Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L.

Gioja" - Ao VI, Nmero 8, 2012

ISSN 1851-3069

CARTA DE HANS KELSEN A RENATO TREVES

3 de agosto de 1933

La carta que a continuacin se transcribe fue remitida por Hans Kelsen a su amigo Renato Treves, con fecha 3/8/1933, es decir antes de su partida hacia USA. En ella discute la influencia del neokantismo sobre sus ideas y discute apreciaciones de su corresponsal. La misiva fue publicada en el N 9 de la Revista "Contradogmticas", publicacin internacional de Filosofa y Sociologa del Derecho, editada en Brasil y dirigida por Luis Alberto Warat y Leonel Severo Rocha, ambos distinguidos catedrticos. Se trata de un texto tomado de la Revista "Droit et Societ", n 7, Pars, 1977, pg. 333/5 y traducido al portugus por el Prof. Lionel Severo Rocha. Nos ha parecido importante presentarlo ahora en castellano y reactivar su divulgacin la que, seguramente, ser de inters para los estudiosos de la teora jurdica. Probablemente resulte de extraordinaria significacin la circunstancia de que en sus precisiones referidas a la Norma Fundamental, Kelsen mencione ya aqu la posible influencia del pensamiento de Mach y de Vahinger, en el diseo conceptual de esa categora. Influencia sobre la volver autocrticamente recin en 1970, en su trabajo "La funcin de la Constitucin"1, en el que reniega de su postura tradicional acerca de la naturaleza epistmica de la "Grundnorm", para considerarla desde entonces como una ficcin en el sentido vaihingeriano2 de ese trmino. En el nmero que mencionamos de "Contradogmticas", se publican tambin trabajos de Michel Mialle, Andr Jean Arnaud, Agustn Squella, Eduardo Angel Russo y Luis Alberto Warat, entre otros. Como es conocido, estos dos ltimos se formaron en la Facultad de Derecho de la UBA y obtuvieron en ella el grado mximo en el ejercicio de la docencia, en su calidad de Profesores Titulares. Luego del golpe militar de 1976, Warat se radic en Brasil, pas en donde realiz una vastsima, proficua y reconocida labor docente e investigativa, que constituy un impulso decisivo para el importante desarrollo actual de la jusfilosofa, en aquel mbito. Lamentable y prematuramente, Eduardo y Luis Alberto han fallecido, dejando entre nosotros, de un lado y el otro de la frontera, un recuerdo clido y respetuoso y un vaco intelectual, que ser difcil superar. Esta publicacin se realiza tambin, en homenaje a sus distinguidas trayectorias humanas y acadmicas. Carlos Mara Crcova.

Kelsen, Hans "La funcin de la Constitucin" en "Derecho y Psicoanlis" Ed. EDICIAL, Bs.As 1994, 2a. ed. 7988.
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Prof. Dr. Hans Kelsen Dzt. Strobl b/Isch, Villa Lechner. 3 de agosto de 1933. Muy apreciado Dr. Treves: Le agradezco muy cordialmente su carta del da 25 del mes pasado. Me siento muy satisfecho al saber que la traduccin de mis escritos sobre el Mtodo y los Fundamentos de la Teora Pura del Derecho (en adelante TPD) haya sido realizada con xito y que ella sea su obra, porque s hasta qu punto ha penetrado Vd. en el espritu de mi doctrina. De ello resultaron observaciones que ha hecho correctamente respecto de la TPD. Lo que me ha relatado es pertinente. Permtame, sin embargo, formular algunas observaciones: A) La afirmacin segn la cual la TPD no sera nada ms que "Lavandismo", carece de sentido. Si es probablemente verdad que Laband intent separar el derecho positivo de la poltica, tambin es verdad que l no lo consigui. La doctrina del Estado de Laband es en realidad una ideologa del principio monrquico, que l estudio de una manera completamente inadmisible en oposicin al derecho positivo. Frente a la aspiracin conocida de Laband, de distinguir entre la doctrina del derecho positivo del Estado por una parte y la poltica por otra, la TPD se inscribe ciertamente en la prolongacin de una tradicin que, en Alemania, se inicia con Gerber. La diferencia fundamental entre la TPD y la doctrina de Laband, reside en el hecho de que sta no enuncia los principios de una teora jurdica, sino que se dirige a una interpretacin de la Constitucin. Destituida de su fundamento tcnico explicitando la diferencia entre derecho pblico y derecho privado, la doctrina de la Laband conserva el dualismo entre derecho internacional y estatal. En el mismo sentido, tambin Tripel y una gran parte de nuestros profesores de derecho internacional y derecho pblico reconocen este dualismo. Esto, lamentablemente, vale tambin para Anzilotti, aun cuando su rigor terico supere en mucho al de los primeros. Me gustara recordar, por otro lado, el hecho de que ya mis "Hauptprobleme" tenan el cuidado de distanciarse de las tendencias polticas (hbilmente disfrazadas) de la doctrina del estado de Laband. Esto demuestra que la TDP naci en oposicin al "Labandismo". Ms all, que es sorprendente que todos aquellos que me critican por ser un adepto del "labandismo", sean los mismos que insisten sobre el peligro que mi teora representa para el Estado. Laband mismo, el jurista ms conservador de la corona prusiana sabiendo que la TDP le fue atribuida se revolvera en su tumba.

Vaihinger, Hans "Die Philosophie des "Als Ob", 8a. ed. Leipzig, Meiner, 1922.

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B) Es absolutamente verdad, que el fundamento filosfico de la TDP reposa sobre la filosofa kantiana o, ms precisamente, sobre la interpretacin "Coehniana" de su filosofa. El hecho de que, a partir de Cohen, asum la teora de la razn pura como una teora de la experiencia, es seguramente de importancia capital en relacin a mi tentativa de aplicar el mtodo trascendental a la teora de derecho positivo. Si, por derecho positivo se entiende el derecho emprico, el derecho en la experiencia o aun, como Sander, la experiencia jurdica, entonces la TPD es ciertamente emprica. Este empirismo tiene el mismo sentido que puede encontrarse en la filosofa trascendental de Kant. As como la filosofa trascendental de Kant se dirige contra la metafsica, la TPD se dirige contra el derecho natural, siendo ste el correlato exacto, en el dominio de la realidad social en general, y del derecho positivo en particular, de la metafsica. Yo profundice esta cuestin en ocasin de mi trabajo "Die Philosophischen Grundlagen der Naturechtslehre Und der Reschspositivismus" (vortreager Kant-Geslschaft,Mr31).En la medida que en la TPD, intent de manera indita, presentar a la filosofa de Kant como una teora del derecho positivo(en oposicin a Stammler, todava muy ligado a la teora del derecho natural) ella fue en cierto modo, ms all del pensamiento de Kant que, en su propia doctrina del derecho, abandon el mtodo trascendental. Es necesario sealar, mientras tanto, que la TPD administra lo ms fielmente posible la herencia espiritual de Kant. Esto la distingue de otras filosofas del derecho que se reclaman seguidoras del Kantismo. La TDP ha tornado la filosofa de Kant mucho ms frtil para el derecho; ella contribuy a su perfeccionamiento, sin adherir en todos los puntos a la filosofa Kantiana del derecho. Si se piensa que la obra de Kant es representativa de la verdadera filosofa Alemana, la TPD es la ms alemana de todas las filosofas del derecho elaboradas en Alemania, despus de la poca de Kant. Al decir esto, me dirijo a todos aquellos que en la atmsfera pestificada de nuestros das, se contentan combatiendo a la TPD bajo el pretexto de que ella es anti alemana, sin procurar comprenderla. En este respecto, por otro lado, me gustara insistir sobre el carcter universal de la TPD. Caracterstica que surge, ante todo, del conjunto del derecho, del ordenamiento jurdico, donde el objetivo es, el de concebir no importa cul sea, algn fenmeno accesorio. De ah resulta que la doctrina de la proposicin jurdica (Rechtssatz) ocupe el centro de la TPD. Aun la filosofa del derecho de Hegel-tmidamente estudiaba por la doctrina de su poca- a pesar de la idea de espritu objetivo, no puede alcanzar un grado de objetividad similar aquel que posee la TPD. Esta ltima no permiti solamente superar el dualismo entre derecho pblico y privado y derecho objetivo y subjetivo, ella tiene tambin la finalidad de superar numerosas teoras jurdicas insustentables. C) La TPD se diferencia de la filosofa del derecho de Cohen porque, en este aspecto, l no consigui superar la doctrina del derecho natural, en efecto esa doctrina no prest adecuada atencin al derecho positivo ni a la importancia de ste para la ciencia del derecho. Cohen no tuvo el coraje de seguir hasta el final la filosofa trascendental de Kant y de aplicarla a la realidad social, a un sistema de normas bien determinadas por ejemplo a un Estado, al derecho positivo o a la moral dominante. Frente a las normas positivas de la vida social, Cohen no pudo contentarse con categoras formales o valores a priori. Esto lo habra llevado a un relativismo tico, que el rechazaba debido a su actitud religiosa. Actitud en buena medida semejante a la de Kant. La filosofa del derecho de Cohen, en relacin con la de Stammler, una doctrina del derecho natural y no una doctrina del derecho positivo. Ella no es un aspecto colateral de la experiencia natural dentro del sistema ideal en la filosofa kantiana. Kant mismo, en verdad, no fue suficientemente consecuente, luego que el extendi su pensamiento trascendental al estudio del Estado, del derecho, de la moral y de las teoras sociales. En estos dominios el permaneci como un metafsico. En cambio su dominacin espiritual fue significativa en el dominio del
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conocimiento natural (Natur Erkenntnis).El fundamento Kantiano de la TPD puede ser contestado por aquellos que no reconocen a la tica Kantiana como la nica y autentica filosofa de Kant. Sera sin dudas fcil, para aquellos que consideran que la obra principal de Kant reside en su filosofa trascendental, que esto es carente de valor. D) Aun si, en cierto sentido, es exacto afirmar que la teora de la norma fundamental encuentra su origen en el principio de economa del pensamiento de Mach y en la teora de la ficcin de Vahinger, prefiero renunciar en la secuencia de tantos malos entendidos a inspirarme en estos dos autores. Lo esencial es que la teora de la norma fundamental, proviene enteramente del mtodo de la hiptesis desenvuelto por Cohen. La norma fundamental responde a la siguiente pregunta Cul es el presupuesto que permite sostener que determinado acto jurdico, puede ser calificado como tal, esto es definido como un acto que sirve de base al establecimiento de la norma tanto como a su ejecucin. Esta cuestin se inserta completamente en el espritu de la lgica trascendental. En lo que concierne a la disolucin el concepto de persona, la TDP se distingue claramente de la filosofa del derecho de Cohen. La fidelidad esta ultima al postulado tico metafsico, no le permiti renunciar a este concepto. La TPD defini el concepto de persona como siendo una sustancia, como siendo la hipstasis de postulados ticos polticos (p.e.; libertad, propiedad) finalmente la TPD defini este concepto aplicando el espritu de la filosofa kantiana que reduce el concepto de sustancia al concepto de funcin. Esto fue demostrado en una bella obra de Cassirer, uno de los mejores kantianos en la poca en la que l, aun lo era. Con estas pocas sugestiones, apreciado Dr. Treves no le digo nada nuevo, pero ellas podran ser tiles para confirmar sus puntos de vista relativos a la esencia de la TPD. Como probablemente Ud. conoce fui expulsado de mi ctedra en la universidad. A partir del otoo prximo, estar en el Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra, donde fui contratado por un periodo de tres aos. Ensear, sobretodo, derecho internacional pblico. Si pasa por Ginebra estar muy contento de rencontrarlo. Cordialmente suyo, Han Kelsen

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