Introdução Ao Direito Internacional 1

Jos Pina Delgado
Liriam Tiujo Delgado
CAPTULO I INTRODUO AO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
1. Trs Vises da Ordem Internacional Existem diversas abordagens que podem ser feitas sobre o Direito Internacional, que se amparam em diversos pressupostos tericos ou filosficos. Muitas vezes conhecer tais fundamentos, explcitos ou implcitos, so to determinantes como conhecer as regras e processos concretos do Direito Internacional, porque sobre eles exercem uma influncia directa. Essa mesma pluralidade tambm se encontra presente na nossa viso da ordem internacional, o sistema no qual se insere o Direito Internacional. Assim sendo, ainda antes de discutir questes fundacionais do Direito Internacional ser fundamental incidir sobre algumas vises da ordem internacional cujo conhecimento decisivo para o bom entendimento do sub-sistema normativo que objecto deste curso. Evidentemente, neste quadro, temos que recorrer cincias da relaes internacionais no sentido mais amplo para proceder a esta discusso. Apesar de existirem diversas formas de se apresentar esta discusso, tanto por juristas, como por cientistas sociais e polticos, destacaremos trs vises, chamadas de idealista (1.1), realista (1.2) e eclticas (1.3), defendendo, ao final, que s esta ltima se sustenta verdadeiramente enquanto modelo explicativo e normativo para o ordem internacional. Complementarmente proceder-se- discusso de aspectos da poltica externa da Repblica de Cabo Verde luz dessas vises sobre a ordem internacional (1.4). 1.1. Viso Idealista Trata-se de modelo que encontra as suas razes remotas no estoicismo romano e em certa medida na interpretao pacifista radical do cristianismo primitivo, e seguimentos com autores como Erasmo de Roterdo1, diversos movimentos pacifistas e federalistas internacionais, chegando a um pice terico com a obra do grande filsofo Immanuel Kant, Zum Ewigen Frieden [A Paz Perptua] de 1795, na qual o pensador prussiano prope a criao de uma Federao Global de Povos ( Vlkerbund)2 e, alegadamente, o fim dos conflitos que assolavam a humanidade. Apesar de na nossa
No geral, ver Erasmo de Roterdo, A guerra e a queixa da paz, Trad. portuguesa de A. Guimares Pinto, Lisboa, Edies 70, 1999.
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Direito Internacional Pblico Uma Viso Cabo-Verdiana Notas de Aula/2009-2010
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opinio tal interpretao pacifista radical de Kant ser um equvoco completo 3, no se pode deixar de consentir que a leitura idealista da ordem internacional est, de certa forma, ligada ao pensamento do filsofo de Knigsberg. A base dessa concepo est aliercada num optimismo iluminista e numa concepo antropolgica positiva transplantada para a ordem internacional. As naes deixariam a guerra de lado e passariam a cooperar de boa f para uma ordem internacional pacfica, baseada no comrcio e desenvolvimento para todos, submetida ao Direito Internacional ou at Cosmopolita e a um conjunto de instituies supranacionais. Qualquer diferendo seria resolvida por rgos judicirios prprios e os Estados acatariam as suas decises sem qualquer problema. Ora, evidentemente o grosso das relaes internacionais no so reconhecveis a partir deste quadro traado pelo pensamento mais idealista. Outrossim, a maior parte das relaes marcada no pela fidcia mxima entre os Estados, mas pela desconfiana total, o comrcio internacional teve uma expanso considervel com o engrandecimento da comunidade internacional e a globalizao, mas tambm os conflitos tornaram-se Estados; mais comuns, especialmente de se dentro dessas a unidades instituies denominadas finalmente, longe submeterem
internacionais, a maior parte dos Estados tem, com efeito, tentando guardar intacta a sua soberania e o seu poder de deciso; isso se reflecte claramente na submisso de controvrsias a soluo judiciria internacional. Na maior parte dos casos ou os Estados rejeitam qualquer soluo pacfica, preferindo resolver litgios atravs do uso da fora ou, na melhor das hipteses, tenta compor poltica ou diplomaticamente os seus litgios sem recorrer a tribunais. Claro est que sempre se pode dizer que a criao e consolidao da Unio Europeia demonstrativa de uma ordem internacional cooperativa e solidria. Trata-se de assertiva verdadeira, mas somente em parte. Antes de mais em razo da representatividade geogrfica dessa organizao regional. Ela s europeia e no mundial. Portanto, no mximo seria comprovado com o exemplo e correctamente ao nosso ver que uma interpretao idealista pode ser feita em relao ao processo de integrao no Velho Continente, mas no em relao ao Mundo. Mais: pode -se correctamente defender-se que relaes similares, embora no institucionalizadas, ocorrem com todos os Estados liberais, criando uma espcie de comunidade liberal de Estados. Porm, tal concluso padeceria das mesmas virtudes e defeitos da anterior. Isto , aplicvel a um conjunto de Estados, mas no susceptvel de qualquer universalizao do verdadeiro sentido da palavra. De outra parte, arguir-se- que diversos rgos que fazem parte das Naes Unidas demonstram que uma viso
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idealista da ordem internacional perfeitamente sustentvel. No bem assim. Na realidade, dependendo da matria nota-se uma deferncia maior ou menor em relao a instituies internacionais. Determinadas questes podem contar com uma razovel e previsvel cumprimento por parte das instituies internacionais, outras so mais difceis de suscitar o cumprimento de decises ou recomendaes internacionais. O exemplo mais apontado de sucesso nesse quadro, evidentemente retirando as instituies europeias, o Sistema de Soluo de Controvrsias na Organizao Mundial do Comrcio, mas este ndice de eficcia justifica-se em razo do interesse dos Estados em fazer parte dessa instituio do que propriamente de uma tendncia generalizante de cumprir qualquer deciso internacional. 1.2. Realismo Poltico O realismo politico desenvolve outra viso da ordem internacional muito mais cinzenta do que a apresentada pelos idealistas. Longe de ser um espao de cooperao entre os povos para o benefcio mtuo, a esfera internacional traduzir-se-ia num espao de conflito em que cada unidade procura, na medida do possvel, proteger os seus interesses e consolidar o seu poder. Esta tradio muito antiga. Aplicada esfera internacional provavelmente antecede a anteriormente discutida, tendo tido como expoente mximo na Antiguidade o historiador ateniense Tucdides, autor da famosa Histria da Guerra do Peloponeso, maravilhosa descrio e discusso sobre o conflito com o mesmo nome. Seguiram-se autores da lavra de Maquiavel (pelo menos o do Princpe), no renascimento, Hobbes, na modernidade, e, mais contemporaneamente, Carl Schmitt. No entanto, quem mais ficou associado a esta concepo da ordem internacional foi o alemo (mais tarde americano) Hans Joachim Morgenthau (1904-19804), autor da obra Poltica entre as Naes. A Luta pelo Poder e pela Paz5, autor que fez escola e cuja influncia mantida em relao a um conjunto de especialistas em relaes internacionais (designadamente Waltz, Mearsheimer, Walt e vrios outros6). Globalmente as ideias sobre a ordem internacional permanecem constantes, ou seja, uma viso largamente pessimista e a noo de que nessa esfera as unidades lutam para concretizar o interesse nacional, expandir, manter ou proteger-se do poder. No
Sobre Morgenthau ver Christopher Frei, Hans J. Morgenthau. An Intellectual Biography, Baton Rouge, Louisiana State University Press, 2001, para a vida e obra, :::::. 5 Hans Joachim Morgenthau, Politics among Nations. The Struggle for Power and Peace, 7. ed., New York, McGraw-Hill, 2006 [orig. 1948]. 6 Ver um conjunto de textos desses pensadores em Hans Joachim Morgenthau, Politics among Nations. The Struggle for Power and Peace, Kenneth Thompson & W. David Clinton (ed.), 7. ed., New York, McGraw-Hill, 2006, pp. 569-627 (inclui textos de John Mearsheimer, J. Samuel Barkin, Richard Little, Ashley Tellis, William Crowe, Brent Scrowcroft, David Newson num anexo intitulado Updating realism for the Twenty-First Century).
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um espao para diletantismos, nem para pacifismos, mas, ao invs, para uma preparao total com o fito de atingir esses objectivos que todos Estados perseguem. Claro est que, como em relao corrente idealista, a verdade que o saldo do realismo misto, no se podendo deixar de notar que a sua leitura da realidade internacional provavelmente no seria aplicvel a todos os diversos tipos de relaes que se concretizam, designadamente entre Estados que partilham valores comuns, designadamente ligados ao sistema poltico e jurdico como o exemplo da integrao europeia demonstra parcialmente. Assim sendo, nem todas as relaes so marcadas pela busca incessante do poder, nem to pouco estaria caracterizada pela manifestao total do factor poder ou da menorizao de regras jurdicas, muito embora deva dizerse que tal assertiva uma descrio exagerada e caricaturial do realismo poltico. Seja como for, correcto dizer-se que existir, dentro do pensamento realista, uma tendncia em menosprezar o papel da moral na justificao da aco poltica na esfera internacional e alguma descrena em aces altrustas. 1.3. Vises eclcticas Entre uma e outra viso, procurando ultrapassar as limitaes tericas e prticas de ambas esto colocadas as vises eclticas, que utiliza uma leitura a um tempo influenciada por elementos realistas e idealistas. Em certa medida a sua longevidade equiparada que se notou nas outras grandes vises da ordem internacional. Um exemplo claro desta concepo pode ser notado no desenvolvimento da teoria da guerra justa pelos telogos cristos medievais a partir de Santo Agostinho, que claramente encontrou uma soluo para um problema prtico na interseco entre o pensamento realista sobre a guerra, de acordo com o qual ela sempre aceitvel desde que o Estado dela necessidade, e o pacifismo radical dos cristos primitivos, concluindo que, na Cidade dos Homens, da imperfeio a violncia por vezes era necessria e legtima para que os bons pudessem fazer face aos maus. Assim sendo, por um lado, determinados tipos de guerras (por territrio, glria ou recursos) continuavam sendo ilegtimas, ao passo que outras, caso tivesse causa justa podiam ser consideradas como sendo justificadas. Esta mesma perspectiva, em certa medida pode ser encontrada na longa lista de autores que contriburam para o desenvolvimento do Direito Internacional, designadamente Francisco de Vitria, Francisco Surez, Alberico Gentili, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf e Emerich de Vattel, somente para citar alguns. No mesmo sentido, de apontar a influncia dessa viso eclctica em concepes mais contemporneas ds relaes internacionais sejam elas provenientes das cincias polticas o
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institucionalismo ou da filosofia poltica por exemplo, o Direito dos Povos de John Rawls. Resumidamente, pode-se dizer que enfatizam a ideia de que parcialmente as relaes internacionais desenvolveram-se em determinados espaos e em relao a certos tipos de conexes num sentido predominantemente idealista, cosmopolita, antisoberanista, jurdico e pacifista, traduzindo-se num conjunto de instituies como a prevalncia do direito na esfera internacional, a soluo pacfica e judiciria dos diferendos, a mitigao da soberania, a tranferncia de poderes para instituies supranacionais, etc. Isso se verifica, efecticamente, nos casos da Unio Europeia e no concernente s relaes entre Estados Liberais e entre estes e determinados Estados que no o sendo assumem determinadas pressupostos que permitem a sua associao pacfica sem partilha integral de valores pblicos. No entanto, por outro lado, certos espaos so marcados ainda por um cenrio clssico de desconfiana entre os Estados, de relativizao do Direito Internacional face poltica, de resistncia a soluo internacional de controvrsias, de recurso fora em determinados casos, de defesa entusistica da soberania dos Estados. Seja como for, como no se pode conhecer o Direito Internacional sem ter noes mais generalizantes sobre a ordem mais ampla na qual ele se insere, importante ter presente as diversas caracterizaes dessa ordem, mesmo antes de se dar incio ao estudo de uma das suas componentes, o Direito Internacional, uma vez que existe umbilicalmente uma conexo entre uma e outra, de tal sorte que dependendo da forma como concebermos esta ordem teremos mais ou menos uma forma de ver o Direito Internacional. Isso, no entanto, no influi na autonomia do Direito Internacional face aos outros componentes dessa ordem internacional, claramente diferenciveis como podemos ver em seguida. 1.4. Definio e conduo da poltica externa cabo-verdiana luz das vises sobre a ordem mundial Para finalizar esta discusso mais afeitas s relaes internacionais do que, efectivamente, ao Direito Internacional no sentido mais estrito, mas, em todo o caso, fundamental para qualquer interpretao minimamente adequada dessa realidade, fazse necessrio discutir o problema da viso sobre a ordem internacional que foi recebida em Cabo Verde ou que, alternativamente, guiou ou resulta da poltica externa caboverdiana. F-lo-emos a dois tempos. Primeiro, analisando genericamente as disposies constitucionais relativamente s relaes internacionais, principalmente as directrizes estabelecidas pelo artigo 11 da Constituio, e, em seguida, por via de comentrios a respeito da conduo da poltica externa nacional.
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Antes de mais, preciso que fique claro que a definio da poltica externa, apesar de tudo, raramente completamente livre. Mesmo os Estados mais poderosos tm que contar com determinadas condicionantes, designadamente de direito interno ou de cariz constitucional. Se assim , forosamente o micro-Estado, expresso que serve tambm para caracterizar o nosso, ter ainda maiores restries nesse quadro, designadamente as que resultam da sua pequenez e reduzida extenso territorial e, sobretudo, da deficiente presena de poder palpvel, particularmente do poder militar e econmico na esfera internacional. Evidentemente, isso sempre constrange a poltica externa de um Estado e dirige-a, pelo menos simbolicamente, a utilizar categorias idealistas para, paradoxalmente, proteger os seus interesses, aproximando-se das instituies internacionais, advogando o respeito escrupuloso pelo Direito Internacional e apelando justia e paz internacionais. Para mais, a dependncia, particularmente econmica, resulta em limitaes extensas na poltica externa que ele pode delinear em relao aos Estados que apoiam o seu desenvolvimento ou lhe prestam auxlio militar, nos ltimos tempos particularmente consubstanciado nos acordos de patrulhamento das zonas martimas sob soberania ou jurisdio de Cabo Verde. A diasporidade da nao tambm pode exercer uma influncia considervel sobre a formulao da nossa poltica externa, considerando que h que se manter relaes amigveis e de verdadeira proximidade com os Estados que acolhem os nossos imigrantes, ponderar sobre determinadas medidas internas com reflexo sobre essa comunidade emigrante, entre um conjunto de preocupaes que deve dirigir a formulao e conduo da nossa poltica externa. Finalmente, preciso considerar que o prprio Estado de Direito Democrtico, modalidade em que a comunidade poltica escolheu se organizar, que impe determinadas condicionantes de poltica externa que no devem ser olvidadas ou descuidadas. Neste sentido, qualquer Estado de Direito Democrtico, cuidando de entender o carcter das relaes internacionais, deve fazer, nos limites do possvel, o que estiver ao seu alcance para manter a coerncia entre o modelo poltico interno e a poltica externa que conduz. Por exemplo, no seria adequado um Estado de Direito Democrtico propugnar na esfera internacional por valores distintos daqueles que ostenta domesticamente, designadamente ligados defesa da democracia, dos direitos humanos e da justia entre os povos, nem emprestar o seu nome defesa de personalidades ou regime duvidosos como por vezes acaba por acontecer. Feitas estas consideraes urge dizer que do ponto de vista constitucional, Cabo Verde dos pases que consagra na sua Constituio um conjunto de princpios e directrizes em matria de poltica externa, limitando a partir de um prisma
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genuinamente interno. A tentativa, na nossa opinio, nem sempre coerente, mas, em todo o caso, o importante a ressaltar pelo menos nesta fase que tal preocupao acabou por reflectir na Lei Magna da Repblica, mais precisamente no artigo 11, denominado sugestivamente de Relaes Internacionais. Se se analisar cuidadosamente o dispositivo, ver-se- com naturalidade que, efectivamente, ele reflecte um vis nitidamente idealista, estando presentes todas as grandes linhas dessa viso: a) ideal de aplicao da paz e justia nas relaes internacionais; b) auxlio s instituies internacionais; c) deferncia em relao ao Direito Internacional. Para alm disto, existem um conjunto de solues especficas dentro da estrutura constitucional que refora e operacionaliza, para alm da evocao de princpios gerais, esses valores norteadores. So claros exemplos o efeito directo garantido aos actos normativos das organizaes supra-nacionais de que Cabo Verde faa parte (12 (3)), a clusula de abertura a direitos consagrados em convenes internacionais, ou, ainda, a domesticao de tribunais internacionais criados por tratados que Cabo Verde faz parte. Num plano mais limitado tambm no deixa de ser parcialmente representativo, o regime de recepo facilitado reservado para as normas internacionais, a hierarquia digna dessas normas no ordenamento jurdico interno, entre outras solues que, com razo, alguns dizem manifestar uma amizade com o Direito Internacional por parte da Constituio da Repblica. Agora, disso no se pode depreender que esta seja contenha no seu bojo uma concepo diletante da esfera internacional, como se esta fosse plenamente pacfica, cooperativa e guiada pelas instituies internacionais e pelo Direito Internacional e jamais por interesses mesquinhos e particulares das entidades que dela fazem parte. Longe disso! Primeiro, porque o fenmeno blico pressuposto pela Constituio da Repblica. No sem sentido que se prev a declarao de guerra ou de estado de stio em situao de agresso externa ou ainda o servio militar obrigatrio; segundo, no concernente ao Direito Internacional facto que ocupa uma posio digna, mas, ainda assim, inferior Constituio da Repblica, portanto lei maior da comunidade poltica; terceiro, as relaes internacionais da Repblica so igualmente condicionadas pela necessidade de garantir a reciprocidade de vantagens, o que significa que elementos realistas no deixaram de fazer parte do pensamento do legislador constituinte no momento em que este elaborou ou reviu a Lei Fundamental da Repblica. Alis, acaso se entenda necessrio concluir o ponto, cremos que a concluso mais bvia seria de que a Constituio da Repblica, como a maioria delas, reflecte uma concepo eclctica das relaes internacionais com um vis predominantemente idealista, mas com elementos fortes de realismo. Em certa medida, trata-se de uma
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necessidade bvia e incontornvel de se mesclar critrios fundacionais e estratgicopragmticos na definio da poltica externa de qualquer Estado de Direito Democrtico. Por sua vez, do ponto de vista da conduo da poltica externa as coisas no tm sido to claras. A percepo geral que esta sempre teve altos e baixos, mas que se traduz numa das principais debilidades nacionais medida em que as relaes internacionais se tornam cada vez mais complexas e necessrio ponderar um conjunto de elementos conflituantes. A partir de uma perspectiva interna, o que se observa, muitas vezes, so iniciativas e execues muito pouco abonatrias e auspiciosas, particularmente quando se trata de negociar determinados acordos e parcerias mais exigentes que se afastam do quadro das relaes verticais de auxlio com organizaes internacionais e Estados soberanos. No raras vezes, a Repblica e os seus representante aparecem em relevantes actos internacionais de negociao sem directrizes, sem linhas vermelhas ou fixao de mbitos de concesso, a crena na boa f das contra-partes em cuidar tanto do interesse deles como do nosso, algo que, por motivos bvios, tem um potencial de causao de prejuzos que no nos pode deixar indiferentes. sinal para dizer que, por vezes, a nossa ingenuidade, por outras, o nosso excesso de morabeza so manifestaes claras, ainda que trgicas, de um certo idealismo na conduo da poltica externa. 2. O Conceito de Direito Internacional Pblico Antes de se dar incio ao estudo de qualquer ramo das cincias jurdicas necessrio determinar o seu objecto de estudo. Ora, essa necessidade coloca o estudioso perante um dilema. que se, por um lado, a determinao do conceito de uma realidade que se quer apreender fundamental, por outro, no se pode esquecer que se trata de empreitada demasiado complicada para quem est a comear um percurso. Normalmente, o acto de estabelecimento de um conceito acessvel somente queles que conhecem vertical e horizontalmente toda a realidade que se pretende estudar. A determinao do conceito implica sempre numa aco de demarcao de fronteiras e fixar o que est dentro e o que est fora , e, de outra parte, na sintetizao em uma nica frase de uma realidade complexa, composta por diversas normas, sujeitos, fontes, institutos, etc. Por conseguinte, trata-se de um percurso cujos contornos somente se tornam acessveis queles que o caminham e que repetem, vezes sem conta, o mesmo trajecto. S depois disso que, eventualmente, ele pode vir a ser devidamente conhecido. De outra parte, preciso ter pelo menos um sentido do percurso, pois, caso contrrio, ficaramos parados, sem rumo. Sendo certo que um difcil dilema escolher
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entre caminhar no sentido incorrecto e no caminhar, de outra parte, sempre importante seguir na direco certa. Por isso, mesmo sendo impossvel determinar o conceito de algo a priori, fundamental que se tenha um norte mnimo, uma imagem, por mais turva e nebulosa que seja, do caminho e da meta que se pretende atingir. Ora, neste contexto que se pode incluir a discusso a respeito do conceito de direito internacional pblico7. No se trata de um conceito de fcil determinao, mas necessrio fix-lo de alguma forma, quanto mais no seja para nos dar um norte para o qual seguir. Ser o que nos predispomos a fazer nesta apresentao inicial do tema. Elaborar uma noo precria de direito internacional pblico que, abandonando a pretenso de determinar um conceito, almeja apenas dar um sentido para se dar incio a um percurso com conscincia da posio do destino. F-lo-emos atravs da decomposio dos seus termos: Direito, Internacional e Pblico. 2.1. Direito: conceito que tem recebido ao longo da histria diversos significados e gerado diversos entendimentos e a sensao de insatisfao. Sculos depois da sua existncia, ainda no se tem qualquer conceito sobre o que seja o direito8. Ser que o direito tem que ser obrigatoriamente justo? Ser que ele se consegue justificar autopoieticamente ou ser que o seu fundamento de validade sempre externo? Devemos adoptar uma base jusnaturalista ou positivista para o direito? Bem, respostas no so o mais importante neste momento, mas, fundamentalmente, enunciar o problema das divergncias doutrinrias sobre o conceito do direito. Relativamente ao conceito de direito internacional pblico os problemas so ainda mais complexos9. Como determinar o conceito de uma ordem jurdica que, pela sua prpria natureza descentralizada, tem relaes to prximas com outras ordens normativas como a poltica e a moral? Ser que ele apenas a verticalizao de princpios morais, a expresso da poltica internacional ou autnoma em relao a estes sistemas? Deveremos utilizar o justo como critrio do jurdico nessa esfera ou no? A
Complementarmente, veja-se ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, Em geral, vide os textos representativos desta discusso compilados em Dennis Patterson (ed.), An Anthology of Philosophy of Law and Legal Theory, Malden, Mass/Oxford, Blackwell Publishing, 2003, com textos clssicos de, entre outros, Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn, Ronald Dworkin, H.L.A. Hart, Lon Fuller, Jules Coleman, John Finnis, Richard Posner, Duncan Kennedy, Wesley Hohfeld, e em Clarende Morris (org.), Os grandes filosfos do direito, Traduo de Reinaldo Guarany, So Paulo, Martins Fontes, 2002, com trechos representativos de autores como, inter alia, Aristteles, Ccero, Toms de Aquino, Hobbes, Kant, Bentham, John Austin e Benjamim Cardozo; a aplicao dessas teorias ao raciocnio jurdico concreto foi alvo de duas obras fictcias de Lon Fuller, as quais tambm se recomenda a leitura, O caso dos exploradores de cavernas, Traduo de Ivo de Paula, So Paulo, LEUD, 2003, e em Lon Fuller; Dimitri Dimoulis, O caso dos denunciantes invejosos. Introduo prtica s relaes entre direito, moral e justia, 3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006 (com argumentao e votos criados por Fuller e por Dimoulis). 9 Trata-se de questo que tem preocupado diversos internacionalistas, designadamente os principais manuais do mundo anglfono, francfono e lusfono (v., por todos,
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doutrina, naturalmente, to dspare quanto relativamente ao prprio conceito de direito. Jusnaturalismo, positivismo jurdico, realismo poltico, teorias crticas, degladiam-se para explicar o conceito de direito na ordem internacional. E das premissas fundacionais que adoptarmos, seguem-se as solues para determinar o direito aplicvel ao caso concreto em muitas das situaes que surgem na ordem internacional. Um exemplo, e mais prximo a um dos autores, o das intervenes humanitrias unilaterais. Poder ser considerada juridicamente correcto o uso da fora por um Estado contra outro, mesmo na ausncia de autorizao do Conselho de Segurana para proteger direitos humanos? Ser que a justia dos fins incorporada ao prprio direito, de tal sorte a reconfigurar o seu sentido ou dele mantm-se margem, existindo apenas no plano moral, pelo menos at ser admitida na esfera jurdica por deciso desta e de acordo com os seus pressupostos de admisso? Outro poderia ser da obrigao de auxlio. Deve um Estado abastado auxiliar congneres empobrecidos em perodos de catstrofe? Ser este um dever jurdico ou meramente moral? As relaes com a esfera do poltico no so menos complexas. Poder uma nao hegemnica alterar por si s o Direito Internacional atravs de um fiat poltico?10 Poder, por outro lado, esta mesma nao evitar a criao de uma norma a ela aplicvel, por via de uma recusa contnua da sua existncia?11 Ser que esta manifestaes de poder podero ser consideradas jurdicas ou meros actos arbitrrios, cujo nico fundamento de legitimidade esprio, neste caso se encontrar na fora? No existem respostas consensuais a estas questes. De toda a maneira, cremos ser possvel, de toda a polmica relativa ao conceito de Direito Internacional Pblico, concluir que a maioria das correntes concordaria que o direito um sistema de regras12. Se so, ou devem ser, conformes ao justo; se se legitimam a si prprias; se se dobram perante o fenmeno poder, so contas de outro rosrio. O facto que possvel de todas essas posies racionais, razoveis e igualmente fundamentadas conceituao do direito inferir uma sentido minimalista de que um Sistema de Normas. 2.2. Por internacional literalmente dever-se- entender entre naes. Porm, a nomenclatura poder nos induzir em erro apesar de ter sido adoptada quase unanimemente em todos os idiomas: Droit International13, International Law14, Law
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Aproveita-se a oportunidade para referenciar os principais manuais em idioma francs que utilizam a expresso no ttulo. Cf. Pierre-Marie Dupuy, Droit International Public, 4. ed., Paris, 1998; Nguyen Quoc Dihn, Droit International Public, 7. ed., L.G.D.J., 2002; 14 Ver David Harris, Cases and Materials on International Law, 6. ed., London, Sweet & Maxwell, 2004; ....
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of Nations15, Diritto Internazionale16, Derecho Internacional17, pois as naes enquanto tais sequer possuem personalidade jurdica internacional18. No so elas que podem concluir tratados ou esto sujeitas a responsabilidade por actos ilcitos. Quando se faz referncia contempornea ao Direito Internacional pretender-se- entender entre Estados, muito embora provavelmente tal referncia seja um tanto redutora nos dias que correm, haja em vista a propalada personalidade jurdica de organizaes internacionais, de indivduos e de outras entidades na esfera internacional19. Claro est que, do ponto de vista histrico, a assertiva francamente problemtica; na nossa opinio j existiram outros ordenamentos jurdicos internacionais anteriores ao nosso que no tinham o Estado no centro do sistema e, como tais, seriam condenadas a um estado pr-jurdico internacional, algo que cremos no corresponder verdade20. Por conseguinte, fundamental que se consiga, ainda dentro dos limites preconizados, se estabelecer um conceito precrio de direito internacional pblico, um significado para o internacional. E a que nos parece mais aproximada da realidade entre comunidades polticas21. 2.3. Por sua vez, o termo pblico poder ser enganador, pois no acrescenta qualquer elemento semntico ou cientfico expresso22. Na realidade todo o direito entre naes, Estados ou comunidades polticas necessariamente pblico. Provavelmente a ideia ter surgido como uma qualificao e um elemento diferenciador em relao ao direito internacional privado23. Mas, o problema que o direito internacional privado no direito internacional, mas direito interno com elementos internacionais, devendo com maior correco ser chamado de direito privado internacional do que direito internacional pblico. Mesmo que se diga existirem tratados que regulam questes jurdico-privadas, como leis uniformes e outras, na verdade estam fazem parte do direito internacional e so obviamente direito pblico apesar de tratarem de questes privadas (comerciais, famlia ou sucesses), tanto quanto uma norma constitucional que trata, por exemplo, da questo da propriedade ou da famlia continua a ser direito pblico.
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Por exemplo, Oriol Casanovas y La Rosa, Casos y Materiales de Derecho Internacional Publico, 4. ed., Madrid, Tecnos, 1990; Santiago Benavada, Derecho Internacional Publico, 8. ed., Santiago, LexisNexis, 2004. 18 Para aprofundamentos, ver Cap. III.
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Cf. neste captulo ponto 3. Esta considerao partilhada por diversos internacionalistas, especialmente os que tm uma preocupao com a histria da disciplina. 22 Com a mesma perspectiva, Franois Rigaux, Droit International Priv I: Thorie Gnerale, Bruxelles, Larcier, 1977, p. 91. 23 Aprofundar em ..............................
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2.4. Seja como for, a partir desta sucinta anlise das partes que compem a expresso Direito Internacional Pblico possvel inferir o tal conceito provisrio: O sistema positivo de normas que tem por objecto regular as relaes entre comunidades polticas e outras entidades s quais elas reconhecem personalidade jurdica. Tal conceito ao mesmo tempo aberto e fechado. Por um lado, por motivos ligados de incluso temporal o conceito de comunidades polticas substitui o mais restrictivo Estado, por outro, garante-se-lhe centralidade no sistema internacional ao subordinar a existncia de outras entidades ao crivo de admissibilidade aos critrios que ele prprio estabelece. Veremos se tal conceito se confirma pela anlise dos contedos tpicos da parte geral do direito internacional. 2.3. Enquanto processo de estabelecimento de fronteiras, uma empreitada de conceituao no se esgota numa dimenso positiva de dizer o que algo , mas tambm demarcar claramente aquilo que ele no . Por isso, urge distinguir o direito internacional de outros domnios jurdicos e extra-jurdicos que lhe so prximos. Comearemos por estes: 2.3.1. Com domnios no-jurdicos, ressalta-se, principalmente, a necessidade de se distinguir o direito internacional da poltica internacional, da moral internacional e da cortesia internacional (comitas gentium). a) Distino entre Direito e Poltica Internacional. A poltica internacional24, como a poltica interna, cuida, no obstante as diversas naturezas que j lhe atriburam, do fenmeno poder. Ora, de um ponto de vista internacional, este fenmeno visto pelos actores internacionais como um factor essencial, para o qual necessrio estratgicamente sopesar vantagens e desvantagens de determinados actos e posies. Neste sentido, como abalizados estudos notaram classicamente, a poltica, ao seu modo, e de forma muito sui generis, assume caractersticas normativas. So as chamadas leis da poltica ou normas de prudncia25, que implicam na necessidade de serem seguidas determinadas directrizes e boas prticas a fim de concretizar os objectivos polticos de uma determinadas entidades nas suas relaes com as outras. Normalmente, qualquer actor internacional tentar maximizar o ser poder na ordem internacional, seja hard ou soft, e fa-lo- promovendo os seus interesses a partir
Recomenda-se a leitura do clssico da matria, Hans Joachim Morgenthau, Politics among Nations. The Struggle for Power and Peace, passim,e Carl Schmitt, ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 25 Conforme o mais influente realista internacionalista acentuou, o realismo poltico acredita que a poltica, tal como a sociedade em geral, governada por leis objectivas que tem as suas razes na natureza humana (Hans Joachim Morgenthau, Politics among Nations. The Struggle for Power and Peace, p. 4).
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de uma estratgia bem delineada de cooperao e conflito. Assim sendo, o unilateralismo marca a poltica, no sendo esta submetida a outras regras para alm das que ele prprio se coloca motivados por propsitos estratgicos. Neste sentido, diferencia-se do Direito Internacional, medida em que este um conjunto de normas que resultando do factor poder, tenta condicion-lo e control-lo de alguma forma, circunscrevendo a liberdade poltica de aco dos actores internacionais a partir de normas que produzem em conjunto. Com isto no se quer dizer, obviamente, que o Direito Internacional pretenda neutralizar ou neutralize efectivamente o factor poder. Longe disso, ele agasalhado em vrios institutos do direito internacional26; somente que dele se distingue medida que reduz a ordem internacional a normas jurdicas, garantindo, neste sentido, controlo e fiscalizao do fenmeno poder. b) Distino entre Direito Internacional e Moral Internacional. A moral, numa definio rasa, a arte do justo e do correcto. Por conseguinte, a moral internacional seria a arte do justo e do correcto na esfera internacional27. Est claro que existem claras dvidas sobre o que o justo e o correcto. Quanto a ns seguimos a moral de matriz deontolgica kantiana, de acordo com a qual a conduta correcta a que pode ser universalizvel28. dar ou esperar do outro o que ns prprios lhe d-mos ou concedemos. Evidentemente, tal orientao moral poder ser acusada de invivel por no levar em considerao as divergncias de fundamentao entre as vrias ordens civilizacionais que levaria universalizao de normas distintas. No conseguiremos resolver em absoluto este problema, apenas reiterar a concepo kantiano-universalista da moral internacional, por mais que sobre ela pesem crticas de eurocentrismo, subjectivismo e absolutismo moral29. A partir dela podemos inferir alguns princpios de justia na ordem internacional. Quando que podemos fazer a guerra contra outro Estado ou comunidade poltica? Quais so critrios que faro dela uma guerra justa?30 Quando que um Estado ou organizao internacional tm um dever de auxlio a calamidades naturais ou humanas em outros ou de cooperar num fundo de combate pobreza, a doenas infecto-contagiosas ou ao desemprego31. Seja como for, a moral
Um exemplo claro desta realidade a influncia do factor poder no prprio processo de formao de normas na esfera internacional, designadamente de normas costumeiras internacionais (v. infra Cap. II, e Michael Byers, Custom, Power and the Power of Rules. International Relations and Customary International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1999). 27 A respeito da aplicao da moral nas relaes internacionais, veja-se, por todos, Charles Beitz, Political Theory and International Relations with a new afterword by the author , Princeton, Princeton University Press, 1999 [orig. 1979] (geral, mas com forte nfase em questes econmicas); 28 Citar primeira frmula do imperativo categrico,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 29 Algumas dessas crticas resultam de dentro do pensamento de matriz kantiana, designadamente por um dos mais famosos pensadores da actualidade, Jrgen Habermas, ......................... 30 Cf.;;;;; 31 Pogge
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internacional distingue-se do Direito Internacional, medida em que no se configura como um sistema de normas positivas, mas apenas princpios que reflectem a justia e a correco. Neste sentido, no s no so iguais, como tambm podem ocasionalmente entrar em conflito, particularmente porque os comandos normativos podero ser contrrios e incompatveis entre si32. c) Distino entre a Cortesia Internacional e o Direito Internacional Pblico. As normas de cortesia internacional ou igualmente chamadas de Comitas Gentium33, correspondem a um conjunto de prticas nas relaes internacionais que, curiosamente, so repetidas, mas que no tm qualquer reconhecimento jurdico. Similares s normas de trato social34, so resultado da cortesia de um sujeito de direito internacional em relao a outro, mas no podem ser invocadas em tribunal ou sujeitlo a responsabilidade internacional. Cumpre-as se quiser ou quando quiser, estando, no entanto, sujeito reciprocidade de tratamento por parte dos seus congneres. Sendo assim, a distino com o direito internacional evidente, j que este no s recomenda, mas obriga a aco ou omisso, sob pena de configurao de acto ilcito e advenincia de responsabilidade. A prtica no s reiterada neste ltimo caso, como existe convico de que juridicamante obrigatria. Na verdade, essas distines no so absolutas. Por ora, no entanto, bastaria reter esta concepo. 2.3.1. Com domnios jurdicos, essencial distinguir o direito internacional do direito comparado, do direito pblico externo, do direito comunitrio e do do direito internacional privado, a) Distino entre Direito Internacional e Direito Comunitrio35. O Direito Comunitrio36 j teve maiores conexes com o Direito Internacional. Na realidade, pode ser dito que durante muito tempo fez parte do Direito Internacional 37, ainda que com reconhecidas especificidades, mas com a evoluo deste ramo do Direito, especialmente no mbito do processo de integrao europeia, algumas das caractersticas estruturais de ambas so claramente distintas. Actualmente, com tal
Dar algum exemplo, ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; int. Hum. Sobre esta questo ver :::::::::::::::::::::::: 34 Ver, por exemplo, :::::::::::::::: 35 Acompanhar esta discusso igualmente em Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia , pp. 56-58 (entendendo no geral que o Direito comunitrio o ramo do direito com o qual o Direito Internacional tem mais afinidades). 36 Genericamente, ver Miguel Gorjo- Henriques, Direito Comunitrio, 2.ed., Coimbra, Almedina, 2003. 37 Ver Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia, p. 57.
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evoluo o Direito Comunitrio, pelo menos o europeu38, rumo supra-nacionalidade deixou em larga medida de ser um direito internacional, ainda que constitucionalmente continue a usar instrumentos deste ramo do direito39, para se aproximar de um direito interno supra-nacional, acabando por manifestar caractersticas hbridas40, concomitantemente de direito internacional, mas igualmente, e, acima de tudo, de um direito pblico europeu, particularmente no que toca ao chamado Direito Comunitrio derivado41. Pode-se dizer, assim, que o grau de separao entre o Direito Comunitrio e o Direito Internacional depende no nvel de integrao regional que d origem ao primeiro. Quanto maior a verticalizao, maior a distncia. b) Distino entre o Direito Internacional e Direito Pblico Externo. Muitas vezes confunde-se o Direito Pblico Externo (ou com abrangncia menor o chamado Direito Constitucional Internacional42, o mais discutido) e o Direito Internacional. Todavia, as distines entre ambos so muito claras e relevam em ltima instncia, a diferena entre o internacional e o interno. O Direito Pblico Externo faz parte do direito interno no obstante as suas conexes internacionais. Na realidade, a rea do direito interno que regula as relaes internacionais e a poltica externa de um determinado Estado (designadamente da Repblica de Cabo Verde43) pronunciando-se, constitucional ou infra-constitucionalmente, sobre uma srie de questes: como deve decorrer o processo de vinculao a tratados, quais so as autoridades competentes para tal; quais so os princpios que devem orientar a poltica externa do Estado; qual posio do tratado ou do direito internacional geral face s outras fontes do direito interno; quem pode e em que circunstncias se pode declarar guerra a outro Estado; quando o Estado estar impedido de prestar cooperao judiciria em matria criminal a outro (limites relativos nacionalidade, pena aplicvel; s garantias processuais); em que circunstncias e atravs de que procedimentos o estatuto de refugiado poder ser concedido e a expulso de estrangeiros realizada; quais so os crimes contra a ordem internacional, como est organizada administrativamente a poltica externa do Estado,
Sobre este ponto em especfico, Odete Maria de Oliveira, Unio Europeia. Processos de integrao e mutao, Curitiba, Juru, 1999 (uma leitura externa, com as particularidades positivas e negativas que enseja), Louis le Hard de Beaulieu, L Union Europene. Introduction l tude de l ordre juridique et des institutions communautaires, Namur, Presses Universitaires de Namur, 1998 (representando um momento mais atrasado do projecto de integrao) e Miguel Gorjo-Henriques, Direito Comunitrio, passim. 39 Designadamente porque o regime jurdico primrio, foi e continua a ser processado atravs de actos jurdicos internacionais, essencialmente tratados, seja ao nvel da criao, como no da reviso (por exemplo, v. Miguel Gorjo- Henriques, Direito Comunitrio, pp. 221-234). 40 Neste sentido, Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia, p. 58 41 Seguir igualmente Miguel Gorjo- Henriques, Direito Comunitrio, pp. 234-252. 42 Em especial, vide na doutrina lusfona, Celso de Albuquerque Mello, Direito Constitucional Internacional Uma Introduo, 2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000. 43 Em geral para o caso de Cabo Verde, remetemos ao nosso Jos Pina Delgado, ..................
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etc. Da ter, respectivamente, uma dimenso constitucional44 (Direito Constitucional Internacional), administrativa (Direito Administrativo Internacional45) e penal (Direito Penal Internacional46). Por conseguinte, todas elas so matrias que regulam a relao entre os Estados, porm, fazem-no a partir de uma perspectiva interna, do ponto de vista dos Estados unilateralmente e s a ele vinculando. Neste sentido, no que toca s partes do sistema jurdico que cada um ocupa, as distines so claras. J no assim no concernente disciplina do Direito Internacional, que regra geral, inclui aspectos do Direito Pblico Externo, principalmente de Direito Constitucional Internacional: a recepo das fontes do direito internacional nos ordenamentos jurdicos nacionais, posio hierrquica da norma jurdica internacional no direito domstico, processo de vinculao internacional do Estado (neste caso, do cabo-verdiano, por motivos evidentes)47. c) Distino entre o Direito Comparado e Direito Internacional. O Direito Comparado, por vezes leccionado como sistemas jurdicos comparados, no um ramo do direito com princpios, regras e institutos prprios. Na realidade, trata-se de uma disciplina acadmica destinada anlise paralela de ordenamentos jurdicos distintos48 e um mtodo de estudo49. Da a sua dimenso internacional. No entanto, f-lo comparando os seus ramos do direito interno sejam eles do direito pblico (Direito Pblico Comparado; Direito Constitucional Comparado; Direito Administrativo Comparado, etc.) ou do direito privado (Direito Civil Comparado; Direito Comercial Comparado; Direito Comparado do Trabalho, etc.), ou o que mais frequente, a famlias distintas do direito (Direito Romano-Germnico, Direito Comum Common Law , Direito Islmico, Direito Hindu, Direitos Africanos, etc.), o que, por vezes, se pode revelar ainda mais problemtico. d) Distino entre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional Pblico50. Como j tivmos a ocasio de adiantar, as similitudes e potencial de causao de
So neste contexto representativos os exemplos dos artigos 11 (.....) e 12 (.....), da Constituio da Repblica de Cabo Verde
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Paradigmaticamente, ver, art. 4 CP/Cap. Crimes ...., Lei do Estrangeiro ........... Ver infra Cap. III. 48 Todos os estudos reflectem esta perspectiva bvia, como comprova a leitura de diversos comparatistas (v. por todos, Eric Agostini, Direito Comparado, Trad. port. de Fernando Couto, Porto, Rs, s.d., p. 22, chamando-a de disciplina; ::::::::::::::::::::) e internacionalistas (cf. JBG, ..... 49 Ver o mesmo Eric Agostini, Direito Comparado, pp. 24-26. 50 Seguir igualmente a discusso feita em Franois Rigaux, Droit International Priv I: Thrie Gnerale , Franois Rigaux, Droit International Priv I: Thorie gnrale, pp. 90-93; Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 254-269, bem como em Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2004, pp. 53-54;
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confuso entre Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado51 so claramente sobredimensionados, muito embora compreensveis haja em vista que este tem igualmente fortes conexes internacionais como a sua prpria denominao explicita52. No so diferenas que se configuram no plano cientfico, pois como se sabe, o Direito Internacional Privado enquando disciplina jurdica possui fontes provenientes do Direito Internacional53, como do Direito Interno, mas essencialmente quando se analisa as fronteiras entre uma e outra como ramos diferentes do prprio direito e j no mais das cincias jurdicas. que, apesar das relaes prximas que se desemvolvem entre ambas54, ao nvel acima destacado, a rigor, o Direito Internacional Privado no Direito Internacional, antes direito interno, conforme reconhecem quase unanimemente publicistas55 e privatistas56. Consubstancia-se, de facto, e tradicionalmente num conjunto de regras destinado a solucionar conflitos de leis entre ordenamento jurdicos distintos que entram em contacto entre si em situao privada57, para evitar resultados conflitantes. Mais recentemente tem-se caracterizado igualmente
A respeito deste ramo do direito, ver, por todos, Manuel Almeida Ribeiro, Introduo ao Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2000; Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, passim; 52 Cf., e.g., Manuel Almeida Ribeiro, Introduo ao Direito Internacional Privado, p. 8: Quando uma determinada situao jurdica contacta com mais que uma ordem jurdica, por interessar a mais de um Estado, estamos perante uma situao jurdica internacional. 53 Conforme assevera Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, p. 254, J sabemos que no se pode distinguir Direito Internacional Pblico de Direito Internacional Privado no plano das fontes. As fontes do Direito Internacional Pblico podem tambm ser fontes do Direito Internacional Privado. 54 Recomenda-se, para maiores aprofundamentos, Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, pp. 254-269. 55 Veja-se, por exemplo, Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia, p. 54 (destacando a unilateralidade e internalidade do Direito Internacional Privado). 56 Isto est patente no grosso das definies de Direito Internacional Privado, que aps destacar o carcter jurdico internacional da matria por exemplo, a definio Manuel Almeida Ribeiro, Introduo ao Direito Internacional Privado, p. 8, supra-citada , reconhecem que, ao fim e ao cabo, o Direito Internacional Privado um sistema que regula os conflitos de leis internas de ordenamentos jurdicos (Quando estamos perante um problema de determinao da lei aplicvel de entre vrias leis que coexistem no tempo, mas que pertencem a ordens jurdicas distintas, dizemos que estamos perante um conflito de leis no espao. Os conflitos de leis no espao resolvem-se atravs de regras de Direito Internacional Privado); com maior elaborao terica, ver, por ltimo, Franois Rigaux, Droit International Priv I: Thorie Gnerale, p. 92 (chamando-o de ramo do direito interno), e Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, passim, p. 23, identificando o carcter nacional do Direito Internacional Privado, concretamente de um Direito Internacional Privado portugus, e clarifincando, de forma muito precisa, qual o entendimento que o internacional deve suscitar nesse contextos (Por internacional quer-se significar a existncia de contactos relavantes com mais de um Estado soberano, com mais de uma sociedade politicamente organizada em Estado soberano. Este conceito de internacional no se confunde com o conceito de relao internacional para o Direito Internacional Pblico (...), da ele prprio propor alteraes conceptuais neste quadro, ainda que sejam em certa medida discutveis (O recurso ao adjectivo transnacional permite evitar esta ambiguidade da palavra internacional) (p. 24) e concluir que as situaes transnacionais carecidas de regulao jurdica so em regra apreciadas segundo o Direito Internacional Privado de uma ordem jurdica estadual (p. 25). 57 J no estamos seguros do afastamento do carcter privado desse ramo do direito, como defende o publicta da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico: Introduo, Fontes, Relevncia, Sujeitos, Domnio, Garantia , p. 54 (dizendo que o Direito Internacional no (...) privado, porque procede escolha de uma legislao aplicvel, convocando diversos sistemas normativos estaduais, atravs de uma determinao imposta por fontes do Direito Pblico, a comear pela Constituio, no propriamente por vontade das partes envolvidas no plano internacional).
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por uma tentativa de harmonizao e, por vezes, de unificao de regras aplicveis a questes privadas. Seja como for, de modo algum poder ser considerado diferente do Direito Internacional, pois, mesmo os tratados que corporificam essa tentativa de harmonizao e unificao fazem parte das normas secundrias do direito internacional pblico e so, portanto, direito pblico. O verdadeiro Direito Internacional Privado corresponderia ao conjunto de normas de Direito Internacional que tm por objecto a regulao de matria privada, mas isto, como foi dito, no deixa de ser Direito Internacional, como no deixa de ser Direito Internacional, o Direito Internacional Penal, o Direito Internacional Administrativo ou o Direito Internacional do Trabalho, entre vrias partes que o compem. No nos parece ser decisivo igualmente que se traga colao uma eventual personalidade internacional do indivduo, designadamente o seu acesso a jurisdies internacionais como sugerindo o carcter verdadeiramente internacional do Direito Internacional Privado58. que singelamente dito, o indivduos nestas condies encontra-se ficcionalmente corporizando ente pblico, est numa relao caracterizada pelo jus imperii de um Estado ou organizao internacional o mais comum e, ademais, possui-a de forma muito reflexiva e indirecta, no quadro de uma permisso do Estado. Para bem do rigor, alis, haveria que se pensar em altera o nome de Direito Internacional Privado para Direito Privado Internacional, como, alis, j se utilizou ao longo da histria da disciplina por parte da doutrina59 e tem sido por vezes indicado por estudiosos da matria60. 2. Evoluo do Direito Internacional Evidentemente um curso introdutrio parte geral do Direito Internacional no o local mais adequado para serem feitas longas consideraes sobre a evoluo desse
Ver Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado I: Introduo e Direito dos Conflitos; Parte Geral, p. 71, que apesar de dizer que indiscutvel que as situaes transnacionais relevam na ordem jurdica internacional quando os particulares sujeitos dessas relaes tm acesso a jurisdices internacionais, no deixa de lhe resevar um espao no seio do Direito Internacional e no no dito Direito Internacional Privado. 59 Alis, aparentemente, a expresso foi utilizada pela primeira vez no Sculo XIX pelo jurista norteamericano Joseph Story em 1834 (v. Manuel Almeida Ribeiro, Introduo ao Direito Internacional Privado, p. 10), mas ter ocorrido um problema de traduo com a sua transposio para as lnguas latinas, pois traduzida por Direito Internacional Privado ao invs de Direito Privado Internacional, o mais adequado para International Private Law. Alis, dentro da tradio lusfona, conta Manuel Almeida Ribeiro, Introduo ao Direito Internacional Privado, p. 10, que A.L. Magalhes Pedroza utilizou a expresso Direito Privado Internacional nas suas lices de 1878. 60 Ver tambm Franois Rigaux, Droit International Priv I: Thorie Gnerale, p. 93, salientando, sem a criticar integralmente e nem se pronunciar como ns em relao ordem dos termos da expresso, que no h nenhuma parte que acentua o carcter eminentemente estadual e interno do Direito Internacional Privado.
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ramo do direito internacional61. No obstante, de outra parte, no seria muito judicioso deixar-se de fazer referncia aos aspectos histricos desta matria, sob pena de se retirar um elemento crucial para o seu bom entendimento. Sendo coerentes com a ideia de que para existir internacional no necessrio existir Estado na acepo mais estrita da palavra, mas comunidades polticas independentes, com qualquer configurao (tribo, cl, imprio ou uma cidade-Estado)62, a sua insero num sistema internacional (isto , num conjunto de congneres que com ele tm relaes, por vezes de cooperao, por vezes de conflito) e que essas interaces estejam submetidas a regulao jurdica63, comearemos a nossa narrativa pelas pocas mais remotas da antiguidade. que, na nossa opinio o Direito Internacional existe desde as mais priscas eras, pois praticamente desde os estgios iniciais de existncia da humanidade comunidades polticas independentes tm relaes entre si, submetendo-as a regulao jurdica. Ora, sobre esta matria pode-se destacar algumas fases mais marcantes e que assim podem ser divididas: a) fase pr-estatal; b) fase estatal; e c) fase ps-estatal. 1. 1. Fase Pr-Estatal
Estudos de excelente qualidade integralmente dedicados histria do direito internacional tm vindo a lume. Por todos, cf. Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, MacMillan, 1950; Georg Stadmller, Histria del Derecho Internacional Pblico. Hasta el Congreso de Viena [Geschichte des Vlkerrechts. Bis zum Wiener Kongress], trad. castelhana de A. Truyol y Serra, Madrid, Aguillar, 1971; Karl Heinz Ziegler, Vlkerechtsgeschichte:Ein Studienbuch, Mnchen, Beck, 1994; Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995; Wilhem Grewe, The Epochs of International Law, Traduo de Michael Byers, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 2000; Dominique Gaurier, Histoire du Droit International: auteurs, doctrine et developments de lantiquit laube du periode contemporaine, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2005; Marie-Hlne Renaut, Histoire du droit international public, Paris, Ellipses, 2007. 62 Neste mesmo sentido, cf. Baro Korff, Introduction a lHistoire du Droit International Public, Recueil des Cours de LAcadmie de Droit International, t. 1, 1923. p. 6, conhecido historiador do direito internacional do incio do sculo XX: ao mesmo tempo que se desenvolve um centro de cultura de um certo nvel de civilizao, um Estado de qualquer importncia, aparecem simultaneamente relaes com o mundo exterior, que tomam a forma de todo um sistema de instituies 63 No essencial, esta ideia j vem sendo esposada consistente por vrios historiadores e tericos do Direito Internacional Pblico, designadamente Wilhelm Grewe, The Epochs of International Law, p. 7 (No existe qualquer razo compeling para se inferir uma ideia da ordem jurdica internacional a partir de uma das suas manifestaes temporalmente limitadas. A questo de saber se um Direito das Naes existiu na Antiguidade e na Idade Mdia s pode ser razoavelmente respondida afastando-se do arrazoamento convencional e das categorias do Direito Internacional Moderno e considerando as caractersticas estruturais de uma ordem jurdica internacional como sendo um critrio essencial de examinao. Em suma, somente se pode considerar que existe uma ordem jurdica internacional se existe uma pluralidade de corpos polticos relativamente independentes (embora no necessariamente iguais) que esto ligados entre si por relaes polticas, econmicas e culturais e que no esto submetidos a qualquer autoridade com poderes legislativos e executivos abrangentes. Nas suas relaes, esses corpos polticos devem observar normas que so consideradas vinculativas com base numa conscincia jurdica fundada em valores comuns religiosos, culturais e outros), e Randall Lesaffer, International Law and Its History: The Story of an Unrequited Love In: Matthew Craven; Malgosia Fitzmaurice & Maria Vogiatzi (eds.), Time, History, and International Law, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2007, pp. 27-41 (O debate sobre as origens do moderno Direito Europeu das Naes no o debate adequado sobre a Histria do Direito Internacional e o seu resultado no pode determinar o objecto do tpico. Direito Internacional como conceito histrico deve ser definido como o direito que regula as relaes entre comunidades polticas que no reconhecem uma autoridade maior. (...). Enquanto tal o Direito Internacional de todos os tempos e lugares e merece ser alvo de inquiry histrico, independentemente das suas relaes com o moderno Direito das Naes e com o Direito Internacional Contemporneo) (p. 32).
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Pode-se considerar que a fase pr-estatal do Direito Internacional a mais antiga de um ponto de vista histrico. Na realidade ela existe somente para efeitos didcticos e para marcar negativamente neste caso, a fase anterior ao surgimento do actor internacional que marcou de forma mais efectiva o sistema internacional e a sua regulao jurdica: o Estado. Assim sendo, na verdade, o que une essa fase pr-estatal precisamente o facto de ter surgido antes do sistema internacional baseado em Estados criado na Europa na aurora da modernidade. O resto dos aspectos marcam-se por uma grande diversidade que quase torna dispicinda, salvo o ponto j recortado, a prpria existncia dessa fase anterior ao sistema de Estados. Da podermos dividi-la em vrios momentos e mesmo assim somente os aspectos mais relevantes e conhecidos. 1.1.1. O Direito Internacional nos estgios originrios de existncia da humanidade A maioria dos internacionalistas provavelmente acharia estranha a ideia de um direito internacional nos estgios originrios da humanidade, particularmente entre sujeitos to improvveis quanto tribos e outras organizaes socialmente to pouco complexas. Mas, o facto que se aplicarmos os critrios acima apontados, sistemas jurdicos internacionais tiveram existncia nesse perodo. Primeiro, tais organizaes sociais constituam verdadeiras comunidades polticas, com um modelo prprio de organizao do poder, instituies prprias e com nveis de solidariedade suficientes para garantir a coeso interna do grupo; segundo, por contingncias geogrficas e econmicas a formao de sistemas internacionais seriam inevitveis, pois a necessidade impeliria agrupamentos congneres a conviver no mesmo espao geogrfico cooperao. E foi o que realmente aconteceu com grupos humanos em diversas regies do globo, resultanto da uma regulao ainda limitada e pouco rebuscada, mas ainda assim representativa das principais reas objecto das relaes entre os povos nos perodos originrios de existncia da humanidade: o comrcio, cujo exemplo mais relevante, era o comrcio mudo de que se tem notcia em diversas partes do Mundo64 e a regulao da guerra, particularmente dos motivos que lhe podiam dar
Veja-se a este respeito o relato de John Gilissen, Uma introduo histrica ao direito, p. 44: No comrcio mudo, o grupo depe num dado lugar, em que sabe que outro grupo passar, os bens que deseja trocar, e depois abandona o lugar; o outro grupo examina o que lhe oferecido, pe outras mercadorias ao lado, e depois retira-se; o primeiro grupo volta, examina a mercadoria oferecida em contrapartida e, ou a leva e a operao de troca est terminada ou a deixa como estava; neste caso, o outro grupo volta e, ou leva o que tinha oferecido e todo o processo est terminado ou ento oferece ou coisa, e assim sucessivamente. O potlach, conhecido sobretudo dos ndios da Amrica, mas tambm dos Berberes, e sob o nome de Kula entre os Polinsios, a ddiva pblica e ostentatria de bens, de riquezas, ou at de escravos, por um grupo a outro. uma espcie de desafio, porque o outro no pode recusar; ele deve reagir aceitando, e entregando ao primeiro grupo bens de valor pelo menos igual. A operao est assim impregnada de um certo misticismo, ligando as coisas aos homens e, ao mesmo tempo, de uma certa ostentao de poder sem obrigar ao combate. O potlach, uma vez dessacralizado, parece estar na origem de relaes econmicas mais vastas
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origem e garantir causa justa e proteco divina. Como todo o direito desse perodo caracteriza-se pela indeferenciao entre a moral (de ndole religiosa) e o direito, pela reduzida abrangncia material e pela predominncia do costume como fonte do direito, neste caso internacional65. Neste sentido, poder at ser considerado um sistema jurdico pouco complexo se o compararmos ao actual, mas disso no decorrer necessariamente bices sua existncia, como, alis, o prprio Tribunal Internacional de Justia j se pronunciou66. 1.1.2. O Direito Internacional entre as Grandes Civilizaes do Oriente Mdio Desenvolvimentos assinalveis ocorreram no Mdio Oriente, regio do mundo, bero da humanidade e que atravs da descoberta da escrita e a promoo da urbanizao deu origem a um novo estgio de desenvolvimento da humanidade com reflexos claros sobre as instituies e o direito. No foi diferente com o Direito Internacional do perodo. Apesar dos desafios, em se tratando de uma etapa das relaes internacionais to marcada por guerras, imprios e conquistas, o facto que os requisitos essenciais para a existncia de um sistema jurdico internacional tambm estiveram presentes nessa regio do Globo: a) existncia de comunidades polticas independentes, muito embora fosse comum o estabelecimento de relaes tuteladas pelo direito entre Estados suseranos e Estados vassalos; b) indubitavelmente existiram diversos sistemas internacionais67, desde logo inicialmente entre as cidadesEstado da Sumria; entre os imprios do perodo Babilnia, Egipto, Assria e Prsia, Hitita entre si e com outros Estados vizinhos, designadamente com os Estados judeus (Israel e Jud) e inclusivamente com Estados europeus, de origem grega ou da Grcia;
No essencial, veja-se igualmente este trecho de David Bederman, Religion and the Sources of International Law in Antiquity In: Mark Janis & Carolyn Evans (eds.), Religion and International Law, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 1999, p. 1: Um nmero de caractersticas foi atribudo aos sistemas jurdicos primitivos. Algumas delas descrevem o contedo da doutrina jurdica primitiva, nomeadamente a ausncia de certeza e segurana de expectativas, a abrangncia limitada das normas, e o uso da retaliao (ao invs de sanes sociais) como elemento decisivo da execuo. Outros caracterizam o que se pode chamar elementos processuais do direito primitivo. Fices jurdicas, que transformavam doutrinas atravs da alterao subtil dos seus pressupostos conforme as exigncias sociais, competed com o formalismo que exaltava a forma (a integridade do ritual) sobre a substncia (a adaptabilidade das regras). Alm disso, as prprias fontes da obrigao jurdica podem ser chamadas primitivas. Dois fenmenos foram observados neste particular. Primeiro, existe a importncia do costume em determinar o contedo das normas (); [segundo], a influncia pervasive da religio sobre o direito. 66 Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, Portugal v. Ind ia, Merits, Judgment of 12 April 1960 In: I.C.J Reports International Court of Justice Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, The Hague, International Court of Justice, 1960, pp. 6-46, esp. p. 37 It is sufficient to state that the validity of a treaty concluded as long ago as the last quarter of the eighteenth century, in the conditions then prevailing in the Indian Peninsula, should not be judged upon the basis of practices and procedures which have since developed only gradually, que, para alm disto, um exemplo marcante da importncia do conhecimento da histria pelo internacionalista, mesmo aquele que tenha um vies mais prtico. 67 No geral, cf. com a mesma tese, Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, p. 6.
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c) Essas relaes, em mltiplas dimenses, estavam submetidas ao Direito Internacional. Efectivamente, a crescente sedentarizao e urbanizao no Mdio Oriente, deu origem formao de civilizaes humanas cada vez mais desenvolvidas e complexas. Apesar das guerras endmicas e das tentativas expansionistas da maioria das comunidades polticas, no s as relaes de cooperao, nomeadamente comerciais 6869,
encontravam-se reguladas, como tambm mesmo a guerra, paradoxalmente, estava Ocorre igualmente um alargamento material e formal do direito. Neste ltimo
limitada pelo direito criado por esses povos e garantido pelos Deuses70. caso, as fontes do direito internacional so expandidas para incluir tratados ao invs de se limitarem ao costume. Surgem os primeiros tratados desde o perodo mais antigo da Sumria e a sua complexidade e densidade vai aumentando com o tempo e atingem o seu auge com os tratados concludos por potncias iguais, como o famoso tratado entre Ramss II do Egipto e Hattusil I, rei dos Hititas71. Por outro lado, d-se igualmente a expanso material do Direito Internacional na antiguidade, designadamente passando
Vide, por exemplo, para o caso do Egpto, ainda assim durante muito tempo, o mais isolado dos Estados, Francis Rey, Relations internationales de L Egypte Ancienne du 15me au 13eme Secle Avant JsusChrist, Revue Gnrale de Droit International Public, (referncias indisponveis no texto, encontrar na BFDL), pp. 35-52, destacando que por terra ou pelo mar, o Egpto estava em contactos constantes com a Mesopotamia, a Sria, a Fencia, o Chipre, Creta e a Grcia continental e insular. Disso resultava uma grande corrente comercial () (pp. 36-37); a regio da Mesopotmia, por maioria de razo, no era diferente, conforme atestam vrios especialistas do perodo, como Russ VerSteeg, Early Mesopotamiam Comercial Law, University of Toledo Law Review, v. 30, n., 1998-1999, pp. 183-214, especialmente pp. 188-193, mostrando que os parceiros comerciais das naes da Mesopotmia estendiam-se do Mediterrneo ndia (ocasionalmente), e as transaes envolviam uma pluralidade de produtos, e a regio de Israel tambm no, conforme comprova e.g., Prosper Weil, Le judasme et ... dveloppement du droit international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, t. 151, n. 3, 1976, pp. 280-281 (discutindo as relaes comerciais reguladas por acordos internacioanais entre Israel e o Rei de Tiro, cujo objecto era o envio de produtos agrcolas por aquele e de madeira por este). 69 Para alm do comrcio, essas relaes internacionais de cooperao eram marcadas pela prestao de assistncia tcnica. O exemplo de Prosper Weil, Le judasme et dveloppement du droit international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, t. 151, n. 3, 1976, pp. 280-281, de alguns tratados, que implicavam no envio de tcnicos de construo civil especializados e que foram utilizados por Salomo na edificao do Templo de Jeruslem, ilustrativo. Dali ser muito justamente considerado um excelente exemplo de assistncia tcnica internacional (v. Ibid., p. 281) 70 Por todos, cf. David Bederman, International Law in Antiquity, Cambridge, UK, Cambridge University Press, 2001, pp. 21-31, sustentando a tese de que existiram Estados conscientes do seu prprio estatuto e da sua soberania, conduzindo as suas relaes internacionais de modo previsvel que enfatizavam a necessidade de relaes diplomticas, a santidade dos acordos, e controlos ao incio e conduta da guerra (p. 21), e Olga Boutkevitch, O Direito Internacional do Mundo Antigo (em ucraniano), 2005, 864 p. (com recenso feita por Anatoli Kovler, Journal of the History of International Law, v. 7, 2005, pp. 107-112; o artigo History of Ancient International Law: Challenges and Prospects, pp...., provalmente uma verso condensada de algumas questes trabalhadas no livro), Pter Kvacs, Relativities in Unilateralism and Bilateralism of the International Law of Antiquity, Journal of the History of International Law, v. 6, 2004, pp. 173-186, especialmente p. 174 (O Direito Internacional existiu por milhares de anos); Dominique Garnier, Histoire du Droit International: auteurs, doctrine et developments de lantiquit laube du periode contemporaine, pp. 39-49. Foram encontrados, alis, vrios desses tratados, nomeadamente os que os Hititas concluram (v. Gary Beckman, Hitite Diplomatic Texts, passim), bem como, por exemplo, aqueles que os Egpcios (.. ) e os assrios (..) tomaram parte. 71 Para maiores desenvolvimentos, vejam-se as contribuies de Donald Magnetti, The Function of the Oath in the Ancient Near Eastern International Treaty, American Journal of International Law, v. 82, 1978, pp. 815-829; Karl-Heinz Ziegler, Conclusion and Publication of International Treaties in Antiquity, Israel Law Review, v. 29, 1995, pp. 233-249; David Bederman, International Law in Antiquity, pp. 61-65; Amnon Altman, The Role of the Historical Prologue in the Hittite Vassal Treaties: An Early Experiment in Securing Treaty Compliance, Journal of the History of International Law, v. 6, 2004, pp. 43-64.
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a incluir, alm dos j existentes comrcio e guerra, a cooperao judiciria em matria penal como a extradio (essencialmente por delitos polticos) ou o asilo. Algumas das caractersticas desse ordenamento jurdico-internacional so: influncia da religio, expanso material do direito e dos actores internacionais e consequentemente dos sujeitos do direito internacional. 1.1.3. O Direito Internacional entre as Cidades da Grcia Antiga Seria, primeira vista, despiciendo discutir a existncia de comunidades polticas independentes e de um sistema internacional na Antiga Grcia. No o ser, no entanto. que a configurao interna das comunidades polticas da Antiga Grcia, em cidades-Estado independentes poder colocar dvidas sobre a sua real independncia, pressuposto bsico para a existncia de um Direito Internacional. No entanto, qualquer anlise minimamente sria das experincias institucionais, levaria a considerar a independncia pelo menos formal das cidades gregas, no s das cidades hegemnicas, Esparta e Atenas, mas igualmente das outras72. As pequenas cidades da Antiga Grcia no eram menos dependentes da maior parte dos Estados soberanos de hoje em relao a potncias globais ou regionais. Consequentemente, no seria difcil estender essas consideraes para a existncia de um sistema internacional entre as cidades gregas e, por maioria de razo, suas relaes com comunidades polticas no-gregas. Curiosamente, mesmo nestes casos existiria um pequeno obstculo: o princpio grego, mas tambm adoptado por outros povos, designadamente pelos prprios persas, da sua superioridade sobre os demais, algo quase incompatvel com a existncia do Direito Internacional. Sinteticamente deve-se dizer que, no obstante esses pontos de partida, as relaes juridicamente reguladas pelo direito existiram nesses casos73. Esse pressuposto teve, evidentemente as suas implicaes, o Direito Internacional panhelnico era muito mais desenvolvido do que aquele que regulava as relaes com outros povos brbaros. Relativamente a esta questo, deve-se dizer que, por motivos bvios, d-se a expanso material desse ramo do direito. Surgem novas instituies jurdicointernacionais ligadas ao direito diplomtico, ao direito de guerra e do comrcio
David Bederman, International Law in Antiquity, p. 32, denomina-o de paradoxo singular das relaes gregas. Fortes sentimentos de lealdade face prpria polis conflituavam com uma identificao relativa superioridade da cultura grega e a inferioridade de outros povos. 73 Na realidade, sustentam alguns, talvez com algum exagero, que o particularismo grego cingia-se aos escritos de filsofos polticos como Aristteles e Plato, ou a uma ideologia especfica da cidade de Atenas que pretendia evitar alianas entre as suas inimigas tradicionais de Esparta e Tebas com o Imprio Persa como veio efectivamente a acontecer, no reflectindo, portanto, um sentimento helnico generalizado (v. David Bederman, International Law in Antiquity, p. 37. Era imperioso para Atenas prevenir a construo de alianas dentro da comunidade helnica, e a retrica particularista foi criada precipuamente como um instrumento de propaganda contra a inevitvel aliana que seria forma por Esparta, as suas aliadas, e a Prsia contra Atenas, e que levou ao incio da Guerra do Peloponeso em 431 A.C).
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internacional, direito internacional privado, tratados, mecanismos de soluo de controvrsias, etc74, muito embora, como dito, o seu desenvolvimento tenha sido prejudicado pelo facto de qualquer dessas civilizaes tomarem como ponto de partida a sua superioridade intrnseca sobre as outras, inviabilizando a expanso horizontal e vertical do sistema jurdico-internacional e limitando a determinadas questes bsicas necessrias a operacionalizar as relaes inevitveis entre os povos. 1.1.4. O Direito Internacional no Perodo Romano A contribuio romana, curiosamente d-se essencialmente no direito pblico externo, ao invs da rea do Direito Internacional stricto senso. No que os romanos no constitussem comunidades polticas ou no estivessem inseridos em sistemas internacionais, mas porque o seu senso de auto-restrio por via do direito, implicava claramente na limitao jurdica domstica da sua conduta internacional e das suas relaes com o comunidades polticas e indivduos estrangeiros. Os mecanismos internos para a declarao de guerra, o sistema de tratados desenvolvidos para a sua unio com Estados aliados ou dependentes e o direito do estrangeiro (jus gentium) foram os maiores reflexos disso. Assim, a concepo da guerra justa encontra a sua base no direito fecial romano. Antes da declarao de guerra o colgio de sacerdotes com esse nome cuidava de comprovar a existncia de justia na causa romano, permitindo, ademais, que, antes da guerra, o povo que havia causado qualquer dano ou injuriado Roma, tivesse a oportunidade de se redimir, pagando uma indemnizao ou entregando um suspeito para ser julgado em Roma75. 1.1.5. O Direito Internacional no Perodo Medieval Como se sabe, o Imprio Romano entrou em decadncia e gradualmente em colapso com invases permanentes de povos germnicos do Norte. O curioso que durante algum tempo, estes formalmente se encontravam submetidos ao Imprio (como povos aliados) e, mais importantemente, foram aculturados com base nas instituies e valores romanos. Da no ter sido estranho que o ideal do Imprio Romano sempre tenha permanecido presente no iderio medieval. Alm do mais, tratase de perodo marcado essencialmente pelo cristianismo, particularmente quando este passou a ter expresso institucional interna e internacional. Tanto no perodo merovngio, como no carolngio, embora de modos completamente distintos, d-se a unio entre o cristianismo e poder franco, culminando, em 800, com o reconhecimento
Em geral, vide George Tndikes, Droit International et Communauts Fdrales dans la Grce des Cits (V-III Sicles avant J.C), passim, e David Bederman, International Law in Antiquity, passim, para um interpretao mais recente. 75 A respeito do processo de declarao de guerra, alm das fontes clssicas, recomenda-se o resumo feito por David Bederman, International Law in Antiquity, pp. 231-233.
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do Papa como factor de legitimao do poder. Desde aquela altura ele passa a ter um papel importante, na restrio dos efeitos da guerra, designadamente como rbitro 76 e (quase) legislador universal77. Neste sentido, vai ser importante a criao da Respublica Christiana, onde ele vai partilhar o poder com o Imperador da Cristandade. Existem dvidas a respeito da eficcia desse sistema em razo da independncia de facto de vrias comunidades polticas face ao Sacro Imprio Romano Germnico, ao facto do Papa ter passado a ser respeitado somente na qualidade de governante secular com domnio sobre um territrio prprio e da resistncia de respeitar algumas das suas decises. Seja como for, este direito internacional formalmente hierrquico, mas composto por comunidades polticas independentes de facto, era a caracterstica principal do Direito Internacional Medieval e funcionavam, pelo menos simbolicamente, at ao perodo de decadncia, a partir do Sculo XIII, de forma adequada. Foi esta a principal caracterstica do sistema jurdico-internacional medieval: uma estrutura piramidal, com o Papa e o imperador cabea, mas paradoxalmente constituda por vrias comunidades polticas independentes. 1. 2. Fase Estatal (1648-1919) neste ponto que as principais mudanas vo ocorrer. A estrutura formalmente hierrquica, mas j paritria de facto, na maior parte das relaes, vai sendo paulatinamente alterada pelo o reconhecimento da independncia e igualdade dos Estados. A emergncia da fase estatal do direito internacional est intimamente relacionada desintegrao da unidade da cristandade pelo advento da reforma protestante. Com efeito, desde que Martinho Lutero promoveu o cisma em relao Igreja de Roma e vrios prncipes germnicos converteram-se ao protestantismo, a Europa vai dividir-se em dois campos opostos, e com o avanar dos tempos em vrios outros, com o surgimento de diversas correntes protestantes. Sero essas guerras
Cf: MULLER, J. LOuevre de Toutes le Confessions Chrttienes (glises) pour la Paix Internationale. Recueil des Cours de LAcadmie de Droit International, t. 31, n. 1, 1930. p. 335-350; complementarmente Georg Stadtmller, Histria del Derecho Internacional Pblico, p. 79-80, mostrando que a arbitragem, principalmente a papal, teve um papel central na soluo internacional de conflitos, tendo sido utilizada com grande intensidade e com ndices de eficcia notveis. O curioso que no se tratava de mero mecanismo disposio das partes. Era verdadeiramente imposta aos querelantes pela autoridade do Sumo Pontfice. 77 Em especial sobre esta questo, vide Ludwig Quidde, Histoire de la paix publique en Allemagne au Moyen Age, Recueil des Cours de LAcadmie de Droit International, t...., n. 3, 1929, pp. 475-482, que, com base na experincia francesa, a sua expanso pela Europa, especialmente na Alemanha, e a sua adopo oficial pela Igreja, foi prctica aceite por duzentos anos a interdio de combate em dias sob pena de excomungo : entre a noite de mercredi e o nascer do Sl de Segunda, justificando-se pelo facto de Cristo ter ascendido o Cu na jeudi, pela sua Paixo na Sexta, pelo seu sepultamento no Sbado e por o Domingo ser um dia especialmente dedicado a Deus (p. 476).
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religiosas78, particularmente as que ocorreram na Alemanha que vo paulatinamente dar origem ao chamado Jus Publicum Europaeum, o moderno sistema de Estados. Os seus antecedentes so a Paz de Augsburgo de 1555 e a Paz de Vervins de 159879, mas o momento simblico de ruptura acontece, embora discutivelmente, com a chamada Paz de Vestflia de 164880. 1.2.1. Perodo do Direito Pblico Europeu Seja como for, o ano de 1648 considerado, pelo menos simbolicamente, como um marco para o direito internacional que d origem ao seu perodo mais marcante e representativo: o sistema europeu de Estados. Composto por diversas unidades polticas independentes, que se subordinam ao direito internacional de modo voluntrio81. No tendo qualquer entidade acima deles dependem de si prprios para produzir as normas do sistema, atravs da prtica ou de contratos, bilaterais ou multilaterais, para julgar e para garantir as normas, se necessrio pela guerra. O Estado passa, ento, a ser uma entidade soberana, com controlo efectivo sobre um
A respeito desta tese, isto de que eram, acima de tudo, guerras religiosas , por todos, Gaston Zeller, Les Temps Modernes: de Christophe Colombe Cromwell In: Pierre Renouvin (org.) Histoire des Relations Internationales. Paris: Hachette, 1953. t. II, p. 122 (as rivalidades de potncia que continuavam a opor os grandes Estados se complicam com um antagonismo agudo, irredutvel, entre catolicismo e reforma. Os apetites territoriais perdem a sua importncia, as paixes religiosas passam ao primeiro plano.), Mark Konnert, Early Modern Europe. The Age of Religious War, 1559-1715, Petersborough, Ontario, Broadview Press, 2006, pp. 97-98 (No passado, muitos historiadores desconsideraram o elemento religioso dessas guerras. O meu enfoque que, apesar de outras questes estarem em jogo polticas, econmicas, diplomticas ou sociais a religio era o factor mais importante nesses conflitos. Ou seja, apesar de ser certo que existiram outras causas para a guerra, sem o elemento religioso no se consegue explicar a brutalidade, durao ou desenvolvimento dessas guerras. Sem a paixo engendrada pela diviso religiosa, a histria europia dos sculos XVI e XVII teria sido realmente diferente), e Aline Goosens, Wars of Religion: The Examples of France, Spain and the Low Countries in the sixteenth century In: Anja V. Hartmann & Beatrice Heuser (eds.), War, Peace and World Orders in European History, London/New York, Routledge, 2001 ((...) dois factores fundamentais que estiveram, muitas vezes, ligados devem ser levados em considerao para todos os conflitos armados do Sculo Dezasseis; dinastias e, acima de tudo, religio). 79 Nunca demais destacar que, mais do que um momento de ruptura, a Paz de Vestflia, um smbolo, pois, como sabido, muitos dos seus traos no so mais do que o desfecho de desenvolvimento pretritos (ver tambm Leo Gross, The Peace of Westphalia, 1648-1948, passim, p. 33: Como a posio dominante do imperador romano vinha declinando decisivamente nos sculos que precederam a Paz de Vestflia, provavelmente correcto afirmar que a Paz meramente sacramentou (sealed) uma realidade). Assim, efectivamente, determidos princpios do moderno sistema europeu de Estados j haviam surgido em outros instrumentos jurdico-internacionais ligados soluo das guerras religiosas na Europa, como, por exemplo, na Paz de Augsburgo de 1555 (.....) e na Paz de Vervins de 1598 (cf. Randall Lesaffer, La paix des Vervins (1598): souveiranit, territorialit, et dvelopment du droit public europen, In: J.-M. Cauchies & S. Dauchy (eds.), Personnalit, territorialit et droit: actes des journes internationales de la Socit d'Histoire du Droit tenues Bruxelles du 28 au 31 mai 1998 , Bruxelles, Facults Universitaires SaintLouis, 1999, pp. 131-152). 80 Sobre a Paz de Vestflia, vide em especfico Leo Gross, The Peace of Westph alia, 1648-1948, American Journal of International Law, v. 42, 1948, pp. 20-41 (predominantemente ligado ao levantamento do acontecimento no desenvolvimento do direito internacional); Randall Lesaffer, The Westphalian Peace Treaties and the Development of Great European Peace Settlements prior to 1648 Grotiana, v. 18, 1997, pp. 71-95 (com anlise de diversas clusulas dos tratados); Randall Lesaffer, The International Dimension of the Westphalian Peace Treaties: a Juridical Approach In: F. Villaverde (ed.), 350 aos de la Paz de Westfalia: Del antagonismo a la integracin en Europa , Madrid, Biblioteca Nacional/Fundacin Carlos de Amberes, 1999, pp. 291-310;... 81 Na sntese feliz de Leo Gross, The Peace of Westphalia, 1648 -1948, p. 29, o novo sistema ampara-se no Direito Internacional e no balanceamento do poder, um direito operando entre os Estado e no acima dos Estados e um poder operando entre e no acima dos Estados.
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determinado territrio, volta do qual erigido todo o sistema internacional. Este sistema evidentemente vai, do ponto de vista formal e material, sendo adensado, mas os princpios foram os criados nesse perodo e sero esses que vo influenciar de modo indelvel todo o direito internacional. O perodo , para mais, marcado por desenvolvimentos doutrinrios palpveis, com o surgimento de diversas obras importantes da lavra de Grcio, Selden, Pufendorf, Vattel, entre vrios outros. Materialmente, alm da guerra e da soluo pacfica de controvrsias j referidas foram importantes os desenvolvimentos ocorridos no direito do mar, com o desenvolvimento do princpio do mare liberum defendido por Hugo Grotius. 1.2.2. Interregno: a ideologizao do direito internacional pela Repblica Revolucionria Francesa. O sistema de Estados inaugurado com a Paz de Vestflia, teve, de certo modo, um interregno com o surgimento da Repblica Francesa a partir da revoluo de 1789. A grande marca da Repblica Francesa tinha a ver com o regime poltico adoptado, a Repblica. A isso naturalmente juntava-se o anti-monarquismo dos jacobinos e o prprio carcter revolucionrio do regime, propenso propagao das conquistas a outros povos82. Por conseguinte, comeou a seguir-se o princpio de que se poderia intervir em qualquer outro pas para apoiar a ascenso do povo ao poder. Deste modo, a modulao interna dos Estados voltou a ser defendida por importantes actores internacionais, relativizando o princpio da no-interveno. 1.2.3. O Perodo do Concerto Europeu e a expanso do direito internacional Como se sabe a aventura francesa acabou por se descaracterizar com Napoleo e culminou com a sua derrota em Waterloo. Surge, a partir da vitria aliada contra a Frana, o Concerto Europeu, cria-se a Santa Aliana a partir da Pentarquia composta por Gr-Bretanha, Prssia, Rssia, Imprio Austro-Hngaro, qual a Frana monrquica tambm se associou. Curiosamente a primeira medida das potncias vencedoras foi dar seguimento poltica intervencionista do Estado revolucionrio francs, embora em sentido contrrio, invocando um direito de interveno em relao a qualquer desvio contra-monrquico na Europa e colnias. Todavia, ela no chegou a cristalizar-se, em razo da oposio firme da Gr-Bretanha na Europa e
Veja-se igualmente as consideraes de Marc Belissa & Patrice Leclerq, The Revolutionary Period, 1789-1802, p. 203 (As guerras da Frana Revolucionria no eram somente guerras nacionais, mas tambm guerras de conquista pelo menos entre Setembro de 1792 e Maro de 1793, e depois durante o Directrio), e principalmente de Ren-Jean Dupuy, La Rvolution Franaise et le Droit International Actuel p. 26, para quem a ideologia e as prticas do Estado revolucionrio pressupunham uma interveno sistemtica nos assuntos dos outros Estados, arrematando que para a Revoluo France sa legtimo o combate libertador de um povo e os povos livres devem vir ao seu socorro (p. 27).
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particularmente dos Estados Unidos na Amrica, designadamente expressa na Proclamao Monroe de 1825, quando os desejos intervencionistas europeus favorveis Espanha nos seus intentos de recuperao das suas colnias do Novo Mundo foram rechaados pelos Estados Unidos. Este perodo que vai de 1815 a 1919, marcado por vrios acontecimentos relevantes que se vo agregar estrutura jurdica-internacional. Primeiro, um perodo de expanso relativa do sistema. As naes da Amrica do Norte e do Sul que se emanciparam da Gr-Bretanha, Espanha e Portugal juntam-se, gradualmente, medida que so reconhecidas, ao sistema jurdico-internacional. No entanto, em simultneo, o instituto do reconhecimento, que os pases europeus, faziam depender do nvel civilizatrio de cada comunidade poltica, era um obstculo claro expanso do direito internacional para espaos no-cristos e no-ocidentais. Destes, somente, e com algum custo, o Imprio Otomano, em 1856, foi reconhecido como sujeito de direito internacional. As outras foram reduzidas, por vezes com os mesmo propsitos civilizatrios colonizao (o caso de frica83) ou a relaes diversas de dependncia e desigualdades com as naes europias, nomeadamente atravs da criao de protectorados ou da aplicao de regimes de capitulaes, etc84. Do ponto de vista material, existem alguns desenvolvimentos relevantes. Surgem diversos tratados destinados a acabar com o trfico negreiro e, acima de tudo, iniciativas destinadas a mitigar os efeitos negativos da guerra sobre pessoas que dela no participavam (civis e militares imobilizados), que vo culminar nas Convenes de Haia sobre Direito de Guerra, bem como regul-la no geral. O sistema puramente estatal tem o seu fim de modo trgico com a I Guerra Mundial, permitindo, no entanto, o surgimento de uma nova era para o direito internacional. 3. Perodo Ps-Estatal Embora isso seja discutvel, a verdade que a partir do fim da I Guerra Mundial projecta-se um novo sistema internacional, de maior cooperao e pretensamente mais
Cf. Dakas C.J. Dakas, The Role of International Law in the Colonization of Africa: A Review in Light of Recent Calls to Re-Colonization, African Yearbook of International Law, v. 7, 1999, pp. 85-118 (interessante estudo tendo por base, na parte aqui relevante, a reaco acadmica colonizao africana, designadamente do reputado internacionalista britnico, John Westlake); Antony Anghie, Finding the Peripheries: Sovereignty and Colonialism in Nineteenth-Century International Law, Harvard International Law Journal, v. 40, n. 1, 2000, p. 1-80; Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870-1960, pp. 98-178 (Cap. Sovereignity: a Gift of Civilization: international lawyers and imperialism 1970-1914, mais ligado histria do pensamento jusinternacionalista do Sculo XIX); James Thuo Gathii, Imperialism, Colonialism, and International Law, Buffalo Law Review, v. 54, n. 4, 2007, pp.... 84 O caso japons, descrito por R.P. Anand, Family of Civilized Nations and Japan: A History of Humiliation, Assimilation, Defiance, and Controntation, Journal of the History of International Law, v. 5, 2003, pp. 1-75, deveras revelador.
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pacfico. A sua base era composta por uma organizao internacional pretensamente universal 3. 1. Perodo da Liga das Naes A criao da Liga das Naes em 1919 tinha precisamente o objectivo de estabelecer uma nova ordem internacional de maior cooperao, aproximao e em que a guerra fizesse parte do passado85. Foi o que ocorreu com o seu Pacto, que estabelece uma organizao internacional complexa, com vrios rgos prprios e outros associados. J se sabe que a sua eficcia foi reduzida, comeando pelo seu sistema de segurana colectiva que no funcionou a contento quando testada. No conseguiu articular qualquer resposta consistente s invases da Itlia Etipia86, do Japo China87 ou da Alemanha Checoslovquia. 3.2. Perodo das Naes Unidas O fracasso da Liga das Naes e o fim da II Guerra acabaram por permitir a reconfigurao do projecto internacionalista e a criao da ordem onusiana, assente num instrumento constitutivo, de carcter fundacional, a Carta das Naes Unidas (de 1945). Trata-se arguivelmente da fase na qual ainda estamos, muito embora muitas vozes se levantem no sentido de que o direito internacional ter mudado de paradigma depois do 11 de Setembro e da guerra contra o terrorismo. Seja como for, mesmo no perodo onusiano, existem diversos momentos identificveis. 3.2.1.Fase da Esperana (1945-1948) Durante algum tempo, pensou-se que se entraria numa nova fase de cooperao internacional expandida a novos espaos e novos sujeitos. Afinal, a nova ordem internacional assentava precisamente sobre as potncias que haviam se associado para derrotar o Eixo. Alm da Carta das Naes Unidas, uma srie de outros documentos de alguma forma ligados ao desfecho da II Guerra Mundial foi produzida: os tratados que criaram os tribunais de Nuremberg e de Tquio, a Declarao Universal dos Direitos Humanos ou a Conveno para a Represso do Genocdio. Tentativas paralelas de reorganizao do sistema financeiro e econmico internacional foram sucedidas em
As altas partes contratantes, a fim de promover a cooperao internacional e atingir a paz e segurana internacionais atravs da aceitao de obrigaes de no recorrer guerra (Pacto da Liga das Naes [The Covenant of the League of Nations] (Including Amendments adopted to December, 1924), Prembulo). 86 Recomenda-se Jean Allain, Slavery and the League of Nations: Ethiopia as a Civilised Nations, pp. 213 244. 87 Para aprofundamentos, cf. R.P. Anand, Family of Civilized Nations and Japan: A History of Humiliation, Assimilation, Defiance, and Controntation, pp.....
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parte com a criao do sistema de Breton Woods (BIRD; FMI), com o seno que foi a no criao de uma organizao do comrcio internacional. Depois disso, o afastamento entre Estados Unidos e URSS do origem a um novo momento do direito internacional, marcado pela Guerra Fria, acima de tudo, e num plano quase de igual relevncia, com a descolonizao massiva das antigas possesses europeias. 3.2.2. Guerra Fria e descolonizao (1948-1989) A Guerra Fria e a descolonizao vo marcar o perodo mais longo da actual fase do Direito Internacional. Primeiro, o afastamento entre as superpotncias era natural, se atentarmos ao carcter revolucionrio e expansionista sobre os quais cada uma delas se amparava. O problema ligado a Berlim e a diviso final da Alemanha puseram termo a qualquer veleidade de entendimento positivo entre elas. Segundo, a descolonizao marca uma expanso indita do sistema internacional em vrias vagas, comeando principalmente pela sia e culminando na emancipao das ltimas colnias africanas nos anos setenta. O mapa do direito internacional altera-se substancialmente, como tambm muitas das suas normas. Do ponto de vista do funcionamento do sistema, surge uma tendncia para alguma paralisao, particularmente em instituies, como o Conselho de Segurana das Naes Unidas, que requeressem consenso entre as superpotncias. Outras sofreram algum desenvolvimento, no obstante as divergncias: direitos humanos; direito dos tratados, direito diplomtico, direito internacional humanitrio, direito do mar, intimamente ligados ideia de codificao do Direito Internacional. Por outro lado, o surgimento de pases no ocidentais, promove o desenvolvimento de sistemas internacionais regionais (europeu e africano) e a consolidao dos j existentes (americano), ocorrendo a proliferao de organizaes regionais e sub-regionais, rgos de soluo de controvrsias, etc. 3.2.3. Fim da Guerra Fria (1989-2001) Como se sabe, em 1989, d-se a queda do imprio sovitico e assiste-se a uma reconfigurao do sistema internacional. Pases como a URSS dissolvem-se, novos membros so admitidos, alguns se unificam (significativamente a Alemanha). Mais do que isso, o esprito que norteou as relaes da Guerra Fria e que, de certa forma, apresentaram-se como obstculos para uma maior integrao internacional e um maior desenvolvimento, principalmente ao nvel da eficcia do direito internacional, deixaram de existir. Prova disso foi a quase indita, at aquele perodo, resoluo do Conselho de Segurana autorizando o uso da fora contra o Iraque na seqncia da invaso ao Kuwait. Em outros tempos, tal proposta de resoluo teria um nico destino: o veto. O
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mesmo rgo ps em cheque o conceito de domnio reservado dos Estados, designadamente, como dito, dele excluindo matrias como os direitos humanos. Efectivamente, atravs de vrias resolues, o Conselho de Segurana autorizou o uso da fora para restaurar a democracia (Haiti), proteger a distribuio de auxlio humanitrio (Somlia) e para vrias actividades de peacebuilding; no mesmo sentido foi o Conselho de Segurana a revitalizar a justia internacional quando naquele perodo criou duas instituies judicirias: o Tribunal Internacional Penal para a Antiga Jugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para o Ruanda. Observou-se, alm disso, ao fortalecimento do direito internacional do comrcio, com a criao da Organizao Mundial do Comrcio em 1995, surge uma proliferao de organizaes multilaterais, regionais e sub-regionais, dezenas de rgos de soluo de controvrsias, convenes sobre as mais variadas questes, desde terrorismo proteco do meio ambiente; reconhece-se em alguns casos personalidade jurdica a indivduos, que passam a poder tutelar directamente os seus direitos na ordem internacional. Enfim, um admirvel mundo novo, correspondendo ideia esposada pelo Presidente George Bush no incio da dcada de noventa uma nova ordem mundial ou de vacticnios optimistas de acadmicos sobre o fim da histria e a vitria da ordem liberal por todo o universo. Forte, coesa, a comunidade internacional apresentava-se no seu melhor: direitos humanos, democracia, livre mercado, prosperidade geral. De fora, meia dzia de rogue states (Iro, Coria do Norte, Iraque, Cuba, etc.) inofensivos (!). 3.2.4. Guerra contra o Terrorismo (2001-2008) e Nova Guerra Fria Tudo muda em pouco tempo. Os atentados terroristas de 11 de Setembro de 2001, que atingem os Estados Unidos, do forma a um novo momento da ordem internacional: a guerra contra o terrorismo. A hiperpotncia que at pensava repousar obrigada a combater os seus inimigos. A luta contra o terrorismo marca de modo incontornvel o cenrio internacional desde 2001. No que o desenvolvimento de outras reas do direito internacional tivessem sido interrompidas em razo do terrorismo, mas, principalmente, que o seu impacto potencial no direito internacional contemporneo foi to significativo que se aventou inclusivamente a possibilidade de ter ocorrido uma alterao paradigmtica no mesmo88. No se deve chegar a tanto, sem embargo da guerra contra o terrorismo ter chegado a promover algumas alteraes ao direito que regula o uso da fora e arguivelmente nos ramos do direito que cuidam da proteco da pessoa humana. Talvez o mais impactante factor tenha sido gerado pelo
E.g., Jos Pina Delgado, O inimigo terrorista como paradigma do direito internacional In: AAVV, Terrorismo e Direitos Humanos. Actas da Conferncia de Outono do Jus Gentium Conimbrigae de 2005, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, No Prelo.
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surgimento de actores no estaduais com fora suficiente para atacar de forma eficaz Estados poderosos do sistema. Seja como for, ameaa no estadual, desafios convencionais se colocam ao sistema internacional, designadamente com base diplomtica no intuito de reestruturar o sistema poltico internacional de modo mais justo (reforma das Naes Unidas), econmica (ascenso da China e da ndia) ou at pela fora (Rssia). Poderse- estar a desenhar uma nova ordem internacional, tendencialmente multipolar. Se ela se desenhar, com efeito, restar saber que tipo de direito internacional teremos. 3. Fundamento do Direito Internacional A ltima linha de reflexes seguida, alerta-nos para algo que conceitualmente se justifica, a autonomia da ordem jurdica internacional, e a sua presena simultnea no sistema internacional com a poltica e com a moral. Face a essa proximidade e em razo de outros fundamentos, o prprio estatuto do Direito Internacional tem sido colocado em dvida desde a Antiguidade. Assim, autores como Tucdides, Maquiavel, Hobbes, Austin, Hegel e, de certo modo, Hart, negaram a prpria existncia do direito internacional, considerando-o como mero apndice da moral internacional ou da poltica internacional consoante o caso. Em razo disso, necessrio tentar encontrar o seu fundamento. Regra geral, a doutrina divide-se em duas grandes correntes: a voluntarista e a no-voluntarista, dependendo do grau de participao do Estado. No nos interessa discutir esta questo neste momento. Em todo o caso sempre adiantaramos que qualquer fundamento do Direito Internacional margem dos seus principais actores no s ineficaz, mas igualmente de duvidosa validade. So ainda os Estados que fazem o Direito Internacional e a sua adeso, por motivos de auto-interesse, que sustentam a sua existncia e onde se encontra a sua vinculatividade. Estados possuem uma dimenso cooperativa que lhes ditada pelo seu interesse, tal como tm uma dimenso conflitiva que surge da mesma fonte. Ora, a primeira dimenso responde pela sua adeso s normas internacionais, seja individualmente, seja atravs de um pacote de normas. Seja como for, o seu interesse a longo prazo, especialmente num cenrio de completa interdependncia, impele-o em geral no s a aderir positivamente ao processo legislativo internacional, como tambm a respeitar essas normas, tornando-as no s vlidas como eficazes. Assim, os Estados respeitam o direito internacional porque lhes interessa viver numa ordem internacional submetida a regras, na qual o fenmeno poder seja contido e, a menos que estejam em causa questes vitais mais provvel que ele se submeta ao Direito Internacional. Alis, de facto, rarssimo observar-se de forma ostensiva a negao do Direito Internacional
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por qualquer Estado. Antes, exploram indeterminaes relativas em relao ao significado das normas em seu benefcio prprio. Porm, no ser o que se faz em qualquer sistema jurdico? Uma outra questo poder ser discutida. Muitos criticam a prpria possibilidade de existir um direito internacional sustentando que lhe faltam muitas dos pressupostos bsicos de qualquer sistema jurdico, designadamente normas secundrias ou a ausncia de coercibilidade. Trata-se de uma falsa questo. Evidentemente o Direito Internacional possui normas secundrias e mecanismos consensualizados de produo normativa; evidentemente ele coercivo. Poder ser um sistema parcialmente descentralizado de produo normativa e a sua garantia ser, em certos casos, descentralizada, porm, da no se pode decorrer que nem uma nem a outra esto presentes.
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