UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES

SECCIN DE POSTGRADO

FACULTAD DE DERECHO

DOCTORADO EN DERECHO

CURSO:

TRABAJO DE INVESTIGACIN SEMINARIO IV

BAJO LA DIRECCIN DEL PROF.: Dr. HERNANDO MONTOYA ALBERTI

CICLO:

IV

TURNO: NOCHE

DOCTORANDOS:

ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALY SILVA FERNNDEZ, ROSA LUCA HUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M. SCHREIBER CRDOVA, INDIRA OFELIA TARRILLO DAZ, AMELIA ESTRADA ROSAS, LIRA. FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS. YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.

TEMA:

PARTICIPACIN DEL CNYUGE EN LA DISPOSICIN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

LIMA-PER 2012

NDICE Prlogo Introduccin Captulo 1. Antecedentes de la Sociedad de Gananciales 1.1. Antecedentes Histricos 1.1.1. Derecho comparado sobre la Sociedad de Gananciales a) Derecho Romano b) Derecho Germano c) Derecho Francs d) Derecho Espaol 1.1.2. Repercusin en la legislacin a) Cdigo Civil de 1852 b) Cdigo Civil de 1936 c) Cdigo Civil de 1984 1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio. a) Constitucin de 1933 b) Constitucin de 1979 c) Constitucin de 1993 Naturaleza jurdica de la Sociedad de Gananciales. a) Respecto de la sociedad de gananciales: b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de patrimonios Rgimen patrimonial 1.3.1. Separacin de bienes 1.3.1.1. Concepto 1.3.1.2. Legislacin 1.3.2. Sociedad de Gananciales 1.3.2.1. Concepto 1.3.2.2. Legislacin Rgimen patrimonial en la unin de hecho

1.2.

1.3.

1.4 Captulo 2.

Rgimen de Proteccin del Patrimonio de la Sociedad de Gananciales. 2.1. 2.2. Por qu se protege la Sociedad de Gananciales. Origen de los Fondos Empleados en la Adquisicin. 2.2.1. Deudas de los Cnyuges 2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal Rgimen de Proteccin de la Sociedad de Gananciales en el Derecho Concursal. Temas relacionados a la proteccin de la Sociedad de Gananciales. 2.4.1. La accin subrogatoria 2.4.2. Accin Pauliana 2.4.3. Disposicin arbitraria del patrimonio social 2.4.4. Frente al cnyuge 2.4.5. Frente al Tercero 2.4.6. Teora del Reembolso

2.3. 2.4.

Captulo 3.

Rgimen de Disposicin de Bienes dentro de la Gananciales Introduccin. 3.1. 3.2.

Sociedad de

3.3.

Sobre la Naturaleza Jurdica de la Sociedad de Gananciales. Clases de Bienes dentro del Rgimen de Sociedad de Gananciales. 3.2.1. Bienes propios o patrimonios privativos. Clasificacin dada por la doctrina de los bienes privativos. 3.2.2 Bienes sociales o patrimonio comn. Formas de Disposicin de los Bienes Sociales dentro del Rgimen de Gananciales. 3.3.1. Actos de administracin y de disposicin en la comunidad de gananciales. 3.3.2. Gestin del Patrimonio Privativo. 3.3.2.1. Actuacin Individual de los Cnyuges. 3.3.2.2. Disposicin por Poder Tcito o Expreso. 3.3.2.3 La Administracin por Incumplimiento de Deberes. 3.3.2.4. La Administracin Indirecta No Voluntaria. 3.3.2.5. Los supuestos de actuacin individual que, por autorizacin expresa de la ley, generan los efectos de una actuacin conjunta 3.3.3. Gestin del Patrimonio Comn. 3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el consentimiento del Cnyuge no interviniente. Leyes Especiales. La Disposicin Arbitraria del Patrimonio Social. 3.4.1. Nociones Previas 3.4.2. La actuacin conjunta de los cnyuges en la disposicin de bienes sociales. 3.4.2.1. Modos diversos de afectacin de bienes sociales: a) La tesis de la inembargabilidad. b) La tesis de la embargabilidad. 3.4.3. El registro y la posesin como medios de proteccin del tercero de buena fe. 3.4.4. Medios de defensa del cnyuge no interviniente. 3.4.4.1. La absorcin del principio general de gananciales de los bienes existentes en el matrimonio. 3.4.4.2. Otorgamiento de escritura pblica posterior a la suscripcin del contrato por uno de los cnyuges. 3.4.4.3. Adquisicin de bienes muebles por los cnyuges. 3.4.5. Intereses en conflicto y el valor justicia.

3.4.

LEGISLACIN COMPARADA BIBLIOGRAFA CONCLUSIONES

PRLOGO

Los alumnos del cuarto ciclo del Doctorado en Derecho de la Universidad San Martin, con la asesora del maestro Dr. Hernando Montoya Alberti coincidimos en preparar un estudio sobre el tema de la sociedad de gananciales. Dado lo complejo y amplio que es el tema, decidimos avocarnos en el tratamiento en unos de los temas ms sensible y debatido como es la disposicin de los bienes gananciales por los cnyuges, y a pesar que en muchos de nuestros debates se advirti que en materia de derecho comercial se justifica la presuncin del consentimiento de uno de los cnyuges de tal manera que el otro poda tener luz verde para administrar y disponer del patrimonio autnomo en favor de la sociedad de gananciales, ya que en el marco que en una relacin mercantil se antepona el libre trnsito de los ttulos valores por el principio de celeridad por el cual se sacrifica la seguridad, nuestra preocupacin se inclina en proteger la familia y su patrimonio autnomo ante la posibilidad de desmedro de los bienes sociales a la hora de ejecutar la referida presuncin. En esa medida los integrantes del grupo de investigacin acordamos que la familia y su patrimonio autnomo (en el caso del rgimen de sociedad de gananciales) podran a correr peligro de debilitarse a raz de los malos negocios o transacciones que pueda hacer el otro cnyuge. En ese sentido, hemos orientado nuestras conclusiones a fin de recomendar las posibles soluciones que deben tener en cuenta nuestras autoridades jurisdiccionales cuando resuelvan un caso en esta materia. Finalmente queremos agradecer la motivacin de nuestro asesor el Dr. Montoya Alberti quien nos introducirnos a este tema tan interesante e intenso; as como con su experiencia nos ha orientado a perfeccionar nuestros conceptos y criterios hasta la culminacin de este trabajo.

INTRODUCCIN

El trabajo de investigacin elaborado por los alumnos de Cuarto Ciclo del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, desarrolla el tema de la participacin del cnyuge para la disposicin de los bienes de la sociedad gananciales, siendo unos de los temas con mayor debate para su

aplicacin, tanto en materia del derecho de familia como el derecho comercial. En tal sentido, hemos preparado la siguiente investigacin que cuenta con tres captulos, el primero trata sobre los antecedentes histricos de la sociedad de gananciales, en el cual se ha investigado respecto al tratamiento que las diferentes constituciones del Per otorg al matrimonio y al rgimen patrimonial; asimismo su repercusin en los Cdigos Civiles (peruanos) de 1852, 1936, y 1984, y expone al detalle el reconocimiento de la sociedad de gananciales en el derecho comparado (romano, francs y el espaol); por otro lado, presenta el anlisis respectivo a la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales y la teora del patrimonio autnomo. As tambin desarrollamos el rgimen patrimonial en el matrimonio en este acpite se consigna la clasificacin de regmenes patrimoniales matrimoniales, as como se hace mencin a la separacin de bienes, y profundiza en la sociedad de gananciales. Para finalizar este captulo hacemos mencin sobre el tratamiento brindado a la sociedad de gananciales en las uniones de hecho tanto en heterosexual como homosexuales. En el segundo captulo versa sobre el rgimen de proteccin de patrimonio de la Sociedad de Gananciales, en el cual tratamos de responder a la pregunta del por qu se protege la Sociedad de Gananciales, asimismo se desarrolla el fundamento econmico y social de la Proteccin. Un punto importante que se detalla en este parte de la investigacin es origen de los fondos empleados en la adquisicin, las deudas de la sociedad conyugal. En el tercer captulo denominado Rgimen de disposicin de bienes dentro de la Sociedad de Gananciales, donde se aborda en forma detallada y especfica, el tema de disposicin de bienes el mismo genera una gran problemtica y profundidad, para ello partimos desde la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales pero desde un ngulo o posicin de proteccin a los bienes sociales, a efectos de no generar discrepancia y confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una posible afectacin; seguidamente se realiza un detalle de los bienes propios y sociales que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en detallar las situaciones

en contra que se presentan para el cnyuge que no ha intervenido en la disposicin de bienes, lo que podra afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al bienestar y armona de la familia, esto a razn de la carencia legal que su posible existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas privativas de uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que los jueces al administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas posiciones, muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal. Esperamos que este trabajo aporte para solucin de problemas que ocasionen los actos de participacin en la disposicin de los bienes en materia comercial, apuntando en la proteccin del patrimonio autnomo de la familia, y que a larga un acto no bien calculado perjudique el futuro de los hijos que son el producto humano ms importante en la sociedad de dos persona ya sea por el vnculo matrimonial o por la unin de hecho.

TEMA:

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO (S):

ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALY SILVA FERNNDEZ, ROSA LUCA

Captulo 1.

Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

1.1.

Antecedentes Histricos 1.1.1. Derecho Comparado a) Rgimen Patrimonial en el Derecho Romano. En Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la manus o potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas, que permita a la mujer, en el matrimonio por usus, interrumpir la posesin marital pasando tres noches cada ao fuera del hogar hacindose cada vez ms frecuente el matrimonio sin manus en que cada cnyuge tena su propio patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Deriv de all la constitucin de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la novia o su familia entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional al estatus social del futuro esposo. Su significado, sera el de contribuir a la manutencin de la

propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En todo caso, la dote se otorga al hombre quien la administra durante la duracin del matrimonio y de producirse el repudio, la separacin o el divorcio tendra que devolverla. El matrimonio en el derecho romano no tena carcter formal, exista la convivencia, se reconoca la affectio maritalis no solamente su origen sino adems su razn de ser y tambin su durabilidad, por lo que desapareca sta, automticamente terminaba siendo mirado el divorcio de forma natural. En lo que se refiere a los bienes el matrimonio la figura determinante era el MANUS, cuando el matrimonio se realizaba adquiriendo el marido la MANUS, la mujer no tena ninguna capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del marido; pero, si se realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de padre. Exista adems otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio separado, no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban

Echecopar Garca, Luis. El Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima. Compaa de Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73.

siendo propietario de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio2, marido no administraba los bienes de la mujer, solo era posible a travs de la figura del mandato, luego la mujer tena verdadera capacidad patrimonial. b) El Rgimen Patrimonial en el Derecho Francs: En el derecho francs antiguo concibieron al marido como el nico propietario de los bienes calificados por ley como gananciales debido a los amplios poderes de administracin y disposicin que l ostentaba sobre aquellos, negando la posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio

comn a ambos cnyuges, incluso si la mujer adquira bienes de carcter privativo, lo que se tena que probar de lo contrario integraban el patrimonio ganancial confundindose con los bienes propios del marido, dichos bienes privativos quedaban sujetos al poder de agresin de los acreedores que no eran de la comunidad, pues est no existe, sino del marido, la esposa no era propiamente socia sino que tena la esperanza de serlo, es decir no negaba a la muerte todo derecho de copropiedad, sino que quera expresar que la mujer durante el matrimonio no poda obligar los bienes de la comunidad respecto de sus propios acreedores. c) Rgimen Patrimonial en el Derecho Germano: A diferencia de la familia romana, tenan una autoridad que representaba la direccin la administracin, en cuanto a los individuos de la familia no eran cosas sino personas, la mujer era la compaera, no la esclava del hombre ayudaba en todas sus empresas hasta le acompaa en la guerra y participaba de los derechos de todos3. Al momento de casarse el contrayente entregaba al padre ciertas sumas de dinero o determinados objetos, que representan el precio de la trasmisin, al da siguiente de la boda, el cnyuge como previo a la virginidad de la mujer, le otorgaba una donacin especial (margengave), consistente en dinero, joyas u otros objetos, que pasado el tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio a las cualidades de la mujer an que no sea precisamente virgen4. A cambio de

SHULZ FRIZTZ, Derecho Romano Clsico, traduccin directa de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz Tegeiro, Barcelona, Bosh, 1960, P. 113. MARESA Y NAVARRO, Jos Mara, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, tomo IX, Madrid, imprenta de la Revista de Legislacin 1904, p. 26. MARESA, OB.CIT.,P.27

los bienes donados los padres de la novia entregaban cierta suma de bienes que tena el carcter de un anticipo de legtima. Los bienes de la dote pertenecan a la mujer y al morir a sus hijos, pero si mora antes del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos pueblos, en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la mujer. En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer viva constantemente bajo la potestad del padre, a falta de ste, de los parientes ms cercanos, cuando era soltera o viuda. En el caso que contraa matrimonio pasaba a la potestad del marido, ste concentraba en su mano todos los bienes de aqulla, los que administraba y usufructuaba, pudiendo disponer por s solo de los bienes muebles, ms de los bienes inmuebles solo dispona con el consentimiento de la mujer, por estimarse patrimonio comn de la familia5. Las obligaciones las contraa el marido y es el que tena capacidad para realizar los negocios de la familia, Y deba responder con los bienes de acuerdo a lo indicado. d) Rgimen Patrimonial en Espaa: Espaa Visigoda: La principal regulacin en sta poca es el Liber Iudicium, versin romanceada de este cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el que la Ley XVI, ttulo II, Libro IV, dispona lo relativo a determinar el destino de las ganancias hechas por los cnyuges durante el matrimonio, ganancias que deban dividirse de acuerdo a la cuanta de los bienes aportados por los esposos al matrimonio, luego se trataba de una divisin proporcional6. Se encuentra su fundamento la divisin a prorrata de los aportes en que cada cnyuge conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al matrimonio.

HINOJOSA, Eduardo, Cul ha sido, cul es y cul debiera ser la condicin de la mujer casada en la esfera del Derecho Civil. Discurso de recepcin en la Real Academia de Ciencia Morales y Polticas, Madrid, 1907, p 13-14 MARTINES MARINA, Ensayo Jurdico Crtico sobre la legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Len y Castilla y especialmente sobre el cdigo de las Siete partidas D. Alfonso el Sabio 2 Edicin, tomo I, Madrid, Imprenta de D.E. Aguado, 1834, P312.

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El fuero Juzgo: Despus del periodo Visigodo se produce una dispersin de la poblacin hispana y se diversifica la normativa, en esta poca se acenta los pactos o convenciones que determinan el rgimen econmico matrimonial y que muestran la tendencia hacia el rgimen comunitario. Recepcin del derecho romano-cannico en Espaa: La Unidad legislativa se intenta por dos vas la municipal y la territorial. La Municipal a travs del Fuero Real, que generalizaba la institucin de gananciales, aplicada a todas las clases sociales, fijando la propiedad en la cabeza de ambos cnyuges y determinando la divisin por partes iguales entre ellos. La Territorial, (las partidas), que confieren al marido la posesin de la dote, as como los frutos que sta produzca, para solventar las cargas del matrimonio, tales bienes quedaban afectos a las obligaciones contradas por el marido, los gananciales, sera el producto de los restantes bienes del marido o de la mujer y del trabajo de ambos. En el Derecho Espaol aparece por primera vez la sociedad de gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero Juzgo como norma de carcter general y por la cual las ganancias o adquisiciones hechas durante el matrimonio pertenecan a marido y mujer en proporcin a lo que cada uno haba aportado a la sociedad, salvo cuando la diferencia fuere insignificante. Por costumbre se introdujo el reparto por mitades aceptndolo varios de los Fueros municipales (Cuenca, Plasencia, Baeza, Alcal, Fuentes, Cceres, etc.), e imponindose con el tiempo hasta que lo consagr el Fuero Viejo; frmula desarrollada por el Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sent la presuncin de la sociedad de gananciales) y las de Toro, pasando as a la Novsima Recopilacin. Y en la codificacin se mantiene el rgimen de gananciales como una peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificacin sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros contrayentes, fijndolo como legal a falta de tal previsin. Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en Espaa es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamrica (Texas, Nuevo Mxico, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en unos como rgimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,

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habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la legislacin de la Rusia sovitica. 1.1.2. Repercusin en la legislacin peruana a) Cdigo Civil 1852 El C.C. de 1852 adopt la sociedad de gananciales como rgimen obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales, administrados y bajo la disposicin del marido. Se adopto el rgimen de sociedad de gananciales por ser el rgimen imperante y utilizado por las legislaciones. Puede haber bienes propios y bienes comunes: el marido es el administrador de estos bienes (Codificacin francesa). Del acuerdo al artculo 182, la mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a ttulo gratuito u oneroso, sin intervencin del marido o sin su consentimiento por escrito. Los bienes que aumentaban el capital del marido, eran los siguientes: 1. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito, despus de formado su capital. 2. Los comprados permutados, sea con los bienes de su capital, sea con los bienes adquiridos segn el inciso anterior. (Art. 960) Se consideraban bienes comunes de los cnyuges, aunque el uno lleve al matrimonio ms que el otro: 1. 2. 3. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos Lo que se compre o permute con estos productos. Lo que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria profesin u otro ttulo oneroso. En cuanto a los siguientes: (Art. 961) 1. La dote: Bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir con el sostenimiento del hogar, la que se constitua antes del bienes propios de la mujer, eran considerados los

matrimonio; y constaba de escritura pblica, con fe de entrega, y con recibo del esposo. No se inclua en la dote el menaje ordinario de

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casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una renta legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer conservaba el dominio en los bienes dtales que sean inmuebles, alhajas cosas de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido haca suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor; pero, el marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empear los bienes dtales, cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la mujer en la escritura de enajenacin de sus bienes dotales, es prueba de que no prest su consentimiento, y no se admita en contrario ninguna otra. Puede sin embargo el marido, enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer, pero con licencia judicial para alimentar a los hijos, no habiendo otros medios de hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de los hijos, para los reparos absolutamente necesarios a la conservacin de los bienes inmuebles, para dividir los bienes posedos en comn, cuando en ellos est constituida la dote, y no es cmodamente divisible del bien inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en industria que de a la sociedad mayor provecho que los bienes dotales, si es que los productos de estos no bastan para los gastos necesarios de la familia, cuando los bienes inmuebles estn situados en lugares distantes del domicilio de los cnyuges y conviene venderlos para comprar otros que se hallan ms prximos en el mismo domicilio. Tenan la obligacin de dotar: a. El ascendiente paterno la descendiente legitima que tiene derecho heredarle. b. Las personas que administran, con cualquier titulo, los bienes de la mujer que contrae matrimonio; c. El que ofreci dote para matrimonio con persona determinada, cuando el enlace se verifica. La dote produce frutos para la sociedad conyugal, desde el da del matrimonio, aun cuando sea meramente prometida, o se haya sealado plazos para su entrega; salvo que se estipule lo contrario.

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2.

Las arras: Lo que esposo le daba a la esposa por razn del matrimonio, sta haca suyas las arras, verificado el matrimonio, las arras seguan la condicin de los bienes parafernales.

3.

Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes del matrimonio o adquira durante l, despus de constituir la dote, la mujer tena el dominio y la administracin de estos bienes que consistan generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales

correspondan a la mujer, como nica duea, pero era curioso que siendo ella su nica duea, sta no pueda disponer de estos bienes, sin autorizacin del marido; o en todo caso con autorizacin judicial. 4. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito, despus de construida la donante. 5. Los comprados permutados con los bienes referidos en los cuatro incisos anteriores. Se puede ver que en el Cdigo Civil de 1852, en todos los casos, el marido tena amplias facultades sobre los bienes matrimoniales, era el nico administrador (Art. 180 y 182)7, quien adems decida el destino que poda darse a estos; sin embargo se puede entender que aparentemente existan dos administradores, el marido de los bienes de la sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del que tambin se puede sacar otra conclusin, que no haba ni comunidad de bienes, ni separacin absoluta de bienes. El Cdigo Civil de 1852, sobre los gananciales, seala en su artculo 1046, que son todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la sociedad legal, despus de deducidas o pagadas los bienes propios de cada cnyuge y las deudas contradas durante el matrimonio. Especificando adems en su artculo N 1048, que no son

gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa.

Artculo 180: El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal. Artculo 182: La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a ttulo oneroso o gratuito sin intervencin del marido o sin consentimiento por escrito.

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Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio declarado judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer que abandona la casa del marido por todo el tiempo que dure la separacin. As mismo, el artculo 1050, estableca que la mujer que no quiere ir habitar en casa del marido, y que en contra de la voluntad permanezca en cualquier otra, no tendr derecho a gananciales. b) Cdigo civil de 1936 El Cdigo Civil del 1936 regul el rgimen de la sociedad de

gananciales con bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes, ninguno de los cnyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. As lo estipul su artculo N 176. A diferencia del Cdigo Civil de 1852 la sociedad conyugal ser representada indistintamente por el marido o por la mujer adems la mujer puede contratar y disponer de sus bienes , sin ms limitaciones que las derivadas del rgimen legal. (Art. 172 del Cdigo Civil de 1936). Entonces el Cdigo Civil de 1936 mantuvo el Rgimen de Comunidad de Gananciales, bsicamente contenido en el Ttulo de la seccin Segunda del Libro de Familia, estableciendo: Del rgimen de los bienes en el Matrimonio. De los bienes Reservados. De las donaciones por razn de matrimonio. De la dote. De la separacin de bienes durante el matrimonio.

Si bien el varn se mantena como administrador pero se querr la intervencin de la mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a ttulo gratuito u oneroso. En cuanto se refiere a los bienes propios cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos. (Artculo 178) siendo considerados los siguientes: (Artculo 177) 1.- Los que aporte al matrimonio; 2.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo gratuito;

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3.-

Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido al casamiento;

4.-

La indemnizacin por accidentes o por seguro de vida, de daos personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la sociedad.

Empero,

cuando la mujer

deje que sus bienes

propios

sean

administrados en todo o en parte por el marido, no tendr ste sino las facultades inherentes a la mera administracin y quedar obligado a devolverlos en cualquier momento. Adems, los bienes propios de un cnyuge no responden de las deudas del otro sino en caso de insolvencia de ste y siempre que se pruebe que ellas redundaron en provecho de la familia. (Artculo 183) Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administrados por el marido y eran considerados los siguientes: (Artculo 184) 1.2.Los frutos de los bienes propios y de los comunes; Los adquiridos por ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque se haga la adquisicin a nombre de uno slo de los cnyuges; 3.Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin; 4.Las mejoras tiles hechas en los bienes propios a costa del caudal de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer; 5.Los edificios construidos a costa del caudal comn, en suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose el valor del suelo a quien le pertenezca; 6.7.8.Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por modo originario; Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loteras; El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los cnyuges. Adems se presuma que todos los bienes de los cnyuges eran comunes mientras no se pruebe lo contrario. (Artculo 185) Debemos enfatizar que a diferencia del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936, estipula en su Ttulo II los bienes reservados sealando que son el producto del trabajo de la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos. La mujer administra los bienes reservados, goza de stos, y puede, sin autorizacin de su marido, enajenarlos a ttulo oneroso, as como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes

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responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contradas por ste para el sostenimiento de la familia. Los bienes reservados y los bienes propios de la mujer respondern de las obligaciones contradas por sta en el ejercicio de su profesin o industria. (Artculo 213) Los acreedores de la mujer podrn perseguir tanto los bienes de sta como los reservados. El Cdigo Civil de 1936 regulaba la dote en su captulo IV, sealando que la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al matrimonio y de los que durante l adquiera gratuitamente conforme a este ttulo. (Artculo 220) El marido estaba a cargo de la administracin de los bienes dotales, a no ser que el donante establezca que sean administrados por la mujer. (Artculo 228) Pero, no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no fungibles, salvo que la mujer consienta expresamente. De la separacin de bienes durante el matrimonio se realizar si se presentan las siguientes causas, a solicitud de uno de los cnyuges ante el juez: Se producir de pleno derecho la separacin de bienes por la declaracin de quiebra de cualquiera de los cnyuges. La separacin de bienes ser declarada por el juez a pedido de la mujer: 1.Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artculo 164; 2.3.Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer; Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerda este Cdigo; 4.Cuando la mujer no quisiere asumir la administracin de la sociedad que le trasfiere el artculo 192. 5.Tambin se declarar la separacin de bienes cuando sea solicitada por ambos cnyuges, con expresin de causa.

c)

Cdigo Civil de 1984 Con el Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optar

libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento, as lo seala el Artculo 295 del Cdigo Civil de 1984.

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Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de gananciales. Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo

contribuirn marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y, tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos. Nuestro sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del matrimonio: denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de

comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges realicen a ttulo oneroso durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominacin de "separacin de patrimonios", se contempla un rgimen de separacin absoluta. Siendo los regmenes mutables. La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia y el principi de igualdad jurdica de los cnyuges, determinaron que se les atribuya por igual el poder domstico; segn el cual, cualquiera de los esposos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. La gestin de los bienes debe responder al inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con limitaciones para garanta de aqullos y de los terceros.

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El Cdigo exige que para la sustitucin del rgimen patrimonial en forma convencional, como condicin de validez, el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el registro personal; precisndose que el nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin. (Artculo 296) Sin embargo, lo dispuesto en el artculo N 296 del Cdigo Civil no

concuerda con lo sealado en el artculo N 319 del mismo, para el caso del fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales por esta causa. As, en esta ltima norma se establece que, para las relaciones entre los cnyuges, se considera que el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pblica; y, respecto de terceros, el citado rgimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida como condicin de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los cnyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pblica y la fecha de inscripcin en el registro personal; surgiendo el problema de calificar como propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones. En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin, en los casos a que se refiere el artculo 329. En todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de

gananciales o del rgimen de separacin de patrimonios, como Invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio, declaracin de ausencia, y muerte de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin del rgimen respectivo y a su inscripcin en el registro personal. Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har necesaria nicamente en caso de haber estado dentro del rgimen de sociedad de gananciales, pues solo aqu habr bienes comunes que haya que liquidar. El patrimonio de la sociedad conyugal est formado, por el activo y por el pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del rgimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier ttulo o modalidad durante su vigencia. Si bien el Cdigo Civil no menciona en

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este numeral a las deudas, limitando el contenido del rgimen patrimonial a los bienes, una apreciacin sistemtica y finalista elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo. (Artculo 299) Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios (si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en el rgimen de sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de separacin de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento especfico diferenciado se efectuar segn las normas correspondientes. Al margen del rgimen patrimonial por el que se haya optado, hay obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tena antes de ingresar al rgimen, como los que se adquieran durante su vigencia Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza, pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos de alimentacin, salud y asistencia de los cnyuges, y los gastos provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento, proteccin, salud, educacin y formacin de los hijos. Pero si bien los dos asumen la misma obligacin, el peso de ella se repartir segn las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrn igual situacin econmica. Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares. En caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno. En el rgimen de Sociedad de Gananciales surgen tres patrimonios: el patrimonio social y el separado o propio de cada cnyuge; de esta diferenciacin surge el trmino bienes sociales para denominar a aquellos que constituyen el patrimonio social. Para distinguir unos de otros se deben revisar los artculos 302 y 310 del Cdigo Civil, en el primero se sealan cules son los bienes que deben considerarse como propios de cada cnyuge y en el segundo se establece que son bienes sociales todos los no comprendidos en el artculo 302, incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su

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trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor....8 Cuando regalamos, lo que jurdicamente estamos haciendo es una donacin, entendida esta como la transferencia gratuita de la propiedad de un bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su esposa una sortija con brillantes valorado en US$1,000; un da una discusin marital determine que ella quiera irse de la casa previa venta de los costosos regalos que le hiciera su esposo, para as tener un capital con el cual invertir en un negocio. Esto pareciera ser algo razonable y podramos pensar que es su derecho vender sus regalos porque finalmente se entendera que son suyos. Pues ello es un error, en el ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que bienes sociales son los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la sociedad conyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla establecida en el artculo 315 del Cdigo Civil9 por la cual ...para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiera la intervencin del marido y la mujer..., por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera realizar la esposa respecto de los bienes que le fueran regalados por su esposo deviene en invlida si no interviene el esposo prestando su consentimiento. Los bienes que fueron materia de regalo al ser bienes sociales (por haber sido comprados con el producto del trabajo del esposo) al momento de la disolucin del vnculo matrimonial se liquidarn y su valor ser dividido en partes iguales entre los ex cnyuges. Teniendo en consideracin que los bienes que ha regalado el esposo son sociales, jurdicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa disposicin del artculo 31210 del Cdigo Civil: Los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad, y tal como lo hemos expuesto el regalo implica la celebracin de un contrato de donacin (en nuestro ejemplo, cmo el valor de los regalos excede el 25% de la UIT la donacin debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sancin de nulidad), hecho que se encuentra prohibido.

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Art. 302 Cdigo Civil : Bienes sociales Art. N 315 Cdigo Civil : Disposicin de los bienes sociales Art. 312 Cdigo Civil : Prohibicin de contrato entre cnyuges

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Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Cdigo del 1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulacin de la sociedad de gananciales del Cdigo Civil de 1984, como son los bienes reservados y la dote, adems se puede optar por el rgimen de separacin de patrimonio convencionalmente sin expresin de causa. 1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio. a) Constitucin de 1933 La Constitucin de 1933 trata del matrimonio en el Ttulo II, Garantas Constitucionales, Captulo I Garantas, nacionales y sociales en su Artculo 51 sealando que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin de la ley; y, en su artculo 84 establece que son ciudadanos los peruanos varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. b) Constitucin de 1979 La Constitucin de 1979 a diferencia de la Constitucin de 1933, le dedica un captulo a la Familia; as, dentro de su captulo II, de la Familia, trata sobre el matrimonio estableciendo en su Artculo 5 que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Las formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley. La ley seala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Sobre concubinato, seala en su artculo 9 que la unin establece de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. c) Constitucin Poltica del Per 1993 La Constitucin de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en su captulo II titulado de los derechos sociales y econmicos, en su artculo 4 establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin

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protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. Al igual que la Constitucin de 1979, seala sobre el concubinato en su artculo 5 que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable; apreciando que ha suprimido la frase por el tiempo y en las condiciones que seala la ley 1.2. Naturaleza Jurdica del Rgimen Patrimonial del Matrimonio Dado que el rgimen patrimonial del matrimonio en el Per no lo es en s, sino que contiene dos regmenes patrimoniales, el de sociedad y gananciales y el de separacin de patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurdica de cada uno de ellos por separado. a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de no ser una institucin nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia siempre se ha discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales, existiendo 5 posiciones: 1 En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que sta es una persona jurdica como cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee un patrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones y cargas. 2 Otro Sector ve en ste instituto un condominio en el sentido de que ambos cnyuges son dueos de los bienes pero no en el sentido del derecho real legislado, pues, el rgimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y vinculados a la prosperidad comn, afirmndose en este sentido que sera una copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya

administracin ha sido conferida por ley a uno u otro de los cnyuges

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segn origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad. 3 Una tercera posicin, considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que el elemento personal (cnyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que lo regula); 4 5 Una cuarta posicin la considera como una sociedad sui gneris. Una quinta teora la alemana de que es un patrimonio en mano comn (origen del trmino mancomunidad), en el que no existen partes alcuotas; cada parte participa en el todo. Recalcar que se trata de la comunidad es bastante adecuado, pues es preciso distinguirla de la copropiedad institucin completamente diferente; de igual forma las teoras que apuntan a considerarla una persona jurdica han sido desvirtuadas en la actualidad.11 La legislacin peruana a travs del artculo 75 de nuestro Cdigo Procesal Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la naturaleza jurdica de la institucin, para fines procesales es un patrimonio autnomo, que es aqul que se presenta cuando dos o ms personas tiene un derecho o inters comn respecto de un bien sin constituir una persona jurdica segn el texto legal glosado. Aclarando el tema de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuge, sino un patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los sujetos que la integran. b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de patrimonios, nos encontramos en que cada parte es titular de su propio patrimonio, y en atencin a ello nos encontramos en que la naturaleza jurdica del rgimen de separacin de patrimonios es el mismo que el de la

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Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Bienes que integran la sociedad de gananciales. En Cdigo Civil Comentado. Tomo II. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg. 195-196

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propiedad. La propiedad12 es, en primer lugar un poder jurdico. El poder adopta muchas formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe realizarse en armona con el inters social, que debe responder al inters familiar. 1.3. Rgimen patrimonial en el matrimonio Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo

contribuirn los cnyuges en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros, as como en qu medida esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos13. As tambin citaremos a Juan Diego Gonzales vila y Randall Gutirrez Aiza , quienes sealan que la celebracin del matrimonio da origen a diversas situaciones de carcter patrimonial, que giran en tomo a los bienes introducidos o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como efecto directo de ello, surge el llamado rgimen econmico matrimonial o rgimen patrimonial del matrimonio, que es un sistema jurdico, cuyo fin es la organizacin de las relaciones de los cnyuges respecto de sus bienes. Definicin El Rgimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la relacin
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patrimonial entre los cnyuges y frente a terceros, as tenemos que el patrimonio generalmente est formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, que son valorables econmicamente y que tiene toda persona.15
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Avendao Valdez, Jorge. Definicin de Propiedad. En Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg. 137. Alex Plcido Vilcachagua: http://www.lawiuris.com/2008/12/03/regimen-patrimonial/ Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad de Costa Rica (http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_de ntro_del_matrimonio_9-07.pdf) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, Ontaneda Vallejos, Allen Mario (http://www.teleley.com/articulos/art_ontaneda.pdf)

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Tiene gran transcendencia sobre todo en caso de separacin matrimonial, el divorcio y en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusin frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges. Segn Gerardo Trejos, los aspectos bsicos que debe regular el rgimen patrimonial son: a) b) c) d) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cnyuges, Las facultades de disposicin y administracin de los bienes, Los derechos de terceros frente a las deudas de los cnyuges; y La extincin del rgimen y su liquidacin.

Caractersticas Del concepto glosado se desprende que el rgimen patrimonial del matrimonio es la institucin que regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s y sus relaciones con terceros. Deducindose de ello las siguientes caractersticas: El Rgimen patrimonial del matrimonio constituye una institucin normativa, articulado en un sistema y dirigido a un ordenamiento econmico del hogar. El patrimonio familiar est formado por el activo y el pasivo que puede mantenerse unido en una masa comn o mantenerse

separado diferenciando el patrimonio de cada cnyuge Regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s, de manera que se trata de minimizar los problemas de ndole econmica entre los cnyuges. Contempla medidas de proteccin hacia los terceros que contraten con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en todo momento se sepa quienes y que bienes constituyen el patrimonio de la familia. Constituye una institucin vinculada al matrimonio, proporcionndole el fin de su existencia y su permanencia como institucin. De acuerdo a las caractersticas sealadas los aportes de los cnyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el patrimonio particular o bien formando parte del la comunidad del patrimonio de los cnyuges, el que servir de sustento para afrontar las necesidades de los cnyuges y de la prole.

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De otro lado las legislaciones determinan en forma diferente la ubicacin de los patrimonios de los cnyuges, es decir, si las inversiones que se realizan durante la vida en comn en algunos casos aumentaran el patrimonio del marido, de la mujer, o de la comunidad si se hubiera formado.

CLASES DE REGIMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES 16 Como se ha sealado no existe uniformidad en la legislacin internacional al respecto, generndose relaciones complejas, por lo que a efectos de lograr un anlisis sistemtico de cada uno de los regimenes que rigen a nivel mundial efectuamos la siguiente clasificacin: 1. Por su Vigencia: De acuerdo a este criterio los regmenes patrimoniales pueden ser de dos clases: Tradicionales y Modernos. Entendindose a la primera clasificacin como aquellos que se hallan en desuso y los segundos a aquellos que mantienen plena vigencia. Dentro de los regmenes Tradicionales se encuentran: los siguientes: A) Rgimen de Absorcin: Conocido tambin como "Rgimen de Absorcin de la Personalidad Econmica de la mujer por el Marido". Este rgimen tuvo su origen en el matrimonio cum manus del derecho romano donde el marido era el nico propietario y administrador de todos los bienes. B) Rgimen de Unidad de Bienes: Por este rgimen se le devolva a la mujer el valor del patrimonio ante la disolucin del matrimonio, siendo muy usado en Suiza hasta el ao 1907. C) Rgimen de Unin de Bienes: Los cnyuges mantienen aqu la propiedad de sus bienes en forma separada, pero el marido mantiene la administracin y disfrute de todos los bienes excepto de aquellos bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de la disolucin matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los bienes de la cnyuge. Este rgimen fue establecido en Alemania hasta
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Maria del Pilar Castillo Soltero, Fiscal Provincial de Familia, Lima, Per

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el ao 1953, mientras que en Francia fue usado como rgimen convencional bajo la denominacin "sin comunidad", asimismo el Cdigo Portugus de 1867 lo denomin "simple separacin de bienes". De otro lado en los regmenes modernos la tendencia es de

clasificarlos de acuerdo a la libertad de las partes donde encontramos a los regmenes convencionales y legales, y por su estructura o contenido donde se encuentra el rgimen de comunidad, el rgimen de separacin y a los regmenes mixtos o intermedios. 2. Por su Contenido: Por el contenido se pueden agrupar en: A) Regmenes Econmicos de Comunidad: Se caracterizan por la existencia de un patrimonio comn perteneciente a ambos

cnyuges, y dos patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada uno de los cnyuges. Asimismo dentro de esta clasificacin se encuentran a los bienes presentes, bienes futuros, o a ambos; as como a bienes adquiridos a titulo oneroso o adquiridos a titulo gratuito o a ambos. Un rgimen tpico de esta clase de rgimen es la sociedad de gananciales que como ser analizado oportunamente constituye un rgimen econmico de comunidad de bienes futuros, muebles e inmuebles y especialmente bienes adquiridos a titulo oneroso. De manera que en este rgimen la mujer no pierde su derecho al patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria. Dentro de este rgimen podemos encontrar regmenes como: 1. Rgimen de Comunidad Universal o Absoluta, donde todos los bienes presentes y futuros de cada cnyuge se hacen comunes, incluso aquellos que formaban parte del patrimonio de solteros de cada cnyuge, sin considerarse su origen; aunque algunas legislaciones aceptan que se excluyan algunos bienes. a su vez otros

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2.

Rgimen de Comunidad Relativa de muebles, gananciales, muebles y gananciales, aportaciones y bienes futuros. En este rgimen la comunidad se restringe a los bienes muebles sin consideracin a su origen y a las ganancias de la

celebracin del matrimonio. Se distinguen aqu los bienes propios de cada cnyuge como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio, o los que adquiere luego por herencia, legado o donacin; y los bienes comunes y gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y, en general todas las adquisiciones que la ley no repute propias del cnyuge adquiriente. 3. Rgimen de Ganancias. Se trata del rgimen de la

comunidad, compuesta solo por lo ganado por cualquiera de los cnyuges luego del matrimonio, es decir que en principio los esposos conservan como propios los bienes que llevan al matrimonio, incluyndose los bienes muebles, siendo solo gananciales o comunes los adquiridos dentro del matrimonio, salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cnyuges como herencia, legado o donacin o por cualquier otro ttulo que la ley considere como propios del marido o de la mujer.[4] Este es el rgimen ms usado. Actualmente est vigente en Holanda y Brasil, mientras que en Portugal estuvo vigente con el Cdigo del ao 1867, de otro lado est contemplado como rgimen convencional en las legislaciones de Alemania, Suiza, Francia, Portugal. En la variante de Rgimen de Comunidad de muebles y ganancias est vigente en Blgica, Mnaco,

Repblica Dominicana, Luisiana y Aragn. De otro lado se trata de un rgimen convencional en la legislacin actual de Francia, tal como lo era en el antiguo Cdigo Escocs y en el Cdigo Alemn de 1900. El Rgimen de Comunidad de Gananciales es el rgimen vigente en Francia, Portugal, Italia, Espaa, Siam, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela y en nuestro pas, as tambin en los estados de California, Texas, Nuevo Mxico, Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii, Michigan, Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo

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vigente en Mxico con el Cdigo de 1884, en Uruguay, mientras que se puede establecer en forma convencional en Suiza, Blgica, Holanda, Mnaco, Brasil, Italia, Quebec y Mxico, as tambin se poda establecer en Alemania de acuerdo al Cdigo de 1900 y en Polonia de acuerdo al Cdigo del ao 1825. Mientras que el rgimen de administracin conjunta se practica en pases donde prevalece el derecho sovitico. B) Regmenes Econmicos de Separacin de Bienes: Se

caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cnyuges en forma independiente, de modo que cada cnyuge conserva la titularidad administracin de sus bienes. Este tipo de rgimen admite diversas clases atendiendo a si la administracin y disposicin de cada patrimonio la ostenta el cnyuge titular o si es el otro cnyuge quien tiene la administracin del patrimonio que no le pertenece. Los partidarios de este rgimen lo fundamentan sealando que es indispensable para la independencia econmica de los esposos, asimismo que constituye una garanta de concordia entre los cnyuges que elimina las ambiciones de carcter personal favoreciendo la emancipacin de la mujer. Este rgimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canad, Australia, Grecia, en el Derecho Musulmn, Turqua, Japn, Catalua, Baleares, Guatemala, y la

Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado en Rusia zarista, Hungra en el ao 1894, para los nobles profesionales y funcionarios hasta 1946, en Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia y Yugoslavia antes de recibir la influencia comunista. De otro lado en pases como Alemania, Suiza, Francia, Blgica, Italia, Mnaco, Portugal, Brasil, Espaa, Aragn, Chile, Mxico, Paraguay, Uruguay y en nuestro pas constituye un rgimen convencional.

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C)

Rgimen de Participacin o Mixtos: Se trata de un rgimen intermedio entre los dos regmenes anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del matrimonio funciona como si se tratase de un rgimen de

separacin, mientras que si se disuelve o cesa el vnculo matrimonial funciona como un rgimen de comunidad. Mientras est vigente el matrimonio a cada uno de los cnyuges les corresponde la administracin y disposicin de los bienes que integran su patrimonio, sin embargo llegado el momento de la disolucin cada cnyuge participa de las ganancias obtenidas en el patrimonio del otro. Este rgimen tiene su origen en el matrimonio civil hngaro del ao 1894 establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e industriales derivado de las costumbres de estos pueblos. En el ao 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el mundo en establecerlo, a manera de un rgimen supletorio. Existen adems dos formas distintas de particin tal como la establecida en Hungra donde se realiza la particin teniendo en cuenta el valor, mientras que en Polonia y Costa Rica la particin se realiza en especie y se restringe nicamente a los bienes gananciales. En los pases escandinavos se adopt este rgimen a partir del ao 1920. En Suecia se lo denomin Rgimen de Derecho Matrimonial y en Dinamarca y Noruega Unin de Bienes, aunque cada pas norma en forma diferente la manera como se debe realizar la particin. Colombia fue el segundo pas americano que adopt este rgimen, mientras que Uruguay legisl de igual manera en 1946, de la misma manera Hungra extendi este rgimen a un grupo que se encontraba excluido por el rgimen legal del ao 1894. Polonia impone este rgimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente hasta los aos 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los respectivos Cdigos de Familia.

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3.

Por la Intervencin de la Autonoma Privada. De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como: a) Rgimen Legal Obligatorio para los contrayentes: Llamado tambin rgimen de fijacin. En este rgimen se niega la intervencin a la autonoma privada, es decir a la libertad de las partes para elegir el rgimen que se acomode a sus necesidades matrimoniales y familiares. b) Rgimen de Eleccin: En este tipo de rgimen la ley regula diversos regmenes econmicos otorgndose a los cnyuges la facultad de optar por cualquiera de ellos. c) Rgimen de Libertad Absoluta: Por este rgimen se permite a los cnyuges establecer el rgimen econmico que consideren ms adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este sistema es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso amplio de su autonoma privada y pactar lo que consideren oportuno dentro de los lmites fijados por la ley. Todas estas clases de regmenes, me lleva a fundamentar la necesidad y vigencia de la regulacin del rgimen patrimonial dentro del matrimonio, como una institucin consustancial con la vida moderna.

LEGISLACIN COMPARADA Al respecto la mayora de los Cdigos Civiles coinciden en que el rgimen slo se establecera si las partes no convienen adoptar otro diferente. Asimismo ocurre que las diversas soluciones que contemplan las legislaciones se

encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada pas tenga matices propios y regmenes patrimoniales peculiares Espaa Los regmenes matrimoniales establecidos en el Cdigo Civil espaol son los siguientes: Rgimen de sociedad de gananciales. Rgimen de separacin de bienes. Rgimen de participacin.

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El sistema por defecto en Espaa es el de la sociedad de gananciales, sin embargo en Catalua, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios contrados tiene por defecto la aplicacin del sistema de separacin de bienes. Mxico En este pas se aplica los siguientes; Argentina El rgimen patrimonial en Argentina es de orden pblico, es decir que todos los bienes adquiridos durante el mismo son gananciales, con excepcin de aquellos que provengan de herencia, legado o donacin. Per Nuestro Cdigo Civil vigente regula el rgimen patrimonial matrimonial en el Titulo III, de la Seccin II, Libro III, en tres captulos: de disposiciones generales, sociedad de gananciales y separacin de patrimonios. Estableciendo una innovacin al regular la institucin de la separacin de patrimonios, rgimen convencional y optativo, permitindose acogerse al mismo en cualquier momento. El Cdigo Civil organiza econmicamente el matrimonio en dos regmenes patrimoniales: el de separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales. En cuanto a la eleccin del rgimen, los cnyuges pueden elegir uno de ellos antes despus del matrimonio17. Rgimen de sociedad conyugal o rgimen de bienes mancomunados Rgimen de separacin de bienes

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El artculo 295 del Cdigo Civil seala que cuando la eleccin se hace antes del matrimonio, el rgimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, sealando adems que si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, debern hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica respectiva bajo sancin de nulidad e inscribindola en el registro personal para que surta efectos, por lo que el silencio de los cnyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el rgimen de sociedad de gananciales. El artculo 296 establece que para la sustitucin voluntaria del rgimen patrimonial durante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pblica, y para que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.

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1.3.1 SEPARACIN DE BIENES 1.3.1.1. Concepto En este rgimen de separacin los cnyuges conservan la propiedad, administracin y goce de sus bienes. Crean una total independencia patrimonial entre ambos; y cada uno es responsable de las deudas que contraigan.18 Para Evelyn Liderman Apozdava, obedece a una concepcin jurdica opuesta a la del rgimen de la comunidad; se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de cualquier comunidad o masa comn de bienes entre los esposos. Se concede plena capacidad a la mujer, cada cnyuge es responsables ante terceros y estn obligados a contribuir a las cargas del hogar segn sea su capacidad y a la crianza y educacin de los hijos comunes19. En tal sentido, el concepto de separacin de los patrimonios nace de la seguridad de que los cnyuges no contraen matrimonio con el objeto de hacerse del dinero del otro cnyuge. 1.3.1.2. Legislacin En los pases europeos se estila especialmente en pactar este rgimen de separacin de patrimonios, otorgndose por escritura pblica; de otro lado el rgimen de comunidad europeo se inclina a establecer bienes propios y comunes con ganancias al finalizar el vnculo matrimonial que sern distribuidas conforme a la participacin de los bienes de cada cnyuge. En el Derecho Espaol, la doctrina ha venido empleando un triple clasificacin en funcin del distinto origen que puede tener la instauracin del rgimen de separacin de bienes. Si el rgimen de separacin de bienes se instaura por voluntad de los cnyuges la referida separacin es convencional, en el caso que las partes se limitan a
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Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad de Costa Rica (http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_de ntro_del_matrimonio_9-07.pdf) Lederman Apozdava, Elevyn. Proteccional Rgimen Patrimonial Familiar en la Legislacin Costarricense. Tesis de grado. San Jos, Costa Rica: Universidad de la Salle, Escuela de Derecho, 2003

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establecer a que no desean que se aplique a su matrimonio el rgimen de sociedad de gananciales, entonces sus relaciones patrimoniales

quedan sometidas al rgimen de separaciones de bienes por ser el rgimen legal supletorio de segundo grado, y en este sentido para hacer alusin a este supuesto se afirma que la separacin de bienes tiene carcter legal. Finalmente, la separacin de bienes se considera judicial cuando se producen circunstancias del ltimo prrafo del art. 1435 del Cdigo Civil.20 En la legislacin colombiana se trata de amparar los derechos de la mujer concedindole accin irrenunciable para demandar judicialmente, durante el matrimonio, la separacin total de bienes, a causa de insolvencia, administracin fraudulenta o mal estado de los negocios del marido. El principal efecto de la separacin de bienes es el de poner fin a la sociedad conyugal, para que en el futuro los esposos administren separadamente sus bienes y para que ninguno de ellos tenga derecho a percibir las ganancias que produzcan los bienes del otro.21 1.3.2. Sociedad de Gananciales Antecedentes de la Sociedad de Gananciales En el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, debemos sealar de modo general, que la sociedad de gananciales proviene del trmino societas que significa asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales que es sinnimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser las ganancias o beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. 1.3.2.1. Concepto

Se le llama sociedad de gananciales a la reunin de aportes del marido y la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el Cdigo Civil.
20

21

Rams Albesa, J. y Moreno Martnez, J. A. El Rgimen Econmico del Matrimonio (Comentarios al Cdigo Civil: Especial Consideracin de la doctrina jurisprudencial), Madrid. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/7/dtr/dtr1.pdf

35

Precisamos

definicin

de

los

bienes

gananciales

los

gananciales propiamente dichos, el primero, es slo un derecho de participacin que cada cnyuge tiene en el valor de los bienes; el segundo, los bienes que deben ser objeto de divisin entre los consortes a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes que se dividirn por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos despus de la liquidacin de la sociedad.

Patrimonio Autnomo El Patrimonio Autnomo, es aquel que posee vida propia sin la obligacin de permanecer vinculado a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de derechos y obligaciones que no se estn imputado a una persona determinada. Para incontables estudiosos dicha figura no tiene probabilidades de existir en nuestro derecho, pero para otros un ejemplo claro es el de la herencia yacente que sirve como modelo del patrimonio autnomo, como se comprende la herencia yacente es el patrimonio hereditario, en que se ignora quin es el heredero, no tiene herederos o los que existan han renunciado a dicha herencia, la cual aparece consagrada en artculo 1060 del Cdigo Civil vigente.

Existen quienes denominan a este como especie patrimonial, como teora de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son patrimonios autnomos aquellos que se encuentran en trnsito de un titular an cesionario particular y los ltimos aplican la nocin de patrimonio autnomo a las compaas en formacin.

La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que este arquetipo de patrimonio coexiste con finalidad propia, con su particular sujeto colectivo, en espera de un espordico reconocimiento y recayendo en el mismo derecho autnomo y obligacin; un ejemplo especifico sera el de los bienes que se depositan de manera transitoria para formar una sociedad mercantil, stos bienes que se han alejado del patrimonio de los socios, pero que no se han percibido en el patrimonio del ente en formacin, debido a que dicha institucin est en formacin, en este espacio tal ncleo de bienes ha de evaluarse como autonoma en funcin de quin ha realizado el aporte y para quien se hizo el aporte.

36

En cuanto a dicha hiptesis de patrimonios impersonales o autnomos, se encuentran varias tesis de reconocidos autores, que nuestra legislacin no comparte ya que considera como inadmisible la existe de derechos en sentido subjetivos y deberes jurdicos que no estn imputados a una misma persona jurdica, colectiva o fsica.

Efectos y administracin El principal efecto de la Sociedad de Gananciales es que en la disposicin de los bienes se requerir la participacin de ambos cnyuges, esto debido a que ste rgimen est pensado en la vida comn a la cual se obligan ambos cnyuges, de modo que sus bienes contribuyan al bienestar de ambos. Los bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de propiedad de ambos y, con la disolucin del matrimonio, se deben liquidar, de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de su valor, salvo pacto en contrario.

Bienes propios y bienes de la sociedad

En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad.

Los bienes propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito, por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o ttulo anterior al matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes adquiridos despus por herencia, legado o donacin, estando previsto en el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal.

En relacin a los bienes propios, cada cnyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepcin de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cnyuge propietario de los bienes permite que sean administrados por el otro; adems el

37

cnyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervencin del otro cnyuge. En este rgimen durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o legados.

Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de su disolucin por causa o ttulo anterior a la misma.

1.3.2.2. Legislacin

En el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin, enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisin, as el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las rentas de derechos de autor e inventor, tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal comn en suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso.

Respecto a la administracin de los bienes sociales, este corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones, asignndose la administracin a uno de los cnyuges por expresa autorizacin del otro consorte, uno de los cnyuges asume la administracin por ausencia del otro, o estando presente, est impedido por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno de los consortes, asume de pleno derecho la administracin el otro.

Para la disposicin de los bienes, por regla general, se requiere la intervencin de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes

38

especiales, as tenemos la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 en cuya Sexta Disposicin Final seala: En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre una persona natural, no se requiere la intervencin del otro cnyuge.

La misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en cuenta. Otro caso es el de la Ley N 26361 (Ley de Bolsa de Productos) que en su artculo cuarto seala: Se presume, sin advertir prueba en contrario, que los bienes materia de negociacin de bolsa, tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido la Ley de Mercado de Valores en su artculo 113 refiere: Que en las transacciones que se efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho, el consentimiento del cnyuge del enajenante y finalmente la Ley de Banca y Seguros seala en su artculo 227: En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta.

En el caso de disposicin o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno los cnyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges.

Atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una norma imperativa, adems en la medida que uno de los cnyuges no manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge, as mismo existe jurisprudencia que seala que el acto es nulo en virtud de que el objeto es jurdicamente imposible.

Otra posicin (Casacin 111-2006 Lambayaque Diario El Peruano 31/01/07) seala que el supuesto previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino uno de ineficacia el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, adems que el artculo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el

39

artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo Civil, lo que lleva a concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico sino supone una adecuada legitimidad para contratar.

Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes sociales y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cnyuges, a prorrata.

El problema actual que se presenta es cuando entran en conflicto los intereses de los acreedores del cnyuge deudor con el inters de resguardar el patrimonio social en funcin de la proteccin econmica de la familia; como el caso del embargo de bienes sociales por deudas personales impagas de uno de los cnyuges, al ampararse una medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cnyuge deudor, reservndose la ejecucin cuando fenezca la sociedad de gananciales, desnaturalizando el carcter de patrimonio autnomo de la sociedad de gananciales.

1.4.

Rgimen patrimonial en la unin de hecho

De acuerdo al artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso, ese rgimen es de la comunidad de bienes al que se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de gananciales

Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el Tribunal Constitucional menciona que a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos en desmedro del otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas uniones22

22

Exp. N 06572-2006-PA/TC

40

Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de bienes es el rgimen establecido para las uniones de hecho y que este debe regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es un mandato expreso, se deduce que los convivientes no pueden someterse a un rgimen de separacin de bienes como podra suceder en el matrimonio, ms an, si como se ha mencionado el TC, el objetivo es justamente evitar el desmedro econmico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse la relacin de concubinato. En referida sentencia el TC precisan que debe quedar claramente

establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional. En ese sentido, esta imposicin legal es forzosa para los convivientes que confirman un concubinato propio, cuya duracin es igual o superior a dos aos continuos; ambos convivientes deben participar de la misma forma respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposicin. El artculo 326 del Cdigo Civil en concordancia con el mandato constitucional antes referido, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Lo cual significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes. Por otro lado, es preciso sealar que en el mbito administrativo (ante SUNARP) existe un precedente de observancia obligatoria al que arrib el Tribunal Registral: a efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del estado de convivencia.

41

Es as que Hctor Cornejo Chvez seala que en cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados estn de acuerdo en el hecho de su unin no debera obligrseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La forma adoptada por el nuevo cdigo (Cdigo Civil), aunque de alguna manera es posible que haya tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condicin de tales. En ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones. Por lo tanto, concluimos que la razn de tal exigencia, es que la

existencia de la unin de hecho se trasluce en una incertidumbre jurdica y la nica forma de despejar dicha incertidumbre es acudiendo al Juez. Rgimen patrimonial en la unin de hecho entre homosexuales

En el presente tem, es necesario precisar que no hay doctrina referente a las uniones de hecho entre homosexuales, sin embargo existen diferentes sucesos que han obligado a las diferentes instancias, tanto nacionales como internacionales, a pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales

derivadas a estas uniones, es por ello que vamos a presentar las posiciones de algunos Estados frente de cara a esta realidad.

Caractersticas de la unin de hecho homo sexual

La primera caracterstica de la unin de hecho es la convivencia, de no existir esta solo se considera una mera relacin de amistad o de amantes, pero no de una unin de fecho productora de efectos jurdicos23. En las uniones homosexuales tambin es requisito imprescindible la singularidad; ello implica

23

El requisito de la convivencia es sealado como innecesario tanto para la unin heterosexual como para la homosexual.

42

que no sern uniones homosexuales las existentes entre tres personas del mismo signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo, dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad, que no se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o cuando se unen ms de dos personas en comunidad.

Slo las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido de la obligacin de fidelidad, en cuanto expresin de un deber ms amplio de solidaridad, podrn ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias jurdicas.

La unin homosexual, para que sea tal, debe tener fama, es decir reconocimiento pblico o demostracin externa de su existencia; ello desecha las uniones homosexuales clandestinas. Solo cuando estas caractersticas se puede reconocer la relevancia jurdica a la unin, sin embargo existe un carcter ms a tener en cuenta, y es que la unin de dos personas del mismo sexo debe tener permanencia en el tiempo. Es muy difcil determinar cundo una unin es permanente y cuando es espordica o transitoria si no existe una regulacin legal que determina el plazo; pero lo cierto es que la duracin es una condicin sine qua non para producir efectos jurdicos.

Asimismo se tiene otras caractersticas para esta unin: Inexistencia de impedimentos de parentesco: Imposibilidad de engendrar hijos comunes; Incapacidad para educar hijos con los roles diversificados de hombre y mujer; Ineptitud para la continuacin de la especie; Ineptitud para la transmisin de valores culturales tradicionales.24

Legislacin comparada

Segn

Graciela

Medina,

clasifica

la

legislacin

comparada

en

legislaciones abstencionistas y las reguladoras.

24

Los Homosexuales y el derecho a contraer Rubinzal Culzoni. Buenos Aires.

matrimonio, Graciela Medina. Editores

43

Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones homosexuales; no las sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurdicas, en este clase se encuentra las legislaciones latinoamericanas.25 Contrario es el caso de la Ley de Puerto Rico (1999) por cual seala que cualquier matrimonio entre personas del mismo sexo o transexuales celebrado bajo otra jurisdiccin no ser vlido ni se reconocer por la Ley de Puerto Rico.. En ese mismo sentido sancion las legislaciones de Kentucky (1998), Iowa (1997), Illinois, West Virginia (2000), Washington (1998), Delaware. Las legislaciones reguladoras, son aquellas que si han ocupado en reglamentar la situacin de uniones de hecho.

Algunas han equiparado el matrimonio a las uniones de hecho entre personas de mismo sexo, denominndolas uniones homosexuales registradas, es decir permite las uniones registradas o uniones civiles que tiene iguales efectos que le matrimonio, excepto a lo que se refiere a la adopcin y al acceso a las tcnicas de fundacin asistida. Este sistema es seguido por: Suecia: Ley de Registro de la pareja de hecho (1994) Noruega: Ley sobre registro de parejas. (1997) Dinamarca: Ley danesa sobre el registro de las parejas (1989) Holanda: Ley de registered partnership (1997) y en el 2001 entr en vigencia una norma que permite a las parejas homosexuales contraer matrimonio con los mismos derechos que las heterosexuales. Vermont: Aprobada en el 2000.

En el caso de la legislacin federal de los Estados Unidos de Amrica se encargan de regular sobre las uniones homosexuales para denegarles el status matrimonial y privarlas de toda equiparacin con ste.

Existen otros tipos de legislaciones que optan por normar sobre las uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio y

25

En los pases latinoamericanos por definicin histrica, el matrimonio es considerado como la unin de un hombre y una mujer.

44

aclaran especficamente que no se aplica el estatuto matrimonial ni genera relaciones parentesco. Como por ejemplo: Catalua: Ley de parejas de Catalua (1998), regula en un capitulo independiente a la unin estable homosexual.26 Francia: Ley francesa del Pacto Civil de Solidaridad y del Concubinato PAC (1999), regula en forma conjunta tanto la heterosexual como la homosexual Aragn: Ley de Aragn (1999), regula en forma conjunta. Canad: Ley de Canad (1999) contempla la situacin del cnyuge de hecho equiparando las uniones homosexuales a las

heterosexuales.

Es necesario citar que la Unin Europea carece de una directiva o reglamento para armonizar la situacin de las parejas de hecho homosexuales Colombia27

Un ciudadano demand la inconstitucionalidad de dos normas de la legislacin por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes (Ley 54 de 1990), en tanto regulan nicamente la situacin de las parejas heterosexuales. A su consideracin, esta norma violaba el principio de igualdad al no extender a las uniones homosexuales el rgimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, no obstante que en aqullas tambin se da una comunidad de vida y sus miembros concurren a la formacin de un patrimonio con base en su trabajo, ayuda y socorro mutuos. La interrogante a responder era, en consecuencia, si la referida omisin legislativa resultaba inconstitucional. En su Sentencia C-098/96, del 15 de abril de 1996, la Corte Constitucional de Colombia seal que en las uniones maritales heterosexuales estn presentes algunos elementos que no lo estn en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. En este sentido, las uniones maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman una familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su "proteccin integral" y, en especial, que "la mujer y el hombre" tengan iguales
26 27

Ms adelante vamos a desarrollar la legislacin catalana. http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/orientac.htm

45

derechos y deberes (Constitucin Poltica de Colombia, arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales. La debilidad de la compaera permanente se encuentra en el origen de las disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desproteccin identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales. En suma, la Corte considera que son varios los factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisin legislativa, y no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, ms an si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el legislador se encuentra obligado a reconocer siempre la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en las normas objeto de impugnacin. Para la Corte, la posicin asumida por el legislador podra ser objeto de un examen de constitucionalidad ms detenido y riguroso, si se advirtiera un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno. Espaa Catalua ha sido la primera Comunidad Autnoma que ha legislado sobre las que denomina uniones estables de pareja; incluyndose entre stas a las uniones tanto heterosexuales como a las homosexuales. La norma seala que las uniones homosexuales siempre que los convivientes:

Sean mayores de edad. No estn unidos por vnculo matrimonial con un tercero. Formen una pareja estable. Al menos uno de ellos tenga la vecindad catalana.

Para que las uniones homosexuales sean consideradas uniones estables es necesario que otorguen escritura pblica en la que as lo manifiesten y en la que regulen sus relaciones econmicas.

46

La

ley

reconoce

la

libertad y as

de

los

convivientes pactar

para la

regular

sus relaciones

econmicas

pueden

aplicacin

del rgimen de gananciales sin que pueda aplicarse automticamente si no lo acuerdan as. Sern considerados como gastos comunes de la pareja, los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan en la unidad familiar, y as los originados en concepto de alimentos, conservacin y mejoras de la vivienda, gastos mdicos y sanitarios. Por el contrario, no se considerarn gastos comunes los que se realicen en inters exclusivo de uno de los miembros de la pareja. Lo anterior tambin se aplicar a las parejas homosexuales y afectar a los hijos de cualquiera de los convivientes. Mientras dure la convivencia, ninguno de los miembros de la pareja podr disponer de la vivienda comn sin el consentimiento del otro, y as no podr venderla, alquilarla, donarla, etc. El acto de disposicin realizado sin el consentimiento del otro conviviente podr ser revocado en el plazo de cuatro aos desde que se tenga conocimiento del mismo o desde su inscripcin en el Registro de la Propiedad. Per Respecto a las uniones homosexuales el panorama no es uniforme,

pues la consideracin de familia a este tipo de uniones no est recogida legislativamente ni consolidada socialmente en todos los pases28

En nuestro pas, el consenso social en este aspecto es indiscutible respecto de las uniones de hecho heterosexuales nacidas con la intencin de conformar un ncleo familiar sin embargo. No queda claro si existe la misma conformidad social para considerar como familia a las uniones de hecho homosexuales. Legislativamente solo es objeto de reconocimiento la convivencia de parejas heterosexuales.29

28

29

Al respecto puede consultarse la legislacin de Holanda, Francia, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Ley de Catalua y la Ley de Aragn en Espaa. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LAS UNIONES DE HECHO EN EL PERU, Olga Mara Castro Prez - Trevio

47

TEMA:

RGIMEN DE PROTECCIN DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO(S):

HUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M. SCHREIBER CRDOVA, INDIRA OFELIA TARRILLO DAZ, AMELIA

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Captulo 2

Rgimen de Proteccin del Patrimonio de la Sociedad de Gananciales

2.1. Por qu se protege la Sociedad de Gananciales Iniciaremos mencionando que la Constitucin Poltica del Per en su artculo 4 nos habla de la proteccin de la familia sealando que la comunidad y el Estado... protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconoce a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Las familias bien constituidas actan de manera cohesionada en lo econmico y en lo social. Economistas y socilogos han demostrado cmo los elementos fundamentales de la economa (inversin, ahorro, gasto, trabajo, consumo) se recienten y llegan a deteriorarse si no se cumplen los fines destinados a la familia. Entre las distintas teoras esbozadas, la sociedad de gananciales, tiene como caracterstica fundamental el satisfacer los intereses de los cnyuges para la constitucin de una familia. De esta manera, Placido seala: Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cnyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los cuales, conservando, en cambio, cada uno de los cnyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito.30 La razn de proteccin se da en tanto que de la unin entre dos cnyuges nacen relaciones pecuniarias entre ellos y con los terceros. De ah radica la importancia de regular dichas relaciones que se pueden dar antes, durante o despus de la unin de los cnyuges. Siendo as, es indubitable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que ataen al patrimonio de los cnyuges y al acervo comn. Aunque esos cnyuges no tengan bienes y solo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente la necesidad de la regulacin jurdica de los bienes, incluso el trabajo que los cnyuges aportan al matrimonio, al tiempo de contraerse este, durante su permanencia, antes de su disolucin.31

30

31

Plcido Vilcachagua, Alex: Regmenes Patrimoniales del Matrimonio. Lima. Gaceta Jurdica.2002. Pg. 50 Plcido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pg. 54.

49

En el Rgimen de Sociedad de Gananciales hay dos tipos de Bienes: los propios de cada cnyuge (artculo 302 del Cdigo Civil) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El Cdigo Civil enumera los bienes propios (artculo 302 del Cdigo Civil) de la forma ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes sociales (artculo 310 del Cdigo Civil), con lo que subsana automticamente cualquier omisin y, asimismo, establece la presuncin iuris tantum de que todos los bienes se reputan sociales32. El fundamento econmico de la proteccin de la Sociedad de Gananciales es que esta tiene como fin ltimo la formacin de un bien comn para los cnyuges y en la formacin de la familia como fin supremo de la sociedad. Estos bienes son utilizados para ese fin y para futuros acuerdos que incrementan el capital de la sociedad conyugal y familiar. En opinin de Barassi, el patrimonio familiar tiende a asegurar el bienestar de la familia, impidiendo la enajenacin de aquellos bienes inmuebles o ttulos de crdito () que uno o ambos cnyuges (antes o despus de celebrado el matrimonio), o un tercero constituyan en patrimonio familiar por escritura pblica, a fin de utilizar sus frutos en provecho de la familia. 33 Por su parte Fueyo Laneri sostiene que entre las caractersticas del patrimonio familiar se encuentra la indivisibilidad, es decir, este patrimonio es calificado como unidad econmica y unidad jurdicamente indivisible. Lo anterior tiende al mejor cumplimiento de su finalidad. La desintegracin es posible en casos excepcionales y de manera condicional.34 El fundamento social de la proteccin de la Sociedad de Gananciales es que esta es protegida por la Ley y la Constitucin como parte de una unin conyugal que formar en el futuro una familia. Esta sociedad de gananciales servir para la disposicin comn de bienes entre estos y en gastos adecuados de vivienda, educacin y salud para sus futuros hijos. Por ltimo, los cnyuges podrn disponer de los bienes de esta sociedad cuando estn ancianos y obtener de ellos capital para su jubilacin.
32

33

34

Jimnez Vargas-Machuca, Roxana (2003). Bienes que integran la sociedad de gananciales. En: Comentario al Cdigo Civil, Tomo II Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 290 292. Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. 2008 Manual de Derecho de Familia. Jurista Editores. Lima. Pg. 437. Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. Obra citada. Pg. 440.

50

Nuestro Cdigo Civil regula el rgimen econmico matrimonial en el Libro Tercero sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con limitaciones para garanta de aqullos y de los terceros. Estos lmites, adems de los generales de la autonoma privada, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del contenido tico de las relaciones jurdicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es ajeno el rgimen econmico del matrimonio; no se est, pues, ante relaciones jurdicas puramente econmicas. Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y esa conjuncin en nuestro sistema se aprecia como una convencin matrimonial. No se precisa en la ley qu debe entenderse por "sostenimiento del hogar". En general, deben considerarse los gastos ms usuales y necesarios para la vida de los cnyuges y de sus hijos. Por ello, las cargas de la familia son propias de la potestad domstica. Se entiende que los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo as, la repercusin de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisada en los regmenes tpicos. As, en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cnyuge, a prorrata, responden de las cargas de la familia. Cuando uno de los cnyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglar el aporte de cada uno (artculo 300 del Cdigo Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares ms convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. Al respecto, tngase presente que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer el aporte de cada cnyuge. 2.2. Deudas en la Sociedad de Gananciales

2.2.1. Deudas de los Cnyuges En nuestro ordenamiento no se ha establecido la presuncin iuris tantum del carcter comn de las deudas asumidas por uno de los cnyuges

51

atribuibles a la sociedad, por lo cual se debe asumir que las deudas son personales salvo prueba en contrario. Sin embargo, en Jurisprudencia

se encuentran criterios divergentes al respecto: Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la acotacin, que a quien le corresponde probar que la deuda contrada por el ejecutante seor, no haya redundado en beneficio de la sociedad conyugal es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el artculo 196 del Cdigo Adjetivo en tanto que si todos los bienes se presumen sociales conforme al artculo 311 inciso 1 del Cdigo Civil, se entiende asimismo que para el caso de deudas es de aplicacin la misma presuncin.35 Por otro lado, se seala: Los artculos 307 y 308 del Cdigo Civil regula como se cubren las obligaciones contradas por los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo as, no corresponde discutir los bienes propios de uno de los cnyuges o los bienes de la sociedad conyugal respondern por las deudas contradas por el otro cnyuge. Lo que corresponde determinar es si la obligacin se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. Por lo tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cnyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro cnyuge.36 Tambin se ha establecido lo siguiente: Si la obligacin era de provecho comn y no solamente beneficiaba a uno de los consortes, se verifica el artculo 317 del Cdigo Civil, la cual seala que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.37 En principio las deudas personales (artculo 307 del Cdigo Civil) deben ser asumidas por los responsables de dicha conducta, sin embargo se ha establecido dos excepciones a dicha regla. Por un lado, cuando las
35 36 37

CASACIN N 2008-2000/CAJAMARCA CASACIN N 1953-97/PIURA CASACIN N 2773-2005/AREQUIPA

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deudas han sido contradas antes de la sociedad a favor de la existencia de la futura sociedad, en este supuesto responde de manera subsidiaria el activo social ante la falta de activo del deudor. Por otro lado, durante la vigencia del matrimonio cuando uno de las personas contrae deudas a consecuencia de tratar de alcanzar un beneficio familiar, en este caso tambin el patrimonio familiar responder de manera subsidiaria.38 Mientras que el artculo 308 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de una deuda personal nacida cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de gananciales estn vigentes al momento de su

establecimiento. La primera parte de este artculo presenta una exclusin a la masa patrimonial que garantiza el cumplimiento de una obligacin de una deuda personal. La deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro cnyuge. No se pronuncia este enunciado sobre la situacin del patrimonio social o comn en relacin a una deuda personal, pero concordndolo con el artculo 317 se deduce que los bienes sociales responden por las deudas de cargo de la sociedad y no por las deudas personales del artculo 308. Tngase presente que el artculo 308 no califica la calidad del bien, como propio o comn, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se limita a regular la responsabilidad de los bienes (no su ingreso que incrementa el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendr su origen en la adquisicin de un bien personal del mismo cnyuge, es tambin dable el supuesto del ingreso de un bien social mediante una deuda personal. La segunda parte del artculo establece una excepcin relativa a las deudas personales contradas en provecho de la familia. Existen as dos clases de deudas personales, al interior del rgimen ganancial: las no contradas y las contradas en provecho familiar. A esta ltima clase de deuda personal se le asigna el efecto de vincular el patrimonio personal del otro cnyuge, lo que adicionalmente con una argumentacin a maiore ad minus es lgico deducir que tambin queda vinculado el patrimonio comn39.

38

39

Quispe Salsavilca, David (2003). Deudas contradas con anterioridad al rgimen. En: Comentario al Cdigo Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 291. Quispe Salsavilca, David (2003). Deudas personales del otro cnyuge. En: Comentario al Cdigo Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 295296.

53

2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal Con respecto a las deudas de la sociedad debemos de sealar que se afecta de manera directa tanto a los hombres como a las mujeres, en base a la igualdad que existe. En nivel de alcance se da en dos etapas, siendo que en un primer momento responde los bienes de la sociedad conyugal y de manera subsidiaria y limitada los bienes personales de los cnyuges.

La afectacin del patrimonio por deudas de los cnyuges y por deudas personales radica en:

a.

La autonoma imperfecta del patrimonio comn, pues

el

patrimonio al carecer de personalidad jurdica no puede adquirir derechos ni obligaciones, razn por la cual son los cnyuges los que deben actuar en su favor. b. La naturaleza del derecho de cada cnyuge sobre el patrimonio comn es indeterminado, razn por la cual no se puede afectar de manera directa y determinada los bienes concretos de la masa comn.40

Placido, seala de manera acertada: Podemos afirmar tambin que las deudas contradas por los cnyuges son todas de carcter personal, pero la existencia de un patrimonio comn afecto a determinados fines y la incidencia que tiene el rgimen en sus relaciones con terceros hacen que, por razn de los bienes que los acreedores pueden agredir parara satisfacer sus acreencias o por razn del activo patrimonial que debe soportar finalmente el peso de la deuda, se establece que algunas de ellas sean o bien de carcter comn o bien de carcter privativo41. Tambin, es importante sealar la diferencia entre las cargas sociales y las deudas sociales, al respecto de la primera, estas son las obligaciones que tiene la sociedad con respecto a los fines para los cuales ha sido constituida. Por otro lado, las deudas sociales van referidas a los supuestos en donde los bienes de la sociedad tienen que responder por las deudas de los cnyuges,
40 41

Arata Sols, Moiss: La sociedad de Gananciales. 2011. Gaceta Jurdica. Pg. 264. Plcido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pg. 264.

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en tanto que son deudas sociales42. Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros subadquirentes, a stos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a ttulo oneroso. Este es tambin el criterio que siguen las legislaciones como la espaola y la jurisprudencia argentina. La primera dispone que "cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cnyuges acte con el

consentimiento del otro, los actos realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". La segunda establece que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo, est viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cnyuge. No est comprometido un inters pblico, sino el inters patrimonial de aqul, o el inters de los hijos, segn sea el supuesto; de modo que no hay razn para que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de un caso de nulidad absoluta. Una deuda no debe ser entendida como de carcter comn por el solo hecho de haber sido contrada por ambos cnyuges, ni tampoco debe entenderse por privativa a la deuda que es contrada nica y exclusivamente por uno de los cnyuges, del mismo modo que las expresiones "deudas comunes" y "deudas privativas" no son equivalentes a las expresiones "deudas conjuntas" y "deudas individuales". Al hablar de deudas comunes estamos hablando de deudas respecto de las cuales la responsabilidad del deudor o deudores puede hacerse efectiva con cargo a los activos conyugales comunes, mientras que el hacer referencia a las deudas privativas resulta ser una forma simplificada de decir que por tales deudas, el deudor de las mismas responde con cargo a su patrimonio privativo.

De acuerdo con lo hasta aqu sealado, la calificacin comn o privativa de las deudas contradas por los cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de deuda, sino en la determinacin del referente
42

Arias Schreiber, Max (2002). Exegesis del Cdigo Civil Peruano TOMO VII. Lima, Editorial Gaceta. Pg. 253.

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objetivo de la responsabilidad a la que se encuentran sujetos los bienes conyugales frente a talo cual supuesto de deuda, responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a determinadas rdenes de actuacin, etc., por la ley.

El consentimiento de ambos es suficiente para justificar que los acreedores puedan agredir los patrimonios afectos en

responsabilidad, no obstante que la deuda pueda ser calificada ulteriormente como una de carcter comn o privativo, solo ser relevante para determinar, a posteriori, los reembolsos entre los patrimonios afectados a que hubiera lugar.

Nuestro Cdigo Civil no hace expresa referencia a este tipo de deudas, lo que no impide llegar a las conclusiones antes expuestas en atencin al principio general de responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos reconocer que en los incisos 3 y 5 del artculo 317, referido a las deudas que son de cargo de la sociedad, se hace referencia a especficas deudas (por donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras tiles y de recreo en bienes propios) derivadas de una necesaria actuacin conjunta de los cnyuges, casos en los cuales la responsabilidad de los cnyuges queda sujeta a la modulacin establecida por el artculo 317.

Finalmente, la jurisprudencia ha sealado que, Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autnomo, este solo responder por obligaciones asumidas por ella y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los cnyuges, salvo que el objeto de la obligacin hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad.43 "No estando probado que la deuda contrada por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que sta haya servido para atender las cargas del hogar, en tal virtud, por interpretacin contrario sensu a lo dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Civil, los bienes

43

CASACIN N 2421-2002/ La Libertad

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adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida slo por el marido".44

"Que siendo ambos cnyuges sujetos pasivos de la relacin procesal, pues aparecen como aceptantes y por ende obligados de las cambia les en cobranza, es procedente el embargo sobre los bienes sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Civil".45

"Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida slo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autnomos e indivisibles y no puede asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos".46

"Cuando en autos se ha establecido que las utilidades y prdidas generadas de la explotacin de una actividad comercial, corresponden a la sociedad de gananciales, los bienes sociales responden por las deudas producidas como consecuencia de la actividad econmica de la que se tratase". 47

"Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden de las deudas personales del otro. Siendo as, la responsabilidad civil extracontractual de uno de los cnyuges, como acto

absolutamente personal, no tiene por qu afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le

correspondera por concepto de gananciales. Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones que corresponden a la cnyuge en el inmueble

44

45

46 47

Expediente N 1144-98, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima. Expediente N 1264-97, Resolucin del 16/01/98, Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima. Expediente N 48D-9D-Lima, Normas Legales N 211, Pg. J-3. Casacin N 4-95. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Pg. 153.

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embargado, ya que no se trata de una obligacin que la sociedad conyugal deba responder".48 2.3. Rgimen de Proteccin de la Sociedad de Gananciales en el Derecho Concursal El acreedor defraudado por la compra-venta, puede iniciar acciones legales en contra del vendedor en tanto que entre ambos la relacin es vlida es eficaz, solo ser ineficaz esta relacin con respecto al cnyuge que no manifest voluntad. As, el acreedor puede recurrir al Art. 1219 del Cdigo Civil, siendo que: i) puede emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello que est obligado; ii) procurarse la prestacin o hacerla procurar por otro, a costa del deudor; iii) en cualquiera de ambos casos obtener del deudor la indemnizacin49. Puede darse el caso que uno solo de los cnyuges se endeude pero no en beneficio propio sino en el de la familia, y en estos casos respondern los bienes sociales, considerndose deudora, por ende, a la sociedad conyugal, evidentemente si esto se ha acreditado. El artculo 330 del Cdigo Civil se circunscribe a las deudas privativas, exclusivas, de uno de los cnyuges de una sociedad conyugal regida por el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales o comunidad. Es indispensable que la situacin patrimonial del deudor sea clara y determinada, y que los acreedores sepan con exactitud cules son los bienes que pueden ejecutar para satisfacer sus acreencias, por lo que en principio se trata de una norma de proteccin a los acreedores frente a posibles abusos cometidos por el deudor o inclusive por la sociedad conyugal; asimismo, la norma tambin se justifica en la bsqueda de proteccin al cnyuge no deudor frente a posibles abusos por parte del cnyuge deudor. El cnyuge ante la insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, el tercero acreedor buscara la forma de obtener la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales; posibilidad que se da a partir de la modificacin del Art. 330 del Cdigo Civil por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo
48 49

Casacin N 50-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Pg. 154. Almeida Briceo, Jos. 2007. La Sociedad de Gananciales. Editorial Iustitia. Lima. Pg. 416.

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N 845 (Ley de Reestructuracin Patrimonial), que con similar redaccin ha sido recogida en la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal), al considerar como causal de cambio del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales el supuesto en el cual se declare el inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cnyuges y que tendr efectos frente a terceros cuando se haya inscrito en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisin de Procedimientos Concursales, del deudor, de su cnyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de acreedores o cualquier acreedor interesado50. En el rgimen actual (Ley N 27809), se ha dejado de lado la declaracin de insolvencia, lo que no significa que el artculo bajo comentario deje de ser aplicable. La nueva ley, que ya no se denomina de Reestructuracin Patrimonial, sino Ley General del Sistema Concursal, pues este trmino es ms amplio y adecuado a las alternativas que ofrece la ley, ha obviado el paso de la declaracin de insolvencia por varias razones: no en todos los casos va a existir una situacin de insolvencia (caso en que la persona ingresa al procedimiento en forma voluntaria, como se ver ms adelante); tambin por razn de economa y celeridad; e inclusive se ha sealado que la calificacin de "insolvente" resulta denigrante e innecesaria. "El patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el que asume las consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de definir sin lugar a dudas cul es el patrimonio sometido a concurso por la necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos bienes integrantes del patrimonio concursado responden ante las decisiones de los acreedores en el procedimiento".51 En todo caso, de acuerdo con la nueva Ley N 27809, existen dos posibilidades: el procedimiento concursal preventivo y el procedimiento concursal ordinario; asimismo este ltimo puede ser a solicitud de los acreedores o a pedido del propio deudor:

50 51

Almeida Briceo, Jos. Obra citada. Pg. 419. ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal. Lima. ARA Editores. 2002. Pg. 66.

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1.

Procedimiento concursal preventivo (solo a solicitud del deudor). Este procedimiento es la convocatoria a los acreedores con el propsito de lograr una reprogramacin en el pago de las deudas, la cual sea uniformemente oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situacin de crisis coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere algunos correctivos temporales para superarla, adems del incentivo que significa el apoyo del ente administrativo, el cual le proporcionar los beneficios (inexigibilidad de las obligaciones y suspensin de la ejecucin del patrimonio). Para poder acogerse a este procedimiento, el deudor no debe tener vencidas e impagas ms de un tercio del total de sus obligaciones por un perodo mayor a treinta das calendario y haber variado el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de la separacin de patrimonios. stos son requisitos de admisibilidad de la solicitud.

2.

Procedimiento concursal ordinario, cuando sea el propio deudor quien se someta en forma voluntaria al procedimiento concursal. El artculo 14.2 establece que "el deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al rgimen de sociedad de gananciales deber sustituir dicho rgimen por el de separacin de patrimonios, lo que permita la identificacin exacta de los bienes que integrarn su patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor proceder a variar el rgimen de sociedad de gananciales por la separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil. Esta condicin constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que pretenda su sometimiento al rgimen concursal previsto en esta Ley". Se establece as la obligacin de que el deudor miembro de una sociedad conyugal que tenga como rgimen patrimonial la sociedad de gananciales, vare su rgimen patrimonial al de separacin de patrimonios, como requisito o condicin previa para admitir a trmite su solicitud de acogimiento a concurso. Asimismo, para acogerse a este procedimiento, el deudor debe tener vencidas e impagas, durante un perodo mayor a treinta das calendario, ms de un tercio del total de sus obligaciones (artculo 24.1 de la ley), y al menos cumplir uno de los dos siguientes supuestos: (a) que ms del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio, o (b) que ms

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de las dos terceras partes (2/3) de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por el deudor y/o por terceras personas, respecto de las cuales aqul haya asumido el deber de pago de las mismas, incluyndose para estos efectos las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad (en este caso se trata de excluir el concurso sustentado en deudas de tipo familiar como salud, educacin, alimentos). Estos requisitos se impusieron para facilitar los mecanismos del sistema a las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, siempre y cuando sea indubitable que realicen una actividad empresarial. 3. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea emplazado el deudor sujeto al rgimen de sociedad de gananciales. El artculo 14.3 dispone que el deudor que hubiese sido emplazado y se declarase su acogimiento al rgimen concursal, deber variar el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil- "de manera previa a la convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisin. Durante la tramitacin de este procedimiento y en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarn suspendidos y no ser de aplicacin la suspensin de exigibilidad de obligaciones y el marco de proteccin legal del patrimonio, regulados en los artculos 17 Y 18 de la ley". Para poder solicitar el inicio de este procedimiento concursal, el o los acreedores debern tener crditos exigibles vencidos e impagos durante treinta das siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta unidades impositivas tributarias (50 UIT) vigentes a la fecha de presentacin. En el caso de que se le emplace y se declarase su acogimiento, el deudor deber efectuar el cambio de rgimen patrimonial al de separacin de patrimonios antes de convocarse a su junta de acreedores, y mientras no lo haga, no se beneficiar con la proteccin de su patrimonio. De la misma forma, si el deudor es emplazado y se opone, si finalmente dicha oposicin resulta infundada o improcedente, se iniciar el proceso concursal, y desde ese momento surge la obligatoriedad de liquidar la sociedad de gananciales y sustituirla por el rgimen de separacin de patrimonios.

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Es importante al menos resear el marco de proteccin legal del patrimonio sometido a concurso, a fin de comprender la razn por la que es beneficioso para un deudor y un incentivo para los acreedores someterse al concurso y tener la Posibilidad de sanear de esa manera su situacin patrimonial. El inicio de este proceso y su consecuente inmovilizacin se inicia en la fecha de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la situacin de concurso del patrimonio en crisis. A partir de este momento objetivo, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenar, bajo responsabilidad, medida que afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas o ejecutarlas. Si se trata de medidas cautelares pasibles de registro u otra que no signifique la des posesin de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio como por ejemplo la anotacin de demanda o un embargo en forma de inscripcin, no rige dicha prohibicin, pero no podrn ser materia de ejecucin forzada; en cambio, tratndose de otras medidas cautelares por ejemplo, alguna medida innovativa, o un embargo en forma de intervencin en recaudacin, o en forma de retencin, o un secuestro, si ya han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y la devolucin de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administracin del patrimonio del deudor. 4. Liquidacin en caso de inexistencia de concurso. En el caso en que el deudor que integre una sociedad de gananciales sea parte demandada en un proceso de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, y al expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la existencia de bienes de propiedad del deudor, la norma procesal (artculo 703 del Cdigo Procesal Civil) dispone que dicho ejecutante "solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del juez de declararse de disolucin y liquidacin. Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del lNDECOPI o a la Comisin Delegada que fuera competente, la que,

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conforme a la ley de la materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite legal. El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de inaplicacin en la etapa de ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo". Si en este supuesto se verificase la inexistencia de concurso, que es cuando no se presenta otro acreedor distinto del propio ejecutante en el proceso judicial, la Comisin designar de oficio un liquidador, quien seguir las reglas del artculo 97 de la ley, efectuando todos los actos tendientes a la realizacin de activos que encontrase, as como un informe final de liquidacin, previo a la presentacin de la solicitud de declaracin judicial de quiebra. Se ha considerado que sta es una decisin justa para el ejecutante y tambin para todos los dems acreedores que pudieran tener algn inters de definir la situacin de sus crditos. Es importante reiterar que en cualquier caso en que se inicie ya sea el concurso o la liquidacin sin concurso, debe entenderse la norma del Cdigo Civil bajo comentario, en concordancia con las correspondientes a la Ley N 27809, como la obligacin legal de liquidar la sociedad de gananciales, que es la nica posibilidad de ingresar al rgimen de separacin de patrimonios, efectuada de acuerdo con las normas pertinentes del Cdigo Civil: artculos 320 (inventario), 321 (bienes excluidos), 322 (pago de deudas sociales y cargas, y reintegro a cada cnyuge de sus bienes propios que quedaren), 323 (gananciales divididos por mitad entre los cnyuges). Lo que surge de pleno derecho no es, pues, el rgimen de separacin de patrimonios, sino la obligacin de liquidar la sociedad de gananciales para determinar con certeza el patrimonio del deudor. Con respecto a la interrogante de si se puede ejecutar el patrimonio social por deudas asumidas por la sociedad conyugal cuando uno de sus miembros ha sido declarado insolvente, la jurisprudencia ha considerado lo siguiente: Casacin N. 3928-Lima del 06 de junio de 2007, contiene la tesis a favor: Se refiere a la deuda asumida por los cnyuges Solano Santiago y Luzmila Or a la empresa J.C.

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Representaciones S.A. La deuda estaba garantizada con una hipoteca. La Sala de vista suspendi la ejecucin de la hipoteca, en razn de que uno de los esposos Solano Santiago, habra sido declarado insolvente (actualmente en situacin de concurso). La Sala Civil Transitoria razon que quien asumi las obligaciones frente al acreedor y constituyo una garanta hipotecaria no fue el insolvente sino la sociedad conyugal: En tal virtud, si bien es verdad que en el presente caso la persona Solano Santiago ha sido declarado insolvente y forma parte de la sociedad conyugal compuesta por ste y Luzmila Gregoria Or Pacheco de Solano, cierto es tambin que la persona que asumi un conjunto de obligaciones frente a la empresa ejecutante y constituy en garanta de ella la hipoteca materia de ejecucin no es el insolvente, Solano Santiago, sino la sociedad conyugal Solano Or, conforme aparece claramente del ttulo de ejecucin de fojas 19 y de la escritura de arrendamiento y compraventa bajo plazo

suspensivo de fojas 10, cuyo patrimonio en aplicacin del rgimen de gananciales dado que no se ha acreditado la existencia del rgimen de separacin de patrimonios, es ajeno a los bienes propios del insolvente y ser recin cuando se proceda a la liquidacin de la sociedad conyugal, conforme a los citados artculos 319 al 323 del Cdigo Civil que podr conocerse si existe o no gananciales a favor del insolvente, a quien nicamente puede hacerle
52

de

aplicacin

las

disposiciones de la Ley Concursal.

La sentencia da por sentado que la sociedad conyugal es una persona distinta de sus miembros (los cnyuges). Esta posicin ha sido asumida por un sector de la doctrina, pero criticada por otros por el hecho de considerar la existencia de una entelequia o ser ficticio entre los cnyuges. Cuando uno de los cnyuges es sometido a procedimiento concursal es preferible que todas las deudas sean vistas en dicho proceso administrativo y no en procesos judiciales especficos, que podran perjudicar la situacin de los crditos que se ven en el proceso concursal dirigido contra el cnyuge insolvente y otros an no judicializados, que
52

CASACIN N 3959-2006/Lima

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pueden ingresar al proceso concursal y tener inclusive carcter de cargas o deudas sociales. 2.4. Temas relacionados a la proteccin de la Sociedad de Gananciales 2.4.1. La Accin Subrogatoria La accin subrogatoria u oblicua, por la cual el tercero acreedor puede ejercer los derechos que corresponden al cnyuge deudor, en va de accin o para asumir su defensa, y que este no realiza por negligencia produciendo su insolvencia artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil. Esta medida no va dirigida a mantener la solvencia sino a crearla o incrementarla. De acuerdo a lo sealado por Jos Almeida Briceo, la accin subrogatoria conforme lo declara la exposicin de motivos, ampliada por el autor de la propuesta legislativa y recogida por la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N. 734-97-Lima, la accin subrogatoria puede ejercitarse siempre que se renan dos requisitos en la actuacin del cnyuge deudor: negligencia, es decir, que no ejercite un derecho respecto del cual puede y debe accionar o actuar para defenderse e insolvencia, en otras palabras la incapacidad de su patrimonio para soportar todas las deudas que sobre l pesa. Ntese que este ltimo requisito no equivale al concepto sealado en la Ley Concursal, al cual tambin se le denominada insolvencia y que actualmente se le conoce como situacin de concurso, que deriva de una evaluacin de la situacin econmica financiera declarada por la Comisin de Restructuracin Patrimonial, para lo cual se verifica que el deudor no pueda afrontar el pago de sus obligaciones temporal o definitivamente, ya sea mediante la reduccin patrimonial (cuando el procedimiento se inicia a solicitud del propio deudor) o con la cesacin de pagos (cuando el procedimiento es iniciado por uno o ms acreedores). Para el ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio del cnyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo (conjunto de bienes con los que cuenta). Sera excesivo que se solicitase la previa declaracin de situacin de concurso de acuerdo con la ley concursal para el ejercicio de la accin subrogatoria, mucho ms si tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una

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situacin de indivisin entre el patrimonio del cnyuge deudor y el universo de sus acreedores. Por lo dems, para el ejercicio de este tipo de accin el tercero acreedor no necesita recabar autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor en el proceso que promueva sin perjuicio de lo antes sealado, esta accin presenta serios

desincentivos para el tercero acreedor; el principal consiste en que su ejercicio no beneficia exclusivamente a ste sino por el contrario, debe compartirlo con los dems acreedores del mismo cnyuge deudor, a lo ms podr exigir que stos contribuyan a los gastos que a l le haya irrogado la prosecucin de la accin. En cambio la actual legislacin concursal ofrece un mecanismo ms expeditivo para lograr presionar al cnyuge deudor a realizar el pago, bajo apercibimiento de declararlo insolvente, teniendo en cuenta que una vez designado el administrador, liquidador o administrador especial, segn sea el caso, por la junta de acreedores, stos ejercern la representacin del cnyuge insolvente y por lo tanto, tendrn a su cargo no slo el ejercicio de sus acciones, sino tambin la defensa de sus derechos (artculo 61.4 y 82, inciso c) de la Ley General del Sistema Concursal).53 En consecuencia, para nuestro ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio del cnyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo (conjunto de bienes con los que cuenta). Sera excesivo que se solicitase la previa declaracin de situacin de concurso de acuerdo con la ley concursal para el ejercicio de la accin subrogatoria mucho ms si tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una situacin de indivisin entre el patrimonio del cnyuge deudor y el universo de sus acreedores. Por los dems para el ejercicio de este tipo de accin el tercero acreedor no necesita recabar autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor en el proceso judicial que promueva. 2.4.2. Accin Pauliana La accin Revocatoria o Pauliana, por la cual el tercero acreedor puede solicitar la ineficacia de los actos del cnyuge deudor que haya tenido como propsito la disminucin de su patrimonio en cuanto afecten la garanta con la cual debe responder de su crdito, aunque ste se
53

Almeida Briceo, Jos. Obra citada. Pgs. 437-440.

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encuentre sujeto a condicin o plazo (artculo 195 del Cdigo Civil). Esta medida pretende evitar la insolvencia o la reduccin de la solvencia conocida del deudor impidiendo que se desprenda a favor de otros el patrimonio que de modo global garantiza el crdito. Tradicionalmente en la Accin Pauliana se han establecido dos requisitos para su ejercicio: un elemento objetivo, el perjuicio (eventos dammni), y un elemento subjetivo, la intencin por parte del deudor de causar dicho perjuicio a su acreedor o acreedores, o al menos tener conciencia del perjuicio que les causa (consilium fraudis). Con relacin al primer requisito, el artculo 195 del Cdigo Civil habla de actos de disposicin (a ttulo gratuito u oneroso) por los cuales el deudor renuncia a derechos o con los que disminuye a su patrimonio conocido y perjudica el cobro del crdito, aunque se encuentre sujeto a condicin o a plazo. 54 Para tal efecto, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Para los actos a ttulo gratuito basta la probanza de este requisito, mientras que para los actos a ttulo oneroso se requiere adicionalmente probar el segundo requisito, que deber analizarse en funcin de la poca de realizacin del acto fraudulento: si ste se realiz con posterioridad al crdito se requiere que el tercero haya tomado conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, o que, segn las circunstancias haya estado en razonable situacin de conocerlos y de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos; y si dicho acto se realiz con anterioridad al crdito es necesario que el deudor y el tercero los hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haya informado por escrito al futuro acreedor; asimismo, se presume dicha intencin en el tercero cuando conoca o estaba en actitud de conocer el futuro crdito y el deudor careca de otros bienes registrados.

54

Almeida Briceo, Jos. Obra citada. Pgs. 440-441.

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2.4.3. Disposicin arbitraria del Patrimonio Social El artculo 315 establece como regla general que para la disposicin de los bienes sociales deben concurrir tanto el marido como la mujer. Sin embargo, como excepcin uno de ellos puede ejecutar el acto, si es que tuviese poder necesario para realizarlo. Tambin se establece, que

cualquiera de los cnyuges sin autorizacin del otro puede adquirir bienes. La razn de dicha norma se da en tanto que los cnyuges deben velar por el patrimonio de la sociedad de gananciales, por ello se establece la limitacin del consentimiento de ambos, para que de esta manera las ventas o gravmenes sean acciones pensadas de manera detenida. Por otro lado, resulta innecesario establecer dicha limitacin en el caso de la adquisicin de bienes, en tanto que este acto sea en menor o mayor medida beneficia a la sociedad. Sin embargo, puede suceder que uno de los cnyuges no otorgue su consentimiento a pesar del evidente beneficio familiar, con ello producindose un abuso de derecho. De esta manera, Placido seala: A partir de ello, puede recurrirse al rgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realizacin del acto. La imposibilidad de intervencin de un cnyuge, que provoca la no atencin de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social, perjudican gravemente el inters familiar. Sostener la posicin prohibitiva, en el sentido de que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto, este nunca se verificara, es contrariar el inters familiar55. Tal criterio es adoptado por el Cdigo Civil Espaol, en su artculo 1376, en donde se seala lo siguiente: Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin.
55

Placido Vilcachagua, Alex (2003). Disposicin de los bienes sociales. En: Comentario al Cdigo Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 315.

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La voluntad concorde de los cnyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto practicado sin intervencin de uno de ellos y, aun, sin la autorizacin supletoria judicial, es nulo por falta de manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de ambos cnyuges (artculo 219, inciso 1, del Cdigo Civil). Claro est que la nulidad no podr ser alegada contra terceros que actuando de buena fe y a ttulo oneroso adquieran algn derecho de un cnyuge que en el Registro Pblico aparece con facultades para otorgarlo (artculo 2014 del Cdigo Civil). Pero, como el inters afectado no es otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su inters de algn otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e insalvable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cnyuge no interviniente. En tal sentido, solo ste puede decidir sobre su impugnacin o convalidacin expresa o tcita. Esta ltima-se produce cuando el cnyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participacin. La legitimacin para ejercer esta accin de anulabilidad corresponder al cnyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un derecho personalsimo; no siendo admisible que lo realice el cnyuge infractor, ni el tercero que contrat. A este respecto, se opone el principio general en materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la ocasionaron, conforme al ltimo prrafo del artculo 222 del Cdigo Civil.

Esta pretensin de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad procesal del cnyuge afectado; consecuentemente,

transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda convalidado.

Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin expresa al supuesto que analizamos. La jurisprudencia impone la nulidad por falta de

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manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de ambos cnyuges. La doctrina nacional adopta posiciones que van desde la invalidez del acto hasta la ineficacia del mismo. En este ltimo caso, se ha sostenido que el acto es vlido entre las partes, pero inoponible al otro cnyuge.

Como se ha explicado, nuestro Cdigo Civil admite, como regla general, que corresponde a ambos cnyuges su realizacin, salvo que cualquiera de ellos faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo, cuestionablemente establece como excepcin al principio de la codisposicin conyugal que ste no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles.

Esta norma de excepcin no se justifica no solo porque en todo acto de adquisicin de un bien existe uno de disposicin del dinero con que se adquiere, sino y sobre todo porque nos encontramos fuera del mbito del poder domstico y, en esta situacin, cualquier acto de disposicin que se realice tiene una repercusin patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor econmico de los bienes muebles que es, hoy en da incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cnyuges pueda -afectar la economa de la familia para adquirir bienes de uso no domstico: por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposicin conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos.

No ser necesaria, para el ejercicio de la pretensin de anulabilidad, la demostracin del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre apreciacin sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorizacin judicial por convenir al inters familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el cnyuge demandado podr alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podr concederse por el juez la autorizacin convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto.

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Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se autoriza que leyes especiales puedan establecer excepciones; como ocurre, por ejemplo, en la reciente legislacin sobre ttulos valores (Ley N 27287) en cuya sexta disposicin final se establece que en "la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervencin del cnyuge", rigiendo la misma norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta. Asimismo, en la legislacin bancaria, financiera y de seguros (Ley N 26702), respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo 227 que "en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta"; o, en la legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo de servicios (Decreto Legislativo N 650), en cuyo artculo 39 se establece que "la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de bien comn solo a partir del matrimonio civil (...) y mantendr dicha calidad hasta la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen"; y, sobre la afectacin en garanta, el retiro parcial o total del depsito en caso de cese, "se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos", establecindose que "para desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge (...) que acredite su calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario".

"Por la naturaleza propia de la disposicin contenida en el artculo 315 del Cdigo Civil, la accin para perseguir la nulidad de un acto jurdico celebrado por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, solo corresponde al cnyuge que no intervino o a sus herederos, accin en la que se ventilar entre otras cuestiones, si el consentimiento tcito o expreso existi o no". 56

Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de
56

Casacin N 849-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, Tomo III, p. 25.

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orden pblico, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cnyuges. En consecuencia, no existe una situacin de copropiedad sobre ellos, es decir, los cnyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que se produzca la liquidacin de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposicin debe efectuarse por ambos cnyuges, caso contrario el acto jurdico del que se tratase es nulo" 57

"Si bien la cnyuge recurrente, en el presente proceso sobre el otorgamiento de escritura pblica alega que no ha intervenido en la venta del bien que corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella as como su cnyuge codemandado, han sido declarados rebeldes, lo que implica una presuncin relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; adems, desde la fecha de la suscripcin del contrato, que da origen a la accin, a la fecha de la interposicin de la demanda, la mencionada cnyuge no ha cuestionado la validez del contrato mediante el cual se transfiere el bien, lo que lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la transferencia del dominio, a que se contrae este proceso". 58

Sin embargo, es importante sealar que el criterio no resulta uniforme en la legislacin peruana, siendo que diversas normas no asumen tales restricciones tales como en La Nueva Ley N 27287 de Ttulos Valores, en su sexta disposicin: En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en cuenta. Por otro lado, en la Ley N 26361 sobre Bolsa de Productos, en su cuarto artculo seala lo siguiente: Las operaciones que realicen los corredores con productos registrados en Bolsa, debern negociarse dentro de sta o excepcionalmente fuera de ella. En este ltimo supuesto dicha operacin deber registrarse en Bolsa, en la forma y oportunidad que establezcan los reglamentos.
57 58

Casacin N 941-95, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 151. Casacin N 1034-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 152.

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Se presume, sin admitir prueba en contrario, que los bienes, materia de negociacin en Bolsa, tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en concordancia con el artculo 315 del Cdigo Civil. Finalmente en la Ley de Mercado de Valores (Decreto Ley N 861), en su artculo 113: Presuncin de Consentimiento del Cnyuge. En las transacciones que se efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un rgimen de separacin de patrimonios. 2.4.4. Frente al Cnyuge

La doctrina no resulta uniforme con respecto al remedio que puede solicitar el cnyuge defraudado por el actuar de su pareja que ha realizado la transferencia sin su consentimiento.

Por un lado, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del Cdigo Civil, son de orden pblico, siendo que de acuerdo al Art. V del Ttulo Preliminar, se seala con nulidad su infraccin. As, Benjamn Aguilar seala lo siguiente:

La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa, en consecuencia el cnyuge que dispone de un bien social sin la intervencin de su consorte tal disposicin resulta nula59

Al respecto la jurisprudencia ha sealado:

Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervencin del marido y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro para ese efecto, de acuerdo al artculo trescientos quince del Cdigo Civil por lo que estn prohibidas los actos de disposicin unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin la intervencin de ambos cnyuges; de tal modo que si,

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Aguilar Llanos, Benjamn (2008). La familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, Ediciones Legales. Pg. 115

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contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposicin de bienes sociales por uno de los cnyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurdico prevista en el artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil, por falta de manifestacin de la voluntad de los titulares del dominio del bien.60

Por otro lado, se propone la anulabilidad, en tanto que resulta una accin adecuada porque permite al cnyuge defraudado mantener a salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y adherirse a l. As, Alex Placido expresa lo siguiente:

Pero, como el inters afectado no es otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su inters de algn otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e insalvable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cnyuge no interviniente61.

Finalmente, Rmulo Morales propone la ineficacia, seala que cuando no hay asentimiento de uno de los cnyuges, el efecto es la ausencia de legitimacin. El autor seala lo siguiente, La competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las posiciones jurdica o situaciones jurdicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la legitimacin como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurdicos62. Dicha postura tambin ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, de la siguiente manera.

Considerando Tercero: siendo que con esta sentencia se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico, sino uno de

60 61 62

CASACIN N 336-2006 LIMA Plcido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pg. 102. Morales Hervas, Rmulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil. En: Revista Jurdica del Per. N 64 Setiembre-Octubre. Pg. 174.

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ineficacia el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales. Cuarto:. El artculo 315 en mencin del Cdigo Civil establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervencin de ambos cnyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315 como en el artculo 292 del Cdigo glosado, lo cual lleva a disposicin o gravamen, no suponen una requisito de validez del acto jurdico sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Quinto: es decir la intervencin de ambos cnyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominada legitimidad para contratar63 2.4.5. Frente al Tercero Las consecuencias frente al tercero dependen de manera directa a la posicin que se decida adoptar de si la consecuencia del negocio jurdico es la nulidad, la anulabilidad o la ineficacia. En la prctica se observa que el cnyuge deudor muchas veces logra el concurso de su consorte para eludir el cumplimiento de la deuda privativa a la que se oblig sustrayendo bienes que conforman el patrimonio social ante la insuficiencia de su patrimonio privativo. El cnyuge no interviniente aprueba este tipo de actos porque finalmente le favorece que los bienes que conforman el patrimonio social permanezcan indemnes frente a la posible agresin del tercero acreedor. Son muchos los mecanismos utilizados con este propsito, entre ellos, el anticipo de legtima a favor de los hijos de ambos cnyuges. Al respecto, nos sumamos a la posicin de Rmulo Morales, el cual establece la validez del negocio jurdico entre el cnyuge defraudante y el tercero, sin embargo se seala su ineficacia con respecto al cnyuge que no manifest su voluntad. El referido autor, considera que la nulidad es una categora estructural en donde se tiene que verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma, los cuales son partes, objeto, causa, y

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CASACIN N 111-2006/LAMBAYEQUE

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observancia de forma establecida en la norma. As, ante la carencia o falla dentro de la categora estructural, nos encontraremos ante una nulidad o anulabilidad. La eficacia, es referida a los efectos que el negocio tendra que

producir de acuerdo al tipo de negocio al que le corresponde. De esta manera, podemos apreciar que el problema en el supuesto de que un cnyuge sin autorizacin del otro venda un bien, no es de carcter estructural, sino de eficacia del mismo, en tanto que dicho negocio no podr generar efectos en tanto el vendedor carece de legitimidad64. Sobre este punto qu se pide Nulidad (nunca se transmiti) o Ineficacia (nunca es eficaz para m). En la jurisprudencia se seala que Es requisito indispensable el consentimiento de la cnyuge demandante para gravar el inmueble ya que el inmueble es un bien que est comprendido dentro de la masa de la sociedad conyugal.65 Para la renuncia al pago de los intereses provenientes de bienes sociales forzosamente se requiere la intervencin de ambos cnyuges, o en su defecto, cualquiera podra realizarla siempre que hubiese contado con poder especial del otro tal como lo establece el artculo 315 del Cdigo Civil, no pudiendo considerarse que existi manifestacin de voluntad tcita de la actora conforme alega el recurrente tanto ms si el artculo 141 del Cdigo Civil precisa que cuando la ley exige una declaracin expresa como lo seala el citado artculo 315 la manifestacin de voluntad tiene que darse con la intervencin personal del otro cnyuge o mediante poder expreso.66 2.4.6 Teora del Reembolso

Se seala la necesidad de reembolsar al cnyuge titular de un patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o insuficiencia del patrimonio del responsable directo de la deuda, circunstancia en que se
64 65 66

Morales Hervas, Rmulo. Obra citada. Pg. 174-178. CASACIN N 665-2002/TACNA CASACIN N 2235-2003/LIMA

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producir el empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria o por que fue compelido por el acreedor.

Dentro del marco del rgimen de la sociedad de gananciales las situaciones en que legalmente se ha establecido la responsabilidad subsidiaria, como ya se ha sealado, son las siguientes: (i) responde subsidiariamente el activo social a falta de bienes propios del cnyuge deudor por las deudas contradas por uno de los cnyuges en beneficio del futuro hogar antes del inicio del rgimen de sociedad de gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes propios del cnyuge no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios del cnyuge titular de la deuda por las deudas que contrajo durante la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales en provecho de la familia, y (iii) responde subsidiariamente los cnyuges con sus bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando los bienes sociales no basten para cancelar las deudas que son cargo de la sociedad.

Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la teora del reembolso en el ltimo prrafo del Art. 310 del Cdigo Civil cuando seala tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose a este el valor del suelo al momento del reembolso.

En el artculo 227 de la Ley de Bancos (Ley N 26702) nos dice: En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta.

En la sexta disposicin complementaria de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en cuenta.

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TEMA:

RGIMEN DE DISPOSICIN DE BIENES DENTRO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO(S):

ESTRADA ROSAS, LIRA. FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS. YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.

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INTRODUCCIN. En nuestro derecho actual en virtud de la adopcin del principio de igualdad entre el hombre y la mujer, se ha establecido como principio organizacional moderno de la sociedad de gananciales, la exigencia de la actuacin conjunta, no obstante actualmente se advierte por los operadores jurdicos que la inflexible exigencia de esta regla de actuacin conjunta de los cnyuges en la realizacin de diversos negocios jurdicos que estn obligados a realizar para afrontar las necesidades personales y familiares, tendra como contrapartida el peligro de la paralizacin de la sociedad conyuga como unidad econmica primaria, razn por la cual los ordenamientos jurdicos contemporneos optan por incluir normas en virtud de las cuales se legitima y regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico con incidencia sobre el patrimonio comn. Tal es el caso de las presunciones establecidas por el Art. 227 de la Ley 26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113 del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores; la Sexta Disposicin Complementaria y Final de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores; y el Decreto Supremo 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. En las normas antes citadas se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge no interviniente, con la finalidad de agilizar el trfico comercial realizado en las entidades bancarias, financieras, de seguros y del mercado de valores. En este trabajo nos interesa averiguar cules son las razones o circunstancias por las que el ordenamiento jurdico acepta, en las distintas hiptesis que se plantean, que ese actuar individual resulte suficiente como para vincular a los bienes comunes, cuales son los lmites que tiene este actuar, por ejemplo en el mbito del derecho mercantil y si se debera extender a otros supuestos por analoga. El presente trabajo adems, aborda de manera especfica, el tema de disposicin de bienes dentro de la sociedad de gananciales, el cual es de gran problemtica y profundidad debido a que la legislacin peruana no brinda una eficiente seguridad jurdica a los bienes sociales en cuanto a una posible afectacin en caso de cubrir la deudas y cargas de uno de los cnyuges, es por eso que se parte de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales pero desde un ngulo o posicin de proteccin a los bienes sociales, a efectos de no generar discrepancia y confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una posible afectacin; seguidamente se realiza un detalle

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de los bienes propios y sociales que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en detallar las situaciones en contra que se presentan para el cnyuge que no ha intervenido en la disposicin de bienes, lo que podra afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al bienestar y armona de la familia, esto a razn de la carencia legal que su posible existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas privativas de uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que los jueces al administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas posiciones, muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.

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Captulo 3. Rgimen de Disposicin de Bienes dentro de la Sociedad de Gananciales

3.1. Naturaleza Jurdica de la Sociedad de Gananciales. La comunidad de gananciales, constituye un patrimonio, entendindose por tal, al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido econmico o pecuniario, atribuido o atribuible a un titular o con destino a unos beneficiarios finales y con tratamiento unitario a efectos de responsabilidad, gestin y administracin67. De acuerdo a la definicin anotada, se advierte que en efecto, nuestro Cdigo Civil al desarrollar la regulacin del rgimen patrimonial denominado sociedad de gananciales, concibe la concurrencia de un conjunto de bienes como integrantes de la sociedad de gananciales, determinando la fuente de produccin de dichos bienes. Asimismo, tipifica un conjunto de deudas y cargas como de cargo de la sociedad o de la comunidad (Art. 316 C. Civil), en contraposicin a aquellas que afectan a los patrimonios privativos de los cnyuges (Art. 307 y 308 C. Civil), con lo que se completa la configuracin de los lados activos y pasivos que compone el matrimonio comn. As tambin asigna al patrimonio comn un rgimen diferenciado de responsabilidad por el cumplimiento de las deudas comunes al que resultan vinculados los bienes de la sociedad (Art. 317 C. Civil). Finalmente establece un rgimen de administracin (Art. 313 C. Civil) y gestin conjunta del patrimonio comn (Art. 312 y 315 C. Civil). As planteadas las cosas, la comunidad de gananciales puede ser concebida como un patrimonio colectivo, en la que la titularidad de los activos corresponde a ambos cnyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de participacin sobre estos, cuya administracin y gestin se estructura sobre la base de la actuacin conjunta exceptuando los mbitos de actuacin individual que delimita la ley para supuestos determinados y que en su aspecto pasivo puede estar integrado por deudas contradas por ambos o por uno solo de los cnyuges, a cuyo cumplimiento resultan afectos los bienes del patrimonio
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GARCA Y GARCA, Jos Manuel. Teora general del patrimonio. En: Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo. Tomo I, 1ra Edicin. Civitas, Madrid, 2003, p.581.

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comn, pero cuya autonoma es imperfecta, en la medida que est en constante interrelacin con los patrimonios personales de los cnyuges en materia de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, no se trata de una persona jurdica distinta de los cnyuges individualmente considerados, capaces de contraer derechos y obligaciones con independencia de sus socios. Sin embargo, el rgimen de sociedad de gananciales68 permite que pueda haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Es una sociedad de creacin legal que carece de personalidad jurdica, por lo que, no puede tener la calidad de sujeto de derechos, ni ser deudor, y menos an responsable69. Si una persona contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad de gananciales, al momento de contraer una deuda, una obligacin, su condicin es la del sujeto deudor. Cosa distinta sucede si acta con poder suficiente para representar a su cnyuge. En el rgimen materia en el Derecho Espaol por ejemplo, la masa comn de bienes si afecta a determinadas deudas y obligaciones70. Esta afectacin es determinada por dos criterios. El primero, cuando ambos cnyuges intervienen al contraer la deuda, al aceptar la obligacin, y el segundo criterio se da por la naturaleza de la actividad en las que se produce el endeudamiento. Los cnyuges no tienen una cuota ideal como los copropietarios. A diferencia de la copropiedad, en el rgimen de propiedad en el matrimonio no existen derechos tangibles y actuales que revelen la participacin o concurso en el derecho de propiedad. En todo caso, existe una expectativa sujeta al resultado de la liquidacin del rgimen una vez que este fenece, en los casos
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Artculo 301 del C.C.- En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. El patrimonio ganancial est colocado bajo una titularidad que no la ostenta una persona jurdica como puede serlo la sociedad respecto de los socios. La titularidad es del marido y la mujer, aun cuando en aquellos casos puedan existir situaciones en las que un bien de naturaleza ganancial aparezca exteriormente atribuido a uno solo de ellos (p. Ej. En el Registro de la Propiedad aparece como titular nico el marido o la mujer). Cualquiera que sea la forma aparente de la titularidad, ello no evitar el juego de los preceptos reguladores de la sociedad de gananciales, si bien efectivamente lo es de acuerdo con los criterios legales. DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio (2001). Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, 8 ed., p. 162. Madrid: Tecnos. La consagracin de la afeccin directa de los bienes gananciales por las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del expreso del otro se encuentra en el artculo 1367 del C.C. espaol(equivalente con el CC Peruano); en tanto que la afeccin directa de los bienes gananciales en los casos expresamente sealados en la ley los contempla el artculo 1365 del C.C. espaol (equivalente con el CC Peruano) y dems que guardan estrecha relacin con l.

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taxativamente previstos en el cdigo civil71. Es la razn, por la que durante la vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales, no existe materia disponible. As pues, mal podra un cnyuge disponer de algo que no es realmente suyo. 3.2. Clases de Bienes dentro del Rgimen de Sociedad de Gananciales. Conforme lo establece el artculo 301 del Cdigo Civil, el rgimen de sociedad de gananciales comprende el patrimonio comn y los patrimonios privativos de los cnyuges. 3.2.1. Bienes propios o Patrimonios privativos. Los bienes propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio, y los que adquiere durante ste a titulo gratuito, por subrogacin real con el otro bien propio, o por una causa o titulo anterior al matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes adquiridos despus de la herencia, legado, o donacin, estando previstos en el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal. Cada cnyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepcin de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cnyuge propietario de los bienes permite que sean administrados por el otro; adems el cnyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervencin del otro cnyuge; en este rgimen durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o legados.

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Artculo 318.- Fenece el rgimen de la sociedad de gananciales: 1.- Por invalidacin del matrimonio. 2.- Por separacin de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaracin de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cnyuges. 6.- Por cambio de rgimen patrimonial.

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Clasificacin dada por la doctrina de los Bienes privativos. Los bienes que comprenden los patrimonios privativos de los cnyuges se encuentran comprendidos por el artculo 302 del Cdigo Civil, y son clasificados por la doctrina en las siguientes categoras: a) POR LA POCA DE LA ADQUISICIN: Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por cualquiera de los cnyuges o aquellos que hayan tenido causa o titulo anterior al matrimonio (incisos 1 y 2). b) POR EL CARCTER GRATUITO: Es decir aquellos bienes adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad de gananciales (inciso 3), como puede ser una renta vitalicia obtenida en estas condiciones (inciso 8), o las acciones o participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o

participaciones sean bien propio (inciso 7). c) POR SUBROGACIN DE BIENES PROPIOS: Seguirn siendo parte del patrimonio privativo, aquellos bienes propios que se subrogan por otros, como es el caso de la renta vitalicia convenida a ttulo oneroso cuando la contraprestacin constituye bien propio (inciso 8). d) POR SU DESTINO: Aun cuando el origen de algunos de estos bienes por su origen o inclusive su carcter oneroso hara suponer que son bienes sociales, el Cdigo los considera como patrimonio privativo del cnyuge, tomando en consideracin su naturaleza y la relacin que posee con ste. Esto sucede en los casos de los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios en una empresa que no tenga la calidad de bien propio (inciso 6) y de los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia, y recuerdos de familia (inciso 9). e) POR TRATARSE DE DERECHOS PERSONALSIMOS: Como sucede en el caso de derechos inherentes a la persona, como los derechos de autor e inventor (inciso 5) o la indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o de

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enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad(inciso 4). 3.2.2. BIENES SOCIALES O PATRIMONIO COMN. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren durante el matrimonio a titulo oneroso, y aun despus de su disolucin por causa o titulo anterior a la misma. En el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin, enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisin, as el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, las rentas de derechos de autor e inventor, tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal comn en suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso. Respecto a la administracin de los bienes sociales, este corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones, asignndose la administracin a uno de los cnyuges por expresa autorizacin del otro consorte, uno de los cnyuges asume la administracin por ausencia del otro, o estando presente, esta impedido por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno de los consortes, asume de pleno derecho de administracin el otro. a) Presuncin de sociedad de gananciales de los bienes existentes en el matrimonio: El actual Cdigo Civil diferencia dentro de los bienes existentes en el matrimonio -entindase aquellos que los cnyuges tenan antes de entrar al rgimen patrimonial en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia (Art. 299 CC)-, qu bienes tienen la calidad de propios mediante un numerus clausus (Artculo 302 CC) y luego seala que los dems bienes tienen la calidad de sociales (Artculo 310 CC) y por lo tanto, forman parte del patrimonio social de ambos cnyuges.

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Pese a ello, en la prctica se presentan supuestos de hecho que se convierten en verdaderas zonas grises ante la dicotoma de bienes propios y bienes sociales. En ese sentido, una primera aproximacin a los criterios

jurisprudenciales, nos lleva a la conclusin que nuestra magistratura nacional en los casos ms comunes que ocurren en la prctica, ha formado un criterio a favor del cnyuge no interviniente, que se puede expresar diciendo que en la duda, a favor de la comunidad. Por su parte, para la calificacin de los bienes, el artculo 311 Cdigo Civil seala tres presunciones: (i) todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario,

(ii) los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o subrogaron; y (iii) cuando vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior. Cmo han sido interpretadas estas presunciones en la prctica?. En el mbito registral, el Art. 61 del Reglamento de las Inscripciones y el Art. 2 de la Resolucin de Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 033-96-SUNARP, han establecido como criterio que la inscripcin de los derechos inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio debe extenderse siempre con la calidad de bienes comunes, debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cnyuges, salvo que se presente el ttulo que justifique la calidad de propios o por resolucin judicial72

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Reglamento de las Inscripciones (aprobado por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 17 de diciembre de 1936): Art. 61.- La inscripcin de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio, se extender siempre con la calidad de comunes debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cnyuges, salvo que se presente el ttulo que justifique la calidad de propios en los casos de los incisos 1 y 2 del Artculo 177 del Cdigo Civil, o resolucin judicial que les asigne esta calidad, en los dems casos del citado artculo o la de reservados en el caso del Art. 206 del mismo Cdigo. Ntese que este artculo no ha sido actualizado con el actual CC. Resolucin de Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 033-96SUNARP (del 09 de febrero de 1996): Art. 2.- Declarar que la intervencin conjunta de

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A manera de ejemplo, Nancy Alania pretendi inscribir como bien propio el inmueble ubicado en la Manzana Q, Primera Etapa de la Urbanizacin Mercurio, del Distrito de Los Olivos, Lima, que adquiri de los esposos Carmen Donayre y Hugo Loyola (en su calidad de vendedores) en contraprestacin del precio que fue desembolsado con el dinero que le fue proporcionado por su padre en calidad de donacin. Con el objeto que no exista duda alguna, su esposo, Percy Coria, declara en escritura pblica, corroborando dicha condicin. El Registrador observ el ttulo y la solicitante interpuso apelacin. El Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao ha sealado como precedente de observancia obligatoria que con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en el inciso 1) del Artculo 311 CC e inscribir un bien como propio, no es suficiente la declaracin efectuada por el otro cnyuge contenida en la escritura pblica de compraventa, lo cual implica que el origen de los fondos sea acreditado mediante instrumento pblico, conforme lo seala el Art. 245 CPC. En igual sentido, no procede la rectificacin de la calidad de un bien social como un bien propio, si no se acredita dicha condicin. Los mismos requisitos se solicitan para acreditar la calidad de bienes propios por subrogacin (Art. 311 incs. 2 y 3 CC). Lo dispuesto en el prrafo anterior no es de aplicacin en los casos en que uno de los cnyuges que tenga poder especial del otro para la realizacin de alguno de tales actos. 3.3. Formas de Disposicin de los Bienes Sociales dentro del Rgimen de Gananciales: Para la disposicin de los bienes, por regla general se requiere la intervencin de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales.

ambos cnyuges en los actos de adquisicin, disposicin o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripcin de tales actos en el Registro de Propiedad Inmueble.

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A este respecto, de manera general y abstracta el Derecho se ha valido desde antao de de una tradicional distincin entre los denominados actos de administracin y los de disposicin de los bienes integrantes de una masa patrimonial, distincin que se mantiene hasta hoy, pero bajo la discusin doctrinaria sobre si debe seguirse entendiendo por tales actos los que postulaba la doctrina tradicional, para la cual acto de administracin es el que concierne a la administracin, uso y goce de los bienes que integran un patrimonio, en

cambio de acto de disposicin es el que supone la enajenacin o gravamen de un bien. En cambio para la doctrina contempornea ms que tratarse de nociones jurdicas, los conceptos de administracin y de disposicin son en esencia conceptos de naturaleza econmica. En efecto lo jurdico es el revestimiento formal que se les da para los efectos del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras categoras tambin jurdicas como son las nociones de situacin jurdica, derecho subjetivo, titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato, etc. De lo que se trata es de determinar la trascendencia de la realizacin de tales actos con respecto a los bienes que integran la masa patrimonial y la influencia que tiene sobre la situacin jurdica del titular. 3.3.1. Actos de administracin y de disposicin en la comunidad de gananciales. En nuestro Cdigo Civil Peruano de 1984, como en la mayora de las legislaciones modernas, tanto los actos de administracin, como los de disposicin tienen un tratamiento diferenciado. Esta diferencia por razn de los fundamentos actuales que rigen a la configuracin misma de dicho rgimen, los cuales se vinculan a los principios de igualdad jurdica de la mujer casada y de mutua colaboracin entre los cnyuges, los cuales concurren a la especial dificultad en la determinacin de los contornos de los actos en mencin.

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3.3.2. Gestin del Patrimonio Privativo: 3.3.2.1. Actuacin Individual de los Cnyuges. El Art. 303 del Cdigo Civil dispone que cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos y gravarlos. La regla general, es que cada cnyuge conservar para s la potestad de realizar los actos de administracin y de disposicin que corresponda a los bienes que integran sus respectivos patrimonios privativos. Sin embargo, la eficacia de los actos realizados al amparo del Art. 303 del Cdigo Civil, se ajusta a la previa demostracin del carcter privativo de los bienes materia del acto de administracin o de disposicin que se practique. Correspondiendo a cada cnyuge la administracin y disposicin de sus bienes propios, es preciso preguntarnos si dicha facultad es ilimitada, o si por el contrario tiene algunas limitaciones, como lo sera por ejemplo el inters del consorcio que parece inspirar el Art. 304 del Cdigo Civil. No obstante la norma gurda silencio a este respecto, sin embargo consideramos que en la medida que concurra con el inters en la celebracin del acto de disposicin de los bienes propios del cnyuge un inters legtimo contrapuesto del cnyuge no propietario que resulte daado con el acto de disposicin, ste ltimo podr oponerse invocando el ejercicio abusivo del derecho por parte de su consorte (Art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). Alex Plcido73 sostiene que el Ejercicio de estas facultades del cnyuge propietario debe realizarse en armona con el inters familiar, ste se constituye en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes propios que lo perjudica. Si bien no hay norma expresa sobre el particular, el principio constitucional de proteccin de la familia y por la consideracin en el Cdigo Civil de que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
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Cdigo Civil Comentado. Plcido Vilcachagua, Alex. Editorial Gaceta Jurdica, Tercera Edicin, Diciembre de 2010, Tomo II, Primera Parte, Lima Per, pg. 205.

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fortalecimiento, est implcito que la gestin de los bienes debe responder al inters familiar, como precepto rector cualquiera que sea el rgimen en rigor. Dentro de esta concepcin la gestin de los bienes propios sean en el rgimen de sociedad de gananciales o en el de separacin de patrimonios- cuya regla general es que cada cnyuge conserva la libre administracin de estos y puede disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armona con el inters familiar. Existen legislaciones como la Espaola y la Argentina que contemplan expresamente una limitacin al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establece que para disponer o gravar el inmueble donde esta constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervencin de ambos cnyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por va de autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro esposo, la enajenacin del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro mbito suficiente, segn el nivel econmico del matrimonio. 3.3.2.2. Disposicin por Poder Tcito o Expreso: Los cnyuges pueden conferirse recprocamente facultades para la gestin de los bienes que constituyen sus respectivos patrimonios privativos. Los cnyuges en ejercicio expreso de su autonoma privada, pueden conferirse mutuamente poderes tanto para la

administracin como para la disposicin de sus bienes propios. Al respecto el Art. 155 del Cdigo Civil regula que el poder general solo comprende los actos de administracin, mientras que el poder especial comprende los actos para los cuales haya sido conferido, sin precisar si estos hayan de ser de administracin o de disposicin, por lo que se debe entender que se trata de ambos.

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Debe considerarse que al margen del supuesto de autorizacin tcita contemplado en el Art. 306 del Cdigo Civil, frecuente en la prctica diaria pero poco importante desde el punto de vista de los valores econmicos que pueden ponerse en juego en dicha hiptesis, tenemos que en el caso de los bienes privativos, el otorgamiento de poderes entre los cnyuges, resulta ser la figura ms pertinente para atribuir la gestin de esos bienes al otro cnyuge. De otro lado, en relacin al apoderamiento tcito, el art. 306 del Cdigo Civil establece que cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. Cuando se da este supuesto, las facultades que la ley confiere son las de mera administracin o administracin ordinaria, que son actos que tiene por finalidad la conservacin del capital de un patrimonio, y la obtencin de rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino econmico, como cobrar la renta devengada, obtener frutos (por ejemplo, los cultivos que peridicamente se realizan en tierras aptas para tal fin), utilidades o ganancias, o los actos de goce conservacin y uso de los bienes. Se excluye de esta manera cualquier acto de disposicin o afectacin del bien, para lo cual si ser indispensable el otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para este tipo de actos, escritura pblica. Debe tenerse en claro que los actos de disposicin o de gravamen prohibidos son los relativos al bien o los bienes

propios del cnyuge, y no a los frutos o productos percibidos que pueden ser enajenados, y esta enajenacin constituir un acto de administracin ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto cosechado, que adems de no alterar el capital del patrimonio econmicamente considerado, es bien social que debe aplicarse al sostenimiento del hogar.

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Por otro lado, no se puede descartar la posibilidad que se trate de un caso de actuacin en nombre de otro sin autorizacin, tambin denominada actuacin directa sin poder, donde no particip en modo alguno la voluntad, ni expresa ni tcita, del cnyuge propietario, por lo que el acto ser ineficaz para ste mientras no lo ratifique expresa o tcitamente. De otro lado, el cnyuge que actu sin autorizacin (ni expresa, ni tcita, ni mediando ratificacin expresa o tcita alguna, o el que tenindola, administre los bienes del otro en forma dolosa o culposa, causndole un perjuicio al propietario, responder por sus actos. 3.3.2.3. La Administracin por Incumplimiento de Deberes. El Art. 305 del Cdigo Civil dispone que: Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pase a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. La libertad de administracin que cada cnyuge tiene sobre sus bienes propios se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho de que los frutos y productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (art. 310 C.C.), y de manera general, en la obligacin que ambos esposos tienes de contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas (art. 300 C.C). Roxana Jimnez Vargas Machuca74 , sostiene que el art. 305 establece que en caso uno de los cnyuges no contribuyera con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte.

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Cdigo Civil Comentado. Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Editorial Gaceta Jurdica, Tercera Edicin, Diciembre de 2010, Tomo II, Primera Parte, Lima Per, pg. 211.

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Es de observar que la contribucin al sostenimiento del hogar, obligacin establecida en forma general corresponde a los cnyuges bajo cualquier rgimen patrimonial en que se encuentren (Art. 300 y Arts. 235, 287 y 423), en el rgimen de sociedad de gananciales est especficamente detallada como de cargo de ella (Art. 316) y la manera como se cumplir tambin con los bienes sociales. Es claro tambin que los bienes sociales no pertenecen a los cnyuges por separado, sino a la comunidad, por lo que los frutos o productos de los bienes propios, apenas se generan, forman parte del patrimonio social, no siendo en ningn momento propios de ninguno de los cnyuges. En otras palabras, los frutos, productos y rentas de los bienes propios de uno de los consortes jams son bienes propios de stos, sino que nacen y se originan, como bienes sociales. Hecha la aclaracin entonces, si uno de los cnyuges obstruye el derecho de la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condicin de propietario, nico del bien que los genera, el otro cnyuge puede pedir al Juez que pasen a su administracin total o parcialmente, segn el caso. Aqu entonces uno de los cnyuges administra los bienes del otro sin necesidad de poder. La disposicin o gravamen de los bienes solo podr ser realizada por el propietario; por el otro cnyuge o por un tercero si es que cuenta con poder otorgado por el propietario, por escritura pblica. La garanta que dichos bienes no sern objeto de actos no sern objeto de actos que excedan las facultades inherentes a las del administrador, est dada por la imposicin al solicitante del deber de constituir hipoteca sobre sus propios bienes, y en ausencia de estos, otro tipo de garanta segn criterio del Juez, por el valor de los bienes que reciba sin que ello suponga el desconocimiento del derecho del cnyuge titular de los bienes de oponerse judicialmente a los actos celebrados por su consorte que excedan de la ordinaria administracin de estos.

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Esto sin perjuicio de la ejecucin de la garanta que se hubiere constituido a su favor a fin de procurarse el resarcimiento de los daos que se le hubiesen causado al excederse su consorte en el ejercicio de las facultades de administracin conferidas. 3.3.2.4. La Administracin Indirecta No Voluntaria: En este supuesto, el Art. 314 del Cdigo Civil por remisin al Art. 294 de la citada norma, refiere otros supuestos en los que el otorgamiento de la facultad de administracin de los bienes propios de uno de los cnyuge a favor de su consorte tiene por fundamento causas distintas a la deliberada omisin del deber de contribuir al sostenimiento del hogar. En el primer supuesto el Art. 314 C.C, dispone que corresponder a uno de los cnyuges la administracin de los bienes propios de su consorte cuando ste se encuentre impedido de hacerlo por interdiccin u otra causa, siendo que este ltimo enunciado obligar a determinar caso por caso, las causas o circunstancias que, distintas a la interdiccin y a las reguladas en el segundo supuesto del Art. 314 C.C, impiden a uno de los cnyuges administrar sus bienes propios. Debe entenderse que en de caso de interdiccin, el cnyuge del incapaz entrar en la administracin de los bienes propios de este a ttulo de curador, administracin segn la diferencindose los lmites de la causa que ha determinado la

declaracin judicial de interdiccin. As si la declaracin judicial de interdiccin tiene por causa la privacin del discernimiento, o la imposibilidad de expresar de manera indubitable su voluntad, siendo sordomudo, ciego sordo, o ciegomudo o retardo mental que le impide expresar su libre voluntad, las facultades de administracin que se le confieren la cnyuge no separado judicialmente sern amplias y generales; mientras que si la interdiccin del cnyuge tiene por causa la prodigalidad, la mala gestin, la ebriedad habitual, o la toxicomana, no se le podr al cnyuge interdicto de los actos relativos a la mera administracin de sus bienes propios conforme a lo establecido por el Art. 591 del Cdigo Civil.

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Asimismo, proceder la administracin de los bienes propios de uno de los cnyuges por parte de su consorte desaparicin del cnyuge titular en caso de

de los bienes materia de

administracin. Al respecto, el inciso 2) del Art. 294 del Cdigo Civil, al que tambin se remite el art. 314 del Cdigo Civil establece que uno de los cnyuges asume la direccin y representacin de la sociedad si se ignora el paradero del otro. Finalmente el Art. 314 del C. Civil no ha contemplado como supuesto para la administracin de los bienes propios de uno de los cnyuges, el abandono del hogar conyugal, supuesto

regulado por el inciso 3) del Art. 294 del C. Civil. La exclusin de este supuesto de la regulacin del primer prrafo del Art. 314 del C. Civil queda plenamente justificada por cuanto el abandono del hogar no constituye un hecho limitativo de la capacidad jurdica del cnyuge, ni una situacin de hecho que le impida administrar su propio patrimonio. 3.3.2.5. Los supuestos de actuacin individual que, por

autorizacin expresa de la ley, generan los efectos de una actuacin conjunta l ejercicio de la potestad domstica y la consiguiente operatividad de los efectos de la representacin legal para el cnyuge no interviniente respecto de los negocios jurdicos concluidos en su virtud, determinan que la totalidad del patrimonio comn resulte afecto al cumplimiento de las obligaciones as contradas, no obstante ser solamente uno de los cnyuges quien particip en la constitucin de la relacin obligacional, puesto que lo que aqu opera es una autorizacin expresa de la ley, en virtud de la cual, inclusive, quedan afectos al cumplimiento de la obligacin, de manera subsidiaria, los bienes privativos de ambos cnyuges. Todo lo anterior nos lleva a concluir que la "representacin legal mutua de dos personas plenamente capaces" que la ley ha establecido en estos casos, tiene en ltima instancia, por fundamento, tanto el estado de necesidad como la irrelevancia econmica de los actos que se practiquen. Solo dentro de dichos

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mrgenes puede explicarse que al cnyuge no interviniente se le prive de la libertad de actuacin para la que se encuentra plenamente apto. 3.3.3. Gestin del Patrimonio Comn: En lo correspondiente a la gestin de los bienes que integran el patrimonio comn, el Cdigo Civil ha regulado de manera independiente los actos de administracin (art. 313 y 314 CC), de los actos de disposicin (art. 315 C. Civil) que pueden realizar los cnyuges sobre dichos bienes. Se puede afirmar que de la referida normativa se desprende que por recaer sobre los bienes comunes derechos de los que ambos cnyuge son titulares, corresponde a ellos de manera conjunta administrar y disponer de ellos, de forma tal que el acto practicado sobre los bienes comunes, sin la participacin y consentimiento de uno de ellos ser ineficaz. Al respecto la legislacin nacional ha optado por la representacin como uno de los mecanismos que permite la gestin del patrimonio comn por uno slo de los cnyuges, sin regular sobre estos extremos la forma que ha de revestir el acto de apoderamiento que otorga un cnyuge a favor del otro. De acuerdo a esto, en lo que respecta a los actos de administracin sobre los bienes comunes a los que se refiere el art. 313 del C. Civil, el poder conferido deber calificarse como general, segn lo dispuesto por el art. 155 del C. Civil, cuando sea otorgado para la realizacin de todos los actos que normalmente realizara un titular para la realizacin de su patrimonio. Por otro lado, para los actos de disposicin del patrimonio comn, el cdigo civil dispone en el primer prrafo del Art. 315, que se deber contar con poder especial conferido por el cnyuge no participante en la negociacin. Sin embargo esta disposicin, enunciada a manera de regla general parecera restringir sus alcances a la regulacin de los actos de disposicin efectuados sobre bienes comunes de naturaleza inmueble, si se integra la norma comentada sobre la interpretacin de la norma comentada con el segundo prrafo de esta, al no sujetar las adquisiciones de bienes muebles al requisito previo de otorgamiento de poderes.

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3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el consentimiento del Cnyuge no interviniente: Leyes Especiales El examen del pasivo de la sociedad de gananciales obliga previamente a hacer una delimitacin del mbito de la gestin ordinaria, de la gestin extraordinaria del patrimonio social, para tal efecto, distinguiremos la primera dentro de lo que se denomina el rgimen patrimonial primario, mientras que dentro de la segunda, se requiere hacer una distincin entre aquello que se entiende por cargas y por deudas de los cnyuges. Nuestro sistema jurdico ha optado por establecer taxativamente dos excepciones a la regla de la actuacin conjunta de los cnyuges en los actos de disposicin arbitrarios del patrimonio social el otorgamiento de facultades suficientes a uno de los cnyuges y la adquisicin de bienes muebles-, para luego sealar mediante una clusula abierta que dicha regla tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. Aunque la doctrina no se haya expresado respecto a la naturaleza de estas ltimas excepciones, se tratan de supuestos en los cuales, por mandato legal, se presume el asentimiento del cnyuge no interviniente en determinados actos celebrados por su consorte, en atencin

principalmente del trfico comercial. Estas presunciones tiene por finalidad agilizar el trfico comercial, puesto que una regla como la de la actuacin conjunta puede crear graves problemas si no se establecen limitaciones a la misma, mediante la presuncin del consentimiento del cnyuge no interviniente en los actos realizados por su consorte. a) La Presuncin del Art. 227 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Entre las presunciones el supuesto ms conocido, en nuestro medio, es el establecido por el Art. 227 de la Ley N 26702 del 09 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que seala que:

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Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta. El antecedente ms cercano de esta norma es el Decreto Ley N 18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuacin conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188 CC de 1936 (modificado por el Decreto Ley N 17838 del 01 de octubre de 1969). El propsito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte considerativa, consisti en favorecer el rpido desarrollo de las actividades a travs del crdito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias mediante la simplificacin de trmites y que para lograr tal objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188 CC de 1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crdito que otorgan las Instituciones Bancarias. Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposicin del patrimonio social realizados por uno de los cnyuges como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias as como por las dems operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera que en esta clase de actos el cnyuge no interviniente ni siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La ley permite la intervencin unilateral del cnyuge titular de una cuenta corriente con el objeto al igual que en el Decreto Ley N 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperacin de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razn vlida, en la prctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho ms si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N 26702, como podr apreciarse en el mbito de los actos puramente obligatorios. Como consecuencia de esta presuncin, si el cnyuge titular de una cuenta corriente adeuda una suma de dinero al banco, ste se encuentra facultado a incoar la va ejecutiva contra ambos cnyuges y no solamente contra quien aparece como titular de la indicada cuenta.

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Al respecto el profesor Jos Almeida Briceo75 cita la Casacin emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la CAS N 928-98-LAMBAYEQUE76, del 17 de diciembre de 1998, que establece el siguiente criterio: El Art. 227 citado (se refiere a la Ley 26702) establece de manera expresa que en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecta con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cnyuge del titular de la cuenta; que, en tal sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al cnyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del referido contrato de las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor originado, por lo que debe responder tambin por la obligacin generada, lo que no importa el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal establecido, que an cuando dicha norma no ha sido citada de manera expresa en la impugnada, es evidente que la decisin adoptada ha girado en tormo a su aplicacin para la solucin de la controversia. Resulta claro que la disposicin contenida en la citada norma, tiene por finalidad favorecer el trfico comercial realizadas en las entidades bancarias y financieras, sin embargo consideramos que la presuncin que contiene esta regla debera flexibilizarse permitiendo la posibilidad que el cnyuge no interviniente pueda revocar este consentimiento presunto mediante una comunicacin dirigida a la entidad bancaria en la que su cnyuge posea cuentas corrientes, y de esta manera el banco pueda tener conocimiento de la oposicin del cnyuge no interviniente, y por lo tanto las deudas privativas originas en las operaciones con cuentas corrientes, con posterioridad a dicha comunicacin sern respondidas con el patrimonio privativo del cnyuge deudor y, en su defecto, con la parte que le corresponder a ste en caso de liquidacin.

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Almeida Briceo, Jos. La Sociedad de Gananciales. Editorial Grijley, 1ra Edicin 2008, Lima-Per. 575pgs. En igual sentido, CAS N 2877-2000-LAMBAYEQUE, del 25 de mayo de 2001, publicada en la SCEP del 30 de noviembre de 2001, p. 8048 y CAS N150-2002-APURIMAC del 17 de junio de 2002, publicada en la SCEP, del 30 de setiembre de 2002. pp 9230-9231.

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b)

Presuncin establecida por el Decreto Legislativo N 861, Ley del Mercado de Valores: Del mismo modo, el Decreto Legislativo N 861, Ley de Mercado de Valores, del 22 de octubre de 1996 modificado por la Ley N 27649 del 23 de enero del 2002, en su Art. 113, seala que: Art. 113.- En las transacciones que se realicen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un rgimen de separacin de patrimonios. Los mecanismos centralizados de negociacin antes sealados, son aquellos que renen o interconectan simultneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de negociar valores, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisin masiva.

c)

Presuncin establecida por la Ley 27287 Ley de Ttulos Valores: La N 27287 Ley de Ttulos Valores (pub.19.06.00), en su sexta disposicin complementaria y final, establece que: en la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en cuenta. Esta norma se refiere a los valores en ttulo o a los desmaterializados emitidos o transferidos a nombre o a favor de una determinada persona natural cuyo nombre figure literalmente en el ttulo o registro y que de ese modo se convierte en su legtimo tenedor o titular. Cuando tal persona a su vez transfiera o constituya un gravamen sobre dicho valor, no requiere la intervencin de su cnyuge. As, cuando un cheque girado a la orden de uno de los cnyuges sea endosado por ste, no requerir que intervenga su consorte, a pesar que puede estar disponiendo parte del patrimonio social. Igual suerte correr si endosa en garanta una letra de cambio girada o endosada a su orden o transfiera o prende una accin inscrita en la

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Caja de Valores de Lima (CAVALI) o que figure en la matrcula de acciones de la sociedad emisora slo a nombre de dicha persona natural. Situacin distinta se produce si la titularidad de los valores corresponde a ambos cnyuges, en cuyo caso s se requerir del asentimiento de los dos consortes, ya sea para disponer o gravar. Un supuesto discutible, lo constituyen las acciones que uno de los cnyuges tuviesen a su nombre en una sociedad annima. En estricto, se tratan de bienes sociales, salvo que por su origen tengan la calidad de bienes propios, hayan sido adquiridos a ttulo gratuito o constituyan acciones que hayan sido distribuidas gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio (Art. 302 incs. 1, 3 y 7 CC). Sin embargo, el Art. 37 del Reglamento General del Registro de Sociedades (RES. N 200-2001-SUNARP/SN) seala que para la inscripcin del pacto social y del aumento de capital, los cnyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de separacin de patrimonios, indicndose en el ttulo presentado los datos de inscripcin de la separacin en el Registro Personal; asimismo, los Arts. 91 y 92 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887) establecen que para efecto de la sociedad se considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones, en la cual se anotan la propiedad de las acciones y sus transferencias. La Corte Suprema ha atendido a las normas societarias, para negar la posibilidad que uno de los cnyuges defienda el patrimonio social cuando ste se encuentra constituido por acciones que su consorte posee en calidad de socio; conclusin que llevada a sus ltimos alcances, permite colegir que el esposo que es titular de acciones de una sociedad puede disponer de las mismas, aunque stas formen parte del patrimonio social de ambos cnyuges. As, en la CAS N 2499-98 LIMA, emitida por la Sala Suprema Civil Permanente en el proceso de impugnacin de acuerdos seguido por Noem Schartz contra la Compaa Interamericana de

Radiodifusin Sociedad Annima, se desestim la pretensin de la

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demandante por no tener legitimidad para obrar, sealando que de acuerdo a la Ley General de Sociedades no es la sociedad conyugal a quien le corresponde el ejercicio de los derechos de socio sino al cnyuge titular de las acciones (Baruch Ivcher). d) Presuncin establecida por el D.S. 001-97-TR, Texto nico

Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios: El Art. 39 del D.S. 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (01.03.97), establece una presuncin iuris tantum que el trabajador casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o total de su depsito por compensacin por tiempo de servicios. Por tratarse de una presuncin que admite prueba en contrario, seala que el cnyuge que acredite tal calidad podr desvirtuar esta presuncin manifestndolo por escrito al empleador y al depositario. En este caso, el depositario slo admitir que el trabajador retire parcial o total de su depsito por compensacin por tiempo de servicios con el asentimiento de su consorte. Como se puede apreciar existen varias normas legales en nuestro ordenamiento jurdico que en nombre del trfico comercial, han ido atenuando la severidad de la regla de la actuacin conjunta de ambos cnyuges en los actos de disposicin del patrimonio social. En el caso de disposicin o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno de los cnyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges.

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3.4. La Disposicin Arbitraria del Patrimonio Social 3.4.1. Nociones Previas El Derecho orienta la conducta humana, no hacia aquello que es, sino hacia un deber ser, y la dirige hacia fines concretos, uno de estos fines es la seguridad jurdica que requieren las naciones; la seguridad jurdica es por tanto un supuesto axiomtico en los estados de derecho, un supuesto esencial para la vida de los pueblos, para el desenvolvimiento normal de los individuos y de las instituciones que los conforman. Pues bien con relacin a la responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los cnyuges, tal seguridad se ha puesto en duda porque los factores concurrentes como la ley, la doctrina, las decisiones judiciales y la jurisprudencia, en nuestro pas, no otorgan a los justiciables seguridad y certeza jurdica; de ah que resulta esencial rebuscar en la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia los elementos que permitan, por un lado hacer patente la proteccin de la familia y el matrimonio, y por otro, la tutela que requieren los acreedores en sus relaciones patrimoniales con la sociedad de gananciales. 3.4.2. ACTUACIN CONJUNTA DE LOS CNYUGES EN LA DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES. El artculo 315 del Cdigo Civil contiene una regla y tres excepciones, la primera seala que para disponer o gravar bienes sociales se requiera la intervencin del marido de la mujer. Las excepciones a dicha regla son: 1) 2) 3) Cuando uno de los cnyuges delega al otro el ejercicio de tal facultad, mediante poder especial; Los actos de adquisicin de bienes muebles; Los actos considerados por leyes especiales.

En estos supuestos de acto de disposicin o de gravamen puede ser realizado por cualquiera de los cnyuges. Con esta aparente sencillez nuestro ordenamiento legal pretende abordar una materia que entraa problemas de difcil solucin dentro del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, especialmente cuando uno de los cnyuges, infringiendo la regla contenida en dicha norma, dispone o grava uno o ms bienes sociales, sin asentimiento de su consorte a favor de un tercero que

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acta sin conocimiento de este hecho; supuesto al que hemos denominado como disposicin arbitraria del patrimonio social 3.4.2.1. Modos diversos de afectacin de Bienes Sociales Existen dos posiciones concretas sobre la afectacin de bienes sociales por deudas personales: a) La tesis de la inembargabilidad. Esgrime como fundamento que los bienes sociales no responden por deudas personales de uno de los cnyuges, toda vez que los bienes de la sociedad pertenecen a ambos consortes, mas no a cada uno de los mismos, no es posible, por tanto, determinar porcentajes de propiedad ni cuotas ideales para cada uno de los esposos, porque no estn sujetos al rgimen de la copropiedad, en tanto y en cuanto constituyen un patrimonio autnomo e indivisible, pero ser factible establecer los gananciales de cada cnyuge solo cuando haya fenecido y liquidado la sociedad. b) La tesis de la embargabilidad. A diferencia de la anterior tesis, sostiene que los bienes sociales responden por deudas privativas, no solo porque en dichos bienes cada uno tienen cuotas ideales, derechos y acciones, sino tambin porque los mismos constituyen la prenda comn de los acreedores, por lo que es factible trabar embargo en las cuotas ideales de cada uno. En la prctica se han dado tres formas de afectar dichos bienes: 1) Embargando la totalidad del bien social, 2) Afectando el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del cnyuge deudor e inclusive llevndose a remate publico, 3) Embargando los gananciales del cnyuge deudor, sujeto al fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales. 3.4.3. EL REGISTRO y LA POSESIN COMO MEDIOS DE PROTECCIN DEL TERCERO DE BUENA FE. La fe pblica registral protege a los terceros que adquieren a ttulo oneroso, y de buena fe algn bien de uno de los cnyuges que en registro

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aparece con facultad para otorgarlo aun cuando en la realidad de las cosas tenga la calidad de bien social-, pese a que despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La adquisicin a nom domino (artculo 948 del cc) protege al tercero que de buena fe que ha recibido un bien mueble no registrado mediante la tradicin fsica de quien aparece en la posesin del mismo, en algunos casos buscara acreditar que el cnyuge si conoca del acto de disposicin arbitrario y que incluso le brindo una aceptacin tcita, mientras que en otros, tratara de ingresar dentro de las excepciones establecidas por el artculo 315 del Cdigo Civil, especficamente en aquellos casos que se intentaran descifrar

CONSIDERADOS POR LEYES ESPECIALES. Finalmente, no es raro que por el decurso del tiempo acuda a la prescripcin adquisitiva de dominio o a la prescripcin extintiva de la accin del cnyuge no interviniente. 3.4.4. MEDIOS DE DEFENSA DEL CNYUGE NO INTERVINIENTE. 3.4.4.1. LA ABSORCIN DEL PRINCIPIO GENERAL DE GANANCIALES DE LOS BIENES EXISTENTES EN EL MATRIMONIO. Generalmente el primer argumento de defensa que utiliza el cnyuge no interviniente consiste en reforzar el carcter social del bien que pretende defender; caso contrario se vera imposibilitado de sustentar su pretensin de recuperar el bien dispuesto por su consorte, esto no le ser difcil teniendo en cuenta que el actual Cdigo Civil diferencia dentro de los bienes existentes en el matrimonio, que bienes tienen la calidad de propios mediante un numerus clausus y luego seala que los dems bienes tienen la calidad de sociales, y por lo tanto forman parte del patrimonio social de ambos cnyuges. 3.4.4.2. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA POSTERIOR A LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO POR UNO DE LOS CNYUGES. Por la misma razn que la falta de intervencin de ambos cnyuges en la disposicin de un bien social acarrea su nulidad, es improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pblica en la va judicial, cuando el contrato ha sido nicamente suscrito por uno de los cnyuges. As se ha establecido por la CAS. N 723-2005-TACNA del 25 de octubre del 2006, por el

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cual la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resolvi la litis presentada por la Municipalidad Distrital de Catana en contra de los esposos Mirta Nuez y Mximo Sia, sobre otorgamiento de escritura pblica, el contrato en cuestin fue suscrito por el esposo en solitario con la Municipalidad; la Sala razono que la demanda era infundada debido a que slo proceda a elevar a escritura pblica dicho contrato si hubiese sido firmado por los dos cnyuges.77. 3.4.4.3. ADQUISICIN DE BIENES MUEBLES POR LOS CNYUGES. Uno de los aspectos de mayor discusin es el relativo a los bienes muebles a partir de la incomprensible redaccin del segundo prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil que seala como excepcin de la actuacin conjunta de ambos cnyuges la adquisicin de bienes muebles. La nica justificacin que aparece en el Proyecto del Cdigo Civil elaborado por la Comisin Reformadora dice que tal excepcin servir para atenuar los rigores de la actuacin conjunta de ambos cnyuges en los actos de disposicin arbitraria de los bienes sociales, bajo el entendido que los actos de adquisicin de bienes importan necesariamente una contraprestacin. Las dificultades se presentan principalmente tratndose de los actos de gravamen o de disposicin que como regla general exigen la intervencin de ambos cnyuges (artculo 315); y precisamente con el nimo de obviarlas o atenuarlas, el ponente propuso: primero la posibilidad de que uno de los cnyuges confiera poder al otro; y segundo, que la participacin de ambos cnyuges no sea necesaria tratndose de actos de adquisicin, o de actos a los que se refieran leyes especiales. Aceptado este criterio por la Comisin Reformadora, la Revisora lo limito a los actos de adquisicin de bienes muebles, y a los considerados en leyes especiales, lo que evidencia un craso error del legislador, ya que los actos de adquisicin pueden ser a ttulo gratuito, en los cuales no existe contraprestacin, o a ttulo oneroso, en lo que s existe contraprestacin, y por lo tanto apareja un acto de disposicin de bienes a cambio que pueden ser o no del
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CAS. N 723-2005-TACNA de 25 de octubre del 2006, SPIJ 2007.

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patrimonio social, si bien los primeros no aparejan mayor peligro, por no importar ningn tipo de disposicin, los segundos si ya que se pueden producir desmedro al patrimonio social mediante la sobre evaluacin del bien a adquirirse, ms aun si actualmente existen bienes muebles de igual o mayor valor que los inmuebles. En el mbito registral se ha formado como criterio que la adquisicin de bienes inmuebles de los casados requiere necesariamente el asentimiento de ambos cnyuges, a partir de una interpretacin a contrario sensu del segundo prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil. En el debate parlamentario actual, la propuesta de modificacin del artculo 315 del Cdigo Civil incurre en el mismo error manteniendo como excepcin a la regla de actuacin conjunta la adquisicin de bienes muebles, en el futuro esta excepcin debe reformularse haciendo una clara distincin entre actos de gestin ordinaria y actos de gestin extraordinaria del patrimonio social, de tal manera que las adquisiciones realizadas dentro del mbito de gestin ordinaria se consideren exceptuadas de la regla de la actuacin conjunta, que regula las relaciones derivadas de la gestin extraordinaria del patrimonio social. 3.4.5. INTERESES EN CONFLICTO Y EL VALOR JUSTICIA. El acreedor ante el incumplimiento de pago de la obligacin por parte del cnyuge deudor, ante el incumplimiento de pago de la obligacin por parte del cnyuge deudor persigue toda clase de bienes matrimoniales, sean estos propios de cada cnyuge o bienes de la sociedad conyugal, sin importar la naturaleza de estos con tal de recuperar sus acreencias cuanto antes, de ese modo el acreedor afecta los bienes sociales por deudas personales de uno de ellos. En esta perspectiva el acreedor unas veces consigue afectar con xito los bienes sociales e inclusive ejecutarlos hasta hacerse pago de sus acreencias; sin embargo, esta actitud para muchos constituye un acto arbitrario y

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abusivo del acreedor, teniendo en cuenta que los bienes sociales son inafectables por constituir un patrimonio autnomo e indivisible; otras veces los acreedores se han visto en situaciones difciles, puesto que no han podido afectar bienes de la sociedad ni recuperar sus crditos otorgados, en razn de que los Jueces les han negado toda posibilidad de afectar tales bienes por considerar que son inafectables. Las discrepancias en torno a los intereses en conflicto en el mbito del derecho no est suficientemente esclarecida, ya que la posibilidad legal del acreedor para afectar o no un bien social, no est debidamente regulada, con los consiguientes perjuicios tanto para las sociedades conyugales como para los acreedores, ponindose el valor justicia, entonces, se hace necesario integrar este vaco en el Cdigo Civil. LEGISLACIN COMPARADA CDIGO CIVIL CHILENO DE 1855. Conforme lo disponen los artculos 1740 y 1750 la sociedad est obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas por el marido, pues durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto sus bienes como los bienes sociales. Respecto de las obligaciones contradas por la mujer, considerado su incapacidad para actuar en la vida jurdica y estando desprovista de todo poder, por regla general la mujer no puede obligar ni siquiera sus bienes propios, menos los del marido y la sociedad conyugal. Excepcionalmente la mujer puede obligar los bines del marido y la sociedad, lo que sucede cuando tiene autorizacin del Por lo que se puede decir que en dicho pas las obligaciones vlidamente contradas por uno de los cnyuges responde el bien social en su totalidad. CDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1869. La Ley 11385 establece como principio general que un cnyuge no es responsable, frente a terceros acreedores, por las deudas contradas por el otro cnyuge, sin embargo seala las excepciones a este principio, sealando que el cnyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueran contradas para atender las necesidades del hogar; de modo que el acreedor de uno no podr ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de sus bienes propios o gananciales.

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CDIGO CIVIL ESPAOL DE 1889. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge, y este podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevara consigo la disolucin de aquella. Si se realizara la ejecucin sobre bienes comunes, se reputara que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aquellos al tiempo en que los abonen con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal. (Artculo 1373). CDIGO CIVIL COLOMBIANO DE 1932. Con la dacin de la Ley nmero 28 que entro en vigencia en enero del ao siguiente, seala que cada cnyuge ser responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domesticas o de crianza, educacin, y establecimiento de hijos comunes, respecto de los cuales respondern solidariamente frente a terceros, proporcionalmente entre s, esta disposicin legal establece un total igualdad entre los cnyuges, respecto de su capacidad legal para comparecer a juicio, como para asumir obligaciones, de manera que los acreedores solo tienen accin contra los bienes del cnyuge deudor, y no existe posibilidad de que se presente el conflicto planteado en nuestro pas. CDIGO DE FAMILIA PANAMEO DE 1994. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal por las deudas propias, y si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge, y este podr exigir que en el embargo, se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal en cuyo caso el embargo llevara consigo la disolucin de aquella. Si se realizara la ejecucin sobre bienes comunes, se reportara que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin, el valor de aquellos al tiempo en que los abones con otros caudales propios o al momento de liquidacin de la sociedad conyugal (artculo 161).

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CONCLUSIONES

Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en Espaa es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamrica (Texas, Nuevo Mxico, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en unos como rgimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido, habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la legislacin de la Rusia sovitica.

El Cdigo Civil de 1852 adopt la sociedad de gananciales como rgimen obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales, administrados y bajo la disposicin del marido; si bien el Cdigo Civil de 1936 mantuvo vigente dicho rgimen, con la modificacin introducida por la ley 17838, si bien el varn se mantena como administrador, requera la intervencin de la mujer para disponer, gravar bienes comunes a ttulo gratuito u oneroso. Y, con el Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios.

El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carcter personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes recprocos, pero adems derivan de l consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender las obligaciones que el hogar comn y la vida del grupo familiar van exigiendo; por ello es necesario organizar un rgimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A ello se refieren los regmenes patrimoniales del matrimonio.

Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuir cada uno de los cnyuges en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y, tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos.

En la doctrina existen diversos regmenes patrimoniales del matrimonio, como el de separacin de bienes, el rgimen dotal, el rgimen de comunidad, el rgimen de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso o el rgimen de participacin en

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las ganancias; sin embargo, nuestra legislacin ha considerado nicamente el rgimen de sociedad de gananciales y el de separacin de patrimonios. Que, las acciones Subrogatoria y Pauliana, son medios de proteccin del crdito que pueden ser utilizados por el tercero acreedor se encuentran dirigidos a conservar o lograr la solvencia del patrimonio del cnyuge deudor, que constituye el soporte o base de garanta de sus obligaciones, y de esta manera evitar o remediar su situacin de insolvencia, sobre todo cuando es consciente o dolosamente preparada o inducida. Que, cuando se dispone o grava bienes sociales, y uno de los cnyuges de manera unilateral dispone de los bienes, nuestro Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges; sin embargo, atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una norma imperativa, adems en la medida que uno de los cnyuges no manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge. Que, para la jurisprudencia (Casacin 111-2006-Lambayaque Diario El Peruano de fecha 31 de enero de 2007), lo previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino de ineficacia, lo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, adems que el artculo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo Civil, lo que lleva a concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Los ordenamientos jurdicos contemporneos reconocen el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, como el principio organizacional moderno de la sociedad de gananciales, razn por la cual consideramos que el rgimen de comunidad o sociedad de gananciales, es el que viabiliza mejor ste principio, en el que ya no es slo el marido quien puede disponer individualmente de los bienes propios y sociales de ambos cnyuges. Este principio se puede apreciar claramente en la parte correspondiente a la administracin y disposicin de los bienes comunes y de los bienes propios de

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cada cnyuge, puesto que a ambos por igual les corresponde la propiedad y la administracin sobre los bienes que integran el patrimonio comn. En lo que respecta a los actos de gestin y administracin de los bienes sociales, el Art. 313 establece que corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social, no obstante cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos de los bienes. De igual forma, existen otros supuestos en los que nuestro cdigo civil permite la administracin de los bienes sociales por uno slo de los cnyuges, cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar conyugal, el otro puede pedir la administracin judicial (Art. 305), cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro (Art. 306), y en los casos establecidos por el Art. 314 y los incisos 1) y 2) del Art. 294 del C. Civil, relativos al impedimento por interdiccin del otro cnyuge, y cuando se ignora su paradero o ste se encuentra en lugar remoto. Nuestro Cdigo Civil no otorga las facultades de administracin al cnyuge en el caso de abandono del hogar conyugal. En lo que respecta a los actos de disposicin de los bienes, el Art. 315 del Cdigo Civil establece que para disponer o gravar los bienes se requiere la intervencin del marido y la mujer. No obstantes existen tres excepciones a dicha regla: i) cuando uno de los cnyuges delega al otro el ejercicio de tal facultad mediante poder especial, ii) los actos de adquisicin de bienes muebles; iii) los casos considerados por leyes especiales en los que se presume el consentimiento del otro cnyuge. Si bien es cierto que nuestro cdigo civil ha establecido la regla de la actuacin conjunta de ambos cnyuges para la disposicin de los bienes sociales, no obstante la doctrina contempornea prontamente ha advertido que la inflexible exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges en la conclusin de los diversos negocios jurdicos, que aquellos deben realizar para afrontar las necesidades familiares y personales, entraa el peligro de la paralizacin de lo sociedad conyugal como unidad econmica primaria.

Por esta razn los ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el nuestro optan por incluir normas en virtud de las cuales se legitima y regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico, con incidencia

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sobre el patrimonio comn. Tal es el caso de las presunciones establecidas por el Art. 227 de la Ley 26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113 del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores; la Sexta Disposicin Complementaria y Final de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores; y el Decreto Supremo 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.

En el caso especfico de la presuncin contenida en el Art. 227 de la Ley 26702, Ley de Bancos, que establece que en las operaciones de las cuentas corrientes de personas naturales, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta, se desprende que esta norma tiene por finalidad agilizar el trfico comercial realizado en las entidades bancarias, puesto que una regla como la de la actuacin conjunta podra anquilosar el movimiento econmico de la comunidad de los bienes sociales, no obstante consideramos que esta regla debera flexibilizarse permitiendo que el cnyuge no interviniente pudiera revocar ese consentimiento presunto mediante una comunicacin dirigida a la entidad bancaria y por lo tanto las deudas privativas originadas en las operaciones con cuentas corrientes, con posterioridad a dicha comunicacin sern respondidas con el patrimonio privativo del cnyuge deudor.

En nuestra opinin, si bien es cierto que el Derecho Mercantil responde a principios y normas distintas del derecho civil y que por su propia naturaleza propicia la celeridad de los negocios jurdicos y el trfico comercial, razn por la cual sera perjudicial revisar la legalidad de los actos jurdicos en cada transaccin, no obstante consideramos que estas presunciones dejan abierta la posibilidad de que el cnyuge que realiza transacciones con una cuenta corriente pueda realizar actos arbitrarios de disposicin de los bienes del cnyuge no interviniente, motivo por el que creemos que no debe extenderse esta regla va interpretacin analgica a otros ttulos valores como el pagar o la letra de cambio, puesto que la normas que establecen un excepcin a la regla general para los actos de disposicin de bienes, deben ser expresas.

De otro lado, tampoco somos de la opinin que la presuncin del consentimiento del cnyuge, se establezca como regla general en todos aquellos actos que impliquen actuaciones mercantiles, porque al no establecer lmites a los actos de disposicin, dejara abierta la posibilidad

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que el cnyuge no interviniente resultare perjudicado, no solo con los bienes sociales, sino con sus bienes propios, siendo mejor en el caso de los cnyuges que se dedican al mbito mercantil o comercial de manera habitual, realicen actos mercantiles y comerciales travs de algunas de las formas contempladas en las leyes societarias, a fin que todas las transacciones se realicen a nombre de la persona jurdica conformada por los cnyuges.

Si bien nuestra legislacin hace mencin a la sociedad de gananciales, sin embargo en ninguno de ellos regula sobre la responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los cnyuges, ya que se omite disciplinar el supuesto de que los bienes sociales no responden de las deudas personales del otro, por lo que existe un vaco que la doctrina conoce como laguna de la ley, entendida como aquel suceso para el que no existe una norma jurdica aplicable.

El cdigo civil carece de una norma adecuada para resolver los casos sobre responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los cnyuges, lo que ha determinado que los justiciables, abogados y magistrados opten por otros caminos muchas veces inadecuado.

Debe buscarse una solucin que permita proteger a la familia y el matrimonio por un lado sin descuidar la tutela que se debe a los acreedores que muchas veces no puede ver satisfecho su derecho de crdito, por otro.

La doctrina jurisprudencial ms actualizada viene flexibilizando el criterio excesivamente proteccionista de inters familiar a fin de que en la prctica no queden sometidos a la disyuntiva econmica siguiente o permitan los cnyuges a los acreedores tengan injerencia en el patrimonio social, o asumen el riesgo de no ser considerados como sujetos de crdito.

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