Examen crtico al secreto en el sumario administrativo

Ignacio Barrientos Pardo*

1. Introduccin
La publicidad es uno de los principios fundamentales del Estado constitucional y democrtico. El gobierno democrtico, segn el profesor Norberto Bobbio, se caracteriza porque todas las actividades de los gobernantes deben ser conocidas por el pueblo soberano.1 En la actuacin de los rganos del Estado la publicidad es la regla y el secreto es la excepcin. Y esta excepcin debe estar debidamente justificada y limitada en el tiempo. Por ello, no hay que olvidar un par de cosas que el profesor Bobbio planteaba con fuerza: el secreto es un instrumento de poder que afecta a las personas y a sus posibilidades de controlar el ejercicio de ese poder y que el secreto es admisible (slo) cuando garantiza un inters protegido por la Constitucin sin afectar otros intereses igualmente garantizados.2 Estas breves reflexiones deben guiar, me parece, el anlisis que sigue, el que est dirigido a cuestionar una norma de nuestro ordenamiento que contina aplicndose diariamente en los procedimientos disciplinarios de la Administracin Pblica: el secreto del sumario administrativo.

2. El secreto del sumario administrativo

El art. 137 inciso 2 del Estatuto Administrativo (en adelante, Estatuto) establece que el sumario [administrativo] ser secreto hasta la fecha de formulacin de cargos, oportunidad en la cual dejar de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. 3 Se trata de una norma de aplicacin frecuente y vigente desde hace mucho tiempo, sin recibir hasta hoy mayores cuestionamientos.4 La Contralora General de la Repblica (en adelante,
Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Valparaso. Asesor Jurdico de la Defensora Regional de Antofagasta. Diploma de Estudios Avanzados, Programa de Doctorado Derechos Fundamentales, Universidad Autnoma de Madrid: ibarrientos@dpp.cl. Profesor de la Universidad Catlica del Norte y de la Universidad de Antofagasta. 1 Santilln Fernndez, Jos (Comp.), Norberto Bobbio: El Filsofo y la Poltica, 1 Ed., FCE, Mxico, 1996, pp. 294-307. 2 Santilln Fernndez, Jos, ob. citada. 3 Los mismos cuestionamientos que se formulan al art. 137 inciso 2 del Estatuto Administrativo se pueden hacer al art. 135 inciso 2 de la Ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, del mismo tenor del primero, y al artculo 135 del Decreto Supremo N 2.421, del Ministerio de Hacienda, de 10 de julio de 1964 que fija el texto refundido de la Ley de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica que indica que Los sumarios instruidos por la Contralora ser n secretos y el funcionario que d informaciones sobre ellos ser sancionado hasta con la destitucin. A su vez, el art. 4 del Reglamento de Sumarios instruidos por la Contralora General de la Repblica, Resolucin N 236, de 1998 establece que Los sumarios instruidos por la Contralora General sern secretos, sin perjuicio del derecho de los inculpados que contemplan los artculos 19 y 26 de este reglamento. Sin embargo, perdern tal calidad, una vez que se comunique a la autoridad respectiva la resolucin de este Organismo Contralor, que aprueba sus conclusiones y formula las proposiciones pertinentes. 4 El nico proyecto de ley en tramitacin que introduce modificaciones al Estatuto Administrativo en materia de sumarios administrativos es el que corresponde al Boletn N 3.937-06, que agrega al art. 129 el siguiente inciso final: Cuando se incoe un procedimiento disciplinario por denuncia, el denunciante tendr derecho, hasta antes de la formulacin de cargos, a ser odo y a presentar documentos u otros medios de prueba atingentes a la investigacin. Estas personas no sern parte en la investigacin o sumario que se disponga. Creo que se desaprovecha una buena oportunidad para introducir modificaciones sustanciales a los procedimientos sancionatorios aplicables a los funcionarios pblicos, que permitan cumplir plenamente con las exigencias
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la Contralora) ha mantenido, en sus ltimos dictmenes, el criterio ms estricto: el sumario administrativo es secreto hasta la formulacin de cargos5 y ningn funcionario puede quebrar dicha reserva o secreto, so pena de sanciones administrativas. La Contralora ha sostenido que el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el xito de la investigacin, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pblica de los funcionarios que, eventualmente, podran tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados [].6 De manera categrica, la Contralora afirma la aplicabilidad, en virtud del art. 18 de la Ley N 18.5757, del principio del debido proceso al ejercicio de la potestad disciplinaria,8 limitando, eso s, temporal y materialmente los derechos y garantas de que gozan los funcionarios.9 Por otra parte, el rgano contralor ha resuelto que la publicidad relativa del sumario administrativo despus de la formulacin de cargos tiene por objeto permitir a los afectados una plena defensa, incluso estando obligada la Administracin a proporcionarle copias de los documentos o piezas del proceso.10 Algunos comentarios sobre lo dicho en el prrafo precedente. Primero, resulta curioso que la Contralora exprese que el secreto del sumario administrativo tiene por objeto asegurar el debido proceso, cuando en realidad lo nico claro es que al poner un obstculo material al ejercicio de una defensa efectiva sabotea aquello que se dice garantizar. La jurisprudencia administrativa, cae, en mi opinin, en el absurdo de pretender que se resguarda simultneamente el debido proceso y el derecho a la honra y respeto a la vida pblica, cuando en realidad por proteger este ltimo derecho se vulnera el primero, es decir, se protege un derecho para terminar desprotegiendo otro, con toda seguridad, ms importante en sede disciplinaria. Tampoco se considera la modificacin que experiment, en el ao 199711, el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante, CPR) que extiende la exigencia del debido proceso, con su frmula de racionalidad y justicia, a la etapa de investigacin, cuyos efectos, por la generalidad del texto, no se
constitucionales de racionalidad y justicia del procedimiento y la investigacin. El sumario administrativo sometido a revisin judicial a travs de la accin constitucional de proteccin no ha suscitado crticas. Por el contrario, se ha establecido su plena conformidad con el mandato constitucional del debido proceso. En Rol N 134-2005 de la Corte de Apelaciones de Valparaso podemos encontrar una definicin del sumario administrativo que corrobora lo recin expresado. En el considerando tercero de la sentencia que resuelve la accin de proteccin, la Corte portea afirma: Que el sumario administrativo se define como un procedimiento breve y sumario, constituido por un conjunto armonioso de normas procedimentales de derecho pblico, destinados a investigar y determinar, en su caso, en forma reglada, la responsabilidad de los funcionarios pblicos, con plazos, probanzas, trminos y recurso procesales, formalmente establecidos, que aseguran un debido proceso. 5 Al respecto se pueden consultar los dictmenes 33.502/05, 55.799/06, 15.643/07, 48.302/07, 17.866/08 y 59.798/08. 6 Ver dictmenes 14.807/04 y 59.798/08. 7 El art. 18 inciso 2 de la Ley N 18.575 (actual D.F.L. N 1/19.653 de 13 de diciembre de 2000, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado) establece que: En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un racional y justo procedimiento. 8 Dictmenes 55.799/06, 15.643/07, 46.703/07, 54.633/08 y 59.798/08. 9 En dictamen 54.633/08 la Contralora asever que [] las normas que regulan la tramitacin de los procesos sumariales de la Administracin contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que ellos establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos, los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulacin de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la prctica de diligencias probatorias solicitada por los afectados, si lo estiman pertinente y los medios de defensa de que aqullos pueden hacer uso, tales como la presentacin de descargos y la interposicin de los recursos que procedan en contra de la sancin dispuesta aplicar en su contra. Lo mismo haba sostenido en dictamen 46.703/07. 10 Dictmenes 55.799/06, 15.643/07 y 17.866/08. 11 Ley de Reforma Constitucional N 19.519 de 16 de septiembre de 1997. El actual inciso 5 del numeral 3 del art. 19 de la CPR indica que: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Lo subrayado corresponde a la modificacin introducida en 1997.

pueden limitar al proceso penal.12 En segundo orden, la honra y respeto a la vida pblica de los funcionarios inculpados se puede asegurar por otras vas, balanceando de una forma adecuada los distintos intereses en juego. El funcionario inculpado, en la mayora de los casos, estar ms interesado en tener posibilidades reales de defensa que en impedir la filtracin de informacin, sobre todo si de la primera depende la obtencin de un resultado ms favorable en el proceso disciplinario, que incluso llegue a restaurar su imagen pblica. Adems, el riesgo de filtracin de informacin se puede disminuir estableciendo sanciones administrativas para quienes difundan o entreguen informacin del procedimiento. Asimismo, si la informacin contenida en alguna pieza sumarial afecta la vida privada del funcionario, son absolutamente aplicables las excepciones a la publicidad, como la misma Contralora lo sostiene en diversos dictmenes emitidos para resolver solicitudes de informacin de terceros ajenos, una vez afinado el sumario.13 En la actualidad, en virtud del art. 21 N 2 de la Ley N 20.285 de 2008, se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin respecto de un sumario administrativo, si este afecta alguno de los derechos del funcionario. En tercer lugar, el xito de la investigacin no resulta un inters o fin constitucional relevante y legtimo que pueda alzarse frente al debido proceso y al derecho de defensa. Se trata, por cierto, de un fin legtimo de la Administracin en sus afanes disciplinarios, pero que no tiene la entidad del debido proceso que cede a favor del funcionario -como corolario del mandato constitucional de que el Estado est al servicio de la persona humana-14, que permite descartar cualquier intento de interpretacin utilitarista, fundada en una idea tan abstracta, como inefable, del xito de la investigacin o el inters de la Justicia, que termine agraviando o perjudicando a ese ser de carne y hueso destinario de la proteccin constitucional en los procedimientos disciplinarios: el funcionario inculpado. Adems, no hay fundamentos que permitan aseverar que el secreto es la nica forma de asegurar el xito de la investigacin, puesto que s es posible encontrar en el mismo Estatuto otras vas, por ejemplo, la destinacin transitoria o la suspensin de funciones (art 136). Por ltimo, si la Contralora toma en serio el derecho de defensa una vez formulados los cargos, debe explicar razonablemente, qu justifica impedir al funcionario inculpado acceder a los antecedentes acumulados en un sumario administrativo antes de la formulacin de cargos, aunque se trate de una limitacin temporal. No cabe duda que el secreto del sumario afecta el derecho del funcionario pblico a defenderse adecuadamente, pues le impide conocer desde el inicio de la indagatoria las imputaciones concretas que se plantean y la preparacin, con un tiempo razonable, de la estrategia de defensa, con pleno conocimiento de los antecedentes que pesan en su contra y que deber desvirtuar.

3 . Rango constitucional del principio de publicidad

El art. 8 inciso 2 de la CPR expresa, a contar del 26 de agosto del 2005, que: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

En el mismo sentido se pronuncia Fernndez Gonzalez, Miguel ngel, en Derecho a la Jurisdiccin y Debido Proceso, Revista de Estudios Constitucionales, ao 2, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114, Igual extensin hace Cea Egaa, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Catlica, Santiago, 2004, pp.139 y 141. 13 Dictmenes 42.779/00, 17.466/01, 9.206/04 y 17.866/08. 14 Art. 1 inciso 4 de la CPR. El mismo principio est consagrado tambin en el art. 3 de la Ley N18.575.
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Es necesario recordar que, en virtud de la Ley N 19.653 de 1999, que modific la Ley N 18.575, el artculo 13 de este cuerpo legal establece que la funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.[]Son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Con posterioridad, la Ley N 19.880 de 2003 en el artculo 16 regul el principio de publicidad y transparencia en trminos similares a la norma del 1999. Probablemente, ya desde el ao 1999, se podra haber defendido, con auxilio de las normas internacionales que ms adelante se analizarn, que el sumario administrativo no es secreto, dado el carcter posterior y la naturaleza orgnica constitucional de la Ley N 18.575. Sobre el impacto que tiene la disposicin constitucional del 2005 en la vigencia del art. 137 inciso 2 del Estatuto hay dos interpretaciones. La primera sostenida por la Contralora en varios dictmenes, entre ellos el N 17.866/08, en que se plantea su absoluta vigencia. La otra, es la que se expondr en este trabajo, en el sentido que el secreto, no slo carece de justificacin racional, sino que, al tenor del referido precepto constitucional, no est vigente en nuestro ordenamiento jurdico, entre otras razones, por la incorporacin del principio de publicidad. Previo a analizar las dos tesis hay que agregar un dato necesario para comprender los siguientes prrafos. La disposicin constitucional transitoria cuarta, modificada en 2005, prev que: Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondien tes cuerpos legales. 15 La Contralora afirma en dictamen 17.866/08 que como la norma constitucional transitoria indicada alude a "las leyes actualmente en vigor", el constituyente ha querido incluir en la ficcin de entender cumplidos los requisitos de las leyes de qurum calificado, tanto a las leyes simples en vigor con anterioridad al 11 de marzo de 1981, fecha de entrada en vigencia de la Ley Suprema, segn lo dispuso el artculo final del decreto ley N 3.464, de 1980, como a las que se dictaron con posterioridad, como es el caso del artculo 137 del Estatuto Administrativo, por lo que resulta razonable aplicar lo prescrito en la disposicin cuarta transitoria al caso que se examina. [...] En virtud de lo anterior, es posible afirmar que, en atencin a lo preceptuado por la aludida norma transitoria, el artculo 137 de la ley N 18.834 se encuentra actualmente en vigencia, por lo que la autoridad administrativa debe negarse a entregar copia de los procesos disciplinarios respecto de los cuales la etapa indagatoria se mantenga en trmite, puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en la mencionada norma estatutaria, dicha etapa del proceso es secreta. 16 (Subrayado del autor).
En dictamen 23.142/07 la Contralora aplic el principio de reserva legal y resolvi, en relacin con la vigencia del artculo 27 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile (Decreto N 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional), que [] no se advierte en la normativa orgnica o estatutaria de Carabineros de Chile u na disposicin que establezca la reserva de las actuaciones del sumario en concordancia con la preceptiva de la Carta Fundamental. En estas condiciones, [] no existiend o una ley de qurum calificado que haya declarado la reserva de las actuaciones de los sumarios instruidos por Carabineros de Chile, cabe entender que stas, desde la entrada en vigencia de la ley N 20.050, son pblicas. Por lo tanto, cumple manifestar que la reserva establecida en el artculo 27 [], ha sido derogada por el artculo 8 de la Constitucin Poltica, desde el 26 de agosto de 2005. El aludido artculo 27 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile establece que "Las actuacion es del sumario son reservadas y slo tendr derecho a informarse de ellas, el Jefe que orden su instruccin y los superiores directos del Fiscal". 16 Igual posicin es posible advertir en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrn, Rol N 783-2007 del Tribunal Constitucional, que se analiza ms adelante.
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Por el contrario, en mi opinin, a partir de la entrada en vigencia del precepto constitucional, el citado inciso 2 del art. 137 carece de validez. No obsta, a mi juicio, a esta conclusin la disposicin constitucional cuarta transitoria, pues aunque el Estatuto Administrativo estaba vigente a la dictacin de la Ley N 20.050 17 (Reforma Constitucional del 2005) y pueda drsele fictamente el carcter de ley de qurum calificado, no cumple el requisito de no ser contrario a la Constitucin. No basta como lo sostiene la Contralora que se trate de leyes actualmente en vigor, pues debe analizarse si el contenido de la ley es o no contrario al texto constitucional.18 Para hacer este anlisis, debemos pensar que el art. 137 inciso 2 del Estatuto, al que se le reconocera fictamente el carcter de ley de qurum calificado, debera pasar el filtro de las excepciones a la publicidad establecidas en el art. 8 de la CPR. Me parece evidente que incluso una ley de qurum calificado que establezca la reserva o el secreto de actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos de los rganos del Estado requiere que la publicidad afecte algunos de los siguientes aspectos: el cumplimiento de las funciones administrativas, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Refuerza sta interpretacin lo dispuesto en el art. 1 transitorio de la Ley N 20.285 que dice que: De conformidad a la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin Poltica, se entender que cumplen con la exigencia de qurum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgacin de la ley N 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que seala el artculo 8 de la Constitucin Poltica . (Subrayado del autor). En igual sentido, corrobora nuestra opinin el art. 21 de la ley citada al expresar que Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, son las siguientes: 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la Constitucin Poltica. (Subrayado del autor). En consecuencia, para determinar la vigencia o no del art. 137 inciso 2 no basta una mera operacin lineal de constatacin de la existencia de la norma a la entrada en vigencia del nuevo art. 8 constitucional, sino que es imprescindible efectuar un anlisis de fondo de acuerdo a los parmetros constitucionales de reserva o secreto, y slo despus de cumplidos ambos requisitos puede haber un pronunciamiento categrico sobre la vigencia del precepto cuestionado. Este anlisis de fondo no se vislumbra por ninguna parte en la doctrina contenida en los dictmenes de la Contralora. En mi opinin, no hay ninguna razn para creer que la publicidad del sumario administrativo afectar el cumplimiento de las funciones administrativas o los derechos de las
Vigente desde el 26 de agosto de 2005. Me alegro de coincidir en esto con Luis Cordero Vega, quien en un trabajo titulado Efectos de la Reforma Constitucional en Materia de Acceso a la Informacin Pblica (Ponencia presentada a la XXXVI Jornadas de Derecho Pblico , Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006) plantea, en su p. 14, que: Sin embargo, leyes preconstituci onales y previas a una reforma constitucional que regulan materias de Ley Orgnica Constitucional o de Ley de Qurum Calificado tienen como caractersticas que: son transitorias, es decir, mantienen su vigencia mientras no se dicten los correspondientes cuerp os legales es decir, los definitivos; en segundo lugar, slo son vlidas si no son contrarias a la Constitucin, es decir, si las normas preconstitucionales no se ajustan a los contenidos materiales de la Carta Fundamental en la nueva regulacin no se puede aplicar la regla de la disposicin transitoria en comento. [] En el caso que nos ocupa las normas preconstitucionales que regulan el secreto o la reserva de los actos estatales y sus fundamentos slo son legtimas y beneficiadas con la norma transitoria si son compa tibles con el contenido material de la nueva norma constitucional. [] En el caso de q ue no sea as, existen dos posibilidades. Por un lado, la natural y evidente, que es la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma por no ajustarse a la Constitucin. La segunda, que se realice una interpretacin conforme a la Constitucin con el objeto de evitar la afectacin de la seguridad jurdica. Sin embargo, la calificacin de conformidad que se realiza de la norma para ajustarse a la Constitucin impone como condicin que el conten ido interpretado sea tolerable por la Carta Fundamental, siendo lo dems expulsado del sistema legal.
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personas. Por razones obvias, ni siquiera me refiero a las restantes causales, pues los casos en que un sumario administrativo pueda afectar el inters nacional o la seguridad de la Nacin son escasos, sino inexistentes. Por el contrario, si algo se ve afectado por el secretismo del sumario administrativo son las posibilidades de defensa del funcionario, sin que nadie obtenga ningn beneficio legtimo, siendo inadmisible desde una perspectiva constitucional, sostener que con ello se potencia la capacidad investigadora de la Administracin y su potestad sancionadora. El xito de la investigacin sumarial difcilmente puede ser calificado como cumplimiento de funciones administrativas y, menos an, un inters constitucional relevante oponible a otros intereses y derechos constitucionales. Por otra parte, los ejemplos que proporciona el art. 21 N 1 de la Ley N 20.285, acerca de los casos en que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del rgano administrativo requerido, ratifican lo afirmado ms arriba. Finalmente, no servir para negar el carcter pblico del sumario administrativo, en trminos relativos, la referencia que hace el N 1 del art. 21 de la Ley N 20.285 a los antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales, pues el art. 7 letra a) del Reglamento de la Ley (Decreto Supremo N 13, de 13 de abril de 2009, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia), dispone que esta causal de reserva est dirigida a proteger aquellos antecedentes que respaldan la posicin del rgano administrativo ante una controversia de carcter jurdico. Por lo dems, una interpretacin que pretendiese fundar la negativa al acceso al sumario administrativo en esta causal de reserva o secreto, implicara admitir que una excepcin al acceso general a la informacin pblica permite negar a la vez el acceso al expediente sumarial al nico realmente interesado y necesitado de defensa jurdica. En un sumario administrativo la Administracin Pblica es la que persigue la responsabilidad y no necesita el secreto de determinados antecedentes para respaldar su posicin jurdica en una controversia, en la que, por cierto, detenta potestades punitivas.

4. El derecho de defensa y la publicidad en la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Como se ha dicho, lo que se afecta con el secreto del sumario administrativo es la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, reconocido constitucional e internacionalmente. El art. 19 N 3 del CPR reconoce el derecho de defensa jurdica, prohibiendo que se impida, restrinja o perturbe la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida, mandato dirigido a toda autoridad o individuo, en las que hay que incluir, por cierto, al legislador, a quien adems se le encomienda en trminos absolutos el establecimiento de las garantas de un procedimiento e investigacin racionales y justos. Pero, si con el precepto citado en el prrafo anterior no bastara, podemos, por aadidura, recurrir al artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) que seala que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas [] en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Asimismo, el art. 8.2.c y d de la Convencin, consulta expresamente el derecho de defensa material y tcnica. Similares normas existen en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, PIDCP).19
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El artculo 14.1 del PIDCP hace referencia a la garanta de ser odo pblicamente.

Por otra parte, dentro del concepto de debidas garantas o de debido proceso, aplicable por cierto, conforme a la sostenida jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH)20 y del Tribunal Constitucional21, a cualquier tipo de procedimiento en que el Estado ejerza su poder sancionador, est incluida la publicidad.22 Y ello es as, no solamente porque la publicidad est mencionada dentro de las garantas mnimas, que aunque referidas al mbito penal son de aplicacin extensiva, sino porque el ms genuino sentido comn permite entender que slo un procedimiento pblico, en cuanto asegura adecuadamente el derecho de defensa desde los primeros momentos de la actividad sancionadora, otorga legitimidad a la eventual aplicacin de una sancin. As lo ha declarado la CIDH en sentencia de 22 de noviembre de 2005 en el caso Palamara Iribarne contra Chile: 170. La Corte considera que la referida normativa que establece como regla que en la jurisdiccin penal militar chilena el sumario sea secreto, salvo las excepciones establecidas por la ley, es contraria al derecho de defensa del imputado, ya que le imposibilita el acceso efectivo al expediente y a las pruebas que se recaban en su contra, lo cual le impide defenderse adecuadamente, en contravencin de lo dispuesto en el artculo 8.2.c). 174. La Corte estima que la regla del secreto de las actuaciones del sumario en la jurisdiccin militar chilena, an cuando tenga algunas excepciones, es contraria a la garanta de publicidad que debe tener el proceso penal de acuerdo con el artculo 8.5 de la Convencin, [] Desde el inicio de las primeras diligencias de un proceso deben concurrir las mximas garantas procesales para salvaguardar el derecho a defenderse durante todo el proceso que tiene una persona acusada de cometer un delito, de conformidad con el artculo 8.2.d) de la Convencin. 177. La Corte considera que la imposibilidad de acceder a las actuaciones realizadas durante la etapa del sumario y presentar pruebas impidieron que el seor Palamara Iribarne pudiera defenderse de forma adecuada. Lo importante del fallo Palamara Iribarne contra Chile es que se reafirma la idea que el secreto del proceso, torna ilusorio el derecho de defensa, imposibilitando el acceso al expediente y que los derechos procesales que se reconocen deben poder ser ejercidos efectivamente desde el inicio del proceso, lo que incluye la etapa indagatoria.
En el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la CIDH en sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el prrafo N 118, seala que: El artculo 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar decisiones que determinan derechos. La CIDH en el caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 71, afirma que [] cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana". En el mismo sentido, caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, prrafo 127 y caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, prrafo 105. 21 Sobre la plena aplicacin del debido proceso en materia administrativa sancionadora se puede consultar las causas Rol N 244/1996, 437/2005 y 480/2006 del Tribunal Constitucional chileno. 22 Al respecto consultar: Fernndez Gonzalez, Miguel ngel , quien sostiene, en Derecho a la Jurisdiccin y Debido Proceso, Revista de Estudios Constitucionales, ao 2, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114, acerca del contenido sustantivo y formal de un procedimiento racional y justo, que ste cumplir uno de sus presupuestos esenciales cuando: [] el proceso entero, salvo limitadsimas excepciones prevista por la ley en texto expreso y de interpretacin estr icta, se desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pblica de sus diversas etapas. Asimismo, Nogueira Alcal, Humberto, en Elementos del Bloque de Constitucionalidad del Acceso a la Jurisdiccin y Debido Proceso proveniente de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Revista de Estudios Constitucionales, ao 2, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 140, asevera que: El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustrado al control pblico y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administracin de justicia, [].
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Permtaseme la siguiente reflexin apoyado en lo expresado ms arriba. Creo que incluso si imaginramos nuestro ordenamiento jurdico sin los artculos 8 y 19 N3 de la CPR, podramos igualmente sostener, considerando las normas de la CADH y la jurisprudencia continental, la infraccin, por la existencia del art. 137 inciso 2, de dos principios fundamentales de cualquier Estado de Derecho: el debido proceso, en su manifestacin del derecho de defensa, y la publicidad, en cuanto fin del sistema constitucional democrtico e instrumento cuya vigencia garantiza o facilita el cumplimiento de los derechos humanos bsicos. Si en algo hemos fallado, es en no habernos percatado, mucho antes, que contbamos con valiosas herramientas jurdicas para deshacernos de una serie de normas de nuestro sistema que atentan flagrantemente contra principios y derechos fundamentales. Nuestro error ha sido aplicar irreflexivamente normas legales sin detenernos a efectuar un mnimo ejercicio crtico. Aqu lo que quiero evidenciar es que el art. 8 de la CADH, al margen de la aseveracin reciente, constituye un refuerzo normativo a la tesis de la prdida de vigencia o de invalidez sobreviniente del art. 137 inciso 2. Si podemos concluir que el art. 8 de la CPR ha provocado la derogacin tcita o la inconstitucionalidad sobrevenida23 de la norma estatutaria, significa que la
Agradezco mucho al profesor Dr. don Eduardo Cordero Q., de la Universidad Catlica de Valparaso, por haber llamado mi atencin sobre este punto. Sus observaciones han sido muy valiosas para determinar las posibles formas de abordar la exclusin o no aplicacin del precepto criticado. No puedo hacerme cargo aqu, como quisiera, de la distincin formulada entre dos casos de incompatibilidad normativa: la derogacin tcita y la inconstitucionalidad sobreviniente, que se encuentra, por ejemplo, en las sentencias de la Corte Suprema en el Rol N 5.420-08, de 26 de noviembre de 2008 (Fallo de mayora y prevencin) y del Tribunal Constitucional dictada en Rol N 991-2007, de 29 de enero de 2009, especialmente en las prevenciones de los Ministros don Juan Colombo Campbell y doa Marisol Pea Torres. No obstante, de manera preliminar me atrevo a sostener que estamos frente a una derogacin tcita, pues no comparto el argumento que una norma constitucional no pueda derogar una norma legal, sobre todo si creemos en la vinculacin directa de la Constitucin y, porque sobre todo parece estratgicamente ms til hablar de derogacin tcita que puede constatar y declarar cualquier tribunal u rgano que aludir a inconstitucionalidad sobreviniente que, siguiendo la doctrina dominante, es facultad reservada al Tribunal Constitucional. Para encontrar argumentos en el sentido que la derogacin tcita procede en caso de incompatibilidad normativa entre una norma anterior e inferior y una posterior y superior, vase: Cea Egaa, Jos Luis, Vigencia y oportunidad de instrucciones de Corte de Apelaciones, Revista de Derecho (Valdivia), dic. de 1991, vol. 2, pp. 115-123. Tambin en este sentido, Fernndez Gonzlez Miguel ngel, en Inaplicabilidad del Decreto Ley N 2.695 y derogacin tcita, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 4, Valdivia, dic. de 1993, pp. 55-56. Argumentos en contrario se pueden hallar en: Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, De Pramo, Juan Ramn y Prieto, Luis, ob. citada, pp. 261-267. La Contralora en los dictmenes 59.154/05 y 47.235/06 afirma la derogacin tcita, por la entrada en vigencia del art. 8 constitucional, de una norma reglamentaria: el Decreto N 26 de 2001 de la Secretaria General de la Presidencia. En dictamen 31.906/07 la Contralora, por la misma razn, se pronuncia por la derogacin del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros, N 15 (Decreto 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional). La derogacin expresa proporciona el mayor grado de seguridad jurdica. En cambio, la incompatibilidad normativa material entre normas de distinto grado jerrquico, que para algunos puede ser un caso de derogacin tcita, mientras que para otros es uno de invalidez sobrevenida, es siempre un problema de interpretacin. Al respecto ver: Gascn Abelln, Marina, Cuestiones sobre la Derogacin, Doxa 15-16 (1994), pp. 858-859, quien seala que: Al final, por tanto, la derogacin tcita plantea un problema de inseguridad jurdica, en el sentido de falta de certeza o de conocimiento claro de las normas vigentes, y, derivadamente de desigualdad en la aplicacin de la ley, pues si la valoracin de la derogacin de una norma se deja en manos de los operadores jurdicos, es muy posible que no todos ellos la estimen unnimemente derogada (o no derogada). Una demostracin de la inseguridad jurdica que se puede producir es lo que ha ocurrido con la discusin acerca de la derogacin tcita del art. 116 del Cdigo Tributario. En sentencia de 28 de septiembre de 2006, dictada en Rol N 7.201-01, la Corte de Apelaciones de Santiago, decret de oficio nulidad de derecho pblico dejando sin efecto todo lo actuado por el juez tributario, por haberse infringido el art. 19 N 3 inciso 4, en relacin con el art. 6 de la CPR, norma constitucional la primera- que haba derogado tcitamente el art. 116 del C. Tributario. El mismo da, otra sala de la Corte de Santiago, en Rol N 6.422-2001, estim que no tena competencia para declarar de oficio la nulidad de derecho pblico por la actuacin del juez tributario, que segn el incidentista infringa el art. 19 N 3 inciso 4 citado, sealando que si se acogiera la pretensin de nulidad significara en la prctica la inconstitucionalidad del art. 116 del Cdigo Tributario, materia que es privativa del Tribunal Constitucional. Sobre la relacin entre derogacin tcita o inconstitucionalidad sobrevenida, la obligatoriedad general del mandato del art. 6 de la CPR (supremaca constitucional) y la posibilidad de un control difuso de constitucionalidad, consultar: Ros lvarez, Lautaro, El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la Repblica de Chile, Revista Ius et Praxis Vol. 8, N 1, 2002, Universidad de Talca, Chile, pp. 389418. En el Captulo 5, titulado La Supremaca de la Constitucin, A Quines Obliga?, el profesor Ros lvarez, sostiene: 5.2. Entre las ricas denotaciones que comporta este precepto, cabe destacar las siguientes: 5.2.1. Cuando el inciso primero de la disposicin transcrita dispone que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
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publicidad tiene un valor instrumental innegable que est al servicio del desarrollo de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Dicho de otro modo, si la publicidad, consultada en el art. 8.5 y 14.1 de la CADH y del PIDCP, respectivamente, tiene algn sentido dentro del concepto de proceso con las debidas garantas es para que el inculpado pueda conocer previa y detalladamente la imputacin, contar con el tiempo razonable para la preparacin de su defensa, ser odo por el tribunal o autoridad y ejercer siempre el derecho de defensa, sea personalmente o a travs de apoderado habilitado.

5. El Tribunal Constitucional y la reserva o secreto de los procedimientos disciplinarios administrativos

El Tribunal Constitucional a fines de agosto de 2007 tuvo, al amparo de las nuevas normas sobre control de constitucionalidad, la oportunidad de pronunciarse, a raz de un requerimiento promovido por una jueza24, sobre la constitucionalidad del numeral 4 letra d) del Auto Acordado relativo al Procedimiento a utilizarse para hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales25. Esta norma dispona, siguiendo casi al pie de la letra el
conforme a ella, est prescribiendo tres directivas explcitas y un cuarto mandamiento implcito, pero no menos perentorio: A. El mandato va dirigido a todos los "rganos del Estado", es decir -en palabras del prof. Hernn Molina- a "todos los encargados de formular una voluntad imputable al Estado". B. La expresin "someter su accin", referida a tales rganos, significa subordinar enteramente el cabal ejercicio de su competencia a la preceptiva que se indica. C. Tal preceptiva comprende dos tipos de normas y ninguna ms, a saber: "la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella . Las normas contrarias o contrapuestas a la Constitucin no obligan a los rganos del Estado, pues quedan fuera del universo normativo vinculante, por disposicin expresa de la Constitucin. D. Por consiguiente, del propio mandato que analizamos y que no admite escapatoria, emana la cuarta consecuencia implcita: los rganos del Estado no pueden someter su accin a las normas dictadas en disconformidad a la Constitucin. (Lo destacado es original). Parece ratificar este punto de vista, la sentencia de la Corte Suprema en Rol N 5.420-08, de 26 de noviembre de 2006, en que el mximo tribunal del pas declara, en fallo de mayora, que: Para esta Corte, en trminos genera les, incumbe a todo Juez de la Repblica la aplicacin del ordenamiento jurdico a los casos concretos some tidos a su decisin. [] No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitucin, as como tampoco la utilizacin de las normas constitucionales de un modo directo para la solucin del conflicto y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitucin. [] Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurdica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional. Conviene, para la formacin de una opinin en sentido contrario, leer en el f allo comentado la ilustrativa prevencin del abogado integrante don Domingo Hernndez E. Sobre la aplicacin simultnea o no excluyente de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la facultades de los jueces de fondo para declarar la derogacin de un precepto legal por la entrada en vigencia de una norma constitucional, tambin se puede consultar: Fernndez Gonzlez Miguel ngel, Inaplicabilidad del Decreto Ley N 2.695 y derogacin tcita, Revista de Derecho (Valdivia), ob. citada, pp. 55-56. En dicho artculo afirma el profesor Fernndez Gonzlez que: En ambos casos, la inaplicabilidad y l a derogacin, sobreviene el mismo efecto: La norma no debe ser considerada por el juez del fondo cuando resuelva el asunto sometido a su decisin y ello porque el precepto legal es considerado contrario a la Carta Fundamental. Pero la razn jurdica que permite una y otra declaracin es distinta: En el caso de la derogacin, el precepto respectivo no debe ser considerado porque la norma no est vigente, al haber quedado sin efecto con la dictacin de la Constitucin que es contraria a ella, lo cual es constatado y declarado por el juez competente; y, en el caso de la inaplicabilidad, porque, hallndose vigente el precepto legal en cuestin, se constata por la Corte Suprema su contradiccin, formal o sustantiva, con la Carta Fundamental. Asimismo, sugiero co nsultar el dictamen 49.415/05 en que la Contralora, refirindose al art. 8 de la CPR, seala que: Al respecto, es dable manifestar que de conformidad con los principios de supr emaca constitucional y de vinculacin directa de los preceptos constitucionales, consagrados en el art. 6 de la Constitucin Poltica, la norma transcrita, introducida por la reforma constitucional mencionada, debe aplicarse integralmente por todos los organismos del Estado. En idntico tenor, el dictamen 54.138/05. Por ltimo, r esulta muy importante y pertinente con lo manifestado por la Corte Suprema lo que sostiene Marina Gascn Abelln en la obra antes citada en cuanto a que sin perjuicio que no todos los jueces tienen la competencia para declarar la invalidez de la disposicin cuestionada, si tienen la posibilidad de inaplicarla, si estiman que existe incompatibilidad normativa. Ver: Gascn Abelln, Marina, Cuestiones sobre la Derogacin, ob. citada, pp. 845-859.. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de agosto de 2007, recada en requerimiento de inconstitucionalidad promovido por doa Mara Isabel Reyes Kokisch, Rol N 783-07. 25 Dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995. Con antelacin al fallo del Tribunal Constitucional en la causa Rol N 783-07 la Corte Suprema mediante Acta N 129 de 1 de agosto de 2007 y con entrada en vigencia el 1 de septiembre del mismo ao, es tableci el Procedimiento para Investigar Responsabilidad Disciplinaria de Jueces y Funcionarios Judiciales, la que en su art. 8 prev que: La investigacin ser reservada

art.137 inciso 2, que "el sumario administrativo ser reservado hasta la fecha de formulacin de cargos, oportunidad en la cual dejar de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". La sentencia del Tribunal Constitucional nos permitir, creo, pese a todas las dudas que genera la redaccin del fallo contar con un relativo apoyo jurisprudencial para arribar a la que consideramos la correcta interpretacin sobre la vigencia del art. 137 inciso 2 del Estatuto Administrativo y proponer su salida definitiva de nuestro ordenamiento. En lo que nos interesa, la accin de inconstitucionalidad plantea que el procedimiento establecido en el Auto Acordado no es ni justo ni racional, en razn de que en l se impide tener una defensa que cuente con el tiempo y los medios adecuados para su preparacin y desarrollo. Se funda esta afirmacin en las siguientes razones: el carcter secreto de la investigacin y que el plazo para responder los cargos y oponer defensas y solicitar y presentar pruebas es tan slo de cinco das, lo que no permite una adecuada defensa. La requirente seala, insisto en lo que importa para este anlisis, que el secreto del sumario vulnera las normas constitucionales e internacionales que aseguran las garantas de un justo y racional procedimiento e investigacin y el derecho de defensa, por lo que el Tribunal entiende dirigida la accin en contra de lo prescrito en la letra d) del nmero 4 del Auto Acordado. Segn la mayora del Tribunal Constitucional, [] el carcter reservado de la investigacin sumarial slo est dispuesto en la letra d) del numeral 4 del Auto Acordado, pues no lo establecen as los preceptos legales contenidos en el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales, que se refieren a la jurisdiccin disciplinaria. Por su parte, el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin, en resguardo del principio de probidad, establece que "son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen...", agregando que "... slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos []. (Considerando Decimosptimo). Agrega a continuacin que Si bien el artculo 4 transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el constituyente a las de carcter orgnico constitucional o de qurum calificado, no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. (Considerando Decimosptimo). El Tribunal considera que la contradiccin de la norma impugnada -la letra d) del nmero 4 del Auto Acordado- con la Carta Fundamental es evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos, pues mientras la norma del auto acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo, el precepto constitucional - el artculo 8 de la CPR-, dispone la publicidad
para los efectos de llevar a cabo las diligencias y actuaciones conducentes a verificar la falta y la responsabilidad del denunciado, pero la reserva cesar para ste transcurridos treinta das hbiles desde que se le haya comunicado su apertura o antes, si as lo resuelve el Investigador, de oficio o a peticin del denunciado. Poste riormente, el 11 de septiembre de 2007, mediante Acta N168-2007, el mximo tribunal, a requerimiento de la Asociacin Nacional de Magistrados, modific el indicado art. 8 de la siguiente forma: El investigador podr disponer que determinadas diligencias y actuaciones sean reservadas incluso respecto del investigado, cuando considere que ello es necesario para la eficacia del procedimiento. Esta facultad podr ejercerse dos veces durante la investigacin y su vigencia no exceder de diez das, en cada caso. Como se ve la emisin de la sentencia del Tribunal Constitucional surti efectos positivos y notorios en la regulacin sobre procedimientos disciplinarios al interior del Poder Judicial.

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de los procedimientos y resoluciones de los rganos del Estado. Y por ello, el Tribunal declara inconstitucional solamente la letra d) del nmero 4 del Auto Acordado. Quiero llamar la atencin sobre un aspecto de la sentencia que resulta oscuro. El fallo del Constitucional en el considerando decimosptimo, pareciera que se funda para declarar la inconstitucionalidad, en una razn vinculada al principio de dominio legal. A pesar que el Tribunal se decide por la inconstitucionalidad en el captulo del fallo titulado El Auto Acordado y la fa lta de un debido proceso, en principio, la verdadera razn que le permite adoptar esa decisin es que la norma impugnada en el requerimiento no corresponde siquiera a una ley ordinaria que pudiera ser estimada, de acuerdo a la disposicin cuarta transitoria, una ley de qurum calificado. Esa es la conclusin a la que llega tambin el profesor Eduardo Aldunate Lizana al afirmar que [] es interesante destacar que la causa que motiva la declaracin de inconstitucionalidad no es el precepto (diramos, de derecho objetivo) correspondiente al derecho fundamental (subjetivo) alegado, sino una disposicin distinta, como lo es el art. 8 CPR en lo referente al principio de publicidad. El Tribunal constata en su considerando 17 la contradiccin entre el numeral 4 o letra d) del auto acordado y el art. 8o de la Constitucin, [].26 No obstante, despus de una lectura repetida del fallo, puede tambin afirmarse que el Tribunal Constitucional estima que el derecho vulnerado es el debido proceso y el principio constitucional de publicidad, en cuanto instrumental al derecho de defensa. En el Considerando Vigsimo Sptimo de la sentencia el Tribunal resuelve el cuarto reproche de inconstitucionalidad planteado por la requirente consistente en que la Corte de Apelaciones de Santiago al dictar el Auto Acordado habra regulado materias que la Constitucin reserva al legislador, infringiendo los arts. 19 N 26 y 63 de la CPR. El Tribunal para desechar este reproche, parte reconociendo que efectivamente los preceptos invocados prohben que rganos distintos y menos representativos y deliberativos que el legislador, regulen, complementen o limiten las garantas constitucionales, pero agrega que Lo que no resulta convincente es que los preceptos del Auto Acordado que pueden aplicarse a la requirente regulen, limiten o complementen derechos garantizados en la Constitucin. En efecto, no se ve de qu modo podra concluirse que regula o limita un derecho fundamental un precepto como el contenido en la letra b) del numeral 4o del Auto Acordado, que dispone que "la investigacin se formar con todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se acompaen, pudiendo decretar de oficio las diligencias que se estimen convenientes". Tampoco regula o limita un derecho fundamental la regla del Auto Acordado que establece que "las notificaciones que se realicen en la indagacin administrativa debern hacerse personalmente". Tampoco los restantes preceptos aplicables limitan el ejercicio de garantas constitucionales. ( Considerando Vigsimo Sptimo). Pero en el mismo prrafo seala sorpresivamente que De esta conclusin se excluyen, desde luego, los preceptos que, en captulos anteriores de esta misma sentencia, se han considerado, por razones diversas a la que ahora se examinan, contrarios a la Carta Fundamental.27 (Considerando Vigsimo Sptimo, subrayado del autor).
Aldunate Lizana, Eduardo, Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal Constitucional), Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 20, N 2 , Valdivia, dic. 2007, pp. 236-238. 27 A esta situacin se llega por la decisin de la mayora del Tribunal Constitucional de que constatada la inconstitucionalidad de un precepto del Auto Acordado, en virtud de alguna de las razones invocadas por el requirente, se hace innecesario e intil analizar
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Una posible interpretacin de esta parte del fallo del Tribunal Constitucional es que la letra d) del nmero 4 del Auto Acordado, no es inconstitucional por infringir el principio de reserva legal, a pesar de lo que se diga en el considerando decimosptimo, sino que lo es por vulnerar conjuntamente los arts. 8 y 19 N 3 inciso 5 de la CPR. Y de esta manera tendran algn sentido las expresiones razones diversas que emplea el Constitucional para intentar explicar que hay otra norma del auto acordado que fue declarada inconstitucional antes, en el mismo fallo, no por vulneracin del principio de dominio legal. Sin duda, lo deseable es que el Tribunal Constitucional hubiese expresamente declarado que el precepto del auto acordado infringa la norma constitucional que establece la exigencia del debido proceso, sin perjuicio de la eventual infraccin de los arts. 8 y 14 de la CADH y del PIDCP.28 No lo hizo y nos queda como interrogante cul es la verdadera razn de la declaracin de inconstitucionalidad? Creo que el nfasis del voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrn puede ayudarnos a entender el verdadero punto de discusin al interior del Tribunal Constitucional y responder la pregunta recin esbozada. El Ministro Navarro, quien despus de explicar en qu consiste el debido proceso y el principio de publicidad, concluye que la norma cuestionada letra d) nmero 4 del Auto Acordado- no es inconstitucional puesto que la circunstancia que el sumario administrativo sea reservado hasta la formulacin de cargos no lo transforma per se contrario al debido proceso y al principio de publicidad. Esto puede prestar cierta plausibilidad a nuestra interpretacin, pero no despeja completamente las zonas sombras del fallo.

6. La aplicacin de los principios del Derecho Procesal Penal a los procesos disciplinarios administrativos. Una referencia al caso Le Compte contra Blgica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La discusin sobre la aplicacin de los principios del proceso penal en sede administrativa se ha resuelto en trminos que lo que se debate hoy es el grado de su aplicacin, especialmente en lo concerniente a los derechos y garantas procesales qu es posible invocar en los procedimientos disciplinarios.29 Esto se debe porque, sin perjuicio de admitir que el grado de aplicacin depender
otras causales de inconstitucionalidad alegadas respecto de la misma norma. Frente a esta decisin la Ministra doa Marisol Pea Torres previene, correctamente, en mi opinin, que lo anterior no se compadece con la defensa integral del principio de supremaca constitucional que procura resguardar el control de constitucionalidad de la ley y de otros cuerpos jurdicos. 28 Eduardo Aldunate Lizana, en la misma obra indicada en la nota N 22, seala que La decisin en el Rol 346, si bien rechaza la tesis de la jerarqua normativa constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos de las personas, no aporta nada a la cuestin de cmo un alegato sobre la bases de derechos contemplados en dichos tratados debe manejarse a la luz del deber contenido en el art. 5o i. II de la Constitucin. La cuestin se torna especialmente delicada si consideramos la forma en la que el Tribunal enfrenta el tema conceptual, en lo relativo a derechos fundamentales. Puede darse a stos, a la luz del art. 5 o mencionado, y dada la diferencia terminolgica con el art. 19 CPR, un alcance ms amplio que el de derechos constitucionales, e incluir dentro de aquellos, por ejemplo, a los derechos contenidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica, y otros? El Tribunal pudo -y estimo que debi, dado su carcter de principal fundamento de las peticiones de la actora- haberse pronunciado sobre el punto, amojonando aqu el terreno conceptual y procesal de futuras acciones. Sin embargo, el campo qued abierto. Aldunate Lizana, Eduardo, Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal Constitucional) ob. citada, p. 238. Sobre los tratados internacionales sobre derechos humanos como integrantes del bloque de constitucionalidad, ver: Nogueira Alcal, Humberto, Los Derechos contenidos en Tratados de Derechos Humanos como parte del Parmetro de Control de Constitucionalidad: La Sentencia Rol N 786-2007 del Tribunal Constitucional, Revista de Estudios Constitucionales, ao 5, N 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2007, pp.457-466. 29 Se puede consultar la International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, dedicada a Los Principios del Derecho Procesal Penal y su Aplicacin a los Procesos Disciplinarios. En esa edicin de la International Review of Penal Law, el catedrtico de la Universidad de Castilla-La Mancha, Dr. Jos Garber Llobregat, sostiene en la pg. 879 que en Espaa: No existen disposiciones especficas al respecto en el Derecho espaol. Adems, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que el derecho a un proceso pblico (reconocido para el mbito jurisdiccin al por el art. 24.2 de la Constitucin) no es aplicable en su integridad a los

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de la naturaleza especfica de la infraccin o de la necesidad de simplificacin del procedimiento, se reconoce la pertenencia de la potestad disciplinaria a la justicia punitiva.30 En 1981 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) conociendo de las quejas de tres mdicos contra el Reino de Blgica, por diversas infracciones al Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH, especialmente el art. 6), cometidas por diversas instancias de juzgamiento disciplinario nacionales, reconoce que ante el Consejo Provincial y el Tribunal de Apelaciones, los procedimientos son privados, no obstante lo cual los recurrentes, en virtud del art. 24, prr. 1, subprrafo 3, del Decreto Real N 79 y del art. 19 del Decreto Real del 6 de febrero de 1970, gozaron de los derechos a ser informados de la apertura de un procedimiento en su contra, a ser juzgados dentro de un plazo limitado y con las formalidades que les permitieron el tiempo adecuado y las facilidades para la preparacin de su defensa, el uso de sus propias lenguas, a recusar a los miembros del rgano juzgador, a ser asistidos por uno o varios consejeros y a inspeccionar el archivo del caso.31 La cuestin central en Le Compte es que los rganos que conocen y deben juzgar en procedimientos disciplinarios no tienen facultades para decidir que el caso se tramite a puertas cerradas, si no concurren los casos de excepcin previstos en el art. 6.1 del CEDH 32, segn el cual
procedimientos administrativos disciplinarios (SSTC 2/1987, de 21 de enero, 190/1987, de 1 de diciembre). [] Se han aplicar, pues, las disposiciones generales en materia procedimental administrativa, constituidas por los arts. 60 (publicacin de los actos administrativos) y 86 (informacin pblica) de la Ley 30/1992, que aseguran la publicidad general de los actos dictados por la Administracin. Si a dichas disposiciones se une el derecho del presunto responsable a conocer en cualquier momento el estado de la tramitacin del procedimiento, a obtener copias y documentos y a identificar a las autoridades ante quienes se tramite el mismo (art. 35 de la misma Ley), debe concluirse en que la publicidad queda garantizada para el interesado en el expediente sancionador". Fernando Espinoza de los Monteros, de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, por su parte en la pg. 1036, precisa que en su pas: No hay ningn caso en que un procedimiento disciplinario se desarrolle total o parcialmente en secreto, todos deben de ser pblicos y cualquier persona tiene acceso a presenciarlos. Roland Miklau, Director-General for Criminal Legislation, Ministro de Justicia de Austria, sostuvo en las pgs. 796-797 que: Disciplinary trials (of first and second instance) are not open to the public. As an exception, disciplinary trials of second instance against physicians are to be held in public upon request by the defendant. The defendant usually has the right to request the presence of two or three persons of his confidence (other than counsel) during nonpublic trial proceedings; this right might be restricted to certain groups (such as members of the same profession).[] Decisions by disciplinary commissions (of second instance) can be reviewed by the High Administrative Court and /or by the Constitutional Court up on request by the defendant; this is not the case if the disciplinary commission of second instance is presided over by a judge (the latter applies to disciplinary proceedings against judges, lawyers, and prisoners). Proceedings before the High Administrative Court are, as a rule, held in public. 30 Proyecto de Resolucin Coloquio de Santiago. International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. En dictamen 34.407/08 la Contralora precisa el carcter de la potestad sancionadora administrativa y la aplicacin de los principios de derecho penal al mbito administrativo, sealando que: Al respecto, es preciso consignar, en armona con lo expresado en los dictmenes Ns 14.571, de 2005 y 28.226, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que tanto la potestad sancionatoria penal como la administrativa, constituyen una manifestacin del "ius puniendi" del Estado, razn por la cual se ha entendido que es posible aplicar los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al mbito de las sanciones disciplinarias que ahora interesan. [] Asimismo, es til reiterar aqu lo expresado en los referidos pronunciamientos, en orden a que la jurisprudencia administrativa vigente ha aceptado, en el mbito administrativo disciplinario y para los efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma legal, que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal, como se ha aceptado, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislacin que contemple la sancin ms benigna y el que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias. 31 Sentencia del TEDH en el caso Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, (Application N 6878/75; 7238/75), 23 de junio de 1981, prrafo 31. 32 El art. 6 del CEDH, que establece y regula el derecho a un proceso equitativo, seala: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

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el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. El TEDH seal que, en este caso, la naturaleza misma de la infraccin como las quejas contra la Orden Mdica, no se relacionaban con el tratamiento mdico de los pacientes, por lo que ni el secreto profesional ni la proteccin de la vida privada de los facultativos o de sus pacientes fueron afectados. Agreg - el Tribunal - que no haba nada que indicara que existan otras razones, como aquellas establecidas en el prrafo segundo del art. 6.1, que pudiesen haber justificado la audiencia a puertas cerradas. Ms adelante, indic, que no existe en la literalidad del Convenio ni en su espritu argumento alguno que les hubiese impedido a los mdicos- renunciar, por iniciativa propia, a este derecho, sea expresa o tcitamente y, que, en definitiva, la conduccin del procedimiento disciplinario en privado no contraviene el Convenio, con tal que la persona afectada hubiese consentido en ello33 o que la Corte de Casacin, en que el procedimiento es pblico, tuviese poderes amplios de revisin, tanto de las cuestiones fcticas como jurdicas del caso.34 Jean du Jardin, Procurador General de la Corte de Casacin de Blgica, en su informe sobre la aplicacin a los procesos disciplinarios de los principios procesales penales, aparecido en la International Review of Penal Law, Vol. 74, seal en 2003 que: (a) la publicidad de las audiencias y del pronunciamiento de la sentencia es la regla, puesto que ella contribuye a la confianza del justiciable en el funcionamiento de la justicia disciplinaria, admitiendo, como lo hace el TEDH la posibilidad de una audiencia a puerta cerrada, en los casos del art. 6.1. del CEDH o en caso de renuncia inequvoca a la publicidad; (b) el respeto del derecho de defensa, en cuanto principio general de derecho, emana directamente de las exigencias del Convenio en materia de proceso equitativo; (c) resta que la triada persecucin-instruccin-juzgamiento que caracteriza el procedimiento penal se consolide an ms en el procedimiento disciplinario; (d) el carcter verdaderamente judicial del derecho disciplinario se extienda ms all de la fase final del proceso hasta alcanzar la fase preparatoria; (e) un avance, en ese sentido, se observa en la jurisprudencia que progresivamente se ha orientado a extender la aplicacin del art. 6.1 del CEDH a la fase preparatoria, en especial cuando se puede comprometer gravemente el carcter equitativo del proceso.35 En la misma edicin de la International Review of Penal Law , los participantes en el Coloquio de Santiago de Chile, acordaron en el proyecto de resolucin que, sin perjuicio de las exigencias de simplificacin de los procedimientos disciplinarios, (a) la parte perseguida deber disponer de las garantas esenciales del proceso equitativo; (b) que salvo graves razones de inters pblico, ha de asegurarse a la defensa el acceso a aquellas piezas y documentos de la administracin pblica y de la organizacin en el interior de la cual se ejerce la potestad disciplinaria, necesarios para la manifestacin de la verdad, y; (c) que en ningn caso cabr la condena con base en una prueba mantenida en secreto para la defensa.36
33En 34

este caso, el TEDH seal que los recurrentes claramente quisieron y reclamaron una audiencia pblica. Sentencia del TEDH en el caso Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, (Application N 6878/75; 7238/75), 23 de junio de 1981, prrafos 59, 60 y 61. 35 Du Jardin, Jean, Belgique. Les Principes de Procedure Penale et leur Application dans les Procedures Disciplinaires, International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.813-817. 36 Proyecto de Resolucin Coloquio de Santiago, International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. Asimismo, particularmente importante es la Relacin General de Mario Chiavario, Catedrtico de Derecho Procesal Penal, Universidad de Turn (Italia), Sobre Principios Procesales Penales y su Aplicacin a los Procedimien tos Disciplinarios, en International Review of

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7. Qu significa la publicidad relativa del sumario administrativo?

La publicidad relativa, como nocin aplicable en el mbito disciplinario administrativo, emana del mismo art. 137 inciso 2 del Estatuto. Es ste precepto el que prev que despus de la formulacin de cargos el expediente sumarial pueda ser conocido solamente por el inculpado y/o su abogado para asegurar el derecho de defensa del primero. Es esto mismo lo que se plantea para antes de dicho trmite. No slo porque rige la publicidad de los actos de la Administracin, sino adems porque lo exige el debido proceso. Mi planteamiento, como lo sostuve ms arriba, es que nada justifica que en la etapa indagatoria o preparatoria del sumario administrativo, que es aquella en que se acumulan la mayor cantidad de antecedentes que permiten corroborar la impresin inicial que existe una infraccin administrativa imputable a un funcionario determinado, ste no pueda acceder al expediente sumarial. Lo anterior puede resultar clave, incluso para determinar el ejercicio de algunos derechos, como por el ejemplo el derecho a guardar silencio o, por el contrario, decidir, con informacin concreta y relevante, que su estrategia de defensa implicar colaborar con la actividad del fiscal. Como se puede colegir del caso Le Compte contra Blgica, cuando en sede internacional se discute la necesidad que el afectado con un procedimiento disciplinario sea odo pblicamente, lo que se discute en realidad es que las audiencias no sean a puertas cerradas, esto es, que se permita el ingreso del pblico en general a los debates y a la rendicin de prueba. No parece que se cuestione que el afectado pueda acceder o no a los antecedentes de la investigacin. Este derecho se da prcticamente por sentado. No debemos perder de vista que en la realidad de los servicios pblicos, ms all de las previsiones normativas, los sumarios administrativos se extienden, como regla general, por mucho tiempo, generando en el funcionario inculpado un grado de incertidumbre que no tiene como factor morigerador la posibilidad de conocer qu elementos de prueba obran en su contra. Simplemente el inculpado debe esperar que concluya la etapa indagatoria, y en pocos das informarse de los testimonios y documentos que permitieron formularle cargos.37 En este momento recin podr contar con los antecedentes y decidir los lineamientos probatorios y jurdicos de su escrito de descargos. Qu impide que en la etapa preparatoria o indagatoria el funcionario vaya conociendo los antecedentes que se acumulan? Ni la honra y el respeto de la vida pblica del funcionario ni el xito de la investigacin, constituyen buenas razones para disponer el secreto absoluto de las piezas sumariales. Nada que decir sobre el resguardo del debido proceso que, invocado por la Contralora, ms parece una broma de mal gusto. Como seal ms arriba, el artculo 19 N 3 inciso 5 de la CPR extendi la exigencia del debido proceso, con su frmula de racionalidad y justicia, a la etapa de investigacin en cualquier tipo de procesos. Miguel ngel Fernndez Gonzalez sostiene que si bien la agregacin de la
Penal Law, 3/4, Vol. 74, en que dedica las pginas 772 a 775, al derecho de acceso al dossier disciplinario y a la publicidad del procedimiento disciplinario. 37 De hecho, el informe del profesor y actual Ministro de la Corte Suprema don Carlos Kunsemuller L., referido a la aplicacin de los principios del procedimiento penal a los procedimientos disciplinarios, destaca que si bien existen reglas que garantiza n a favor del acusado el conocimiento de las inc ulpaciones, los plazos de que dispone para preparar y presentar la defensa son muy breves. Ver: International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, p.835. Recordemos que de acuerdo al art. 138 del Estatuto Administrativo: El inculpado ser notificado de los cargos y tendr plazo de cinco das contado desde la fecha de notificacin de stos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas. En casos debidamente calificados, podr prorrogarse el mismo por otros cinco das, siempre que la prrroga haya sido solicitada antes del vencimiento del plazo.

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expresin investigacin estuvo vinculada al proceso penal, dicha actividad tiene que comprenderse con sentido o cualidad amplia, resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y justicia, a toda especie de investigacin. Entre los entes a los que se debera aplicar esta interpretacin amplia, segn el profesor Fernndez Gonzlez, estn los entes administrativos en fase de sumario. 38 Esta interpretacin hay que comprenderla, adems, teniendo en cuenta lo que el mismo Tribunal Constitucional39 ha sealado en cuanto a que el debido proceso se extiende, sin limitacin alguna, al emplear la ley fundamental la expresin siempre, al ejercicio de la jurisdicci n por cualquier rgano, sin que importe su naturaleza y a todo proceso, cualquiera sea su forma u oportunidad. Fuera de nuestras fronteras existen, sobre la extensin del derecho de defensa a la etapa indagatoria, varios fallos de la Corte Constitucional de Colombia que ilustran con claridad la importancia de una interpretacin extensiva. En esta direccin, es ejemplar la sentencia C-555/01 de la Corte Constitucional de Colombia, de 31 de mayo de 2001, sobre el carcter contradictorio del procedimiento disciplinario que afirma: 2. [] Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigacin previa como en la investigacin y en el juicio, por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposicin en la etapa de la indagacin preliminar. [] 5. El artculo 29 de la Constitucin inicia su redaccin con la siguiente frase: "El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". [] Tan perentoria afirmacin no deja duda acerca de la operancia en el derecho administrativo sancionador y dentro de l en el procedimiento administrativo disciplinario, del conjunto de garantas que conforman la nocin de debido proceso.[] Ntese que el aparte del artculo 29 superior que se transcribi anteriormente, explcitamente dice que el debido proceso se aplicar a toda actuacin administrativa, de donde se deduce que todo el trmite del proceso disciplinario, en cualquiera de sus etapas, debe permitir las garantas que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte entiende, y ha entendido, que los derechos de contradiccin y controversia tiene vigencia desde la iniciacin misma del trmite administrativo disciplinario, es decir desde la indagacin preliminar pasando por la investigacin disciplinaria y el juzgamiento. [] 7. Los artculos 29 y 228 superiores, en forma explcita consagran el principio de publicidad como una de las garantas que conforman la nocin de debido proceso. A esto se refiere la primera de estas disposiciones cuando indica que "quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso pblico", y la segunda cuando seala que las actuaciones de la administracin de justicia "sern pblicas". En desarrollo de estos principios, las decisiones que se adopten dentro de cualquier procedimiento deben ser puestas en conocimiento de los interesados. As, la publicidad viene a ser garanta de imparcialidad y de operancia de los derechos de contradiccin y de defensa, pues solo quien conoce las decisiones que lo afectan puede efectivamente oponerse a ellas. (Lo destacado es original). En similar sentido, la Sentencia C-892/99, de 10 de noviembre de 1999, de la misma Corte que, vinculando la contradictoriedad del procedimiento disciplinario con la publicidad, expresa:
Fernndez Gonzalez, Miguel ngel, Derecho a la Jurisdiccin y Debido Proceso, Revista de Estudios Constitucionales, ao 2, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114. Igual extensin hace Cea Egaa, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Catlica, Santiago, 2004, pp.139 y 141. 39 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 8 de agosto de 2006, Rol N 478-06, Considerando decimotercero.
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Como quiera que indiscutiblemente, con el proceso disciplinario se afectan derechos de los sujetos que se investigan, no solamente porque se concluya en la imposicin de una sancin determinada, sino por el solo hecho de encontrarse vinculado a un proceso, esto obliga al Estado a establecer unos lmites, que se traducen en la proteccin de los derechos del disciplinado, entre los cuales se encuentran, entre otros, en las posibilidades de ejercer su derecho de defensa. Ello requiere la existencia de procedimientos adecuados de publicidad del proceso, desde su inicio y durante la duracin del mismo, para hacer efectivo el principio de contradiccin, una de cuyas manifestaciones ms enrgicas la constituye el derecho a impugnar las providencias, [].(Lo subrayado es del autor). Qu se gana con la publicidad relativa del sumario administrativo en cualquiera de sus etapas? Creo que tal como lo sostiene la Corte Constitucional colombiana, por un lado, los derechos de contradiccin y controversia se veran, no slo potenciados, sino efectivamente realizados, si se permitiera a los interesados conocer, desde el inicio, las decisiones y actuaciones que se adopten y ejecuten en el procedimiento. Se gana tambin en proteccin frente al poder estatal, a veces injustamente desplegado contra un funcionario. Si se considera que como consecuencia de un procedimiento sumarial se pueden afectar derechos de los funcionarios de una forma radical, mediante la imposicin de sanciones graves tales como la suspensin de funciones y la destitucin40, sin perjuicio de la incertidumbre personal que produce la sola vinculacin a un proceso disciplinario, resulta necesario que el funcionario inculpado est siempre en condiciones ptimas para enfrentar las imputaciones que se le formulan. Resumiendo, si el inculpado o su abogado tienen acceso al sumario desde el comienzo ganan todos quienes aparecen involucrados. El primero, porque tendr, de verdad, tiempo suficiente para preparar su defensa y para reunir los medios que le permitan implementarla. La Administracin Pblica porque en el empleo de esta herramienta, a veces odiosa, ganar en confiabilidad y sus decisiones contarn con mayor legitimidad. El Estado porque cumplir, por fin, con compromisos internacionales pospuestos. Incumplimiento que en algn momento puede acarrearle responsabilidad ante los organismos interamericanos o de Naciones Unidas. Desde un punto de vista ms terico podemos sostener que la publicidad relativa del sumario administrativo es la solucin que pondera adecuadamente todos los intereses en juego, sin hacer prevalecer un inters o bien pblico, como es el xito de la investigacin, por sobre un derecho civil bsico como es el derecho de defensa del funcionario inculpado. Esta idea parte de la base que el concepto de tomar en serio los derechos no implica, segn Robert Alexy, que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos pero s que para ello tiene que ser posible una justificacin suficiente, postulando la precedencia prima facie del derecho individual, la que se expresa en una carga de la argumentacin a favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colectivos.41 En el caso de la norma criticada esa justificacin suficiente no existe, ni tampoco se ha intentado formular alguna. Menos an existen, a mi juicio, razones fuertes a favor de la Administracin que derroten los derechos individuales comprometidos.

La destitucin es conocida comnmente en la Administracin Pblica, por la extensin de sus efectos, como la pena de muerte administrativa. 41 Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, 2 Ed., Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 207.
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8. Sobre la oportunidad de la defensa y las relaciones especiales de sujecin

La tesis de la publicidad relativa del sumario administrativo enfrentar, probablemente, algunas objeciones que sugerirn, por un lado, que la vulneracin del derecho de defensa, antes de la formulacin de cargos, no es real y, por otro, que el funcionario pblico se encuentra en una especial situacin de sujecin que permite al legislador, al regular el sumario administrativo, un mayor grado de modulacin o matizacin de la publicidad y del derecho de defensa. A continuacin intentar dar respuesta a estas posibles objeciones. 42 La primera objecin relativiza el impacto del secreto del sumario administrativo en el ejercicio del derecho de defensa y sostiene que su vulneracin es slo aparente, pues a partir de la formulacin de cargos el procedimiento disciplinario es pblico y el funcionario puede conocer todo lo obrado en la etapa indagatoria, presentar sus descargos, solicitar pruebas, impugnar las resoluciones, etc.43 Para responder a este primer cuestionamiento no slo basta con expresar que no hay justificacin razonable para oponer lmites temporales al ejercicio efectivo de la defensa, ni que tampoco existen razones jurdicas para restringir la aplicacin del debido proceso a la etapa plenaria del sumario administrativo, ni que resulte una inconsistencia normativa negar en una rama del derecho lo que en otra se acepta como regla general. Una respuesta ms adecuada al cuestionamiento planteado debe partir sealando que no existen muchas dudas o discrepancias acerca de los derechos que se pueden ejercer en los procedimientos disciplinarios44 y de las condiciones necesarias para un ejercicio efectivo de esos derechos por el funcionario inculpado. Probablemente la principal condicin para que ese ejercicio sea efectivo es la informacin especfica y clara de los hechos que se le imputan y de los antecedentes en que se fundan. El ejercicio de varios derechos - por ejemplo el derecho a guardar silencio, la preparacin de la estrategia de defensa, la presentacin de pruebas y el derecho a ser presumido y tratado como inocente -, suponen, y ms an requieren, para su efectividad, que el funcionario est cabalmente informado de los antecedentes que militan a su favor o en su contra. Es de la mayor importancia, por ejemplo, que antes de prestar su primera declaracin indagatoria, concebida como medio de defensa, el funcionario conozca y evale el posible impacto de ella en la investigacin misma y en la configuracin de una atenuante de responsabilidad penal como la colaboracin sustancial en el esclarecimiento de los hechos. Se puede discutir el grado de aplicacin de los derechos, garantas y principios procesales penales al orden administrativo sancionador y postular el establecimiento de matices en su implementacin, considerando las diferencias de uno u otro orden sancionador. Pero, siempre es
El profesor Dr. don Manuel Nuez P., Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, tuvo la gentileza de leer una primera versin de este trabajo, comentarlo y sugerir algunas posibles objeciones que se podran formular a m tesis. La forma como he intentado dar respuesta a ellas es de mi personal responsabilidad. 43 Esta parece ser la idea de fondo que est en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrn. Ver considerandos 6, 10 y 11 del voto disidente de la sentencia correspondiente al Rol N 783-07. 44 La STC (Espaa) 116/2002 de 20 de mayo de 2002 seala como aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, sin carcter exhaustivo, el derecho de defensa, el derecho a la asistencia letrada, el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a la utilizacin de los medios de prueba adecuados para la defensa (FJ 3). En varios dictmenes de la Contralora General de la Repblica chilena se puede tambin encontrar una enunciacin no taxativa de los derechos de los funcionarios inculpados, a saber: la declaracin del imputado, notificaciones, la posibilidad de aportar pruebas, interposicin de recursos que contempla la ley, el derecho del inculpado del letrado que asuma su defensa para tomar conocimiento del proceso de que se trata. Ver los dictmenes N 15.643/07, 46.703/07, 54633/08 y 59.798/08.
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necesario indagar acerca de las diferencias reales que se pueden predicar en uno u otro caso, de manera tal de hacer aplicables al mbito administrativo los derechos, garantas o principios que resulten compatibles con su naturaleza, con las previsiones y condiciones adecuadas, pero tambin se trata de no omitir su aplicacin cuando la proteccin de la posicin jurdica del funcionario lo exija. En este punto, es conveniente preguntar qu tan disfuncionales o incompatibles con el sumario son la publicidad y el derecho de defensa. Prima facie, no pareciera que la publicidad y el ejercicio del derecho de defensa, en todas las fases del sumario, sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento sumarial y quien lo sostenga tiene sobre s la carga de la argumentacin. Carga de argumentar con la que, a mi juicio, no cumple el Ministro don Enrique Navarro B. en la sentencia correspondiente al Rol N 783-07, en que seala que resulta evidente que el carcter reservado del sumario se encuentra ntimamente vinculado con la naturaleza de un proceso disciplinario. Por qu resulta evidente? Y Cul es la naturaleza del proceso disciplinario, esto es, cules sus rasgos distintivos que lo hacen refractario a la publicidad y al derecho de defensa? Generalmente cuando se recurre para argumentar en un sentido determinado a expresiones tales como es evidente que, lo que se oculta es una verdadera peticin de principios. El ejemplo ms claro que no es evidente que la reserva absoluta est vinculada a la naturaleza del procedimiento disciplinario es que la Corte Suprema introdujo el 2007, mediante el Acta N 1682007, una modificacin al procedimiento para investigar la responsabilidad disciplinaria que contempla una reserva muy restringida material y temporalmente. El sumario administrativo se puede incoar, tramitar y resolver suministrando toda la informacin existente al funcionario inculpado, permitiendo que ste se defienda o sea defendido sin cortapisas, sin que ello implique postergar las finalidades propias de la potestad sancionadora y los objetivos concretos del sumario, porque, como dijimos, existen mecanismos disponibles para asegurar eso que se denomina el xito de la investigacin. Lo que ocurre con el proceso penal, lamentablemente hoy ms en el terreno de las normas y principios que en el de la praxis judicial, puede no slo servir de gua sino que adems como demostracin que la averiguacin de la verdad debe hacerse sin sacrificio intiles de los derechos del inculpado. En el plano de las diferencias entre proceso penal y proceso disciplinario administrativo hay una que conviene no olvidar. En el ltimo, de manera ms directa, el rgano sancionador es juez y parte en un procedimiento que depende de la propia Administracin, en el que, en virtud del principio de jerarqua administrativo, el fiscal instructor est expuesto a experimentar una merma en su independencia, lo que puede perturbar la objetividad de su actuacin. En este contexto, frente a un poder que amenaza con desbordarse y que, en consecuencia, debe ser restringido, surge la necesidad de cautelar con mayor firmeza los derechos de los funcionarios afectados por el procedimiento disciplinario. La segunda objecin plantea que el legislador, al regular el sumario administrativo, cuenta por la especial relacin que vincula al funcionario con la Administracin Pblica, con un mayor margen de modulacin o matizacin de la publicidad y del derecho de defensa. La teora alemana de las relaciones especiales de sujecin, aceptada respecto del orden militar por el propio Tribunal Constitucional chileno, requiere una breve explicacin. Segn Alfredo Gallego Anabitarte, renunciando a una definicin de las relaciones especiales de sujecin, stas se caracterizan por diversas notas: acentuada situacin de dependencia, de la cual emanan determinadas obligaciones; estado general de libertad limitada; existencia de una relacin personal; imposibilidad de establecer de antemano extensin y contenido de las prestaciones, as como la
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intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados; obediencia a rdenes que no emanan directamente de la ley; que la situacin se explique en razn de un determinado fin administrativo; alusin a un elemento de voluntariedad en dicha situacin de sometimiento; la admisin que la justificacin de dicha relacin est en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa. En seguida Gallego Anabitarte menciona como figura jurdico administrativa que presenta una relacin especial de sujecin la del funcionario pblico.45 En Chile, se ha comenzado a reconocer en los ltimos aos la existencia de las denominadas relaciones especiales de sujecin, sin que haya un anlisis crtico de su vigencia en nuestro ordenamiento.46 El Tribunal Constitucional en fallos de 2006 y 2007 se ha referido a estas relaciones al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 299 del Cdigo de Justicia Militar y ha sostenido que el personal militar se encuentra sometid o a una relacin especial. No obstante, en las mismas resoluciones, un voto concurrente afirma que estas relaciones especiales no son aplicables o predicables exactamente de otros personales que integran la Administracin del Estado47, probablemente, porque a diferencia de lo que ocurre con los militares, no existe en la Constitucin texto expreso.48 La objecin consistir, entonces, en que el secreto del sumario administrativo tiene justificacin por el especial deber de dependencia, obediencia y estado de libertad limitada en que se encuentra el funcionario pblico en relacin con la Administracin y por los fines asociados a dicho procedimiento, que determinan que exista una mayor libertad de configuracin normativa de parte del legislador, esto es, un mayor margen de modulacin de los derechos fundamentales involucrados. As, se podra postular que el derecho de defensa que debe regir sin mayores contrapesos en rdenes sancionadores distintos al administrativo puede ser configurado en ste teniendo en cuenta la sumisin voluntaria y personal que ha prestado el funcionario y el inters pblico comprometido en el logro de los objetivos de la Administracin. Sin embargo, aunque se pueda reconocer que el funcionario pblico se encuentra en una situacin de cumplimiento de deberes y obligaciones con un mayor grado de precisin, ello no implica admitir sin ms que se encuentra en una situacin de sujecin tan intensa que autorice a quebrar la aplicacin de los derechos fundamentales, en particular el derecho a un trato igualitario por la autoridad y la ley. Atendido lo expuesto, aunque se reconociera la existencia de una relacin de sujecin especial entre la Administracin del Estado y el funcionario punto que cuestionamos
Gallego Anabitarte, Alfredo, Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de la Administracin, Revista de Administracin Pblica N 34, 1961, pp. 11-52. Este trabajo constituye, en castellano, una referencia necesaria al hablar relaciones especiales de sujecin. 46 Fuenzalida Cifuentes, Pablo, Notas sobre la Jurisdiccin tica de los Colegios Profesionales, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 20, N 2, Diciembre de 2007, pp. 131-146. Este autor seala que en Chile la doctrina de las relaciones especiales de sujecin es prcticamente desconocida, mencionando slo a un par de autores que la han tratado: Luis Cordero Vega, en su artculo Los particulares como sujetos de derecho en el Derecho Administrativo. Bases para una sistematizacin, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Vol. 64, 2002, pp. 213-236, y; Eduardo Aldunate Lizana, La titularidad de los derechos fundamentales, Revista de Estudios Constitucionales, N 1, 2003, pp. 187-201. 47 Una demostracin de la aplicacin restringida que el Tribunal Constitucional chileno le da a la doctrina de las relaciones de sujecin especial es que en la sentencia que acogi la accin de inconstitucionalidad contra el Auto Acordado relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales de 1995, no hay, ni en el voto de mayora ni en el disidente, una sola palabra sobre la posible existencia de una relacin de sujecin especial. 48El voto concurrente es de la Ministra doa Marisol Pea Torres. El art. 19 N 3 inciso 2 de la CPR establece que: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
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ms adelante-, sta debe ser entendida, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional espaol, en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales 49; lo que R. Alexy llama la prevalencia prima facie de los derechos individuales. Esto implica que los sujetos de esta relacin especial en ningn caso se ven despojados de sus derechos fundamentales, admitindose slo un grado de modulacin de dichos derechos, pero nunca su supresin. 50 Por ltimo, la misma teora de las relaciones especiales de sujecin no tiene una acogida pacfica en la doctrina actual, salvo probablemente en lo concerniente a la vigencia y alcance del principio de legalidad51, no faltando quienes cuestiona su aplicacin general.52 Me parece que, salvo el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, desde el punto de vista normativo existen slidos argumentos para descartar su vigencia en nuestro pas. No obstante que la Constitucin autoriza al legislador para establecer discriminaciones cuando ellas tengan una justificacin racional y razonable53, ello no equivale a una carta en blanco. En el caso concreto, atendida, por una parte, la compatibilidad de la publicidad relativa y del derecho de defensa con el procedimiento sumarial y, por otra, su necesidad en el mismo, por el riesgo de afectacin de derechos en un contexto de estrechas jerarquas y deberes, no existe ninguna buena razn para afirmar que el legislador est legitimado y autorizado a rebajar respecto de los funcionarios pblicos la proteccin que el constituyente prev, mediante la clusula del debido proceso, para la generalidad de los ciudadanos. A esta conclusin se arriba, por un lado, mediante una interpretacin extensiva de la reforma constitucional del 1997 y, por otro, con la declaracin del mismo legislador calificado contenida en el art. 18 inciso 2 de la Ley N 18.575. Lo anterior, en mi opinin, es manifestacin de la tendencia, en lo concerniente a la situacin y status jurdico de los funcionarios pblicos, que va ms en una direccin asimiladora que diferenciadora respecto de los ciudadanos afectos a la relacin general de sujecin. La universalidad del mandato constitucional de igual trato y consideracin, con el que parte el texto fundamental y que es desarrollado en varios preceptos posteriores, especialmente en el art. 19 N 2 y 3 de la CPR, creo, marca la dificultad para formular la aplicacin en Chile de las relaciones especiales de sujecin. El mismo precepto que sirve para postular su existencia respecto de los integrantes de la Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica es claro en cuanto a los lmites materiales y personales de la autorizacin constitucional de regulacin diferenciada. Y sta no alcanza a los funcionarios pblicos en general, pese a los diversos artculos de la Ley N 18.575 que aluden a un rgimen jerarquizado y disciplinado, a un control jerrquico de la actuacin del personal administrativo y al carcter tcnico, profesional y jerarquizado de la funcin pblica. 54

As lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional de Espaa en sentencia 116/2002 de 20 de mayo de 2002. STC 162/2008 de 15 de diciembre de 2008. 51 En Espaa existe consenso en el Tribunal Constitucional que en el caso de las relaciones especiales de sujecin la exigencia constitucional del principio de legalidad o de reserva legal no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la Administracin ni mucho menos que respecto a las sanciones penales. Al efecto se ha recurrido, especialmente en los ltimos fallos, a lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la capacidad administrativa de autoordenacin. Se pueden consul tar las sentencias: 2/1987, 42/1987, 3/1988, 102/1988, 116/2002, 50/2003, 124/2005 y 162/2008. En lo concerniente a las relaciones especiales de sujecin y el principio de reserva legal se pueden consultar, entre nosotros, las sentencias del Tribunal Constitucional en los Rol N 468-06 y N 559-06, en especial los considerandos octavo y noveno, respectivamente, referidas a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 299 del Cdigo de Justicia Militar. 52 En sentencia 124/2005 de 4 de abril de 2005 el Tribunal Constitucional espaol calific a las relaciones especiales de sujecin como categora discutida y en cuya desmitificacin, en cuanto no es recogida especficamente en la CE (Constitucin Espaola), ha puesto especial empeo. 53 El art. 19 N 2 inciso 2 de la CPR expresa que: Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. 54 Me refiero, entre otros, a los artculos 7, 11, 17 y 45 de la Ley N 18.575.
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A su vez, la existencia y afirmacin jurisprudencial de relaciones especiales de sujecin, sin texto expreso, colisiona con el art. 19 N 26 de la CPR, en la medida que si se postula que el legislador en el caso de los funcionarios pblicos tiene un mayor margen de configuracin del derecho de defensa, se afectara el ncleo o contenido esencial del derecho al debido proceso que, como hemos dicho, se aplica sin distincin del tipo de proceso, de sus etapas y de las personas involucradas. El art. 19 N 26 permite concluir que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos slo pueden ser limitados en los casos que la propia Constitucin expresamente prev o autoriza al legislador para hacerlo, con la exigencia que no se afecte el contenido esencial de dichos derechos ni se impongan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Adems, y aunque no est expresamente previsto, se debe aadir la exigencia que las limitaciones estn justificadas por la necesidad de preservar otros bienes jurdicos y derechos constitucionalmente protegidos.55 En el caso del derecho al debido proceso no existe ninguna previsin constitucional expresa o autorizacin al legislador que permita concluir que los funcionarios pblicos enfrentados a la potestad disciplinaria de la Administracin tienen un menor nivel de proteccin que los ciudadanos en general. Por el contrario, el art. 19 N 3 inciso 5 de la CPR contiene un expreso y universal mandato de proteccin que no distingue tipos de procesos, etapas de estos y estatus o condicin personal.

Conclusiones
Para recapitular formular con la mayor concisin posible las siguientes conclusiones: 1.- La validez de las normas jurdicas en cuanto pertenencia al sistema jurdico implica que aquellas hayan sido creadas por el rgano competente, que se haya observado el procedimiento establecido para su creacin, que no se encuentren derogadas y que no resulten contradictorias con alguna norma superior.56 De acuerdo a este concepto de validez, se puede colegir que el art. 137 inciso 2 del Estatuto Administrativo o ha perdido existencia y obligatoriedad en nuestro ordenamiento o se ve afectado por una inconstitucionalidad sobrevenida, porque militan en su contra los dos ltimos aspectos del concepto. En efecto, puede sostenerse su no pertenencia al ordenamiento, tanto si se estima que ha operado (a) la derogacin tcita del art. 137 inciso 2, por la entrada en vigencia del art. 8 de la CPR, norma posterior y superior, como que el indicado artculo ha devenido en (b) inconstitucional por la vigencia de una norma superior: el mismo art. 8 de la CPR y/o el art. 8 de la
Ver: Aldunate Lizana, Eduardo, La titularidad de los derechos fundamentales, Revista de Estudios Constitucionales , N 1, 2003, especialmente p. 190, en que se ocupa del carcter excepcional de las restricciones al reconocimiento de titularidad universal de los derechos fundamentales y al deber del Estado, pese a la existencia de relaciones de sujecin especial, de validar jurdicamente las exigencias de renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales, mediante la aplicacin del test general de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad es usado extensivamente en el continente europeo y est conformado por un conjunto de criterios o sub-principios que permiten medir y sopesar la licitud o legitimidad de todo gnero de medidas o actuaciones restrictivas de las libertades o derechos. Estos sub-principios son: el de utilidad o idoneidad, el de necesidad de la intervencin y el de proporcionalidad stricto sensu. Una determinada medida o actuacin infringir el principio de proporcionalidad: por intil, si apreciada, a priori, se muestra absolutamente incapaz para lograr la consecucin del fin propuesto; por innecesaria, si existen de manera evidente otras alternativas menos gravosas e, igualmente, eficaces; por desequilibrada o desproporcionada en sentido estricto, si genera de manera patente ms perjuicios que beneficios en el conjunto de derechos, bienes o intereses en conflicto. Sobre el principio de proporcionalidad se puede consultar: Barnes, Javier, El Principio de Proporcionalidad. Estudio Preliminar, Cuadernos de Derecho Pblico N 5, INAP, Madrid, septiembre-diciembre 1998, pp-15-49. 56 Sobre la validez como pertenencia al sistema jurdico se puede consultar: Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, De Pramo, Juan Ramn y Prieto, Luis, en Aproximaciones al Concepto del Derecho. Nociones Fundamentales, Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p.15.
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CADH (empleando un concepto amplio de Constitucin57), que exige, en virtud de los dos ltimos preceptos, la declaracin de invalidez de la norma presumiblemente inconstitucional. 2.- Refuerza an ms la tesis derogatoria o de inconstitucionalidad sobrevenida la formulacin del art. 19 N3 inciso 5 de la CPR, posterior al ao 1997, en que el debido proceso se extiende, con sus exigencias de racionalidad y justicia, a la etapa de investigacin de cualquier tipo de procedimiento, sea judicial o administrativo. En consecuencia, esta norma tambin contribuye, y no poco, para argumentar en torno a la expulsin del art. 137 inciso 2 del Estatuto de nuestro ordenamiento o a la declaracin de su inconstitucionalidad sobrevenida. 3.- Se puede afirmar la prdida de vigencia o el advenimiento de la inconstitucionalidad del art. 137 inciso 2 del Estatuto, con posterioridad al 26 de agosto de 2005, puesto que, aunque aquel precepto haya estado en vigor a la fecha indicada, su contenido resulta absolutamente incompatible con los parmetros o causales constitucionales de reserva o secreto establecidos en el art. 8 de la CPR, que en cuanto excepcionales demandan una interpretacin restrictiva. 4.-. No es necesario plantear que el sumario administrativo sea pblico en trminos absolutos, sino tan solo afirmar que debe darse al funcionario inculpado el mismo trato legal que en materia penal se le da al imputado, en virtud del art. 182 del Cdigo Procesal Penal58, esto es, que el expediente del sumario administrativo, antes y despus de la formulacin de cargos, pueda ser examinado y fotocopiado por el afectado. Nada justifica que a estas alturas de nuestro desarrollo jurdico se mantenga una inconsistencia normativa tan aberrante que niegue, en el mbito administrativo, derechos y garantas procesales tan elementales, como el derecho a conocer, desde el inicio de la etapa indagatoria, las imputaciones y las pruebas de cargo y ejercer el derecho de defensa tcnica efectiva, que, por el contrario, se conceden en el proceso penal, donde las consecuencias jurdicas y personales son, por lo general, ms graves. En mi opinin, la simplificacin de los procedimientos y la menor gravedad de las infracciones no pueden conducir, sin ms, a la simplificacin de las garantas. Si el criterio de la simplificacin de los procedimientos no se acepta en materia procesal penal no veo razones para admitirlo en el mbito disciplinario, en aspectos tan trascendentales como los concernientes al ejercicio efectivo del derecho de defensa. 5.- El secreto del sumario administrativo con la pretensin de asegurar el xito de la investigacin y resguardar la honra de los funcionarios, sacrifica intil e innecesariamente el debido proceso y, de manera concreta, el derecho de defensa, ya que impide, restringe o perturba la defensa en cuanto al tiempo y los medios adecuados para su preparacin y desarrollo.

Para un concepto amplio de Constitucin, vase: Nogueira Alcal, Humberto, Los Derechos contenidos en Tratados de Derechos Humanos como parte del Parmetro de Control de Constitucionalidad: La Sentencia Rol N 786-2007 del Tribunal Constitucional, ob. citada, pp.457-466. Tambin, la Leccin 12, titulada El Sistema de Fuentes del Derecho Espaol: Constitucin y Principio de Legalidad, en Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, De Pramo, Juan Ramn y Prieto, Luis ob. citada, pp. 285305, en que se emplea el concepto kelseniano de Constitucin total para aludir a la nocin de Constitucin material que incluye el bloque de constitucionalidad. 58 El artculo 182 del CPP estipula que: Secreto de las actuaciones de investigacin. Las actuaciones de investigacin realizadas p or el ministerio pblico y por la polica sern secretas para los terceros ajenos al procedimiento. [] El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigacin fiscal y podrn examinar los de la investigacin policial.
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No se puede perder de vista que la publicidad, como nota distintiva del debido proceso en sede administrativa, es un principio constitucional que debe conducir a un resultado hermenutico que haga efectivos los derechos que se reconocen a los funcionarios en el mbito disciplinario. 6.- Por el contrario, la publicidad relativa del sumario puede garantizar efectivamente el debido proceso, sin afectar la honra y respeto a la vida pblica de los funcionarios inculpados, siendo posible, en un ejercicio de proporcionalidad, identificar otros mecanismos, distintos al secreto, igualmente idneos y eficaces en el aseguramiento del xito de la investigacin y que producen una menor afectacin del derecho de defensa. No puede aceptarse racionalmente que el establecimiento de un procedimiento o de un determinado arreglo procedimental, como el secreto temporal, al que se atribuye una determinada finalidad, termine cancelando otros derechos sin una justificacin suficiente y adecuada. 7.- No existe ningn argumento serio en el sentido que la publicidad y el derecho de defensa, en todas las fases del sumario, sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento sumarial, esto es, no se puede sostener que la publicidad relativa y el ejercicio de la defensa posterguen irremediablemente las finalidades propias de la potestad sancionadora y los objetivos del sumario, dada, como se dijo anteriormente, la existencia de mecanismos disponibles que aseguren el xito de la investigacin. Adems, el ejercicio del derecho de defensa en todas las fases del sumario se impone como una necesidad en un procedimiento sancionatorio impulsado por la propia Administracin, en el que la independencia, imparcialidad y objetividad del fiscal instructor puede ser, por el carcter jerrquico de aquella, legtimamente cuestionada. 8.- El reconocimiento que el funcionario pblico est sujeto a deberes especiales para con la Administracin no supone admitir la existencia de una relacin especial de sujecin que legitime alterar el rgimen de igualdad ante la ley. Incluso admitida la vigencia en Chile de la doctrina de las relaciones especiales de sujecin no se puede deducir que exista una mayor libertad de configuracin de parte del legislador en la regulacin del derecho de defensa. Lo anterior, pues la determinacin de los efectos de una relacin de especial de sujecin debe efectuarse siempre restrictivamente destacando el valor preferente de los derechos fundamentales. Lo dicho es sin perjuicio de los argumentos formulados para negar, en Chile, la aplicacin general de la doctrina de las relaciones especiales de sujecin. En concreto, me refiero a los argumentos vinculados con la inexistencia de texto constitucional expreso que permita considerar su aplicabilidad y la existencia, por el contrario, de un solo caso en que una norma de rango superior pareciera contemplar un tipo de relacin especial de sujecin miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica-, y en que se establecen lmites materiales y personales que autorizan una regulacin diferenciada del derecho de defensa, los que no alcanzan la situacin de la generalidad de los funcionarios de otros organismos estatales y servicios pblicos. 9.- Por ltimo, me parece, que para concretar la expulsin o no aplicacin del artculo cuestionado quedan abiertos, segn el mayor grado de seguridad jurdica que se busque59, varios caminos normativos:

Sobre la derogacin y su relacin con la seguridad jurdica, vase: Gascn Abelln, Marina, Cuestiones sobre la Derogacin, ob. citada, pp. 845-859.
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a) Derogar expresamente el art. 137 inciso 2 del Estatuto Administrativo, an cuando en mi opinin la norma podra entenderse derogada tcitamente con la entrada en vigencia del art. 8 de la CPR en agosto de 2005; b) Solicitar en el marco de un sumario administrativo, si se postula la existencia de un caso de inconstitucionalidad sobrevenida, la declaracin de inaplicabilidad del precepto cuestionado, lo que exigira superar el obstculo de la referencia del art. 93 N 6 de la CPR al tribunal ordinario y especial y a juez. Esta es a priori una afirmacin compleja en un pas excesivamente legalista y literal, pues se podra objetar que la institucin de la inaplicabilidad no tiene cabida tratndose de procedimientos administrativos en que la figura del juez o de un tribunal no est presente; 60 c) En el intertanto, esto es, mientras no se derogue expresamente o no se declare su inaplicabilidad por inconstitucional, se puede instar por la no aplicacin61 del art. 137 inciso 2, recurriendo para ello al principio de supremaca constitucional previsto en el art. 6 de la CPR, tantas veces invocado por la Contralora62, que no slo rige a ste organismo sino que tambin a todos los servicios pblicos y, en consecuencia, estimar que el precepto criticado no se aplica ni obliga a los funcionarios pblicos por ser materialmente incompatible con los artculos 8 y 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin y con los artculos 8 y 14 de la CADH y del PIDCP, respectivamente.

Para un concepto amplio de tribunal consltese la sentencia del caso Tribunal Constitucional, de 31 de enero de 2001, prrafo 71, en que la CIDH expresa que: []cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. 61 Uso la voz aplicacin para ser consistente con las expresiones seguirn aplicndose empleadas por el Constituyente en la disposicin transitoria cuarta. 62 Dictmenes 49.022/05, 49.415/05, 18.267/07 y 23.114/07.
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