VANIA CRISTIANE DE SOUZA

AO INIBITRIA: A MEDIDA PREVENTIVA DISTINTA DA TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

Dourados MS Setembro de 2007

VANIA CRISTIANE DE SOUZA

AO INIBITRIA: A MEDIDA PREVENTIVA DISTINTA DA TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da UEMS em cumprimento s exigncias para a obteno do ttulo de Bacharel sob a Orientao do Professor Marcelo Vilela Silva Barros

Dourados MS Setembro de 2007

VANIA CRISTIANE DE SOUZA

AO INIBITRIA: A MEDIDA PREVENTIVA DISTINTA DA TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da UEMS em cumprimento s exigncias para a obteno do ttulo de Bacharel sob a Orientao do Professor Marcelo Vilela Silva Barros

Avaliada em _____/_____/_____ Banca Examinadora Lurdes Rosalvo da Silva dos Santos: Professora Especialista na UEMS Assinatura _______________________ Paulo Dias Guimares: Professor Especialista na UEMS Assinatura ____________________________ Suplente Dorval Baptista Dallagnolo: professor Doutor na UEMS Assinatura _______________________

Dourados, 2007

Agradeo a Deus, aos meus pais, pelo esforo despendido e, acima de tudo, por me prepararem para a vida. Aos meus irmos, Wagner, Vanderlei, Vanderson, Walria, aos Promotores de Justia Amlcar Arajo Carneiro Jnior e Fernando Jorge Manvailler Esgaib, s Advogadas Silvia Incio da Silva, Gizelli Karol Both Palermo e por fim ao meu orientador Marcelo Vilela Silva Barros, por estarem sempre presentes.

SUMRIO Pgina INTRODUO ...................................................................................................09 Captulo I 1 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.2 2 3 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 II 1 2 2.1 3 4 5 5.1 5.2 5.3 6 MODALIDADES DAS OBRIGAES ...........................................................11 DAS OBRIGAES DE FAZER ........................................................................11 ESPCIES..............................................................................................................12 OBRIGAO DE FAZER INFUNGVEL, IMATERIAL OU

PERSONALSSIMA................................................................................................................12 OBRIGAO DE FAZER FUNGVEL, MATERIAL OU PESSOAL ..............12 OBRIGAO DERIVADA DE CONTRATO ....................................................13 BASE NORMATIVA ...........................................................................................13 OBRIGAES DE NO FAZER ........................................................................13 DAS OBRIGAES DE DAR ............................................................................14 OBRIGAES DE DAR COISA CERTA ..........................................................15 OBRIGAO DE ENTREGAR ..........................................................................15 OBRIGAES DE RESTITUIR COISA CERTA ..............................................17 OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA.........................................................18 A TUTELA INIBITRIA...................................................................................20 CONSIDERAES INICIAIS.............................................................................20 FUNDAMENTAO DA TUTELA INIBITRIA ............................................21 PRESSUPOSTO DA INIBITRIA .....................................................................22 APLICABILIDADE DA TUTELA INIBITRIA .............................................. 22 ELEMENTOS QUE COMPEM A AO INIBITRIA .................................24 A SENTENA INIBITRIA ...............................................................................25 CLASSIFICAO DAS SENTENAS ..............................................................25 NATUREZA .........................................................................................................26 EFICCIA TEMPORAL E COISA JULGADA DA SENTENA

INIBITRIA.............................................................................................................................27 ANTECIPAO DE TUTELA ............................................................................28

6.1 6.2 6.2.1 6.2.2 6.3 6.3.1

6.4 6.5

A POSSIBILIDADE DE SUA ANTECIPAO ................................................28 REQUISITOS........................................................................................................28 RELEVANCIA DO PEDIDO ..............................................................................28 RECEIO DE INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL ...................................29 EMPREGO SUBSIDIRIO DO ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCESSO A QUESTO DA IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO
MODIFICAO OU REVOGAO DA DECISO ANTECIPATRIA..............31 ATUAO DO PROVIMENTO ANTECIPATRIO NA INIBITRIA ................32

CIVIL .......................................................................................................................................30 ..................................................................................................................................................30

7 7.1 7.2 7.3

BREVE DISTINO ENTRE OS ELEMENTOS DA TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATRIA E SEUS ELEMENTOS........................................33 TUTELA CAUTELAR E SEUS ELEMENTOS...................................................33 DISTINO ENTRE A INIBITRIA E AS TUTELAS ANTECIPADA E

TUTELA ANTECIPATRIA .................................................................................................33

CAUTELAR ............................................................................................................................36 III 1 1.1 1.2 2 3 3.1 3.1.1 3.1.1.1 3.1.1.2 3.1.1.3 3.1.1.4 A ATUAO DA SENTENA INIBITRIA, ASPECTOS RECURSAIS E CONSIDERAES INICIAIS .............................................................................37 A FALTA DE NECESSIDADE DE UMA AO EXECUTRIA

BREVES RELATOS SOBRE A AO INIBITRIA COLETIVA ................................37

AUTNOMA...........................................................................................................................37 MEDIDA CABVEL PARA SE INSURGIR CONTRA A EXECUO DA APLICABILIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS: A QUESTO DA COERO AO CUMPRIMENTO ......................................................................39 A MULTA DIRIA PREVISTA NO ARTIGO 461, 4, DO CDIGO DE FIXAO DA MULTA COMINATRIA .........................................................40 PEDIDO DE IMPOSIO EX OFFICIO............................................................40 MOMENTO DE IMPOSIO ............................................................................41 FIXAO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO...............................................41 VALOR DA MULTA COMINATRIA .............................................................42 INIBITRIA ............................................................................................................................38 FUNGIBILIDADE DA OBRIGAO....................................................................................38

PROCESSO CIVIL.................................................................................................... ..............39

3.1.2 3.1.2.1 3.1.2.2 3.1.2.3 3.1.3 4 4.1 4.1.1 4.1.2. 4.1.3 4.1.4 4.2 4.2.1 4.2.2 5 5.1 5.2 5.2.1 6

MODIFICAO E REVOGAO DA MULTA ...............................................43 A POSSIBILIDADE DE MODIFICAO DO VALOR DA MULTA MODIFICAO DO VALOR APS O TRNSITO EM JULGADO...............44 REVOGAO DA MULTA COMINATRIA...................................................44 EXIGIBILIDADE E COBRANA DA MULTA.................................................45 MEDIDAS INOMINADAS: O 5 DO ARTIGO 461 DO CPC.........................46 NATUREZA DAS MEDIDAS INOMINADAS EXPRESSAS NO ARTIGO 461 MEDIDAS COERCITIVAS.................................................................................47 MEDIDAS EXECUTIVAS..................................................................................48 MEDIDAS CONSTITUTIVAS............................................................................48 MEDIDAS CAUTELARES.................................................................... .............48 DETERMINAO DAS MEDIDAS INOMINADAS........................................49 PEDIDO E IMPOSIO EX OFFICIO...............................................................49 MOMENTO DE ADOO..................................................................................49 ASPECTOS RECURSAIS DA AO INIBITRIA..........................................50 A SENTENA INIBITRIA E A APELAO..................................................50 OS ATOS DECISRIOS POSTERIORES SENTENA E OS RECURSOS A APELAO DE EFEITO SOMENTE DEVOLUTIVO E OS ATOS A AO INIBITRIA COLETIVA ....................................................................52

COMINATRIA......................................................................................................................43

5 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ............................................................................47

PERTINENTES........................................................................................................................50 DECISRIOS POSTERIORES SENTENA......................................................................51

CONCLUSO ....................................................................................................................... 55 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 57 ANEXOS ................................................................................................................................ 58

RESUMO Pretende-se, no presente trabalho, demonstrar de forma clara e concisa que existe no Direito Brasileiro, uma medida preventiva distinta da tutela antecipada e cautelar. Essa medida, chamada de ao inibitria, tem por finalidade impedir a prtica, continuao ou repetio de um ato ilcito. A mesma viabilizada por meio do processo de conhecimento, com procedimento de cognio plena e exauriente, sendo que aps a sentena, instaura-se uma fase satisfativa, na qual no h necessidade de instaurar um processo autnomo. Assim, para que a deciso seja efetiva o magistrado tem sua disposio a utilizao de medidas que entenda necessrias, tais como a imposio de multa diria, visando coero ao cumprimento espontneo da obrigao. Sua base legal est claramente evidenciada nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Nesse sentido, a linha de sistematizao aqui adotada passa por uma abordagem geral acerca das modalidades de obrigaes, pois a inibitria tem aplicabilidade nas obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. Em seguida ser delineado o tema, seus conceitos, caractersticas e aspectos relevantes como a sentena e o recurso. Logo aps, ser realizada a exposio da inibitria coletiva e, por fim, ser apresentado um estudo sinttico a respeito dos institutos da tutela antecipada e cautelar, demonstrando suas caractersticas e distinguindo da ao inibitria. Palavras-chave: Modalidades das obrigaes - Ao Preventiva Ato Ilcito Processo de Conhecimento Fase Satisfativa Multa Diria.

ABSTRACT It is intended, in the present work, to demonstrate of clear and concise form that exists in the Brazilian Right, a distinct writ of prevention of the anticipated and action for a provisional remedy guardianship. This measure, called inhibitory action, has for purpose to hinder the practical one, continuation or repetition of a unlawful act . The same is made through the knowledge process, with procedure of full cognition and exauriente being that after the sentence, estabilishing satisfactory phase, in which does not have necessity to estabilish an independent process. So, for the decision is accomplishes the magistrate has to its disposal the use of measures that understands necessary, such as the imposition of daily fine, aim at restrain to the spontaneous observance of the obligation. Its legal base clearly is evidenced in the articles 461 and 461-A of the Code of Brazilian Civil Litigation. In this direction, the line of systematization adopted here passes for a general boarding concerning the modalities of obligations, for inhibitory has in the obligations to make, dont make and delivery of thing. After that it will be delineated the subject, its concepts, its characteristics and aspects as the sentence and the resource. Soon after, it will be carried through and inhibitory exposition collective and, finally, will be presented a study the intitutes of the anticipated and action for a provisional remedy guardianship, demonstrating its characteristics and distinguishing from the inhibitory action. Keys Words: Modalities of the obligations Preventive Action - Unlawful Act Knowledge Process - Satisfactory Phase - Daily Fine.

INTRODUO H no direito brasileiro uma tutela preventiva diferente da cautelar e da tutela antecipada? Historicamente, j se concebia no direito brasileiro, no mbito da posse, o interdito proibitrio, instrumento utilizado para vedar a ameaa de esbulho ou turbao. Esse remdio, atualmente previsto no artigo 932 do Cdigo de Processo Civil, tem como finalidade assegurar por meio de um mandado proibitrio a turbao ou esbulho na posse. Tradicionalmente, observa-se na seara jurdica que a preocupao dos processualistas sempre esteve direcionada a composio dos conflitos intersubjetivos de interesses, assim como ressarcimento pelos danos eventualmente causados aos direitos patrimoniais do indivduo. Alis, cabe ressaltar que toda a sistematizao do direito, e, de conseguinte, da tutela dos direitos, era permeada de exclusivo (ou quase nico) contedo patrimonial. Entretanto, aps a segunda metade do sculo XX, com o surgimento da chamada fase instrumentalista do processo e das grandes ondas de acesso justia, a preocupao dos processualistas voltou-se para a efetivao do direito atravs do processo, bem como, a prestao da tutela jurisdicional adequada a quem dela necessite e faa jus. Acrescente-se a isso o reconhecimento dos novos direitos, como o direito higidez do meio ambiente, a par da exigncia de tutela das situaes jurdicas existenciais, de bvio contedo extrapatrimonial, como por exemplo, os direitos da personalidade. Tais direitos de contedo no patrimonial somente podem ser adequadamente tutelados por meio de uma tutela preventiva, ou seja, uma tutela que tenha capacidade de impedir a prtica de um ilcito, ou mesmo, a sua continuao ou repetio. Isso ocorre porque aps a violao desses direitos, no possvel retornar ao estado anterior, pois seus contedos determinam, via de regra, a irreparabilidade da violao sofrida. A tutela inibitria justamente essa tutela preventiva atpica, prestada atravs do processo de conhecimento, que se destina a impedir a prtica de um ilcito, sua continuao ou repetio. Para ser efetiva, essa tutela exige uma espcie de sentena similar injunction do direito anglo-americano, meio atravs do qual o juiz pode ordenar ao devedor o cumprimento de uma obrigao infungvel sob pena de contempt of court, que significa multa (astreinte) ou at mesmo priso.

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O contempt of court, como mencionado, uma concepo anglo americana, a qual estabelece que o descumprimento de decises emanadas pelo poder judicirio caracterizam ato atentatrio ao exerccio da jurisdio. Assim, a tutela inibitria representa uma influncia direta do artigo 5 XXXV, da Constituio Federal, pois o direito de acesso justia tem como corolrio o direito adequada tutela jurisdicional, e esse, por sua vez, o direito tutela preventiva, direito inquestionvel em um ordenamento jurdico permeado pelos valores de um estado social. No plano infra-constitucional, preciso ressaltar, como exposto alhures, que o art. 932 do Cdigo de Processo Civil, o qual trata do interdito proibitrio, pode ser citado como exemplo centenrio de tutela inibitria tpica. De qualquer sorte, contudo, so os artigos 461 do Cdigo de Processo Civil e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, as bases legais da tutela inibitria individual e coletiva, respectivamente. Alis, tendo em vista esses dispositivos que se classifica a inibitria como uma tutela no s preventiva, mas tambm especfica. Preventiva porque voltada para o futuro, e especfica porque destinada a garantir o exerccio integral do direito, segundo as modalidades originariamente fixadas pelo direito material. Por fim, no que tange matria probatria, o autor, quando requer a inibitria, deve provar no s o perigo da prtica da continuao ou repetio do ilcito, mas tambm que o ato ilcito, nos casos de continuao ou repetio. No preciso, porm que se prove qualquer elemento subjetivo, como dolo e culpa. Esses so alguns pontos primordiais que sero tratados com o intuito de esclarecer que no direito brasileiro existe uma tutela preventiva atpica diferente das tutelas preventivas usuais. Para tanto, ser feita uma anlise bsica e sucinta sobre as obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, o que possibilitar maior compreenso a respeito do tema. Em seguida ser delineado o assunto, seus conceitos, caractersticas, aspectos relevantes como a sentena e o recurso. Logo aps, ser realizada a exposio da inibitria coletiva e, por fim, a comparao e distino, de forma prtica e sinttica da inibitria com os institutos da tutela antecipada e cautelar.

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CAPTULO I. MODALIDADES DAS OBRIGAES Inicialmente, cabe ressaltar, a importncia do estudo das modalidades das obrigaes em matria de tutela inibitria, se d porque o instituto se funda no direito material. O direito das obrigaes um ramo importantssimo do Direito Civil, com aplicabilidade no ramo do Processo Civil, mais especificamente na tutela inibitria. Nesse eito, segue abaixo, as modalidades de obrigaes nas quais possvel a aplicao da tutela inibitria, consoante disposto nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil.

1. DAS OBRIGAES DE FAZER A obrigao de fazer uma obrigao positiva, na qual o devedor se obriga a prestar um trabalho fsico, ou intelectual, no qual s interessa ao credor o resultado final de tal encargo. O ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonalves assevera que essa obrigao bem abrangente, pois nela esto inseridas quaisquer atividades humanas, desde que sejam lcitas, possveis e atendam ao interesse do credor. Assim, a prestao consiste em atos ou servios que sero executados pelo devedor. Nesse diapaso, pode-se afirmar, que qualquer forma de atividade humana, lcita, possvel e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigao.1 Com relao diferenciao entre a obrigao de fazer e a obrigao de dar, a doutrina esclarece que as obrigaes de dar caracterizam-se pela entrega de coisa certa ou incerta, enquanto na de fazer, o devedor se obriga a prestar um servio seja ele fsico ou intelectual, e ainda, com relao obrigao de dar, deve-se analisar se o dar ou no conseqncia do fazer.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 2. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p.68.

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1.1 ESPCIES 1.1.1. OBRIGAO DE FAZER INFUNGVEL, IMATERIAL OU PERSONALSSIMA A obrigao de fazer infungvel aquela na qual o cumprimento s pode ser realizado pelo devedor, pois, seu carter intuito persona, ou seja, personalssimo, necessitando dos atributos pessoais do devedor, sendo impossvel a substituio por outrem. A infungibilidade da obrigao decorre, no s pelo carter personalssimo da obrigao, mas tambm pela natureza da prestao, ou seja, das qualidades dos objetos descritas no contratado. Assim, um pintor famoso que se compromete a fazer um quadro, no pode fazer-se substituir por outro. No mesmo sentido, um cirurgio plstico que se compromete a realizar um procedimento de natureza esttica. 2

1.1.2 OBRIGAO DE FAZER FUNGVEL, MATERIAL OU PESSOAL

aquela que pode ser realizada por outrem, pois no depende das qualidades pessoais do devedor. O ilustre doutrinador Csar Fiza esclarece que ter natureza fungvel quando qualquer um puder executar a obrigao. No sendo adimplida, o credor pode escolher entre mandar fazer custa do devedor ou exigir perdas e danos. Se contratado para levantar um muro, o pedreiro no o faz, pode escolher uma das duas opes acima.3 Com relao prestao de servio por terceiros, necessrio que o credor esteja ciente e concorde com a substituio do executor do objeto acordado.

2 3

Ibid, p.70. FIZA, Csar.Direito Civil. Curso Completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 9 Ed. p. 313.

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1.1.3. OBRIGAO DERIVADA DE CONTRATO

As obrigaes positivas podem derivar de um contrato preliminar chamado pacto de contrahendo. Essas obrigaes consistem basicamente em emisso de declarao de vontade. Pode-se citar como exemplo, a outorga de escritura definitiva em cumprimento a um compromisso de compra e venda, bem como, o endosso de certificado de propriedade de veculo. Esse tipo de obrigao esta disciplinada nos artigos 639 a 641 do Cdigo de Processo Civil.4

1.2. BASE NORMATIVA

A obrigao de fazer est prevista no Captulo II do Cdigo Civil: Das Obrigaes de Fazer, nos artigos 247 usque 249. Os mesmos estabelecem as hipteses em que ocorre a resoluo da obrigao ou a indenizao nos casos de inadimplemento do pactuado.

2. OBRIGAES DE NO FAZER

As obrigaes de no fazer definem-se por uma absteno. Elas impem ao devedor uma obrigao de no praticar determinado ato. Dessa forma, so sempre pessoais, no podendo ser cumpridas por outrem. Assim, se um autor entrega uma obra para uma editora, resta claro que a empresa possui direitos exclusivos para public-la. Assim, o autor assume a obrigao de no conceder a obra outra editora.5

4 5

GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p.71. FIZA, Csar. op. Cit. p.314.

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As obrigaes de no fazer tambm possuem a denominao de obrigaes negativas, pois claro se demonstra o dever de absteno do devedor, o qual em virtude do pactuado no pode realizar determinado ato, conforme exposto supra.

Assim como a obrigao de fazer, a negativa ou de no fazer constitui obrigao de prestao de fato, distinguindo-se da de dar. Enquanto na primeira h uma ao positiva, na de no fazer ocorre uma omisso, uma postura negativa. Nesta, a absteno da parte emerge como elemento fundamental para o interesse do credor.6

Destarte, observa-se que esta obrigao se caracteriza pelo non facere que elemento bsico de sua essncia. Insta salientar que as obrigaes de no fazer esto elencadas no captulo III do Cdigo Civil, nos artigos 250 e 251, os quais demonstram as hipteses em caso de inadimplemento da obrigao negativa.

3. DAS OBRIGAES DE DAR

As obrigaes de dar existem desde os primrdios da histria. No Direito Romano e no Direito Antigo, elas se caracterizavam pela transferncia da propriedade de alguma coisa para o credor. Hoje, implicam na transferncia da propriedade, posse, ou apenas o uso de determinado bem. 7 Essas obrigaes so positivas e subdividem - se em duas vertentes, quais sejam: dar coisa certa e dar coisa incerta. A obrigao de dar coisa certa se soluciona por meio da entrega ou da restituio do bem. Assim, para se tornarem efetivas, estas obrigaes necessitam da

tradio, quando se tratar de bens mveis ou do registro, quando referir-se a bens imveis.
6 7

GONALVES. Carlos Roberto. Op. cit. p.78. FIZA, Csar. Op. cit. P. 303.

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3.1.OBRIGAES DE DAR COISA CERTA

As obrigaes de dar coisa certa caracterizam-se por sua individualidade e determinao. Carlos Roberto Gonalves ensina:
Nesse sentido, coisa certa coisa individualizada, que se distingue das demais por caractersticas prprias, mvel ou imvel. (...) A coisa certa a que se refere o Cdigo Civil , pois, a determinada, perfeitamente individualizada, a species ou corpo certo dos romanos, isto , tudo aquilo que determinado de modo a poder ser distinguido de qualquer outra coisa. 8

Conforme exposto acima, a coisa certa facilmente caracterizada, ou seja, resta clara a sua individualizao. O Cdigo Civil disciplinou esta modalidade de obrigao no Captulo I: Das obrigaes de dar coisa certa, dos artigos 233 usque 242. Analisando-se esta base normativa, nota-se que, regra geral, as obrigaes de dar coisa certa abrangem os acessrios, sendo ressalvadas as disposies em contrrio, conforme se denota da parte in fine do artigo 233 e ainda, dos artigos 92 a 97 do mesmo diploma legal.

3.1.1. OBRIGAO DE ENTREGAR

Conforme entendimento doutrinrio, a obrigao de dar coisa certa possui duas subespcies, quais sejam: a entrega ou a restituio.
s vezes, no entanto, a obrigao de dar no cumprida porque, antes da entrega ou da restituio, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa ou sem culpa do devedor. Perecimento significa perda total; e deteriorao, perda parcial da coisa. So expresses consagradas na doutrina. O Cdigo Civil usa os vocbulos perda e deteriorao no sentido de perda total e perda parcial.Se o veculo, que deveria ser entregue, incendeia-se, ficando
8

GONALVES, Carlos Roberto.op. cit. p.43.

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totalmente destrudo, ou furtado ou roubado, por exemplo, diz-se que houve perda total. Se o Incndio, no entanto, provocou apenas uma pequena avaria, a hiptese de deteriorao. Quem deve, nesses casos, suportar o prejuzo? (...) O princpio bsico, que norteia as solues apresentadas, vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Efetivamente, o outro contratante, que no dono, nada perde com o seu desaparecimento.9

Desta maneira, observa-se que a coisa certa poder, em virtude de algum acontecimento, perder-se ou mesmo deteriorar-se. Desta forma, para que no ocorressem injustias, o Legislador Ptrio j estipulou na Lei, mais precisamente nos artigos subseqentes, a anlise da culpa do devedor. Assim, se ocorrer a perda da coisa antes da tradio (hiptese prevista no artigo 234 do Cdigo Civil), deve-se de incio observar se ocorreu a culpa do devedor. Neste sentido, h o seguinte entendimento: a) se no caso concreto no ocorreu culpa do devedor, ou seja, a perda da res aconteceu por motivos alheios a sua vontade, a soluo apontada pelo legislador a resoluo da obrigao, com a restituio do preo, mais a correo monetria; b) se ocorreu a culpa do devedor, ou seja, em virtude da imprudncia, negligncia e impercia do mesmo o bem se perdeu, a obrigao se resolver em perdas e danos. No caso de deteriorao da coisa antes da tradio (art.235 do Cdigo Civil), deve-se proceder da mesma maneira, analisando-se a culpa do devedor: a) se a degradao da coisa ocorreu sem culpa do devedor: I) resolve-se a obrigao, com a restituio do preo mais correo monetria, ou; II) o credor poder aceitar a coisa da forma em que se encontra, tendo o direito de abater o proporcional do quantum total.

GONALVES, Carlos Roberto. op. cit..p.53.

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b) com culpa do devedor: I) o credor poder exigir do devedor o equivalente coisa desgastada, ou; II) receb-la da forma em que se encontra, podendo ainda pleitear a devida indenizao. Com relao aos frutos e s benfeitorias, o Cdigo aponta a seguinte soluo: a) se as benfeitorias foram realizadas antes da tradio pertencem ao devedor que poder exigir um aumento no preo; Os frutos, antes da tradio, se forem pendentes, pertencem ao credor, entretanto se forem percebidos pertencero ao devedor.

3.1.2. OBRIGAES DE RESTITUIR COISA CERTA

Essa modalidade de obrigao tem como essncia a existncia de coisa alheia em poder do devedor, o qual tem o dever de restitu-la ao seu dono.
A obrigao de restituir subespcie da obrigao de dar. Caracteriza-se pela existncia de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre devolv-la ao dono. Tal modalidade impe quele a necessidade de devolver coisa que, em razo de estipulao contratual, encontra-se legitimamente em seu poder. 10

O artigo 238 do Cdigo Civil dispe sobre a hiptese de restituio de coisa certa, nos casos de perda da res antes da tradio. O mesmo explica que o credor sofrer a perda, pois como mencionado acima, a coisa perece para o dono. Entretanto, o dispositivo legal ressalva os direitos do credor at o dia da perda do bem. Entretanto, se a coisa se esvair por culpa do devedor, (artigo 239 do Cdigo Civil), o mesmo ser responsabilizado, e, responder pelo equivalente, mais perda e danos.

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Ibid. Pg. 56.

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Com relao a deteriorao da coisa, o artigo 240 do Cdigo Civil bem claro ao expor que se o devedor no teve culpa do resultado, deve o credor receb-la tal qual se encontre, sem qualquer direito indenizao. Porm, se o devedor agiu com culpa, no tendo os cuidados necessrios, responder pelo equivalente, mais perdas e danos. No tocante aos melhoramentos ou acrscimos coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, ntida a soluo prevista pelo legislador, ou seja, o benefcio do credor, sem qualquer obrigao de indenizar o devedor, conforme artigo 241 do Cdigo Civil. Por fim, o artigo 242 do Cdigo Civil explica in litteram:
Art. 242. Se o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas deste Cdigo atinentes s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f. Pargrafo nico: quanto aos frutos percebidos, observar-se-, do mesmo modo, o disposto neste Cdigo, acerca do possuidor de boa-f ou de m-f.

Portanto, quando houver melhoramento da coisa, que j pertence ao credor, o lucro caber to somente a este, se no houver dispndio pelo devedor. Entretanto, se o devedor de boa-f empreender recursos nas benfeitorias, ter direito a ressarcimento. Ao possuidor de m-f caber apenas a restituio das benfeitorias necessrias.

3.2. OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA

A coisa incerta caracteriza-se apenas pelo gnero e pela quantidade, consoante inteleco do artigo 243 do Cdigo Civil:
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. Desta forma, pode-se conceituar a obrigao de dar coisa incerta como aquela em que coisa objeto da prestao no est especificamente determinada, apenas genrica e numericamente. Ou seja, a prestao no est individualizada, mas apenas mencionada pelo gnero a que pertence e limitada pela quantidade, sendo indiferente ao credor, como ressalta Carlos

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Alberto Dabus Maluf, receber uma ou outra partida, visto que todas em tese so iguais, por conseguinte intercambiveis. 11

Com relao escolha da coisa incerta, regra geral, cabe ao devedor. Porm, devedor e credor podem estipular de forma diversa. O prprio Cdigo Civil estipula que o credor no obrigado a aceitar coisa pior, ou melhor, do que o estipulado na obrigao, conforme se infere do artigo 313, verbis:

Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Assim, o que o credor deseja o cumprimento tal qual o pactuado. Outro fator importante a ser ressaltado que antes da escolha, o devedor no pode alegar perda ou deteriorao da coisa. Isso ocorre porque a coisa incerta, como exposto supra, caracterizada ao menos pelo gnero e pela quantidade, podendo, a qualquer tempo, antes de ofertada a escolha, ser substituda.

FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado/organizador Ricardo Fiza. So Paulo: Saraiva, 2002, p.233 e 234.

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CAPTULO II: A TUTELA INIBITRIA.

1.CONSIDERAES INICIAIS

No captulo anterior foi realizado um estudo sobre as modalidades de obrigaes, visto que apesar de ser um ramo importantssimo do Direito Civil, sua aplicabilidade ocorre na ao inibitria. Agora ser delineado o tema seus conceitos e pressupostos. A ao inibitria uma ao preventiva atpica, viabilizada por meio do processo de conhecimento, com procedimento de cognio plena e exauriente, a qual se destina a impedir a prtica, continuao ou repetio de um ilcito. De acordo com Joaquim Felipe Spadoni, a ao inibitria aquela que tem por objetivo alcanar um provimento judicial apto, que impea a prtica, continuao ou repetio de um ato ilcito. Assim, possibilita que o direito seja usufrudo in natura pelo seu titular, tal como permite o ordenamento jurdico.12 Corroborando com o contido acima, o ilustre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, leciona ipisis verbis:

Falamos em tutela inibitria porque entendemos que o sistema de tutela dos direitos deve deixar de ser pensado em torno da ao una e abstrata e passar a ser compreendido em termos de tutela, ou melhor, a partir dos resultados que a tutela jurisdicional proporciona aos consumidores do servio jurisdicional. Deixe-se claro, portanto, que a expresso tutela nada tem a ver com o fato de o resultado perseguido pelo autor ser obtido atravs de uma tutela que no de cognio exauriente, mas de cognio sumria, como as tutelas antecipatria e cautelar. A tutela inibitria requerida via ao inibitria, que constitui ao de cognio exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitria seja concedida antecipadamente, no curso da ao inibitria, como tutela antecipatria. Ao contrrio, considerada a natureza da inibitria, fcil

SPADONI, Joaquim Felipe.Ao inibitria: a ao preventiva prevista no art. 461 do CPC. So Paulo: RT,2002. p.66.

12

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perceber que em grande nmero de casos apenas a inibitria antecipada poder corresponder ao que se espera da tutela preventiva.13

Como visto, plenamente possvel a antecipao da medida inibitria, pois sua natureza preventiva visa corresponder aos anseios de quem solicita a proteo de seus direitos ao judicirio. Cabe frisar ainda que, alm de possuir a caracterstica de ao de conhecimento, a inibitria tambm possui a caracterstica de ao executiva, pois, aps a sentena, instaura-se uma fase satisfativa, na qual no h a necessidade de instaurar um processo autnomo.

2. FUNDAMENTAO DA TUTELA INIBITRIA Para Marinoni a base da tutela inibitria est claramente evidenciada no artigo 5, XXXV da Constituio Federal, art. 461 do Cdigo de Processo Civil, e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que estes ltimos representam, respectivamente, a base legal da inibitria individual e coletiva. Porm, Joaquim Felipe Spadoni, outro estudioso sobre o tema, dividiu o fundamento da inibitria em substancial e processual. Por fundamento substancial entende-se o direito ao devido cumprimento da obrigao, sendo que o processual encontra viabilidade no artigo 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil.

2.1. PRESSUPOSTO DA INIBITRIA

condio indispensvel da tutela inibitria a ameaa de prtica de ato ilcito14.

13

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3. ed. rev.;atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.39.

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Para que esse requisito se configure necessrio observar a situao em concreto, ou seja, que a ameaa de prtica de ilcito seja sria, idnea e no um mero temor. Nesse sentido, ato ilcito vem a ser aquele contrrio ao direito, violador de um dever estabelecido por uma norma jurdica originada em lei ou contrato.15 Torna-se importante ressaltar que o artigo 186 do Cdigo Civil no conceitua o que seja ato ilcito, ele apenas demonstra a responsabilidade civil daquele que violar o contido na norma. Ainda com relao ilicitude, observa-se que a mesma no possui como requisito o dano ou a culpa. Vale frisar que por ser um remdio preventivo, a tutela inibitria no leva em considerao o dolo ou a culpa. A mesma visa evitar a violao do direito, independentemente da averiguao de que esta leso vai ou no acarretar danos ao seu titular.16

3. APLICABILIDADE DA TUTELA INIBITRIA

A tutela inibitria aplica-se nas obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, conforme estipulado no artigo 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil. No primeiro captulo foi realizada uma anlise bsica e sucinta sobre as obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. Nele esto as caractersticas e especificidades de cada uma dessas obrigaes. Assim, nas obrigaes de fazer e no fazer, a inibitria pode atuar por meio de ordens de cumprimento, conforme estabelecido no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Vale lembrar que as obrigaes de fazer e no fazer possuem ainda, a nomenclatura de obrigaes positivas e negativas.
14 15

SPADONI, op. cit. p.45. Ibid. p.55. 16 Ibid.56.

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Desta maneira, dependendo da obrigao a ser inibida, existir um tipo de ao inibitria, qual seja a inibitria positiva (relativa s obrigaes de fazer) e a inibitria negativa (obrigao de no fazer). O artigo 461 do Cdigo de Processo Civil demonstra a forma de atuao da inibitria com relao a estas duas obrigaes, esclarecendo que o juiz poder conceder a tutela especfica da obrigao, ou em caso de procedncia do pedido, determinar as providncias que assegurem o resultado equivalente ao do adimplemento. As providncias a que se refere o dispositivo legal encontram-se em seus pargrafos, principalmente no quinto, o qual dispe a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades nocivas, podendo at ser solicitado o auxlio policial. Com relao s obrigaes de entrega de coisa, o artigo 461-A do Cdigo de Processo Civil estabelece que ao ser concedida a tutela especfica, o juiz fixar um prazo para o cumprimento do pactuado. Quando a entrega de coisa for determinada pelo gnero e quantidade, e a escolha couber ao credor, dever o mesmo individualiz-la na exordial. Porm, se o direito pertencer ao devedor, o mesmo providenciar a entrega da coisa, perfeitamente individualizada, no dia e hora estipulados pelo magistrado, conforme estipulado no 1 do art. 461-A do Cdigo de Processo Civil. No caso de descumprimento da obrigao, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, se tratar de coisa mvel ou imvel, consoante disposto no 2 do artigo 461- A do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o 3 do artigo em questo estabelece que no h diferenciao dos instrumentos utilizados para a efetivao das obrigaes positivas, negativas e entrega de

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coisa, demonstrando de forma expressa a possibilidade de aplicao das medidas previstas nos 1 a 6 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. No tocante s obrigaes derivadas de lei ou contrato plenamente possvel a aplicao da inibitria. O ilustre doutrinador Cndido Rangel Dinamarco explica que o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil tem dimenso suficiente para abranger todas as obrigaes especficas ocorrentes nas vidas das pessoas, sejam as de origem legal, seja contratual.17

4. ELEMENTOS QUE COMPEM A AO INIBITRIA

Para maiores esclarecimentos, faz-se necessrio o delineamento sobre quais sero as partes que podero ingressar em juzo solicitando o provimento apto a impedir a prtica de um ato ilcito. Assim, na inibitria individual, a parte legtima, no plo ativo, o prprio ofendido, o qual possui um grande receio de ser ameaado. No caso do ofendido no possuir capacidade processual poder ser representado ou assistido pelos pais, tutores ou curadores, consoante demonstra o artigo 8 do Cdigo de Processo Civil. Podero ainda figurar no plo ativo, as pessoas jurdicas estampadas no artigo 12 do Cdigo de Processo Civil. Na inibitria coletiva sero legitimados todos aqueles elencados no artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Podero ainda figurar no plo passivo da demanda inibitria as pessoas fsicas, as pessoas jurdicas de direito privado e as pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os entes indicados nos incisos VII, VIII e IX do artigo 12 do CPC. 18

17 18

Dinamarco, Candido Rangel. A reforma do cdigo de processo Civil. P. 149. Spadoni,op. cit.,p.90.

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No tocante causa de pedir observa-se que a mesma se caracteriza por ser o fundamento, o motivo do pedido. composta pela situao ftica e jurdica. Assim, na inibitria necessria a demonstrao de forma inequvoca da ameaa de leso ao direito. Por fim, o pedido representa a solicitao feita pelo autor. Aquele pode ser imediato, quando se referir ao provimento solicitado, ou seja, a ordem, a execuo, a aplicao de multa, etc; ou mediato, quando se referir ao prprio bem a ser protegido.

5. A SENTENA INIBITRIA

5.1. CLASSIFICAO DAS SENTENAS Antes de se analisar a natureza da sentena inibitria, necessrio se faz esclarecer de forma sinttica o histrico das sentenas. Tradicionalmente se concebia a classificao trinria das sentenas, na qual configuravam a declaratria, a constitutiva e a condenatria. A meramente declaratria se caracterizava por apenas declarar se existia ou no determinada relao jurdica. A condenatria declarava o direito, afirmando a ocorrncia de leso e a ilicitude do ato, e a constitutiva por sua vez tinha como efeito primordial criar, alterar ou extinguir uma relao jurdica. Com o decorrer do tempo, a prpria doutrina verificou que existiam outras sentenas que no se enquadravam nessa classificao. Assim, surgiu a classificao quinria das sentenas, na qual se incluiu a sentena mandamental e a executiva lato sensu. Por sentena mandamental pode-se entender aquela que estabelece um dever de cumprimento. No caso de descumprimento da mesma haver uma sano de carter processual ou penal. Os exemplos mais comuns de sentenas mandamentais so: sentenas

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proferidas em mandado de segurana, interdito proibitrio, nunciao de obra nova e habeas corpus. Com relao sentena executiva lato sensu observa-se que a caracterstica primordial a adoo de meios sub-rogatrios que visam satisfazer o direito do autor. Os exemplos mais comuns dessas sentenas so as proferidas em aes de despejo, reintegrao de posse, etc.

5.2. NATUREZA

A sentena inibitria possui a natureza mandamental e executiva lato sensu. A prpria norma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil assim o estabelece, pois busca a efetividade da tutela, a satisfao da obrigao. O carter mandamental fica claramente evidenciado na norma, no momento em que o magistrado, aps pedido solicitado pelo credor requerendo o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, expede uma ordem ao devedor com o intuito de satisfazer a obrigao. Em caso de descumprimento do mandamento judicial, o 4 do artigo supramencionado, estabelece a aplicao de multa pecuniria, o que refora ainda mais sua natureza mandamental. Por sua vez, o carter executivo lato sensu se evidencia na parte final do art. 461 do Cdigo de Processo Civil (....determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.), bem como no 5 do mesmo artigo, no qual se encontram os instrumentos hbeis para a efetivao da tutela, visando sempre satisfazer o direito do autor. O 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil dispe, in verbis:

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5. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (grifo nosso). Desta maneira, observa-se que o magistrado poder utilizar os instrumentos supramencionados para satisfazer os anseios de quem solicita a proteo de seus direitos perante o judicirio.

5.3. EFICCIA TEMPORAL E COISA JULGADA DA SENTENA INIBITRIA

A eficcia temporal da sentena inibitria depende do tipo de relao jurdica expressa no caso em concreto. Se for uma relao jurdica instantnea, sua eficcia perdurar at o cumprimento da funo inibitria, no se prolongando no tempo. Na relao jurdica continuada a eficcia da sentena inibitria prorroga-se para o futuro paralelamente a existncia da prpria relao jurdica. Havendo possibilidade de atos ilcitos repetitivos e duradouros, a deciso observar a condio temporal de continuidade prorrogando-se a sua eficcia a esse perodo. Como a sentena inibitria possui eficcia mandamental e executiva lato sensu a mesma vigorar pelo perodo em que for necessria para a adequada tutela requerida. No tocante a coisa julgada, verifica-se que a mesma se caracteriza pelo carter de imutabilidade e indiscutibilidade agregado ao comando da sentena que decidiu a relao jurdica.

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6. ANTECIPAO DE TUTELA

6.1. A POSSIBILIDADE DE SUA ANTECIPAO

Como a ao inibitria uma ao preventiva, necessrio, para que seja eficaz, uma atuao rpida, prtica e tempestiva. Assim, sua antecipao encontra embasamento no 3 do artigo 461, o qual possui funo idntica tutela antecipada prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil.

6.2. REQUISITOS

Os requisitos para a concesso da tutela antecipada inibitria esto elencados no artigo 461, 3, do Cdigo de Processo Civil. So eles: o relevante fundamento da demanda e o justificado receio de ineficcia do provimento final.

6.2.1 RELEVANCIA DO PEDIDO

Para a obteno da tutela inibitria antecipada, com base no art. 461 necessria a demonstrao do relevante fundamento da demanda. Esse requisito nada mais do que a possibilidade do pedido do autor ser julgado, ao final, procedente. A doutrina, a esse respeito, j destacou que:

Deve o autor demonstrar a verossimilhana de seu direito. Deve revelar embora de forma sumria que o ato de violao de seu direito, a ser praticado pelo ru, ilcito, que no encontra guarida no ordenamento

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jurdico, e que assim ser declarado pelo provimento jurisdicional definitivo, devendo, portanto, ser prontamente inibido.19 (...) imperioso ressaltar que para a concesso de medida liminar em ao inibitria no exige a lei a produo de prova pr -constituda, tal como faz no mandado de segurana ou de prova inequvoca, tal como ocorre com a antecipao de tutela disciplinada pelo art. 273 do CPC. Para o artigo 461, 3, basta ao autor demonstrar a verossimilhana de seu direito, a probabilidade de ter o seu direito definitivamente tutelado por uma deciso de mrito para que obtenha a liminar, facultando-lhe a produo das provas pertinentes no momento procedimental adequado.20

possvel ainda, para a concesso da tutela antecipada inibitria a realizao de audincia de justificao prvia, na qual o juiz far a oitiva de testemunhas e poder colher o depoimento pessoal do autor, possibilitando ao magistrado decidir com maior segurana.

6.2.2. RECEIO DE INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL

Este o segundo requisito exigido pelo artigo supracitado. O receio a considerao que algo vai acontecer, ou provvel que ocorra.21 O festejado doutrinador Pontes de Miranda leciona que no se pode recear o que no possvel, nem mesmo o que dificilmente aconteceria.22 Ineficcia do provimento final significa que o meio utilizado, ou seja, o provimento jurisdicional, no mais apto para a proteo ao direito que se pretende tutelar por meio da inibitria. Assim, o autor deve demonstrar que se no for prontamente tutelado ocorrer a leso ao seu direito.

19 20

Spadoni,op. cit.,p.132. Spadoni,op. cit.,p. 133 e 134. 21 Ibid.,p. 135. 22 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XII, p. 45.

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Cabe frisar que o requisito do justo receio de ineficcia do provimento final deve ser objetivo, demonstrado por algum fato concreto. Importante salientar que a ineficcia no precisa ser absoluta, basta que a mesma seja parcial para a caracterizao do requisito.

6.3. EMPREGO SUBSIDIRIO DO ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Os doutrinadores Cndido Rangel Dinamarco e Joaquim Felipe Spadoni entendem que as normas do art. 273 do Cdigo de Processo Civil devem ser aplicadas de forma subsidiria ao regime de antecipao da tutela inibitria, prevista no art. 461 do mesmo diploma legal, no que no for incompatvel.

6.3.1 A QUESTO DA IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO

A irreversibilidade do provimento antecipado est prevista no 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Ocorre que tal previso no foi repetida no artigo 461 do CPC, porque a natureza da ao inibitria impe, em regra, a irreversibilidade dos efeitos de sua satisfao.23

O que se observa que, na tutela inibitria, o que em regra ocorre a irreversibilidade da no concesso da antecipao da tutela. Por objetivar a preveno da violao do direito, sendo a sua funo precpua concederlhe a tutela especfica, a inibio do ilcito absolutamente frustrada e irreversvel se a tutela inibitria no for concedida antes da prtica do ato
23

Spadoni,op. cit.,p.144.

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ilcito receado, principalmente se estiver tratando de direitos extrapatrimoniais. Uma vez praticado e consumado o ilcito, a ao inibitria perde, inclusive, o seu objeto. Se viola, de forma irreversvel, o direito constitucional de preveno do autor, e se frustra, por completo, a efetividade da prestao jurisdicional inibitria, tambm garantida constitucionalmente.24

Diante disso, ao decidir um pedido, o juiz deve basear-se no princpio da proporcionalidade, devendo assegurar ao ru a possibilidade de ser indenizado por perdas e danos. Desta forma, o magistrado pode ainda requerer ao autor a prestao de cauo, caso a medida seja posteriormente revogada.

6.4. ANTECIPATRIA

MODIFICAO

OU

REVOGAO

DA

DECISO

A parte final do 3 do art. 461 do CPC clara ao dispor que o magistrado pode a qualquer tempo modificar ou revogar a deciso antecipatria que proferiu. Evidentemente, essa alterao deve estar embasada em elementos fticos e jurdicos, pois, ao contrrio, geraria insegurana jurdica, instabilidade e abusos. Desta feita, existem duas formas de se modificar ou revogar a medida antecipatria. a primeira consiste na interposio do recurso de agravo de instrumento e a segunda se d por meio de simples petio dirigida ao juiz da causa [...].25 Com o agravo de instrumento abre-se a oportunidade do tribunal avaliar a deciso do juzo a quo, e ainda, possibilita ao prprio magistrado a modificao ou revogao da deciso atravs do juzo de retratao.
24 25

Ibid.p.144. Ibid. p.146.

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A segunda baseia-se no princpio dispositivo (artigo 2 e 128 do CPC), o qual dispe que cabe parte requerer judicialmente a tutela de seu direito, delimitando-lhe a abrangncia e a forma.

6.5. INIBITRIA

ATUAO

DO

PROVIMENTO

ANTECIPATRIO

NA

No tocante a atuao do provimento antecipatrio, verifica-se que a mesma tem o condo de buscar a efetividade do direito. O magistrado tem sua disposio medidas sub-rogatrias e coercitivas que tm o intuito de conceder ao autor tudo o que o lhe assegurado pelo ordenamento jurdico.

7. BREVE DISTINO ENTRE OS ELEMENTOS DA TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATRIA

7.1. TUTELA ANTECIPATRIA E SEUS ELEMENTOS

A tutela antecipada est prevista no artigo 273 do CPC. Tem por finalidade antecipar os efeitos da sentena, afastando uma situao de perigo. Para sua concesso necessrio que exista prova inequvoca e o magistrado se convena da verossimilhana da alegao.
Exige-se, para antecipao de tutela, uma veemente aparncia de bom direito, somada, no caso do art. 273, I, ao periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, no sendo concedida a medida, venha a deciso final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer. No caso do art. 273, II, exigese ao lado do fumus boni iuris, que haja defesa protelatria ou abuso do direito de defesa.26
Wambier, Luiz Rodriges. Curso avanado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento.5 ed. revista e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pg.329.
26

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A antecipao da tutela, entrega desde logo ao requerente o direito pleiteado, o qual s receberia com a prolao da sentena. A antecipao possui carter provisrio, pois o mrito ser analisado com a sentena final. Ao conceder a tutela antecipada o magistrado deve estar atento ao princpio da proporcionalidade, ou seja, quais sero as conseqncias do deferimento ou do indeferimento da medida solicitada. Caso sejam muito gravosas, e haja o perigo de irreversibilidade, o juiz no dever conceder a medida. A antecipao da tutela pode ser concedida a qualquer momento, desde que preenchidos seus requisitos. Apesar de no estar previsto legalmente, o magistrado pode antes de conceder a medida, designar audincia de justificao, intimando a parte contrria para que se manifeste sobre os fatos. Caso o perigo seja imediato, e o juiz tenha os elementos suficientes para o seu convencimento, poder conceder a medida inaudita altera parte (sem ouvir a parte contrria), pois h prova inequvoca da alegao. O 4 do artigo 273 do CPC possibilita a revogao ou a modificao da deciso que antecipou a tutela. Para tanto, necessrio que o magistrado indique os elementos que embasaram a modificao. O recurso apropriado para atacar tal deciso o Agravo, pois se trata de deciso interlocutria, proferida no decorrer do processo. No ser admitido o agravo retido, pois este s ser apreciado no momento da Apelao. Desta forma, a medida cabvel ser o agravo por instrumento, consoante o artigo 524 do Cdigo de Processo Civil. Concedida ou no a antecipao de tutela, o processo seguir seu curso normal at posterior julgamento de mrito na sentena, conforme disposio estampada no 5 do art. 273 do CPC.

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Logo em seguida, 6, do artigo supramencionado dispe que a tutela antecipada poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou at mesmo parcela destes, mostrarem-se incontroversos. Por fim, o legislador disciplinou a possibilidade de fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar.
A noo de fungibilidade veio emprestada do direito material, que se refere a bens fungveis como aqueles que podem ser substitudos por outros do mesmo gnero e qualidade. da essncia do seu conceito a possibilidade de substituir uma coisa por outra ou aceitar uma coisa no lugar de outra.27

Assim, apesar do magistrado ter a obrigao de se ater ao pedido contido na exordial, pode com base no 7 do artigo 273 do CPC, restando clara a fungibilidade, conceder uma medida diferente, de natureza cautelar em carter incidental ao processo.

7. 2. TUTELA CAUTELAR E SEUS ELEMENTOS

Por outro lado, tutela cautelar auxilia um processo principal, tendo como finalidade precpua evitar ou minimizar o risco de ineficcia do provimento final. Assim, ela conserva um bem at o procedimento final. Mesmo auxiliando um processo principal a tutela cautelar possui uma individualidade, uma independncia em relao ao mesmo, ela autnoma. Esta autonomia se vislumbra na possibilidade de ocorrer decises diversas no processo principal e no cautelar. A tutela cautelar possui carter provisrio, ou seja, a mesma perdura at o desenrolar do processo principal. Observa-se mais claramente este carter provisrio no fato da medida ser revogada ou modificada a qualquer tempo, consoante artigo 807, in fine, do Cdigo de Processo Civil.

Gonalves, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 1: teoria geral e processo de conhecimento (1 parte). 3 edio. Revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2006.pg.309.

27

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Outro fator importante a ser mencionado o da fungibilidade das medidas cautelares. O magistrado ao analisar um caso concreto pode conceder medida que lhe parea a mais adequada. Assim, pode-se citar como exemplo de fungibilidade o artigo 920 do CPC, no qual a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar o conhecimento do pedido e conseqentemente a proteo legal devida. Os requisitos para a concesso da tutela cautelar so o fumus boni iuris ( fumaa do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora). A) Fumus boni iuris: ou fumaa do bom direito, a possibilidade de existncia do direito alegado pela parte. O magistrado faz uma anlise da possibilidade, da probabilidade do direito existir e ser posteriormente tutelado. B) Periculum in mora: ou perigo da demora do provimento judicial. Este requisito se caracteriza quando uma das partes estiver com receio sofrer algum dano em razo da demora do provimento judicial. O receio aqui mencionado deve ser srio e idneo, sendo amparado por algum fato concreto. Desta forma, apesar dos requisitos da cautelar e da tutela antecipada parecerem semelhantes, observa-se que ambas so distintas, pois a cautelar tem funo protetiva, e antecipada satisfativa.

7.

3. DISTINO ENTRE A INIBITRIA E AS TUTELAS

ANTECIPADA E CAUTELAR Aps o estudo acima realizado, cumpre distinguir a ao inibitria das tutelas antecipadas e cautelar. A ao cautelar, como sabido, tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito. O seu escopo no o de prevenir, autonomamente, um ilcito. Notese que a preveno do ilcito um fim em si mesmo. A ao inibitria no objetiva assegurar

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um direito controvertido, nem mesmo um resultado til a outro processo. A ao inibitria, ao contrrio da cautelar, uma ao autnoma. uma ao de cognio exauriente, enquanto que a cautelar fundada, necessariamente, em cognio sumria e marcada pela caracterstica da instrumentalidade. Ademais, no h como se confundir a inibitria com a antecipao da tutela. Enquanto esta, fundada em dano de difcil reparao, antecipa os efeitos prticos pretendidos pelo autor, em momento anterior ao regularmente previsto; a inibitria, baseada na presena de atos que representam justo receio de violao, cuida-se de medidas preventivas prticas e imediatas que previnem atos ilcitos, que transgridem um direito do autor.

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CAPITULO III. A ATUAO DA SENTENA INIBITRIA, ASPECTOS RECURSAIS E BREVES RELATOS SOBRE A AO INIBITRIA COLETIVA 1. CONSIDERAES INICIAIS

Para que haja uma atuao realmente eficaz da deciso inibitria, a determinao deve atender a todos os anseios de quem solicita uma providncia judicial, assegurando-lhe os direitos estampados no ordenamento jurdico. Por esta razo, o legislador ptrio, visando proteo de tais direitos, disciplinou no artigo 461 do CPC e no artigo 84 4 do CDC a utilizao de medidas coercitivas, tais como a multa diria. No obstante o mencionado, o legislador ainda possibilitou ao magistrado a utilizao de medidas que entenda necessrias para a obteno de resultado prtico equivalente, mais prximo ao idealizado, consoante disposto no 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.

1.1. A FALTA DE NECESSIDADE DE UMA AO EXECUTRIA AUTNOMA

Por se tratar de deciso mandamental e executiva lato sensu, a prpria sentena inibitria j possibilita a satisfao do direito do autor, pois o seu procedimento une as atividades de cognio e execuo que sero utilizadas em um nico processo.

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1.2.

MEDIDA

CABVEL PARA

SE

INSURGIR

CONTRA

EXECUO DA INIBITRIA Como expresso acima, a sentena inibitria possui natureza mandamental e executiva lato sensu. Dessa forma, a maneira correta do requerido se insurgir contra a execuo da inibitria por meio de simples petio, nos autos em que a deciso foi proferida e est sendo executada. Assim, est claramente demonstrado que ao ru descabida como expresso do contraditrio, a proposio de embargos execuo, ou at mesmo objees de preexecutividade, pois estes s so cabveis em execues autnomas.

2. APLICABILIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS: A QUESTO DA FUNGIBILIDADE DA OBRIGAO Inicialmente cabe frisar que obrigao fungvel aquela que pode ser realizada por meios diversos, importando apenas ao credor o adimplemento da mesma. Essa obrigao pode ser realizada por terceira pessoa, desde que se alcance o resultado almejado pelo credor. Com relao a questo da fungibilidade da obrigao, verifica-se que no aspecto prtico, a mesma se resolve pela satisfao do credor, o qual destinatrio da obrigao. Quando a obrigao for infungvel, a tutela inibitria poder atuar por meio de tcnicas coercitivas, as quais visam intimidar o devedor, forando-o a cumprir o pactuado. Quando a obrigao for fungvel, a inibitria utilizar de meios sub-rogatrios, que tm como funo a efetivao da tutela especfica, ou a obteno do resultado prtico equivalente.

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3. COERO AO CUMPRIMENTO

A coero ao cumprimento se apresenta como uma ameaa de sano, a qual tem como finalidade induzir ao cumprimento espontneo da obrigao. Assim, no que tange a aplicao de medidas coercitivas na tutela inibitria, podemos elencar como exemplos os seguintes dispositivos: artigo 14, inciso V, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, o qual dispe que so deveres das partes e de todos os que participam do processo cumprir com exatido os provimentos mandamentais, no criando embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final, sendo que o pargrafo nico esclarece que o descumprimento obrigao caracteriza ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o magistrado aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% do valor da causa. Logo em seguida, o artigo 330 do Cdigo Penal estabelece a aplicao cumulativa de deteno de 15 (quinze dias) 6 (seis) meses e multa a quem desobedecer a ordem legal emanada por funcionrio pblico. E, por fim, o artigo 461, 4 do Cdigo de Processo Civil, que possibilita a imposio de multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, visando o cumprimento efetivo do pactuado.

3.1. A MULTA DIRIA PREVISTA NO ARTIGO 461, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL A multa diria est prevista no 4 do artigo 461 do CPC. Essa multa atua como forma de presso sobre a vontade do ru para que o mesmo cumpra o pactuado, resolvendo a obrigao.

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A multa diria estampada no direito brasileiro foi inspirada no modelo existente na Frana, astreintes, no qual est claro o carter coercitivo, intimidatrio para pressionar o devedor a cumprir a obrigao. Assim, a multa cominatria evidencia um carter pblico e processual. Sua finalidade possibilitar meios para que a deciso seja efetivada, demonstrando ao devedor que ele deve cumprir o mandamento judicial. O regime de aplicao da multa diria consiste basicamente em uma condenao para o futuro, de carter pecunirio. 28 Isso ocorre porque a mesma assegura, em caso de inadimplemento do ru, uma sano, a qual lhe d direito de cobrar o valor estipulado para a multa, tendo como fim a efetividade da deciso.

3.1.1. FIXAO DA MULTA COMINATRIA

3.1.1.1 PEDIDO DE IMPOSIO EX OFFICIO

A fixao da multa cominatria pode ser feita ex officio. Sua previso est claramente estampada no 4 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando possibilita ao magistrado a imposio de multa, independentemente do pedido do autor. Evidente se torna que o juiz livre para decidir sobre a necessidade de tal imposio, observando se a medida suficiente ou compatvel com a obrigao. claro que se a parte formular um pedido, requerendo a aplicao de multa estar apenas solicitando que o magistrado torne efetivo o preceito legal.

28

Ibid. p. 170.

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3.1.1.2. MOMENTO DE IMPOSIO

A multa diria pode ser imposta de duas maneiras, consoante disposio contida no 4 do artigo 461 do CPC. Assim, a multa poder ser concedida no momento da concesso da liminar, nos casos de tutela inibitria antecipada, ou na prolao de sentena. Ocorre que a possibilidade de imposio da multa no se restringe somente a estas duas hipteses mencionadas, j que, conforme demonstrado, a inibitria possui ndole preventiva, destinada a impedir de forma gil e adequada a prtica de atos ilcitos. Assim, verifica-se que tal imposio tambm segue o preceito constitucional do artigo 5, inciso XXXV, o qual dispe que a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito.

3.1.1.3. FIXAO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO

A fixao de prazo para cumprimento da multa diria fica a discernimento do magistrado, o qual deve, segundo os critrios legais, analisar qual o tipo de obrigao, e ainda, qual a urgncia de tal provimento, para posteriormente fixar um prazo razovel para o cumprimento do preceito. o que prescreve a jurisprudncia:

No mais existe a fixao da multa como uma imposio ao juiz, mas remetendo-se ao artigo 461 do CPC, verifica-se que a penalidade uma faculdade do magistrado, o que impossibilita que esta corte a determine. (STJ-5 Turma, REsp 585.460- RS, rel. Min. Jos Arnaldo, j.14.10.03, negaram provimento, v. u., DJU17.11.03, p. 379).

Denota-se com base no acima exposto que a fixao da multa uma faculdade do magistrado, e no uma imposio legal.

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3.1.1.4. VALOR DA MULTA COMINATRIA

No h um quantum estipulado para a multa. Deve o magistrado basear-se na proporcionalidade, pois o valor da multa no pode ser menor do que o suposto lucro obtido com a prtica do ilcito. Desta maneira, o juiz sempre deve estar atento no apenas proporcionalidade, mas tambm capacidade econmica do ru. O Superior Tribunal de Justia dispe que o arbitramento do valor da multa deve coagir o devedor a cumprir a sentena judicial, verbis:
Ao contrrio do Cdigo de 39, a lei vigente no estabelece limitao para o valor da multa cominada na sentena, que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigao e no o de ressarcir. Nem se justifica tolerncia com o devedor recalcitrante que , podendo faz lo, se abstm de cumprir a sentena. (STJ 3 Turma, REsp 141.559 RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.17.3.98, no reconheceram, v. u. , DJU 17.8.98,p.68).

Estabelece ainda que o valor da multa deve ser expressivo, vejamos:

Embora a astreinte deva ser expressiva, a ponto de coagir o devedor a cumprir o preceito, no pode configurar-se como nus excessivo, sob pena de se estar olvidando, com isso, as noes de equidade que vem pautar as decises judiciais. (JTJ 260/321)

Assim, observa-se que a multa tem que coagir o devedor, porm, no pode configurar-se excessiva, estando alm dos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Exemplo recente e famoso de ao inibitria com liminar de obrigao de fazer foi aquele que obrigou sites a retirarem da rede mundial de computadores, as cenas do relacionamento do casal Daniella Cicarelli e Tato Malzoni. A quarta cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo deu provimento ao recurso dos namorados, com o fim de tirar da internet imagens nas quais o casal namorava em uma praia espanhola. Assim, com o fim de tutelar a vida intima e imagens dos recorrentes, ou seja, impedir a continuidade da divulgao ilcita das imagens, o desembargador relator Enio

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Santarelli Zuliani acompanhado do Dr. Carlos Teixeira Leite filho determinaram a retirada das cenas intimas dos sites, sob pena de multa diria de R$ 250.000,00(duzentos e cinqenta mil reais). O caso acima retrata uma ao inibitria na qual o magistrado imps aos sites uma multa que realmente surtiu efeitos intimidatrios, obrigando assim que tais empresas cumprissem a determinao judicial e retirassem da rede mundial de computados as cenas do relacionamento do casal. Insta frisar que o valor da multa deve ser estipulado em moeda nacional, para que desta forma fique claro o quantum a ser pago em caso de inadimplemento da obrigao. No necessria a representao do valor por parmetros, como por exemplo, o salrio mnimo, pois no momento da execuo da multa ocorre a atualizao monetria, no ocorrendo a depreciao do valor pela inflao. A doutrina distingue dois tipos de multa: a diria e a fixa. A primeira se caracteriza por ser aquela que incide dia aps dia desde o inadimplemento da obrigao. A segunda, por sua vez, nica e seu valor no se modifica pelo transcurso do lapso temporal.

3.1.2. MODIFICAO E REVOGAO DA MULTA

3.1.2.1. A POSSIBILIDADE DE MODIFICAO DO VALOR DA MULTA COMINATRIA

O pargrafo 6, do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, j estipulou que pode o magistrado, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

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Desta maneira, observa-se que no necessrio pedido da parte interessada, e ainda, que a modificao tem que estar embasada em fundamentos concretos que demonstrem que a mesma se tornou insuficiente ou excessiva.

3.1.2.2. MODIFICAO DO VALOR APS O TRNSITO EM JULGADO

possvel a modificao da multa mesmo aps o trnsito em julgado, pois a mesma encontra amparo legal no 6, do artigo 461 do CPC. Tal modificao possvel, haja vista a possibilidade de mudana da situao ftica, ou seja, o que ocorrer ser apenas uma adaptao do valor estipulado nova situao, estando patente a segurana jurdica.

3.1.2.3. REVOGAO DA MULTA COMINATRIA

Apesar de no estar expresso no artigo 461 do CPC ou no artigo 84 do CDC plenamente possvel a revogao da multa cominatria. Quando o juiz perceber que a multa no mais instrumento hbil para se alcanar o direito pleiteado, deve revog-la, pois no h elementos que a sustentem. So hipteses de revogao das multas o cumprimento das obrigaes impostas por medidas coercitivas; o descumprimento pela insolvncia ou consumao definitiva do ilcito. Isso ocorre porque quando as medidas coercitivas deixarem de pressionar a vontade do ru e no houver a possibilidade de sucesso deve a multa ser revogada, porque deixou de ser instrumento eficaz a preveno do ilcito.

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3.1.3. EXIGIBILIDADE E COBRANA DA MULTA

Os artigos 12, 2, da Lei de Ao Civil Pblica, (Lei 7347/85), e artigo 213, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dispem que a multa s poder ser cobrada aps o trnsito em julgado da deciso de mrito de procedncia. No mesmo sentido Luiz Guilherme Marinoni pondera:
O que importa, em outras palavras, quando se pensa na finalidade coercitiva da multa, a ameaa de o ru ter que futuramente arcar com ela. Com efeito, importante deixar claro que a multa cumpre seu papel atravs da ameaa que exerce sobre o ru; a multa, para exercer sua finalidade coercitiva, no precisa ser cobrada antes do trnsito em julgado. A finalidade coercitiva no se relaciona com a cobrana imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrana futura; essa possibilidade suficiente para atemorizar o demandado e, assim, convenc-lo a adimplir. 29

J Joaquim Felipe Spadoni, outro estudioso sobre o tema, entende que plenamente possvel a cobrana da multa antes do trnsito em julgado. Para o Spadoni, se aplicarmos extensivamente esses artigos, estaremos debilitando o poder de coero da multa, instigando o ru a descumprir a obrigao, pois a multa somente poder ser aplicada aps um longo perodo de tramitao do processo. No que tange a cobrana da multa, pacfico na doutrina e jurisprudncia, que o meio adequado para tal ato a ao de execuo por quantia certa, prevista no Cdigo de Processo Civil, no Livro II, Ttulo II, Captulo IV. Com relao a titularidade do crdito decorrente da multa, resta claro a inteleco do artigo 461 2 do CPC, o qual dispe que a multa pertence ao autor. O Cdigo de Processo Civil ainda prev uma multa diferenciada da supramencionada. a multa por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, prevista no artigo 14, pargrafo nico, do diploma legal mencionado.
29

Marinoni, Luiz Guilherme. op. cit. p. 222 e 223.

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Essa multa aplicada somente quando j houver ocorrido a leso a um direito, estando clara sua natureza punitiva, repressiva. A multa prevista no 4 do Cdigo de Processo Civil de natureza preventiva, visa impedir a prtica de um ato ilcito. Desta maneira, plenamente possvel a cumulao de ambas, j que so plenamente distintas. Insta frisar ainda que se o devedor se mantiver inerte, negando-se a cumprir o pactuado, o mesmo poder sujeitar-se, alm do pagamento de multa, pena de priso, pois estar descumprindo uma ordem judicial, incidindo no delito capitulado no artigo 330 do Cdigo Penal. Nesse sentido, o doutrinador Joaquim Felipe Spadoni leciona:

Dessa forma, encerrando a deciso inibitria autntica ordem judicial o que decorre de sua natureza mandamental o ru que se mantiver recalcitrante, recusando-se a dar cabal cumprimento ao quanto determinado na deciso, estar sujeito no s ao pagamento dos valores referentes multa diria eventualmente cominada, mas tambm pena de priso, por restar caracterizado o crime de desobedincia. (...) No se diga que tal priso estaria vedada pelo art. 5, inc. LXVII, da CF, pois esse dispositivo constitucional probe a priso civil por dvida, que em nenhum momento se confunde com a priso criminal por desobedincia ordem judicial.30 (itlico do autor)

Assim, para este doutrinador a recusa do ru em cumprir a sentena da ao inibitria, acarretar a instaurao de processo penal, sem prejuzo ao processo civil originrio.

4. MEDIDAS INOMINADAS: O 5 DO ARTIGO 461 DO CPC

Existem casos em que apenas a multa no possibilita a efetividade da tutela inibitria. Assim, o legislador ptrio, visando a busca dessa efetividade possibilitou ao juiz

30

SPADONI, op. cit. , p.195.

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por meio da parte final do artigo 461, mais precisamente no 5, medidas inominadas que potencializam a efetividade da tutela inibitria. Torna-se importante ressaltar que as medidas estampadas no 5 do artigo 461 do CPC so apenas exemplificativas, o que se revela pelo emprego da expresso tais como, verbis:

Art. 461. Na ao[...] 5. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (grifo nosso). Assim ocorre porque o legislador foi sbio, concedendo ao magistrado a escolha da medida que for a mais adequada ao caso em concreto, ocorrendo assim uma prestao jurisdicional apta efetiva e adequada.

4.1. NATUREZA DAS MEDIDAS INOMINADAS EXPRESSAS NO ARTIGO 461 5 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

4.1.1. MEDIDAS COERCITIVAS

O 5 do artigo 461 do CPC possibilitou ao magistrado a utilizao de medidas coercitivas que entender necessrias para que haja a efetivao da tutela pleiteada. Assim, o juiz pode utilizar, por exemplo, das seguintes medidas coercitivas: seqestro de bens do ru ou decretao de priso do ru desobediente.

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4.1.2. MEDIDAS EXECUTIVAS

O magistrado tem livre discernimento para verificar qual a medida mais adequada, no apenas as expressas no rol do 5 do artigo 461 do CPC. Com a adoo de medidas executivas absolutamente desnecessria a instaurao de nova relao jurdica, pois ser dada efetividade deciso no mesmo processo.

4.1.3. MEDIDAS CONSTITUTIVAS

As medidas constitutivas tm como finalidade proporcionar ao magistrado, a possibilidade de extinguir, criar ou at modificar as obrigaes existentes entre as partes, visando com tal procedimento alcanar o resultado almejado pelas mesmas.

4.1.4. MEDIDAS CAUTELARES

O artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, em seu caput, possibilita a adoo de medidas cautelares nominadas ou inominadas, para assegurar a efetividade do provimento jurisdicional. Desta maneira, observada a situao ftica no caso concreto, pode o magistrado conceder tais medidas, decretando-as nos prprios autos da ao inibitria.

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4.2. DETERMINAO DAS MEDIDAS INOMINADAS

4.2.1. PEDIDO E IMPOSIO EX OFFICIO

O magistrado em sua atuao jurisdicional deve sempre buscar a efetividade das obrigaes entre as partes, sempre procurando a forma mais adequada para a soluo do litgio. Assim, sempre que notar a possibilidade de aplicao de uma medida, a qual garantir o resultado almejado, dever faz-lo independente de pedido formulado pela parte.

4.2.2. MOMENTO DE ADOO

As medidas inominadas previstas no 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil realizam ou garantem a efetivao do direito do autor. A doutrina, a esse respeito, j destacou que:
Assim sendo, em qualquer momento do desenvolvimento da atividade jurisdicional que se mostrar necessria a adoo de uma medida inominada seja ela executiva, constitutiva ou cautelar -dever o juiz determin-la. Seja pela deciso antecipatria concedida liminarmente ou no curso do processo, na sentena, ou aps a sentena, dado ao magistrado o poderdever de determinar a medida que se revele necessria para que seja efetivada a tutela inibitria por meio da obteno de resultado prtico equivalente ao adimplemento espontneo do ru.31

Cabe frisar que possvel adotar as medidas estampadas no 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, mesmo aps a sentena, consoante citao supramencionada, pois, o processo no termina com a prolao da sentena, mas continua visando a satisfao do direito do autor.

31

SPADONI. op. cit.. p. 211.

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5. ASPECTOS RECURSAIS DA AO INIBITRIA 5.1. A SENTENA INIBITRIA E A APELAO

Conforme verificado, a deciso que acolhe o pedido do autor na inibitria no encerra o processo. Ela apenas encerra a fase de conhecimento do processo. Assim, inicia-se uma fase executiva, na qual no h mais discusso sobre o que foi analisado anteriormente na fase de conhecimento. Desta maneira, resta claramente evidenciado que a deciso que acolheu o pedido do autor sentena, consoante disposto no artigo 269, I do CPC, sendo perfeitamente passvel de recurso de apelao, nos termos do artigo 513 do CPC. Por se tratar de uma ao com ndole preventiva, deve-se aplicar de forma analgica, sentena inibitria, somente o efeito devolutivo, conforme ocorre com a sentena que decide o processo cautelar (artigo 520, IV do CPC). Ressalte-se que o efeito devolutivo aplicvel apenas na inibitria individual. No caso de inibitria coletiva, possvel a aplicao do efeito suspensivo, na hiptese de perigo de dano irreparvel parte, conforme disposto no artigo 14 da Lei 7.347/85. 5.2. OS ATOS DECISRIOS POSTERIORES SENTENA E OS RECURSOS PERTINENTES

Existem casos em que, aps a sentena, o juiz pode modificar o valor das astreintes, pois verificou que as mesmas no surtiram os efeitos almejados. Esse ato de majorar as astreintes, assume claramente caracterstica de deciso interlocutria, ou seja, ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente, conforme perfeita inteleco do artigo 162 2 do CPC.

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Assim, o recurso admissvel para atacar tal deciso o agravo, consoante disposto no artigo 522 do CPC. A ao inibitria, conforme demonstrado possui carter eminentemente preventivo, visando inibir a mera probabilidade da prtica de um ato ilcito. Verificou-se ainda que se trata de uma ao mandamental e executiva lato sensu. Assim, tendo em vista tais caractersticas, o recurso apropriado, ante a possibilidade de a deciso causar leso grave de difcil reparao o agravo de instrumento interposto diretamente no Tribunal, consoante disposio dos artigos 522 e 524 do Cdigo de Processo Civil.

5.2.1. A APELAO DE EFEITO SOMENTE DEVOLUTIVO E OS ATOS DECISRIOS POSTERIORES SENTENA

Quando a apelao da sentena inibitria possuir apenas o efeito devolutivo, ser extrada do processo, uma carta de sentena, para que haja uma efetiva atuao do provimento inibitrio. No tocante a aplicao da multa, deve-se fazer uma anlise mais aprofundada.
Acaso a deciso seja tomada antes da subida dos autos ao Tribunal, por fora de recurso de apelao j interposto, parece-nos ser admissvel o cabimento do agravo retido, acaso no exista urgncia da deciso. Mas, se os autos j estiverem no rgo superior e a deciso tiver sido tomada nos autos formados pela carta de sentena, no cabe a reteno e o agravo dever ser por instrumento.32

Quando a deciso relacionar-se com a obteno de resultado prtico equivalente, com adoo de medidas executivas dever ser utilizado o agravo por instrumento, pois caso contrrio deciso pode causar um prejuzo irreparvel parte.
32

Ibid. p 219.

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6. A AO INIBITRIA COLETIVA

Com o surgimento de grandes conglomerados urbanos, originaram-se os Novos Direitos, quais sejam: o direito do consumidor, direito ao meio ambiente, direito da criana e do adolescente etc. Observou-se que nesta sociedade as leses afetariam no apenas uma pessoa, mas toda a coletividade, revelando-se inadequado o Processo Civil at ento vigente. Buscando a proteo apropriada a esses direitos, surgiram legislaes mais adequadas ao amparo desses direitos, tais como: a) Ao Popular Constitucional (art. 5, LXXIII da Constituio Federal/88), regulamentada pela Lei 4.717 de 29 de junho de 1965; b) Ao Civil Pblica - Lei 7.347/85 e; c) o Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8078/90. Assim, com a adoo de tais medidas, criou-se no Brasil um sistema mais especfico para a soluo de conflitos de massa, obedecendo dessa forma o mandamento constitucional estampado no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, pelo qual garantida a apreciao do Poder Judicirio nos casos de leso ou ameaa de direito. O fundamento processual para a viabilidade da ao inibitria coletiva pura est presente no artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tal artigo serviu como modelo para a ao inibitria individual estampada no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. A Lei da Ao Civil Pblica em seu artigo 11 dispunha sobre o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, porm, restringia seu objeto, referindo-se apenas cessao de atividade nociva, ou seja, de um ato j ocorrido.

Perceba-se que o art. 11 da Lei da Ao Civil Pblica s admite, em princpio, uma das formas de tutela inibitria, aquela que visa a fazer cessar a prtica do ilcito. Contudo, certo que tal norma, ao aludir cessao da

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atividade nociva deseja abarcar os atos nocivos suscetveis de repetio, cujos exemplos so notrios no plano da tutela coletiva, valendo a pena lembrar, v.g., os casos de venda de produtos nocivos a sade do consumidor. A tutela inibitria pura, porm, no est consagrada no artigo 11, pois esta norma, ao referir-se cessao da atividade nociva supe logicamente um ilcito j ocorrido.33

Destarte, observa-se que tal dispositivo no abarcou o carter preventivo desejado pela inibitria coletiva. Nota-se ainda que o artigo 84 do CDC regulamentou de forma mais abrangente e adequada matria tratada no artigo 11 da Lei da Ao Civil Pblica, sendo que desta forma ocorreu a sua revogao, consoante disposto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 1. No que tange eficcia da deciso inibitria coletiva, verifica-se que a mesma pode ser subdividida em eficcia subjetiva e eficcia territorial. Na eficcia subjetiva deve-se analisar a qual tipo de situao jurdica se visa proteger.

Sendo o direito difuso, indivisvel e de titulares indeterminados, (art 81, pargrafo nico, I, CDC), a eficcia da deciso tambm ser difusa, erga omnes nos termos da lei, beneficiando todos esses titulares indeterminados, de modo indivisvel. Sendo o direito coletivo, que tambm indivisvel, mas de titularidade de determinado grupo, categoria ou classe ligada entre si ou com a parte contrria por relao jurdica base, a eficcia da deciso ser ultra partes, ou seja, no se estender a toda a sociedade, mas apenas quela parte limitada e determinada, caracterizadora do grupo, e tambm de forma indivisvel.34

Insta ressaltar que o CDC em seu artigo 81, pargrafo nico, III, possibilitou a juno, em uma nica ao, dos direitos individuais homogneos, os quais podem ser divididos e seus titulares determinados. Isso possvel em virtude da identidade jurdica comum entre tais direitos. Tal determinao legal ainda auxiliou na economia processual, uma vez que com a juno das

33 34

Marinoni. Obra cit. P. 92 e 93. Spadoni. Obra cit. p.228.

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aes envolvendo direitos individuais homogneos evitou o ajuizamento de inmeras aes tratando do mesmo assunto. Nesse eito, a eficcia dos direitos individuais homogneos estampada no CDC erga omnes, ou seja, vale a todas as pessoas que se encontrarem na mesma situao ftica, com identidade jurdica comum, solicitando o mesmo provimento jurisdicional. A eficcia territorial est disciplinada no artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica, modificado pela Lei 9.494/97 originada pela Medida Provisria 1.570/97, o qual dispe: Art.16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. O professor Joaquim Felipe Spadoni entende que o dispositivo supramencionado inconstitucional por violar a garantia de inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, bem como que os direitos difusos e coletivos no possuem limitao espacial, mas satisfazem em conjunto a todos.35

35

SPADONI, op. cit. p. 231 e 233.

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CONCLUSO Conforme demonstrado, existe no Direito Brasileiro uma ao preventiva atpica distinta da tutela antecipada e cautelar. A ao inibitria justamente essa tutela preventiva que tem como finalidade impedir a prtica, continuao ou repetio de um ato ilcito. Para sua concesso necessrio que o autor demonstre a ameaa da prtica de ato ilcito, ou seja, de um ato contrrio ao direito. Nesse sentido, essa ameaa tem que ser sria, idnea e no um mero temor. Ainda com relao ilicitude, observa-se que a medida inibitria no possui como requisito o dano ou a culpa. A medida inibitria busca evitar que um direito seja violado, por uma conduta vedada em lei. A concesso da medida preventiva, independente da indagao pelo magistrado, se aquela leso acarretar danos ao titular, vez que constitui pressupostos da tutela a ameaa de ato ilcito. A inibitria aplica-se nas obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, consoante artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil. Desta forma, nas obrigaes de fazer e no fazer, o juiz poder conceder a tutela especfica da obrigao, ou em caso de procedncia do pedido, determinar as providncias que assegurem o resultado equivalente ao adimplemento. No tocante a entrega de coisa seguir-se- o disposto no artigo 461-A do Cdigo de Processo Civil. Por ser uma ao preventiva, necessria uma atuao rpida, prtica e tempestiva, motivo pelo qual se justifica a concesso da tutela antecipada inibitria, com fundamento no artigo 461, 3 do CPC. No tocante sentena inibitria observou-se que ela possui natureza mandamental e executiva lato sensu. Mandamental porque estabelece um dever de cumprimento do pactuado, sendo que em caso de inadimplemento ocorrer uma sano de

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carter processual, qual seja a aplicao de multa pecuniria, consoante 4 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Executiva lato sensu porque possibilita a adoo de meios subrogatrios, os quais esto elencados no 5 do artigo 461 do CPC, (imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, que visam unicamente satisfazer o direito do autor. Nesse sentido, por se tratar de uma deciso mandamental e executiva lato sensu, ocorrer a desnecessidade de ao executria autnoma, eis que a sentena inibitria j possibilita a satisfao do direito do autor, pois o seu procedimento une as atividades de cognio e execuo. Com relao inibitria coletiva, observou-se que seu fundamento est patente no artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e ainda, tal artigo serviu como modelo para a ao inibitria individual estampada no artigo 461 do Cdigo de Processo civil. Por fim, observou-se que a distino da tutela inibitria da cautelar. A ao cautelar, como sabido, tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito. O seu escopo no o de prevenir, autonomamente, um ilcito. Note-se que a preveno do ilcito um fim em si mesmo. A ao inibitria no objetiva assegurar um direito controvertido, nem mesmo um resultado til a outro processo, ao contrrio da cautelar, uma ao autnoma. uma ao de cognio exauriente, enquanto que a cautelar fundada, necessariamente, em cognio sumria e marcada pela caracterstica da instrumentalidade. A tutela inibitria e a antecipao da tutela so instrumentos distintos. Enquanto esta, fundada em dano de difcil reparao, antecipa os efeitos prticos pretendidos pelo autor, em momento anterior ao regularmente previsto; a inibitria, baseada na presena de atos que representam justo receio de violao, cuida-se de medida preventiva prtica e imediata que evita atos ilcitos, que transgridem direitos do autor.

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ANEXOS

VOTO N: 10448 AGRV.N: 472.738-4 COMARCA: SO PAULO Relator Des. NIO SANTARELLI ZULIANI (4 Cmara Direito Privado) AGTE.: RENATO AUFIERO MALZONI FILHO e DANIELLA CICARELLI LEMOS AGDO.: INTERNET GROUP DO BRASIL LTDA., ORGANIZAES GLOBO DE COMUNICAO e YOUTUBE INC. Pedido de antecipao de sentena por violao do direito imagem, privacidade, intimidade e honra de pessoas fotografadas e filmadas em posies amorosas em areia e mar espanhis Tutela inibitria que se revela adequada para fazer cessar a exposio dos filmes e fotografias em web-sites, por ser verossmil a presuno de falta de consentimento para a publicao [art. 273, do CPC] Interpretao do art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC Provimento, com cominao de multa diria de R$ 250.000,00, para inibir transgresso ao comando de absteno. Vistos. Os postulantes, RENATO AUFIERO MALZONI FILHO e DANIELLA CICARELLI LEMOS, ingressaram com ao inibitria com o propsito de suspender exibio do filme e de fotos deles, que foram captadas sem consentimento [clandestinidade] em momento de lazer na praia de Tarifa, na costa da Espanha, por um paparazzi e que esto sendo divulgadas em web-sites das requeridas [INTERNET GROUP DO BRASIL LTDA., ORGANIZAES GLOBO DE COMUNICAO e YOUTUBE INC.]. Os pretendentes afirmam que est ocorrendo violao aos direitos da personalidade [intimidade, privacidade, imagem], o que autoriza afirmar violao dos arts. 220, 1 e 5, X, da CF e 12 e 21, do Cdigo Civil e no se conformam com o indeferimento da tutela antecipada, argumentando que o fato de as imagens terem sido captadas em local pblico [praia] no autoriza a publicidade sem consentimento, como est se verificando. Decide-se. Cumpre, inicialmente, estudar a possibilidade de ser concedida tutela antecipada inaudita altera parte, devido forte oposio a esse tipo de medida, em virtude do art. 5, LV, da CF. Evidente que seria recomendvel citar as requeridas para resposta, o que garantiria segurana da deciso judicial a ser proferida. Ocorre que o direito dos envolvidos requer uma tutela de emergncia, caracterizando uma situao em que as providncias de citao agravariam o risco de dano [periculum in mora]. Nesse contexto, vivel antecipar a tutela, ainda que sem a citao das requeridas. Em seguida, no custa realar a importncia dos direitos da personalidade no estgio atual do Direito. O direito imagem, antes do Cdigo Civil, era protegido graas ao empenho dos doutrinadores, como CARLOS ALBERTO BITTAR, que sempre defendeu o conceito de

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resguardo da intimidade e da imagem retrato, ainda que em se cuidando de pessoas famosas, como artistas, que, igualmente, no merecem testemunhar agresses de sua imagem em revistas de sexo, de pornografia e ilustraes de textos indecorosos [Os Direitos da Personalidade, 2 edio, Forense Universitria, 1995, p. 91]. Alis, sobre essa circunstncia e devido ao fato de a questo atingir pessoa conhecida, como Daniela Cicarelli, de rigor mensurar se a informao que est sendo transmitida caracteriza adequada utilidade de conhecimento, isto , se bom para a sociedade insistir na transmisso do vdeo em que os dois cometem excessos beira-mar. No soa razovel supor que a divulgao cumpre funes de cidadania; ao contrrio, satisfaz a curiosidade mrbida, fontes para mexericos e desejo de conhecer o que dos outros, sem contedo ou serventia socialmente justificveis [GILBERTO HADDAD JABUR, A dignidade e o rompimento da privacidade, in Direito Privacidade, Idias e Letras, 2005, p. 99]. No h motivo pblico que justifique a continuidade do acesso. Verifica-se que a tutela antecipada foi indeferida sob o fundamento de que no haveria ato ilcito na captao de imagens de banhistas que se beijam e trocam ousadas carcias em pblico, circunstncia que excluiria ofensa a direito imagem ou desrespeito honra, intimidade ou privacidade dos autores. Respeitada a convico do ilustre Magistrado, era caso de atender os autores. O direito imagem sofre, no se discute, temperamentos. No absoluto, embora de cunho potestativo [somente o titular poder dele dispor, mediante consentimento] cede frente ao interesse pblico preponderante. A pessoa no poder se opor, por exemplo, que sua imagem-retrato seja includa como parte de um cenrio pblico, como quando fotografada participando de um evento pblico, de uma festa popular, de um jogo esportivo, etc. Alguns segredos de pessoa notria podem ser contados e no filmados, com a discrio necessria, em obras biogrficas, como anota, na Itlia, LUIGI GAUDINO [La responsabilit extracontrattuale, Giuffr, Milano; 1994, p 248]: sar cio lecita la narrazione della biografia, nom gi la traspozione cinematogrfica di e episodi della sfera intima di una persona riproposti esclusivamente per appagare la curiosit altrui. Contudo, como adverte a Professora MARIA HELENA DINIZ [Direito imagem e sua tutela, in Estudos de Direito de Autor, Forense Universitria, 2002, p. 101], essa restrio legtima quando a figura da pessoa no destacada com insistncia, pois o objeto da licena o de divulgar uma cena em que a imagem da pessoa seja parte integrante [secundria]; aqui, no entanto, o que se verifica a explorao das imagens das pessoas na praia e no o contrrio. Ficou conhecida, na Itlia, a sentena que responsabilizou a conhecida canal RAI de televiso, por reproduzir imagem ridcula de torcedor de futebol, captada em pleno estdio precisamente con un dito infilato nella boca [GIOVANNA VISITINI, Trattato breve della responsabilit civile, Cedam, Milano; 2005, p. 468]. A situao de Renato e Daniella muito pior do que a do italiano flagrado com um dedo na boca. No cabe ignorar o precedente do colendo STJ [Resp. 595.600 SC, DJ de 13.9.2004], pelo qual foi rejeitada indenizao de dano moral por divulgao de retrato de moa que tomava sol, na praia, de topless. Todavia, no devemos esquecer, igualmente, que caso semelhante foi julgado de forma diferente pelo STJ de Portugal, quando se reconheceu a culpa pela publicao da foto de mulher quase completamente nua (em topless) na praia do Meco, considerada um dos locais onde o nudismo se pratica com mais intensidade, nmero e preferncia, mesmo que se admita ser essa pessoa fervorosa adepta ao nudismo [nota 818,

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de p. 324, da obra de CAPELO DE SOUSA O Direito Geral de Personalidade, Coimbra; 1995]. Resulta que no h uniformidade sobre essa importante variante do direito contemporneo. No permitido afirmar, de forma categrica, no intrito da lide, que os jovens que protagonizaram cenas picantes no possuem direito de preservarem valores morais, como o de impedir que esses vdeos continuem sendo acessados por milhares de internautas, porque isso constrange e perturba a vida dos envolvidos, como relatado nos autos. E, na dvida sobre o direito preponderante, o privilgio sempre h de ser da vida privada. Isso por uma razo bvia: esse direito, se lesado, jamais poder ser recomposto em forma especfica: ao contrrio, o exerccio do direito informao sempre ser possvel a posteriore, ainda que, ento, a notcia no tenha mais o mesmo impacto [SRGIO CRUZ ARENHART, A tutela inibitria da vida privada, RT, 2000, p. 95]. No caso em apreo, segundo consta dos autos, a exposio da imagem dos autores do tipo que causa depreciao, com ofensa ao resguardo e a reserva, porque so filmagens que esto sendo transmitidas como forte apelo sexual e com sentido obsceno. Nessa situao, lembra ADRIANO DE CUPIS, o consentimento da pessoa, com a exposio de imagem lesiva honra, obrigatoriamente expresso e especfico [Os Direitos da Personalidade, Lisboa, 1961, p. 140], conceito que se aplica hiptese, pois, ainda que eles no proibissem a indiscrio do paparazzi, como se aventou, deveria existir concordncia deles para a publicao dos lances ntimos, porque depem contra o resguardo da privacidade. Os paparazzi so conhecidos pelo modo agressivo com que atuam na captao das imagens, informa REGINA SAHM [Direito imagem no direito civil contemporneo, Atlas, 2002, p. 207], o que caracteriza a ilicitude de suas atividades [voyeurismo]. Negar a tutela antecipada seria premiar a atuao desses profissionais que no pedem autorizao para suas filmagens e fotos e, principalmente, legalizar o sensacionalismo e o escndalo propagados pelos meios de comunicao, sem licena dos envolvidos. A tutela inibitria que est modelada no art. 461, do CPC, foi introduzida no sistema brasileiro para contornar os efeitos da crise do processo de conhecimento [condenatrio]. A opo por perdas e danos [tutela ressarcitria] nem sempre atende os interesses imediatos dos titulares do direito subjetivo, pelo que a demora na soluo do pedido poder recrudescer ou ampliar o dano que se busca reparar, inviabilizando a ideologia da satisfao integral do lesado. Da a necessidade de interditar, bloquear a expectativa de concretizao de dano iminente ou paralisar a sua continuidade. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, cuja previso de trs anos para o trmino de um processo bem otimista, afirma que, se algum teme que seu direito imagem seja violado, continue a ser violado ou seja novamente violado, no pode se dar ao luxo de esperar o tempo necessrio ao trnsito em julgado da sentena cominatria [Tutela inibitria, RT, 1998, p. 70]. A doutrina unssona em reconhecer a utilidade da tutela inibitria em casos de ofensa ao direito imagem por meios de comunicao, at porque isso est previsto no art. 12 e 21, do Cdigo Civil, valendo mencionar a obra de EDUARDO TALAMINI, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, RT, 2001, p. 440, que sugere aplicao da multa para dissuadir o ofensor. No campo da informtica, destaca-se a doutrina autorizada de DEMCRITO RAMOS REINALDO FILHO [Responsabilidade por publicaes na Internet, Forense, 2005, p. 149] e RICARDO LUIZ LORENZETTI [Comrcio Eletrnico, RT, 2004, p. 435]. ELIMAR SZANIAWSKI afirmou [Direitos de personalidade e sua tutela, 2 edio, RT, p. 2005]:

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A vtima ter por escopo obter, por parte do Judicirio, a cessao da execuo da violao. A interdio da perturbao dar-se- atravs de tutela inibitria, que alm de fazer cessar o atentado atual e contnuo, removendo os efeitos danosos que so produzidos e que se protraem no tempo, possui natureza preventiva contra a possvel prtica de novos atentados pelo mesmo autor. As aes tpicas destinadas para tutelar preventivamente a vtima de atos atentatrios ao seu direito de personalidade, consiste na ao inibitria antecipada, na ao de preceito cominatrio, da tutela antecipada e das medidas cautelares atpicas, como a busca e apreenso e o seqestro, e das medidas cautelares atpicas. Os postulantes afirmam que no autorizaram as fotografias e as filmagens, e isso verossmil, uma concluso que se toma diante das circunstncias em que foram fotografados e filmados. O Juiz poder aplicar o art. 335, do CPC, para entender que, at prova em contrrio, permitido presumir que no autorizaram que seus momentos de intimidade fossem divulgados pelo mundo todo, como est ocorrendo. H reclamao da parte dos envolvidos de que a macia divulgao das cenas, da forma pornogrfica e escandalosa que se confirma pelos documentos juntados, est repercutindo mal no ambiente de trabalho deles, o que um motivo de reforo da tutela que se concede, originariamente, para preservao de sentimentos e direitos fundamentais da dignidade humana [art. 1, III, da Constituio Federal]. No importa que seja verdade; os autores da ao querem preservar direitos tutelados pela Constituio Federal, de modo que as cenas de suas vidas privadas no podem ser mais veiculadas. O interesse do pblico no mais importante que a evoluo do Direito da intimidade e da privacidade e que esto sendo seria e gravemente afetados pela explorao da imagem. A tutela inibitria a ser concedida impedir que as requeridas permitam acesso ao filme e s fotografias, conforme pedidos dos itens a e c, da inicial [fl. 40/41], arbitrada, para cada uma das rs, a multa diria de R$ 250.000,00 [duzentos e cinqenta mil reais] em caso de desobedincia. necessrio abrir um pargrafo para justificar o arbitramento da multa que prevista no 5, do art. 461, do CPC. Tendo em vista que o vdeo no contm matria de interesse social ou pblico, h uma forte tendncia de ser, no final, capitulada como grave a culpa daqueles que publicaram, sem consentimento dos retratados e filmados, as cenas ntimas e que so reservadas como patrimnio privado. Portanto e porque as pessoas envolvidas so conhecidas, a explorao da imagem poder ter um sentido e uma conotao mercantilista, o que justifica mensurar a astreinte na mesma proporo das vantagens que as requeridas pretendem auferir com a divulgao, sob pena de se tornar incua a providncia judicial. Pelo exposto, d-se provimento para conceder a tutela antecipada, inaudita altera parte, nos moldes do pedido inicial, expedindo-se, com urgncia, ofcio para que o Juzo de Primeiro Grau expea comunicado, via fax, para que as rs cumpram a ordem de absteno, sob pena de multa diria de R$ 250.000,00, para cada uma, em caso de transgresso. NIO SANTARELLI ZULIANI Relator DECLARAO DE VOTO DIVERGENTE Tutela antecipada. Pedido de retirada de filme exibido em site mantido pelas agravadas ao fundamento de violao ao direito de privacidade e imagem. Inadmissibilidade.

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Ausncia da prova da verossimilhana se o filme verdadeiro e apenas reflete as cenas explcitas de beijos, abraos e carcias, protagonizados pela modelo Daniela Cicarelli e seu namorado numa praia pblica e badalada da costa espanhola. Direito imagem que tem como princpio informador, em especial quando se trata de pessoas pblicas, a prpria conduta do protegido, no sendo juridicamente razovel vislumbrar o direito constitucional desvinculado por completo do primeiro parmetro que o fornecido pela conduta dos que no tiveram nenhum cuidado com a prpria imagem, intimidade e privacidade. Ausncia do risco de dano irreparvel porque eventual violao poder ser traduzida em perdas e danos. Presena da internet e do direito informao que no podem ser olvidadas na discusso dos relevantes temas envolvidos. Antecipao de tutela bem indeferida em primeiro grau. Recurso improvido. Insurgem-se os agravantes contra a r. deciso que indeferiu a antecipao de tutela para retirar dos sites das agravadas o filme contendo a gravao das cenas amorosas que protagonizaram na famosa praia de Tarifa, na costa da Espanha, aduzindo que a sua manuteno fere direitos da personalidade (privacidade, imagem, intimidade) e viola os arts. 220, 1o, e 5o, X, da Constituio Federal, bem como os arts. 12 e 21 do Cdigo Civil de 2002, j que o fato de ter sido feito em local pblico no autoriza a publicidade sem consentimento. O digno Magistrado prolator da r. deciso agravada indeferiu a antecipao de tutela ao fundamento principal de que a captao de imagem de banhistas em cenas ousadas de carcias e beijos em pblico no constitui ato ilcito capaz de justificar a tutela pretendida. O digno desembargador relator concede a antecipao de tutela ao fundamento primordial de que, malgrado o filme se tenha feito em local pblico, fere o direito de imagem e privacidade dos autores a veiculao desprovida de autorizao, discorrendo longamente sobre o tema com apoio em doutrina e jurisprudncia que entende aplicveis sobre direitos privacidade, imagem e intimidade. Ouso, com a devida vnia, discordar do entendimento deduzido pelo digno desembargador relator. Fao-o, lembrando, de incio, que os meus fundamentos tero o cuidado de no ingressar prematuramente na anlise do mrito da ao indenizatria, cujo julgamento somente se dever dar na r. sentena, ocasio em que ter o digno Magistrado prolator da r. deciso agravada maiores e melhores condies de avaliar os relevantes motivos jurdicos que envolvem o problema. De todo modo, em se tratando de antecipao de tutela final, inevitvel que se avance um pouco sobre o mrito, mas apenas o indispensvel a que se possa concluir pela prova ou no da verossimilhana das alegaes ligadas antecipao pretendida. Pois bem. No encontro a prova da verossimilhana das alegaes que se destinam a obrigar as agravadas a retirar das suas pginas eletrnicas o filme em que esto retratados alguns minutos de gravao contendo os autores em apaixonada troca de carcias, beijos e abraos que terminaram num sensual banho de mar. Cabe lembrar que os temas de direito no podem ser discutidos sob tica que no seja absolutamente contempornea aos tempos vividos, em que a velocidade da internet se somou aos demais meios de comunicao social, e, inegavelmente, pela velocidade, com grande

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supremacia em termos de veiculao de fatos de interesse geral da coletividade. A rede mundial que compe a internet traz lume toda a modernidade dos novos tempos, mostrando instantaneamente os fatos e os acontecimentos pblicos havidos em qualquer parte do planeta, na mais perfeita demonstrao de que o homem, no que se refere informao avanou de modo inexorvel para o Sculo XXI. A anlise de qualquer direito fundamental que no considere este novo veculo de comunicao ser inadequada como forma de traduzir o tambm novo sentimento jurdico acerca de qualquer tipo de censura ligado s empresas nacionais que mantm pginas na internet, esta maravilhosa rede de computadores que encurtou todas as distncias, que fez o tempo passar to velozmente a ponto de o furo de reportagem da manh estar envelhecida no comeo da tarde, e em que o mundo, com os seus fatos importantes e de interesse geral da sociedade, aparece a um clique na tela do computador pessoal de cada cidado. Ignorar esta realidade poder conduzir, no raro, a uma deciso judicial absolutamente incua, quase surreal, porque enquanto o mundo todo j viu as imagens e leu as notcias (inclusive guardando-as em seu computador pessoal os que as colecionam), e que continuam espalhadas em incontveis outros sites pelo mundo a fora, acessveis a qualquer brasileiro, censura-se um provedor brasileiro de manter na sua pgina eletrnica o que todo mundo j viu e que o mundo inteiro continua mostrando. Nesse contexto novo, no se pode cogitar de direito privacidade ou intimidade quando os autores, apesar de conscientes de serem figuras pblicas, em especial a modelo Daniela Cicarelli (e quem a acompanha evidentemente no ignora o fato), se dispem a protagonizar cenas de sensualidade explcita em local pblico e badalado como a praia em que estavam, uma das que compem o que se poderia chamar de riviera espanhola, situada na Costa da Andaluzia, no municpio de Cdiz. Pessoas pblicas, cuja popularidade atrai normalmente turistas e profissionais da imprensa em geral, particularmente os conhecidssimos paparazzi da Europa, no podem se dar ao desfrute de aparecer em lugares pblicos expondo abertamente suas sensualidades sem ter a conscincia plena de que esto sendo olhados, gravados e fotografados, at porque ningum ignora, como no ignoravam os autores, que hoje qualquer celular grava um filme de vrios minutos com razovel qualidade.