CAPTULO I.

TEORA DEL DELITO

1.1 La teora del Delito

Para determinar el concepto y la importancia de lo que es la teora del delito

empezaremos por tratar de ubicarla en el terreno jurdico penal, es as que se
hace necesario desarrollar lo que es el Derecho Penal y la Ciencia del Derecho
Penal. El Derecho Penal es un conjunto de normas y disposiciones jurdicas
regulatorias del ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
proporciona el soporte, al establecer el concepto de delito, que sirve de base
para el oportuno ejercicio de la accin estatal, as como la responsabilidad del
sujeto activo, entrelazando a la infraccin de la norma una pena finalista o una
medida aseguradora1.

De acuerdo a la definicin anterior el Derecho Penal es un conjunto de

normas jurdicas que describen las conductas constitutivas de delitos,
establecen las penas aplicables a la misma, indican las medidas de seguridad y
sealan las formas de su aplicacin, por lo que podemos analizar al Derecho
Penal desde una perspectiva objetiva y otra subjetiva, la primera referida al
conjunto de normas penales y la segunda en alusin al derecho del Estado a
castigar y aplicar la ley, sin embargo el uno no puede subsistir sin el otro, ya
que el derecho penal subjetivo implicara la presencia de un derecho penal
objetivo, por ende podemos establecer la relacin de presupuestos y
consecuencias entre ambos, pero anterior a toda existencia de la Ciencia del
Derecho Penal, siendo que la Ciencia del Derecho Penal es el conjunto
sistemtico de principios relativos al delito y a la pena, y que a la voz de
Eugenio Cuello Caln constituye la ciencia que estudia el delito como
fenmeno jurdico y al delincuente como sujeto activo y, por tanto, las
1 Jimnez de Asua, Luis, tratado de derecho penal, tomo I, 3. ed., Buenos
Aires, Losada, 1964, p. 33.

relaciones que derivan del delito como violacin al orden jurdico y de la pena
como reintegracin de ese orden. Es as que podemos determinar que una de
las distinciones entre Ciencia del Derecho Penal y el Derecho Penal estriba en
que la Ciencia del Derecho Penal constituye la explicacin lgicamente
estructurada de las categoras que comprende el Derecho Penal con un origen
previo a la ley, mientras que el Derecho Penal deriva de la propia ley.

Al dar una breve explicacin de la Ciencia del Derecho Penal y el Derecho

Penal podemos concluir que la teora del delito se ubica dentro de la Ciencia
del Derecho Penal, ya que al tratarse de una teora esta se compone de una
serie de conocimientos lgicamente estructurados que tratan de explicar
determinados fenmenos, siendo as que la teora del delito tiene como objeto
analizar y estudiar los presupuestos jurdicos de la punibilidad de un
comportamiento humano del cual puede derivar la posibilidad de aplicar una
consecuencia jurdico penal; luego entonces ser objeto de anlisis de la teora
del delito aquello de lo cual derive la aplicacin de una pena o una medida de
seguridad, as como los casos extremos en los que no obstante existir una
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, el comportamiento humano
resulte justificado, no reprochable, o bien, no punible. 2

1.2 Teoras sobre la conformacin del delito

1.2.1 Teora Unitaria o Totalizadora

La teora Unitaria o Totalizadora establece que el delito no se puede dividir para

su estudio; es un ente o bloque monoltico y por tanto, es posible escindirlo;
consecuentemente, debe analizarse como tal; una especie de estructuralismo,
entendido como aquella concepcin del objeto, partiendo de un todo
interrelacionado para conocerse en su conjunto, sin fragmentaciones 3.
Aplicando el pensamiento Estructural hacia el estudio del Delito resulta:
2 Plascencia Villanueva, teora del delito, Mxico, UNAM, 2004, p. 15.

la concepcin del delito es parte de un todo, debe conocerse en su conjunto y

no fragmentado. Esta teora en Alemania es representada por George Dahm y
Federico Schafftein y en Italia representada por Vincenzo y Ferri.

1.2.2 Teora Analtica o Atomizadora

Para el estudio del Delito, la teora analtica lo fracciona en pates, lo

descompone, es decir, pasa del todo a fragmentos; implica dividirlo en
partculas o elementos.

Distintas teoras que explican al delito

1.3 Definicin de Delito

La palabra delito proviene del latin delicto o delictum, supino del verbo delinqui,
delinquere, que significa desviarse, resbalar abandonar 4 y estudiado desde el
punto de vista semntico, conforme a la Real Academia Espaola significa
culpa, crimen, quebrantamiento de la ley, accin u omisin voluntaria castigada
por la ley con una pena.

Por lo que podemos vislumbrar que el delito como fenmeno humano social es
tan antiguo como el ser humano, teniendo como caractersticas su oposicin a
las condiciones de vida social y su enfrentamiento a la moralidad de su
sociedad, sin embargo es verdaderamente configurado hasta que existe una
ley sancionadora que tipifique el comportamiento humano.
3 Hernndez Islas, Juan Andrs, mitos y realidades de la teora del delito,
Mxico, editorial porrua y tribunal superior de justicia DF, 2011, p. 13.
4 Jimenez de Asa, Luis, La ley y el delito, Buenos Aires, Editorial
Sudamericana, 1964, tomo III, p. 21.

En la actualidad al delito se le ha tratado de conceptualizar a travs de sus

elementos resultantes de los cuales cobra existencia, y siguiendo esta
dendencia, en el presente trabajo se asentara como definicin del delito la
siguiente: toda accin (u omisin) antijurdica (tpica) y culpable sancionada
con una pena5.

1.4 Principales elementos del delito

Para que sea posible hablar de la existencia de un delito, es necesaria la
existencia de un sujeto que realice la accin delictiva y otro que la sufra,
igualmente de un objeto en que recaiga la accin delictiva y un inters que est
jurdicamente protegido. Estamos hablando, pues, de los sujetos y objetos del
delito, as tambin concurren varios elementos en el delito, hablndose
inclusive de presupuestos generales y especiales, elementos positivos y
elementos negativos. Pese a esta afirmacin existen corrientes doctrinarias que
niegan la existencia de presupuestos del delito, sin embargo en este apartado
hare referencia a los presupuestos del delito, los cuales pueden ser definidos
como aquellos antecedentes jurdicos necesarios para la realizacin de la
conducta o hechos descritos por el tipo penal, de cuya existencia depende el
delito6 en virtud de que el tipo penal se da en la ley y el delito lo encontramos
en el mundo materia.
Para quienes sostienen esta doctrina, dividen a los presupuestos del delito en
generales y especiales, los primeros son los comunes para todos los delitos y
son:

La norma penal, comprendiendo el precepto y la sancin.

El sujeto activo y pasivo
La imputabilidad
El bien tutelado

5 Mrquez Piero, Rafael, Derecho Penal, parte genera, 4. ed. Mxico,

Trillas, 2004, p. 134.
6 Lpez Betancourt, Eduardo, Teora del delito, Mxico, porrua, 2010, p.33.

El instrumento del delito

Los especiales son los exclusivos de cada uno de los mismos, dentro de los
que encontramos entre otros, la relacin de parentesco, o calidad del sujeto
activo o pasivo. Solo hago referencia somera a estos presupuestos del delito
de manera ilustrativa, ya que

mi trabajo se basa en los elementos del delito

para posteriormente entrar al estudio y valoracin de las reformas

constitucionales de 2008.
A partir de la configuracin de todos y cada uno de los elementos del delito es
como se puede determinar su existencia o no, por lo que para su estudio se
divide en elementos Positivos y Negativos.
1.4.1 Elementos Positivos
A cada aspecto positivo le corresponde su aspecto negativo, los cuales
expondr en forma separada, sin embargo es de aclarar que cuando estemos
en presencia de los elementos positivos estaremos ante la existencia del delito.
As que los elementos positivos del delito son:

Conducta
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
Punibilidad

Los cuales sern expuestos en los siguientes apartados de forma

separada.
1.4.1.1

Conducta

Dentro de la teora encontramos que este elemento del delito ha sido planteado
y renombrado de diversas forma empleando como sinnimos las palabras
hecho, accin u acto, sin embargo estos no contemplan la posibilidad de una
inactividad, por ello se utiliza o resulta ms conveniente la denominacin de

conducta, adems de que a su favor tiene que est solo puede ser atribuible a
un ser humano.
La actividad puede ser definida como el acto u omisin del ser humano,
realizado con pleno control, con lo cual transgrede un derecho. Es as que para
Carranca y Trujillo la conducta es el elemento bsico del delito, el cual consiste
en un hecho material positivo o negativo, producidos por el hombre. Si es
positivo consiste en un movimiento corporal producto de un resultado como
efecto, siendo ese resultado un cambio o un peligro de cambio en el mundo
exterior fsico o squico, y si es negativo consiste en la ausencia voluntaria del
movimiento corporal esperado lo que tambin causa un resultado.
As es que en resumen se concluye que la conducta es el primer elemento
bsico del delito y se define como el comportamiento humano voluntario,
positivo o negativo en caminado a un propsito.

Al referirnos de un

comportamiento positivo o negativo debemos centrar las diferencias que

existen entre uno y otro comportamiento.

1.4.1.1.1 Accin

La conducta puede ser cometida por accin u omisin, esta a su vez se divide
en omisin simple y en omisin por omisin. La accin es la realizacin de un
resultado relevante socialmente, ya que desde el punto de vista jurdico penal
es la produccin de resultado tpico, entendindose en un sentido amplio como
la conducta humana manifestada por un acto, el cual se realiza mediante una
actividad positiva, se hace lo que no se debera hacer, se acta violando una
norma que prohbe. En conclusin se puede determinar que la accin se define
como aquella actividad que realiza el sujeto produciendo consecuencias en el
mundo jurdico, en dicha accin debe darse un movimiento por parte del sujeto,
de esta manera la conducta de accin tiene tres elementos:

MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD: es la actividad externa del

6

hombre, la cual debe determinar con exactitud la ndole del acto

externo y la voluntad que lo manifieste, es decir hasta en tanto no se
exteriorice la voluntad de manera consciente, libre y espontnea.

RESULTADO: Para que la accin tenga relevancia para el Derecho

Penal, tiene que producir un cambio en el mundo exterior, que puede
ser formal (actualizacin de la hiptesis legal) o material (dao de un
bien tutelado), y que puede colocarse en el peligro a que se sujeta
un bien jurdico.

NEXO CAUSAL: Entre la accin efectuada y el resultado producido;

debe haber una relacin de causa-efecto, que puede consistir en
que el acto produzca directamente ese efecto.
1.4.1.1.2 Omisin

La Omisin es la ausencia del movimiento corporal esperado por la ley o que

no evita la produccin del resultado material tipificado, y puede dividirse en
OMISIN SIMPLE siendo esta la inactividad ante el deber de obrar legalmente
establecido, que actualiza la hiptesis preceptiva y es sancionado conforme a
sta, mientras que la COMISIN POR OMISIN es la no evitacin de la
produccin de un resultado material delictivo, cuando se tiene la obligacin de
evitarlo, que viola la norma contenida en el tipo que lo prev y es sancionado
conforme a ste.
1.4.1.2

Tipicidad

La tipicidad fue introducida en la doctrina por Beling, quien la considero

independiente de la antijuridicidad y de la culpabilidad, la cual adquiri una gran
importancia ya que la tipicidad es fundamental en virtud de que si no hay una
adecuacin de la conducta al tipo penal podemos afirmar que no hay delito, en
consecuencia la tipicidad y el tipo no son lo mismo por lo que no deben de
7

confundirse, la tipicidad se refiere a la conducta y el tipo pertenece a la ley, a la

descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito, siendo
la frmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de un
delito7.
Tipo deriva del latin lipus, que significa modelo o smbolo representativo de
cosa figurada. Por lo que para este trabajo tipo es la descripcin en abstracto
realizada por el legislador de un acontecimiento como delito. Por otra parte, la
tipicidad es la correspondencia univoca uno a uno entre los elementos del tipo
legal y los contenidos del delito, que a voz de la Dra. Islas nos dice que para
cada elemento del tipo penal tiene que existir una porcin del contenido del
delito que satisfaga la semntica de aquel y para cada porcin de contenido de
delito ha de haber un elemento del tipo que requiera su completa concrecin.
Cuando no quede satisfecho el requisito de la exacta adecuacin al tipo legal,
aparece la atipicidad. Para robustecer esta idea Jimnez de Asua define a la
tipicidad como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen
rectora expresada por la ley en cada especie de infraccin 8.
Al delimitar y diferenciar a la tipicidad del tipo penal estaremos en la posibilidad
de identificar que si un hecho encaja dentro de un tipo penal existe la
posibilidad de que este acto sea antijurdico, en virtud de que puede existir
alguna causa de justificacin o presentarse el supuesto de que un acto por
mas inmoral o injusto que nos parezca si no se encuentra en un tipo penal, no
se podr denominar delito.
1.4.1.3

Antijuridicidad

La antijuridicidad no es privativa del derecho penal, pues desde que los

legisladores

inician

discusiones

para

determinar

si

determinados

acontecimientos sociales, afectan, transgreden o lesionan intereses de la

colectividad, estn determinado la antijuridicidad de los mismos, por lo que
7 Lpez, Betancur, Eduardo, teora del delito, Porrua, Mxico, 2010, p. 118.
8 Jimnez de Azua, Luis, tratado de derecho penal III, 2. ed., editorial
losada s.a., buenos Aires, 1958, p. 744.

tambin puede presentarse en materia civil.

La antijuridicidad es un concepto negativo por lo que no resulta fcil dar una
definicin de la misma, sin embargo una definicin explicativa la podemos
encontrar en la voz de Fernando Castellanos quien menciona que la
antijuridicidad radica en la violacin del valor o bien protegido, a que se contrae
el tipo penal respectivo9; es as que la conducta de un ser humano es delictiva
si contraviene las normas penales, es decir esa conducta choca con el orden
jurdico, el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos.
1.4.1.4

Culpabilidad

Si el delito es un hecho antijurdico, un hecho tpico, tambin es un hecho

culpable. Una accin es culpable cuando a causa de la relacin psicolgica
entre ella y su autor puede ponerse a cargo de este, y adems serle
reprochada. En la culpabilidad por tanto, hay, adems de una relacin de
causalidad psicolgica entre agente y accin, un juicio de reprobacin de la
conducta de este, motivado por su comportamiento contrario a la ley, pues al
ejecutar un hecho que esta prohbe, ha quebrantado su deber de obedecerla;
hay una reprobacin a la conducta del agente y se reprocha este
comportamiento porque no ha obrado conforme a su deber 10. As es que la
culpabilidad puede ser definida como el nexo intelectual y emocional que liga al
sujeto con la ejecucin de un hecho contrario a lo mandado por la ley.

En este elemento del delito se observa la irreprochabilidad de un injusto a un

autor, la que solo es posible cuando este a obrado con una disposicin interna
a la norma violada, disposicin que es fundamento de la culpabilidad,
desprendindose los siguientes elementos:

9 Castellanos Tena, Fernando, lineamientos elementales de derecho penal,

editorial porrua, Mxico, 1975, p. 176.
10 Mrquez Piero, Rafael, derecho penal, editoria trillas, 4 ed., trillas,
Mxico, 2004, p. 244.

La exigibilidad de una conducta conforme a la ley,

La imputabilidad, la cual es definida por el Diccionario Jurdico Mexicano
como la capacidad condicionada por la madurez y la salud mental de
comprender el carcter antijurdico de la propia accin u omisin y de
determinarse de acurdo a esa comprensin. Surgiendo en este elemento
las condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser
atribuido a quien voluntariamente lo ejecuto, como a su causa eficiente y

libre.
La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho
realizado

La culpabilidad es un juicio de reproche; despus de acreditar una accin

dolosa o culposa tpica y antijurdica, se atribuye o reprocha al sujeto su actuar,
por lo tanto debe responder ante el Estado, la sociedad, el juez y ms
propiamente ante la victima u ofendido.

1.4.1.4.1 El Dolo

Las principales doctrinas han definido al dolo desde la voluntariedad, en tal

sentido el dolo puede ser definido como la intencin de daar o de perjudicar,
es la produccin de un resultado tipio antijurdico, con conciencia de que se
quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del
curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin
humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la accin y
con representacin del resultado que se quiere causar.

1.4.1.4.2 La Culpa

Legalmente la persona acta culposamente cuando produce un resultado tpico

que no previo siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en
virtud de la violacin de un deber de cuidado que objetivamente era necesario
observar.
10

Para la existencia de la culpa es necesario comprobar:

La ausencia de la intencin delictiva

La presencia de un dao igual al que pudiera resultar de un delito

intencional
La relacin de causalidad entre el dao resultante y la actividad

realizada
Que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para
preservar un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal.
1.4.1.5

Punibilidad

La diversidad de tesis respecto de la punibilidad, han provocado confusin

respecto de este concepto en virtud de puede tener varios sentidos, pues
existen extremos que asocian a la punibilidad con presupuestos procesales o
como una consecuencia del delito, sin embargo juristas como Porte Petit al
sistematizar los elementos legales extrados del ordenamiento positivo, deja
indudablemente demostrado que la penalidad es un elemento del delito y no
una simple consecuencia del mismo. As la punibilidad es el carcter especifico
del crimen, es decir el conjunto de presupuestos normativos de la pena y que
conforme al artculo 7 del Cdigo Penal exige explcitamente la pena legal y no
solo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, en virtud de que no hay
delito si este no exige la aplicacin de una pena.
1.4.2 Elementos Negativos

1.4.2.1

Ausencia de conducta

Slo puede hablarse de la ausencia de accin cuando los movimientos

corporales realizados u omitidos, se efectan en ausencia de la conciencia,
de tal forma que se acta simplemente de manera mecnica o totalmente
determinado por fuerza exteriores. sta puede presentarse de las
siguientes maneras:

Sueo y sonambulismo: excluyendo la embriaguez del sueo y el

estado crepuscular hipntico, donde se encuentran elementos de volicin.
11

Sugestin e hipnosis, entendida esta como un conjunto de situaciones

especiales del sistema nervioso, producidas por maniobras artificiales, en
las que se puede dar la sugestin intra o pos hipntica.

Inconsciencia

en

alto

grado:

(actos

reflejos)

producidos

por

situaciones fisiolgicas o el estado de sideracin emotiva.

Fuerza irresistible: Cuando el sujeto se mueve obligado por una fuerza

exterior, superior e irresistible que puede provenir de una energa humana
(vis absoluta) o subhumana (vis maior).

1.4.2.2

Ausencia de tipicidad

La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal, la cual no

debe ser confundida con la inexistencia del tipo, por lo tanto se presenta
cuando el hecho de la vida material no encaja en alguna de la figuras delictivas
descriptivas por el legislador, el acto atpico es penalmente irrelevante. Todo
hecho atpico carece de valor para el Derecho Penal, desde el punto de vista
de la ley constitutiva aun cuando el mencionado hecho pueda ser antijurdico.
La falta de alguno de los elementos contenido en la figura rectora produce la
atipicidad de la conducta, la cual puede provenir de la falta de la exigida
referencia a las condiciones del sujeto activo, del pasivo, del objeto, del tiempo
o lugar y del medio especficamente previsto as como de la ausencia de la
conducta, de los elementos subjetivos de lo injusto y hasta los elementos
normativos que de manera taxativa ha incluido la ley en la descripcin tpica.

1.4.2.3

Causas de justificacin

Para encontrar las causas de justificacin es necesario determinar que

12

conductas siendo ilcitas no son antijurdicas, y por lo tanto no hay delito; y

estas resultan de las condiciones en las cuales el individuo ha actuado en
determinada forma sin el nimo de transgredir las normas penales, aunque el
agente

obre

con

voluntad

consciente,

en

condiciones

normales

de

imputabilidad, pero su conducta no ser delictiva por ser justa conforme a

Derecho, y por lo tanto no lesiona ningn bien jurdico.
Algunos penalistas italianos han delimitado las causas de justificacin, esta
ultima como hechos externos, como una legtima defensa y el estado de
necesidad. Las causas de justificacin se basan en el principio de la ausencia
de inters o por la preponderancia de un bien jurdicamente tutelado, ya que es
de mayor inters jurdico social. En conclusin, solo la preponderancia del
inters con que se acta (ejercicio de un derecho), protege (estado de
necesidad),

defiende (legtima defensa) o del deber que se cumple;

fundamenta las causas de justificacin.

Las causas de justificacin en nuestro derecho se encuentran contempladas en
el artculo 15 del Cdigo Penal Federal en las Fracciones IV, V y VI.
IV. Legitima defensa
V Estado de Necesidad
VI Ejercicio de un derecho
1.4.2.4

La inculpabilidad

La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Esta se presenta

cuando concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la
capacidad de conocer y querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un
sujeto imputable. Opera cuando falte alguno de los elementos esenciales de la
culpabilidad, ya sea el conocimiento o la voluntad. Tampoco ser culpable una
conducta, si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del
sujeto, porque si el delito integra un todo, solo existir mediante la conjugacin
de los caracteres de su esencia.
Puede presentarse por:
13

o Ignorancia o error
o No exigibilidad de otra conducta
1.4.2.5

Excusas absolutoria

Es el aspecto negativo de la punibilidad, y son aquellas circunstancias

especficamente establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al
agente. Carranca y Trujillo divide a las escusas absolutorias desde el punto de
vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice son:

Excusas en razn de los movimiento afectivos revelados

Excusas en razn de la copropiedad familiar,

Excusas en razn de la maternidad consciente

Excusas en razn del inters social preponderante, y excusas en razn

de la temibilidad especficamente mnima revelada.
1.5 Tipo penal

Para la maestra Olga Islas y Elpidio Ramrez el tipo es una figura elaborada por
el legislador, descriptiva de determinada clase de eventos antisociales, con un
contenido necesario y suficiente para garantizar la proteccin de uno o ms
bienes jurdicos.

El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza

preponderantemente descriptiva; que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes.

1.6 Cuerpo del delito

La nocin del cuerpo del delito ha sido enturbiada, por eso para tratar de
vislumbrar sobre este tema acudiremos a la clasificacin de opiniones que
14

existen acerca de su naturaleza a travs de su origen histrico:

Su origen es eminentemente procesal, identificndolo como la prueba

material del delito, o la parte corporal de este para probar su existencia.

Se identifica al cuerpo del delito con el objeto material, es decir aquel

objeto corporal sobre el que la accin tpica se realiza.

La realidad de consumacin del delito, dicho en otras palabras el
conjunto de hechos que se adecuan totalmente a la descripcin del tipo

legal.
En la tcnica moderna se identifica con la tipicidad.

El cuerpo del delito pertenece al Derecho Procesal sealndose como una de

las mejores conquistas liberales, nace como una reaccin contra la arbitraria
facultad de los jueces para condenar o absolver en la confesin arrancada por
mtodos no del todo legtimos. Hay quienes dicen que surge junto a la teora
de las pruebas legales, pues se presenta como un dogma procesal junto al
principio de que debe tenerse por indudable la realizacin del hecho; aun que a
veces el cuerpo del delito y su objeto material sean la misma cosa, el cuerpo
del delito es mucho mas amplio y una acepcin lata abarca el objeto material y
el instrumento del delito.

El cuerpo del delito se introdujo para evitar condenas precipitadas por lo que se
debe evitar considerarlo como una especie de adivinacin en las leyes, en la
doctrina del tipo legal o con la realidad.
Las base del procedimiento en materia pena, es la comprobacin de la
existencia de un hecho o de una omisin que la ley reputa como delito, siendo
este la base del proceso penal. Anteriormente se estableci que el primer paso
para darse todo procedimiento criminal consista en la averiguacin del cuerpo
del delito. Adquiriendo la nocin netamente procesal. Por ello podemos inferir
en que sus normas son netamente procesales y estn destinadas a
desarrollarse dentro del proceso penal, aunque no es exclusivamente.

15

CAPITULO II. CONCEPTOS PROCESALES

2.1. Modelo Procesal Penal

Para poder comprender de una mejor manera las transformaciones ocurridas

en materia constitucional penal en nuestro pas y que son objeto de estudio en
el presente trabajo

es necesario dar una explicacin histrica y comparativa

de los diversos sistemas que se emplean para juzgar y castigar a los culpables
de hechos delictivos, siendo los siguientes los ms representativos.
2.1.1. Sistema Inquisitivo
Este sistema es creado en la Edad Media por el derecho Cannico, que
predomino en toda Europa hasta el siglo XVIII, aparece como consecuencia de
la creacin de los Estados y la pretensin de universalidad de la iglesia
catlica, y fue perdiendo fuerza a la llegada de la Revolucin francesa, cuando
aparecieron de manera absoluta los derechos del hombre y del ciudadano 11.

Este sistema tiene como elemento caracterstico que la funcin de investigar,

acusar y juzgar se encuentran concentrados en una misma autoridad. Trayendo
aparejado la ausencia de contrapesos traducindose en la posibilidad de que la
autoridad al desempear sus distintos roles, actu de manera imparcial y
objetiva. Son escritos, cerrados y con elevados niveles de hermenutica.
2.1.2. Sistema Acusatorio
Este sistema es originado en Grecia siendo adoptado y mejorado por los
romanos, distinguindose del sistema inquisitivo en que las funciones de
acusar y juzgar quedan claramente separadas entre s y cada institucin tiene
delimitadas sus responsabilidades.
Una de las referencias de este sistema lo encontramos en el caso de Chile, en
11 Lpez Betancur, Eduardo, juicios orales en materia penal, Mxico, iure
editores, p. 3.

16

el se evoluciono del sistema inquisitivo y escrito, que estuvo vigente desde

tiempos de la colonia espaola, implementando como nuevo sistema penal el
sistema acusatorio y oral, para lo cual fue necesario crear la figura del
Ministerio Publico, indispensable para sustituir las funciones de investigacin y
acusacin que el Juez ejerca bajo el sistema inquisitivo.
En los sistemas acusatorios es comn que la investigacin sea un esfuerzo
coordinado entre el Ministerio Pblico (o fiscal de la Nacin) y la Polica Judicial
(o de investigacin). En una segunda etapa, el Ministerio Pblico decidir si hay
materia para acusar a una persona determinada sobre la realizacin de un
delito (en este momento se produce el ejercicio de la accin penal) y en su
caso pedir mediadas cautelares y en tercer lugar, un juez de Garantas (o de
Juez de Control de Garantas) vigila que durante la etapa de investigacin se
respeten los derechos fundamentales de victimas y acusados 12.
Por ltimo podemos indicar que entre las caractersticas fundamentales del
sistema acusatorio se encuentra las siguientes: la oralidad, celebracin de
audiencias publicas, la victima puede participar en la investigacin y ejercer el
derecho de ofrecer su testimonio en audiencia publica ante el juez, pueden
establecer medidas alternativas de solucin de controversias y permite que el
Estado resuelva un caso a travs de procedimientos abreviados o
simplificados.
2.1.3. Sistema mixto
Surge de las ideas plasmadas al inicio de la Revolucin Francesa, sustentando
puntos filosficos democrticos e incluyentes, crendose un sistema distinto
que toma principios tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo.
Se sustenta en el derecho de todo ciudadano a ser juzgado pblicamente, pero
con la caracterstica de que ya no habr una acusacin privada como en el
sistema acusatorio puro, sino que la imputacin de un delito seria una funcin
oficial, surgiendo la idea del Ministerio Publico.
12 Carbonel, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Qu son y para qu sirven los
juicios orales?, 5a ed. Mxico, Porra, 2009, p. 33

17

CAPITULO III. LA PROBABLE RESPONSABILIDAD, EL CUERPO DEL

DELITO Y EL TIPO PENAL EN LA LEGISLACIN MEXICANA
3.1 El cuerpo del delito en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917.
El texto del Artculo 16 Constitucional de 1917, contemplaba lo siguiente:
Art. 16.-... No podr librarse ninguna orden de aprehensin o detencin,
sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusacin o
querella de un hecho determinando que la ley castigue con pena corporal,
y sin que estn apoyadas aqullas por declaracin, bajo protesta, de
persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la
responsabilidad del inculpado, hecha excepcin de los casos de flagrante
delito en que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y a sus
cmplices, ponindolos sin demora a disposicin de la autoridad
inmediata13.
Mientras que el artculo 19 constitucional estableca
Art. 19.- Ninguna detencin podr exceder del trmino de tres das, sin
que se justifique con un auto de formal prisin, en el que se expresarn: el
delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aqul,
lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin y los datos que arroje la
averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el
cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado 14.
La figura del cuerpo del delito, haba sido como hasta nuestros das, objeto de
de un extendido debate en la doctrina mexicana, que se haba iniciado a partir
del concepto sostenido por la Suprema Corte de Justicia, la cual lo identifica
como el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la
materialidad de la figura delictiva descriptiva concretamente por la ley penal 15.
13 http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1917.pdf
14 Idem

18

3.2 legislaciones secundarias

El concepto de Cuerpo del Delito, quedo intocado en los Cdigos Penales de
1929, al igual que el de 1931, modificndose lo referente a la aceptacin del
criterio jurisprudencial de que para su existencia deba constarse los elementos
materiales del hecho delictuoso.
Como lo refera la Suprema Corte de Justicia Por cuerpo del delito no
debe entenderse, el delito mismo, pues esta confusin sera antijurdica, ya
que el delito es la infraccin voluntaria de una ley penal, que requiere, por lo
tanto, para que exista, un elemento psicolgico o subjetivo; el cuerpo del
delito, es el conjunto de los elementos objetivos, fsicos o externos que
constituyen la infraccin con total abstraccin de la voluntad o dolo, que se
refieren a la culpabilidad.16
Sin embargo a partir de 1931, se destruye la concepcin de los elementos
materiales,

para

ceirse

posteriormente

solo

al

resultado,

es

decir,

confundieron la totalidad de los elementos materiales a que se refera la

jurisprudencia, con uno solo de ellos el resultado, utilizndose la tipicidad con el
resultado y los dems elementos conformaban la responsabilidad.
3.2.1 Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1984
El 04 de Enero de 1984, se publica la reforma al Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, cuyo texto del artculo 122 es el siguiente:
el cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite la
existencia de los elementos que integran la descripcin de la conducta o
hecho delictuosos, segn lo determin la ley penal. Se atender para ello,
en su caso, a las reglas especiales que para dicho efecto previene este
cdigo

15 Tesis de Jurisprudencia 86 y 87 del Apndice al Semanario Judicial de la

Federacin 1917-1985, Novena Parte. p. 136-137.
16 5a. poca; 1a. Sala; S.J.F.; XXXII; Pg. 1895

19

La doctrina de esa poca, se haba orientado por considerar que el cuerpo del
delito se compona por todos los elementos que, en cada caso, integran el tipo,
tanto los objetivos o materiales, pero tambin los subjetivos y normativos. Esta
concepcin encontr solido fundamento en la reforma en mencin,
embargo los jueces siguieron aplicando la

sin

Tesis de Jurisprudencia que

identificaba al cuerpo del delito con los elementos materiales.

3.2.2 Cdigo Federal de Procedimientos Penales de 1986
El articulo 168, fue reformado en su primer prrafo el 7 de noviembre de 1986,
quedando de la siguiente forma el cuerpo del delito se tendr por comprobado
cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripcin
de la conducta o hecho delictuosos, segn lo determin la ley penal. Se
atender para ello, en su caso, a las reglas especiales que para dicho efecto
previene este cdigo
La reforma al cdigo Federal, sigui los mismos lineamientos que el cdigo
Procesal para el Distrito Federal.
3.3 Reformas Constitucionales de 1993
El 2 se septiembre de 1993 se publicaron reformas a los artculos 16 y 19
constitucionales, que establecan que ahora el Ministerio Publico y los jueces,
estaban obligados

a acreditar que existieran datos que acreditaran los

elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, en lugar

del cuerpo del delito, por lo que el nuevo prrafo segundo del artculo 16, que
seala los requisitos para librar la orden de aprehensin, abandona la
expresin de que se trate de un hecho determinado que la ley castigue con
pena corporal, para utilizar la de un hecho determinado que la ley seala como
delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos
que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable
responsabilidad del indiciado.
En cuanto al artculo 19 constitucional fue reformado para hacerlo compatible
con las exigencias que rigen para la orden de aprehensin con las del auto de
formal prisin o sujecin a proceso, sustituyendo la expresin cuerpo del delito
20

por la de elementos que integran el tipo penal

3.3.1 Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1994
En consecuencia a las reformas constitucionales se reformo el artculo 122, por
el artculo Tercero del decreto publicado en el Diarios de la Federacin el 10 de
enero de 1994, cuyo texto estableca:

Artculo 122.- El Ministerio Pblico acreditar los elementos del tipo penal del
delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base
del ejercicio de la accin; y la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos
requisitos estn acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes:
I.- La existencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin o, en su
caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido;
II.- La forma de intervencin de los sujetos activos; y
III.- La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin.
Asimismo, se acreditarn, si el tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo
y del pasivo; b) el resultado y su atribuidad

a la accin u omisin; c) el objeto

material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y

ocasin; f) los elementos normativos; g) los elementos subjetivos especficos y
h) las dems circunstancias que la ley prevea.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad
deber constatar si no existe acreditada en favor de aqul alguna causa de
licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad.
Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se
acreditar por cualquier medio probatorio que seale la ley17.
3.4 Reformas constitucionales de 1999.
17
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cfpp/CFPP_ref22_10ene94.pdf

21

En su exposicin de motivos el poder constituyente expone que la delincuencia

ha venido aumentando a ndices alarmante, por lo que se hace necesario que
el marco jurdico se encuentre a la vanguardia de este cambio, por lo que el
Estado requiere las mejores herramientas jurdicas para actuar oportunamente.
Y segn su panacea para lograr este objetivo es regresar al concepto del
cuerpo del delito, olvidndose de que anteriormente pens que la integracin
de los elementos del tipo penal, era la mejor formula para la comprobacin del
delito, y as mismo salvaguardar las garantas de seguridad jurdica y libertad
de los ciudadanos. Sin embargo utilizo una jurisprudencia que fue rebasa con
las nuevas aportaciones de la doctrina y reformas que sufri nuestra Carta
Magna.
3.4.1 Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1999
Para adecuar el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el
artculo 122, cambio el concepto de elementos del tipo penal, por el tan
discutido concepto de cuerpo del delito, de donde se desprende que:
ARTICULO 122.- El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de
que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del
ejercicio de la accin penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinar si
ambos requisitos estn acreditados en autos.
El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite el
conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la
materialidad del hecho que la ley seale como delito.
En los casos en que la ley incorpore en la descripcin de la conducta
prevista como delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento
constitutivo esencial, ser necesaria la acreditacin del mismo para la
comprobacin del cuerpo del delito.
La probable responsabilidad del indiciado, se tendr por acreditada
cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su obrar doloso
o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada en su favor
22

alguna causa de exclusin del delito.

Textos legales de los cuales se desprende que el legislado, establece ahora
que para comprobar el cuerpo del delito, debern comprobarse los elementos
externos, subjetivos o normativos, segn lo requiera el tipo legal, es decir, que
ahora la comprobacin del cuerpo el delito, estar subordinada al tipo penal, ya
que de acuerdo a este, sern los elementos que habrn de comprobarse. Los
cuales deben ser objetivos, subjetivos, normativos, externos y subjetivos,
externos y normativos.
3.4.1 ltimas reformas cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal
ARTCULO 122.- El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se
trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la
accin penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos requisitos
estn acreditados en autos.
(REFORMADO, G.O. 28 DE ENERO DE 2005)
El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se demuestre la
existencia de los elementos que integran la descripcin de la conducta o hecho
delictuoso, segn lo determine la ley penal.
(DEROGADO TERCER PARRAFO, G.O. 28 DE ENERO DE 2005)
(REFORMADO, G.O. 28 DE ENERO DE 2005)
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad
deber constatar que no exista acreditada a favor de aqul alguna causa de
licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad.
3.5 Reformas constitucionales del 18 de Junio de 2008
SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
nico. Se reforman los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones

23

XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del
apartado B del artculo 123, todos de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

DECRETO
"LA COMISIN PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA
UNIN, EN USO DE LA FACULTAD QUE LE CONFIERE EL ARTCULO 135
CONSTITUCIONAL Y PREVIA LA APROBACIN DE LAS CMARAS DE
DIPUTADOS Y DE SENADORES DEL CONGRESO GENERAL DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, AS COMO LA MAYORA DE LAS
LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS

24

Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito
de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y
sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale
como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos
que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la
probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.
La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin, deber
poner al inculpado a disposicin del juez, sin dilacin alguna y bajo su
ms estricta responsabilidad. La contravencin a lo anterior ser
sancionada por la ley penal.
Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que
est cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo
cometido, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad ms
cercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico.
Existir un registro inmediato de la detencin.
Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as calificado
por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse
a la accin de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la
autoridad judicial por razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio
Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, fundando
y expresando los indicios que motiven su proceder.
En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacin
del detenido deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la
libertad con las reservas de ley.
La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de
delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una
persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin
que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario para el
xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o
cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la
accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre y cuando el
Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron
origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los

25

4.1.1. Aplicacin de los artculos transitorios

Transitorios
Primero. El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, con excepcin de lo dispuesto
en los artculos transitorios siguientes.
Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artculos 16,
prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y
21, prrafo sptimo, de la Constitucin, entrar en vigor cuando lo establezca la
legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos,
contado a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto.
En consecuencia, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el
mbito de sus respectivas competencias, debern expedir y poner en vigor las
modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de
incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federacin, los Estados y
el Distrito Federal adoptarn el sistema penal acusatorio en la modalidad que
determinen, sea regional o por tipo de delito.
En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se
refiere el prrafo anterior, los poderes u rgano legislativos competentes
debern emitir, asimismo, una declaratoria que se publicar en los rganos de
difusin oficiales, en la que seale expresamente que el sistema procesal penal
acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia,
que las garantas que consagra esta Constitucin empezarn a regular la forma
y trminos en que se substanciarn los procedimientos penales.
Tercero. No obstante lo previsto en el artculo transitorio segundo, el sistema
procesal penal acusatorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y
decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, prrafo
sptimo, de la Constitucin, entrar en vigor al da siguiente de la publicacin
del presente Decreto en el Diario Oficial de la Federacin, en las entidades
26

federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales

vigentes, siendo plenamente vlidas las actuaciones procesales que se
hubieren

practicado

con

fundamento

en

tales

ordenamientos,

independientemente de la fecha en que stos entraron en vigor. Para tal efecto,

debern hacer la declaratoria prevista en el artculo transitorio Segundo.
Cuarto. Los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada
en vigor del nuevo sistema procesal penal acusatorio previsto en los artculos
16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19;
20 y 21, prrafo sptimo, de la Constitucin, sern concluidos conforme a las
disposiciones vigentes con anterioridad a dicho acto.
Quinto. El nuevo sistema de reinsercin previsto en el prrafo segundo del
artculo 18, as como el rgimen de modificacin y duracin de penas
establecido en el prrafo tercero del artculo 21, entrarn en vigor cuando lo
establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin que pueda exceder el
plazo de tres aos, contados a partir del da siguiente de la publicacin de este
Decreto.
Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las
entidades federativas, continuarn en vigor hasta en tanto el Congreso de la
Unin ejerza la facultad conferida en el artculo 73, fraccin XXI, de esta
Constitucin. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas
legislaciones, as como las sentencias emitidas con base en las mismas, no
sern afectados por la entrada en vigor de la legislacin federal. Por lo tanto,
debern concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones
vigentes antes de la entrada en vigor de esta ltima.
Sptimo. El Congreso de la Unin, a ms tardar dentro de seis meses a
partir de la publicacin de este Decreto, expedir la ley que establezca el
Sistema Nacional de Seguridad Pblica. Las entidades federativas expedirn a
ms tardar en un ao, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, las
leyes en esta materia.
Octavo. El Congreso de la Unin, las Legislaturas de los estados y el
27

rgano legislativo del Distrito Federal, debern destinar los recursos necesarios
para la reforma del sistema de justicia penal. Las partidas presupuestales
debern sealarse en el presupuesto inmediato siguiente a la entrada en vigor
del presente decreto y en los presupuestos sucesivos. Este presupuesto
deber

destinarse

al

diseo

de

las

reformas

legales,

los

cambios

organizacionales, la construccin y operacin de la infraestructura, y la

capacitacin necesarias para jueces, agentes del Ministerio Pblico, policas,
defensores, peritos y abogados.
Noveno. Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor del
presente Decreto se crear una instancia de coordinacin integrada por
representantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, adems del
sector acadmico y la sociedad civil, as como de las Conferencias de
Seguridad Pblica, Procuracin de Justicia y de Presidentes de Tribunales, la
cual contar con una secretara tcnica, que coadyuvar y apoyar a las
autoridades locales y federales, cuando as se lo soliciten.
Dcimo. La Federacin crear un fondo especial para el financiamiento de
las actividades de la secretara tcnica a que se refiere el artculo transitorio
octavo. Los fondos se otorgarn en funcin del cumplimiento de las
obligaciones y de los fines que se establezcan en la Ley.
Dcimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los
agentes del Ministerio Pblico que determine la ley podrn solicitar al juez el
arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un
mximo de cuarenta das.
Esta medida ser procedente siempre que sea necesaria para el xito de la
investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista
riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.

CAPITULO IV. APLICACIN DE LA TEORA DEL DELITO EN EL NUEVO

28

SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

4.2. Sistema acusatorio
4.2.1. averiguacin previa
4.2.2. Ministerio Publico
4.2.2.1. Carcter del Ministerio Publico dentro del sistema acusatorio
4.2.2.2. Funciones
4.2.3. Consignacin
4.2.3. Jueces de control
4.3. Proceso
4.3.1. Etapa
4.3.2. Etapa
4.3.3. Etapa
4.4. Desahogo de pruebas
4.5. Juicio oral
4.6. Aplicacin de los artculos transitorios
CONCLUSIONES
PROPUESTA
MESOGRAFIA
ANEXOS

29

30