sistema de normas vlidas, assim como o moralista ignora o Direito Positivo como sendo tal sistema. (...). E no existe nenhum terceiro ponto de vista. Hart, por outro lado, contra-argumenta afirmando que nenhum ser humano somente um jurista ou somente um moralista, algum pode pensar sobre normas tanto jurdicas como morais e considerando seus significados como normas, chegar a concluso de que elas esto em conflito. Em um segundo ponto Kelsen mostra que uma proposio segundo a qual uma regra legal vlida e um princpio moral esto em conflito consistiria, por si mesma, uma impossibilidade lgica. Para ele isto seria o mesmo que afirmar tanto A deve ser como A no deve ser, ou melhor, seria o equivalente a afirmar que A e A no , uma contradio em termos e, por conseguinte, logicamente impossvel. Mais uma vez, Hart objeta o ponto de vista kelseniano mostrando que A deve ser e A no deve ser so contrrios, mas no contraditrios. Um significado aceitvel para A deve ser feito que existem boas razes para fazer A. Assim, A deve juridicamente ser feito e A no deve moralmente ser feito equivalente a Existem boas razes jurdicas para fazer A e boas razes morais para no fazer. Como logicamente impossvel para uma pessoa fazer tanto A como no A ao mesmo tempo, isso expressa um conflito, todavia no afirma qualquer coisa contraditria ou logicamente impossvel. 3