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ansiedad o evitacin fbica prominentes, que no renen los criterios diagnsticos de los trastornos de ansiedad especficos ya mencionados (bien

sntomas de ansiedad sobre los que se dispone de una informacin inadecuada o contradictoria). Debido a que el trastorno por ansiedad por separacin (que se caracteriza por la aparicin de ansiedad coincidiendo con la separacin de las figuras paternas) suele aparecer en la infancia, se incluyen en la seccin "Otros trastornos de la infancia, la niez o la adolescencia". La evitacin fbica que se limita exclusivamente al contacto sexual genital con parejas sexuales se denomina trastorno por aversin al sexo y se encuentra recogido en la seccin "Trastornos sexuales y de la identidad sexual". 7.2.2. 1. CRISIS DE ANGUSTIA (PANIC ATTACK) Criterios para el diagnstico de crisis de angustia (panic attack) Aparicin temporal y aislada de miedo o malestar intensos, acompaada de cuatro (o ms) de los siguientes sntomas, que se inician bruscamente y alcanzan su mxima expresin en los primeros 10 min: a. Palpitaciones, sacudidas del corazn o elevacin de la frecuencia cardiaca. b. Sudacin. c. Temblores o sacudidas. d. Sensacin de ahogo o falta de aliento e. Sensacin de atragantarse f. Opresin o malestar torcico g. Nuseas o molestias abdominales h. Inestabilidad, mareo o desmayo i. Desrealizacin (sensacin de irrealidad) o despersonalizacin (estar separado de uno mismo) j. Miedo a perder el control o volverse loco k. Miedo a morir l. Parestesias (sensacin de entumecimiento u hormigueo) m. Escalofros o sofocaciones. 7.2.2.2. AGORAFOBIA Caractersticas diagnsticas Dado que la agorafobia suele aparecer en el contexto del trastorno de angustia con agorafobia y en la agorafobia sin historia de trastorno de angustia, su descripcin y sus criterios diagnsticos se exponen por separado en este apartado. La caracterstica esencia de la agorafobia es la aparicin de ansiedad al encontrarse en lugares o situaciones donde escapar puede resultar

difcil (o embarazoso) o donde, en el caso de aparecer una crisis de angustia o sntomas similares a la angustia (p. ej., miedo a padecer desempeos diarreicos o crisis bruscas de inestabilidad), puede no disponerse de ayuda (Criterio A). Esta ansiedad suele conducir de forma tpica a comportamientos permanentes de evitacin de mltiples situaciones, entre los que cabe citar el estar solo dentro o fuera de casa; mezclarse con la gente; viajar en automvil, autobs, o avin; o encontrarse en un puente o en un ascensor: Algunos individuos son capaces de exponerse a las situaciones temidas, si bien esta experiencia les produce un considerable terror. A menudo, a estos individuos les resulta ms fcil encararse a las situaciones temidas si se hallan en compaa de un conocido (Criterio B). El comportamiento de evitacin de estas situaciones puede conducir a un deterioro de la capacidad para efectuar viajes de trabajo o para llevar a cabo las responsabilidades domsticas (p. ej., ir al supermercado, llevar los nios al mdico). Esta ansiedad o comportamiento de evitacin no puede explicarse mejor por la presencia de otro trastorno mental (Criterio C). El diagnstico diferencial entre la agorafobia y la fobia social o especfica y el trastorno de ansiedad por separacin grave puede ser difcil, ya que todas estas entidades se caracterizan por comportamientos de evitacin de situaciones especficas. Las cuestiones relativas al diagnstico de los casos situacionales se hallan recogidas en los respectivos apartados de "Diagnstico diferencial" de los textos correspondientes a los trastornos donde los comportamientos de evitacin constituyen un sntoma esencial o asociado. Criterios para el diagnstico de agorafobia. A. Aparicin de ansiedad al encontrarse en lugares o situaciones donde escapar puede resultar difcil (o embarazoso) o donde, en el caso de aparecer una crisis de angustia inesperada o ms o menos relacionada con una situacin, o bien sntomas similares a la angustia, puede no disponerse de ayuda. Los temores agorafbicos suelen estar relacionados con un conjunto de situaciones caractersticas, entre las que incluyen estar solo fuera de casa; mezclarse con la gente o hacer cola; pasar por un puente, o viajar en autobs, tren o automvil. B. Estas situaciones se evitan (p. ej., se limita al nmero de viajes), se resisten a costa de un malestar o ansiedad significativos por temor a que aparezca una crisis de angustia o sntomas similares a la angustia, o se hace indispensable la presencia de un conocido para soportarlas. C. Esta ansiedad o comportamiento o evitacin no puede explicarse mejor por la presencia de otro trastorno mental como fobia social (p. ej., evitacin limitada a situaciones sociales por miedo a ruborizarse), fobia especfica (p. ej. evitacin limitada a situaciones aislada como los ascensores), trastorno obsesivo-compulsivo (p. ej., evitacin de todo lo que pueda ensuciar en un individuo con ideas obsesivas de contaminacin), trastorno por estrs postraumtico (p. ej., evitacin de estmulos relacionados con una situacin altamente estresante o traumtica) o trastorno de ansiedad por separacin (p. ej., evitacin de abandonar el hogar o a familia).

7.2.2.3. TRASTORNO DE ANGUSTIA (PANIC DISORDER) Criterios para el diagnstico de Trastorno de angustia sin agorafobia. A. Se cumplen (1) y (2): 1) Crisis de angustia inesperadas recidivantes. 2) Al menos una de las crisis se ha seguido durante 1 mes (o ms) o de uno (o ms) de los siguientes sntomas: a) inquietud persistente ante la posibilidad de tener ms crisis. b) Preocupacin por las implicaciones de la crisis o sus consecuencias (por ej., perder el control, sufrir un infarto de miocardio, "volverse loco"). c) Cambio significativo del comportamiento relacionado con las crisis. B. Ausencia de agorafobia C. Las crisis de angustia no se deben a los efectos fisiolgicos directos de una sustancia (p. ej., drogas, frmacos) o una enfermedad mdica (p. ej., hipertiroidismo). D. Las crisis de angustia no pueden explicarse mejor por la presencia de otro trastorno mental, como por ejemplo fobia social (p. ej., aparecen al exponerse a situaciones sociales temidas), fobia especfica (p. ej., el exponerse a situaciones fbicas especficas), trastorno obsesivo-compulsivo (p. ej., al exponerse a la suciedad cuando la obsesin versa sobre el tema de la contaminacin), trastorno por estrs postraumtico (p. ej., respuesta a estmulos asociados a situaciones altamente estresante), o trastorno por ansiedad de separacin (p. ej., al estar lejos de casa o de los seres queridos). Criterios para el diagnstico de Trastorno de angustia con agorafobia. A. Se cumplen (1) y (2): (1) Crisis de angustia inesperadas recidivantes. (2) Al menos una de las crisis se ha seguido durante 1 mes (o ms) o de uno (o ms) de los siguientes sntomas: (a) inquietud persistente ante la posibilidad de tener ms crisis. (b) Preocupacin por las implicaciones de la crisis o sus consecuencias (por ej., perder el control, sufrir un infarto de miocardio, "volverse loco"). (c) Cambio significativo del comportamiento relacionado con las crisis B. Presencia de agorafobia. Las crisis de angustia no pueden explicarse mejor por la presencia de otro trastorno mental, como por ejemplo fobia social (p. ej., aparecen al exponerse a situaciones sociales temidas) fobia especfica (p. ej., el exponerse a situaciones fbicas especficas), trastorno obsesivo-compulsivo (p. ej., al

exponerse a la suciedad cuando la obsesin versa sobre el tema de la contaminacin) trastorno por estrs postraumtico (p. ej., en respuesta a estmulos asociados a situaciones altamente estresantes), o trastorno por ansiedad por separacin (p. ej., estar lejos de casa o de los seres queridos). Sntomas y trastornos asociados Caractersticas descriptivas y trastornos mentales asociados. Paralelamente a las preocupaciones sobre las crisis de angustia y sus posibles consecuencias, muchos individuos con trastorno de angustia confiesan tener sensaciones constantes o intermitentes de ansiedad que no se centran en una situacin o acontecimiento especfico. Otros se vuelven excesivamente aprensivos en relacin al resultado de las actividades y experiencias diarias, particularmente en lo que hace referencia a la salud o a la separacin de seres queridos. Por ejemplo los individuos con trastorno de angustia acostumbran a anticipar un desenlace catastrfico como resultado de sntomas fsico o efectos farmacolgicos secundarios cuya importancia real es de carcter leve (p. ej., creencia de que un dolor de cabeza indica la presencia de un tumor cerebral o una crisis hipertensiva). Asimismo, suelen mostrarse menor tolerantes con los efectos secundarios de los frmacos y suelen exigir controlar clnicos continuos parar seguir tomando un medicacin. En los individuos que padecen un trastorno de angustia que no ha sido tratado o ha sido mal diagnosticado, la creencia de que en realidad padecen una enfermedad con peligro vital puede causarles una ansiedad crnica y debilitante y conducirles a una visita excesiva a los centros asistenciales. Este patrn sintomtico puede llevar a una desestructuracin emocional y econmica. En algunos casos la prdida o la afectacin de algunas relaciones nterpersonales importantes (p. ej., abandono de hogar en busca de independencia, divorcio) se relacionan con el inicio o la exacerbacin de un trastorno de angustia. Una de las consecuencias frecuentes de este trastorno es la presencia de desmoralizacin, que lleva a muchos individuos a sentirse desmotivados, avergonzados e infelices por la dificultades que experimentan al llevar a cabo sus actividades diarias. Estos individuos suelen atribuir este fenmeno a una falta de "fuerza" o de "carcter". Esta desmoralizacin puede generalizarse a reas que van ms all de los problemas especficos relacionados con la angustia. Estos individuos suelen faltar al trabajo o a la escuela por sus continuar visitar al mdico o a los servicios de urgencia, lo que puede dar lugar a despidos o expulsiones de centros educativos. Las tasas comunicadas de trastorno depresivo mayor concomitante varan ampliamente, oscilando entre el 10 y el 65% en individuos que padecen trastorno de angustia. En aproximadamente un tercio de las personas que presentan ambos trastornos, la depresin precede a la aparicin del trastorno

de angustia. En los dos tercios restantes, la depresin coincide o sigue a la aparicin del trastorno de angustia. Un subgrupo de casos trata su ansiedad con alcohol o frmacos, pudiendo llegar a desarrollar un trastorno relacionado con sustancias como consecuencia directa de este hecho. Tambin es frecuente la comorbilidad con trastornos de ansiedad, hecho ste especialmente constatable en los centros asistenciales y en los individuos que presentan un tipo de agorafobia de carcter ms intenso. La fobia social y el trastorno de ansiedad generalizada se han comunicado en el 15-30% de los individuos que padecen trastorno de angustia; fobia especificada, en el 2-20%, y trastorno obsesivo-compulsivo, hasta en el 10% de los casos. Aunque la literatura sugiere que el trastorno por estrs postraumtico se ha encontrado en el 2-10% de los individuos que padecen trastorno de angustia, algunos datos sugieren que los porcentajes pueden ser mucho ms elevados cuando se buscan sistemticamente los sntomas postraumticos. El trastorno de ansiedad por separacin en la infancia se ha asociado a este trastorno. La comorbilidad y el solapamiento de sntomas con la hipocondra son frecuentes. Sntomas dependientes de la cultura y el sexo En algunas culturas las crisis de angustia pueden caracterizarse por un intenso temor ante la brujera o la magia. El trastorno de angustia, tal como aqu viene definido, se ha observado en casi todo el mundo gracias a estudios epidemiolgicos generales. Adems, varias entidades recogidas en el "Glosario de sndromes dependientes de la cultura" (v. apndice J) pueden estar relacionadas con el trastorno de angustia. Algunos grupos culturales o tnicos restringen la participacin de la mujer en la vida pblica, lo que debe diferenciarse de la agorafobia. El trastorno de angustia sin agorafobia se diagnstica dos veces ms en mujeres que en hombres, mientras que esta relacin es 3 a 1 para el trastorno de angustia con agorafobia. 7.2.2.4. TRASTORNO OBSESIVO-COMPULSIVO Criterios para el diagnstico de Trastorno obsesivo-compulsivo A. Se cumple para las obsesiones y las compulsiones: Las obsesiones se definen por (1), (2), (3) y (4): (1) Pensamientos, impulsos o imgenes recurrentes y persistentes que se experimentan-en algn momento del trastorno como intrusos e inapropiados y causan ansiedad o malestar significativos. (2) Los pensamientos, impulsos o imgenes no se reducen a simples preocupaciones excesivas sobre problemas de la vida real. (3) La persona intenta ignorar o suprimir estos pensamientos, impulsos o imgenes, o bien intenta neutralizarlos mediante otros pensamientos o actos.

(4) La persona reconoce que estos pensamientos, impulsos o imgenes obsesivos son el producto de su mente (y no vienen impuestos como en la insercin del pensamiento). Las compulsiones se definen por (1) y (2): (1) comportamiento (p. ej., lavado de manos, puesta en orden de objetos, comprobaciones) o actos mentales (p, ej., rezar, contar o repetir palabras en silencio) de carcter repetitivo, que el individuo se ve obligado a realizar en respuesta a una obsesin o con arreglo a ciertas reglas que debe seguir estrictamente. (2) El objetivo de estos comportamientos u operaciones mentales es la prevencin o reduccin del malestar o la prevencin de algn acontecimiento o situacin negativos; sin embargo, estos comportamientos u operaciones mentales o bien no estn conectados de forma realista con aquello que pretenden neutralizar o prevenir o bien resultan claramente excesivos. B. En algn momento del curso de trastorno de persona ha reconocido que estas obsesiones o compulsiones resultan excesivas o irracionales. Nota: Este punto no es aplicable en los nios. C. Las obsesiones o compulsiones provocan un malestar clnico significativo, representan una prdida de tiempo (suponen ms de 1 hora al da) o interfieren marcadamente con la rutina diaria del individuo, sus relaciones laborales (o acadmicas) o su vida social. D. Si hay otro trastorno del Eje I, el contenido de las obsesiones o compulsio nes no se limita a l (p. ej., preocupaciones por la comida en un trastorno alimentario, arranque de cabellos en la tricotilomania, inquietud por la pro pia apariencia en el trastorno dismrfico corporal, preocupaciones por las drogas en un trastorno por consumo de sustancias, preocupacin por estar padeciendo una grave enfermedad en la hipocondra preocupacin por las necesidades o fantasas sexuales en una parafilia o sentimientos repetitivos de culpabilidad en el trastorno depresivo mayor). E. E! trastorno no se debe a los efectos fisiolgicos directos de una sustancia (p. ej., drogas, frmacos) o de una enfermedad mdica. Sntomas y trastornos asociados Caractersticas descriptivas y trastornos mentales asociados. Con frecuencia existe evitacin de situaciones que se relacionan con el contenido de las obsesiones, como son la suciedad o la posibilidad puede evitar las salas de espera pblicas o estrechar las manos de las personas extraas. Las preocupaciones hipocondracas son frecuentes, traducindose en visitas repetidas el mdico para que ste descarte cualquier enfermedad. Tambin puede haber sensacin de culpa, sentimientos patolgicos de responsabilidad y trastornos del sueo. Cabe observar asimismo un consumo excesivo de alcohol o frmacos sedantes, hipnticos o ansiolticos. La realizacin de los actos compulsivos puede convertirse en una de las principales actividades diarias del

individuo, traducindose en problemas conyugales, laborales o sociales. Los comportamientos permanentes de evitacin pueden conducir a un confinamiento total del individuo en su propio hogar. En adultos, el trastorno obsesivo-compulsivo puede asociarse a trastorno depresivo mayor, otros trastornos de ansiedad (fobia especfica, fobia social, trastorno de angustia, trastorno de ansiedad generalizado), trastornos alimentarios y algunos trastornos de la personalidad (trastorno obsesivocompulsivo de la personalidad, trastorno de la personalidad por evitacin, trastorno de la personalidad por dependencia). En nios puede tambin asociarse a trastornos del aprendizaje y a trastornos por comportamiento perturbador. Existe una alta incidencia de trastorno obsesivo- compulsivo en individuos, adultos y nios, con el sndrome de la Tourentte, con unas cifras que oscilan entre el 35 y el 50%. Por el contrario, la incidencia del sndrome de la Tourentte en individuos con trastorno obsesivo-compulsivo es menos, situndose los porcentajes entre el 5 y 7%. Un 20-30% de los individuos con trastorno obsesivo-compulsivo manifiesta la presenta actual o pasada de tics. Sntomas dependientes de la cultura, la edad y el sexo Los comportamientos rituales acordes con el marco cultural no constituyen por s mismos un trastorno obsesivo-compulsivo, a no ser que excedan estas normas culturales, tenga lugar en momentos o lugares considerados inapropiados por el resto de la comunidad e interfieran marcadamente en las relaciones sociales del individuo. Aunque los factores culturales pueden no ser la causa de un trastorno obsesivo-compulsivo per se, las creencias religiosas y culturales pueden influencias los temas de las obsesiones y las compulsiones (p. ej., los judos ortodoxos que presentan compulsiones de tipo religioso puede padecer sntomas centrados en sus prcticas alimentaras). Acontecimientos vitales importantes o prdida de seres queridos pueden conducir a una intensificacin de los actos rituales, adquiriendo stos la forma de obsesin a los ojos de un especialista ajeno al contexto cultura en que tienen lugar. Los trastornos obsesivo-compulsivos en los nios suelen presentarse de forma similar a los de los adultos. Los rituales de lavado, comprobacin y puesta en orden de objetos son particularmente frecuentes en los nios. Estos no suelen pedir ayuda, y los sntomas pueden o no ser de carcter egodistnico. La mayor parte de veces el problema es detectado por los padres, que llevan al nio a la consulta. Tambin se han visto casos de empobrecimiento gradual del rendimiento escolar secundario a una afectacin de la capacidad para concentrarse. Al igual que los adultos, los nios son ms propensos a realizar los actos rituales en su casa que cuando estn con compaeros, profesores o personas desconocidas. En un reducido nmero de nios, el trastorno obsesivo-compulsivo puede asociarse a una infeccin estreptoccica

betahemoltica del Grupo A (p, ej., fiebre reumtica e infeccin de garganta por estreptococos). Esta forma de trastorno obsesivo-compulsivo se caracteriza por inicio antes de la pubertad, alteraciones neurolgicas asociadas (movimientos coreiformes e hiperactividad motora) y por un inicio brusco de sntomas o un curso episdico, en el que las exacerbaciones estn relacionadas temporalmente con las infecciones estreptoccicas. Los adultos de ms edad tienden a presentar ms obsesiones relacionadas con la moral y rituales de lavado en comparacin con otros tipos de sntomas. En los adultos, este trastorno se presenta con la misma frecuencia en hombres que en mujeres. No obstante, el trastorno obsesivo-compulsivo de inicio en la infancia es ms habitual en nios que en nias. 7.2.2.5. TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO. Esta categora incluye los trastornos con sntomas prominentes de ansiedad o evitacin fbica que no renen los criterios diagnsticos de ningn trastorno de ansiedad, trastorno adaptativo con ansiedad o trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de nimo depresivo. Son ejemplos los siguientes: 1. Trastorno mixto ansioso - depresivo: sntomas de ansiedad y depresin clnicamente significativos, aunque no se cumplen los criterios diagnsticos de un trastorno del estado de nimo especfico ni de un trastorno de ansiedad especfico. 2. Sntomas de fobia social clnicamente significativos relacionados con el impacto social provocado por una enfermedad mdica o un trastorno mental (p. ej., enfermedad de Parkinson, enfermedades dermatolgicas, tartamudez, anorexia nerviosa, trastorno dismrfico corporal). 3. Situaciones en las que la alteracin es lo suficientemente grave como para requerir un diagnstico de trastorno de ansiedad, aunque el individuo no presenta el suficiente nmero de sntomas para cumplir todos los criterios de un trastorno de ansiedad especfico; por ejemplo una persona que presenta todos los rasgos del trastorno de angustia sin agarofobia a excepcin de que todas las crisis de angustia son crisis de la sintomatologa limitada. 4. Situaciones en las que el clnico confirma la presencia de un trastorno de ansiedad pero resulta imposible determinar si es de carcter primario, debido a enfermedad mdica o inducidos por sustancias. 8. MECANISMOS DE INTERVENCIN PRIMARIA FRENTE A LA AGRESIN DE LA PERSONA EN EL MBIT<O FAMILIAR.

Como anotamos en el captulo I del presente trabajo la Constitucin peruana reconoce y protege los derechos fundamentales de la persona, y lo hace a travs de mecanismos de tutela especializada que en el caso de agresiones producidas en el seno de la familia, dicha tutela se concretizan por los cauces formales establecidos en la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, en sta adems se establece como poltica permanente del Estado, la lucha contra toda forma de violencia familiar 1, y esquemticamente podran reducirse a tres formas de atencin que tienen un substrato comn, consistente en una inmediata atencin ante cualquier acontecimiento que atente contra la integridad fsica, psicolgica, moral o que vulnere la autonoma privada y altere el particular proyecto de vida de las personas que integran el grupo familiar. Pasemos al examen de las tres principales vas de ingreso al sistema de proteccin legal frente a las agresiones suscitadas en el mbito familiar 8.1. INTERVENCIN POLICIAL. Las agresiones a los seres ms desvalidos del grupo familiar, se relaciona con factores de muy diversa ndole -sociales, culturales, econmicos, etc. que no deben ser desconocidos por la polica, es por ello que se ha previsto que en todas as delegaciones de la Polica Nacional adems de recibirse as denuncias por violencia familiar, el personal a cargo de dicha atencin debe encontrarse capacitado y sensibilizado en la materia, pues como viene quedando establecido no estamos ante un problema exclusivamente jurdico, que pueda ser atajado en sus races y reprimido en sus manifestaciones con la sola accin de la Ley. Hay muchos factores y responsabilidades que confluyen en hechos de esta naturaleza, por ello, el personal policial encargado de la atencin de vctimas de violencia familiar debe estar premunido de los conocimientos bsicos en temas relacionados a derechos humanos, la proteccin de la persona en el mbito constitucional, pues su labor no solamente se concretiza en la recepcin de denuncias, sino, como se encuentra reglamentado, el polica tiene que estar en la capacidad de informar a los denunciantes sobre sus derechos, y brindar las garantas necesarias a las vctimas en caso que stas lo soliciten o cuando dichas medidas fueren necesarias. Luego puede establecerse una mecnica de intervencin de la polica en el siguiente esquema:

La proscripcin de la violencia, tortura y tratos inhumanos se ha normado en el Art. 2 inc. h de la

Constitucin en los siguientes trminos: "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad".

Present e el denunci ante

Recibe la denuncia Informa a los denunciantes de sus derechos Brinda las garantas necesarias a las vctimas

Por solicitud De parte. De oficio cuando Son necesarias

Practica las investigacio nes Y diligencias preliminares

Dentro del mecanismo de intervencin de la polica se ha establecido que la denuncia puede ser formulada por la presunta vctima o por cualquier persona que conozca de los hechos. Para concretizar la denuncia se dice que el Ministerio del Interior expedir formularios tipo para facilitar las denuncias y adems dispondr la capacitacin de personal especializado en la Polica Nacional. Las investigaciones que correspondan se realizan bajo la conduccin Ministerio Pblico. 8.1.1. FACULTADES DEL POLICA Consideramos que una de las facultades de mayor importancia, asignadas a la polica, tanto por la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar como por su Reglamento, tienen que ver con (a eficacia de su intervencin en caso de flagrante delito o de grave peligro de su perpetracin, en estos casos puede e! polica allanar el domicilio del agresor si los hechos se producen en su interior y/o detener al agresor. a) El allanamiento del domicilio del agresor.- Al pergear el esquema del presente trabajo, consideramos importante analizar el allanamiento facultado a la Polica Nacional, por la pluralidad y disparidad de problemas que se agazapan detrs de dicha facultad, Escribe Horacio Flix Cardozo: "Todo allanamiento de domicilio es una medida excepcional, originada en un proceso persecutorio penal, que solamente puede adoptar un juez con el objetivo de ingresaren un recinto cerrado, contra la voluntad expresa o presunta de quien podra oponerse, para secuestrar elementos de prueba que, en manos del imputado o de terceros, podran desaparecer. El allanamiento no puede tener por objetivo encontrar algn delito; por el contrario, el delito debe estar someramente acreditado con anterioridad. La totalidad de la doctrina y la jurisprudencia rechaza los allanamientos realizados con el fin de ver qu encuentran. Estas, llamadas expediciones de pesca, solamente son admisibles en un Estado totalitario"2. En consonancia con lo anotado el Art. 2.9 de la Constitucin Poltica del Per establece la inviolabilidad de domicilio 3, que al
2 :

del

Cfr. En http://www.ambitoweb.com/seccionesespeciales/suplennentos/novedadesfiscales/ ampar.asp? El Art. 2.9 de la Constitucin Poltica del Per prescribe: A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede

id=499.
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ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

decir de Carlos Mesa Ramrez y Juan Manuel Sosa Sacio, es un derecho instrumental que coadyuva a a proteccin de otros derechos fundamentales como e! derecho a la intimidad de la persona. Visto as, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, investigacin o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepcin 4. Excepcin que ha sido prevista en el Art. 7 del Texto nico Ordenado de la Ley N 26260, Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Dec. Sup. N 006-97-JUS), y en el Art. 8 del Reglamento del TUO de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Dec. Sup. N9 002-98-JUS), y conforme a ellas la Polica Nacional est facultada para allanar el domicilio del agresor, si los hechos se producen en su interior. Esta posibilidad, a ms de ser una actuacin excepcional, en donde no se requiere la autorizacin de la persona que la habita y tampoco mandato judicial, nicamente puede viabilizarse en caso de flagrante delito o de grave peligro de su perpetracin; debiendo entenderse por flagrante delito: "aquella situacin en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del lcito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista" 5, y por grave peligro de su perpetracin, siendo esta una expresin indeterminada, considrese cuando: "se tiene el conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito" 6, no se trata entonces de meras sospechas, sino de un conocimiento probado sobre las agresiones que pudiera infringirse en contra de alguno de los miembros de la familia, como por ejemplo el hecho de que la vctima haya sido maltratada fsica o psicolgicamente y obligada violentamente a salir de su domicilio bajo amenaza, en caso retornara, de victimarla, y, no pueda volver a ella por temor al agresor, lo cual debe ser comprobado con hechos objetivos que hagan persuadir que en efecto existe peligro inminente de perpetracin de un delito en agravio de la vctima, o tambin cuando se ha dictado medidas de proteccin consistentes en el retiro del agresor o agresora del domicilio familiar, y ste o sta, no obstante tener pleno conocimiento de que no puede volver al domicilio conyugal, desoyendo las medidas de proteccin dictadas, ingresa al domicilio familiar, en tal caso, no se puede pensar que el regreso del agresor o agresora tenga buenas intenciones, ms, si la medida de proteccin aun subsiste. En la prctica suele comprobarse que la finalidad del regreso del agresor o agresora es para tomar represalias en contra de quien consideran ha propiciado el desalojo de su casa, luego puede asumirse que existe un conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito. Consideramos, que la facultad de allanamiento en caso de flagrante delito debe extenderse adems a los casos de agresin sin connotacin delictiva, como las que suscitan las agresiones a la integridad psicolgica o moral, que son las que suelen ocurrir con mayor frecuencia, siendo anoticiados primer lugar la Polica
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Cfr. MESIA RAMREZ, CARLOS y SOSA SACIO, JUAN MANUEL, Inviolabilidad del domicilio, En La Constitucin Ibid, p. 135, Ibid.

comentada, tomo I... op. cit. p. 131.


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Nacional del Per mediante llamadas de emergencia al telfono 105, debindose autorizar en tales casos la posibilidad de allanar el domicilio del agresor. Con el propsito anotado precedentemente, es preciso tener una idea clara de lo que se considera domicilio. Segn Carlos Mesa Ramrez 7, son tres los elementos que configuran el domicilio constitucional: 1) Elemento fsico o material, referido al espacio en el que la persona vive sin estar condicionado por las convenciones sociales, en la que pueden permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten...; 2) Elemento psicolgico, que consiste en la intencin de habitar el lugar como morada, aun cuando no rena las condiciones normales para ello. Si bien la nocin de domicilio constitucional implica habitacin, esta no exige que aquella sea continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuartos de hotel, bungalows, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un automvil, una carpa para acampar, o una cueva natural podran hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con nimo de exclusin de manera privativa, con intencin de morar all; 3) Elemento autoprotector.Exclusin de terceros de la propia morada... Queremos poner nfasis en que la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto, en igual forma las normas excepcionales anotadas no consagran poderes omnmodos para la polica nacional, y tampoco es una facultad ilimitada para que se ingrese indiscriminadamente en domicilio ajeno, esta posibilidad de allanamiento sin orden escrita de juez, solo ser posible cuando sea estrictamente necesario, conforme a los lineamientos anotados precedentemente. a) La detencin del agresor.- Las normas excepcionales precitadas anteriormente tambin viabilizan la posibilidad de detener al agresor en los mismos supuestos anotados; pero a diferencia del allanamiento, el polica puede detener al agresor, no solo cuando se constate flagrante delito o grave peligro de su perpetracin en el interior del domicilio familiar, sino en cualquier lugar, y en tal caso, tendr que dar cuenta inmediata al Fiscal Provincial en lo Penal sobre lo ocurrido, debiendo asimismo realizar las investigaciones en un plazo mximo de 24 horas, dentro del cual pondr al detenido a disposicin del Fiscal Provincial junto con los actuados correspondientes. No debe olvidarse que tanto el allanamiento como la detencin policial son medidas coercitivas de mayor aplicacin en el contexto del derecho penal, cuya finalidad es para asegurar los fines del proceso penal, ciertamente los fines del proceso sobre violencia familiar, no se condicen con los fines del proceso penal, aqu se busca salvaguardar fundamentalmente la integridad de la vctima, reparar el dao y evitar la repeticin del ciclo de violencia en la
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ibid. p. 133.

familia, adoptndose para ello medidas de proteccin a favor de la vctima, esta situacin, diferente a la investigacin penal o al mismo proceso penal no ha sido claramente distinguido en la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar ni en su reglamento cuando se regula la detencin policial. Remitindose nicamente a los casos de flagrante delito o de grave o muy grave peligro de su perpetracin, consideramos que es inaceptable que nicamente la detencin se produzca en tales circunstancias, esta aplicacin extremada de los principios de intervencin mnima conduce a que, en virtud del lmite jurdico establecido, no se pueda detener a la persona cuya flagrante accin agresiva no tenga los ribetes de un delito o no se avecine grave peli gro de su perpetracin; cuando dichas acciones violentas flagrantes constituyen verdaderas agresiones a la integridad fsica, psicolgica o moral y es evidente que tambin estas acciones, atenan contra la libertad y la autonoma privada de la persona y socavan su dignidad, pero el verdadero dficit de tal omisin, se produce cuando las conductas violentas -sin connotacin penal-se reiteran en reflejo de un clima sostenido de violencias o de una espiral con incremento en la gravedad de tales manifestaciones. En tales casos consideramos necesaria una intervencin efectiva de la polica, propendiendo a que ste pueda efectivizar una detencin del agresor, debiendo dar cuenta inmediata al Fiscal de Familia, para que se adopten las medidas necesarias para proteger a la vctima y cuando no al mismo agresor. En tales casos el distinto procedimiento establecido en la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar evitar que el resultado de ese clima sostenido de violencia familiar llegue a mayores (lesiones graves, muertes...), que es cuando, la maquinaria penal se decide a intervenir con rigor. Dicha respuesta penal llegar tarde por haber desodo las previas llamadas a su intervencin. Para definir la flagrancia se hace necesario importar las disposiciones del Art. 259.2 del Cdigo Procesal Penal, y conforme a ella procede la detencin policial: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto. b) Cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible, o. c) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Al decir de Vctor Cubas Viilanueva, si una persona es sorprendida por la polica en flagrancia ser detenida e investigada para ser puesta a disposicin de la Fiscala Provincial en lo Penal dentro de las 24 horas siguientes. Fuera de estos casos no procede ninguna privacin de la libertad por ninguna autoridad, menos por la polica8.
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CUBAS

VILLANUEVA, VCTOR, El proceso penal, lera. Edicin, Palestra editores, Lima, 1997, pp. 175.

Sobre los requisitos para establecer la flagrancia ha dicho el Tribunal Constitucional del Per: "Cabe precisar que el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per consagra que la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley, precisando la existencia de dos situaciones en las que es legtima la detencin: el mandamiento escrito y motivado del juez, y la comisin de flagrante delito. Asimismo, segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, para declarar un delito flagrante deben concurrir dos requisitos: a) la inmediatez temporal, es decir, que e! delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situacin; y, con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo'9 similar posicin se adopt en el caso Eleazar Jess Camacho Fajardo, EXP. N. 2096-2004-HC/T. 8.2. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO "La razn de ser y el origen del Ministerio Pblico, se hallan en la necesidad de que el individuo y la colectividad cuenten con una real y efectiva proteccin de sus derechos, contra las arbitrariedades que pueden provenir del poder pblico o privado"10, siguiendo esta lnea de ideas consideramos que el art. 159 de la Constitucin Poltica del Per pone de relieve entre las funciones del Ministerio Pblico, la defensa de la legalidad y la representacin judicial de la sociedad11. La defensa de la legalidad en e! contexto de la tutela de los derechos de la persona vctima de. Las agresiones intrafamiliares, hace que la intervencin primaria del fiscal est orientada a cumplir una misin, de motivacin y orientacin hacia la aceptacin jurdica y moral de las leyes por parte de la sociedad, de manera que se pueda promover por ejemplo el cambio de patrones socioculturales como aquella arraigada en la sierra peruana y conocida bajo la frase "cuanto ms me pegas ms te quiero"; por los cuales se toleran o legitiman y hasta se exacerban las agresiones intrafamiliares. Por otra parte la representacin judicial de la sociedad, en palabras de Pedro ngulo Arana implica la promocin del inters pblico o social en los casos concretos, como organismo que representa a la sociedad, en la administracin de justicia 12, Ahora bien, la promocin del inters pblico o social, en el sentido anotado, podra hacer pensar, dentro de nuestro estudio, que la funcin del fiscal se
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Caso Vctor Sarmiento Prez, Fundamento 4 de la sentencia, expediente 4557-2005-phc/tc. Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04557-2005-HC.html. 10 BRAMONT ARIAS, Luis A., El Ministerio Pblico, SP editores, Lima, 1984, p. 88.
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En tal sentido el art. 159 de la Constitucin prescribe.- corresponde al Ministerio Pblico: (1) promover

de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho... (3) Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
12

Cfr. NGULO ARANA, PEDRO, La funcin del fiscal, lera Edicin, Jurista editores E.I.R.L, Lima, 2007, p. 410.

concreta en la defensa de la perdurabilidad de algunos rasgos constitutivos de la identidad de una comunidad, lo que en el contexto de la violencia familiar resultara siendo pernicioso, por ello, ms bien sostenemos, que la representacin judicial de la sociedad, implica en primer lugar una exigencia de respeto a los intereses individuales, y luego aquellos intereses coincidentes que distinguen a una comunidad, que los hacen nicos y que forman parte de su idiosincrasia, y por tanto, se constituye en el inters de la comunidad, que pueden ser reconocidos claramente, haciendo que stos prevalezcan sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, siempre que ello no melle derechos fundamentales de la persona pues como dira ROBERTO GARGARELLA: "podra darse la situacin de que nuestra comunidad, por ejemplo, insista en resolver sus conflictos de modo sangriento, y que dicha forma de accin represente ya una "marca de identidad" de nuestro mbito. Pero, resulta claro, dicho hecho no nos proporciona ninguna razn para darle algn status especial a aquella indeseable prctica." 13, y claro est, en dicha circunstancia se preferir siempre la defensa de la persona antes de preservar la "marca de identidad" que pueda distinguir a la comunidad; por tanto la defensa de la legalidad y la representacin de la sociedad enjuicio entendido como la promocin del inters pblico o social establece funciones que consideramos deben cumplirse buscando nicamente que garantizar los derechos fundamentales de la persona, pues es claro que en el "Estado Constitucional de Derecho", como lo es el Per, se pone el acento, en la defensa de los derechos fundamentales, en este sentido, la intervencin del Fiscal para los casos en que se susciten agresiones en el contexto intrafamiliar, conforme se regula en el art. 9 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, se concretiza de tal manera que, luego que el fiscal toma conocimiento de hechos constitutivos de violencia familiar ya sea por noticia de terceros, de oficio 14, por peticin verbal o denuncia escrita de la vctima o sus familiares, e inclusive cuando la denuncia la formula cualquier ciudadano en forma directa o mediante radio-noticieros o noticieros televisivos, despliega de inmediato una actividad investigadora, con la finalidad de proteger a a vctima y evitar la continuidad de las agresiones, para ello concretiza su investigacin en la bsqueda de los medios de prueba que le permitan establecer la existencia de violencia familiar, sus probables causas, los daos ocasionados, las circunstancias de tiempo lugar y modo de las agresiones, para luego adoptar medidas de proteccin a favor de la vctima y sustentar un eventual proceso jurisdiccional 15, a tal efecto el Fiscal se encuentra facultado para utilizar los servicios de la Polica Nacional
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GARGARELLA, ROBERTO,

Constitucin y democracia, En, ALBANESE- DALLA VIA -GARGARELLA - HERNNDEZ -

SASSAY,

Derecho constitucional, 1 ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 73. 14 De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, corresponde al Ministerio Pblico en su funcin tuitiva visitar peridicamente las dependencias policiales para conocer sobre la existencia de denuncias sobre violencia familiar, e intervenir de oficio cuando corresponda conforme a esta ley. 15 Culminada la investigacin, el Fiscal adems de haber dictado las medidas de proteccin inmediatas, interpondr demanda ante el Juez de Familia, la que se tramitar con arreglo a lo dispuesto en el artculo 18 de la presente ley (Art. 16 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar).

del Per, del Instituto de Medicina Legal, y de las instituciones pblicas y privadas encargadas de llevar adelante polticas -pblicas de lucha contra toda forma de violencia al interior de la familia. En la prctica la intervencin del representante del Ministerio Pblico, ;" ante el conocimiento de violencia familiar, suele concretizarse siguiendo el siguiente procedimiento: 1) tan pronto se reciba la denuncia sobre la existencia de hechos configurativos de violencia intrafamiliar se ordena que mdicos legistas y psiclogos forenses determinen la intensidad del dao a la presunta vctima de violencia familiar, sean estos fsicos o psicolgicos, 2) stos determinarn la gravedad de los daos a la salud fsica y psicolgica de la presunta vctima, sin perjuicio de ello, usualmente suele ordenarse que el agresor sea sometido a una pericia psicolgica, en el afn de indagar, cuales son las motivaciones que lo impulsan agredir a su familiar. Estas primeras diligencias indagatorias nicamente nos permitirn conocer los resultados lesivos o las afecciones a la integridad fsica con o sin resultado, y la probable existencia de trastornos mentales o daos psicolgicos a partir de un trato degradante, u otras circunstancias de agresin a la autonoma privada o el proyecto de vida de la persona, esto suele concretizarse conforme al Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales, el DSM-IV (vigente), de la American Psychiatric Association, de tai manera que pueda establecerse anticipadamente si los actos de violencia familiar, han originado algn tipo de perturbacin en la personalidad de la vctima, patolgica o no, o, si han alterado su equilibrio bsico o haya agravado algn desequilibrio precedente; de existir perturbacin de la personalidad o agravacin de algn desequilibrio precedente, se hace necesario conocer si sta ha producido algn tipo de incapacidad o discapacidad en la vctima (discapacidad productiva, creativa, sublimatoria y social) o pueda haber alterado la formulacin de proyectos que la parte damnificada tena inters en realizar, y tambin si el o la agresora presenta algn tipo de alteracin de su personalidad o la existencia tambin, de algn desequilibrio precedente en sta parte. De tal manera que pueda establecerse la magnitud del dao a la integridad de la persona, y, la postulacin del proceso por parte del fiscal no sea infructuoso, sino til y efectivo sobre todo a la hora en que tenga que establecerse las medidas.de proteccin y la reparacin del dao a la persona agredida. Pero, la investigacin no se reduce a lo antedicho, pues, como lo dijramos anteriormente, la violencia se presenta ordinariamente a modo de espiral y en forma creciente, que, aparte de los factores detonantes sealados en el presente captulo, se alimenta por la pasividad o inadecuada respuesta judicial, o por una deficiente poltica pblica de prevencin o de lucha contra toda forma de violencia intrafamiliar, lo que en ocasiones hace necesario realizar -con las limitaciones logsticas y de personal evidentes- visitas domiciliarias, constataciones, inspecciones etc. etc.; con este propsito el Fiscal provincial goza, conforme al art. 12 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, de la potestad de libre acceso a los lugares pblicos o privados donde exista

peligro de perpetracin de violencia o esta se haya producido, diligencias que le permitirn verificar adems, las condiciones de convivencia familiar, pudiendo para ello solicitarse el apoyo de una asistenta social que pueda realizar un estudio socio - econmico, de la familia y su entorno familiar, comunal o local, pues dada la complejidad del asunto se hace necesario establecer, valga la redundancia, cuales son las causas o las probables causas que originan el surgimiento de las agresiones intrafamiliares o la continuidad de stos16, cual la actitud asumida por los miembros de la familia y su entorno social, de que manera se desarrollan las polticas pblicas de lucha contra la violencia familiar y su efectividad para prevenirla o tratarla; ello contribuir tambin en el establecimiento de medidas de proteccin, que las veremos ms adelante, y, la reparacin del dao. 8.2.1.
INTERVENCIN DEL FISCAL EN RELACIN CON EL MALTRATO DIRIGIDO A

NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

Especial atencin merece el tpico que acabamos de subrayar, pues los nios, nias y adolescentes constituyen un grupo de vctimas que directamente son agredidos por la accin u omisin de sus padres o familiares y/o tambin indirectamente cuando stos se convierten en espectadores de as peleas, discusiones, en las que se enfrascan sus padres o familiares. Un hecho recurrente y frecuente tambin, en los conflictos intrafamiliares generalmente de convivientes o cnyuges "jvenes" es la cosificacin de sus hijos a quienes se trata como verdaderos trofeos de guerra, cuya posesin o propiedad final determina "el poder" de uno de los padres sobre el otro, y a partir de ella se suele condicionar el ejercicio de los deberes-derechos de la patria potestad como la tenencia, la custodia -que implican proximidad fsica entre padres e hijos- o el rgimen de visitas; as por ejemplo, el padre o madre que mantiene al nio bajo su custodia, salvo decisin judicial, determina de facto e! rgimen de visitas del otro padre, se permite influir en el libre albedro del hijo y cuando no del padre que no ejerce la custodia de su hijo; ahora, cuando dicha conducta parte del varn generalmente es para sustraerse de la obligacin de prestar una pensin de alimentos, para lograr esta finalidad, quien no ejerce la custodia o tenencia de su hijo, lo arrebata de manos del padre o madre que si lo hace. Las situaciones descritas precedentemente, implican agresiones a la integridad moral y psicolgica de los nios, nias y adolescentes, y cuando no fsicas, las que adems de ser agresiones a la integridad 17, en el mbito del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano, constituyen contravenciones a
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Es muy importante conocer cual o cuales podran ser las causas que originan el surg miento de

violencia dentro de la familia, si tenemos en cuenta que no parece ser racionalmente lgico que luego de haberse prodigado amor, tolerancia, pasin, terminen las personas lanzndose llamaradas de violencia en sus distintas manifestaciones, cada vez ms sofisticadas al punto, en ocasiones, de poner en peligro la vida.

los derechos y libertades de los nios, nias y adolescentes, y, tambin del progenitor con quien se vena consolidando la relacin paterno-filial. Es evidente que en tales situaciones, sobre todo los nios y nias, por su corta edad, no estn capacitados para solicitar auxilio a travs de una denuncia, y quienes siempre lo hacen son sus padres que tambin sufren las agresiones. La respuesta de nuestro ordenamiento positivo nacional, ante el hecho del arrebato o sustraccin de menor, la da el artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, segn la cual: "el padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondr su demanda acompaando el documento que lo identifique, ia partida de nacimiento y las pruebas pertinentes". La norma citada legitima de manera indirecta a uno de los padres -a quien no ejerce la tenencia-, poder arrebatar de facto a quien viene ejercindola (padre o madre), en tanto que al progenitor que ha sufrido el arrebato de su hijo se le grava con un proceso, que en el mejor de los casos seguramente durar uno o dos aos, al cabo del cual probablemente la conducta y personalidad del hijo habr sido alienado o manipulado en desmedro de su progenitor con quien vena consolidndose la relacin paterno o materno filial, no se entiende por qu razones el legislador legitim a uno de los progenitores poder arrebatar de facto a su hijo, en tanto que al otro progenitor se le grava con un proceso. En cambio, la respuesta penal frente al arrebato de menor se encuentra dado por el art. 147 del Cdigo Penal, segn el cual, se reprime con pena privativa de libertad no mayor de dos aos al sujeto que mediando relacin parental sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad. A riesgo de equivocarnos, consideramos que el tipo penal anotado: 1) castiga dos conductas: a) cuando el sujeto activo sustrae a un menor de edad; o, b) cuando rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad. En ambos casos la conducta tiene que ser desplegada por un pariente; incluido los padres, que eventualmente no habran perdido el ejercicio de la patria potestad, puesto que la condicin especial para la primera conducta es que el sujeto activo y suponemos el menor de edad deban tener relacin parental, entendemos que la relacin de parentesco al que se hace referencia es la que establece el Cdigo Civil, es decir los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; dentro de los que estaran incluidos, los propios padres, los abuelos, tos, tas, primos, sobrinos y hasta cuados, siendo indiferente en este primer caso si el agresor ejerce o no la patria potestad; ahora, atendiendo a nuestra realidad lo que adems suele ocurrir es que el agresor sustrae a su hijastro o hijastra (hijo o hija de su cnyuge), supuestos en los que consideramos que la frase indefinida "relacin parental" no es suficiente para abarcar la proteccin de este tipo de vctimas. Si la relacin parental estuviere referido al sujeto activo del delito, y la persona que
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En este sentido el artculo 4 de la Ley 27337 (Cdigo de los Nios y Adolescentes) prescribe: "El nio

y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante...".

ejerce la patria potestad18, por ejemplo marido y mujer, el objeto o vctima de la sustraccin no solo sera aquel que mantienen relacin de parentesco con el agresor o sujeto activo, sino, podran ser, en el ejemplo dado, los hijos de los de su cnyuge o conviviente, dependiendo del tipo de familia que se haya formado; mientras que la segunda conducta estara reservada para aquel pariente que tiene la obligacin de entregar al menor a quien ejerza la patria potestad", sin embargo se rehsa a hacerlo, suponemos que la obligacin de entrega debe provenir de mandato judicial, como sucede en los procesos de tenencia, suspensin o prdida de la patria potestad, creemos que es ante la renuencia del pariente a la orden judicial, cuando procede instaurarse proceso penal por el delito de sustraccin de menor. Por nuestra parte consideramos que el T.U.O. de la Ley 26260, Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo No. 006-97-JUS, modificado por la Ley No. 27982, concordante con los artculos 138 y 144.b del Cdigo de los Nios y Adolescentes 19 legitiman la intervencin del fiscal en el contexto normativo de proteccin frente a la violencia familiar, y, eventualmente se dicten medidas de proteccin tendientes a garantizar la afectivo familiares20, luego de haberse comprobado la alteracin brusca del medio familiar natural en la que se encontraban los menores, estimamos que ello, solo puede producirse cuando el sujeto activo de la sustraccin o el arrebato no convive o ha dejado de convivir con el menor, lo que requiere de una necesaria comprobacin, y, por ello, el menor podra sufrir un menoscabo moral y/o psicolgico poniendo en riesgo el afecto familiar natural en el que vena desenvolvindose y que debe cultivarse, y todo eso debido a la perturbacin profunda del equilibrio emocional y el trauma que siempre significa la separacin injustificada de padres e hijos, por la inusual forma en que se producen los hechos; y de continuar dicha situacin, no solo atentara al fortalecimiento del afecto familiar natural que debe existir entre padres e hijos, sino que finalmente podra desestabilizar la formacin de la personalidad de los
18

Sobre la patria potestad se dice: La expresin "patria potestad" alude, por una parte, al padre, aunque

se han emitido opiniones en el sentido de que queda tambin involucrada la madre, y, por otra parte , "potestad" equivale, segn el diccionario, a la facultad que alguien tiene para mandar sobre una cosa, y es sinnimo de dominio, jurisdiccin y poder. Esta expresin ya no refleja el sentido actual de la institucin y en algunas legislaciones se la ha modificado, aludiendo ahora a "la autoridad de los padres", como en el Cdigo francs. O AZPIRI, JORGE, Derecho de familia, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 467; ms adelante y citando la legislacin argentina deja constancia que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
19

Art. 138.- El Fiscal tiene por funcin primordial velar por el respeto de los derechos y garantas del

nio y del adolescente, promoviendo de oficio o a peticin de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes. Literal b del Art. 144.- establece la competencia del Fiscal: "...Intervenir de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y proteccin de los derechos del nio y del adolescente...
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"El afecto familiar surge naturalmente o por la relacin de pareja o por el parentesco de sangre....

Para que esta comunidad de vida, afecto y solidaridad sea posible, se requiere que sus miembros, como situacin permanente, comportan sus vidas en un mismo lugar fsico: esto es, vivan juntos en una sede determinada". CORRAL TALCIANI, HERNN, Derecho y derechos de la familia, op. cit., p. 31.

menores21, situacin que debe remediarse cuanto antes y antes, huelga la redundancia, de que se dicte una sentencia estimatoria en la va judicial, como podr advertirse, a diferencia de la intervencin penal en el que se busca fundamentalmente castigar al agresor, la intervencin del fiscal en el mbito de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar permite al margen de buscar un castigo del agresor, la reparacin inmediata del dao que pudiera sufrir el menor, evitar que se menoscaben los derechos fundamentales de los nios nias y adolescentes y sobre todo evitar que se repita el ciclo de violencia. En relacin con las agresiones fsicas o psicolgicas sobre los hijos, en ocasiones enfrentamos a una conducta pasiva u omisiva de algn progenitor, en estos casos, en los que generalmente es el padre quien ejerce violencia en contra de sus hijos, la madre se sustrae no solo de los deberes morales que la propia naturaleza biolgica de la maternidad le impone, sino en el deber legal impuesto por el art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (ley 27337), concordante con el art. 418 del Cdigo Civil; segn las cuales los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos, ello implica la obligatoriedad de denunciar cualquier accin u omisin que atente la integridad fsica, psicolgica y moral de su hijo, venga de donde venga, sea como sea; en la prctica verificamos que casi siempre se omite o renuncia a la obligacin de denunciar -que supone el cuidado de la persona de sus hijos-, convirtindose esta conducta omisiva en favorecedora para la consumacin de las agresiones, lo que hace necesaria una exhaustiva investigacin y adecuada proteccin de este grupo de personas. 8.3. INTERVENCIN JUDICIAL A diferencia de la polica y el fiscal, los jueces de familia con competen cia en materia de violencia familiar, son siempre meros espectadores inertes de esta realidad. En la situacin actual su intervencin y la responsabilidad que tienen en la interrupcin de la violencia y en la proteccin de la vctima, es siempre a partir de una demanda de parte interesada o del fiscal de familia que haya investigado el caso concreto. Este trabajo pretende analizar e! panorama jurdico vigente aportando una serie de propuestas que no exigen espectaculares reformas legislativas y que pueden facilitar el duro y penoso camino de la vctima hacia su independencia del agresor. 8.3.1. El ACCESO AL RGANO JURISDICCIONAL
21

Sobre el desarrollo psquico del nio vase Andrs GIL DOMNGUEZ, MARA VICTORIA FAMA, MARISA HERRERA,

Derecho constitucional de familia, op cit. p. 545, los autores consideran, citando a GROSMAN, CECILIA R, que: "para lograr el pleno desarrollo psicofsico, el nio necesita un entorno ecolgico apropiado capaz de satisfacer sus necesidades evolutivas. La matriz de su crecimiento es la familia compuesta por una serie de vnculos cuya nota esencial es el lazo emocional. Ya nadie duda que el grupo primario permite la continua estructuracin del ser humano tanto en lo biolgico como en lo psquico. Empero, para que este proceso de humanizacin llegue a la formacin de un adulto integrado socialmente, se requiere responder a las demandas del nio y a partir de all organizar las respuestas".

El tema objeto de estudio es de gran importancia y naturalmente de una especial resonancia en el mbito de la violencia familiar, directamente relacionado con el costo de la justicia pues de l depende, en parte, conseguir que el acercamiento a la misma est abierto a todos, que se dispense una tutela efectiva, en suma el acceso a la jurisdiccin, en el contexto de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar deba caracterizarse, por ser econmicamente barato, sencillo y rpido, como dira OSVALDO ALFREDO GOZAINI, "este derecho fundamental tiene como contenido esencial el de lograr de los rganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones planteadas" 22, esta respuesta, evidentemente tendr que satisfacer la proteccin de los derechos fundamentales violentados, pues no se trata de cualquier respuesta sino de aquella que garantice eficazmente la proteccin de la autonoma privada de las personas, pues a decir de Luiz GUILHERME MARINONI: "El procedimiento, adems de dar oportunidad a una adecuada participacin de las partes y posibilidad de control de la actuacin del juez, debe viabilizar la proteccin del derecho material. En otros trminos, debe propiciar la efectiva tutela de los derechos" 23. El art. 139.3 de la Constitucin Peruana, establece como principio y derecho de la funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tute la jurisdiccional. Sobre los conceptos que aparecen en la norma anotada, se han planteado una serie de discusiones bsicamente respecto a la preeminencia de una sobre la otra, as, hay quienes afirman que el debido proceso se encuentra contenido o es un elemento de la tutela jurisdiccional, mientras que otros sostienen que es la tutela jurisdiccional la que se encuentra contenida en el debido proceso, JUAN MONROY GLVEZ dice que por razones histricas las categoras tienen origen diferente, pero eso no necesariamente las hace distintas, igualmente sostiene, que cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situacin jurdica de proteccin que el Estado asegura, a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no de un proceso; nosotros consideramos que este no es el momento ni el lugar en que tengamos que asumir partido por tal o cual posicin, ms bien nos avocaremos a establecer la nota de proscripcin de toda indefensin, bajo el contexto normativo de la tutela jurisdiccional. En nuestro ordenamiento jurdico se manifiesta y se recoge en el marco ms elevado, cual es la Constitucin, "la tutela jurisdiccional", cuyo desarrollo normativo ha establecido la tutela jurisdiccional como efectiva 24, atribuyndosele caracteres de debido proceso. Ello comporta la constitucionalizaran del derecho a la jurisdiccin, elevando as, al mximo rango el llamado derecho de accin, que se constituy durante aos en objeto principal de estudio en el mbito del derecho procesal.
22

GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, MARINONI,

El debido proceso, Rubinzal - Culsoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 105.

23

Luiz GUILHERME, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, traduccin de Aldo

Zela Villegas, Palestra editores, Lima, 2007, p. 173. 24 En este sentido; el Cdigo Procesal Civil, establece en su art. I del Ttulo Preliminar; toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso.

El contenido de este derecho ha sido declarado por el art. 4 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237)25, y reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (TC). As, la sentencia dictada en el proceso 037412004-AA/TC, y publicado el 11 de octubre del 2006, establece en su fundamento 34:... que el derecho de acceder a la jurisdiccin forma parte del contenido esencia/ del derecho a la tutela jurisdiccional, por lo que cualquier impedimento o mecanismo que dificulte su acceso, se convierte en un obstculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela jurisdiccional. Pero el acceso a la jurisdiccin no constituye un derecho ilimitado; as en el proceso 00005-2006-AI/TC. publicado el 09 de abril del 2007, el Tribunal Constitucional ha dicho en su fundamento 32: "...Al derecho de acceso a la justicia se pueden establecer requisitos procesales o condiciones legales que se constituyen como sus lmites, respetando su contenido esencial, mas no estn comprendidas aquellas que introduzcan vas y mecanismos que impidan u obstaculicen el acceso al rgano judicial. En un primer momento la doctrina del Tribunal Constitucional hace suponer que toda peticin por absurda que fuese, debera ser admitida, discutida, hasta obtener una decisin jurisdiccional final, pero, ms adelante deja abierta la posibilidad de establecer requisitos o condiciones legales, que a nuestro juicio tienen que ver con la admisibilidad de la demanda o solicitud presentada ante el rgano jurisdiccional, ligados a los presupuestos procesales como la competencia, la legitimacin de las partes, y el cumplimiento , de requisitos mnimos de forma; al decir de DANTE BARRIOS DE ANGELIS, hay presupuestos procesales que son elementos del acto y otros que son conjuntos de actos; pero en uno y otro caso sus caracteres son esencialmente idnticos: su presencia est exigida por el orden pblico; su falta inficiona no solo un acto concreto sino toda la serie que continua al acto que carece de l como elemento o antecedente; no puede ser subsanado por un consentimiento posterior sino por la reiteracin ex novo y con su presencia, de la serie o del acto considerados26. As el acceso a la justicia como dira Osvaldo Alfredo Gozaini: no es un prtico tan amplio que pueda traspasarse sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como presupuestos formales de admisin 27. Por otra parte; el contenido de la tutela jurisdiccional no se limita a ser un mero derecho de acceso al proceso, aunque esta sea su primera garanta; as en la sentencia dictada en el proceso 0763-2005-PA/TC. Publicada el 23 de enero del 2006, sobre el derecho a la tutela jurisdiccional el Tribunal Constitucional
25

Art. 4: ...Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que

se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
26
BARRIOS DE ANGELIS, DANTE,

Teora del proceso, 2da edicin, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 149.

27

GOZAINI, OSVALDO ALFREDO,

El debido proceso, op. cit. p. 91

(TC). ha dicho en sus fundamentos 8 y 9: ... El derecho al acceso de justicia garantiza el derecho de acceder a los rganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situacin jurdica, conflicto de derechos o presentacin de reclamos en un proceso judicial. Sin embargo, esto no obliga al rgano jurisdiccional a estimar lo pedido por el justiciable, sino, solamente, la obligacin de que la resolucin que estime o no la pretensin sean razonadas y ponderada. De otro lado, ninguna actuacin jurisdiccional puede conllevar a desalentar o sancionar el ejercicio de este derecho. Esto demuestra que tampoco se define como un derecho cuyo contenido exija el xito de la pretensin, sino que se contrae a la obtencin de una resolucin de fondo fundada en derecho. Sobre este mismo tpico seala JOS I. CAFFERATA ORES, en un artculo publicado en la pgina web de la Editorial Astrea, que el llamado derecho a la "tutela judicial efectiva" comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminacin alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestin, el derecho a la utilizacin de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute". La ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar establece que el proceso se inicia por demanda de la vctima de violencia o su representante, o, por demanda del fiscal de familia; es evidente que conforme los derechos humanos comenzaron a ser reconocidos, la nueva tendencia lleva a la asuncin por el Estado de una actitud ms dinmica en la proteccin de la dignidad humana, legitimando al fiscal de familia la posibilidad de entablar la demanda de proteccin a favor de los miembros de la familia que sean agredidos; en cualquier caso es la demanda el instrumento que permite la entrada al proceso. En concepto de Devis Echandia, demanda, denuncia y querella es un acto de declaracin de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de instrumento para el ejercicio de la accin y la formulacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado28, para Falcn, la demanda es un acto procesal encaminado, por medio de una peticin, a hacer actuar la justicia y contiene eventualmente una o ms pretensiones29. El proceso cuya pretensin es el cese de las agresiones intrafamiliares se encuentra dominado por el principio dispositivo pero atenuado, decimos esto, porque la entrada al proceso no siempre es por iniciativa de parte o el representante de la vctima, es tambin por demanda del fiscal, igualmente el objeto litigioso no siempre est determinado por la demanda strictu sensu; as, aun cuando el actor no haya demandado como veremos ms adelante, por ejemplo, la reparacin del dao, seguramente de estimarse las pretensiones de
28
DEVIS ECHANDIA, HERNANDO,

Teora general del proceso, tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires,

1985, p. 463.
29
FALCN, ENRIQUE

M., Manual de derecho procesal, tomo 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 233.

la demanda, el juez va a tener que pronunciarse sobre este extremo y no solamente eso; sino, sobre el establecimiento de una pensin de alimentos para la vctima, igualmente en atencin a la funcin tuitiva de este proceso el juez puede agregar a su decisin los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la vctima, y no solamente de ella sino incluso de la familia circundante 30; el material probatorio no solo es aportado por las partes; sino que, al constituir una prerrogativa general, la lucha contra toda forma de violencia familiar, se hace necesario asumir conviccin sobre las causas de las agresiones intrafamiliares para evitar la repeticin del ciclo de violencia, y esta tarea que no siempre es facilitada por las partes es complementada por la facultad discrecional del Juzgador, ordenndose la actuacin de pruebas de oficio; por lo cual podemos ver que en el sistema peruano de proteccin de vctimas de violencia familiar, se introducen notas distintivas como el impulso de oficio, la posibilidad del pronunciamiento ultra y extra patita, aporte de oficio de material probatorio; indisponibilidad privada del proceso puesto que las agresiones intrafamiliares como cualquier otra agresin importa la afectacin de la dignidad del ser humano; en suma, la entrada al proceso se produce con la observancia mnima de requisitos formales, superando no solo el duro entramado de la legitimacin para obrar como veremos ms adelante, que permita obtener respuestas efectivas de parte de los jueces de manera rpida y efectiva, as, en los casos de agresiones intrafamiliares podemos decir parangonando a OSVALDO ALFREDO GOZAINI, que el acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una garanta judicial y un derecho individual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no admite limitaciones' 31 la tesis postulada es recogida en el literal d) del art. 3, de a Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, cuando se dice: que es poltica permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, y para ello se ha establecido procesos legales, eficaces para las vctimas de violencia familiar, caracterizados por el mnimo de formalismos, y la tendencia a brindar medidas cautelares y resarcimiento por los daos y perjuicios causados; pero no solo el acceso a la justicia o el derecho a ser odo, se encuentra garantizado por la exigencia de un mnimo de formalismos, sino, el mismo procedimiento al estar sujeto al proceso nico establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, es sencillo y breve como podr apreciarse en el grfico siguiente:
30

El Art. 21 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar establece: "La resolucin judicial que

pone fin al proceso determinar si ha existido o no violencia familiar y estable cer: a) Las medidas de proteccin a favor de la vctima pudiendo ordenar entre otras, la suspensin temporal de cohabitacin, la salida temporal del agresor del domicilio, la prohibicin temporal de toda clase de visitas por parte del agresor, adems de cualquier otra forma de acoso para la vctima, entre otras, conforme lo prescribe el segundo prrafo del artculo 10 de esta ley; b) El tratamiento que debe recibir la vctima, su familia y el agresor, si se estima conveniente; c) La reparacin del dao; d) El establecimiento de una pensin de alimentos para la vctima, cuando corresponda legalmente, si a criterio del juzgado ello es necesario para su subsistencia. En atencin a la funcin tuitiva de este proceso, el juez puede agregar a su decisin los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la vctima.
31
GOZAINI, OSVALDO ALFREDO,

El debido proceso, opcit, p. 90.

El Juez, podr solicitar informe social respecto de las partes Y una evaluacin psicolgica. Deben evacuarla dentro del Tercer da, bajo responsabilidad

El juez califica positivamente

Contestacin

El modelo que venimos describiendo, se asienta entonces, en la necesidad de que las reglas se adecen o resulten condicionadas por la situacin de hecho concreto, considerando como elemento determinante en la postulacin del proceso la particularidad de cada caso, proscribindose de esta manera la "arbitrariedad" y el "exceso ritual manifiesto", que segn Vargas, citado por JULIANA BILESIO y MARISA G. GASPARINI, la primera surgira como consecuencia de "abusos" de los jueces al no dictar sus resoluciones conforme a una "derivacin razonada del Derecho vigente con aplicacin a los hechos y probanzas de la causa". Por ltimo, seala que el juez incurre tambin en conducta abusiva cuando dicta las providencias fuera del trmino que la ley le otorga, enfrentando al justiciable con la disyuntiva de pedir un pronto despacho predisponiendo al magistrado en su contra o soportar la mora judicial 32. Pero una perspectiva exclusivamente dogmtica, que se conforma con una elaboracin legal abstracta y general que desconozca los marcos en los que se desenvuelven las tensiones entre la preservacin del texto y la adaptacin a las nuevas condiciones, podra generar lenidad y consecuente desconfianza en el sistema de justicia. El caso que a continuacin presentamos, constituye un smbolo de lo que consideramos debe ser destacado para evitar violaciones a las garantas mnimas de acceso a la justicia reconocidas en el Derecho Internacional de los derechos humanos. La Primera Fiscala Provincial de Familia y Civil de Huancayo, el 14 de diciembre del 2006, postula una demanda, ante el Poder Judicial, pretendiendo que se ponga fin al ciclo de violencia generado por Freddy... en agravio de su conviviente Leneyfa ... y sus hijos, violencia que consista en agresiones fsicas y psicolgicas, por accin y omisin, bajo la forma de frecuentes ataques fsicos y psicolgicos del hombre sobre la mujer, y, en estado ecunime y cuando no etlico, ataques verbales con improperios, palabras humillantes, y omisin de contribuir en la subvencin de as necesidades de la familia; pidindose adems que a favor de la vctima se confirme las medidas de proteccin dictadas en sede fiscal, que permitan
32
BILESIO, JULIANA

JORGE

Demanda

Audiencia

Dictamen Fiscal

Sentencia

Apelaci

y GASPARINI, MARISA G., Reflexiones sobre el abuso en materia procesal, En, PEYRANO,

W., Abuso procesa/, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 23.

poner fin a la escalada de violencia de la que era vctima Leneyfa y sus hijos 33, accesoriamente tambin se peda que la vctima fuese indemnizada con una suma de dinero por el dao moral sufrido, y que se le condenara al demandado - agresor -, al pago de una pensin de alimentos a favor de sus hijos, que obviamente se encontraban bajo la custodia y tenencia de su madre - la vctima -, el caso fue ingresado al Poder Judicial con el nmero 2006-02360-1501 -JRFA-04, luego de 10 das, el juzgado decide declarar inadmisible la demanda, porque supuestamente no se ha observado de manera escrupulosa las exigencias procesales referidas a la forma en que debieran postularse pretensiones acumuladas, no obstante que la acumulacin fue postulada con las exquisiteces requeridas por el T.U.O. del C.P.C.; aun as, la avaricia y la mezquindad procesal del juez hizo que el caso fuese rechazado, y como es lgico se postul una apelacin, lo que origin una resolucin de vista, obligando al juzgado de origen a que calificase nuevamente y admitiese la demanda, finalmente la demanda es admitida el 31 de julio del 2007, es decir luego de ocho meses aproximadamente en que ocurrieron los hechos, esta justicia evidentemente lenta causa ms daos que la justicia corrupta, pues la primera se ha tornado en una crisis endmica y la segunda es excepcional. Resta sealar, que, de la doctrina del Tribunal Constitucional anotada en la primera parte del presente trabajo, se puede inferir que se encuentra proscrita toda interpretacin normativa de tipo formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales, que innecesariamente enerve la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional, debiendo utilizarse aquella que resulte ser la ms favorable al ejercicio del derecho de accin. 8.3.2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA Sobre los presupuestos procesales anotaba Mario Alzamora Valdez, lo siguiente: "consideramos como presupuestos procesales aquellos que se requieren para que exista vlidamente la relacin procesal, que son: la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes y el cumplimiento de los requisitos de forma y presentacin de la demanda" 34. En otro mbito se dijo: "en trminos generales, se entiende por presupuestos procesales las condiciones que se requieren para que la relacin jurdico procesal nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mrito. Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace trnsito a cosa juzgada" 35.
33

Es necesario destacar que como la investigacin se origin en la fiscala, se haban adoptado

medidas de proteccin tendientes a evitar la repeticin de los actos de violen cia, en igual forma se dispuso medidas de proteccin tendientes a reparar los daos psicolgicos por los que vena atravesando la vctima, as como garantizar que el denunciado asista con una pensin de alimentos. Medidas que fueron adoptadas dentro del marco normativo de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, pero para que estas fueran confirmadas tuvo que pasar 8 largos y penosos meses.
34 35
ALZAMORA VALDEZ, MARIO,

Derecho procesal civil, 8va. Edicin, Ediciones Eddili, Lima, p. 272. Principios de derecho procesa/ civil, 3ra. Edicin, Editorial Temis,

MONROY CABRA, MARCO GERARDO,

Bogot, 1988, p. 187.

Qu duda cabe, el acceso a la justicia no es de ningn modo irrestricto, existen obstculos mnimos que deben ser superados. OSVALDO ALFREDO GOZANI, parte de considerar que: "emplazada la accin entre los derechos bsicos de la persona, la conexin con el proceso se da a travs de la demanda. Dentro de ella aparece la pretensin, que promueve dos visiones distintas: una enfoca el tema objetivo que se dirige al adversario persiguiendo de l una conducta determinada, y otra que tiene en su mira a la jurisdiccin ante quien se deben acreditar ciertos requisitos de admisin y pertinencia que son llamados presupuestos procesales" 36, en la exposicin, el precitado autor establece, que los presupuestos procesales para ejercitar la accin y de este modo ingresar al servicio de justicia estaran dadas por la legitimacin vinculado con la capacidad y la representacin as: "La legitimacin para obrar hace a una coincidencia entre la persona que requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo determinada pretensin"37; dice l: "si pensamos en una capacidad civil desentendida de la aptitud procesal (legitimacin o capacidad procesal), es probable que quien tenga derecho no lo pueda reclamar por no cumplir las cualidades que el derecho ritual le pide que rena. De ser as es natural que se halle una limitacin al derecho subjetivo. Y es cierto el acceso a la justicia, per se, constituye una limitacin de los derechos subjetivos"38. Estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que le permita al individuo presentar una slida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual indica porque la legitimacin es, antes que nada, un presupuesto de la pretensin 39. No existe discrepancia en la doctrina contempornea acerca de que los presupuestos procesales sean requisitos de forma exigidos por la ciencia procesal para que el juzgador pueda cumplir su cometido, resolver sobre el fondo de la pretensin o proferir una sentencia de mrito, porque mientras no se satisfaga no se da regularmente la forma del proceso, se afecta esencialmente la relacin procesal.... Los presupuestos procesales son exigencias atinentes a la constitucin y desarrollo de ese aspecto formal que es el que procesa la materia sometida como litigio, como relacin sustancial subyacente40. La proteccin de la persona vctima de agresiones intrafamiliares, est ligado como es obvio, al carcter fundamental de los derechos afectados, dicha funda mentalidad' nos permite sostener que la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar contiene normas de proteccin especial, en donde la tutela jurisdiccional es posible alcanzar, a diferencia de cualquier otro proceso civil, observando un catlogo mnimo de requisitos, as, la posibilidad de demandar
36

GOZANI, OSVALDO ALFREDO,

El debido proceso, op cit, p. 100-101.

37 38 39 40

ibid, p. 101. ibid, p. 101. Ibid, p. 102.


QUINTERO, BEATRIZ

y PRIETO, EUGENIO, 3ra. edicin, Editorial Temis, Bogot, 2000, p. 312.

el cese del ciclo de violencia en el contexto de la ley aludida, se caracteriza: por la observancia de requisitos de forma mnimos en su postulacin, gratuidad de acceso a la justicia, brevedad en su fundamentacin y como dira OSVALDO ALFREDO GOZAINI dndose preeminencia a la presuncin de prueba cumplida cuando la verificacin sea renuente a causa de la ausencia de colaboracin de la otra parte; la interpretacin siempre a favor de los derechos humanos en juego etctera41. Para nuestro estudio consideraremos los siguientes: a) La competencia del Juez Especializado de Familia.- Como se sabe, la competencia es la jurisdiccin que en concreto corresponde al magistrado singular42, es el ejercicio vlido de la jurisdiccin dira Juan Monroy Glvez, pero como anota Juan Montero Aroca en relacin con la funcin, cada rgano jurisdiccional debe saber previamente en base a unas determinadas reglas en que asunto va a actuar toda su potestad jurisdiccional 43, ahora bien, la posibilidad de defensa judicial de los derechos vulnerados en el mbito de las agresiones familiares tambin se encuentra circunscrito por las reglas de la competencia, de manera que es sta la medida de la jurisdiccin, delimitado por la ley, dentro del cual un juez determinado va a impartir justicia; as el art. 18 De la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar establece dos criterios indistintos para determinar el conocimiento de los procesos de violencia familiar por parte del Juez Especializado de Familia, que al decir de Pablo Snchez Velarde: "la competencia no solo delimita el mbito del rgano jurisdiccional, sino tambin determina el mbito de actuacin del Ministerio Pblico, pues los criterios establecidos por la ley para la delimitacin de la competencia comprende a ambos"44. a. 1) Por el lugar en donde domicilia la vctima. - este fuero constituye una excepcin al fuero general del domicilio del demandado, es evidente que la excepcin se da en inters de la parte demandante, el criterio se da entonces para favorecer el ejercicio del derecho de accin de la vctima, pues los conflictos intrafamiliares tienen connotaciones particulares sui generis en cada caso, as, muchas de las vctimas de las agresiones intrafamiliares adoptan medidas de autoproteccin consistentes en el retiro voluntario del hogar con41

Al tratar el tema de los presupuestos del Derecho Procesal Constitucional dice Osvaldo Alfredo

Gozaini: En cualquier proceso constitucional debe imperar un mnimo indiscutible de presupuestos que implementen no slo un derecho a la legalidad constitucional, sino mejor, la posibilidad de sustanciar un pleito donde las premisas de conduccin afiancen las garantas del hombre, sin que ello signifique darle un tratamiento preferente y parcial. Por eso es importante sealar las variaciones que sufren algunos principios, en los cuales, por citar solo algunos, la bilateralidad estricta no es pura; la contradiccin entre partes no es un recaudo para trabar la litis; la gratuidad de las actuaciones no se relaciona con el beneficio de litigar sin gastos; el proceso rpido no guarda vnculo alguno con la sumariedad del conocimiento; y los principios particulares, como son la duda a favor del denunciante; la presuncin de prueba cumplida cuando la verificacin sea renuente a causa de la ausencia de colaboracin de la otra parte; la interpretacin siempre a favor de los derechos humanos en juego etctera; todos en conjunto muestran los colores particulares que definen las tonalidades del proceso constitucional. GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Introduccin al derecho procesal constitucional, op. cit. pp. 203-204.
42

Hugo Rocco, En TICONA POSTIGO, VCTOR L. Cdigo procesal civil, Universidad Nacional de San Agustn

de Arequipa, Arequipa, 1994, p. 89. 43 MONTERO AROCA, JUAN, Derecho jurisdiccional I parte general, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 208. 44 SNCHEZ VELARDE, PABLO, Manual de derecho procesa/penal, reimpresin, Idemsa, Lima. 2006, p. 88.

formado con quien fuera el agresor, retirndose a un nuevo domicilio, muchas veces distante al fuero judicial del domicilio del agresor, en tales situaciones, nada obsta para que la vctima pueda recurrir ante el fiscal o Juez del fuero de su nueva residencia y de esta manera emplazarlo al agresor; entendemos que esta previsin tiene como fundamento el carcter tuitivo de los procesos sobre violencia familiar a favor de quien se estima es vctima, pues posibilita que el proceso le sea ms barato por la proximidad del lugar de su nuevo domicilio en donde se desenvuelve el proceso. a.2) Por el lugar de la agresin.- Este criterio para la determinacin de la competencia parece haber sido importado de las reglas procesales del procedimiento penal, respecto a la competencia territorial, "...significando con ello la realizacin del juicio lo ms cerca posible ai lugar donde se cometi el delito"45, este principio, que por lo dems resulta obvio, constituye el punto de partida para a determinacin del lugar de la agresin, pero en el caso de las agresiones intrafamiliares, esto parece ser irrelevante si tenemos en cuenta que las agresiones intrafamiliares son de nunca acabar, y casi siempre se dan en varios actos, y cuando no, en lugares distintos; a diferencia de la calificacin penal que pudiera dar lugar cada hecho, en el contexto de la lucha contra la violencia familiar, no solo se tiene en cuenta la agresin y el eventual dao fsico, sino fundamentalmente el dao psicolgico cuya aparicin y continuidad hacen que las agresiones en la familia sean consideradas como un solo y nico ciclo, aunque, valga la redundancia, objetivamente se presenten por varios ataques en tiempo y espacio diferentes; por ejemplo, en ocasiones la agresin se despliega en un lugar y el resultado puede producirle en otro, como en el caso en que la voluntad de agredir psicolgicamente a travs de llamadas telefnicas, o mensajes va Chat, acaece en una determinada ciudad y el resultado se produce en otra ciudad (donde reside la vctima), pero el caso puede complicarse si este mismo agresor concurre al domicilio de la vctima y all vuelve a agredirla, ms todava, pueda que tras una aparente reconciliacin, ambos viajen a otra ciudad y nuevamente se producen las agresiones, en estos casos, el resultado de toda esta suma de agresiones se concretizar siempre en trastornos mentales, al margen de las lesiones fsicas que puedan significar cada evento, en estos casos podemos determinar cuando y donde se iniciaron las agresiones, pero dado el modus operand del agresor y considerando que el trastorno mental tiene directa relacin con la personalidad y el carcter de la vctima, se hace difcil determinar el momento en que las agresiones produjeron el resultado -dao psicolgico-, en el ejemplo dado, creemos que no es posible establecer el lugar de la agresin daosa, ni el lugar preciso en donde se produjo o se produce el resultado. PABLO SNCHEZ VELARDE sugiere que la determinacin de la competencia inicial debe de tomarse con carcter provisional, y, agrega que la doctrina penal ha elaborado tres teoras para dar solucin a esta cuestin: la teora de la accin, la del
45

Ifaid, p. 94.

resultado, y la de la ubicuidad 46. Dentro de la sistemtica penal la solucin la brinda el art. 5 del Cdigo Pena!, considerando que e! lugar de comisin de un delito -nosotros diramos agresin- es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos. Debido a las dificultades para determinar el lugar de la agresin Nosotros creemos, que la regulacin de la competencia por razn del lugar de la agresin, no es suficientemente indicativa de la garanta de acceso a la justicia, si se pretende que sta lo sea cabalmente es necesario flexibilizar el acceso a los servicios de justicia, pudiendo establecerse una competencia facultativa u opcional, en virtud de las cuales el agredido puede elegir en demandar ante el juez de su domicilio o residencia o ante el juez del domicilio o residencia del demandado. b) La legitimacin procesal.- GERMN J. BIDART CAMPOS, dice: "La legitimacin procesal es una herramienta de primer orden en la apertura de las rutas procesales. En verdad de poco o nada valen las garantas y las vas idneas si el acceso a la justicia se bloquea en perjuicio de quien pretende su uso y se le deniega la legitimacin" 47, ms adelante informa que, en la jurisprudencia norteamericana, la legitimacin procesal se conoce con la expresin "standing to sue". Se trata mediante el "standing" de determinar si el sujeto (o la parte) que acude ante un tribunal judicial es el que corresponde para pretender un pronunciamiento de ese tribunal. Los requisitos son: que invoque padecer un perjuicio, o un riesgo inminente; que alegue una relacin de causalidad entre ese perjuicio y la conducta de quienes demandado; y que adems alegue que la sentencia favorable ser susceptible de reparar dicho perjuicio"48. En nuestro mbito, se dice que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte49, lo que segn JUAN MONROY GLVEZ, citado por WILVELDER ZAVALETA CARRUITERO, suele denominarse tambin en doctrina "principio de la demanda privada", para significar la necesidad que sea una persona distinta al juez quien solicita tutela jurdica50. Adems se ha normado que quien promueva un proceso debe invocar inters y legitimidad para obrar, esto significa que quien ejercite su derecho de accin no tiene que acreditar o probar tener inters o legitimidad para obrar, basta la mera afirmacin de una relacin jurdica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la
46

Segn PABLO SNCHEZ citando a HURTADO Pozo, la primera (teora de la accin) considera como lugar de

comisin aquel donde se exterioriza la voluntad delictiva del agente, donde el delito se ha ejecutado, la segunda (teora del resultado) sostiene que debe considerarse el lugar donde se consuma el resultado; y la tercera (teora de la ubicuidad) entiende que el delito se comete tanto en el lugar donde realizan los actos de ejecucin como en el lugar donde se produce el resultado. Cfr. Ibid, pp. 95-96.
47
BIDART CAMPOS, GERMN

J., El derecho de la constitucin y su fuerza normativa, 1 reimpresin, Ediar,

Buenos Aires, 2004, p. 309.


48 49

Cfr.lbid, p.310. El artculo IV del T.P. del Cdigo Procesal Civil establece que: El proceso se promueve slo a iniciativa

de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos...
50
ZAVALETA CARRUITERO, WILVELDER,

Cdigo procesal civil, 4 edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2002, p. 36.

legitimacin para obrar, pero ello no significa que no deba tener inters o legitimacin procesal, pues de ser as, no sera posible establecer vlidamente una relacin jurdica procesal; como dice OSVALDO ALFREDO GOZAINI: "la relacin entre quien pide y el derecho que reclama como suyo, as como el vnculo existente entre la pretensin y los efectos que se pretenden, son el prtico de acceso que las partes deben superar para entrar al proceso" 51, sobre la legitimacin en la causa y en el proceso, agrega que: "la pertenencia exclusiva del derecho supone que llevada la demanda al proceso judicial, el derecho sea propuesto por la misma persona que lo titulariza, pues de otro modo, no existe la legitimacin en la causa necesaria para resolver la condicin para obrar"52. Ante este cotidiano panorama, es dable esperar que la persona que demande el cese de las agresiones intrafamiliares o el resarcimiento por los daos y perjuicios causados ha de coincidir con aquella que sufri el ataque; por fortuna "el principio de la demanda privada", ha sido flexibilizada en el mbito de la ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, adquiriendo relevancia la feliz introduccin explcita de esta facultad a favor del Fiscal de Familia, claro est que la posibilidad de que la vctima de violencia o su representante puedan demandar, no ha sido desterrada 53. No podemos sino sealar que esta adecuada iniciativa tiene un indudable propsito, cual es evitar que la violencia desatada en el seno de la familia quede impune o que las vctimas de dichas agresiones se queden sin recibir apoyo y tratamiento que restablezca el menoscabo fsico, psicolgico o moral sufrido, lo que demuestra que el ordenamiento jurdico por razones, evidentemente, de inters pblico o social, permite a quien es ajeno a un emplazamiento de estado familiar, intervenir procesalmente promoviendo la accin de la justicia y actuando como parte en el proceso, como vemos, la disposicin que abordamos permite contingentemente apartarnos del "principio de la demanda privada" imperante en materia procesal, ello no significa sino reconocer que los derechos personales o personalsimos vulnerados en el mbito familiar son "bifrontes", es decir que en principio su reconocimiento y cabal proteccin es una obligacin a cargo del Estado, ello es as por cuanto es cierto que el Estado debe velar oficiosamente por el bienestar de la persona, en nuestro caso, dicha defensa se encuentra delegada a favor del Ministerio Pblico, y, por otra parte, todos los hombres, incluidos los integrantes de la familia tienen la obligacin de no daar la vida y la salud de sus familiares, ello justifica ampliamente que la legitimacin para promover el proceso generalmente atribuida a las partes en conflicto se haya ampliado a favor del fiscal de familia, ello, por lo dems, no significa sino una consecuencia de su funcin que entre otras es la representacin de la sociedad en juicio 54, as, la legitimacin establecida en su favor, en funcin de la pretensin formulada, tiene como
51 52 53
GOZAINI, OSVALDO ALFREDO,

El debido proceso, op cit., p. 107.

Ibid, p. 108. El art. 19 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar prescribe: "El proceso se inicia por

demanda: a) de la vctima de violencia o su representante, b) del Fiscal de Familia.

propsito viabilizar la intervencin jurisdiccional como parte de la poltica del Estado de lucha contra toda forma de violencia familiar, lo que no implica que tal cualidad o posicin jurdica corresponde a la propia titularidad del derecho subjetivo vulnerado, en la relacin jurdico - material deducida. La efectiva detentacin de la titularidad activa o pasiva del derecho vulnerado que, en su caso se discute, es algo que slo se sabr con la sentencia. Ello es debido a que el tema de la legitimacin es de fondo y no de forma, siendo la demanda nicamente una anticipacin de algo que posteriormente ser objeto de consideracin. As al comienzo de la litis en el caso que el Fiscal de Familia demande, slo puede conocerse lo que el actor -Fiscal de Familia-afirma y pretende, con el principio de prueba que la documental acompaada pueda suponer, siendo ello de suyo suficiente, en principio, para la iniciacin y tramitacin del proceso hasta su terminacin, normalmente por sentencia. Es evidente que la vctima de las agresiones intrafamiliares, no solo tiene expedito su derecho de accionar directamente ante el rgano jurisdiccional, sino que inclusive, en los casos en que la demanda a su favor haya sido postulada por el Fiscal de Familia, puede ste o su representante apersonarse al Juzgado y comunicar por escrito su deseo de intervenir por su cuenta en el proceso, pudiendo realizar toda la actividad procesal para la defensa de sus intereses, lo que quiere decir que dicha parte nunca pierde su derecho de accionar, ni su legitimacin en el proceso. 8.3.3. LA INTERVENCIN COADYUVANTE DEL FISCAL. La proteccin de la persona - vctima de las agresiones intrafamiliares, no es un problema que solo le incumbe a la vctima, sino al Estado en pleno, para ello se ha legitimado al fiscal de familia, ser parte del proceso, por consiguiente se encuentra facultado para demandar la adopcin de las medidas de proteccin que hagan cesar el ciclo de violencia en la que se encuentra inmersa la vctima, pudiendo intervenir en el proceso de modo permanente; esa intervencin permanente puede ser como demandante o como simple coadyuvante. El fiscal de familia pasa a ser coadyuvante de la vctima, cuando sta se apersona al juzgado y comunica por escrito su deseo de intervenir por su cuenta en el proceso, es decir, que no basta que presente un escrito de apersonamiento al proceso o que se haga presente en la audiencia o realice un acto de impulso del proceso, sino es imprescindible que sta comunique por escrito su deseo de intervenir por su cuenta en el proceso. El fiscal deja de ser
54

Segn el art. 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N 9 052): "El Ministerio Pblico es el

organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin".

parte en el proceso a partir de la fecha en que se le notifique la decisin del agraviado de intervenir por su cuenta en el proceso; esto no lo excluye del proceso al fiscal, pues a partir de dicha comunicacin pasa a ser el colaborador de la parte agraviada. Sobre el instituto de la intervencin, sostiene Juan Monroy Glvez que: "la intervencin de terceros no es otra cosa que una acumulacin subjetiva sucesiva. Es decir, se trata de la incorporacin a un proceso, con posterioridad a la notificacin de la demanda, de una o ms personas" 55. "Dentro de los diferentes grados de inters o involucramiento que un interviniente puede tener con la relacin jurdica sustantiva que conecta a las partes de un proceso, la intervencin coadyuvante es la ms lejana (...) para empezar, la decisin que recaiga en el proceso no va a referirse al coadyuvante, intervenga o no en el proceso, estamos diciendo que la sentencia jams lo va a alcanzar. Por esa razn su actuacin en el proceso es totalmente accesoria. Si bien acta como colaborador diligente de una de las partes; respecto de quien si tiene una relacin que es o podr ser sustantiva (de conflicto), su protagonismo en el proceso est supeditado a lo que decida la parte a quien ayuda" 56. "Los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre l haya decisin en el proceso, sino un inters perso nal en la suerte de la pretensin de una de las partes (por ejemplo: el acreedor de una de las partes que discute sobre la propiedad de un bien, en un proceso ordinario de reivindicacin, que interviene alegando que si su deudor pierde el proceso, no tendr bienes con que pagarle) y por ello concurren exclusivamente para ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razn por la cual son intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situacin procesal dependiente de la parte coadyuvada" 57. En el caso que se ventile como pretensin el cese de las agresiones intrafamiliares, la intervencin coadyuvante del fiscal obedece a un inters social de respeto a los derechos fundamentales, pero ni siquiera dicho inters legitima al fiscal de familia para que se sustituya en el inters de las propias partes del conflicto, es que, "el coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria, porque acta "para sostener las razones de un derecho ajeno", y en un plano distinto del de la parte principal, de subordinacin a sta, ligado secundariamente a la posicin de su coadyuvado"58. "Esa actuacin del coadyuvante puede limitarse a una colaboracin con la parte coadyuvada que tambin acta en el proceso, pero puede llegar a suplir la actividad de sta (...) cuando por desinters u otra causa abandona total o parcialmente su defensa. Sin embargo, el coadyuvante
55
MONROY GLVEZ, JUAN,

Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal

en el Cdigo procesal civil, En: lus et ventas, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao IV., N3 6, pp. 49-50.
56
57

Ibid., p. 51.
DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, CARNELUTTI,

Teora general del proceso, tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires,

1985, p. 398.
58

Instituciones, citado por DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, En: Teora general del proceso, tomo II,

Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 400.

no acta en nombre de la parte coadyuvada sino en su propio nombre, a pesar de hacerlo en defensa de la causa de aquella, y por lo tanto, no se trata de una especie de representacin"59.

59

Ibid. p. 402.