Anda di halaman 1dari 14

doctrina constitucional

Derecho fundamental a la prueba*


Vitor de Paula Ramos**

Tomando como base autorizada doctrina brasilea y estadounidense, el autor estudia el contenido esencial del derecho a la prueba y los standards probatorios o modelos de constatacin. As, sostiene que el perfil mnimo de dicho derecho exige que la valoracin y las pruebas en s mismas sean sometidas a las reglas de racionalidad y lgica, respetando los criterios de completitud, coherencia, congruencia y correccin lgica; asimismo, que las partes deban llevar a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan.

INTRODUCCIN
El derecho a la prueba es uno de los elementos del proceso justo ms cotidianos de la vida jurdica. No obstante, an falta en los tribunales (y, en parte, en la doctrina1) un enfrentamiento del tema bajo el prisma de su fundamentalidad en el ordenamiento jurdico brasileo, tal vez por causa de, en nuestra visin, infeliz entendimiento del Supremo Tribunal Federal en el sentido de que violaciones a derechos fundamentales procesales seran apenas ofensas reflejas a la Constitucin de la Repblica Federal brasilea (CRFB)2. Ello tal vez por causa de la ausencia de un caldo

cultural doctrinario que d consistencia al ncleo duro del derecho a la prueba, animando a los tribunales para que tambin cumplan con su parte. Con el presente trabajo se pretende, en la primera parte, clarificar que el derecho a la prueba es efectivamente un derecho fundamental, as como demostrar su intrnseca relacin con la verdad en un Estado Constitucional. Ya en la segunda parte, una vez demostrada la fundamentalidad del derecho a la prueba en el ordenamiento jurdico brasileo, se pasar al anlisis de los elementos mnimos (ncleo duro) que componen tal derecho.

* Traduccin de Renzo Cavani, maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. ** Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado. Socio de Silverio Advogados. 1 Como excepcin, ctese la contribucin de CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. 2 Agravo regimental en recurso extraordinario con agravo. 2. Tributario. Prstamo compulsorio sobre energa elctrica. Plazo prescriptivo. Materia infra-constitucional. Precedentes. 3. Derecho administrativo. Alegacin de violacin a los principios del contradictorio, de la amplia defensa y del debido proceso legal. Controversia que depende del examen previo de normas infraconstitucionales. Ofensa refleja a la Constitucin Federal. 4. Ausencia de argumentos capaces de retirar los fundamentos de la decisin agravada. 5. Agravo regimental al que se niega proveimiento (ARE 645279 en el RE, Relator: Min. Filmar Mendes, Decisin: 11/12/2012, resaltado nuestro).

286

Resumen

Doctrina constitucional

Derecho fundamental a la prueba


Es importante resaltar, por ser La fundamentalidad formal se oportuno, dos detalles: (1) el refiere a los derechos fundaNo es posible penpresente trabajo lidia con las mentales enumerados por la sar en una bsqueda implicaciones de dicho dereConstitucin como fundamenpor la verdad en el procho fundamental en el campo tales, o, en otras palabras, ceso sin una consistendel proceso civil; (2) es neceaquellos que se benefician de te estructuracin del sario que quede claro que el la positivizacin constitucioperfil mnimo del decontradictorio, amplia defennal9. Es el ejemplo de los derecho fundamental a la rechos previstos en los diversa y prueba son tres derechos prueba. sos incisos del artculo 5 de fundamentales constitucionalla CRFB. En enumeraciones mente garantizados, que, a como esa, sin embargo, puepesar de entrecruzarse, no se den figurar derechos que no son materialmenconfunden3. El primero implica la cabal participacin de los litigantes (posibilidad efectite fundamentales. va de influencia y de debate)4; el segundo, la La fundamentalidad material, por su parte, se imposibilidad de limitacin injustificada de los refiere a aquellos derechos cuyo contenido es 5 medios de defensa , incluyendo, entre otros, decisivamente constitutivo de las estructuras la defensa profesional (por abogado6) y asisbsicas del Estado y de la sociedad10. Sin el tencia tcnica y, por va de regla, un procedirespeto a ellos no sera posible hablar en un miento de cognicin plena y completa7; el terespacio de libertad de decisin y de autorrealicero, el derecho de contribuir activamente con zacin11 ni mucho menos en garanta y defenlos hechos que son llevados al proceso para sa de la subjetividad personal12. la investigacin de la verdad, conforme ser Los derechos fundamentales procesales poabordado a continuacin. seen, tambin, la peculiaridad de tener como I. LA FUNDAMENTALIDAD DE LA PRUEBA principio (o sobre-principio) orientador el derecho al justo proceso, visto por la doctrina como Derechos fundamentales son aquellos que el modelo mnimo de actuacin procesal del fueron elegidos como verdaderos fundamenEstado e inclusive de los particulares en detertos de determinado ordenamiento jurdico8. Su minadas situaciones sustanciales13. Sin defundamentalidad puede ser material y formal, terminados elementos mnimos, no es posible hablar de proceso justo. solamente formal, o solamente material.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Curso de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, pp. 646-663. 4 Ibdem, p. 648. 5 En nuestro entendimiento, con la venia de la doctrina, la amplia defensa no es un derecho fundamental exclusivamente del demandado. A pesar de que el trmino defesa, en sentido tcnico, se refiere generalmente a quien compone el polo pasivo de una accin judicial, entendemos que no habra ninguna justificacin para que el legislador constituyente garantice un derecho fundamental al demandado sin correspondencia especfica al actor, en respeto a la paridad de armas. En sentido contrario, entendiendo que la amplia defensa es un derecho del demandado: Ibdem, p. 651. 6 En el mismo sentido, v. MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Devido processo legal e proteo de direitos. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 236-237. 7 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 651. Los autores hablan, sin embargo, en defensa personal y tcnica limitndolas al proceso penal. 8 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. rev. e ampl. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 38. 9 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina, Coimbra, 2003, p. 406. 10 Ibdem, p. 379. 11 Ibdem, p. 406. 12 dem. 13 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, So Paulo, 2010, pp. 27-28. 3

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

287

D octrina
Veremos, a continuacin, en el caso del derecho a la prueba, si hay fundamentalidad material y formal, apenas formal, o apenas material. 2.1. La importancia de la verdad y su relacin con la prueba El papel de la verdad puede ser relevante o irrelevante para las relaciones humanas18. Ser irrelevante cuando la relacin en cuestin fuera interest-based. Por ejemplo, cuando alguien manifiesta a un amigo voluntad de ir al cine, la verdad subjetiva de dicha manifestacin no tiene ninguna relevancia. Por otro lado, en las relaciones merit-based la verdad es relevante. Si la regla del juego de ftbol consiste en que un equipo vence siempre que consiga hacer vlidamente entrar la pelota la mayor cantidad de veces en el arco contrario, pasando la lnea, es importante verificar si la pelota efectivamente ingres en el arco o no. El Derecho es claramente merit-based. Si una regla, buscando resolver determinado problema de coordinacin, expertise y eficiencia19, afirma que quien bebe no debe dirigir, aquellos que no beben deben tener la seguridad de que, actuando exactamente como manda la ley (ni ms ni menos) no sern castigados. Por otro lado, aquellos que actan en desacuerdo con la ley, deben saber que su conducta tiene un nexo de causalidad directo con la posibilidad de aplicacin de la consecuencia jurdica prevista, a fin de que queden desincentivados, en el futuro, de proceder de la misma forma. O sea, en el ejemplo dado, aquellos que beban deben saber que es exclusivamente su conducta la que genera que la sancin pueda ser aplicada. Se trata, en otras palabras, de una caracterstica primordial del Derecho: la orientacin de conductas20. Al final, si el Derecho fuese visto

1. Fundamentalidad formal
La fundamentalidad formal del derecho a la prueba puede ser localizada en dos incisos del artculo 5 de la CRFB. En primer lugar, en el inciso LVI14, una vez que, estando prohibida la admisin de las pruebas ilcitas, est permita la admisin de las pruebas lcitas. En segundo lugar, en el inciso LV15, en el que, al garantizar el contradictorio y la amplia defensa, el legislador constitucional explcitamente hace referencia a la aseguracin de los medios inherentes a ella, y entre dichos medios inherentes est, obviamente, el derecho a la prueba.

2. Fundamentalidad material: la importancia de la verdad y su relacin con la prueba


La fundamentalidad material de la prueba est intrnsecamente ligada a la verdad y a la importancia de ella para cualquier relacin jurdica. No es aqu la sede adecuada para que se reproduzcan las diversas discusiones doctrinarias sobre el tema. Bastar decir que adoptamos como premisa que la verdad es objetiva16 (en el sentido de que no pertenece o que no est dentro de determinado sujeto) y que debe ser vista por correspondencia17 (en el sentido de que no depende de ningn consenso ni coherencia narrativa: la nieve es blanca si la nieve es blanca).

14 Son inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilcitos. 15 A los litigantes, en un proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes. 16 Ver por todos, TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Trad. Vitor de Paula Ramos. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 102. De aqu en adelante usaremos la traduccin usada por nosotros, no sin antes dejar constancia que la referencia del texto original es la siguiente: TARUFFO, Michele. La semplice verit. Laterza, Roma/Bari, 2009. 17 Ibdem, p. 104. 18 Sobre las distinciones de merite interest-based, v. GOLDMAN, Alvin. Knowledge in a social world. Reimpresin. Oxford University Press, New York, 2003, p. 280. 19 Sobre los problemas que las reglas buscan resolver, v. ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The rule of rules. Morality, rules, and the dilemmas of law. Duke University Press, 2001, p. 13 y ss. 20 FERRER BELTRN, Jordi. Prueba y verdad. 2 ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 22.

288

Derecho fundamental a la prueba


como interest-based, los individuos simplemente no tendran ningn estmulo para comportarse de acuerdo con lo que prev una regla21. Imaginemos22 una ciudad en donde, ante los innumerables accidentes vehiculares causados por exceso de velocidad, se promulga una determinada regla que impide que los conductores guen a ms de 50 kilmetros por hora. Sin embargo, frente a la imposibilidad de comprar de medidores de velocidad, la autoridad de trnsito ordena a sus funcionarios que multen a los vehculos de manera aleatoria. Si asumisemos que la verdad sea irrelevante para el Derecho, tendramos que aceptar que poco importa que el ciudadano Juan, que conduca a 35 kilmetros por hora, sea multado, y el conductor Marcos, que conduca a 95, no lo sea. No obstante, tanto para Marcos como para Juan los hechos tendran el poder de hacer que la regla sobre la velocidad fuese, en una prxima vez, simplemente ignorada. El ejemplo, que es bastante simple, tiene la fuerza de demostrar que, en caso las consecuencias jurdicas sean aleatorias, o sin una relacin causal con los hechos y, principalmente, con las conductas, quien maneje rpido seguir manejando rpido, y quien maneje despacio, seguir manejando despacio. O sea, el Derecho, tal como fue referido, perder su funcin basilar de orientar conductas. De ah se concluye que, si es correcto decir que la verdad importa en las relaciones jurdicas y si ella es objetiva y correspondiente a las cosas que efectivamente existen en el mundo real, es necesario que el proceso se encuentre equipado, en la medida de lo posible, para contenerla dentro de s. No obstante, el hecho de que prueba y verdad estn ntimamente ligados no quiere decir que sean sinnimos. Est probado no significa, de ninguna manera que es verdad, sino simplemente que existen elementos de juicio suficientes a favor o en contra de algo23. Prueba y verdad estn ligadas teleolgicamente24: esto es, el fin de la prueba es la bsqueda de la verdad, y el sistema debe ser truthoriented25. De esa manera, tenemos que el derecho a la prueba solo tiene sentido en caso se concluya que las relaciones jurdicas son efectivamente merit-based. Caso contrario, mejor sera abolir cualquier medio de prueba, volviendo a mtodos tradicionales de resolucin de conflictos, ms cleres y baratos, como lanzar una moneda al aire26. Dicho todo eso, es fcil identificar cmo el derecho a la prueba puede tener su fundamentalidad material intrnsecamente ligada a la verdad y al papel que ella ejerce en un Estado Constitucional. Y ello porque no es posible pensar en las estructuras bsicas del Estado brasileo sin que se busque constantemente la verdad. Y no es posible pensar en una bsqueda por la verdad en el proceso sin una consistente estructuracin del perfil mnimo del derecho fundamental a la prueba. Si, conforme fue visto, la bsqueda de la verdad es un elemento necesario para que la decisin pueda ser considerada como justa27, y si la verdad es necesariamente un elemento para que el Derecho cumpla con su funcin bsica de orientar conductas, la propia idea de Estado Constitucional (que, antes que cualquier cosa, es Estado de Derecho) no puede prescindir del derecho a la prueba para los

21 dem. 22 El feliz ejemplo fue trado por Jordi Ferrer Beltrn, en una conferencia impartida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, en septiembre de 2012. Un ejemplo anlogo puede ser encontrado en FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 30. 23 FERRER BELTRN, Jordi. Prueba y verdad. Ob. cit., p. 78. Volveremos al tema en el tem 2.3. 24 Ibdem, p. 69 y ss. 25 GOLDMAN, Alvin. Ob. cit., p. 281. V., tambin, MCCORMICK, Charles. McCormick on Evidence. 6a ed. (actualizacin de Kenneth Broun).St. Paul: West, 2006, 306. 26 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216. 27 TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In: Sui Confini - Scritti sulla Giustizia Civile. Boloa: Il Mulino, 2002, p. 224.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

289

D octrina
litigantes, razn por la cual se tiene que dicho derecho no solo es formalmente fundamental, como fue demostrado en el tem anterior, sino tambin materialmente fundamental. obvio, como tambin fue sealado, son admisibles las pruebas lcitas31. Analizando la admisin de la prueba bajo el prisma de la bsqueda de la verdad, tenemos que se deben utilizar en el proceso todos los elementos de conocimiento disponibles32. Se deben excluir, por otro lado, por razones de economa procesal (como ocurre en Estados Unidos por fuerza de la Rule 402 de las Federal Rules of Evidence) las pruebas irrelevantes o, como prefiere el texto del artculo 130 del CPC brasileo, las pruebas intiles o meramente dilatorias. El CPC brasileo no indica explcitamente qu es lo que considera intil, pero la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence refiere que es relevante la prueba (evidence)33 si: (a) tuviese alguna tendencia de hacer que un hecho sea ms o menos probable de lo que sera sin prueba; y (b) el hecho que tenga como consecuencia en la determinacin de la accin (action). La doctrina esclarece que los dos criterios pueden ser llamados, respectivamente, (a) de materialidad, cuando la prueba se refiere a los hechos de la causa, y (b) de valor probatorio34, la tendencia de que la prueba establezca la proposicin que se pretenda probar35. La doctrina extranjera afirma, tambin, que es relevante para la decisin, el elemento de juicio que permite fundar en s una conclusin acerca de la verdad del enunciado fctico a ser probado36; la relevancia se puede dar tanto en

II. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA: PERFIL MNIMO (NCLEO ESENCIAL)


Las discusiones sobre la definicin del ncleo esencial de un derecho fundamental ciertamente no pueden (y no deben) ser aqu debatidas, remitindose a la doctrina especializada28. Nos corresponde aqu apenas destacar que el ncleo esencial lleva como premisa que existen, en los derechos fundamentales, contenidos inviolables, indisponibles, que no pueden ser relativizados o que acaban por prevalecer en caso de colisin, siendo sustrados inclusive de la disposicin del legislador29. Aun siendo cierto que determinar exactamente el contenido del ncleo esencial de un derecho fundamental, en abstracto y previamente, sea muy difcil30, es necesario que se diseen por lo menos algunos sentidos mnimos abstractos, a fin de que se pueda conferir mayor operatividad y pragmatismo a los derechos fundamentales. Es lo que haremos a continuacin con el derecho fundamental a la prueba.

1. Admisin
El examen de la admisibilidad de la prueba en el ordenamiento jurdico brasileo parte del ya referido artculo 5, LVI, segn el cual son inadmisibles las pruebas ilcitas. As, por ser

28 Vanse, en ese sentido, ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 286-291 y CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 458460. 29 V., por todos, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 458-460 y MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 334 y ss. 30 Ibdem, p. 347. 31 En hiptesis absolutamente excepcionales, la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando, en el proceso civil, el recurso a las pruebas ilcitas. V., por todos, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 659. 32 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 167. 33 La evidencees uno de los temas fundamentales del derecho procesal estadounidense, que equivaldra al derecho probatorio. Adems de las obras citadas a lo largo del presente trabajo, pueden consultarse las siguientes: DAMAKA, Mirjan R. Evidence Law Adrift. Yale University Press, New Haven-London, 1997; HAACK, Susan. Evidence and inquiry. A pragmatist reconstruction of epistemology. Prometheus Books, New York, 2009; KIRALFY, Albert. The burden of proof. Abingdon, Oxford, 1987; LILLY, Graham. An introduction to the law of evidence. 3 ed. West Publishing Co., St. Paul, 1996; LILLY, Graham; CAPRA, Daniel J.; SALTZBURG, Stephen A. Principles of evidence. 5 ed. West Publishing Co., St. Paul, 2006; MORGAN, Edmund. Basic problems of evidence. American Law Institute, 1961. 34 MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 306. 35 Ibdem, p. 307.

290

Derecho fundamental a la prueba


cuanto al hecho jurdico en s, como con relacin a un hecho secundario37. Frustra probatur quod probatum non relevat. que estar probado significa la existencia de elementos de juicio suficientes), acarreando un gran peligro de desorden42. All, el enfoque no ser el convencimiento subjetivo del juez, sino la existencia objetiva de elementos de juicio coherentes entre s.

ncleo duro del derecho


Hiere, por lo tanto, el

ba, el rechazo de la prueLa doctrina brasilea trae una clasificacin un tanto diversa ba admisible bajo el preen la forma, pero similar en el texto de que el juez ya se contenido: entiende que es adhaya convencido sobre la misible la prueba que, al misverdad de los hechos. Conviene resaltar, asimismo, mo tiempo, fuese pertinen38 que el examen de admisibite, controvertida y relevante . Pertinente ser aquella prueba que se refiera lidad es hipottico, o sea, se imagina que el al mrito de la causa (equivalente a la matexito de la prueba ser positivo y, despus, rialidad estadounidense); relevante ser aquese verifica si existirn condiciones de produlla que tenga el poder de alterar el resultado cir elementos de conocimiento sobre el hecho de la decisin (equivalente al valor probatorio a ser investigado43. Si el hecho a ser probado fuese secundario, ser necesario verificar si, estadounidense), y controvertida ser aqueestando probado, dicho hecho tendr el poder lla que cuente con ms de una versin en el de constituir premisa para una inferencia vliproceso39. da sobre el hecho jurdico44. El examen de admisibilidad es y debe ser preAnte todo ello, lo que queda claro es que, una liminar, sirviendo para excluir ex ante del provez que en el proceso nada se otorga a uno ceso pruebas irrelevantes40. Hiere, por lo tanto, el ncleo duro del derecho fundamental a la de los litigantes sin quitarle al otro, la admisibiprueba, el rechazo de la prueba admisible bajo lidad de la prueba es un delicado equilibrio enel pretexto de que el juez ya se haya convencitre el derecho fundamental a la prueba de uno do sobre la verdad de los hechos41. de los litigantes y el derecho fundamental a la duracin razonable del proceso del otro. Sin embargo, ello no quiere decir que las partes puedan confirmar ad aeternum sus versiones a As, integran el ncleo esencial del derecho a travs de las pruebas. Si el previo conocimienla prueba: (i) la admisin de cualquier prueba to del juez no puede ser de razn para el rechalcita, siempre que sean relevantes (o pertinenzo de la prueba, s podr ser para una eventes y relevantes, como prefiere la doctrina bratual redundancia de la prueba. Nos explicamos: silea), y no redundantes; (ii) que el examen existe un punto en que la incorporacin de nuede la admisin de la prueba sea hecho antes vas pruebas confirmatorias significar un grado de la valoracin, no pudiendo ser rechazada la muy bajo de corrobacin (siempre entendiendo prueba por previo conocimiento subjetivo del

fundamental a la prue-

36 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Ob. cit., p. 71. 37 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali. Giuffr, Miln, 1992, pp. 338-339. 38 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 45. 39 Especficamente sobre el criterio de la controversia, sin embargo, cabe destacar que no siempre estar presente. En casos de no contestacin de los hechos, por ejemplo, no habr ms de una versin sobre los hechos y aun as el juez podr determinar una ulterior produccin de pruebas o rechazarlas. 40 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Ob. cit., p. 339. 41 Sobre la imposibilidad de rechazo de prueba admisible bajo ese pretexto, v. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzoscvel, penal e tributrio. Forense, Ro de Janeiro, 2007, pp. 19 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 145. 42 FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Ob. cit., p. 76. 43 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Ob. cit., p. 339. 44 Ibdem, p. 40.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

291

D octrina
juez. Admitidas las pruebas fuera de la hiptesis del tem (i), existir una indebida dilacin del proceso, caso en que existir violacin al derecho fundamental a la duracin razonable del otro litigante. El rechazo de pruebas previstas en el tem (i), por otro lado, o el rechazo inmotivado como en el caso del tem (ii), vulneran el ncleo esencial del derecho fundamental a la prueba. En cuanto a la produccin, por tanto, el ncleo duro del derecho a la prueba exige: (i) la posibilidad de produccin inmediata o aseguracin, as como, (ii) en respeto a la amplia defensa, la asistencia tcnica; y, en respeto al contradictorio, la participacin efectiva.

3. Valoracin racional, standards y decisin motivada


Con la superacin casi total del sistema de la prueba legal, que condicionaba la valoracin del juez a travs de la ley, se pas a utilizar el sistema llamado de libre convencimiento del juez. La doctrina, sin embargo, hace mucho concluy que, por ser obvio, dicho convencimiento solo es libre en el sentido de que no acarrea prevaloraciones legales que vinculen al juez50; no es libre, por otro lado, de las reglas de la lgica y de la racionalidad en general51. Al final, de nada servira producir un amplio y rico material probatorio si el juez pudiese simplemente desconsiderarlo en el momento de tomar la decisin (ms fcil sera, tambin en ese caso, la utilizacin de la moneda)52. Toda la valoracin de la prueba debe darse, por tanto, con base en criterios racionales y objetivos, de modo a verificar si las hiptesis ofrecidas fueron o no corroboradas suficientemente por las pruebas tradas al proceso. Poco importa el convencimiento subjetivo del juez; es necesaria la corroboracin objetiva de las hiptesis, en un grado considerado suficiente por el Derecho53. Despus de la fase de admisin y de la fase de produccin de las pruebas, el juez se

2. Produccin
En el momento de la produccin de la prueba se entrecruzan los derechos fundamentales a la amplia defensa, a la prueba y al contradictorio45. Es, por tanto, exigencia del derecho fundamental al contradictorio que el destinatario de la prueba no sea exclusivamente el juez, sino el proceso46, permitindose que las partes puedan manifestarse activamente tanto durante la produccin de la prueba (formulando preguntas a los peritos), inquiriendo a los testigos, etc., como despus (manifestndose sobre el resultado de la prueba). De otro lado, es exigencia de la amplia defensa que las partes puedan tener asistencia tcnica durante la produccin de la prueba47. Especficamente, en lo que concierne al derecho fundamental a la prueba, as como a la produccin, es necesario posibilitar a las partes que la prueba sea asegurada o producida inmediatamente en caso de urgencia48 (existiendo, inclusive, voces en la doctrina que sustenten la posibilidad de su produccin autnoma an sin urgencia)49. Al final, dejar perecer determinada prueba o dejar de producirla cuanto posible, sera violar gravemente el ncleo esencial del derecho a la prueba.

45 El contradictorio en el Estado Constitucional brasileo solamente puede ser entendido en sentido fuerte, pautado por la colaboracin del juez con las partes. Sobre el tema, v. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil. Loc. cit. 46 Ibdem, p. 146. 47 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 651, con la observacin de la nota 12. 48 Ibdem, p. 661. 49 V., por todos, YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova. Malheiros, So Paulo, 2009. 50 KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., pp. 15-16. En sentido anlogo, FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Ob. cit., p. 45. 51 Ibdem, p. 26. 52 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216. 53 De hecho, como fue bien resaltado por la doctrina, la verdad no precisa de adeptos. Por todos, v. GOLDMAN, Alvin. Ob. cit., p. 12.

292

Derecho fundamental a la prueba


encontrar frente al material probatorio. El primer paso, frente a cada una de las pruebas producidas, ser, por tanto, que el juez verifique la confiabilidad de ellas54. Las pruebas que fuesen consideradas no confiables, no podrn servir para corroborar las hiptesis. Cada enunciado de hecho o, mejor, su veracidad o falsedad55 debe ser analizado individualmente, y los hechos deben ser investigados a travs de las pruebas, las que darn mayores o menores grados de corroboracin (warrant56) a las hiptesis fcticas57. A partir de las pruebas y de los grados de corroboracin contenidos en ellas, ser posible verificar la corroboracin de una hiptesis frente a la capacidad de predecir algn evento o estado de cosas empricamente contrastable58. El raciocinio, que no puede ser desmenuzado aqu, seguir bsicamente la siguiente estructura59: Hiptesis60 (ejemplo: Juan dispar a Jos)[H] Supuestos adicionales (ejemplo: quien usa arma de fuego queda con rastros de plvora en las manos)[SA] Condiciones iniciales (ejemplo: quien dispar no us guantes) [CI] Prediccin (ejemplo: si Juan dispar a Jos, tendr, despus del disparo, rastros de plvora en las manos)61. Sobre dicho raciocinio, no obstante, se debe tener en mente que apenas si los supuestos adicionales (conocimientos usados para la prediccin) se fundan en leyes cientficas de carcter universal o cuasi-universal, las inferencias probatorias tendrn el poder de producir altos grados de confirmacin62. Si en un determinado proceso hubiese ms de una prueba (y, por tanto, ms de una inferencia) sobre el mismo enunciado es necesario verificar el grado de confirmacin dado a este por cada una de las pruebas, para, posteriormente, verificar si las inferencias convergen63. Es importante, en esa lnea, que el juez no se apresure en extraer conclusiones directamente sobre el resultado final, o sea, sobre si el demandado, por ejemplo, debe o no ser condenado a pagar64. Al final, esa es apenas una de las versiones posibles65. El juez, adems, no debe completar la narrativa con hechos desconocidos o no investigados. La narrativa es verdadera si y solamente si resultasen especfica y analticamente probados como verdaderos los enunciados de hecho que la componen66. En ese aspecto, la valoracin ser racional si estuviesen presentes los siguientes criterios: (i) completitud, es decir, si todas las pruebas disponibles fuesen llevadas en consideracin; (ii) coherencia, o sea, si la valoracin del conjunto de las pruebas no contuviese

54 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 218. En cuanto a la prueba testimonial, el juez deber verificar si se encuentra dotada de credibilidad, mientras que en lo que concierne a la prueba documental deber verificar si est dotada de autenticidad. 55 Ibdem, p. 219. 56 HAACK, Susan. Defending science - within reason. Prometheus Books, Amherst, 2007, p. 60 y ss. 57 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 223. 58 FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Ob. cit., p. 131. 59 El raciocinio es de Jordi Ferrr Beltrn (dem). 60 La hiptesis debe ser lgicamente consistente, fundada en un conocimiento existente, emprica e inmediatamente contrastable y tener relevancia para el Derecho (Ibdem, p. 130). 61 Ibdem, p. 132. La explicacin puede ser dada a travs de un ejemplo del autor: si existe la hiptesis de que alguien dispar tiros recientemente, conocindose que disparos con armas de fuego generalmente dejan plvora en las manos (supuestos adicionales) y que el autor de los disparos no usaba guantes en el momento de los disparos (condiciones iniciales), entonces puede predecirse que, si el detenido hubiese sido autor de los disparos, sern encontrados rastros de plvora en sus manos. Si hubiese seguridad sobre los supuestos adicionales y sobre las condiciones iniciales, y si fuese configurada la prediccin, se tendr, por tanto, un elemento de juicio a favor de la hiptesis. 62 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 226. 63 Ibdem, p. 228. 64 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 200. 65 Ibdem, p. 200. 66 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 239.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

293

D octrina
contradicciones internas, presentando conclusiones convergentes; (iii) congruencia, o bien si las pruebas tomadas en consideracin efectivamente se refiriesen a los hechos bajo investigacin; y, (iv) correccin lgica, que significa si las inferencias del raciocinio fuesen lgicamente vlidas y justificables. Para que una hiptesis pueda ser considerada probada, entonces, ser necesario que la confirmacin obtenida sea de determinado grado. Sin embargo, dicho grado no es dado por la epistemologa sino por el propio Derecho, a travs de los standards probatorios o modelos de constatacin67. Con base en la doctrina estadounidense68, tenemos que son tres los standards: (i) preponderancia de pruebas (utilizado para los casos civiles en general); (ii) prueba clara y convincente (utilizado para casos especiales, como los de familia) y (iii) prueba ms all de cualquier duda razonable (utilizado en el mbito penal)69. A partir de esos grados, que dependen del derecho material, ser posible considerar una hiptesis como probada o no. Conviene destacar, finalmente, que la valoracin racional de la prueba se entrecruza aqu con el derecho fundamental a la motivacin. Bsicamente porque, para que sea posible verificar (y controlar) si el juez cumpli con todos los pasos arriba delineados, es necesario que la decisin sobre la prueba sea adecuadamente motivada. Sin ingresar en mayores detalles sobre el tema70, basta referir genricamente que en trminos de prueba lo que no puede ser motivado legtimamente, no existe71. En conclusin, correspondiente a la valoracin de la prueba, el ncleo del derecho a la prueba exige: (i) valoracin racional y analtica sobre la confiabilidad de las pruebas producidas; (ii) valoracin racional y analtica de la prueba, respetando criterio de completitud, coherencia, congruencia y correccin lgica, y, conteniendo, tambin: (ii.1) anlisis sobre el contenido de cada prueba en relacin con la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; (ii.2) anlisis de cada una de las hiptesis destacadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H SA CI P, siendo P una prediccin que debe ocurrir; (iii.3) la utilizacin de supuestos adicionales que contengan una generalizacin universal o casi universal; (ii.4) valoracin racional y objetiva de las pruebas, siendo consideradas verdaderas solamente las narrativas confirmadas por elementos de juicio suficientes; (iii) sean considerados suficientes apenas los grados de corroboracin que alcancen el standard especfico del caso concreto; (iv) en respeto al derecho fundamental a la motivacin, sea proporcionada una motivacin adecuada, entendindose que, en trminos de prueba, lo que no puede ser motivado no existe. Fuera de all, habr violacin al ncleo.

4. Carga de la prueba
La carga de la prueba tiene una destacada importancia bajo el prisma del derecho fundamental a la prueba. En primer lugar, a fin de orientar el comportamiento de las partes (inclusive, si fuera el caso, de sujecin), en el sentido de que sepan qu material probatorio deben llevar al proceso (siempre con la intencin de que el proceso sea truth-oriented). En segundo lugar, a fin de que los riesgos por el no logro de los grados suficientes de corroboracin (est probado) sean adecuadamente distribuidos a las partes por el legislador. La doctrina tradicional sobre la carga de la prueba la clasificaba eminentemente como regla de decisin, o sea, como un modo para que el juez llegue a una decisin final sobre

67 68 69 70 71

FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Ob. cit., p. 80. V., por todos, MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 568 y ss. KNIJNIK, Danilo. Ob. cit, p. 37 y ss. Sobre la motivacin, v., por todos, TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. CEDAM, Padua, 1975. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 208.

294

Derecho fundamental a la prueba


la causa, inclusive ante casos de incerteza72. Dicha funcin de la carga de la prueba, de carcter objetivo, remontara al pasaje del proceso romano clsico al proceso romano posclsico, al momento de la prohibicin del sibi non liquere73. ii) Si carga es un imperativo de conducta en beneficio propio78, se deber preguntar cul conducta se espera de los litigantes para premiarlos con la victoria en la demanda. Al final, an sin llevar ninguna prueba al proceso (o sea, sin ninguna conducta), un litigante podr vencer, e inclusive llevando al proceso todas las pruebas que estuviesen a su alcance (o sea, con la conducta mxima), podr perder. O sea: qu carga es esa para la cual la conducta del sujeto no interesa?

Para que sea posible verificar (y controlar) si el juez cumpli con todos los pasos arriba delineados, es necesario que la decisin sobre la prueba sea adecuadamente motivada.

Existira, inclusive, siguiendo a la doctrina dominante, una segunda funcin de la carga de prueba, que sera una funcin subjetiva, que consistira en una regla de organizacin de la actividad probatoria de las partes74, cuyo fin sera estimular a las partes en el encargo de producir prueba sobre sus alegaciones75. En nuestra opinin, sin embargo, dichas ideas merecen tres crticas pormenorizadas. i) Tenemos que la funcin subjetiva de la carga de la prueba no se sustenta. Primero, porque en el ordenamiento jurdico brasileo la proveniencia de la prueba no interesa76. Por ejemplo, puede ser que el demandado proporcione una prueba que corrobore de manera cabal el hecho constitutivo del derecho del demandante y, en ese caso, an en la inercia de este, habr de vencer en la causa. Segundo, porque en el uso de los poderes de iniciativa probatoria del juez del artculo 130 del CPC, l mismo puede determinar el esclarecimiento de los hechos77.

iii) Al contrario de lo que se piensa, la funcin de la carga de la prueba no estaba, en su origen (ni lo est, hoy en da, conforme ser demostrado), vinculado al sibi non liquere79 o al no esclarecimiento de la demanda. Histricamente, ello puede ser probado por dos razones: la primera, porque la carga de la prueba ya exista y era jurdicamente vinculante en el proceso romano formulario80, cuando an exista el sibi non liquere; la segunda, porque la consecuencia del sibi non liquere en la poca clsica del Derecho Romano era precisamente la sustitucin del iudex que lo jurase, por otro iudex81. De esa forma, frente al nuevo iudex u rgano colegiado la necesidad de la pruena se re-propona en toda su

72 En ese sentido, ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. Ernesto Krotoschin. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1956, p. 2; MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova. CEDAM, Padua, 1942, p. 18. 73 dem. El sibi non liquere era la posibilidad dada al juzgador del proceso romano posclsico de jurar que la causa no le pareca clara, dejando de sentenciarla. 74 CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010, p. 52. Sobre la diferenciacin entre el carcter subjetivo y objetivo de la carga de la prueba, v., tambin, TARUFFO, Michele. Voz: Onere della Prova. En: Digesto - Banca di Dati Ipertestuale. Turn: UTET, 2008, tem 8. 75 MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., p. 140. 76 V., enese sentido, ARENHART, Srgio Cruz. Onus da prova e sua modificaco no processo civil brasileiro. Disponible en: <http://www.academia.edu/attachments/1471882/download_file>. ltimo acceso en 12/02/2013. 77 TARUFFO, Michele. Voz: Onere della Prova. Ob. cit., tem 8. 78 GAVAZZI, Giacomo. Lonere. Tra la libert e lobbligo. Giappichelli, Turn, 1970, p. 163. 79 Posicin similar es de VERDE, Giovanni. Lonere della prova nel processo civile. Jovene, Npoles, 1974, p. 27. 80 PUGLIESE, Giovanni. Per LIndividuazione dellOnere della Prova nel Processo Romano Formulare. En: Studi in onore di Giuseppe M. de Francesco. V. 1, Giuffr, Miln, 1957, p. 550. 81 PUGLIESE, Giovanni. Il processo civile romano. V. 2, t. 1, Il processo formulare. Giuffr, Miln, 1963, p. 327.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

295

D octrina
plenitud82, de modo que la existencia del sibi non liquere no exclua objetivamente la carga de la prueba83. Por tanto, cmo solucionar dichos problemas? Un posible (y deseable) reformulacin del tema se encuentra, en nuestra visin, en la utilizacin, con las debidas adaptaciones, de los conceptos estadounidenses de burden of producing evidencey burden of persuasion, el primero refirindose al aporte de elementos de juicios al proceso84, mientras que el segundo al convencimiento (rectius: suficiencia de elementos probatorios que corroboren la hiptesis) de que determinado hecho es o no verdadero (modelos de constatacin o standards arriba mencionados)85. Adaptando el concepto de burden of producing evidence a nuestro ordenamiento, tranquilamente se puede entender que, frente al artculo 130 del CPC, junto con el artculo 14, V del mismo cuerpo normativo, no hay una carga sino un deber86 de las partes de llevar a juicio todos los elementos de prueba que estuviesen a su alcance87, pudiendo ser sancionadas en caso de desobediencia a la orden de produccin del juez88. Al final, en el artculo 130 se le da al juez el poder de determinar las pruebas necesarias, y el artculo 14, V, impone a la parte un deber correlativo de cumplir con exactitud los proveimientos mandamentales. Todo ello, tambin, considerando que en el campo civil, a diferencia del campo penal, no hay derecho de no produccin de pruebas89 contra s mismo90, garantizado en el artculo 5, LXIII, de la CRFB, apenas para cuestiones penales91. Dicho entendimiento, que no viola en nada los derechos fundamentales de las partes, eliminara no solo el carcter subjetivo de la carga de la prueba, sino tambin estimulara de manera mucho ms directa que todos los elementos de juicio admisibles (por ser lcitos, pertinentes y relevantes) estn en el proceso, deshaciendo de una vez por todas esa falsa idea de que el

82 PUGLIESE, Giovanni. Per lindividuazione dellonere della prova nel processo romano formulare. Ob. cit., p. 542. 83 Ibdem, p. 553. 84 MCCORMICK, Charles. Ob. cit., pp. 562-563. 85 dem. 86 Francesco Carnelutti (Lezioni di diritto processuale civile,v. 2. La funzione del processo di cognizione. Padua: CEDAM, 1933, p. 317 explica: La distinzione tra onere e obbligo (...) si fonda sulla diversa sanzione comminata a chi non compia un atto: obbligo vi solo quando linerzia doa luogo alla sanzione giuridica (esecuzione o pena); se invece la astensione dallatto fa perdere soltanto gli effetti utili dellatto medesimo, qui recorre la figura dellonere. Por su parte, Giacomo Primo Augenti (Lonere della prova. Societ Editrice del Foro Italiano, Roma, 1932, p. 148 y ss., realiza un importante resumen sobre el tema: Se il carabiniere vede un Tizio che cerca di uccidere un altro, ferma laggressore e non pu astenersi neppure se questo gli dica che, appena avr terminato, sar disposto a perdere per sempre il suo diritto di libert. 87 Es interesante notar, en ese sentido, que la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo, an sin abandonar la categora de carga de la prueba, que es posible, eventualmente, la conminacin de una multa para la exhibicin de documentos (v. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. 3 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 358) o, inclusive, la bsqueda y aprehensin. Sobre esto ltimo vase, por ejemplo, la siguiente decisin: Inters procesal - Medida cautelar. Exhibicin de documentos. Pretendida la exhibicin de contratos y extractos de movimiento de la cuenta corriente de titularidad de la requirente (). Exhibicin de documentos. Multa diaria - Incumplimiento de la orden de exhibicin de documento, en el proceso cautelar, que no ocasione conminacin de multa. Incidencia de la Smula 372 del STJ - Posibilidad de la determinacin de bsqueda y aprehensin de los documentos exigidos, en caso haya resistencia del banco requerido. Exclusin de la pena de multa por da de atraso en la incorporacin [juntada] de documentos () (Tribunal de Justicia del Estado de So Paulo, apelacin 9232413-51.2008.8.26.0000, Apelacin, Relator(a): Jos Marcos Marrone, Comarca: Bragana Paulista, rgano juzgador: 23 Cmara de Derecho Privado, fecha de la decisin: 12/12/2012, fecha de registro: 13/12/2012, el resaltado es nuestro). 88 Con idntica posicin, TARUFFO, Michele. La provanel processo civile. Ob. cit., pp. 256. En posicin diametralmente opuesta, v. la smula 372 del Superior Tribunal de Justicia brasileo (STJ): En la accin de exhibicin de documentos no cabe la aplicacin de multa conminatoria. 89 Ntese que estamos en el campo de la prueba, bien diferente del campo de las alegaciones. Sobre la posibilidad de que las partes se valgan de alegaciones de hecho falsas, v. TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Ob. cit., p. 197. 90 Sin embargo, deben ser cuestionados los lmites de ello, principalmente en casos en que la produccin de la prueba encierre el propio cuerpo, o inclusive riesgos, como exmenes de paternidad durante el embarazo, etc. Dichos temas, no obstante, no puede ser debatidos aqu, pues superan el objetivo y los lmites del presente trabajo. 91 V., comparando el resultado de recusar el sometimiento a exmenes en el campo civil y penal, cfr. KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 56.

296

Derecho fundamental a la prueba


comportamiento de la parte en juicio influencia directamente en el resultado de la demanda. En esa hiptesis, por cierto, ni siquiera sera necesario pensar en dinamizaciones o inversiones de la carga de la prueba92. En cuanto al burden of persuasion, si fuese adaptado, puede ser visto como una distribucin de riesgos por la inexistencia de elementos de juicio suficientes para corroborar determinada hiptesis fctica. Se trata de la carga de la prueba como regla de decisin, de carcter objetivo, sin embargo, ya no vinculada al no esclarecimiento de los hechos ni a la conducta de las partes, sino a la distribucin de los riesgos por la insuficiente objetiva (de acuerdo con el standard) de elementos destinados a corroborar determinada hiptesis fctica93. En otras palabras, es posible que los hechos estn perfectamente claros y, precisamente por ello, queden no confirmados aquellos deducidos por el demandante o por el demandado. Por ejemplo, puede imaginarse que en una demanda en donde se exiga el standard de prueba clara y convincente, de las pruebas disponibles, los hechos deducidos por el demandante apenas hayan alcanzado un grado de corroboracin del standard de preponderancia de pruebas94. No se tratar all del no esclarecimiento de los hechos, sino de determinar cul grado de corroboracin es necesario para que determinada hiptesis pueda ser considerada probada. En ese punto, ser posible que el legislador distribuya de diferentes formas los riesgos por la no comprobacin de los hechos. Podr determinar que el grado de corroboracin para que el hecho X pueda ser considerado probado sea ms bajo95, en perjuicio del demandado (o del demandante). Aunque ello tenga reflejos en el resultado de la demanda96, no estar vinculado a la conducta de las partes en el proceso. Por tanto, el derecho fundamental a la prueba, segn pensamos, exige, en cuanto a la carga de la prueba, que: (i) sea reconocido, con base en el artculo 130 y 14, V del CPC, el poder del juez de determinar la produccin de pruebas pertinentes y relevantes, y un correlato deber de produccin de esas pruebas para las partes que podrn ser sancionadas en caso de incumplimiento de la orden de produccin; (ii) que la distribucin de los riesgos por la no corroboracin objetiva en grado suficiente (de acuerdo con los standards) sea hecha de manera justa por el legislador.

CONCLUSIONES
1. El derecho a la prueba es un derecho fundamental formal, previsto en la CRFB en los incisos LV y LVI del artculo 5. 2. Es, tambin, un derecho fundamental material, en la medida en que la prueba es el medio de bsqueda de la verdad que, a su vez, es requisito esencial para que el Derecho pueda cumplir su principal funcin de orientar conductas. 3. El perfil mnimo (ncleo esencial) del derecho a la prueba exige que:

92 Ibdem, p. 256. El autor sustenta precisamente que la manipulacin por el juez de las cargas probatorias no es la mejor forma de estimular la produccin de la prueba, posicin que, segn pensamos, es absolutamente correcta. Sustentando, por otro lado, la necesidad de dinamizacin de la carga de la prueba, v., por todos, CARPES, Artur. nusdinmico da prova. Ob. cit., pp. 72 y 73. 93 Siendo ello as, el artculo 333, en el sistema brasileo actual, sera simplemente esa distribucin objetiva de riesgos. 94 Una vez que aqu eliminamos la dimensin subjetiva de la carga de la prueba, adoptamos una posicin diversa de la de Artur Carpes (Ibdem, p. 99 y ss.). Para el autor, no habra ninguna relacin entre los modelos de constatacin y cargas probatorias, una vez que estas no diran nada sobre el ejercicio de la valoracin de la prueba. En nuestro entendimiento, sin embargo, despus que la valoracin de la prueba (que, como bien resalta Carpes, es anterior al recurso a las cargas probatorias), no alcanzndose el grado de suficiencia de determinada hiptesis, se debe verificar para quin qued distribuido el riesgo de la no comprobacin de aquel hecho, lo cual es realizado a travs de la dimensin objetiva de la carga de la prueba, o sea, de la carga de la prueba como regla de decisin. 95 Conforme es destacado por TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 252; ello acarrea una correspondiente disminucin del privilegio respecto de la bsqueda de la verdad, muy parecida a aquella generada por las normas de la prueba legal. 96 Ibdem, p. 251.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

297

D octrina
3.1. La admisin de la prueba se d en un momento anterior al de la valoracin, siendo admitidas las pruebas lcitas, siempre que relevantes (o pertinentes y relevantes), y siempre que no sean redundantes. 3.2. No sean inadmitidas pruebas por cuenta de un eventual convencimiento del juez. 3.3. Sea posibilidad la asistencia tcnica y la manifestacin en todos los momentos de la produccin (en respeto a la amplia defensa y al contradictorio, respectivamente), y concedida la aseguracin o produccin inmediata cuanto estemos frente al criterio de la urgencia (o, como se sustenta, en la doctrina, an sin este). 3.4. Se someta a valoracin la confiabilidad de las pruebas y de las pruebas en s a las reglas de racionalidad y lgica, respetando los criterios de completitud, coherencia, congruencia y conteniendo, inclusive: 3.4.1. El anlisis sobre el contenido de cada prueba en relacin con la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; 3.4.2. El anlisis de cada una de las hiptesis levantadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H SA CI P, siendo P una prediccin que debe ocurrir; 3.4.3. La utilizacin de supuestos adicionales que contengan una generalizacin universal o cuasi-universal. 3.8. Que las partes tengan el deber de llevar a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan, siendo sancionadas por un eventual incumplimiento de la orden judicial. 3.9. Que el legislador distribuya los riesgos de la no corroboracin objetiva de las hiptesis fcticas de manera justa.

BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1993. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil, vol. 1. Atlas, So Paulo, 2010. ARENHART, Srgio Cruz. Onus da prova e sua modificaco no processo civil brasileiro. Disponible en: <http://www.academia.edu/attachments/1471882/ download_ file>. ltimo acceso em 12/02/2013. AUGENTI, Giacomo Primo. Lonere della prova. Societ Editrice del Foro Italiano. Roma, 1932. VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 ed. Malheiros Editores, So Paulo, 2006. CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. RT, So Paulo, 2001. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed. Almedina, Coimbra, 2003. CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile,v. 2. La funzione del processo di cognizione. CEDAM, Padua, 1933. CARPES, Artur. nus dinmico da prova. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010. DAMAKA, Mirjan R. Evidence Law Adrift. Yale University Press, New Haven-London: 1997.

3.5. Sean consideradas probadas solamente las hiptesis que fuesen corroboradas por elementos de prueba suficientes. 3.6. Sean consideradas suficientes los grados de corroboracin determinados por el modelo de constatacin aplicable en el caso en anlisis. 3.7. Sea proporcionada una adecuada motivacin, en respeto al derecho fundamental a la motivacin.

298

Derecho fundamental a la prueba


FERRER BELTRN, Jordi. Prueba y verdad. 2 ed. Marcial Pons, Madrid, 2005. _______________. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007. GAVAZZI, Giacomo. LOnere. Tra la libert e lobbligo. Giappichelli, Turn, 1970. GOLDMAN, Alvin. Knowledge in a social world,reimp. Oxford University Press, New York, 2003. HAACK, Susan. Defending science - within reason. Prometheus Books, Amherst. 2007. _______________. Evidence and inquiry. A pragmatist reconstruction of epistemology. Prometheus Books, New York, 2009. KIRALFY, Albert. The burden of proof. Abingdon, Oxford, 1987. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Forense, Ro de Janeiro, 2007. LILLY, Graham. An introduction to the law of evidence. 3 ed. West Publishing Co., St. Paul, 1996. ____________; CAPRA, Daniel J.; SALTZBURG, Stephen A. Principles of evidence, 5 ed. West Publishing Co., St. Paul, 2006. MORGAN, Edmund. Basic problems of evidence. American Law Institute, 1961. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Marcial Pons, Madrid: 2010. PUGLIESE, Giovanni. Il processo civile romano. V. 2, t. 1. Il processo formulare. Giuffr, Milo, 1963. ___________________. Istituzioni di Diritto Romano, 3 ed. (con la collaborazione di Francesco Sitzia e Letizia Vacca). G. Giappichelli Editore, Turn, 1991. ________________. Per lindividuazione dellonere della prova nel processo romano formulare. En: Studi in onore di Giuseppe M. de Francesco, v. 1, Giuffr, Miln, 1957.

ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba, trad. Ernesto Krotoschin. Ediciones Jurdicas Europa-America, Buenos Aires, 1956. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 7a ed. rev. e ampl. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007. TARUFFO, Michele. Voz: Onere dellaprova. En: Digesto - Banca di Dati Ipertestuale. UTET, Turn, 2008. _____________. Idee per una teoria della decisione giusta. En: Sui Confini: Scritti sulla Giustizia Civile. Il Mulino, Bologna, 2002. _____________ (org.). La prova nel processo civile. Giuffr, Miln, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo, 3 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011. ___________________;_____________ ______; SARLET, Ingo.Curso de Direito Constitucional. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012. MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Devido processo legal e proteo de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. MCCORMICK, Charles. McCormickonevidence, 6 ed. (actualizacin de Kenneth Broun), West, St. Paul, 2006. MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova. CEDAM, Padova, 1942. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011.

_____________. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali. Giuffr, Miln, 1992. _____________. La prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007. _____________. La semplice verit. Laterza, Roma/Bari, 2009. _____________. Uma simples verdade, trad. Vitor de Paula Ramos. Madrid: Marcial Pons, 2012. VERDE, Giovanni. Lonere della prova nel processo civile. Napoli: Jovene, 1974. YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova. So Paulo: Malheiros, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N 65

299