1 INTRODUCCIN: Dado el tema especfico que el Ateneo de Estudios del Proceso Civil seleccionara como objeto de investigacin en el curso

del presente ao, IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA FIRME con que el ponente general Dr. Carlos Alberto Carbone titulara el excelente y minucioso trabajo monogrfico, que expusiera en la jornada inaugural, durante la cual fui sorprendido por la nominacin, dira ms precisamente por la imposicin de mi estimado colega para que dicho tema fuera abordado desde el especfico mbito del Derecho de Familia, lo cual agradezco profundamente. Ms debo reconocer que a poco de reflexionar sobre la problemtica, pese a que ya por el ao 1988 cmo integrante del Tribunal Colegiado de Familia N 3 de Rosario me haba pronunciado favorablemente con respecto a la admisibilidad formal de la pretensin autnoma revisora de la cosa juzgada, su abordaje en la actualidad frente a las profundas reformas del rgimen legal en casi todas las reas del derecho de familia, la temtica se haba enriquecido con incesantes aportes de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, todo lo cual obligaba a una revisin y actualizacin de algunos conceptos sostenidos en aquella oportunidad. Resulta un imperativo insoslayable y ello, an reconociendo el pecado de la deformacin profesional, con que casi todos los mortales que durante gran parte de sus das, de muchsimos aos, nos dedicamos con exclusividad al estudio, investigacin y aplicacin de la norma jurdica a los conflictos de familia, que debamos abordar preliminarmente algunos temas que inescindiblemente adquieren, en el Derecho de Familia, una dimensin distinta a otras reas del derecho privado. El Derecho de Familia cmo conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares1, sin embargo cmo objeto de estudio, trasciende ampliamente la frontera de dicha perspectiva, que requiere una permanente actualizacin en su enfoque sociolgico y antropolgico. La familia cmo institucin social es conceptualizada en la actualidad cmo un rgimen de relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unin intersexual, la procreacin y el parentesco 2, que permanentemente se ve expuesta a una constante evolucin debido a los factores socioculturales, que la sociedad en su totalidad sobre ella incide. Resulta imposible la observacin del ser humano solamente en sus caractersticas individuales, sin referencia alguna al mbito social. El ser humano transita en permanente trato con otros individuos, y en esas relaciones interpersonales, an cuando acciona y acta cmo un ser nico e irrepetible, no puede prescindir de la influencia del otro, que lo modifica en forma permanente, dejando de ser el que era, proceso que se retroalimenta en forma permanente e incesantemente, formando parte todo ello de un conjunto social superior, la sociedad, ello de una manera inescindible. Esta caracterstica del ser humano cmo individuo, interactuando permanentemente con otros sujetos, hace que prcticamente resulte imposible visualizarlo en forma aislada, en tanto las relaciones interpersonales constituyen parte de su definicin, que cuando no son circunstanciales, vinculndose de una manera estable en el tiempo, adquieren la forma de un grupo familiar 3. El anlisis antropolgico y sociolgico de los grupos familiares, resulta de perogrullo, que no ha sido ni es esttico e inmutable, por ello la imposibilidad natural que el derecho tiene de regular en forma totalizadora las vicisitudes de la trama familiar, cuya dinamicidad, constituye una de las caractersticas ms significativas de su existencia. Dicho dficit, entre el derecho y la realidad, en el mbito de la rama del derecho de familia, requiere entonces en funcin de su aplicacin de manera de resolver de la forma ms justa el derecho de las personas que la componen, conocer afinadamente todo lo que sucede en la familia y para ello se requiere de una especial preparacin para poder articular ms eficazmente el servicio de justicia 4.
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Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, t. I, pg. 5, n 1. Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, T.1, pg.3, parg.1. 3 Grosman, Cecilia P. y otros, Violencia en la Familia, pg.49 4 Perez, Aurora , Preparacin del abogado en el tema de familia, Derecho de Familia Revista interdisciplinaria, N 1-1989, pg.103.

2 Generalmente se tiene como moneda comn incorporado en el pensamiento imaginario colectivo, que los jueces terminan fallando sobre lo pasado y ello encierra en s mismo cierta frustracin permanente, en los justiciables que realimentan su mirada crtica sobre la eficacia de la funcin jurisdiccional. Dicha realidad que podramos describir cmo la crisis generalizada del sistema judicial se agrava cuando nos referimos a aquella parte de la estructura que se encuentra dedicada a resolver los problemas familiares, agravndose la insatisfaccin generalizada, patentizndose en aquella frase que dice que para que la justicia sea injusta no hace falta que se equivoque; basta con que no juzgue cuando deba juzgar. Precisamente la caracterstica esencialmente dinmica del conflicto familiar y de los valores que lo condicionan as cmo la permanente incidencia del contexto socio-econmico cultural, es decir el marco que acompaa o define el hecho o situacin en que el mismo nace y se desenvuelve, obliga permanentemente a reflexionar a los operadores jurdicos al momento de aplicar la norma general a la conducta singular. Pero no es solamente el derecho sustancial el que en el mbito de los conflictos familiares deben tener en cuenta estas advertencias o cubrir estas finalidades; ello resulta indefectiblemente traspolable al derecho procesal. Morello ha dicho: la efectividad de las tcnicas (acciones y remedios) y de los resultados jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional. Propsito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de Derecho en el clsico brocardico: ubi remediun ibi ius . Es que los derechos, si no van acompaado de un mecanismo procesal adecuado para hacerlos valer, poca virtualidad prctica despliegan y estas situaciones cuestionan el principio de tutela judicial efectiva5 As se ha dicho an cuando con relacin al proceso matrimonial, pero creo que resulta aplicable a todo el proceso familiar, que siendo el objeto de las relaciones familiares esencialmente dinmico, obliga frecuentemente, a valorar situaciones nuevas de origen objetivo y subjetivo, ya que las sentencias pueden quedar, rpidamente desfasadas de la realidad. 6. Hoy cuando el mbito de la autonoma privada en la solucin de los conflictos familiares, sin prisa pero sin pausa se profundiza, reconociendo a las personas un mayor espacio de disponibilidad de la voluntad en la autorregulacin de los actos jurdicos familiares, como una forma o modo de obtener una efectiva realizacin de los intereses familiares, resulta indispensable el tratamiento del alcance y la revisin de las sentencias en el Derecho de Familia. Dez-Picazo ha sealado desde una perspectiva institucional, que si el orden jurdico descansa en el reconocimiento del pluralismo poltico que convive y es, adems fruto del pluralismo social, es esperable de l un mayor respeto a la libertad. Sera presuncin vana la del legislador que creyera que todas las familias se ajustan a un slo modelo7. El reconocimiento de la la autonoma privada en la resolucin de los conflictos de familia, segn lo ha entendido Zannoni, implica favorecer una actitud saludable, mucho ms eficaz, comprensible en razn de las diferencias que los modelos familiares reconocen por razones no jurdicas, sino de orden econmico, cultural o social, existe un modo diverso de realizar los modos familiares, y que ello conlleva no necesariamente una visin individualista ni mucho menos egosta, sino la trascendencia de una aspiracin existencialmente necesaria, que reconoce grandeza y generosidad, y por eso suele ser tan difcil encauzarla. 8 LA COSA JUZGADA EN GENERAL La tarea de conceptuar as cmo la de fundamentar la razn de ser del instituto de la cosa juzgada, en el presente trabajo habr de ser un tema de menor dedicacin investigativa, teniendo en cuenta que la temtica por su profundidad y abordaje
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Morello, Augusto, Anticipacin de la tutela, La Plata, Edit. Platense, 1966; del mismo autor, La cautela material, JA 1992-IV-314. 6 Kemelmajer de Carlucci,Aida, Reflexiones en torno a la eficacia del llamado Proceso familiar, Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panam 1996, T.I, pg. 518 7 Dez-Picazo, Luis, Familia y derecho, Civitas, Madrid, 1988, pg. 93. 8 Zannoni, Eduardo A., La Autonoma privada en la solucin de conflictos familiares, Derecho de Familia, Libro homenaje a la Dra. Mendez Costa, pg.185.

3 por los ms importantes juristas de todas las pocas, exceden con toda modestia el objeto primordial de la monografa.9 Una apretada sntesis sobre el concepto, fundamento, finalidad y lmites de la cosa juzgada, por coincidir esencialmente con la caracterizacin que Couture 10 recoge de los estudios realizados sobre tal instituto, nos llevar a recurrir en forma permanente al mismo. Concepto El concepto jurdico de la cosa juzgada trasciende la literalidad de su expresin, pudindosela designar como una forma de autoridad y una medida de eficacia y as definirla como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla 11. La cosa juzgada como autoridad, es una calidad, un atributo propio de la sentencia que emana del rgano jurisdiccional cuando ha adquirido carcter definitivo. Se dice que la misma tiene imperium. El concepto se complementa con una medida de eficacia que se manifiesta en tres posibilidades: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La res iudicata es inimpugnable, cuando la ley impide todo ataque ulterior cuyo objeto sea la revisin de la misma materia, acuada en el principio non bis in eadem. La inmutabilidad o inmodificabilidad de la sentencia conlleva a que, en ningn caso, de oficio o a pedido de parte, otra autoridad podr alterar los trminos de la sentencia basada en cosa juzgada. Es un mandato que reconoce en principio dos destinatarios: hacia la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, de iniciar otro juicio para discutir o debatir la misma cuestin y por otro lado la prohibicin de que en otro juicio se decida en forma contraria a lo fallado 12. Finalmente la coercibilidad consiste en la eventualidad de la ejecucin forzada de la sentencia. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material Consideramos importante continuar manteniendo esta clasificacin an cuando algunos autores la ven en retirada 13- ya que en el mbito del derecho de familia, dada las peculiaridades de la dinamicidad de las relaciones jurdicas que son su contenido, justifican su distincin en orden a la existencia o no del carcter de inmutabilidad de las sentencias, y las consecuencias que con relacin a la revisibilidad y los medios que se han admitido por la doctrina y jurisprudencia para tal fin. Se tena as expresado que la cosa juzgada formal, impeda abrir la discusin en el mismo proceso, por que las partes haban consentido la sentencia de primera instancia, o porque se haban agotado los recursos que contra la misma eran deducibles, an cuando ello no obstara que la misma se revisara en un juicio posterior y que la cosa juzgada material se produca cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se le adicionaba la inmutabilidad 14 Como ensea Couture15 dicha distincin no constituye sino un modo de aclarar situaciones diversas, a las que no siempre la doctrina ha prestado justa consideracin. Es que fundar la distincin en la sola referencia a la prdida de uno de sus atributos, la inmutabilidad, no explicaba satisfactoriamente la situacin cuando se intentaban indicar cuales eran los caminos o medios para impugnar uno u otro tipo de cosa juzgada. Entonces explicaba dicha distincin as: hoy es factible determinar con relativa precisin que cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero
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Con relacin a dicha limitacin es positiva, se ha dicho: Ciertas cuestiones jurdicas, entre las cuales se destaca especialmente la cosa juzgada, son de tal modo clsico, han sido objeto de estudio por tan competentes hombres de ciencia y han dado lugar a la proposicin de soluciones tan numerosas y elaboradas que pareciera excusada su nueva consideracin. Ymaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. 1954, pg. 3. 10 Couture, Eduardo J.,Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 Edicin Depalma, pg.399. 11 Autor y obra cit., pg. 401. 12 Hitters, Juan C., Revisin de la Cosa Juzgada, pg. 123; Alsina, Hugo, Tratado de derecho Procesal, tomo IV, pg. 124. 13 Rivas, Adolfo, La revolucin Procesal, Revista Derecho Proc. N 2 Recursos, pasim 124/134 que se refiere a una cosa juzgada provisoria. 14 Alsina, ob.cit., pag.124. 15 Couture, ob.cit., parag.274, pag.421.

4 admite la posibilidad de modificacin en un proceso posterior, se est en presencia de una situacin de cosa juzgada formal. Y cuando a la condicin de inimpugnable mediante recurso, se agrega a la condicin de inmodificable en cualquier otro procedimiento, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que entonces ninguna autoridad podr modificar, definitivamente lo resuelto Hitters, adems destaca dichas diferencias con relacin a la posibilidad de revisar una u otra cosa juzgada, expresando que la cosa juzgada formal se ataca a travs de los medios impugnativos llamados ordinarios, mientras que la res iudicata material se retracta por los denominados medios impugnativos excepcionales o extraordinarios16 Fundamento Respecto de los fundamentos o la justificacin de la cosa juzgada, del por qu de la institucin, ms all del vano esfuerzo en enumerar dichas motivaciones, podemos hallar un principio en la concepcin romana de la cosa juzgada, que alcanzaba solamente a la materia que haba sido objeto de la litis contestatio, viendo que la res iudicata tena efectos vinculantes autnomos y que se identificaba con la eficacia de la sentencia. Atravesando el perodo del derecho justinianeo, se modifica dicho punto de vista, advirtindose ya la funcin declarativa que tena la sentencia, se llega a la Edad Media, donde sin grandes cambios se contina visualizando la cosa juzgada como el efecto esencial de la sentencia. Sin embargo canonistas, glosadores y postglosadores con base en textos atribuido a Ulpiano, viran dicha concepcin, considerando que la caracterstica esencial de la cosa juzgada era la fuerza de la verdad que emanaba de las concepciones obtenidas por el juzgador. Era segn lo entenda Savigny, una ficcin de verdad que protege las sentencias definitivas contra todo ataque y modificacin y que constitua el sentido propio de la autoridad de la cosa juzgada. Como se advierte la cosa juzgada formaba parte o era un engranaje ms del derecho vigente, la sentencia como razonamiento del juez resolva el caso concreto, dndole a los justiciables la solucin que emanaba de la voluntad de la ley. Ms tarde Chiovenda expresaba que no deba buscarse el fundamento de la cosa juzgada en el elemento lgico de la sentencia por qu el juez no representaba al estado en cuanto razona sino en cuanto afirma su voluntad. As la cosa juzgada sera la voluntad de la ley en la sentencia. Carnelutti, considerando que el juez ejerce un comando complementario, cuya autoridad es la misma que la de la ley general, entiende que la sentencia es una ley especial con igual eficacia que aquella. Por ltimo Couture considera que sera necesario orientar el examen hacia el estudio de la esencia de la cosa juzgada y ese problema convoca la dificultad de determinar si la cosa juzgada obliga bajo la forma del derecho nuevo funcin creativa- o si eso ocurre por la mera declaracin de los mismos derechos que se hallaban instituidos en el orden jurdico de la demanda y de la sentencia funcin declarativa- y as luego de hallar la solucin, recin se podr determinar si el derecho de la sentencia, se hace indiscutible por una exigencia de asegurar la certidumbre en el goce de los bienes, cmo un medio de pacificacin social, al considerarla una presuncin de la verdad, etc. Lmites de la cosa juzgada. El tema se relaciona directamente con la extensin de la cosa juzgada y ello reconoce un doble aspecto. El de saber cules son los sujetos que no pueden volver a discutir la sentencia y cmo consiguiente, cules otros podran volver sobre l, cuestin denominada eficacia de la cosa juzgada en sentido subjetivo o lmites subjetivos de la cosa juzgada. Una vez examinada dicha cuestin, resta determinar qu parte de la sentencia es inmutable, lo que es dado llamar los lmites objetivos de la cosa juzgada. Luego veremos como fundamentalmente, la problemtica de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, se singulariza en las cuestiones de estado de familia. LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA
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Hitters, op.cit,, pg.125.

5 Para conocer el funcionamiento de la cosa juzgada en el derecho de familia, necesariamente debemos introducirnos brevemente en el concepto de estado de familia, de su naturaleza y caracteres, de las nociones de ttulo de estado de familia y posesin de estado, para as poder ingresar propiamente en el campo controversial sobre el estado de familia, y su consecuencia ineludible, el pronunciamiento judicial en las acciones de estado y cuando l adquiere el atributo de cosa juzgada. Concepto de estado de familia Bsicamente podramos sealar que es el estado de una persona en su relacin con la familia. As se puede distinguir los siguientes estados de familia: 1) En relacin con la aptitud nupcial: a) positiva: soltero, viudo, divorciado etc. b) negativa: casado, separado personalmente, etc. 2) En relacin con la validez del matrimonio: cnyuge de buena fe o de mala fe. 3) En relacin con el conflicto conyugal: cnyuge separado de hecho culpable, inocente o equiparado a culpable, divorciado vincularmente culpable, inocente o equiparado a culpable, separado personal culpable, inocente o equiparado a culpable etc. 4) En relacin con la filiacin: hijo matrimonial o extramatrimonial, padre matrimonial o extramatrimonial, adoptado plena o simple, etc. 5) En relacin con el parentesco: a) consanguneo: padre-hijo, abuelo-nieto, hermanos, to-sobrino, etc. b) afines: suegra-yerno, suegro-nuera, cuados, etc. c) por adopcin: adoptante simple-adoptado simple, adoptante pleno-adoptado pleno, etc. 6) En relacin con la tutela: tutor, pupilo. Dicha enumeracin no es exhaustiva, y cmo se ha sealado existen otras modalidades que tambin producen importantes efectos jurdicos. 17 Delimitado el concepto de estado se lo ha definido como el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurdico Naturaleza del estado de familia El estado de familia es uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible18 Como se ha sealado el estado es la pertenencia a una familia, que se extiende a las cualidades de las personas que la integran y que refieren a sus relaciones parentales19. Caracteres del estado de familia Como lo seala la mayora de los autores, es Daz de Guijarro 20, quin mejor desarrollado y precisado el alcance de dichos caracteres, los cuales son: a) Universalidad. En el sentido que comprende a todo emplazamiento familiar, es decir las relaciones filiales, de parentesco y tambin la conyugal. b) Unidad. La unidad excluye la existencia de clases de familia. Resalta la indiferenciacin, en funcin de la calificacin de los vnculos que le dan origen 21. C) Indivisibilidad. Se refiere al contenido de las relaciones familiares, del cul deviene que no es posible ostentar frente a una persona un estado de familia y frente a otra, otro diferente. Por ejemplo una persona no puede aparecer como soltera frente a unos y casada frente a otros. D) Correlatividad. Tambin denominado reciprocidad, es decir la relacin jurdica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. Por ejemplo al estado de esposo le corresponde el de esposa. De todas maneras no siempre es as ya que el estado de soltero no es recproco con otra persona, razn por la cual algunos autores expresan que la correlatividad sera carcter inherente al vnculo que crea una relacin jurdica familiar, y no al estado de familia. e) Oponibilidad. En cuanto a atribucin subjetiva de una relacin jurdica familiar, es oponible erga omnes, mediante el ejercicio de facultades inherentes a dicho estado, o mediante su invocacin ante quienes pretendiesen desconocerlo. Tambin el estado de familia es oponible a los titulares de dicho estado para el
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Mndez Costa, M. J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, Tomo I, pg. 67 donde los autores realizan una excelente distincin sustentada en las modificaciones introducidas por las leyes 23264 y 23515 a la legislacin de familia. 18 Daz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, tomo I, pg. 383, N 280. 19 Spota, Tratado, tomo I, vol. 3, N 694. 20 Autor citado y op.cit., tomo I, pg. 385, n 281. 21 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, tomo 1, pg. 44.

6 cumplimiento de los deberes u obligaciones que de l derivan. f) Estabilidad. El estado de familia es estable o permanente, lo cual no significa o importa que sea inmutable, lo que puede ocurrir por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos, por la celebracin de ciertos actos jurdicos o por el ejercicio de ciertas acciones llamadas de estado que admitidas por los jueces tienen tal efecto. Por ejemplo el estado civil de casado cambia por fallecimiento de uno de los cnyuges o divorcio vincular, etc. Las modificaciones slo pueden producirse con arreglo a las disposiciones legales y no por la libre voluntad de los interesados. Se suele establecer trminos de caducidad para el ejercicio de acciones de filiacin a los fines de consolidar el estado. g) Inalienabilidad. Dicho carcter alude a la indisponibilidad por parte de los sujetos titulares, es decir no puede ser objeto de modificacin, disposicin o supresin por convenciones particulares. Dentro de este concepto genrico debe distinguirse: g-1) la intransmisibilidad, que significa que el estado de familia no puede ser enajenado por acto jurdico alguno, por qu son cosas que estn fuera del comercio (art.953 C.C.), por qu el acto estara afectado de nulidad absoluta y manifiesta (arts. 18, 1038, 1044 y 1047 C.C.); G-2) intransigibilidad, no puede ser objeto de transaccin (art. 845 C.C.), ello con algunas excepciones, cuando se transige sobre cuestiones validez o nulidad del matrimonio, siempre que sea a favor del matrimonio (art. 843 C.C.); Otra excepcin, la revocacin de la adopcin simple por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de edad (art.335 inc. d. C.C.); g-3) transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergente del estado de familia, que deriva del art. 846 C.C. , que permite tal acto jurdico sobre intereses puramente pecuniarios, con tal que al mismo tiempo no verse sobre el estado de ella, por ejemplo, cuando se acuerda la entrega de una suma de dinero o un bien sin abrir un juicio sobre filiacin, o todo lo referido a la validez de los convenios sobre fijacin de cuota alimentaria y dems modalidades de pago. h) Irrenunciabilidad, en rigor dicho carcter es una consecuencia de su indisponibilidad. En general ello deriva de los arts. 19 y 872 del C.C., y en particular por ejemplo cuando el art. 251 refiere que el derecho de reclamar la filiacin o impugnarla no se extingue por renuncia expresa o tcita. Existen otros casos. i) Imprescriptibilidad, lo que significa que no se lo adquiere ni se lo pierde por el transcurso del tiempo. j) Inherencia personal. Slo puede ejercerse por el titular y no se transmite por causa de muerte. Ttulo de estado de familia Es el instrumento pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia, de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado 22. As por ejemplo la partida de matrimonio es ttulo del estado matrimonial. Zannoni se refiere a este concepto como la definicin formal del ttulo de estado ya que segn entiende existe una definicin material, la cual sera el emplazamiento en un determinado estado de familia, constitutiva de relaciones jurdicas familiares. Ambos conceptos estn indisolublemente unidos, por que no hay emplazamiento sin ttulo23. Expresa que el ttulo de estado de familia atae a la oponibilidad del estado y que una cosa es la titularidad y otra la oponibilidad ya que lo primero refiere a la atribucin subjetiva de relaciones familiares que descansa en el vnculo biolgico como por ejemplo en el caso de la filiacin pero la oponibilidad requiere el ttulo en sentido formal. Posesin de estado Consiste bsicamente en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes inherentes a la situacin familiar de la persona 24. No resulta indispensable ostentar la titularidad de ese estado; ello sin embargo no resulta intrascendente en orden a la prueba de dicho estado, ya que en los hechos vive en su condicin de hijo o padre por ejemplo, tiene a su alcance la prueba de dicho estado. Las reformas introducida por la ley 23264, fundamentalmente en el rgimen de la filiacin, dan buena prueba de ello. Acciones de estado Teniendo en cuenta que el estado de familia tal cmo ha sido definido reposa en los presupuestos del emplazamiento concreto que dicho estado conlleva, las
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Belluscio, Augusto C., op.cit., pg. 71. Zannoni, E.A., op. cit., pg. 51. Mendez Costa, M.J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, tomo I, pg. 68.

7 acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento, segn la definicin de Zannoni 25, que contrariamente a lo que sostiene Belluscio 26 para quin las acciones de familia implican controversia sobre el estado de familia. Entiendo que la postura de Zannoni es la correcta, ya que por ejemplo la accin de divorcio vincular que modifica el estado de familia de los cnyuges, y a la vez constituye otro, el de divorciados, cuando es deducido por presentacin conjunta, no implica litis o controversia sobre los hechos. El objeto de las acciones de estado est siempre referido al ttulo de estado, ya que como hemos recordado, mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el emplazamiento. Desde tal perspectiva el objeto de las acciones de estado- el criterio clsico de clasificacin permite distinguir: a) Constitutivas: las que tienden a obtener el ttulo de estado del cual se carece. Por ejemplo la accin de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial, la accin de adopcin tanto simple como plena etc. b) Modificativas: son aquellas que tienden a modificar el emplazamiento o ttulo de estado: por ejemplo la accin de separacin personal que no disuelve el vnculo pero modifica el estado de los cnyuges dado que se extingue el deber de cohabitacin. c) Extintivas: las que destruyen o extinguen el emplazamiento que deriva del ttulo de estado. Por ejemplo la accin de nulidad de matrimonio, la de divorcio vincular, las acciones de desconocimiento de la paternidad o maternidad, etc. Otro criterio de clasificacin importante de las acciones de estado es el que tiene como mira el efecto de la sentencia, y desde tal perspectiva se las distingue en: a) Constitutivas: son aquellas donde se persigue mediante su ejercicio obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo, lo extinga o modifique el existente como por ejemplo la sentencia de divorcio que crea un estado nuevo, la de adopcin simple o plena que crea el estado de hijo. Estas acciones si bien se concretan en una sentencia declarativa de certeza, en principio carecen de retroactividad, es decir no producen efecto sino desde la fecha del pronunciamiento como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cnyuges en un nuevo estado, el de divorciados, que se lo adquiere desde que el pronunciamiento pasa en autoridad de cosa juzgada. b) Declarativas: a diferencia de las anteriores estas son las acciones que declaran la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del vnculo jurdico familiar. Es decir que aunque la sentencia constituya el vnculo de estado, al reconocer una situacin preexistente, siempre produce efecto retroactivo. Por ejemplo la sentencia que declara una filiacin retrotrae sus efectos al momento de la concepcin. Las acciones de ejercicio de estado Son aquellas que no tienden a obtener una sentencia judicial sobre el estado de familia, sino perseguir o lograr el ejercicio de derechos o el cumplimiento de deberes patrimoniales o no- que del estado de familia derivan. Aun cuando tutelan un derecho familiar, con ninguna de ellas se plantea un conflicto estrictamente referido al estado de familia, al que generalmente se atribuye la denominacin cuestiones de estado. En general estas acciones no estn sujetas a las caractersticas de las acciones de estado de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de accin. Son tpicas acciones de ejercicio de estado: la accin de alimentos entre cnyuges o parientes obligados legalmente, las acciones tendientes a obtener el reintegro al hogar del cnyuge o de los hijos menores a la de los padres, la separacin de bienes de los cnyuges en los casos que procede, la tenencia de hijos, el establecimiento de regmenes de visitas en favorecer de los progenitores u otros obligados alimentarios recprocos, la privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad, etc. Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, an cuando pasen en autoridad de cosa juzgada, ello slo tienen carcter meramente formal. EL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
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Zannoni, Op.Cit. pg. 61. Belluscio, Op.Cit. pg.77.

8 El mbito donde se debaten las cuestiones vinculadas al estado de familia no puede soslayar las caractersticas especiales con que hemos ido perfilando las acciones de estado y ejercicio de estado de familia. No solo los rganos jurisdiccionales a los cuales se atribuye la competencia especializada, sino tambin los ordenamientos procesales, quedan sujetos a dichas caractersticas especiales que en buena medida las distinguen de las normas procesales comunes. Generalmente los procesos de estado de familia tienen regulaciones especficas y diferentes a los comunes u ordinarios. Lase por ejemplo los procesos de separacin personal o divorcio vincular por mutuo consentimiento, los que se dirimen con invocacin de causales objetivas y sus mltiples hiptesis de demandabilidad cuando se invocan a la vez causales subjetivas, la conversin o adecuacin de procesos, ya sea en la invocacin de causales o separacin personal en divorcio vincular propiamente dicho. Las limitaciones al principio dispositivo dada la especial naturaleza de los derechos y/o intereses en conflicto, donde el inters general an subsiste en gran medida, tiene una alta dosis de afectacin. Ello sobre todo se encuentra relacionado con los caracteres especiales que determinan el estado de familia, fundamentalmente alrededor de la inalienabilidad, la inherencia personal y el inters social comprometido. El principio dispositivo que en general deja librado las partes el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, la delimitacin del tema decisorio, la alegacin de los hechos y la aportacin de la prueba, tiene importantes atenuaciones, que generalmente se transforman en mayores facultades de los jueces, o en algunos casos se transforman propiamente en deberes facultades de stos. Tambin la intervencin necesaria del ministerio pblico, en ejercicio de la representacin promiscua de los incapaces, tambin trae importantes consecuencias en el desarrollo de mismo, que no slo se concretan en una mera actividad de control, sino en muchos casos en un efectivo ejercicio de los derechos de los incapaces como cuando estos no son diligentemente atendidos por sus representantes legales. En mayor medida en los procesos donde se controvierten o se litigan sobre las bases de las acciones de estado de familia, que las de ejercicio de dicho estado, las partes ven severamente limitadas la disponibilidad del derecho material. En algunos procesos existe el deber de ser impulsados de oficio, por ejemplo los procesos de externacin de incapaces con padecimientos siquitricos. En mltiples procesos referidos a las acciones de estado en el mbito de la filiacin, es comn las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, ya que de otra manera no podra pronunciarse sentencias vlidas y ello por razones lgicas derivadas por los efectos de la cosa juzgada. El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor flexibilidad de las formas sin violar el derecho a la defensa en juicio. Es el mbito propicio para la consagracin del principio de las cargas probatorias dinmicas y una mayor apertura de los medios probatorios 27 . El VII Congreso Mundial Sobre Derecho de Familia recomend: el principio de preclusin requiere ser suficientemente flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisin de hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en forma amplia, en bsqueda de la verdad real y respetando el principio de contradiccin. Luego veremos cmo dichas caractersticas del proceso familiar, as como la de los principios procesales que lo informan, han de incidir en la formacin de la cosa juzgada para que ella no padezca de los defectos o virus o vicios contaminantes-al decir del Dr. Carbone- y que luego requieran de una reingeniera para modificarla. El rectius ejercicio de los deberes y facultades procesales, fundamentalmente en las llamadas cuestiones de estado, permitir que no deban forzarse los institutos procesales, pretendiendo hallar dicotomas insalvables entre la seguridad jurdica y la justicia, que adems en el mbito de los derechos de familia se hallan expuestos a sufrir las consecuencias de ser visualizados como nuevos paradigmas28
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Kemelmajer de Carlucci, Ada, Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676.

9 MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA En ocasin de referirnos a la cosa juzgada en general habamos advertido la conveniencia de referirnos a la distincin entre cosa juzgada formal y material ya que en el mbito del derecho de familia, dada la dinamicidad de las relaciones jurdicas que son su contenido, justifican su distincin en orden a la existencia o no del carcter de inmutabilidad de las sentencias, y las consecuencias que sobre los medios de revisin son admitidas por la doctrina y jurisprudencia. Debemos admitir que sin perjuicio de los alcances con que se ha sistematizado la distincin entre la cosa juzgada formal y material, no es menos cierto y habremos de coincidir con el Dr. Carlos Alberto Carbone 29 que luce tcnicamente ms ajustado, hacer referencia a la revisin de las sentencias firmes, que a la cosa juzgada teniendo en cuenta que sta es un atributo de aquella. Tambin habamos hecho referencia a ciertas posturas doctrinarias que critican que puede hablarse de una cosa juzgada formal, siendo que en definitiva siempre existe permanencia de lo decidido, mientras subsistan las mismas circunstancias tenidas en cuenta por el juzgador rebus sic stantibus- consignando que se avanza en la bsqueda de una nueva categora que resulta abarcativa de las generalidades: la cosa juzgada provisional (opuesta a la cosa juzgada final), adjetivo elaborado para albergar aquellos supuestos donde la esencia es la transitoriedad de lo decidido como sucede con los efectos de las resoluciones interlocutorias, lo resuelto sobre demandas alimentarias, tenencia de hijos, medidas cautelares: "nacen con predominante caracterizacin de transitoriedad, pero alcanzan permanencia por contingencia y tienen la particularidad que opera dentro de la misma causa de las que se desprenden dos variantes dadas por la cosa juzgada anticipatoria que es la que permite satisfacer total o parcialmente una pretensin a las resultas de lo que pueda producirse en el mismo proceso a consecuencias del dictado de la sentencia definitiva" 30 En las acciones de estado Habamos sealado que cuando el conflicto se verificaba en el estricto mbito de las acciones de estado de familia, casi por unanimidad se le atribuye la denominacin cuestiones de estado y donde la problemtica de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, se singulariza y que ha divido a la doctrina, tanto en el derecho comparado, como en el derecho nacional, que se ha trasladado a la jurisprudencia nacional. Efectos de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado Para un seguimiento minucioso y metdico del tema, posiblemente en nuestro pas haya sido Crespi31 quin ms profusamente ha ilustrado el tema, sin embargo abordaremos la cuestin resumiendo aquellas teoras que ms adhesiones han recibido en la doctrina nacional y la jurisprudencia, alguna de las cuales, en la actualidad han recibido nuevos bros, en cuanto se han intentado justificar la promocin de juicios de reclamacin de filiacin en supuestos sobre las cuales ya haba recado sentencia rechazando dichas pretensiones, argumentando que tal circunstancias, la falta de emplazamiento determinaba que la sentencia firme no adquira autoridad de cosa juzgada. El problema consiste en determinar si la cosa juzgada con sus caractersticas de inmutabilidad e imperatividad, tiene carcter absoluto o relativo, es decir extiende sus efectos a favor o contra de toda persona erga omnes- o por el contrario slo se extiende a las personas que han intervenido en el proceso y sus derechohabientes nter partes- respectivamente.
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Entre las distintas concepciones sobre el trmino paradigmas, se encuentra la de Jun, referido a postulados cientficos para una nueva investigacin y aplicacin de los problemas que afronta, y otras construdos sobre el Concepto de Platn, referidas a modelos ideales. Ambos son aplicables en el Derecho de Familia. Sin embargo es importante en tal caso advertir que no es lo mismo suponer que el derecho parte de una base cientfica y otra que el Derecho parte de un ideal de familia. Si parte de ste segundo punto de vista debemos primero pensar en un modelo ideal de familia, el que se pretende o desea, y luego verificar si el ordenamiento o la ley lo considera, lo protege y la promueve como tal. Ver Vquez, Oscar Eduardo, Los principios Jurdicos en la familia de nuestros das, Nuevos Paradigmas...., su ponencia al X Congreso Internacional de Derecho de Familia Mendoza 1998, comisin N 1 , pag.104. 29 Carbone, Carlos A., Ponencia General Impugnacin de la sentencia firme, Ateneo de Estudios del Proceso civil, Agosto 2003, pag.13. 30 Rivas Adolfo "La revolucin procesal" en Rev. De Der. Proc. N 2 Recursos Ed. Rubinzal y Culzoni Sta. Fe 1999 pasim 124/134 31 Crespi, Jorge Eduardo, La Cosa Juzgada en el Derecho de Familia, Depalma,

10 Por lo pronto, dicho tema en la doctrina general del derecho civil no genera o suscita discusiones, la cosa juzgada siempre es relativa, respondiendo al concepto: res Inter alios judicata aliis non praejudicare Carcter absoluto La doctrina sustenta el carcter absoluto de la cosa juzgada en: 1) Carcter indivisible del estado; 2) Se trata de un hecho objetivo, independiente de las partes en litigio; 3) Conveniencia para el orden y seguridad de la sociedad en cuanto saber con certeza, de una vez para siempre, si una persona goza o no de tal o cual estado; 4) Riesgo de que varios tribunales resuelvan una misma cuestin de estado en forma contradictoria. Carcter relativo El carcter relativo por su parte se lo sostiene en las siguientes razones: 1) Que las sentencias de estado no ostentan caractersticas tan singulares que las distingan de la regla general respecto del efecto de la cosa juzgada; 2) Que an cuando el estado de familia es nico e indivisible, ello no impide que sus efectos s puedan dividirse; 3) El derecho de cada persona de conocer con certeza su propio estado no puede ser cercenado; 4) La posibilidad de pronunciamientos contradictorios sobre el estado de una persona es muy remota; 5) Se aventan las graves y disvaliosas consecuencias derivadas de la colusin, de la negligencia de las partes y de los errores del juez. Se critican ambas posturas por adoptar posiciones extremas. Los que ven un carcter absoluto exigen determinados requisitos y los adeptos al carcter relativo ceden en su posicin frente a ciertas acciones de estado. Cabe precisar tambin, que ha habido disputas entre aquellos que consideran que el instituto de la cosa juzgada es un tema que atae al derecho de fondo o por el contrario pertenece al estudio del derecho procesal. Los que consideran que la cosa juzgada se encuentra ubicada dentro del derecho de fondo y un cdigo civil no puede dejar de contenerla, hacen hincapi en la esencia del derecho litigado, que determina que su existencia, sus efectos, alcances y modalidades deban ser regulados por los cdigos de fondo. Por el contrario el derecho procesal debera ocuparse de cmo invocarla, especificar los requisitos para obtener una decisin jurisdiccional que tenga dicha calidad y los recursos o medios que cada tipo de proceso admita deducir contra su vigencia 32. Alsina expresa que no cabe duda que se trata de una materia procesal, como que tiene su nacimiento en la sentencia, pero que resulta indiscutible la conveniencia de regularla en el cdigo civil lo cual no le hara perder su carcter procesal, y en cambio se estableceran reglas uniformes para todo el territorio de la Repblica, como generalmente se ha hecho con materia de inminente contenido de inters pblico y social33. Pese a ello, en general la materia de la cosa juzgada es dentro del derecho procesal dnde fundamentalmente se la ha tratado e investigado y en cuanto a su inclusin en los cdigos, en el cdigo civil no se encuentra sino algunas normas dispersas, pero no referidas a las cuestiones de estado. Singularmente en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia de Santa Fe el art. 249 especficamente contiene una norma relativa a la cosa juzgada en materia de filiacin. Dicha norma dice: La sentencia sobre relaciones civiles, no afecta sino a los litigantes y sus herederos y a los que sucedan en el derecho litigado durante el pleito o despus de fenecido. La sentencia sobre filiacin dictada entre padre e hijo aprovechar o perjudicar a los dems parientes aunque no hubieran tomado parte en el juicio. Con relacin a las distintas doctrinas o teoras, nacionales y extranjeras que han tratado de fundamentar los alcances de los efectos de las sentencias dictadas en procesos donde se controvierte el estado de familia, si tiene efectos entre partes, o por el contrario se extiende erga omnes, se han enunciado las siguientes 34: a) Teora del legtimo contradictor; b) Teora de efectos relativos; c) Teora circunstancial; d) Teora de los efectos absolutos; e) Teora que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de estado; f) Teora que distingue
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Crespi, Op.Cit.,pg. 38; Castro, Curso de procedimientos civiles, t.I, n 155, pg. 90; Molinario, Bibiloni, Colombo, todos autores citados por el primero de los nombrados. 33 Alsina, Op.Cit., pg. 129. 34 Confrontar Crespi, op.cit. , Parte Segunda y Tercera de su obra , donde desarrolla in extenso, siguiendo un criterio de exposicin preferentemente histrico-evolutivo, todas y cada una de stas teoras, mencionndolas por sus rasgos ms caracterizantes,

11 entre la oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la sentencia; g) Teora de la individualizacin de los legitimados activos y pasivos; h) Teora de los legtimos contradictores primarios y secundarios; i) Teora que distingue segn que la sentencia emplace o desplace del estado. Las primeras teoras provienen de los glosadores que interpretando textos de Ulpiano, consideran que la sentencia tiene eficacia erga omnes si el proceso fue sustanciado con el legtimo contradictor, o sea quien resultara el principal interesado en obtener el pronunciamiento. Sera legtimo contradictor en las acciones de desconocimiento de la paternidad el padre, y si la sentencia fuera admitida se borrara la presuncin de paternidad, y los efectos no slo sera entre padre e hijo, sino que se extendera a cualquiera que pretendiese atribuir esa paternidad. Contra la teora del legtimo contradictor quienes reputan que la sentencia emitida en cuestiones de estado no deja de tener efectos relativos entre las partes, pero no respecto de terceros. Refieren sobre la relatividad de la cosa juzgada, como principio bsico. Slo surtira efecto entre quienes controvirtieron como partes ese estado; los terceros, con inters legtimo que no fueron parte, podran replantear la cuestin. (Demolombe, Aubry y Rau, Laurent, entre los clsicos y los modernos como Josserand, Ripert y Boulanger, los Mazeaud, etc.). Bonnecase propone la autoridad absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de estado basado en la indivisibilidad del estado como tal. Considera y con razn desde su punto de vista, que es contradictorio sostener la autoridad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de estado y, simultneamente, el efecto erga omnes de las sentencias judiciales. Dicha contradiccin determin a quines propiciaban que las sentencias en cuestiones de estado slo tienen efectos relativos entre las partes, a admitir innumerables excepciones que desvirtuar la regla en lugar de confirmarla. Aseveraba que las sentencias constitutivas de estado adquiran autoridad de cosa juzgada erga omnes, no as las declarativas; tambin se dijo que cuando se trata de acciones cuyo ejercicio compete a determinadas personas - impugnacin de la paternidad- la sentencia produca efectos erga omnes difcilmente la cuestin podra se propuestas por otra persona. Dicha teora en nuestra doctrina es compartida por Daz de Guijarro35, Llambas36, Bibiloni37 y Crespi38, entre otros y recogida en gran cantidad de fallos. Se ha sostenido tambin que resulta necesario distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del ttulo que la sentencia constituye o modifica. La sentencia, como ttulo, tiene efectos erga omnes, aunque, como todo ttulo, pueda ser impugnado por quienes no fueron parte del proceso de estado. Lo sostuvieron Colin y Capitant, Julliot de la Morandire, Marty y Raynaud en Francia y Cicu en Italia. En nuestra doctrina la comparten Rbora 39, Busso40, Fassi41, Mazzinghi42, Ferrer43 y, con algunos matices Belluscio44. Zannoni45 seala que la distincin entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga omnes del ttulo de estado, es esencialmente correcta. Dice que: El problema de los efectos de la cosa juzgada atae a la individualizacin de los sujetos legitimados para accionar o contradecir, como afirma Rocco 46, el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el ttulo que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la
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Daz de Guijarro, Enrique, La cosa juzgada de las cuestiones de estado, JA, 45-535; 1942-II-612 y 1949-IV-475. 36 Llambas, Tratado. Parte general, t. I, n 488. 37 Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, notas al art. 45 del Tt. Del matrimonio, y al art. 25 del Tt. De los hijos legtimos 38 Crespi, Jorge E., La cosa juzgada en el derecho de familia, p. 215 y ss.,n 95 y siguientes. 39 Rbora, Juan C., Instituciones de la familia, t. IV, p. 158 40 Busso, Cdigo Civil anotado, t. II, comentario al art. 262, n 74 y siguientes. 41 Fassi, Santiago C., Autonoma de la accin de estado acumulada a otra accin tpica, LL, 10790. 42 Mazzinghi, Derecho de familia, t. I. P. 65, n 19. 43 Ferrer, Francisco M., en Mndez Costa, Mara J. Y otros, Derecho de familia, t. II, p. 71. 44 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 148, y ss., n 71. 45 Zannoni, E.A., Drecho de Familia, Tomo 1, pag.69. 46 Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. II, p. 359.

12 sentencia destruye un ttulo de estado v.gr., el de hijo matrimonial-, independientemente de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, operar la indivisibilidad del estado de familia en s mismo, pues no es posible que se contine teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en l 47 Alsina48 considera que si bien la mayora de la jurisprudencia se inclinan a considerar que se extienden erga omnes, se registran todava pronunciamiento contrario que no deja de ser justificados ya que la cuestin no ha sido planteada en sus verdaderos trminos. Recuerda, que en las cuestiones de estado la sentencia unas veces es meramente declarativa y otras es constitutivas de derechos, as, la que declara la filiacin natural, proyecta sus efectos hacia el pasado y nada agrega al hecho originario; en cambio la sentencia que declara el divorcio establece un nuevo estado jurdico. Esta divisin de la sentencia, fundada exclusivamente en su objeto segn expresa es inadecuada. Refiere que dos son las circunstancias que deben tenerse en cuenta: 1) Que se trate de una cuestin de estado, en su amplia acepcin (comprendiendo, en consecuencia, la capacidad); 2) Distinguir segn que la sentencia admita o rechace la demanda. La sentencia que admite la demanda en una cuestin de estado produce cosa juzgada erga omnes, cualquiera que sea la causa invocada, porque ese pronunciamiento afecta al orden pblico, representado en el caso por el ministerio fiscal ya que aqu resulta esencial respetar el principio de seguridad jurdica, como fundamento de una nueva situacin en las relaciones de familia. La sentencia que rechaza la demanda, no afecta al orden pblico, desde que no modifica ninguna situacin anterior y por ello slo tiene efecto entre las partes. Revisin de las sentencias firmes recadas en acciones de estado. Ya hemos sealado que el objeto de las acciones de estado est siempre referido al ttulo de estado, ya que mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el emplazamiento. Para adentrarnos en la temtica, quizs ms especfica del tema general referido al dejar sin efecto, o hacer caer una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, con la directa repercusin que ello tiene respecto del principio de su inmutabilidad, hemos querido comenzar a utilizar una terminologa tcnica que con mayor precisin explique dicha posibilidad, as como tambin la de caracterizar y denominar, uno de los medios y a veces el nico sobre el cual sustentar dicha excepcional situacin. Como habamos sealado en el introito de este trabajo monogrfico, ya nos habamos pronunciado desde el pretorio sobre la admisibilidad de lo que denominbamos demanda autnoma de nulidad de sentencia definitiva por cosa juzgada fraudulenta y por ende de nuestra adhesin a la revisin de sentencias basadas en autoridad de cosa juzgada49. Consideramos que la denominacin ms adecuada y actualizada con relacin a los posteriores laboreos doctrinarios y jurisprudenciales que han consolidado dicha va impugnativa de las sentencias firmes, es la de pretensin autnoma revisiva de la sentencia firme. Constituye dicha pretensin ejercida dentro de un proceso autnomo bajo determinados presupuestos, el nico medio de impugnacin de una sentencia firme recada en un proceso donde se haya deducido una accin de estado. Cuestin a salvo e improbable que dicha pretensin fuere prohibida, surge an ms contundente su admisibilidad en aquellos ordenamientos donde no se encuentra regulada otra va revisiva por ejemplo, el recurso de revisin- cuando se invocan en un contexto de circunstancias excepcionales vicios graves, que hacen viable la alteracin del estado de familia consolidado o nacido al amparo de una sentencia firme, y de tal forma en caso que prosperara, poder obtener en otro proceso la reapertura del debate sobre la cuestin de fondo 50.
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Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 153 Alsina, Hugo A., Tratado de Der.Proc.Civ. y Com., Tomo IV, n 31, pg.143. 49 Tribunal Colegiado de Familia n 3, Rosario, in re N., O.R. c/ U., A. S/ nulidad de sentencia, l32-88, vide en Protocolo del Tribunal. 50 Hitters, Juan Carlos, Revisin de la cosa juzgada. Su estado actual, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martn de los Andes en Octubre de 1999, quin al respecto recuerda ...que en este tipo de trmite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado por que para modificar la res judicata, debe existir siempre un novum.

13 En el fallo ya citado expresbamos que la revisin era posible fundada en la existencia de vicios que privaran a la decisin cuestionada de su esencial carcter de composicin justa del litigio sometido oportunamente a jurisdiccin, habiendo sido obtenido el pronunciamiento mediante un proceder que no responde a las pautas de legalidad aplicables a una adecuada tramitacin de la causa. Dicho Tribunal, que integrbamos por ese entonces con los Dres. Andrioli ya retirado- y el Dr. Daro Luis Cneo, con quien actualmente seguimos transitando el quehacer diario jurisdiccional, con las mismas convicciones del principio sobre la necesidad permanente de vigorizar y/o revisar las instituciones procesales en cuanto ellas se conviertan en obstculo o impedimento de la aplicacin del derecho y de la justa composicin del conflicto en litigio, no dejbamos de lado que dicha posibilidad revisora, deba ser analizada en forma estricta en orden a los requisitos de procedencia. Es que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia de orden pblico y posee garanta constitucional 51. Que dicho enrolamiento con la doctrina y jurisprudencia que admite una instancia ordinaria revisiva de la sentencia firme, en cualquier tipo de materia, considero que no luce en el mbito de las cuestiones de estado recurdese que nos hemos referido a dicha expresin cuando nos encontramos frente a juicios o procesos donde se litiga sobre la existencia o impugnacin del estado de familia-, como una excepcin o simplemente como una alternativa, segn fuere la importancia o trascendencia de los derechos involucrados en la situacin jurdica familiar, cualquiera sea la referencia del vnculo, matrimoniales o de filiacin, o segn fuere sus efectos, constitutivos o declarativos. Quiero con ello dejar anticipada mi opinin negativa, de que se admita la posibilidad que una sentencia firme, recada en un proceso donde se haya debatido una accin de estado, que haya tenido por objeto el emplazamiento o desplazamiento de un estado de familia, cualquiera haya sido el resultado pretensin admitida o rechazada-, incluso desde la perspectiva ms amplia de admisibilidad del carcter y naturaleza de los vicios que adolecieran formales o sustanciales-, pueda dejar de ser considerada con la autoridad y eficacia de la cosa juzgada, sin que se haya impugnado su validez, ya sea por medio de la pretensin autnoma y/o por el recurso de revisin, donde ste estuviese regulado. Quede claro que la preservacin de la cosa juzgada y la admisibilidad de su revisin, no constituyen ideas antagnicas, como consecuencia que tampoco es el principio de seguridad jurdica y la justicia. La cosa juzgada en el derecho de familia, especficamente en el mbito de las acciones de estado no constituye una excepcin y en general ello no resulta discutido, habindose expresado que las sentencias dictadas en dicho mbito no hacen excepcin a la regla, ni a los requisitos y efectos del atributo que deriva de la cosa juzgada. Ni an el inters familiar como aspecto del orden pblico- puede ser fundamento para no respectar la autoridad de la cosa juzgada 52. Acua Anzorena citado por Crespi en su obra y como integrante de la Suprema Corte de Buenos Aires ha sealado: ...todo cuanto se refiere al derecho de familia presenta un sealado carcter de orden pblico o de inters social..., lo que podra inducir a sostener la necesidad de que el principio de la autoridad de la cosa juzgada ceda en parte y permita la revisin de las sentencias sobre el estado de familia cuando con ellas se propenda a su indebida desintegracin. Por muy grande y significativo que sea, dentro de los valores jurdicos y sociales el mantenimiento de la familia, mayor jerarqua tiene, sin duda, el enderezado a lograr la estabilidad de los derechos, como es el de la autoridad de la cosa juzgada, sin la cual el orden jurdico peligrara. La cosa juzgada. es ms que un inters; sin la autoridad que le es propia, no habra sociedad posible; la conservacin de sta es la base de los derechos que pertenecen a los individuos y el derecho de todos debe prevalecer sobre las pretensiones de algunos 53.

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CSJN, fallos 299-373; 250-676. Crespi, J.E. op.cit. p. 35 . Su voto en fallo de la SCBA, en J.A., 1960-III-455, citado por Crespi en op.cit. p.36.

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14 Tal afirmacin realizada por el Dr. Acua Anzorena vertida bastante tiempo atrs no ha perdido actualidad, cuando se trata de dar una respuesta coherente al respeto y esencia de la cosa juzgada, a su repercusin en el mbito de las cuestiones de estado y a los remedios que deban admitirse cuando resulte injustificado mantener el principio de inmutabilidad del que goza la cosa juzgada. Cualquier respuesta que intente satisfacer la esencia u el objeto de los institutos o situaciones jurdicas descriptos, debe tener en cuenta en primer lugar, que ninguna resulta ms importante que la otra, ni ms trascendente que pueda tratar de imponerse y menos ignorar la razn de su existencia o consagracin en el ordenamiento jurdico positivo. Para que ello sea posible, no deber recurrirse a seleccionar datos parciales, de una u otra teora que pueda hacer aparecer como razonable y justificada una solucin que a todas luces desconozca la armona del sistema. No dudamos a esta altura del tratamiento del tema en general y en particular, que posiblemente, la carencia de una legislacin adecuada sobre los alcances de la cosa juzgada, conspira contra la definitiva solucin del problema. Sin embargo existen algunas cuestiones que la doctrina y jurisprudencia, salvo con algunos matices, coinciden en forma unnime, sobre las cuales segn entiendo se puede construir o sistematizar una solucin suficiente, razonable, coherente y que abastezca adecuadamente las garantas y derechos constitucionales involucradas. Por lo pronto debemos partir de la naturaleza o esencia nica e indivisible que tiene el estado de familia, que ha sido ya objeto de tratamiento y que como tal cualquier conclusin a la que arribemos con relacin a las teoras que tratan de explicar la cosa juzgada recada en procesos donde se discuta su existencia o inexistencia no puede desconocer tales caractersticas. Que dada la importancia, trascendencia y repercusin que la cosa juzgada adquiere en aquellos procesos, donde el objeto principal de la accin ejercida es la constitucin o declaracin de un estado de familia, resulta esencial que el proceso cumpla determinados requisitos, que en general ya nos hemos referido cuando hicimos mencin a los principios que caracterizan el derecho procesal familiar. As deber tenerse expresa precaucin que las cuestiones de estado requieren un amplio debate, que en general el proceso ordinario o el juicio oral amplio, satisface dicha exigencia. El rgano jurisdiccional competente debindose propender a una competencia especializada-, deber observar desde el inicio de la causa y durante todo el proceso un estricto control de los actos procesales, siendo sumamente cuidadoso en la correcta integracin de la litis, que fundamentalmente en las acciones de filiacin, requieren o exigen la formacin de litis consorcios pasivos necesarios, debiendo declarar oficiosamente nulidades, en todo estado y grado de la causa, teniendo en cuenta que estando involucrado el orden pblico en lo que es materia del juicio, dicho carcter se derrama sobre los actos jurdicos procesales que tienden a formar la cosa juzgada sustancial. La actuacin del Ministerio Pblico en las cuestiones de estado resulta esencial y ello tambin debe ser de particular control por parte del juez; todos y cada uno de los actos procesales que las partes realicen en el proceso, requerirn en forma permanente del control del ministerio. Que este doble control del rgano jurisdiccional y del Ministerio Pblico sobre los actos procesales que se lleven a cabo, tendr como objeto que all donde exista materia sustancial o procesal indisponible para las partes, no deber admitir que mediante el desistimiento o retaceo de prueba que pueda ofrecerse y/o halla sido ofrecido en cuanto resulte legtimo y conducente para el debido esclarecimiento de la verdad jurdica objetiva, pueda mancharse la cosa juzgada. El debido proceso deber ser el mbito privilegiado donde deber resguardarse el derecho sustancial involucrado en las cuestiones de estado y habr de extenderse, durante todas las instancias, incluso en las extraordinarias. El apego al exceso ritual manifiesto habr de ser desterrado sin temor a que pueda considerarse vulnerado el debido proceso, y ello fundamentalmente cuando las partes sean menores de edad o incapaces que acten a travs de sus representantes legales o tutores especiales. Cuando se cumplan dichas garantas procesales, difcilmente pueda lesionarse o menoscabarse el derecho sustancial.

15 La formacin de la cosa juzgada estar preservada de cualquier accin u omisin que por colusin o negligencia de las partes, del Ministerio Pblico o del propio juez, vulnere no slo el debido proceso sino ningn derecho que tenga rango constitucional. Si an as, pudiesen denunciarse vicios formales o sustanciales que determinasen que la cosa juzgada se tornase rrita, entonces si no existen remedios ordinarios previstos en el ordenamiento para subsanacin, no quedar otra posibilidad que echar manos a la pretensin autnoma de revisin. As como hemos dejado sentado que ni an el inters familiar como uno de los aspectos del orden pblico puede ser fundamento para no respetar la autoridad de la cosa juzgada, tal como lo dijera Acua Anzorena y lo sostiene Crespi en su obra tan reiteradamente citada en el trabajo 54, consideramos que los recaudos que deben exigirse para la pretensin revisiva de la cosa juzgada en el mbito de las cuestiones de estado merecen ciertas puntualizaciones especficas. Por lo pronto resulta obvio como requisito de admisibilidad, consolidado en la doctrina, que exista una sentencia firme, o con autoridad de cosa juzgada, que no existan recursos impugnativos ordinario y extraordinarios pendientes de deducir o en su caso se hayan consumido los plazos procesales para deducirlos. Puede denominrselo como un requisito que abastece el carcter de subsidiariedad o residualidad que ostenta la pretensin autnoma de revisin. En cuanto a lo que es materia u objeto de la pretensin autnoma de revisin, indudablemente lo ser la sentencia que an cuando basada en autoridad de cosa juzgada, padece de entuerto. Resulta obvio la referencia a la opinin de Peyrano sobre la cuestin 55. Es en este recaudo donde hallamos y ello quizs como resultado de la naturaleza especfica de los litigios que versan sobre cuestiones de estado, que acogiramos la opinin de Peyrano como la ms apropiada para definir el objeto de la pretensin en estudio. Ya habamos recurrido a dicha opinin en la sentencia dictada en el ao 1988, donde adhiriramos a la estabilidad de la pretensin autnoma. Entuerto segn el decir del autor antes citado- constituye un trmino neutro que comprende o significa cualquier circunstancia, objetiva o subjetiva, voluntaria o fortuita que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso. Maurino 56 destaca la importancia de apropiarse de dicho concepto ya que no necesariamente debemos encontrarnos con situaciones jurdica intencionadas para definir el objeto de la pretensin, razn por la cual considera que puedan existir situaciones o circunstancias fortuitas que tambin habiliten la pretensin revisiva. Destaca que dentro de esta causal situaciones fortuitas- podra incluirse la mutacin de las circunstancias fcticas que dieron origen al dictado de la sentencia rrita57.

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Crespi, op. cit., parg. 110 y 111, pg. 236/238 formula entre los requisitos particulares que la cosa juzgada en materia de estado debe tener para que expanda sus efectos erga omnes: a) la ausencia de fraude ya que ste es el enemigo mximo del derecho, es su negacin. En tal sentido seala que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en materia de estado puede ser anulada si parte interesada alega y prueba que se la pronunci como consecuencia del mismo. Seguidamente reconoce la validez en la materia de la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a los medios de impugnacin de la cosa juzgada citando Alsina, Berizonce, Morello, Parry, etc..Aclara que utiliza el trmino fraude en un sentido amplio, es decir cualquier accin u omisin de una o ambas partes del juicio respectivos tendientes a lograr el emplazamiento o desplazamiento falso en o de un estado. b) regularidad de las actuaciones: no solo la existencia de fraude puede hacer caer la cosa juzgada. El juicio puede adolecer de irregularidades de tal magnitud que, an sin haber mediado dolo tornen rrita la sentencia. Nos referimos a posibles nulidades procesales o sustanciales que hayan impedido el debido ejercicio de la defensa en juicio o vulnerado algn otro derecho de rango constitucional. Debe tratarse de vicios de la importancia sealada 55 Peyrano, J.W., Accin de nulidad de sentencia firme, en El proceso atpico- Parte Segunda, pg. 39. 56 Maurino, Alberto Luis, revisin de la cosa juzgada. Accin autnoma de nulidad, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal- 1999- San Martn de los Andes. 57 : Cfr. C1CivCom Lomas de Zamora, Sala II, 12/5/98, LLBA, Ao 5 N 6, julio 1998, fallo n 1.817, que sigue a HITTERS, JUAN C., Revisin de la cosa juzgada, pg. 12; CNCom, Sala 13, 24/11/86, LL, 1987 B 231.

16 Decamos antao 58 que para que proceda a la apertura de la instancia ordinaria revisiva de la cosa juzgada, resulta necesario la invocacin de existencia de regularidades manifiestas o de notoria gravedad que causan perjuicio al invocante, puesto que ninguna sentencia podr ser privada de efectos por declaracin de nulidad sino se comprueba efectiva realidad de este tipo de vicios. Puestos aqu y ahora, preferimos hablar de circunstancias, y no de vicios, ya que las circunstancias o situaciones se corresponden ms con la expresin entuertos que la recurrencia al trmino de vicios, que generalmente ha sido utilizado para significar anomalas procedimentales que podran invalidar nuestra opinin de adoptar un criterio lo suficientemente amplio de causales de revisin en procesos relacionados con cuestiones de estado. An cuando transitemos por un camino inseguro en cuanto a adoptar un criterio amplio de causales de impugnacin en dicha materia especfica, a nuestro entender, y hasta tanto no exista consagracin legislativa, siempre ser preferible el recorrido de un proceso autnomo de revisin, que el de recurrir a teoras que desconociendo los efectos de la cosa juzgada, terminen negando la esencia del instituto, bajo la simplificada frmula de balancear valores, cuya existencia no se discuten, pero que tampoco puedan dejarse de lado, negando simplemente la existencia de la cosa juzgada. De todas maneras se comparta o no la preferencia del trmino circunstancia al de vicios, coincidimos con toda la doctrina en cuanto a que los mismos deben ser sustanciales. Dichas circunstancias o vicios sustanciales, que permitan excepcionalmente la revisin de la sentencia firme, viene ya sealada por Calamandrei quin refera que "se puede dar el caso de una sentencia que aun siendo el resultado de un proceso regular en s, y estando inmune de cualquier defecto de construccin, haya decidido sobre la base de un material alterado, es decir no reunido de acuerdo a la libre disposicin de las partes, sino modificado por algunos influjos perturbadores que han actuado fuera del proceso" 59. Couture refiere que la revocatoria de la cosa juzgada funciona como una penetracin del derecho sustantivo en el adjetivo. Guasp y Esclapez: tambin consideran que los vicios de los actos procesales no son nicamente los propios del pleito, sino que pueden venir desde afuera (heternomos, o trascendentes); siendo entonces es til diferenciar la nulidad procesal por vicios de forma, de la nulidad procesal por vicios sustanciales o de contenido del acto60. En los ordenamientos donde se encuentre regulado el recurso de revisin -Crdoba, La Rioja, Mendoza, San Juan, Corrientes, Chaco y Tierra del Fuegolas causales de revisin sern las que enuncian los respectivos textos 61 y salvo que se susciten hiptesis graves que no se encuentren expresamente previstas en las causales del recurso de revisin, podran recurrirse incluso a la pretensin autnoma revisiva, por Ej. cuando se advierte en la sustanciacin el indiscutible menoscabo de una garanta constitucional. Carbone62 sintetiza la cuestin as: Los supuestos que a la luz de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales autorizan esta accin se sistematizan en los siguientes: a) supuestos de fraude procesal que configura el ejemplo caracterstico y supone tambin la presencia de algn otro vicio de la voluntad en la ejecucin del acto procesal; b) casos de indefensin absoluta; ello sucede cuando el vencido no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa por violacin de lo establecido en el art. 18 de la C.N.- Este supuesto es ampliado por alguna doctrina y
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Nuestro fallo mencionado en cita n 46. Calamandrei, Piero La Casacin Civil Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As. 1945 60 Guasp Jaime Derecho Procesal Civil 2da. Ed. Inst. De Estudios. Polticos, Madrid 1960 pag. 81; Esclapez Julio La nulidad y sus proyecciones J.A. T 1948-II-pag. 108 61 Hitters las sintetiza en :1) la sentencia hubiere recado en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignorase alguna de las partes que estuvieren reconocidos o declarados falsos, o que tal reconocimiento o declaracin hubiere acontecido luego del fallo; 2) el pronunciamiento se hubiere obtenido en virtud testimonios declarados falsos posteriormente; 3) despus de pronunciada la providencia se obtuvieran documentos decisivos ignorados, extraviados o ocultados, o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aqulla; 4) el decisorio se hubiere emitido en virtud a de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta. 62 Carbone, Carlos A., su ponencia mencionada en cita n 28, pag.42.

17 jurisprudencia a juicios en donde se hubiera comprometido otra garanta constitucional de la que se deriva una notable injusticia del fallo.Las estimativas que autorizan la accin pueden sintetizarse en indefensin calificada por circunstancias extremas e injusticia de la sentencia irrita. Existe otra causal excepcional construida alrededor de la nocin del error esencial que ha sido habilitada por la jurisprudencia nacional 63, fundado en un error de hecho cometido por el Tribunal, que Hitters ha criticado, considerando que conduce a un ablandamiento de la cosa juzgada. La Corte Nacional declar la nulidad de una sentencia suya en la que se haba remitido a una decisin anterior que nunca haba existido, justificada en la existencia de un error esencial64; ha habido otros fallos interesantes sobre la cuestin como la del Superior Tribunal de Crdoba 65 y la Suprema Corte de Mendoza66 Barrios en forma favorable a dicha doctrina judicial ha opinado con precisin que deben incluirse como supuestos de demandabilidad de pretensiones revisivas aquellos casos donde existe una grave deficiencia en el material de percepcin del rgano jurisdiccional que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisin de la sentencia 67 Hitters incluye en su tan obra tan imprescindiblemente sobre la temtica en estudio68, algunas causales de revisin que inescidiblemente deben ser consideradas en el presente trabajo por su estrecha vinculacin con los conflictos que se suscitan alrededor de las acciones de filiacin y las pruebas biolgicas, que generalmente se las alinea dentro de las nuevas causales de revisin que han sido admitidas por la jurisprudencia y doctrina en la evolucin y consolidacin de la procedencia de las pretensiones declarativas autnomas de revisin de sentencias firmes, que considero inagotable, como lgica derivacin de la incesante bsqueda del equilibrio entre la seguridad jurdica y la justicia. Se tratan de circunstancias externas, generalmente sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes en orden a su acaecimiento, que operan demostrando el error o la inexactitud de una situacin jurdica declarada por una sentencia firme, que de no corregirse genera no slo una situacin notoriamente injusta, sino de vulneracin de derechos que como el derecho a la verdad biolgica, en la actualidad han adquirido jerarqua constitucional, fundamentalmente con relacin a los nios. Hitters dice que en realidad se trata de justificaciones de que la inmutabilidad de las sentencias firmes quede sometida a limitaciones desde la perspectiva del mbito temporal, limitacin que se operar si consideramos que la res judicata no puede mantenerse cuando han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron origen al decisorio sentencial aclarando que no debe confundirse el lmite temporal con el lmite objetivo causal, ya que no se exige una mutacin de la causa que dio origen a la sentencia sino una modificacin de las circunstancias fcticas que lo motivaron 69 Es lo que Boehmer 70 de alguna manera considera subsanacin por inexactitud subsiguiente que genera una injusticia que no puede sostenerse. Plantea tres hiptesis que permitiran la revisin de la cosa juzgada firme en realidad habla de replanteo- entre las cuales menciona el cambio de los mtodos cientficos y que han llevado a Hitters a considerar como causal de revisin, los casos donde se detecte un error de un decisorio judicial firme como consecuencia de la evolucin
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Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, JA-1995-II in re, Municipalidad de San Salvador c/ Rufino, 25-6-93: 64 SCN., Felcaro, Jos c/ Facultad de Arquitectura, JA, 1991-II-153. 65 Superior Tribunal de Crdoba, L.L. Crdoba, 1999-699 revoca un decisin de la Cmara Civil y Comercial Sala 2 y anula una regulacin de honorarios pasada en autoridad de cosa juzgada, que posteriormente devino abusivamente alta, invocndose entre otras razones que esas regulaciones a los asesores de un sndico compensaban tareas que no requeran asesoramiento letrado. 66 SCMendoza, sala I, Setiembre 2-1999, ED-185, pag. 876, que con ilustrado voto de la Dra. Kememajer de Carlucci considera procedente la accin autnoma de nulidad de cosa juzgada rrita al existir error esencial respecto de la regulacipn practicada, en cuanto no responden a servicios profesionales efectivamente prestados. 67 Barrios, Eduardo J., La revisin de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, 1979. 68 Autor citado, op.cit., pag.139 y sgtes.
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Autor citado, op.cit., pag.139. Citado por Hitters, op.cit., pag.139.

18 de los estudios biolgicos de ADN y HLA, en procesos de filiacin, que permite determinar la herencia biolgica con certeza casi absoluta. Obviamente que de admitirse dicha causal de revisin su incidencia en las sentencias filiacin, operara con distinta consecuencia segn fuere el objeto de las acciones filiatorias. As permitira revisar sentencias que admitido el desplazamiento de filiaciones, en otros casos revisar sentencias que han admitido emplazamientos, haciendo expresa mencin de salvedad que resultara dudoso que se la admitiese contra sentencias firmes, donde se las practicado efectivamente, valorado en funcin de las dems pruebas producidas en la causa, dentro de un debido proceso y con todas las garantas de la defensa en juicio, salvo que se demostrase error esencial en la produccin de la prueba biolgica, alteracin negligente o maliciosa del material biolgico extrado para su produccin, y/o cual circunstancia subjetiva atribuible a los peritos y/o cualquier persona que hubiese intervenido en el proceso pericial, etc. en cuyo caso, la causal de revisin hallara continencia en los supuestos generales de fraude, negligencia o colusin dentro del proceso. Adems el accionante debera demostrar la existencia de que las circunstancias sobre las cuales se fundamentara la sentencia firme que lo emplazara o no en el estado familiar filial cualquiera fuere la ptica del sujeto en el proceso, actor o demandado, padre alegado o impugnado, etc.- resulta contradictorio respecto de las nuevas circunstancias que necesariamente debera demostrar, por ejemp. existencia de estudios biolgicos que contradeciran la herencia biolgica supuestas u aparentemente demostrada mediante el conjunto de ficciones que las leyes filiatorias derogadas admitan en el contexto de las presunciones iure et de iure, etc. Pero que sucedera, cuando las pruebas biolgicas ADN y/o HLA- ofrecidas por una parte, no se hubiese podido llevar a cabo, pese la disponibilidad de la contraparte a someterse a las extracciones respectivas, por alguna de las siguientes circunstancias: a) Imposibilidad de cualquiera de las partes de afrontar los gastos derivados de la prctica pericial por el alto costo de los reactivos utilizados en su produccin; b) Desistimientos admitidos por la contraparte, consentidos por el Ministerio Pblico y no observados por el Tribunal y en cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese concluido con un pronunciamiento adverso a la pretensin de reclamacin o impugnacin filiatoria y sta hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Considero por lo pronto que en cualquiera de stos supuestos, resulta admisible recurrir a la deduccin de una pretensin declarativa revisiva de sentencia firme, habida cuenta que en cualquiera de dichos supuestos, se han desconocido garantas constitucionales y de tal manera vulnerado derechos de jerarqua constitucional inalienables. En los procesos judiciales donde se deducen pretensiones que tiene por objeto procurar emplazamientos familiares sospechados o desconocidos, en otros impugnados, y cuando fundamentalmente los legitimados activos y/o pasivos son menores de edad, la actividad procesal probatoria, no puede quedar sujeta a la disponibilidad subjetiva de las partes, de sus representantes, o quedar sujeta a la indisponibilidad objetiva de recursos para la produccin de las pruebas periciales biolgicas, ello siempre y cuando, las partes hayan expresado su voluntad de someterse voluntariamente a la tarea pericial. El derecho probatorio en materia filiatoria en tales circunstancias, queda impregnado del derecho material indisponible que constituye el objeto de la prueba: la indagacin de la verdad biolgica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad. Se lesiona directamente el derecho a la identidad cuando por accin u omisin, de las partes, los funcionarios del Ministerio Pblico, y el rgano jurisdiccional, cualquiera sea la instancia que stos ltimos les sea dada actuar o sentenciar, admitan se produzca algunas de las circunstancias antes enumeradas, ello slo a ttulo enunciativo. Ninguna irregularidad vinculada a dichos supuestos resulta convalidable, ya que se tien de alguna de las caractersticas esenciales de las acciones de estado y del estado de familia, tales como la irrenunciabilidad, indisponibilidad, intransigilidad, inalienabilidad, no caducidad e imprescriptibilidad segn fuere el caso.

19 La norma del art. 253 C.C. prescribe que en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser ordenadas de oficio, o a peticin de partes, razn por la cual, an en defecto de ofrecimiento de las partes, y con mayor razn por desistimiento de las mismas, el rgano jurisdiccional, deber ordenar la realizacin de las pruebas biolgicas cuestin a salvo de la conducta de las partes con relacin a someterse a las mismas y su valoracin en la sentencia-. No se trata de una facultad, constituye un deber del Juzgador, y si ello no ha sido cumplido, los funcionarios del Ministerio Pblico deben recurrir, instar, peticionar, en cualquiera de las instancias que acten, que dicho mandato de la ley se cumpla, teniendo en cuenta el rol decisivo que el art.255 del C.C. les ha conferido con relacin a la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, facultndolo para promover la accin judicial, si media conformidad de la madre para hacerlo71. Si la frustracin de la realizacin de la prueba biolgica hubiese sido consecuencia de la carencia de recursos, y an cuando los ordenamientos locales no previeran mecanismos de subsidio como los articulados en nuestra Provincia a travs de la Ley N 11.326, en el mbito de la justicia nacional la atencin del pago con carcter de anticipos de los gastos que demande la realizacin de los estudios de HLA y ADN conforme lo dispuesto por las Acordadas N 23/92 de la Corte Suprema de la Nacin, el Ministerio Pblico, incluso el Juez actuando de oficio deber requerir de las autoridades pblicas, se provean los recursos econmicos necesarios para llevar a cabo la pruebas biolgicas ordenadas. La necesidad de asegurar en forma operativa el principio de libre e irrestricto acceso a la justicia, principio al que asimismo alude el art.8 apartado 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, resulta una exigencia constitucional, all donde precisamente se pueden hallar afectacin de derechos fundamentales del hombre 72. De tal suerte, es decir si ello no se verificase se estara conculcando otro derecho de jerarqua constitucional, reconocido por Tratados Internacionales, el de un acceso efectivo e irrestricto al servicio de justicia, abastecido asimismo por el de una efectiva disponibilidad de asistencia jurdica especial en el caso de carenciados, como garanta fundamental de los individuos.
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Con relacin a la operatividad y extensin de la actuacin del Ministerio Pblico se han suscitado opiniones sobre la aplicacin del art.255 C.C.: Tribunal Colegiado de Familia N 3 Rosario, el suscripto actuando como Juez del Trmite in re R., S.A. c/ A.L. s/Reclamacin de filiacin extramatrimonial, frente al desistimiento del proceso formulado por la madre que actuaba en representacin de sus hijos menores, reclamando la filiacin extramatrimonial del padre demandado refiriendo que haba llegado a un acuerdo sobre la cuota alimentaria con el demandado corri vista al Defensor General, quin se opuso. El Juez de Trmite rechaz el desistimiento, autoriz rectamente al Defensor General a proseguir el proceso en presentacin de los menores. Dicha resolucin fue notificada a la madre y al demandado, quines no cuestionaron la decisin. Corrido traslado de la demanda el accionado interpuso excepcin de falta de legitimacin activa del Defensor General qu tambin fue rechazada. La primera resolucin se fundo en la necesidad de suplir la defectuosa o incompleta defensa articulada por la madre, quin aparecera liminarmente contradictoria con los intereses que deca resguardar a travs de la demanda deducida con lo cual se frustrara temporalmente el derecho filiatorio reclamado, teniendo que en autos el demandado en ocasin de celebrarse una audiencia los fines de ser odo respecto del pedido de fijacin de una cuota alimentaria cautelar y provisoria haba reconocido cuanto menos la posesin de estado de hijos que haban recibido los menores y aceptado en dicho marco asistir alimentariamente a los menores y someterse a las pruebas biolgicas. La segunda resolucin se fund en primer lugar en que la decisin de investir o autorizar al Defensor General a representar a los menores en el ejercicio de la pretensin filiatoria, haba sido consentido por la madre y el demandado, se estaba frente a una especie de designacin de tutor especial o ad litem encuadrable dentro de los supuestos del art.397 C.C.; en segundo lugar se apreciaba que no se comparta el criterio de que la conformidad de la progenitora haba sido retirada por ende el Ministerio Pblico careca de legitimacin autnoma, para ejercer la presentacin. Que tal interpretacin contrariaba el derecho supranacional concretamente los arts.7 y 8 de la Convencin sobre los derechos del Nio incorporada por medio del art.75 inc. a la CN. Entre la doctrina a favor de dicha interpretacin: con algunos matices Grosman, Cecilia P., comentarios al art. 255 en Cdigo Civil y normas complementarias, Bueres y Highton, Tomo I, pg. 1150, incluso la autora propicia la eliminacin del requisito de conformidad materna; Molinas, Alejandro en el fallo de la CNCiv., sala M, L.L., 1991-E-434; Belluscio, A.C., en fallo de la CNCiv., sala C, ED. 75-342; en contra Bossert y Zannoni , Rgimen legal de filiacin y patria potestad, comentario al art. 255 del C.C. 72 Tierra, Ral Hctor, Pruebas biolgicas y Derecho a la identidad, en Tomo 4 B del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, Legislacin Complementaria, comentada y anotada, Pg.779.

20 YYTTYTYTYTUTI Reitero los derechos involucrados material y formal- tiene tutela constitucional, son indisponibles y no deben ser vulnerados, caso contrario, y s an as se llega dictar un pronunciamiento que ha prescindido de un debido proceso probatorio, se estara larvando una especfica causa de revisibilidad de la sentencia firme recada en un proceso de estado de familiar filial, cualquiera fuera el objeto de la pretensin, emplazatoria o desplazante, siempre y cuando quin promoviera la pretensin revisiva invocare un inters legtimo, que en el caso se concretara en la circunstancia de haber visto frustrada la posibilidad de esclarecer con la mayor de las posibilidades de acceso a las pruebas probatorias cientficas, su verdad biolgica, reclamada o impugnada. En stos casos la pretensin estara fundados no en la existencia de vicios procedimentales, sino en la invocacin de defectos sustanciales en la actividad probatoria especfica pruebas cientficas- de naturaleza indisponible, insusceptible de convalidacin, por directa vinculacin con los derechos y garantas constitucionales implicados en el objeto de la comprobacin y los sujetos del proceso menores-. Estaramos a una causal de revisin especifica que podra inclursela dentro de los denonimados procesos desvirtuados o aparentes donde se han violado garantas constitucionales que deriva en la injusticia del caso 73. Hemos advertido que en caso de defectos sustanciales con las caractersticas sealadas, no rige el principio de convalidacin, an cuando estuviesen dichos actos teidos de nulidad. Baracat realiza ciertas precisiones sobre la cuestin; Distingue cuando lo que se cuestiona es un acto procesal determinado de la serie procedimental. Cuando uno es parte, y deja transcurrir los tres das que indica el Cdigo para protestar y no lo hace, opera la convalidacin. Distinto sera cuando lo que se cuestiona, no es un acto procesal determinado, sino todo el procedimiento, o todo el proceso ya concluido con sentencia. En tal caso acierta en mi opinin, que sera injusto hacer operar este principio siguiendo a Berizonce quien seala que, tratndose de la pretensin autnoma de nulidad, no es posible aplicar a rajatabla el principio de convalidacin. La respuesta que da es la siguiente: Cuando esta todo sin posibilidad de consumarse, cuando no hemos sido parte en el juicio por alguna razn, y cuando debemos atacar todo el proceso y la sentencia, parecera que no es justo que opere la convalidacin, que se someta al interesado, a la regla de que debe interponer la pretensin de nulidad dentro del plazo de tres das de haber tenido noticias del pleito. 74 La pretensin autnoma revisiva habr de sustanciarse por el trmite autnomo de mayor amplitud que reconozca el ordenamiento donde se deba sustanciar. Dicha postura es prcticamente unnime en la doctrina nacional, debindose recordar al respecto las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martn de los Andes en 1999, que estableciera que: en cuanto a la accin autnoma de nulidad el tipo de proceso es el ms amplio previsto por la legislacin local. Cuestiones a salvo de algunas situaciones excepcionales, que en todo caso confirman dicha regla, sin embargo considero que este tipo de pretensiones dado los caracteres de las acciones de estado, que no dejan de tener su influencia singular en la cosa juzgada recada en procesos donde se debaten cuestiones de estado, difcilmente pueda llegar a admitirse un trmite breve y reducido para resolver seriamente la solucin del entuerto. En nuestra legislacin local se le debera imprimir el trmite del juicio ordinario, de conformidad por el art. 387 inc. a ) del CPCCSF, teniendo en cuenta que se trata de un juicio declarativo donde se controvierten derechos no susceptibles de apreciacin pecuniaria. En los distritos judiciales N 1 y 2, dnde tienen asiento los Tribunales Colegiados de Familia, la solucin requiere una consideracin especial, ya que conforme a la especial competencia material que en funcin del art. 68 de la ley 10160,
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Ferreyra de la Vega A. - Gonzlez de la Vega, C., La revisin e la Cosa Juzgada: Replanteo, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martn de los Andes en Octubre de 1999, quin al respecto recuerda aquellos supuestos donde se advierte en la sustanciacin el indiscutible menoscabo de una garanta constitucional. 74 Baracat Edgar en Lecciones de Procedimiento Civil Jorge Peryrano, Pg.344/345

21 distribuye su conocimiento entre el Tribunal Colegiado y el Juez del Trmite, segn fuere la pretensin, imprimiendo procesos diversos. El trmite ms amplio podra ser el juicio ordinario o el juicio oral, segn se lo visualice desde la ms amplia dosis de actos procesales llevado a cabo en forma escrita u oral, o si se intentara caracterizar la diferencia entre ambos trmites por la existencia de una audiencia de vista de causa en el curso de la cual se produce y recibe la mayor parte de la prueba, con la participacin inmediata quien luego de las alegaciones crticas, procede al dictado de la sentencia. Es de mi opinin que la pretensin deba ser sustanciada mediante el trmite del juicio oral y de hecho as fue tramitada la causa que se hace mencin en la cita N 46. La determinacin de cual ha de ser el rgano jurisdiccional competente personal o pluripersonal- para conocer de la pretensin revisiva, originalmente no ha admitido en nuestro pas mayores discusiones en cuanto a que deba ser el mismo Juez o Tribunal que dictar la sentencia cuya validez como cosa juzgada se pretende impugnar, con distintos fundamentos -principios de inmediacin y economa procesal, principio de conexidad, con la nica excepcin cuando la causa nulificante se atribuye -es mi opinin que en tal caso debera ser a ttulo de dolo- al mismo rgano jurisdiccional75 Tambien ha sido la postura del suscripto en el juicio ya mencionado, si bien se reconocen los importantes argumentos a favor de quines postulan que debera intervenir un juez o Tribunal distinto al que pronunci la sentencia dictada, sin embargo en tal caso considero debera ser del mismo fuero o con la misma competencia material atribuda al rgano emisor original 76 Actualmente tambin Hitters y Peyrano han modificado su opinin, sealando que el juez que debe intervenir debe uno distinto al que dict el pronunciamiento que se quiere impugnar, con igual competencia. Carbone opina que es adecuado que entienda otro juez de la misma competencia, considerando por ejemplo que lo sea el que le sigue en orden de nominacin porque generalmente con el que prev el propio ordenamiento para establecer las suplencias o quien se encuentre de turno en caso de que as est previsto en el orden administrativo del poder judicial respectivo. 77 En el mbito de competencia territorial de los Tribunales Colegiados de Familia dicha solucin sera no slo factible sino conveniente habida cuenta de la especialidad de la materia juzgada y que permitira una garanta mayor para el justiciable impugnante en cuanto a que la admisibilidad de su pretensin revisiva, fuere examinada por rganos jurisdiccionales especiales. Que en tal caso, considero que podra atribuirse al Juez del Trmite la competencia originaria y exclusiva para conocer del proceso autnomo, ello con la extensin, facultades, y vas recursivas que en modo anlogo se le han atribuido por el juego armnico de los arts.42, 66,67 y 68 de la Ley 10.160.Revisin de las sentencias firmes recadas en las acciones de ejercicio de estado Dijimos que estas acciones no estn sujetas a las caractersticas de las acciones de estado de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de accin. Como ejemplos tpicos de acciones de ejercicio de estado sealbamos: a) la accin de alimentos entre cnyuges o parientes obligados legalmente; b) las acciones tendientes a obtener el reintegro al hogar del cnyuge o de los hijos
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Hitters, op.cit., pg.318; Berizonce, La nulidad en el proceso, pg.281; Escaplez, Apuntes sobre nulidad, , pg.128; Gelsi Bidart, De las nulidades, pg.359; Maurino, su Ponencia mencionada en cita n53; Peyrano, El Proceso Civil, pg.198. 76 Meglioli, Algunas notas sobre el Recurso de Revisin o Accin Autnoma de Nulidad, su Ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal 1999 de San Martn de los Andes donde seala que resulta ms adecuado a los principios bsicos que rigen nuestro Derecho Procesal que sea competente un juez diferente al que dict la sentencia, principalmente en los supuestos de revisin de la cosa juzgada rrita, resulta difcil pensar que una sentencia obtenida por vicios de la voluntad imputables al magistrado, sea este mismo el que deba revisarla. Este criterio ha sido considerado por el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de autora de Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, el que dispone en el art. 679: Conocer del juicio el Tribunal de primera instancia que corresponda por razn del turno, en el mismo mbito territorial, con exclusin de aquel que hubiera dictado la sentencia que se impugna 77 Carbone, Carlos, su Ponencia general en Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2003, pag.44.

22 menores a la de los padres; c) la separacin de bienes de los cnyuges en los casos que procede; d) la tenencia de hijos; e) el establecimiento de regmenes de visitas a favor de los progenitores u otros obligados alimentarios recprocos; f) la privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad, etc. Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, an cuando pasen en autoridad de cosa juzgada, ello slo tiene carcter meramente formal. Hoy es factible determinar con relativa precisin que cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificacin en un proceso posterior, se est en presencia de una situacin de cosa juzgada formal, tal como bien lo deca Couture. La cosa juzgada en este tipo de acciones es por su intrnseca naturaleza dinmica la que se encuentra reiteradamente expuesta a una vivencia no infinita o indefinida. Generalmente aparecen en el desarrollo posterior de su gnesis circunstancias que, cuantitativa o cualitativamente alteran la esencia de lo resuelto, habilitan la revisin a travs de un proceso posterior. Dicho fenmeno tambin se desarrolla dentro de los lmites temporales de la cosa juzgada, y que como consecuencia del devenir del tiempo y del acaecimiento de circunstancias objetivas o subjetivas nacidas con posterioridad al acto sentencial, determina no la prdida de la cosa juzgada en cuanto autoridad, sino el efecto de su atacabilidad o impugnabilidad, que puede ser esgrimido a travs de un nuevo litigio sobre la misma materia, pero sobre la base de la invocacin de la modificacin o cambio de las circunstancias que dieron origen al fallo. No se trata del hallazgo de circunstancias o vicios o defectos del acto sentencial que puedan haberlo tornado rrito. Nos encontramos frente a cambios temporales que segn Hitters 78 que tienen dos caractersticas fundamentales: a) se trata de una mutacin cronolgica y b) son posteriores a la sentencia. Interesa precisar que las sentencias firmes recadas en acciones de ejercicios de estado, no siempre pueden ser objetos de revisin en un proceso posterior. Por Ejemplo no sera posible discutir el pronunciamiento fundado en circunstancias preexistente al tiempo de dictarse aquella. Tambin sera prcticamente imposible juzgar en un proceso posterior, de una manera distinta a lo sentenciado con anterioridad, cuando no se han modificado las circunstancias de hecho existentes al tiempo del pronunciamiento firme. Es decir siempre va a ser necesario para obtener un pronunciamiento que modifique la sentencia anterior, la modificacin de una nueva circunstancia de naturaleza objetiva o subjetiva, que determine la necesidad de un nuevo juzgamiento de la situacin de hecho, de manera de restablecer el equilibrio de los intereses en juego, en algunos casos de naturaleza cuantitativa, por ejemplo pretensiones alimentarias, en otros casos la calidad y la extensin del derecho emergentes de la patria potestad no estimables cuantitativamente, cmo los regmenes de visitas y en otros casos an cuando no especficamente referidos al ejercicio del estado de familia sino al estado de las personas o estado individual, como la edad y la salud mental, sobre su demencia o rehabilitacin. La revisin de las sentencias firmes recadas en procesos donde se ha pretendido obtener el cumplimiento de los derechos subjetivos familiares emergentes del emplazamiento en un estado de familia concreto, tienen previsto procesos especiales para la modificacin de lo resuelto, y en otros casos no. En los procesos de alimento, cuya fijacin tiene previstos vas procesales abreviadas como las que el ordenamiento de fondo marca como directiva general (art. 435 CC.), sin embargo su modificacin, en sus diversas variantes

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Hitters, Revisin de la..., pg. 141. quin manifiesta que por cambio ha de entenderse la transformacin o alteracin de las circunstancias, dando como ejemplo que esta mutacin existe si el demente se cura o cuando el menor alcanza la mayora de edad, etc..Agrupa dichos cambios en tres grandes categoras: confirmatorios, modificatorios y contradictorios y cada uno de ellos tiene una repercusin sobre la extensin de la cosa juzgada. Los cambios de carcter contradictorio, quedan fuera de la esfera de la posibilidad de ser modificados en forma directa mediante un proceso posterior. Generalmente constituyen las hiptesis que tornan viable la revisin de las sentencias firmes a travs de recursos o acciones autnomas de revisin, siempre de manera excepcional.

23 -aumento, reduccin, cesacin, suspensin, cambios en las modalidades de forma, tiempo y/o lugar de pago, etc.-, no tienen procedimiento legislado especficamente, recurriendo generalmente al juicio sumarsimo, incluso a vas procesales ms abreviadas. Jurisprudencialmente se tiene unnimemente afirmado la estabilidad de las sentencias de alimento, mientras no se modifiquen las circunstancias o presupuestos de hecho sobre cuya base de fij la cuota vigente, habindose incluso declarado inadmisible el replanteo ulterior de aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas o pudiendo haberlo sido en el proceso que culmin con la fijacin de los alimentos, se intentan valer en proceso posterior. Estaramos frente a lo que ha sido denominado cosa juzgada implcita, con lo cual se refiere a que la cosa juzgada no solo alcanza a las cuestiones que propuesta expresamente por las partes fueron objeto de examen y decisin en la sentencia, sino tambin a las que pudieron haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referan y estaban contenidas en el mismo asunto litigioso 79. Similares conclusiones caben realizar con relacin a las distintas alternativas que se pueden suscitar respecto del derecho de visitas y la atribucin de la tenencia de los hijos de padres no convivientes80. As como el reclamo de la tenencia o de fijacin de un rgimen de visita hubiese sido rechazado o denegado, puede ser revertido o modificado, si han variado las circunstancias o pautas que fueron condicionantes para el otorgamiento de la tenencia al otro progenitor o han cesado las causas que pudieran haber justificado la denegacin o interrupcin del normalmente beneficioso y necesario contacto de los padres no convivientes con sus hijos, con mayor razn podrn deducirse por las vas incidentales ms abreviadas posibles, modificaciones circunstanciales, relacionadas, por ejemplo con el reclamo de una tenencia compartida, restricciones o ampliaciones temporales del derecho a tener una adecuada comunicacin con los hijos, viajes, estadas temporarias por razones vacacionales o de enfermedad, etc. Insistimos que siempre se tratarn de pretensiones revisivas fundadas en circunstancias sobrevinientes o acaecidas con posterioridad al pronunciamiento que se intenta modificar. En caso contrario, siempre deber estarse por la estabilidad de los pronunciamientos, esto es por el mantenimiento del statu quo, que en materia de familia, y sobre todo cuando se encuentran involucrado los intereses de los menores, constituye una pauta a tener en cuenta, cuando de las circunstancias alegadas y comprobadas del juicio revisivo no surge demostrada como conveniente o beneficiosa para el menor modificar la situacin 81. La patria potestad luego de la reforma introducida por la Ley N 23.264 al Cdigo Civil es conceptualizada por el art.264 como ... el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. La titularidad de dichos deberes-derechos les es reconocida a ambos progenitores, mientras que el ejercicio considerado como la posibilidad de actuar en cumplimiento de dichos deberes y derechos, en algunos se encuentra escindido de dicha titularidad. Se tiene expresado, que el ejercicio supone mbitos de actuacin prctica, que en ciertos casos, la ley permite desempear en forma conjunta en consonancia con la titularidad conjunta, y en otras situaciones dichas nociones se encuentran escindidas, por imperio de la ley. Las situaciones pueden ser diversas: puede haber titularidad de ambos, pero ejercicio atribuido a uno de ellos el que ostenta legalmente la tenencia- quedando el otro padre en funcin de contralor, que puede efectivizar a travs de una accin judicial; puede haber titularidad concentrada en uno slo de los padres y por ende el ejercicio individual casos de privacin de patria potestad-; existen casos en que ambos padres estn privados de la patria potestad o suspendidos en su

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Peyrano, J.W., A propsito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada, nota a fallo CNC., sala A, mayo 9-985, LL, tomo 1985-E, pg. 175. 80 Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de Visitas, parg. 60, pg.279 81 Stilerman, Marta N., Menores-Tenencia-Rgimen de visitas, pg..86.

24 ejercicio cuando se trata de incapaces- en cuyo caso los hijos menores quedan expuestos a la tutela; etc. Dichas situaciones a las que se encuentra expuesta la patria potestad, pueden materializarse a travs de acciones de ejercicio de estado, siendo que su objeto es el de limitar, suspender, privar a los progenitores de la titularidad o del ejercicio de parte o de la totalidad de los derechos deberes que la el ordenamiento les ha concedido conforme el emplazamiento familiar de padre-madre-hijo. La reforma ha suprimido ha suprimido la prdida de la patria potestad, que traa como consecuencia, que una vez dispuesta por sentencia no poda recuperarse. No conozco antecedentes jurisprudenciales, pero dicha circunstancia, en mi opinin determinada una situacin de inmutabilidad, que en determinados casos, y a cuando la ley no lo permita, podra ser revertida a travs de una pretensin autnoma de revisin, agotada las vas recursivas. En el rgimen actual, ha no se califica a la accin como prdida sino como privacin, ya que no se encuentra sujeta a la prohibicin anterior. Expresamente el art. 309 C.C. establece que dicha privacin puede ser dejada sin efecto por el Juez, si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos. Es decir en ste caso la ley establece expresamente la posibilidad de modificar lo sentenciado a travs del ejercicio de una accin restitutiva por ante el mismo juez que dispuso la privacin, debindose invocar circunstancias nuevas y que adems justifican la recuperacin de la titularidad de la patria potestad y por ende de la funcin de contralor, as como de la posibilidad de ejercer una adecuada comunicacin con los hijos. Cuando ha se ha producido nicamente la suspensin del ejercicio de la patria potestad, debe distinguirse si ello ha ocurrido de pleno derecho, o consecuencia de un pronunciamiento judicial82 . En los supuestos derivados de una declaracin judicial de ausencia, interdiccin, inhabilitacin o condena penal en virtud de la situacin del art.12 del Cdigo Penal, la suspensin se produce ipso jure, razn por la que en principio no resulta necesario ejercer una accin especfica. Distinto es el caso que la suspensin es consecuencia del ltimo supuesto entrega de hijos menores a un establecimiento- ya que en tal caso deber deducirse un accin especfica dentro de un proceso que habr de tramitar ante el juez del domicilio donde se encuentre residiendo el menor sujeto al Patronato del Juez que orden la suspensin. En los dems casos, habida cuenta que la suspensin se ha producido ipso jure, derivada de las acciones declarativas mencionadas, por lo que habiendo cesado los efectos de dichas declaraciones mediante los procesos respectivos, se podra concluir que la reanudacin del ejercicio de la patria potestad es automtica, ello sin perjuicio que el juez a pedido de parte interesada, puede determinar la conveniencia de la restablecer el ejercicio pleno, en su caso disponer las condiciones con que habr de restaurarse dicha mbito de actividad. An cuando especficamente no se trata de una accin de estado de familia, sino del estado personal o civil de una persona individual no con relacin a una familia, los procesos de incapacidad demencia, sordomudos o inhabilitados- se encuentran expuestas a su modificacin, en circunstancias similares a las acciones de ejercicio de estado, esto es a que mediante un proceso posterior, acreditada la cesacin de la incapacidad, desaparecida las causales de inhabilitacin, etc., mediante un proceso posterior especficamente regulado en la ley d fondo y adjetiva, pueda restablecerse al individuo en la plena o parcial disponibilidad del ejercicio de sus derechos. El Cdigo civil en su art. 150 dispone la que la cesacin de la incapacidad slo tendr despus de un nuevo examen de sanidad hecho por mdicos, y despus de la declaracin judicial, con la debida intervencin del Ministerio del ramo.
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Artculo 309 C.C. El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts.15 a 21 de la ley 14.394.Tambin queda suspendido en caso de interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin segn el art.152 bis, incs. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado y en los supuestos establecidos en el art.12 del Cdigo Penal. Podr suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores. La suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso.

25 Que dichas pautas son recogidas por el art.685 del CPCC que establece que la cesacin de la incapacidad se podr obtener por los mismos trmites establecidos para su declaracin,. Respecto de la rehabilitacin en el caso de los inhabilitados y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no existen normas especficas, pero como consecuencia de la remisin que los arts.152 bis y 154 del C.C., se aplican en lo que fueren pertinente los mismos procesos para modificar las sentencia declarativas respectivas. LA JURISPRUDENCIA Presentaremos algunos casos relacionados con acciones filiatorias y la incidencia del derecho a la identidad en la formacin y revisin de la cosa juzgada recada en los juicios donde se han debatido dichas cuestiones de estado- con la siguiente metodologa. 1.- Aquellos procesos que se han desenvuelto, en cualquiera de las instancias, con especial diligencia y disponibilidad de las facultades y ejercicio de los deberes, para que en funcin del respeto del derecho a la identidad, se dejen de lado formalidades, que puedan obstaculizar un pronunciamiento de certeza posible, que satisfaga con plenitud el debido proceso en consonancia con los derechos materiales involucrados, con la finalidad de que la sentencia sea la aspiracin mxima de justicia conforme el derecho vigente. 2.- Los procesos que han rechazado la posibilidad de que la cosa juzgada, no puede ser invocada contra un nuevo juicio promovido, donde se den las tres identidades, precisando que las vas idneas previas deberan recorrer el camino de la deduccin de un proceso autnomo donde se deduzca una pretensin declarativa de revisin especfica. 3.- El tercer supuesto expresado en el voto de la minora del Superior Tribunal de Entre Ros- que declara la improcedencia de la excepcin de cosa juzgada, fundamentando su opinin en la doctrina que admite la revisin de la cosa juzgada, pero aplicndola en forma directa, y no a travs de un proceso autnomo. Primera corriente En el primer grupo se enrola la Sentencia definitiva de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza del veinticuatro das del mes de julio del ao dos mil uno en la causa N 66.703 caratulada: D.R.D. en J 71.029/32.572 D.R.C. c/ A. M. B. p/ F. s/ INC.". Tribunal integrado por: Dra. Ada kemelmajer de Carlucci Dr. Fernando Romano Dr. Carlos E. Moyano. Antecedentes A fs. 8/20 el abogado Ricardo Mastronardi, por R. D. D, quien obra en representacin de su hijo P. D. D. deduce recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada por la 1 Cmara Civil de Apelaciones a fs. 272/276 de los autos N 71.029/32.572 caratulados D. R. D c/A. M. B. p/ filiacin. A fs. 25 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 30/40 contesta y solicita su rechazo con costas. A fs. 45/46 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido. A fs 49 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 50 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal. A fs. 51 se dispusieron medidas de mejor proveer A fs. 54 la parte recurrida interpuso recurso de reposicin y nulidad contra las medidas de mejor proveer. A fs. 66 compareci el Ministerio Pblico Fiscal y Pupilar de Familia. A fs. 68/70 esta Sala rechaz el recurso de reposicin deducido. A fs. 83 vta se recibi el exhorto librado a la autoridad judicial de la Repblica del Paraguay, debidamente diligenciado, notificndose su resultado a las partes a fs.85/86. A fs. 90/92 la recurrida argument sobre la nueva prueba incorporada. A fs. 104 se realiz una audiencia de conciliacin, con resultado negativo. A fs. 105 se dispuso rendir prueba ofrecida por la demandada durante la audiencia de conciliacin.

26 A fs. 121 y vta. se reciben prueba de informes solicitada por la recurrida. A fs. 132/141 se incorpora la prueba pericial ofrecida por la recurrida. A fs. 142/143 de notifican a las partes las conclusiones de la pericia. A fs. 144 se dispuso seguir rigiendo los trminos suspendidos para resolver esta causa. De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: Segunda cuestin: En su caso, qu solucin corresponde?. Tercera cuestin: Costas. A la primera cuestin la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: i. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 18/12/1995, R. D. D., por su hijo P. D. D., inici demanda por filiacin y por reparacin del dao moral contra el Sr. A. M. B. Relat que conoci al demandado mientras ste se desempeaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones sexuales con l, y de esa relacin naci un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometi reconocer su hijo biolgico, pero que la promesa qued incumplida. 2. A fs. 33/40 compareci el demandado. Neg los hechos. Admiti haber conocido a la Srta. R. D. D. en Mayo de 1986, cuando ella se desempeaba como taqugrafa de la Legislatura provincial y l asumi como diputado provincial. Que entre ambos se trab una relacin de cortesa. Que en 1989, en razn de su calidad de escribano, R.D.D. le consult sobre operaciones inmobiliarias, ingresando en Julio de 1989 al domicilio de sta, con motivo de haber autorizado una escritura que ella le solicit. Que en esa poca tambin la acompa a casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relacin sexual. Que la relacin se prolong hasta septiembre de ese ao. Que por entonces conoci que R.D.D. mantena relaciones sexuales con otras personas. Que dej de concurrir cotidianamente a Mendoza en Abril de 1990, cuando ces su cargo de legislador provincial. Que en febrero de 1991 una de las partes de la escritura mencionada, el Sr. Duzan, amigo de R.D.D., le dijo que el acto que haba autorizado a pedido de la Sra. D. era simulado y que quera hacer una nueva escritura dejndolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasin, llam por telfono a R.D.D. para manifestarle lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrument una donacin en el estudio de la escribana Mauri de Gonzlez el 12/3/1991. Que R.D.D. nunca le dijo que haba tenido un hijo. Que recin tuvo conocimiento de este hecho cuando en Noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores de General Alvear. Que R.D.D. le dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informara a su familia legtima de la situacin. Ante esta actitud, insult a la actora y cort la comunicacin. Que las amenazas continuaron por lo que consult al abogado Casab, quien comenz a averiguar los antecedentes de R.D.D., informndose de esta manera que el nio que se le atribua haba sido reconocido en la Repblica del Paraguay por el Sr. Juan Manaos. En razn de ese hecho, y con fundamento en el Art. 250 del CC, opuso la excepcin de falta de accin, desde que si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de sta. 3. A fs. 96/100 vta. el demandado acompa copias certificadas de partidas de nacimiento y reconocimientos emanadas de un registro de la Repblica del Paraguay. Dijo entonces que en razn de lo dispuesto por el Art. 250 del CC pona en conocimiento del tribunal que haba decidido no someter su cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para realizar el estudio de H.L.A.. Afirm que tena otra circunstancia relevante, cual es que en la partida de nacimiento que l acompa (el Acta N 148), la actora denunci que el menor P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R. D. D., quienes habra acreditado su identidad en aquella ocasin, lo que no ocurri cuando declar el nacimiento en la oficina de Jos Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no present documento de identidad, razn por la cual mal puede el Oficial Pblico dar certeza respecto de quien denunci el nacimiento.

27 4. El 20/1/1996, R. D. D. inici incidente de falsedad, formndose pieza que tramit en autos N 71.833. Sostuvo que la documentacin acompaada por el demandado era falsa. El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo que la falsedad de un instrumento pblico requera la presencia de todos los que haban intervenido y el incidente era improcedente. A fs. 41/42 vta. la Jueza desestim el incidente con estos argumentos: La actora ha pretendido desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el documento. O sea, plantea la simulacin del contenido del instrumento. Ese planteo de falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el documento y para ello se deben utilizar los trmites ordinarios del proceso. Tanto es as, que en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trmite. Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorizacin para realizar los trmites de autenticacin y legalizacin del instrumento extranjero, convirtiendo en inexplicable la pretensin de declaracin de falsedad. En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trmite probatorio del proceso principal. Apel la incidentante. El Juez de primera instancia concedi la apelacin. El demandado solicit se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolucin recurrida haba sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de redargucin de falsedad documental es la sentencia definitiva. 5. A fs. 194 el demandado compareci con un nuevo representante. 6. En autos se rindi la siguiente prueba: a) Instrumental: Acta de nacimiento expedida por la Oficina Jos Vicente Zapata de Capital, provincia de Mendoza, labrada el 5/3/1991, que constata el nacimiento de P. D. D., nacido el 13/2/1991, en la ciudad de Mendoza, segn certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la madre, R. D. D. y dos testigos. Fotocopias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio General Andrs Rodrguez de la ciudad de Asuncin, Paraguay, N 148 y 220. Segn la primera, el 13/2/1991, el oficial actuante Norman Mndez, procede a inscribir el reconocimiento de P.D.D, nacido en Asuncin, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripcin realiz por declaracin de la madre, domiciliada en la ciudad de Mendoza, provincia de Mendoza. En observaciones se transcribe: Fue reconocido por el padre de acuerdo Acta N 220, folio 148, t. IV, Conste. Luego dice: Previa lectura del acta se firma a continuacin y hay una firma que dice R. D. El Acta N 220 est fechada en Asuncin, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara proceder a inscribir el reconocimiento de Patricio Daniel Manaos, nacido en Asuncin el 13 de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripcin realiz por declaracin del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asuncin, de identidad paraguaya. Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, segn el cual el nacimiento del nio P.D. Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asuncin, fue anotado al tomo III, folio 84, acta 148. b) Informativa. Cmara de Senadores de la Provincia (fs. 182) informa que R. D. D. presta servicios desde el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su ncleo familiar est integrado por su hijo P. D. D. nacido el 13/2/1991; tom licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el 11/1/1991 por noventa das. Cmara de Diputados de la Provincia (fs. 176) informa que A. M. B. fue diputado provincial finalizando su mandato el 30/4/1990. Sanatorio Fleming (fs. 87) informa que R. D. D se intern el 12/2/1991 en el servicio de maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el da 13 naci un varn, de parto normal, de 39 semanas de gestacin. Fue atendida por el Dr. Jorge Ghazoul y Daniel Sordi. El primero fue quien firm el alta. c) Testimonial. De las siguientes personas: Stella Maris Torres (fs. 101/106); conoce a las partes, por haber trabajado como taqugrafa de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R. D. D y A.M.B;

28 manifiesta que se prolongaron an despus de haber cesado el mandato de legislador. Que los ha acompaado al departamento donde estaban juntos, en calle Salta, pasando Crdoba, un departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relacin era bien conocida por todos, porque haba una actitud abierta. Manuel Argentino Brondo (fs. 109/110 vta.); trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B y R.D.D han tenido una relacin de ms de una amistad; que los ha visto en algunas oportunidades juntos en un restaurante cercano a la Legislatura. Los vio juntos, incluso, despus de haber cesado el mandato de legislador del demandado. Gabriel Joaqun Llano (fs. 113/114 vta.). Ha sido legislador en la misma poca que el demandado. No ha observado entre A.M.B y R.D.D. ninguna relacin distinta a la que sta tena con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B se retrajo de la actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral. Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. Marcelo D Agostino (fs. 115/117 vta.). Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde viva su ta; saba que tenan una relacin sentimental. Que cuando su ta qued embarazada, durante unos cuatro meses vivi con una amiga en la calle Rivadavia. Ernesto T. Agasso (118/120). Sabe que el mandato del demandado como legislador provincial ces el 30/4/1990. Declara que a mediados de 1989, el diputado le coment que haba salido con la Srta. D. y que la salida era de carcter ntimo. Que l le aconsej que no lo hiciera ms porque en la Legislatura se saba que ella era proclive a las relaciones ligeras y que l estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relacin fue breve porque durante ese ao habl nuevamente con el demandado, quien le manifest que haba cortado. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral. Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. Miriam de Lourdes Assillo (129/129). Ha visto a A.M.B y R.D.D en el departamento que R.D.D. ocup durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba embarazada, A.M.B le llev una mquina de escribir. Que ocup ese departamento, durante algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompa a R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta, casi Bs. As. Que el nio naci en Mendoza, en el sanatorio Fleming y que ella concurri a ver a la madre. Que muchas veces cuid al nio mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B traa a R.D.D. a la casa, a buscar el nio. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B trajo una bicicleta, que la baj del bal y que era para el nio. Que en otras oportunidades le ha llevado otros regalos (zapatillitas, etc.). Ricardo A. Orrego Gonzlez (fs. 130/131). Sabe que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral. Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. Que cesada su actividad como Legislador vendi el departamento. Mientras l estuvo en el edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. Que durante 1990, A.M.B fue al edificio muy de vez en cuando. Jorge Manuel Ghazoul (fs. 134 y vta.); es mdico, declara haber controlado todo el embarazo de R.D.D., desde el Gravindez hasta que sali del sanatorio con el nio. Que atendi el parto en el sanatorio Fleming; que suscribi el certificado de nacido vivo. Daniel Sordi (fs. 135): reconoce el original de una libreta de salud infantil. d) Pericial: A fs. 185/187, el Dr. Armando Pastor Vargas, Director del Cuerpo Mdico Forense y Criminalstico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre, concurriendo la Sra. R. D. D. y el menor P. D. D. Hasta el 2/5/1997, el demandado no se ha presentado para que se le realice la extraccin de sangre necesaria. 7. A fs.209/213 vta. la Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechaz la defensa de falta de accin mostrando la evidente insinceridad y contradiccin de los instrumentos paraguayos acompaados comparados con el certificado expedido en la provincia de Mendoza. En cuanto a la accin de filiacin en s, valor la negativa del demandado a someterse a la prueba biolgica a la luz

29 de la jurisprudencia dominante; rechaz las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios, condenado al pago de la suma de $ 25.000 en concepto de dao causado al menor. 8. Apel el demandado. A fs. 275/276 vta., la Cmara de Apelaciones revoc la decisin con estos fundamentos: a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil son instrumentos pblicos a los trminos de lo dispuesto por el Art. 979 del CC. Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde ocurri. b) La determinacin de la filiacin tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biolgica. Es decir, responde a un inters familiar que debe reputarse prevaleciente. c) Debe distinguirse entre la identidad biolgica, que se conforma con el patrimonio gentico heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto jurdico, que es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia. Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo. d) El parto comprobado atribuye la maternidad; as surge de la Ley 23240; ese parto se comprueba por la va prevista en el Art. 31 del Decreto Ley 8204/63 y las modificaciones introducidas por leyes 24540 y 24884. La paternidad extramatrimonial, en cambio, queda fijada por el acto jurdico del reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que as lo declare. e) El Art. 250 C.C. prohbe inscribir reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. Se trata de evitar la acumulacin de estados de familia incompatibles entre s. Obviamente, nada impide acumular la peticin de nulidad del estado anteriormente fijado y el que se pretende. En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el nmero de documento de identidad de la Sra. D. que coincide con el que figura en la carta documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad competente del Paraguay, cumpliendo con los requisitos formales de ese pas y debidamente legalizada por las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro pas para acreditar los hechos a que se refiere. Igual conclusin cabe respecto del acta por la cual el Sr. Juan Manaos reconoce como hijo a P. D. Manaos. Consecuentemente, para poder reclamar la filiacin respecto del Sr. A.M.B. previamente debi impugnarse el reconocimiento efectuado por el Sr. Juan Manaos. Para lograr ese efecto, necesariamente, el reconociente debe ser odo. Al haberse prescindido de este paso previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimacin pasiva y es por lo tanto justificada su negativa a someterse a la prueba biolgica sin que de esta conducta pueda presumirse la paternidad del Sr. A. M. B. f) An cuando se acepte la teora del acto inexistente, no puede predicrsela, como pretende la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas. g) Es verdad que existe contradiccin entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el da 14 de Julio de 1991, el Sr. Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situacin irregular suscitada respecto del estado civil del menor por la intervencin en ambas partidas de la madre Sra. R.D.D. deber resolverse a travs de la correspondiente querella de falsedad, pero mientras la situacin no se aclare, el reconocimiento de filiacin efectuado por el Sr. Juan Manaos es un impedimento para que proceda la accin de reclamacin de filiacin contra el Sr. M. B. II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido. El recurrente afirma que la decisin recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo: El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendindose de la funcin esencial, cual es realizar la Justicia. De este modo, ignora la verdad jurdica objetiva, ratio ltima del proceso, llegando a un resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto.

30 La entidad biolgica de las personas ha quedado suficientemente demostrada con el instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse a la prueba biolgica. El fraude de las partidas paraguayas es palmario, a poco que se advierta la gran contradiccin que presentan con la partida nacional. III. Las partes en el proceso. 1. Reitero una vez ms (ver fs. 69) que pese al errneo modo como este expediente se ha caratulado, el actor en autos es el menor P. D. D., no su madre, que es slo su representante legal. 2. El demandado es el presunto padre, A.M.B. IV. El conflicto de fe pblica de dos instrumentos pblicos. 1. El argumento decisivo que funda el rechazo de la demanda. La demanda se rechaza, exclusivamente, porque se acoge la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez aos, ha sido reconocido en la Repblica del Paraguay por el Sr. Juan Manaos a travs de una declaracin de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un documento que tiene reconocimiento en la Repblica Argentina. En consecuencia, el Art. 250 del Cd. Civil impide la procedencia de esta accin mientras no se deje sin efecto el reconocimiento anterior a travs de la accin respectiva. 2. La fe pblica que emana del instrumento pblico. a) La importancia del principio. No discuto que la fe que dimana del instrumento pblico es un elemento vital del trfico jurdico. Como enseaba Boffi Boggero, juez que ocup tan dignamente el cargo de Ministro de la Corte Federal, basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada instrumento necesitara de la comprobacin sobre la veracidad de su contenido, es decir, donde nada pudiera ostentar, aunque fuere en mnimo grado, cualidades de veracidad. Sera el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sera el triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia. Esto explica que, como deca Dumoulin, scripta publica probant se ipsa (la escritura pblica se prueba por s misma) (Boffi Boggero, Luis M., La argucin de falsedad y la plena fe del instrumento pblico en el Art. 993 del Cd. Civil Argentino, en Estudios jurdicos, Bs. As. ed. de la Cooperadora del Centro de Derecho y Cs. Sociales, 1960, pg. 179). En consonancia con este principio, el Art. 993 del CC dispone: el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal....... Falsedad es toda alteracin de la verdad (Benytez Merino, Luis, Bien jurdico protegido. Concepto de documento. El documento pblico. Las conductas falsarias del Art. 302 del C.P., en Las falsedades documentales, Granada, Comares, 1994, pg. 39 y ss; Pelosi, Carlos, El documento notarial, Bs. As., ed. Astrea, 1992, 2 reimpresin, pg. 310 N 71; del mismo autor, Autenticidad y falsedad en el documento notarial, en Rev. Notarial N 768, 1966, pg.1417; Esclapez, Julio, Redargucin civil de falsedad, Jus N 8 pg. 18). Falsum, ensea Armella, deriva de fallere, que significa engaar, seducir, hacer traicin, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Funcin notarial y responsabilidad Rev. Notarial N 887 pg. 676; conf. Rodrguez Acquarone, Pilar, Fe pblica notarial. La redargucin de falsedad, Rev. del Notariado N 843, 1995, pg. 934). b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial. Esta regla antes sealada no impide tener en cuenta otros aspectos, igualmente significativos, implicados en el presente conflicto: Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de la jurisprudencia viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargucin de falsedad a fin de privar de eficacia el contenido de un instrumento pblico puede presentarse, en casos muy particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio intil de la actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius, Mara Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargucin de falsedad. Dilacin injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D-463). La plena fe del instrumento pblico no es absoluta; una prueba de ello es que resulta admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la accin de

31 redargucin, si el juez dispone provisionalmente la paralizacin de los efectos probatorios del instrumento cuestionado, ante la gravedad de la impugnacin y cuando la misma ofrezca signos bien precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Flix A., Redargucin de falsedad instrumental Rev. Notarial N 902, 1989, pg. 240). - An ms, el Art. 384 del Cdigo Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la falsedad de un instrumento pblico presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma con estos trminos: Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio (Ros Savalos, Bonifacio, Introduccin al estudio de los hechos y actos jurdicos, Asuncin, 1996, pg. 213). 3. Instrumentos pblicos contradichos por otros instrumentos pblicos. En mi opinin, el Cd. Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede presentarse entre la fe pblica que emana de un instrumento pblico y la que emana de otro del mismo tipo, en supuestos que presentan caractersticas anlogas a las del caso a resolver. En efecto, el Art. 996 del CC dispone que el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contra documento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contra escritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. Por su parte, el Art. 1194 C.C.dispone que el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra terceros. Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el que el tribunal se encuentra con dos documentos que registran el nacimiento del menor actor, el mismo da (13/2/1991), en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asuncin del Paraguay). 4. Los documentos obrantes en autos. a) El instrumento pblico de fs. 1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Mendoza, presenta las siguientes caractersticas: Emana de autoridad pblica local indiscutida. Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un mdico local, que dice que el nio naci a las 0.20 horas. No contiene nmero de documento de identidad de la madre denunciante, pero comparecen dos testigos que acreditan la identidad de sta. La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial pblico el 5/3/1991. La firma de la madre es autntica conforme pericial de fs. 138/141 de este expediente N 66.703. b) Por su lado, el instrumento pblico de fs. 90 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Asuncin presenta las siguientes caractersticas: Emana de autoridad pblica extranjera puesta en duda. En efecto: * El propio demandado, al valorar el informe rendido en la Repblica del Paraguay y proponer medidas complementarias dice: El Director General del Registro del Estado civil, a fs. 58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro del Estado Civil del Barrio Andrs Rodrguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del Poder Ejecutivo N 9730, de fecha 17 de Julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el funcionamiento de dicha oficina, que pueden haber tenido repercusin en la formacin de los documentos utilizados en autos como prueba. * La certificacin de la firma de Romn Mndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio General Andrs Rodrguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba clausurada. * El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice expresamente: Esta certificacin no acredita la veracidad del contenido de este documento (ver fs. 90 vta.). No se funda en ningn certificado de nacido vivo expedido por mdico actuante y dice que el nio naci a las 6.30.

32 Contiene nmero de documento de identidad de la madre denunciante (N 13.453.916), quien comparece con el nombre de R. D. de Manaos. Sin embargo, conforme oficio de fs. 61 vta. de este recurso extraordinario, ese documento de identidad ha sido expedido por el Registro Nacional de Identidad argentino a nombre de R. de los . D. La madre comparece el mismo da del parto. No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es autntica. c) El instrumento pblico del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la sentencia recurrida, se funda en la inscripcin antes detallada, y responde a las siguientes caractersticas: Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pblica puesta en duda y el sello que certifica la firma de los funcionarios del Registro tambin contiene la expresin: Esta certificacin no acredita la veracidad del contenido de este documento (ver fs. 91 vta.). Se menciona a la madre como casada con el Sr. Juan Manaos. Se hace constar domicilio y nmero de documento de identidad de Juan Manaos. Conforme emana de la prueba rendida en la Repblica del Paraguay como medida de mejor proveer de esta Sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: el Sr. Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cvico (o sea, en los padrones electorales paraguayos) (fs. 47); el nmero de identidad que declara en el acta de reconocimiento no corresponde al Sr. Manaos sino a la Sra. Evarista Espinoza Vda. de Maidana (fs. 53); la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunci como domicilio no ha podido ser ubicada (fs. 48). V. El exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia. En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte Nacional a partir del 18/6/1957 en el leading case Coladillo y Cia. de Seguros Espaa y Ro de la Plata (Fallos 238-550, LL 89-415 y JA 1957-IV-477). La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsin c/ Giunta de Storelli, Benita, registrado en LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, Doc. Judicial 1994-2-497. Con posterioridad, el tema tambin fue abordado en las decisiones registradas en LS 258-133; 279-144; 287-278; 287-129; 290-353; 293-68, etc.). Cabe, entonces, remitirse a las citas doctrinales y jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones. 2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto. Frente a los datos objetivos reseados supra IV.4., y la circunstancia relevante de que las partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice no acredita la veracidad del contenido de este documento , no abrigo la menor duda sobre el exceso de rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida. En presencia de dos documentos que hacen fe pblica, siendo uno indubitado (el nacional) el Tribunal de grado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que, a ms de los datos objetivos antes reseados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad: No puede abrigarse duda alguna de que el nio naci en Mendoza. As lo dice el documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el mdico actuante y lo confirma el facultativo ante el tribunal (testimonial del Dr. Jorge Manuel Ghazoul, fs. 134 y vta.). Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo da del nacimiento. Se trata de un hecho imposible, no slo porque muy difcilmente una parturienta se traslade dos mil kilmetros el mismo da que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio Fleming, ese da, la madre estaba internada en Mendoza (fs.87). Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento mediante certificado del mdico o la partera que haya asistido al parto, ni que se hayan cumplido los trmites administrativos que prev el Art. 55 de la ley 1266 del Registro del Estado civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o idneo alguno. El Oficial Pblico paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la denunciante, pero equivoca burdamente el nombre; la hace aparecer como

33 casada, siendo que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera (informe de fs. 61 vta.). La equivocacin vuelve a repetirse cuando hace constar el nmero de documento de identidad del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo femenino. A fs. 58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma que conforme los datos proporcionados para la verificacin de las inscripciones obrantes en el tomo III, Acta 148, folio 84 y en el tomo IV, Acta 220 y folio 148 del ao 1991 de la oficina Barrio Andrs Rodrguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronolgico y numrico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el Acta 220 corresponde a una inscripcin realizada en el ao 1989 y el Acta 148 corresponde al tomo 1 del ao 1988 y no concuerdan con la numeracin de actas del ao 1991. Tambin se destaca que la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrs Rodrguez de esta Capital fue clausurada por decreto del Poder Ejecutivo N 9730 del 17/7/1995 y desde esa fecha no ha sido rehabilitada. Se adjunta fotocopia autenticada de las inscripciones asentadas en las Actas N 148 y 220 del Registro. Por lo dems, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial pblico paraguayo en los instrumentos de l emanados qu sentido tiene el reconocimiento paterno de la filiacin, dado que el Art. 255 del Cdigo paraguayo, similar al Art. 243 del Cdigo Civil argentino, presume la paternidad del marido?. Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han pretendido convencer al Tribunal de que RDD conoci a Juan Manaos en Las Leas, pero a ms de que ningn testigo respondi afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas en la Repblica del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar fuertemente de la propia existencia del presunto padre paraguayo (el nmero de identidad del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es ubicable, etc.). VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El maestro Morello ensea que Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su tiempo (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisin del contrato, La Plata, ed. Platense, 1977, pg. 225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresa, sino estar acordes al transcurso de la vida en la Repblica (ver su voto en disidencia, Cm. Nac. Civ. Sala F., 12/10/1994, ED 166-223). Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, despus de toda la prueba rendida sera hacer prevalecer la ficcin sobre la realidad, fomentar la hipocresa, y convertir a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de nuestro tiempo. 2. Dejar firme la sentencia recurrida supondra no slo que mientras no se deduzca y prospere en Paraguay la accin de falsedad este nio tiene un padre paraguayo (padre cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, vive en un domicilio inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualizacin), sino que l mismo, el menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad de la luz del medioda que naci en la ciudad de Mendoza. Dnde ha quedado el derecho del menor a su nacionalidad, constitucionalmente garantizado a travs de la incorporacin de la Convencin de los Derechos del nio a nuestro derecho fundamental interno?. 3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de Sala la revocacin de la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solucin el rechazo del incidente de falsedad desde que, como he reseado, est fundado en razones meramente formales y no sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos documentos ni la veracidad de su contenido. 4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situacin de la parte actora. El instrumento pblico paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de produccin de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la traba de la litis advirti a la madre del menor que conoca la existencia del mentado reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fcticas implican:

34 a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargucin de falsedad antes de iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia de las partidas paraguayas. b) Que, en principio, como lo seal la Cmara de Apelaciones, tampoco poda plantear la falsedad por va incidental, no slo porque implicaba traer a juicio a un funcionario pblico extranjero, tercero ajeno a la relacin procesal (Para esta cuestin ver Esclapez, Julio, Redargucin civil de falsedad, Jus N 8 pg. 26), sino porque como regla, las falsedades ideolgicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estn de acuerdo en dilucidar la cuestin mediante incidente (Compulsar Rivera, Julio C., y Mayo, comentario de jurisprudencia en Rev. de Derecho Privado y Comunitario N 20 pg. 280, entre muchos). 5. Por ltimo, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de modo permanente una supuesta violacin de su derecho de defensa en juicio, debo reiterar que: a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs. 68/70. b) Tengo en cuenta las posibilidades econmicas, jurdicas y materiales del demandado para conseguir las partidas extranjeras (ver fs. 69 vta. punto b). c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por l denunciado para esa funcin no figure inscripto en la matrcula de profesionales del vecino pas y, consecuentemente, no haya sido hallado (ver fs. 45 del exhorto). d) Tengo en consideracin que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en esta instancia (ver acta de fs. 104, oficio de fs. 120/121 y pericial de fs.129/141). V. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesin de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: La procedencia del recurso extraordinario implica que este Tribunal, colocado en el lugar de la Cmara de Apelaciones, analice los agravios vertidos por el demandado contra la sentencia de primera instancia. 1. Los agravios. a) El primer agravio (punto III fs. 232) est referido a la valoracin de los instrumentos que se refieren a la paternidad extramatrimonial de Juan Manaos expedido por la autoridad paraguaya. Este agravio ha sido respondido en la primera cuestin del recurso extraordinario, incluso en cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs. 1, por lo que cabe remitirse a lo all expuesto. 2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoracin de la testimonial rendida en autos. Despus de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se queja de que l a quo no ha tenido en cuenta las tachas, habindolas rechazado dogmticamente, sin explicacin alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosmiles; insiste en que, sin perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos descalificadores per se, en el sublite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosmiles, contradictorios e interesados. El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusin carece de sustento lgico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tena motivos razonables para no someterse a la prueba biolgica, cual era, el hecho de que exista un documento extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona haba reconocido al menor. En consecuencia, no ha violado el deber de colaboracin con el tribunal ni se ha comportado de mala fe. Seala, adems, que no se cumpli con el trmite incidental previsto para este tipo de medidas probatorias; que debi ser intimado a someterse al examen biolgico bajo

35 apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relacin biolgica que se intentaba probar. El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daos y perjuicios. El apelante se queja tanto de la obligacin impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la identidad del nio tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los daos y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad, y al contestar la demanda slo ha ejercido legtimamente su derecho de defensa en juicio; agrega que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la partida de reconocimiento paraguaya, que da fe pblica mientras no se pruebe su falsedad; en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese documento; el demandado no podra reconocer ninguna paternidad propia sin configurar un verdadero dislate jurdico (existencia de dos partidas de reconocimiento); es la madre quien ha demorado cuatro aos en iniciar la accin; por lo dems, concluye, el tribunal no explica por qu la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho. 2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biolgica. a) Los antecedentes de esta Sala. La cuestin relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biolgica en los juicios de filiacin extramatrimonial fue analizada por esta Sala en su sentencia del 28/9/1995 (LS 259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167299; Doc. Jud. 1996-1-1120, Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurdicas 1996-1-97). En esa decisin se analiz la doctrina nacional y de pases a los cuales estamos unidos por una fuerte tradicin comn, la jurisprudencia hasta entonces existente emanada de la Corte Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia difusin que esa sentencia tuvo en las revistas de alcance nacional y local citadas, cabe remitirse a las citas bibliogrficas all sealadas. En ese precedente expres las razones de mi adhesin a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que derivan de la negativa injustificada, un indicio grave en contra del oponente. Invoqu especialmente: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta solucin de los litigios que tienen similar estructura; la distincin entre prohibir el ejercicio de la compulsin sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboracin; la cercana de esta posicin con la teora de las cargas probatorias dinmicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango constitucional de colaboracin de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba est en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofsica de la persona humana; la aplicacin de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad, con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implcito en la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violndose el derecho de defensa en juicio, etc. En la sentencia que vengo resumiendo tambin analic las razones sustanciales que pueden justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado. b) La jurisprudencia posterior. En los cinco aos y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por la Sala en el precedente reseado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algn tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (S.T. Entre Ros, 16/3/1994, JA 1995-II-447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras de una actitud cada vez ms aperturista en favor del nio frente a la negativa del demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: S.C.Bs. As., 7/7/1998, La Ley Bs. As. 1998957; Superior Tribunal de Jujuy, 10/9/1999, La Ley Noroeste, 2000-1205; T.S.Justicia de Crdoba, 4/5/200, La Ley Crdoba febrero de 2001 pg. 21 fallo N 3357; Cm. Nac. Civ. Sala A., 21/4/1998, LL 1998-D-741;Sala C, 13/6/1996, ED 171-38; Sala D, 18/4/1996, ED 170-105 y Doc. Jud. 1997-3-270; dem. 19/3/1999, JA 2000-III-356; Sala E, 8/5/1997, LL 1997-E-288 y Doc. Jud. 1997-3199; Sala G, 19/3/1999, ED 184-24; Sala H, 4/10/1996, ED 172-274 y LL 1998-D-

36 69; dem 11/3/1997, Doc. Judicial 1998-I-259; dem. 18/6/1999, LL 2000-C-85 y Doc. Jud. 2000-2-337; Sala J, 1/2/2000, Doc. Jud. 2000-2-1194; Sala K, 28/9/1994, JA 1996-I-367; Cm. Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala I, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562 y JA 1999-III-505; Cm. Apel. Civ. y Com. de Junn, 22/9/1995, Rev. de Jurisprudencia Provincial, ao 6 N 6, Junio de 1996, pg. 475 y La Ley Bs. As. 1996-374; Cm. 1 Civ. y Com. de San Nicols, 22/12/1994, La Ley Bs. As. 1995 sentencia N 1274; dem, 22/5/1997, JA 1998-II-390; Cm. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/3/2000, La Ley Bs. As. , 2000-907; dem. 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083; Cm. Civ. y Com. De Trenque Lauqun, 3/6/1997, La Ley Bs. As. 1998-287; Cm. Civ. y Com. de Paran, 29/3/1994, Jurisprudencia de Entre Ros, 1995. N 67, pg. 688; dem. Sala III, 8/11/1996, ED 175-456; Cm. Civ. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, La Ley Litoral 1998-432; dem. 8/8/1996, La Ley Litoral 1998-259; Cm. 1 Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Ro Cuarto, 29/3/2000, La Ley Crdoba 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, La Ley Litoral 1999-387; Cm. Apel. Concepcin del Uruguay, 26/2/1999, La Ley Litoral 1999-859). Ms an, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la prueba, an en contra de la voluntad de quien debe prestar su propio cuerpo (CSN 4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175; en este caso, el tribunal afirma que negar la realizacin de la prueba importara desconocer lo establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, circunstancia que podra ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solucin a la situacin del menor). En razn de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto excepcional, sin valor de precedente, aqul en que la Corte aplic el Art. 280 del C.P.C.C.N. y desestim la queja contra un recurso interpuesto contra una sentencia que no hizo lugar a la accin de filiacin (En disidencia vot el Dr. Bossert, 15/8/1995, ED 166-488). c) La aplicacin de la jurisprudencia de esta Sala al sublite. Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del demandado es injustificada y, consecuentemente, ningn error puede predicarse de la sentencia de primera instancia. Veamos: El demandado ha aducido, como causal de justificacin, con apoyo de la sentencia de segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal: < La primera razn invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por lo tanto, jurdicamente le est vedado reconocer al nio. La excusa para no someterse a la prueba gentica es notoriamente insuficiente: * La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepcin de falta de legitimacin, pero su invocacin est privada de todo sustento razonable respecto al deber de colaboracin en el juicio para que el nio tenga acceso a la verdad real de su filiacin. * Haya tenido o no intervencin el demandado en la obtencin de la partida extranjera, haya o no colaborado la madre en la confeccin de ese instrumento en un eventual fraude procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa criminal que puede o no tener xito), en esta instancia extraordinaria, y an antes, el demandado no poda ignorar los graves vicios aparentes que contenan las partidas extranjeras; sin embargo, persisti en su posicin abstencionista an despus de la audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes (pg. 104). < La segunda excusa es la posibilidad de error de estas pruebas. A esta altura del conocimiento cientfico y de la evolucin de la jurisprudencia, slo cabe recordar con el Superior Tribunal de Crdoba, que quien cuestiona el rigor cientfico de la prueba de ADN debe demostrar que la solucin del Art. 4 de la ley 23511 no se compadece con los reales alcances cientficos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Crdoba 1999-1034). < La tercera es que no fue oportunamente notificado bajo apercibimiento de que su no comparecencia sera considerada en su contra. La defensa no resiste el menor anlisis desde la ptica que ilumina el deber de buena fe procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs.

37 96/100 el demandado argument en la extensin que quiso en contra de este tipo de pruebas e insisti en que, adems de la falta de certeza, en el caso tena como razones para no someterse a la prueba gentica la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tena una grave irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad de la madre. En su petitorio de fs. 101 vta. en el punto 5) solicit se tuvieran por explicitados los motivos que justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de manipulacin respecto de su cuerpo. Despus de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se someter a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notific bajo qu apercibimiento se haca la citacin, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el Tribunal no puede tolerar. En la valoracin de la negativa del demandado, tengo en consideracin, adems de todas las razones invocadas en el precedente judicial antes sealado, que el demandado es: < un profesional del derecho (notario pblico) y, en consecuencia, no puede invocar el desconocimiento del ordenamiento jurdico; < una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no implica riesgo alguno para su salud. 3. La valoracin de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos. Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en cuenta las siguientes circunstancias fcticas: a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la madre del actor menor de edad. b) Afirma, sin embargo, que l no puede ser el padre porque: dej de mantener esas relaciones sexuales cuando supo que la Srta. RDD tena relaciones promiscuas con otras personas, hecho que ocurri mucho antes de la poca de la concepcin. Dej el cargo de legislador en Abril de 1990, retornando a su hogar en la ciudad de Gral. Alvear. c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba biolgica: las presuntas relaciones promiscuas de la madre del nio han pretendido ser acreditadas con el dicho de un solo testigo, Ernesto T. Agasso (118/120), cuyos manifestaciones tampoco son demasiado crebles. As por ej., aclara que con el diputado demandado no se tutea (tercera ampliacin, fs. 119), por lo que no se explica por qu razn AMB le confi una circunstancia que haca a su vida privada, que supona una violacin a su deber de fidelidad conyugal, a quien ni siquiera tiene relacin de amistad suficiente para tratar de t. Por lo dems, la versin sobre la moralidad de RDD la tiene simplemente por comentarios de pasillos de la legislatura, sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o a la cama, siendo rumores que no tienen un solo autor, sin poder dar nombre concreto (fs. 120); - el hecho de cesar en el cargo en Abril de 1990 no signific imposibilidad de trasladarse desde Gral. Alvear a la ciudad de Mendoza, con posterioridad. Ricardo A. Orrego Gonzlez (fs. 130/131), testigo ofrecido por el demandado, dice que el demandado iba por su departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues aunque fuese de vez en cuando, vena a la ciudad capital de la provincia. d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento Art. 902 del CC), que en el mbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber siquiera moral de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del mbito de su privacidad al imputrsele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe impona someterse a la prueba biolgica, para eliminar toda duda. e) Si la preocupacin entendible del demandado es su familia legtima, si como l afirma, no es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la poca de la concepcin, la prueba gentica, dado su alto ndice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cnyuge y a sus hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no slo ha sido un medio para intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su familia legtima la duda

38 imborrable de si este cnyuge y padre ha sido o no el progenitor de alguien que naci fuera del matrimonio. Despus de todo, como deca Oscar Wilde, No hay secreto que alguna vez no se revele. 4. La accin de daos y perjuicios deducida. Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto hace lugar parcialmente a los daos y perjuicios reclamados. Explicar por qu: a) El derecho a la reparacin. Hace ms de una dcada, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas argentinos rendimos al profesor santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronunci por el derecho del nio a ser indemnizado cuando el progenitor ha desconocido la paternidad (Ver Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de Daos, obra colectiva dirigida por Flix A. Trigo Represas y Rubn Stiglitz, Bs. As. , ed. La Rocca, 1989, pags. 665 y ss.) Este artculo ha sido reiteradamente citado en la jurisprudencia nacional, razn por la que har una breve sntesis de aquellos aspectos que sirven para resolver esta causa: record las elocuentes palabras de Claire Neirinck: Aunque el nio nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recin nacidos que se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, l ya posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros. Afirm que el acceso a la vida jurdica debe traducir esa identificacin y que este derecho est consagrado en la Declaracin de los Derechos del Nio cuando dispone que cada nio tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integracin en el seno de una familia, de su pas, todo ello en respeto de su propia personalidad. De esta norma deduje que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biolgico y que la violacin de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de la familia. Dije tambin que la accin por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biolgico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas cientficas para su determinacin. Sostuve que se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestacin, sino en la negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podr ser condenado a pagar daos y perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirm igualmente que el dao moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesin en sus afecciones legtimas. Las ideas antes expuestas no me pertenecen en exclusividad; por el contrario, tienen fuerte respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. La historia judicial en nuestro pas comenz el 2/3/1988, con el fallo de 1 instancia de la hoy camarista Delma Cabrera, por entonces titular del Juzgado N 9 de San Isidro (Ver ED 128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn, Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnizacin por dao moral al hijo: un aspecto constitucional) confirmada por la Cmara de Apelaciones de San Isidro sala I el 13/10/1988, con seero fallo del prestigioso procesalista Roland Arazi (publicada en LL 1989-E-563, con comentario favorable de Mndez Costa, Mara Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, y en ED 132-477, con comentario laudatorio de Lidia Makianich de Basset y Delia Gutirrez, Procedencia de la reparacin del dao moral ante la omisin de reconocimiento voluntario del hijo). A los diez aos de ese precedente, Graciela Medina escribi un artculo al que titul Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Resea jurisprudencial a los diez aos del dictado del primer precedente (JA 1998-III-1167). All se resume la jurisprudencia del pas hasta el ao 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se analizan, especialmente, las siguientes: un precedente de la Cmara Nacional civil Sala F del 19/10/1989, integrada por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr. Gustavo Bossert (Ver LL

39 1990-A-2, con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala L del mismo tribunal, que seal importantes pautas relativas a la carga de la prueba y su cuantificacin (ver LL 1995-E-10, con comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo, Dao moral. Su reparacin y determinacin en la negativa de filiacin); la decisin de la Cmara Civil y Comercial de Junn del 22/9/1995 que se refiri al dao futuro cierto de un nio pequeo consistente en llevar siempre en la histografa de su vida el sello de la actitud paterna renuente (La Ley Bs. As. 1996374). Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo, bastara recordar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As. del 28/4/1998 (La Ley Bs. As. 1999-161, con nota de Romano, Claudio G., Falta de reconocimiento del hijo. Dao moral; ED 181-225; JA 1999-III-459, con nota de Di Lella, Pedro, El dao moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo tribunal que contina en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED 184-93 y JA 1999-IV-480, con nota de Loyarte, D. y Rotonda, A., Dao moral por el no reconocimiento voluntario del hijo), en votos concordantes de los Dres. Hitters, Negri, De Lzzari y Ghione. En esas sentencias se historia la jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurdicas del deber de reconocer y de la obligacin de resarcir derivada de su incumplimiento, en el derecho interno, los Arts. 254 y 3296 del CC, y en el internacional, la Convencin de los Derechos del Nio, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y otras; a la mencin de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una correctsima interpretacin sistemtica del ordenamiento. Entre otros argumentos, estas sentencias desarrollan los siguientes: El carcter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no daar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurdico positivo (voto del Dr. Negri). La falta de reconocimiento genera un dao moral para el hijo pues afecta su derecho al nombre, a conocer su identidad, y sobre todo su derecho a la personalidad, entre los que el Pacto de San Jos de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien elude voluntariamente un deber jurdico es responsable de los daos originados (voto del Dr. Hitters). Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurdico pone en peor situacin al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. As, si el padre hubiera reconocido a su hijo y no pasa alimentos, responde por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en cambio, no se le podra imputar tal delito (voto del Dr. De Lzzari). Las caractersticas del derecho de familia no pueden negarse; trascienden en distintos aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades ninguna incidencia poseen para signar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al menos, la ley nada dice al respecto (Voto del Dr. De Lzzari). La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; adems de los autores ya citados que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo de reparacin Alterini, AA, Ameal, Lpez Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs. As., A. Perrot, 1995, N 1953; Arianna, C., y Levy, Lea, Dao moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en Derecho de daos, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pg. 443; Bscaro, Beatriz, Daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en Derecho de daos, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pg. 436; Caporalini, Ana, El dao moral y filiacin extramatrimonial en J.S. N 25 pg. 151 y N 26 pg. 143; Mndez Costa, De nuevo sobre la prueba biolgica de filiacin y la responsabilidad del progenitor no reconociente, Jurisprudencia Provincial t. 5 N 12, pg. 1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribucin, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Bs. As., A. Perrot, 1995, pg. 549; Molina Quiroga, E., y Viggiola, L., Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesin del derecho a la identidad, JA 1999-II-902; de los mismos autores, Derecho a la identidad y no

40 reconocimiento del hijo extramatrimonial. La Convencin de los Derechos del Nio, el Art. 255 del Cdigo Civil y la responsabilidad de la madre, en Derecho de daos, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pg. 451; Pizarro, Daniel, Dao moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, N 103, pg. 528 y ss; Rivas, Mara F., Dao psquico emergente del desconocimiento de la filiacin, JA 2000-I-705; Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos. Daos a las personas (Integridad espiritual y social, t. 2.c., Bs. As., Hammurabi, N 42, pg. 233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daos, Bs. As., 1993, que expresamente reconoci este derecho. No olvido que como ha sealado la postura minoritaria en el pas, el verdadero inters del menor est en lograr en que el padre trate al hijo como tal, que realmente repare su dao y su historia, y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo de Loyarte, D. y Rotonda, A., Dao moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA 1999-IV-523, en apoyo al voto del Dr. Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata). Sin embargo, estimo que la solucin postergar la accin hasta la mayora de edad, para que el menor resuelva por s mismo presenta varios inconvenientes, entre otros: * Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente ser ms proclive a aceptar buenamente su hijo extramatrimonial, a amarlo, si ste no ejerce sus derechos. Sera tanto como decir al hijo: No tengas acceso a la Justicia para ser amado. * Postergar en el tiempo la eficacia de la funcin reparadora y satisfactoria del dao moral. * Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad. b) Prueba del dao moral. Por todas las razones expuestas, la jurisprudencia mayoritaria de nuestro pas resuelve que si el menor transcurri en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las puertas de la adolescencia, no puede el padre sin incurrir en gravsimo agravio y desinters afirmar que el menor no prob el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad (Cm. Nac. Civ. y Com. de San Martn, Sala I, 3/4/1997, La Ley Bs. As., 1997-1069; Cm. de Concepcin del Uruguay, 6/8/1997, La Ley Litoral 1998-II-75; Cm. Civ. y Com. de Entre Ros, Sala III, 8/11/1996, ED 175-473; en este ltimo caso, los hijos ya haban llegado a la mayora de edad cuando iniciaron la accin): que el dao moral se presume y no requiere prueba cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo, derivado del incumplimiento de una obligacin legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque ste pueda ser de distinta intensidad, segn las distintas circunstancias del caso (Cm. Nac. Civ. Sala I, 19/8/1997, LL 1997-F478; Conf. Cm. Civ. y Com. de Morn, Sala II, 21/10/1997, La Ley Bs. As. 1998399; Cm. Civ. y Com. de Azul, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562). c) Pautas para la cuantificacin del dao por falta de reconocimiento. Munida de los precedentes judiciales dictados en el pas desde el ao 1988, Graciela Medina (ver Cuantificacin del dao en materia de familia, en Rev. Derecho de Daos 2001-1, Cuantificacin del dao) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o reducirlo, segn corresponda: la edad del menor; especial impacto en la etapa de la adolescencia; el plazo transcurrido en la negativa paterna; la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba gentica; el dao psicolgico producido; la demora materna en iniciar la accin de filiacin; el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor; la asistencia del nio a la escuela; la situacin social de las partes. En un trabajo anterior (Prueba del dao por la falta de reconocimiento del hijo. Visin jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daos N 4, La prueba del Dao,

41 1999, pg. 111), la misma autora record que los jueces han detectado los siguientes daos derivados de ser hijo de madre soltera: Dao a la vida de relacin sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad. Desventaja frente a los compaeros del colegio y otras amistades, o minusvala social. Dao por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara autonoma. Lesin a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre. Dao moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografa de la vida del menor llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. d) Montos fijados por otros tribunales del pas En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos. A va de ej., recuerdo que: la Suprema Corte de Bs. As. , en el primero de los fallos mencionados, convalid una indemnizacin de $30.000; un tribunal bonaerense fij $10.000, pero tuvo en consideracin para disminuir el fijado por el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato con los abuelos, padres de ambos, y con los dems familiares y amistades, hasta que la criatura tuvo 12 aos (Cm. Apel. CC San Martn, Sala II, 18/2/1999. ED 184-219 y en La Ley Bs. As., 2000-373). Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirm la condena de $ 8.000 (Cm. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083). La Cmara Nacional Civil Sala H lo fij en $40.000, no obstante que el demandado acept la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematolgico (LL 1999-E-545, Doc. Jud. 1999-3-688 y JA 2000-I-401); la Sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $ 15.000 (LL 1999-F-7). La Sala G, en cambio, lo fij en $ 8.000, pues tuvo en consideracin que gran parte del tiempo transcurrido no obedeci a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco clara que sta siempre mostr; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el comentador del fallo (Cm. Nac. Civ. Sala G, 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland, Alberto Jorge, Filiacin: dao moral por falta de reconocimiento). La Cmara de Apelaciones CC de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estim en $ 30.000 (ED 188-91, con nota de Osvaldo Onofre lvarez, Improcedencia del dao moral en el reconocimiento personal y voluntario de un hijo extramatrimonial). La Cm. de Concepcin del Uruguay, en sentencia del 6/8/1997 (La Ley Litoral 1998-II-75) conden a $ 15.000. La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, conden al padre no reconociente a la suma de $ 20.000 (Rev. Derecho de Familia, N 9, 1995, pg. 175, con comentario de Marta Polakiewicz). En nuestra provincia, la Cmara de la que proviene la sentencia anulada fij en $ 10.000 otro supuesto de caractersticas que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La Revista del Foro de Cuyo N 28, 1998, pg. 133). 5. La aplicacin de estos principios al sublite. a) El factor subjetivo de atribucin de responsabilidad. En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del nio cuando fue citado por la Asesora de Menores de General Gral. Alvear, en Noviembre de 1991. De all en ms, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a travs de un test gentico realizado extrajudicialmente, para cuya ejecucin no tena imposibilidad jurdica ni econmica, empez a buscar los antecedentes de la madre y, a travs de un abogado local, que se puso en contacto con un polica provincial, encontr las tantas veces citadas partidas paraguayas. Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas. Por lo dems, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco poda escaprsele el sello puesto al dorso de las mismas ( no acredita la veracidad del contenido de este documento ). Una obligacin elemental de

42 cuidado le impona entonces, frente a la conducta asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le imponan, es decir, intentar realizar el test gentico para descartar su paternidad. b) La prueba del dao moral. En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situacin personal del menor. No obstante, he explicado las razones por las que la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de procesos, presume la existencia del dao moral. c) El monto fijado. La cantidad fijada por la Sra. juez a quo est dentro de los mrgenes admitidos en la jurisprudencia mayoritaria. Por lo dems, no parece excesiva si se tiene en consideracin que: han transcurrido nueve aos desde que el demandado conoci la existencia del nacimiento; el menor est cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios aos cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fcilmente conocido por todos por el hecho de usar nicamente el apellido de la madre; razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba gentica y opuso una defensa que ubicaba al menor en una nacionalidad que no era la suya. 6. Depsito judicial. He dicho supra III.1. que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayora de edad (Conf. Cmara Civil y Comercial de San Martn, Sala I, 3/4/1997, voto de la Dra. Biocca, La Ley Bs. As. 1997-1069). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada recurrida (Art. 361 y 148 del C.P.C.). Las costas del recurso de apelacin de fs. 215 del expediente principal se imponen a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36 -I- C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: Sentencia: Mendoza, 24 de julio de 2001. Y vistos: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, Resuelve: I .Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 8/20 por el actor contra la sentencia de fs. 272/276 del expediente N 71.029/32.572 Dillon, Raquel Delia de los Angeles C/ Andrs Martnez Barn P/ Filiacin. dictada por la Primera Cmara Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, la que se revoca. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo: 1. Rechazar el recurso de apelacin deducido a fs. 215 por el demandado contra la sentencia de fs. 209/213 la que se confirma. 2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1) de la sentencia de primera instancia de fs. 209/213 en concepto de dao moral de $ 25.000, se deposite en autos y se invierta con el control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la Segunda Cuestin de esta resolucin. 3.Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36I- del C.P.C.). 4. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de pesos mil doscientos ($ 1.200); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos trescientos sesenta ($ 360); Dr. Efran Quevedo Mendoza, en la suma de

43 pesos ochocientos cuarenta ($ 840) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75). II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a cargo del demandado recurrido. III. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos quinientos cuarenta ($ 540); Dr. Orlando Daniel Guillen, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($ 840); Dr. Efran I. Quevedo Mendoza, en la suma de pesos doscientos cincuenta y dos ($ 252) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mo d. Dec. Ley 1304/75). IV. Lbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), con imputacin a la boleta de depsito obrante a fs. 1.Notifquese. Segunda corriente En el Tribunal Colegiado de Familia N3 actuando como Juez del Trmite hemos tenido ocasin por pronunciarnos conforme el fallo que se transcribe contra el cual por diversas contingencias procesales recusaciones-an no ha pronunciado por el Recurso de Apelacin Extraordinaria deducido contra el mismo por el perdidoso. N 1383 Rosario, 9 de octubre de 2001.VISTOS: Los presentes caratulados "D., M.c/ S., F. s/ Reclamacin de Paternidad Extramatrimonial- Dao Moral" Expte. Nro. 1314/95 venidos al Tribunal Pleno para resolver el recurso de revocatoria interpuesto ante el mismo por la actora a fs. 41/56 contra el auto interlocutorio N 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 que hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada opuesta por la accionada el cual fuera sustanciado con la contraparte quien evacuara el traslado corrido a fs. 60/65 solicitando la confirmacin del fallo impugnado. CONSIDERANDO: 1.- El caso resuelto: La actora por intermedio de sus apoderados promovi el presente proceso enderezado a reclamar la paternidad extramatrimonial del demandado F. S. y el resarcimiento del dao moral provocado a su instituyente por la negativa del accionado a reconocerla voluntariamente. Narra detalladamente las circunstancias fcticas de tiempo, lugar y personas que enmarcan la existencia de una relacin afectiva entre su progenitora A. D. y el demandado F.S., de la cual naci la misma. Relata que pese a la ruptura del lazo afectivo entre su progenitora y el demandado, no se logra aniquilar el lazo afectivo del demandado con la misma quien frecuentaba el mbito familiar del alegado padre. Menciona que habiendo transcurrido los aos sin que se le diese una solucin definitiva a su filiacin contra todos los servicios profesionales del Dr. O. B. quien luego de gestiones extrajudiciales fracasadas se inici a travs de dicho estudio el correspondiente juicio de filiacin. Afirma que durante el transcurso de dicho proceso tramitado ante este Tribunal Colegiado de Familia recay la sentencia N 195 de fecha 14 de mayo de 1988 que rechazara la demanda por insatisfaccin de la carga probatoria. Sostiene que dicha sentencia fu consecuencia de una seudo transaccin entre el demandado y su apoderado en virtud de lo cual la accionada ofreci una suma de dinero que entreg a su letrado, parte de cuyo monto le fue entregado posteriormente y que recibiera creyendo que cobrara una indemnizacin por dao moral, desconociendo que en realidad entre los antes mencionados se convino en no sustanciar la prueba ofrecida, que tuvo por lgica consecuencia el dictado de una sentencia como la antes mencionada. Ms adelante refiere sobre la viabilidad de una nueva accin filiatoria, ello ante la posibilidad que el accionado pueda suponer que goza de un derecho procesal a objetar la tramitacin del presente proceso alegando la existencia de cosa juzgada. Desarrolla a continuacin numerosas citas de autores nacionales y extranjeros sobre las exigencias que se debe requerir de una sentencia para que adquiera el carcter de cosa juzgada, sobre su efectiva existencia y la posibilidad de ser alegada con xito frente a un nuevo proceso promovido con el mismo objeto que el fallado con anterioridad, sobre las diferencias entre una sentencia de mrito y un fallo que no examina el fondo de la cuestin y que termina rechazando la

44 pretensin por cuestiones meramente procesales. Impresa a la causa el trmite del juicio oral la demandada a fs. 23/26 responde la demanda y opone la excepcin de cosa juzgada fundada en la sentencia N 195 del 14 de marzo de 1988 dictada por este mismo Tribunal dentro del expediente N 1078, sentencia que qued firme y consentida por las partes. Rechaza la argumentacin y la calificacin que hace el accionante en cuanto pretende desvirtuar la naturaleza de la cosa juzgada que se le opone mediante la excepcin a esta nueva demanda de filiacin citando tambin jurisprudencia y doctrina que contrariamente abonaran su posicin. A fs. 28 la accionante contesta el traslado de la excepcin, reiterando su postura acerca de la inexistencia de cosa juzgada ya que como sostienen en su escrito de demanda slo genera dicho estado la sentencia que se pronuncia sobre la pretensin, acogindola o rechazndola y no aquella que por razones simplemente rituales no puede expedirse sobre el fondo del asunto. 2.- La resolucin del Juez del trmite impugnada: por auto N 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 el Juez del trmite hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada opuesta por la accionada con costas fundando su resolutorio en la existencia de una pronunciamiento firme y consentido emitido por sentencia N 195 del 14 de mayo de 1988 tal como luce a fs. 6 del expte. N 1078/82 caratulados "D., M.I. c/ F. S. s/ Reclamacin de Filiacin Extramatrimonial" dictado por este Tribunal con distinta composicin del actual. Que dicha sentencia resolvi el rechazo de la demanda en funcin del insuficiente aporte probatorio rendido en la causa, consistente en la prueba confesional del accionado que finalmente resulta adversa para la actora quien tenia a su cargo la carga de la prueba. El seor Juez del trmite ha considerado que dicho pronunciamiento ha recado en litis promovida entre las mismas partes, por la misma causa y que contrariamente a lo sostenido por la actora ha ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestin ya que en realidad el rechazo de la demanda se produce por la insuficiencia de la prueba rendida, entendiendo as qu de ninguna manera se soslaya el debate y menos el pronunciamiento sobre la cuestin de fondo. Concluye que la cosa juzgada invocada existe en la entidad, con la eficacia y en la extensin para no admitir la posibilidad del dictado mientras ella subsista una sentencia que se oponga a la misma. A continuacin el seor Juez del trmite emite opinin sobre la posibilidad de revisar la cosa juzgada a travs de una pretensin distinta, autnoma e independiente como la denominada accin de nulidad de sentencia firme, resaltando que ello de todas maneras constituye una etapa previa, un camino ineludible que debe recorrer quien se considera afectado por la cosa juzgada vigente. 3.- Los agravios del recurrente: Sostiene el recurrente que el Juez del trmite al resolver la excepcin opuesta por la accionada, se redujo a interpretar s la sentencia dictada por este Tribunal N 195 del 14 de marzo de 1988 dentro de los autos caratulados "D., M.I. c/ S., F. s/ Filiacin extramatrimonial" Expte. N 1078 reuna los requisitos o recaudos que permitan considerarla como un pronunciamiento recado en litis promovida entre las mismas partes, por la misma causa y respecto de la cual se haya ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestin lo cual entiende sin embargo constituye una afirmacin dogmtica ya que entiende que l a quo no ingresa en el anlisis de s ese fallo anterior dirimi o no la cuestin de fondo. Afirma que esta ltima cuestin fue propuesta en el debate suscitado en forma inicial en el escrito de demanda, ante la posibilidad de que la accionada formulase una excepcin de tal ndole, explicando las razones y las argumentaciones fundadas en importante doctrinarios y en la cual se sostena categricamente que no exista ninguna cosa juzgada preexistente. Que dicha argumentacin constitua el eje central de la discusin entre las partes sobre el alcance de la cosa juzgada que se opona frente a la promocin del presente proceso y por aplicacin del principio de congruencia el Juez del trmite estaba obligado a resolverlo, y como no lo hizo esta omisin agravia al recurrente. Seguidamente refiere que el auto impugnado elude la cuestin con una cita del catedrtico romano Gian Antonio Michelli que tomada fuera de contexto parecera rechazar la viabilidad de un nuevo planteamiento de la pretensin filiatoria sin

45 necesidad de recurrir a una previa accin de revocatoria de cosa juzgada rrita, procediendo a continuacin a formular referencias al texto de la obra que dice haber consultado, que contrariamente hace que el autor llega a una conclusin absolutamente distinta a la que pretende atribursele en el auto recurrido. As expresa que Michelli distingue dos cuestiones: lo que en doctrina se denomina "fallo implcito" y otra que refiere a una pretensin fraccionada de la pretensin de procesos independientes y subsiguientes y que cuando ingresa en el anlisis de ambas cuestiones llega a una conclusin absolutamente distinta a la que pretende atribursele en el auto recurrido. Afirma que la nocin de fallo implcito en el decir de Michelli significa que la sentencia que decide en todo o en parte el mrito de la causa -lo que en la especie niega haya acontecido- es la que debe tener eficacia de cosa juzgada no slo sobre el fondo sino adems sobre los presupuestos procesales, que por ser condiciones de la accin dirimida en la sentencia an implcitamente son dignas "en abstracto de tutela tambin en un futuro y eventual proceso" segn menciona el citado catedrtico. Insiste que es errneo que l a quo hable de cosa juzgada impidiendo la demanda que se ha incoado concluyendo que se plantea la misma cuestin esgrimida (aunque no probada) en el proceso primigenio y ello apoyado en el sustento doctrinario mencionado que llega a conclusiones contrarias. Califica esta argumentacin de contradictoria, que peca de incongruencia interna y que se yergue como un vicio de falta de motivacin suficiente criticable constitucionalmente en virtud del art. 95 de la Constitucin Provincial. El Tribunal entiende que las conclusiones o argumentaciones recursivas no logran conmover ni demostrar la supuesta contradiccin del fallo del Juez del trmite. No se desconoce la posicin doctrinaria de Michelli, no se la contradice antes bien se considera que la sentencia opuesta como cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por consiguiente no slo las cuestiones sobre las cuales el Tribunal que la dict decidi expresamente, sino tambin aquellas que habiendo podido ser planteadas ante dicho rgano jurisdiccional no lo fueron, es decir encuadra el caso dentro de lo que el autor llama fallo implcito. Conocido es que y as lo afirmado la jurisprudencia "que la cosa juzgada material integra la normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmacin relativa a la existencia o inexistencia de la consecuencia jurdica pretendida por una de las partes y expresada en el fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestiona la misma consecuencia jurdica" y que "la cosa juzgada abarca no slo los planteos alegados efectivamente en el proceso sino tambin aquellos que debieron haber sido articulados; o sea, no slo lo aducido sino lo aducible o mejor an lo que debi aducirse" (del fallo de CNCiv. Sala A, mayo 9-985 in re Fallanes, Jorge O. c/ Vitta, Norberto J. L.L., T.1985 E, p g. 173. En comentario a fallo titulado "A propsito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada" del Dr. Jorge W. Peyrano, se marca la validacin del criterio expuesto en cuanto a los limites de la cosa juzgada. As se seala que hoy ya no aparece suficiente referirse a los lmites objetivos y subjetivos para definir la existencia o no de cosa juzgada. Se pretende que el Juez atraviese y profundice el examen de la sentencia opuesta como cosa juzgada, tratando de determinar s las circunstancias que dieron lugar al mismo contienen elementos fcticos distintos y que de existir llevaran no la ineficacia absoluta al decisorio pero s la posibilidad de que esta dejara de ser inatacable y abrir un nuevo proceso sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos elementos fcticos (este prrafo es cita del mencionado autor de la opinin de Hitters, Juan Carlos, vertida en una ponencia presentada al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, T. I, p g. 328, titulada "Alcances de la Cosa Juzgada en los denominados procesos sumarios propiamente dichos". Sobre el fallo comentado por el Dr. Peyrano se dice expresamente que l mismo "ha reconocido la existencia de operatividad del concepto al cual nosotros denominamos cosa juzgada implcita y a la que ms arriba nos referamos. Es que, decididamente ha aplicado el aforismo tantum judicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debeat, del cual fluye que la cosa juzgada no slo alcanza las cuestiones que propuestas expresamente por las partes fueron objeto de examen y decisin en la sentencia, sino tambin a las que pudieron haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referan y estaban contenidas en el

46 mismo asunto litigioso". Por ello ms all de la crisis que renueva permanentemente el debate sobre el alcance de las cuestiones litigiosas que pueden considerarse amparadas por la cosa juzgada, de la insuficiencia de la regla de las tres identidades, criterio jurisprudencial sostenido permanentemente por nuestros Tribunales y an en el ensanchamiento del examen que propone el Dr. Peyrano y otros autores como Carlos Eduardo Fenochietto ("Cuestiones litigiosas amparadas por la cosa juzgada", en L.L. T. 1989 E, p g. 334), Isidoro Eisner ("Contenido y limite de la cosa juzgada", en Planteos procesales, p g. 523, Edit. L.L.), reiteramos que lo importante y trascendente es que s del examen de la situacin en su integridad se concluye que la pretensin resulta coincidente con una ya resuelta por un rgano jurisdiccional, Firme y consentida, debe concluirse en la existencia y oponibilidad de la cosa juzgada. Colombo, Carlos J. en su obra "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", T.I, p g. 299, 4ta. Edicin, emite su opinin en el sentido que debera llamarse esta teora "identidad de controversias" concluyendo que en primer lugar los jueces no deberan estar atados por frmulas legales que definan los requisitos de la cosa juzgada y luego examinando en forma integral los dos juicios debe estar facultado para determinar s por tratarse del mismo asunto o s por existir conexin, continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la jurisdiccin no debe correr el riesgo de ser inducida a contradiccin, concluyendo que "no hay cosa juzgada s ambas contiendas podran coexistir, la hay en caso contrario". Recientemente y en un caso que se haba promovido una demanda de filiacin contra la cual fu opuesta excepcin de cosa juzgada, ya que la misma accin fue planteada y resuelta por otro Tribunal que la rechaz en sentencia firme el Tribunal de Familia N 1 de La Plata publicado en E.D., T. 189, p g. 441, seala que: "La inmutabilidad de lo resuelto en otro proceso ha de reconocerse an cuando el autor no haya podido all probar su derecho, si aqul proceso fue contradictorio y por ello tuvo la oportunidad de poder aportar las probanzas que consideraran necesarias para hacer triunfar su posicin". "Las circunstancias de que la demanda anterior haya sido rechazada por falta de prueba no privan la decisin de los efectos propios de la cosa juzgada. Admitir lo contrario importara aceptar que en un nuevo proceso puedan salvarse las deficiencias de prueba de juicios anteriores, abrindose permanentemente la puerta a la discusin de todos los derechos" (del fallo citado) "S bien es cierto que en cuestiones de familia s relativaza el concepto de cosa juzgada material, frente a ciertos institutos en donde la cuestin puede reverse s cambian las circunstancias que lo originaron (alimentos, tenencia, visitas), tambin es cierto que en cuestiones de estado de las personas las sentencias producen efectos absolutos" (del fallo citado). "El estado de las personas es materia de orden pblico representado por el inters material o de la familia. Este inters comprometido, seala la necesidad de que las sentencias recadas en materias de estado resuelvan la cuestin de manera definitiva y con valor para todos" (del fallo citado). "As frente a intereses tan relevantes como son los de la familia, estos ceden ante la cosa juzgada que impide examinar la cuestin definitivamente resuelta con anterioridad y menos an decidiendo en sentido contrario" (del fallo citado. En dicho fallo la actora a fin de remediar las irregularidades actuaciones en que habra incurrido su anterior letrado y an del propio Tribunal del primer proceso, que haba rechazado la accin de filiacin extramatrimonial por falta de realizacin y produccin de pruebas, incluidas la realizacin de pruebas biolgicas, sin intentar una accin autnoma de nulidad de cosa juzgada inici un nuevo trmite de idntico objeto y causa, entre las mismas partes. No puede sostenerse desde la perspectiva argumental de la recurrente y en cuanto denuncia crticamente la existencia de irregularidades colusivas entre su letrado y la demandada y/o sus los letrados, la inexistencia de un proceso en el cual ms all de que la defensa fuera bien o mal ejercida se tuvo la posibilidad de ejercer y producir prueba, como la de interponer los recursos idneos que impidieran dar firmeza al pronunciamiento all recado. La eventualidad de la existencia de un ejercicio inidneo del derecho de defensa en juicio, no resulta reprochable al Tribunal -el que como m s adelante sealremos atento a que de alguna manera se lo incluira en ser autor de ciertas

47 omisiones las que se descartan de plano- no resultan cuestiones a debatir en la presente litis, debiendo ser introducidas o reclamadas dentro de procesos enderezados a declarar la inutilidad de la cosa juzgada. En el mismo sentido se ha dicho que "el hecho de admitir que en nuevo juicio se puedan salvar las deficiencias de prueba de litigios anteriores, importara tanto como suprimir los efectos de la cosa juzgada y abrir permanentemente la posibilidad de la discusin de todos los derechos" (C.N.Fed.Civ. y Com., Sala I, 72-86, Quesada, I. c/Jpiter Ca. de Seguros, L.L., 1987-A-667, s.37.535. "Los olvidos u omisiones de la parte que particip en el desarrollo del proceso no pueden eximirla de la cosa juzgada relacionada con las pretensiones que dedujo. Esa situacin se produjo cuando incurre en defecto de fundamentacin jurdica o comprobacin fctica, no se puede reproducir un proceso sobre la base de que no se ofrecieron o no se produjeron pruebas que pudieron ser pertinente" (C.Apel.Civ. y Com.Concepcin del Uruguay, 29-2-80, Facndez, H.L. c/ Ratto de Henry, L. y otros, Suplemento Prov. L.L., 1980-720, SP 507).Decamos que el recurrente pretende concluir que el Tribunal ante la falta de asistencia personal de la actora a la vista de causa de que da cuenta el acta N 8, sentencia N 195 del 14 de marzo de 1988 debi declarar el desistimiento de la instancia procesal de conformidad por lo prescripto por el art. 559 del C.P.C.C. El mencionado artculo no prescribe que el demandante o el accionado deba comparecer en persona, razn por la cual su comparencia mediante apoderado es un supuesto admitido, razn por la cual ejercicio de dicho derecho procesal en tiempo y forma, no existiendo prohibicin legal, no configura ningn tipo de nulidad o ineficacia del acto procesal llevado a cabo en la inteligencia de los arts. 124 y concordantes del CPCC.Consiguientemente ante la presencia de los representantes de las partes no corresponda hacer efectivos los apercibimientos establecidos por la norma, siendo por lo dems que ninguna de las partes cuestionara su celebracin, y el Tribunal actuara conforme a derecho. El pronunciamiento resulta claro en el sentido de que luego de dar por abierto el debate, concluye que la demanda deba ser rechazada por la insuficiencia de elementos probatorios y siendo que dicha carga procesal por las circunstancias del caso estaba a cargo de la actora. El art. 557 CPCC expresamente prescribe que corresponde a las partes urgir el trmite de las medidas de pruebas, de tal manera que queden enteramente diligenciadas para el da de la audiencia, resaltando lo que constituye uno de los principios procesales que informan el debido proceso civil.Que es el mrito de la causa, sino la culminacin del debido proceso, que garantice la contradiccin, la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a los hechos fundantes de la demanda y su responde, su produccin en tiempo y forma, las alegaciones crticas, para que el rgano jurisdiccional luego de su valoracin y debida motivacin pronuncie la sentencia de mrito.Sabida es la estrecha vinculacin que tiene el objeto de la prueba de los hechos controvertidos con la carga de la prueba, y consecuentemente con la determinacin de la parte, que como imperativo jurdico de su propio inters, tena que aportar y producir la prueba de los hechos que fueran objeto del contradictorio. As "las reglas que rigen sta carga aparecen necesarias cuando el juez no cuenta con pruebas suficientes. En ese momento es cuando el juez se pregunta quin debi probar y no lo hizo; porque como se tiene sabido el juez no puede dejar de fallar por insuficiencia o falta de pruebas; cuando hay pruebas suficientes el problema de la carga de la prueba no se presenta" (Ingaramo, Daniel, comentario al art.145 CPCC en C.Proc.civ. y Com.Prov.Santa Fe, Anlisis doctrinario y jurisprudencial,T.1, Edit.Juris, pag.457). 4.- De la apertura a prueba del recurso interpuesto: En oportunidad de proveer a fs.56 el recurso de revocatoria al Pleno deducido por el actor que es objeto de tratamiento en el presente el Juez del Trmite, tuvo por ofrecida la prueba e imprimi al mismo el trmite de juicio sumarsimo corriendo traslado a la contraparte.Esta al evacuar el mismo a fs.60/65 solicita el rechazo del recurso y considerando que se debate la excepcin de cosa juzgada, no habindose planteado una accin de revocatoria de cosa juzgada, expresa que la prueba ofrecida resulta totalmente

48 improcedente a los fines de resolver la excepcin, de todo lo cual se corre traslado. A fs.66/71 la recurrente contesta el traslado denunciando la preclusin para impugnar el decreto de fs.56 que imprimi al recurso el trmite del juicio sumarsimo y tuvo por ofrecida la prueba, sin perjuicio de lo cual plantea la prohibicin al Juez prescripta por el art.145 CPCC de expedirse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida. A fs.76/77 el Juez del Trmite por auto N 1308/96 resuelve desestimar los planteos impugnativos a la prueba ofrecida por la actora concluyendo de conformidad con la argumentacin vertida por el oferente, en el sentido de la existencia de la prohibicin legal de pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba, es decir en la falta de congruencia o correspondencia de la misma con los hechos controvertidos en el recurso deducido, recordando que ante la duda acerca de sumarizar el recurso de revocatoria debe estarse por la afirmativa.Deducido a fs.78 por el demandado recurso de revocatoria al Pleno contra dicho decisorio, sustanciado con la contraria el Tribunal Pleno se pronuncia a fs.85/86 por auto n1585/96 declarando inadmisible el recurso. El demandado deduce a fs.101/106 contra dicho pronunciamiento recurso de apelacin extraordinaria que es resuelto por el Tribunal Pleno a fs.107/109 por auto N 28/97 no concedindolo por considerar que el auto impugnado no constitua sentencia definitiva ni interlocutorio con fuerza similar. All a mayor abundamiento y habida cuenta del planteo crtico que la impugnante realizaba acerca de como el Tribunal luego de receptar una excepcin de cosa juzgada, permita la recepcin de pruebas que hacan al fondo de la cuestin seal: " No hay avocacin -hasta el momento- por parte del pleno a dictar resolucin definitiva en cuanto a la revocatoria propuesta en punto a la existencia o no de cosa juzgada, nos encontramos frente a un debate limitado a s -en forma previa a dicha avocacin al dictado de definitiva- corresponde o no desechar la produccin de la prueba ofertada por una de las partes". Se resaltaba frente a la apertura a prueba, a la aceptacin de oferta probatoria que de "ninguna manera significa reformar la litis, por lo que resulta insustancial lo afirmado a fs. 103 vta. en el sentido de que se estara dando "la apertura de una accin de estado" y que tampoco haca suponer que en la resolucin de la revocatoria deducida contra el auto que hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada, habra pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas. Aqu y ahora siendo el momento oportuno en que el Tribunal debe pronunciarse sobre la pertinencia o conducencia de la prueba ofrecida y rendida, entiende que la misma no guarda correspondencia con la cuestin que ha sido resuelta por el Juez del Trmite y con el recurso deducido. No existe controversia sobre la existencia y vigencia de la cosa juzgada opuesta por el demandado al progreso de la accin de filiacin promovida por el actor.El Juez del trmite y el Tribunal confirmando su decisorio han tenido oportunidad de verificar el contenido de la sentencia y comprobar que la decisin ha recado sobre el fondo de la pretensin, sin que haya sido necesario su comprobacin por algn elemento de prueba adicional que la exhibicin de la sentencia respectiva, su anlisis y valoracin y el reconocimiento de las partes de la firmeza del fallo.El rechazo de la demanda de filiacin no lo fue por la falta de algn requisito extrnseco, sino por la falta de comprobacin de la fundabilidad de la pretensin.Se encuentra fuera de discusin la existencia de la sentencia opuesta como tal, dictada dentro de un proceso de conocimiento amplio y contencioso, con la efectiva intervencin de las partes, donde los mismos han tenido oportunidad de ser odos y ofrecer prueba.5.- conclusin: En virtud de las consideraciones precedentes ste Tribunal Pleno considera que la excepcin de cosa juzgada planteada por el demandado impide que pueda sustanciarse el presente proceso, y as debe confirmarse la resolucin venida en recurso el que debe rechazarse con costas.Por todo lo expuesto ste TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA RESUELVE: Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto a fs.41/56 con costas al perdidoso y confirmar el auto N 461 del 8 de mayo de 1996 de fs.37/40.Insrtese y hgase saber.-

49 Tercera corriente Al tercer grupo pertenece el pronunciamiento del Superior Tribunal de Entre Ros, que resulta necesario, an cuando en apretada sntesis recorrer los antecedentes del caso resuelto finalmente por el Superior Tribunal de Entre Ros en diciembre de 1998, remontndonos a la causa originalmente resuelta por la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de Paran, Dra. Brodsky de Petris en diciembre de 1992, ya que precisamente este fallo es el que da contenido a la excepcin de cosa juzgada contra otra causa promovida con posterioridad en el ao 1997. En ese recorrido espigaremos, otros pronunciamientos -de Cmara y Corte- que fueron confirmando y revocando, los fallos de la primera instancia: a) Fallo del 4 de diciembre de 1992 de la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de Paran, Dra. Brodsky de Petris. El caso: se presenta la seora E.G.P. en representacin de su hijo menor M.P. reclamando la filiacin paterna extramatrimonial de G.J.C. de conformidad con el art. 254 del C.C. Expresa que entre 1975 y 1980 existi una relacin de noviazgo, que luego se interrumpi cuando el demandado contrajo matrimonio, pero que se reanuda a comienzos de 1984 y que como consecuencia de las relaciones ntimas mantenidas con el demandado queda embarazada naciendo su hijo en enero de 1985. El demandado contesta la demanda; admite haber conocido a la madre del menor con anterioridad a su matrimonio; niega haber mantenido cualquier tipo de relacin y menos ntima, criticando que el accionante ni siquiera describe el contexto fctico dentro del cual sustenta su pretensin. Los fundamentos: se resalta la admisibilidad de todo tipo de prueba en las acciones de filiacin, y que el objeto es fundamentalmente el nexo biolgico entre el menor y el padre alegado; impone la carga de la prueba a la actora, cuestin a salvo de la defensa que el demandado opusiera respecto de la existencia de pluralidad de concbitos. Ofrecida la prueba pericial biolgica se provee la misma para que fuera llevada a cabo por el Hospital Durand de la Capital Federal, fijndose da y hora para su realizacin y el costo de dichos estudios. Esta prueba no se realiza, peticionando la actora se hagan efectivos los apercibimientos que establece el art. 4 de la ley 23.511. Al analizar la aplicacin de dicho indicio se tiene en cuenta que la actora conocido el turno y el costo de la prueba, solicit se lo intimara al demandado para que manifestara s concurrira a someterse a las pruebas, sufragando los gastos que seran a su cargo. El demandado respondi que le era imposible asistir al Hospital Durand por carecer de medios para costearse los medios de traslado y estada. La Jueza valor: que no deba hacerse uso del indicio en contra del mismo por dos razones; que no existe disposicin legal que imponga al demandado hacerse cargo de los gastos de la prueba pericial, rigiendo el principio del art. 449 del C.P.C.C. Menciona la acordada de la C.S.J.N. que prev subsidio para la prueba biolgica cuando esta es consecuencia de medida de oficio o pedida con quien actu con beneficio de litigar sin gastos y en segundo lugar valora que no habido negativa propiamente del demandado a someterse a las pruebas, sino fundados motivos de su inconcurrencia a la Capital Federal. Frente a ello expresa la magistrada- la actora tena dos opciones, ninguna de las cuales concret: hacerse cargo de los gastos que demandasen tal estudio del Hospital Durand, o realizar los mismos en la ciudad de Paran, ya que no exista negativa del demandado a la extraccin de sangre, destacando la imposibilidad de viajar fue anoticiada con suficiente anticipacin. Ordenada prueba pericial mdica consistente en examen biotipolgico y fisiolgico comparativo abarcante de los caracteres morfolgicos y antropolgicos y el alegado progenitor, con inclusin de examen antropokintico y semiolgico el accionado no concurre al acto de la prueba, sin embargo la Jueza entiende que no puede atribuirse a la conducta del demandado consecuencias negativas, habida cuenta que no se haba procedido a notificar con tiempo suficiente, por lo que resultaba materialmente imposible que concurriera, siendo que por lo dems la actora, luego no pidi nuevo turno mdico por ser la prueba de su exclusivo inters. Finalmente considera que dicha omisin no puede ser sustituda por la medida de mejor proveer que solicitara la actora en el curso del alegato, considerando que en esta clase de procesos, a travs de las mismas no pueden subsanarse negligencia de los litigantes. Le resta eficacia probatoria a la audiencia de visu por no ser Juez experto en cuestiones antropomrficas y respecto de la prueba testimonial, la cual

50 no existen constancias de los dichos, refiere que no resulta suficiente para tener por probado el nexo biolgico por su vaguedad e imprecisin. La sentencia: Rechaza la demanda de filiacin por paternidad con imposicin de costas. b) Fallo del 29 de marzo de 1994 de la Cmara Segunda de Apelacin de Paran, Sala I integrada por los Dres.Miguel Alberto Cabrera, Horacio Enrique Blanc y Luis Mara Ortiz Mallo, sobre del Recurso de apelacin deducido contra dicha sentencia por el perdidoso y la Defensora General de Pobres y Menores. Los agravios: Que se haya reputado como fundado motivo el pueril argumento invocado por el demandado para no someterse a la prueba biolgica, ya que la carencia de medios no rene los caracteres de razonabilidad y justificacin que exige la doctrina para apartarse de las consecuencias que devienen del art. 4 de la ley 23.511, ya que debe mediar una imposibilidad seria, eficiente identidad. Tambien se queja, con relacin a la infundada conducta del demandado para no concurrir a la otra pericial mdica, ya que desde que el perito hizo saber de la incomparencia del accionado, hasta la clausura del perodo probatorio, transcurri un lapso suficiente durante el cual, no slo no concurri sino que no se hall justificacin alguna. As considera que existen dos indicios dirimentes que junto a la restante prueba conforman un plexo probatorio pleno. Tambien recurre la sentencia la Defensora de Pobres y Menores, en trminos similares a las del accionante, an cuando s bien considera que existe falta de prueba, se agravia con relacin a la conclusin de que ello no sea atribuible al accionado. Los fundamentos: Analiza la prueba testimonial, concluyendo que no se ha acreditado en juicio la posesin de estado, que tiene el valor legal del reconocimiento expreso salvo prueba en contrario del nexo biolgico (art. 256 del C.C.), ni tampoco se han incorporado elementos de prueba que permitan tener por acreditado el concubinato de los padres, lo cual hace presumir la paternidad invirtiendo la carga de la prueba (art. 257 del C.C.. Respecto del examen de las consecuencias que para las partes tiene la frustracin de la prueba de histocompatibilidad y la mdica, ms all de considerar el importante valor indiciario que alcanza la negativa en el caso de la primera, la cual necesitara de muy escaso complemento para formar plena conviccin, concluye que en el bajo examen la mera afirmacin del demandado de no encontrarse en condiciones de trasladarse hasta el lugar donde funciona el Banco Nacional de Datos Genticos, no resulta suficiente, para tener configurada la negativa a someterse al examen pertinente y de tal forma tener por conformada la prueba indiciaria en contra de su posicin. La realizacin de la prueba podra haberse ejecutado en el lugar de residencia de las partes, siendo que el instituto pericial haba proporcionado los recaudos a tener en cuenta para la toma de las muestras. Considera que el accionante debi haber actuado con la diligencia del caso, sin embargo desisti de la prueba, peticion la aplicacin del art. 4 de la ley 23.511. Expresan que la solucin que propician, no han dejado de considerar la gravedad de la sancin que traer aparejada la negativa a someterse a la prueba biolgica. Invocan el principio de buena fe que informa el derecho en general y por ende el proceso a travs de la exigencia de lealtad y probidad para que la conducta negligente de la actora, la frustracin de la prueba por su inactividad, el desistimiento intempestivo de la misma, no se haga recaer sobre la persona del accionado, quien segn lo entiende la cmara habra estado disponible para la realizacin de la prueba y con consideraciones similares confirma la valoracin de la conducta de las partes con relacin a la prueba mdica. Concluye finalmente que la imposibilidad de acceder a las pruebas se debi a la inactividad de la interesada, siendo que por lo dems no se conform el indicio normado por el art. 4 de la ley 23.511. El fallo: Por mayora unnime se confirma la sentencia con costas. c) Fallo del 27 de octubre de 1994 del Supremo Tribunal de Entre Ros, Sala integrada por los Dres. Juan Carlos Turno, Anbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cmara Segunda de Paran, deducido por el actor. Los agravios: Se expresa que la sentencia de Cmara es arbitraria, por contradictoria dado que respecto del alcance el art. 4 de la ley 23.511, ya que por un lado dice que la prueba poda realizarse en Paran, pero luego agrega que no se trataba de producir la prueba en Paran sino de colectar las pruebas necesarias. Se viola as el art. 160 del C.P.C.C. y el principio de congruencia.

51 Tambin se expresa que la Cmara aplica incorrectamente el art. 350 del C.P.C.C., por cuanto la prueba ofrecida por la actora, sin oposicin del demandado y proveda por el Juzgado, no puede ser variada como la Cmara finalmente intenta concluir. Se viola tambin el art. 363 del C.P.C.C. en cuanto el onus probandi ante la falta de colaboracin del demandado y los alcances que se da a dicha conducta, se ha omitido considerar la intimacin que solicitara y se viola el art. 253 del C.P.C.C. al no proveer la prueba solicitada por la Defensora de Pobres y Menores. El dictamen del Defensor de Cmara: Hace un profundo estudio con citas y jurisprudencia sobre la filiacin, el derecho a la identidad, su proteccin constitucional a travs de la corporacin de los Derechos del Nio. Destaca la intervencin del Ministerio Pupilar en la intervencin de la proteccin de la accin de filiacin con sustento en el art. 251 del C.C. Sostiene que la Cmara al rechazar el pedido del Defensor en la baja instancia que se proveyera de oficio la prueba biolgica en cuestin, sobrevalor las normas procesales, con menoscabo al derecho de fondo que de conformidad al art. 253 del C.C. pueden ser producidas an de oficio ya que se trata de la bsqueda de la verdad jurdica objetiva. Pide la nulidad de la sentencia y previo al dictado de nuevo fallo se disponga la produccin de la prueba biolgica. En caso que dicho planteo de nulidad no prospere se case la sentencia por arbitraria y se dicte nuevo fallo previa realizacin de la prueba biolgica. Dictamen del Fiscal adjunto: Propicia el rechazo del recurso. Considera que la consideracin del nexo biolgico es una cuestin de hecho y que el criterio sobre produccin y valoracin de la prueba es facultad de los jueces de grado y ajeno al objeto del recurso. Los fundamentos Respecto de los agravios referidos a la arbitrariedad por contradiccin, violacin al principio de congruencia, y consecuente conculcacin de la defensa en juicio del debido proceso, considera que las argumentaciones, no dejan de trasuntar una mera discrepancia de criterios con el expuesto en la sentencia, la que exhibe logicidad y juridicidad suficiente. Expresa que no advierte la supuesta arbitrariedad por cuanto se ha actuado dentro del marco de claras disposiciones procesales, establecidas precisamente para asegurar la igualdad ante la ley, defender el derecho de propiedad de las partes, asegurar la defensa en juicio dentro de lo que la ley manda en total y plena armona con la Constitucin Nacional. Considera que el principio de congruencia tampoco se encuentra lesionado, ya que hay conformidad en la sentencia y los escritos de constitucin de la litis en cuanto a las personas, objeto y causa de ella, que aparecen claramente observados en orden a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal. Por lo dems la incongruencia o absurdo de una sentencia, que no se observa en el caso no puede estar constituida por discrepancias de criterios u opinin con los juicios singulares o conclusiones del Juzgado, lo cual en su caso solo puede dar lugar a recursos ordinarios ante una instancia superior con competencia funcional para estatuir sobre hechos y derechos. Respecto al agravio relacionado con la no produccin de la prueba, no cuestionada por el demandado, quien argument faltas de recursos para viajar a Buenos Aires, que luego fuera desistida por la actora y solicitada su produccin en la alzada por la Defensora de Pobres y Menores y que en definitiva fuera desestimada por la Cmara. Rechaza los agravios, considerando en primer lugar porque la seleccin de los medios de prueba computables y pertinentes es facultad privativa de la primera instancia y exenta de casacin. En segundo lugar, porque la Cmara al no hacer lugar a la produccin de la prueba por no encuadrar en ninguna de las situaciones del art. 252 del C.P.C.C., se ajust a Derecho y a la jurisprudencia de la Sala del Superior Tribunal, que tiene sealado que no existe violacin a las normas que regulan la admisibilidad y produccin de pruebas, s la parte interesada no la inst en la primera instancia y no se dan ninguno de los supuestos antes citados. Respecto de la prueba desistida por la actora que es intentada incorporar nuevamente a la discusin por la Defensora de Pobres y Menores, que es resuelto negativamente por la Cmara, el Superior Tribunal advertido que se haba omitido notificar a la seora Defensora el auto por el cual se denegaba el despacho de la prueba ordena practicar tal diligencia, frente a lo cual la representante del Ministerio Pupilar guarda absoluto silencio, consintiendo dicha interlocutoria, razn por la cual adquiri el carcter de firme cerrando as en este proceso tal cuestin. Seala

52 que no pueden renovarse en el recurso de inaplicabilidad de ley, cuestiones que quedaron preclusas en la instancia ordinaria. Se insiste en que de no procederse de dicha manera se afectaran otros derechos tambien de raigambre constitucional, como es el de defensa y debido proceso con relacin al demandado. A continuacin el Supremo Tribunal realiza cita de propios fallos respecto del principio de amplitud, de admisibilidad de las pruebas, en materia de filiacin, incluida la biolgica; el valor indiciario que la negativa a someterse a los estudios acarrea para el incumpliente, la necesaria armonizacin con el resto de las pruebas que segn las circunstancias de cada caso puedan corroborar dicho indicio, afirman por lo tanto el carcter relativo de dicho indicio, que s es contrarrestado con prueba testimonial, no tiene el carcter contundente a los fines de atribuir la filiacin reclamada. Refirindose al dictamen del Defensor del Superior Tribunal, sealan que le es aplicable lo antes dicho acerca de la imposibilidad de renovar las cuestiones que quedaron precludas en las instancias previas y ello an cuando el artculo 253 del C.C. autorice que las pruebas biolgicas pueden decretarse an de oficio, ya que en autos tal prueba fue ofrecida y desistida, rechazada su produccin en la alzada por resolucin que quedara firme y consentida, razn por la cual no puede replantearse nuevamente en el marco del recurso de inaplicabilidad de ley. En orden al pedido de nulidad de la sentencia recurrida rechazan su procedencia, teniendo en cuenta que el recurso en tratamiento a diferencia del de apelacin no contiene el de nulidad, dado que su finalidad es impugnativa, no invalidante. Declaran improcedentes la nulidad deducida con fundamento en la violacin de los arts. 59 y 494 del C.C., ya que de las constancias de autos surge palmariamente la activa participacin del Ministerio Pupilar. Por ltimo y respecto a la apelacin que se ha hecho a la repercusin negativa que tiene el decisorio respecto del derecho innegable a la identidad que tiene toda persona expresan que l mismo no est necesariamente vinculado al xito de la pretensin, de lo contrario toda sentencia adversa en tales supuestos resultara violatoria de tal elemental derecho, lo cual de por s constituye un absurdo. La sentencia: Rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra la sentencia de la Cmara Segunda de Apelacin de Paran, Sala I. Luego de la secuencia de los procesos e instancias recorridas el menor representado por su progenitora promueve nuevamente juicio ordinario por reclamacin de la filiacin extramatrimonial contra el demandado. Ante la justicia de primera instancia de la ciudad de Paran Provincia de Entre Ros. No contamos con el fallo de primera instancia s bien, es posible reconstruir a travs de los considerandos del fallo de la Alzada cules fueron los planteos y pronunciamientos que recayeron en l mismo. a) Fallo de Primera Instancia: El caso: el menor M.P. representado por su progenitora E.G.P. promueve accin de reclamacin extramatrimonial contra G.J.Ch. Refiere claramente que en el ao 1991 articul la misma accin de filiacin que aqu reintenta, proceso que le fue adverso por defectos de la produccin de la prueba y dems circunstancias fcticas que in extenso ya hemos reseado en la anterior secuencia de instancias que recorriera el primer proceso de filiacin. Sostiene la actora que en funcin de la naturaleza de los derechos del nio a alcanzar su identidad y su jerarqua constitucional, en el caso no concurre en el caso el instituto de la cosa juzgada trayendo a colacin doctrina que opinara que es inaplicable en las acciones de estado. El demandado opone excepcin de cosa juzgada. El auto interlocutorio: Rechaza la excepcin de cosa juzgada esgrimiendo como fundamento que frente al derecho de la persona a conocer su propia identidad, que con relacin al nio tiene jerarqua constitucional, la cosa juzgada con fundamento en la seguridad jurdica, el orden y la paz pierde relevancia en casos como el que se examina, en que se defiende la verdad formal frente a la verdad material, cuya bsqueda se torna indispensable s se pretende hacer justicia. Se hace especial hincapi en el hecho de que la pretensin de la actora fue rechazada porque se prescindi de la prueba biolgica fundamental para estos casos. b) Fallo del 18 de mayo de 1998 de la Cmara Segunda de Apelacin de Paran, Sala I integrada por los Dres. Miguel Alberto Cabrera y Luis Mara Ortiz Mallo, sobre del Recurso de apelacin deducido contra dicho auto por el demandado.

53 Los fundamentos: Advierte en la colisin de dos intereses igualmente respetables, el del accionado al invocar la inviolabilidad de cosa juzgada, y el de un menor de edad al conocer su filiacin paterna y el tener una declaracin judicial que as lo reconozca. Se admite que ambos derechos estn garantizados constitucionalmente y son alcanzados por el orden pblico. La inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme con fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio y adems porque la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales hace a la seguridad jurdica. El derecho a la identidad porque el art. 75 inc. 22) de la Constitucin Nacional ref. 1924 al incorporar con jerarqua constitucional la Convencin sobre los Derechos del Nio, le ha dado el mismo rango. Por lo dems expresan que debe tenerse en cuenta que s bien el juicio de filiacin encierra en principio una contienda eminentemente privada, involucra un conflicto en el que existe un inters social en la averiguacin de la verdad ya que a la comunidad le interesa, asegurar la responsabilidad procreacional y el derecho del nio a obtener su emplazamiento filial. Para dar solucin a dicho conflicto, entiende la Cmara que puede computarse como parmetro resolutorio el grado de valiosidad de los derechos en conflicto y la repercusin social de la decisin judicial. Que como ha dicho la C.S.N. no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia. En el cotejo de los derechos en pugna, habr de otorgarse primaca al ms valioso de conformidad con las circunstancias de la causa y el conjunto del ordenamiento jurdico, con el propsito de obtener la justicia del caso de acuerdo a los valores sociales de la poca. Resalta que el Derecho del Nio a conocer su propia gnesis es un derecho absoluto e irrenunciable y las normas que lo rigen son de naturaleza imperativa y que en ese camino la Convencin de los Derechos del Nio establece que los Estados debern prestar asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su identidad. En cuanto a la cosa juzgada sealan que consagra un principio que no es absoluto, tiene excepciones, puede ser renunciado y reconoce ciertos lmites vinculados a un inters prevaleciente, entre los cuales cita los supuestos de estafa procesal o de ausencia de un proceso contradictorio donde el vencido no ha tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. Reiteran que en cuanto se trate de materia disponible las partes tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte vencedora no slo puede renunciar al resultado favorable obtenido a travs de la sentencia que goza de aquella cualidad, sino tambin de comn acuerdo con el vencido, regular nuevamente los trminos de la relacin o del estado jurdico que vers el pronunciamiento. Expresan que la posibilidad de someter a decisin judicial una cuestin anteriormente decidida a fin de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia no es una cuestin pacfica en la doctrina y jurisprudencia. As mientras algunos poniendo el acento en el principio dispositivo sostienen que la excepcin de cosa juzgada slo puede ser considerada cuando las partes la oponen formalmente, y la omisin de formularla importara una forma de renuncia al derecho que emana de la cosa juzgada, otros sostienen que puede ser invocada de oficio por los jueces. Remarca que en el derecho de familia el principio de autoridad de cosa juzgada tiene caractersticas que la diferencian de las sentencias que condenan. Citan el caso que decretan el divorcio de las partes que tiene autoridad de cosa juzgada material, en cuanto produce los efectos previstos por la ley, la separacin y disolucin del vnculo pero tal autoridad de cosa juzgada, no tiene la misma intensidad que en otros casos, ya que la reconciliacin de los esposos borra los efectos del pronunciamiento judicial firme y restituye las cosas al estado anterior a la demanda de divorcio. Finalmente expresan que frente al conflicto o duda entre los derechos de diferentes personas, en los cuales estn involucrados los derechos del nio, por imperio del art. 3 de la Convencin citada, se adoptarn las medidas que primordialmente atiendan el inters superior de ste y ante dicha disyuntiva y la tica propia del caso inclinan la interpretacin de reglas involucradas hacia la averiguacin de la verdad objetiva en directa relacin a la identidad del nio actor. Antes de concluir el fallo, los miembros de la Sala hacen expresa mencin de salvedad que la decisin de confirmar el auto que desestima la excepcin de cosa juzgada lleva implcito de cierto modo una revisin de la posicin asumida en ocasin de la incidencia resuelta a fs. 158 del

54 expediente apiolado, justificndose en que la opinin de la Sala estuvo influida por la renuncia de la prueba a producir una prueba que luego se revela como fundamental a su pretensin y que un acotado anlisis de tal situacin llev al Tribunal a no sobreponerse al propio inters del recurrente. El fallo: Confirman la interlocutoria que rechaza la excepcin de cosa juzgada. c) Fallo del 15 de diciembre de 1998 del Supremo Tribunal de Entre Ros, Sala integrada por los Dres. Juan Carlos Turano, Anbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cmara Segunda de Paran, deducido por el demandado. Los agravios: Invoca la violacin de los arts. 17, 18 y 33 de la Constitucin Nacional, concretamente las Garanta de Cosa Juzgada, Orden Pblico y Seguridad Jurdica y errnea aplicacin de los arts. 7 y 8 de la Convencin Internacional del Nio que refieren al Derecho a la Identidad, al admitir la tramitacin de un juicio idntico a otro cuya sentencia definitiva se encuentra firme, consentida y pasada a autoridad de cosa juzgada. Seala los errores in iudicando que a su criterio presenta el fallo impugnado, los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos: a) existencia de colisin de garantas constitucionales por cuanto el inters del menor a conocer su filiacin paterna y obtener una declaracin judicial que as lo reconozca ya fue ejercida en un proceso anterior en donde se observ la garanta del debido proceso, expresando que no es legal dar preeminencia al Derecho a la Identidad por sobre la Cosa Juzgada. Aduce que la Cmara confunde y yerra en interpretar que el Derecho a investigar la identidad de una persona se identifica con obtener una sentencia favorable que as la reconozca: b) como siguiente error plantea la aplicabilidad que la Cmara propone al subcaso del supuesto de divorcio para sealar las caractersticas especiales de la cosa Juzgada en el derecho de familia por cuanto se tratara de un tema ajeno a la litis y c) sobre el carcter renunciable de la cosa juzgada. Realiza un anlisis del principio de cosa juzgada y el derecho a la identidad, expresa que el inters superior del nio ha sido protegido, negndole un carcter absoluto y supremo respecto de todo el ordenamiento jurdico y en especial de los pilares bsicos sobre los que se asienta nuestro estado de derecho,, y destaca que el mantenimiento del fallo impugnado podra a su criterio- ocasionar un escndalo jurdico y un antecedente sumamente peligroso e ilegtimo que eventualmente dara lugar a una serie indefinida de juicios con idntica causa, sujetos y objeto, lo que constituira un absurdo. Dictamen del Defensor General del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Mendoza, Quien luego de exponer acerca de la trascendencia del derecho del nio a conocer su identidad y su incidencia en las relaciones familiares y sociales actuales y futuras, propone el rechazo de la impugnacin deducida. Dictamen de la Sra. Fiscal adjunta del Superior Tribunal: Quien luego de una resea de los antecedentes del sub-examine, opina que la excepcin e cosa juzgada debe prosperar por merituar configurados los tres presupuestos bsicos sobre los cuales descansa el instituto, identidad de sujetos, objeto y causa, y expresa que no se da en el caso la colisin de derechos con resguardo constitucional invocado en el fallo toda vez que los intereses del menor tuvieron protagonismo en el juicio anterior de filiacin con sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada formal y material, impulsando el acogimiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto. Voto del Vocal Dr. Turano: Se puntualiza que en las sentencias los jueces de grado dictadas en estas actuaciones, no se controvierte que este juicio presente identidad de sujetos, objetos y causa respecto al juicio anterior de filiacin mencionado por las partes. Seala que la cuestin a resolver excede lo meramente circunstancial y trasciende la determinacin que efectu la Cmara para decidir respecto a la excepcin de cosa juzgada de acuerdo a los antecedentes del caso, en tanto al pronunciarse acerca de su eficacia lo hizo para afirma otro valor jurdico de raigambre constitucional y merituar tambin configurada en el subcaso los extremos que viabilizan la mutabilidad de un pronunciamiento anterior, evidencindose as un problema normativo que habilita el anlisis jurdico de la sentencia como lo ha propuesto del recurrente. Advierte que el veredicto en crisis, se aparta del derecho vigente que impone el respeto e inmutabilidad de una pronunciamiento anterior firme, violentando as el principio de

55 cosa juzgada y por ende violatorio de los preceptos constitucionales que lo consagran al partir de premisas errneas para sustentarlo, por cuanto la invocacin que realiza el tribunal ad-quem de los intereses superiores del nio y su derecho a la bsqueda de verdad material teniendo en cuenta la tica del caso, son afirmaciones dogmticas frente a las circunstancias probadas de la causa, que conducen a una solucin contraria e ineficaces como causales eximentes de aquel principio que reconoce innegable trascendencia jurdica y social; an admitiendo la importancia del derecho esgrimido por la actora, habida cuenta que no puede provocar por s mismo la mutabilidad de una declaracin judicial firme y consentida, y con ello una previsible crisis del sistema jurisdiccional. Expresa que el menor en cuestin, tuvo su oportunidad procesal y legal de buscar identidad, inici juicio contra el demandado, sustancindose un proceso en el cual se respetaron todas las garantas constitucionales involucradas, se produjo prueba y se obtuvo, sobre la base de la valoracin de ellas y las constancias del caso, una decisin judicial final confirmada en la instancia de grado e incluso por esta Sala; por lo que el inters superior del nio obtuvo oportuno y eficaz amparo jurisdiccional, independientemente del resultado al que all se arrib, porque la bsqueda de la verdad material fue tambin el motivo impulsor de aquel proceso. Resalta que el pronunciamiento ahora en crisis vincula la posibilidad de buscar la verdad objetiva de la identidad del menor ya efectuada- con un resultado favorable a dicha pretensin en torno a la realizacin de una prueba especfica cuya produccin se vio frustrada por decisin libre y voluntaria de parte, lo cual, por sus implicancias y proyecciones deviene inconcebible, habida cuenta que con tal parmetro todo proceso adverso por cuestiones procesales o de fondo e incluso aquellos casos de filiacin resueltos con anterioridad al descubrimiento de la eficacia del examen de histocompatibilidad gentico podra hbilmente solicitar una revisin de la sentencia firme, tornando abstracta toda garanta de justicia, sustentada precisamente en la declaracin de certeza de los derechos en conflicto que poseen los pronunciamientos judiciales. Expone que el fallo recurrido cae por sus propias bases, al evidenciarse como inexistentes los extremos que le dieron sustento, descalificndolo como acto jurdico vlido y torna procedente el recurso deducido. Su voto: Casar la sentencia recurrida por haber violado los arts. 17, 18 y 33 de la C.N. que consagran las garantas de cosa juzgada, orden pblico y seguridad al desconocer dicho pronunciamiento la resolucin judicial anterior firme y consentida dictada con arreglo a las circunstancias probadas del caso P, E.G. c/ CH. G. J. S/ Filiacin tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 4 de la ciudad de Paran. Voto del Dr.Nesa: Discrepa con el criterio sustentado por el vocal preopinante. Que los agravios reseados s bien podran no ser idneos para habilitar la instancia extraordinaria, la trascendencia del tema, y la forma en que quedara trabada la colisin de derechos de raigambre constitucional, lo convence de ingresar en el anlisis de la cuestin propuesta. Considera que s bien asiste razn al recurrente que una sentencia adversa no resulta violatoria al derecho a la identidad, considera que la identidad del menor no fue investigada satisfactoriamente en el juicio anterior, ya que la sentencia fue dictada sin que el Juez tuviera a su disposicin una prueba que desde el punto de vista de su eficacia probatoria no admite discusin y su realizacin hubiese permitido comprobar la justicia de la decisin judicial, destacando que el demandado constantemente afirma que no se opuso a la oposicin de dicha prueba. En otro orden de agravios sostenidos por el recurrente, tales como que la Cmara confunde renunciabilidad de un derecho con la renuncia de la garanta constitucional de la cosa juzgada, a lo cual se opone en este ltimo caso la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, lo concreto es segn el recurrente que ninguna renuncia hizo, siendo que por lo dems disiente que la cosa juzgada tenga caractersticas especiales en el derecho de familia, y que los fallos citados tengan vinculacin con el caso. El Dr. Nesa entiende que la Cmara con las citas que ha realizado no pretendi encuadrar el caso en ellas, sino ejemplificar al efecto de demostrar que la cosa juzgada no es un principio absoluto. Reitera que no habindose investigado satisfactoriamente en el anterior proceso la identidad del menor existe un conflicto entre dos derechos de jerarqua constitucional: la cosa juzgada y el derecho a la identidad personal en su faz filiatoria. Recuerda

56 que el recurrente admite que este ltimo derecho se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales y que estos tienen jerarqua constitucional. Que sin perjuicio de ello estima que el derecho a conocer la identidad de origen ya haba sido reconocido como un derecho constitucional implcito que emerge del art. 33 de la C.N. Seguidamente considera que a falta de una solucin explcita de la ley para resolver el conflicto planteado entre estos dos derechos de jerarqua constitucional se hace necesario analizar el fundamento de los mismos. Seguidamente cita autores como Hitters, Couture, Chiovenda, en referencia a los fundamentos de la cosa juzgada, a la admisibilidad de su impugnacin, en casos en que las consideraciones de utilidad y oportunidad que admitan su inmutabilidad, aconsejen sacrificarlas para evitar el desorden y el mayor dao. Concluye que la res iudicata que s bien es pieza fundamental de la maquinaria jurdica, su estabilidad a veces puede verse afectada, cita autores como Escaplez, Couture y Morello con relacin a sus trabajos sobre acciones o pretensiones declarativas de nulidad de la cosa juzgada. Sentado dicho principio, esto es que la inmutabilidad de la cosa juzgada tiene un basamento de poltica jurdica, y en consecuencia puede ser revisada, se adentra en el anlisis de las hiptesis de revisin. Sobre el particular se refiere a los trabajos de Carnelutti, Hitters en su obra Revisin de la cosa Juzgada. Describe la causal revisiva que ste ltimo autor refiere al captulo de las pruebas, fundamentalmente cuando el juez no haya podido servirse de ella o haya utilizado una falsa, considerando que en este ltimo caso solo constituye motivo de revisin, cuando se trata de una prueba real y solo cuando su ausencia no puede ser imputada al vencido. Destaca que la revisin de la cosa juzgada no slo ha sido admitida por la doctrina sino por la propia C.S.J.N. .Entiende que adems la no produccin de la prueba no ha sido imputable a la omisin de la parte sino eventualmente al profesional, que el demandado no se opuso a su produccin, por lo que no le caben dudas de que se encuentra frente a una hiptesis de revisin de la cosa juzgada. Dice que an s se identifica el eventual error con un error de la parte, considera que el fundamento del derecho comprometido en ese error, viabiliza tambien la revisin de la cosa juzgada. Luego nuevamente se reitera en cita de fallo y doctrina nacional y extranjera sobre la naturaleza esencial que asume el derecho a la identidad personal respecto de la persona humana, y el respeto que el sistema jurdico debe tener de ella, respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos 316-417 CSJN votos del Dr. Barra y Fayt; fallo Corte Casacin Italiana 22-6-85; Fernndez Sessarego en su obra El Derecho a la identidad personal). Considera que en definitiva se trata de un derecho humano, considerado como un derecho preexistente con citas de autores nacionales y extranjero. Como tal no puede ser suprimido, se encuentran fuera del alcance del arbitrio humano. Expresa que n le caben dudas que un derecho constitucional con fundamento en poltica jurdica debe ceder frente a un derecho constitucional con fundamentos anteriores o por sobre el ordenamiento como lo es el derecho de averiguar la propia gnesis. Dice que hay dos circunstancias esenciales que no puede dejar de enumerar: a) se trata de resolver acerca de la excepcin de cosa juzgada, no de la sentencia sobre el fondo de la cuestin trada a juicio, con lo cual se pretende significar que en este estado del proceso no se est resolviendo definitivamente s el demandado es o no el padre del autor, sino permitindole a este que agote los remedios probatorios a su alcance para elucidar aquella situacin; b) En el anterior juicio, sin el consentimiento directo del menor, se desisti de la prueba esencial para averiguar la verdad material en este tipo de procesos filiatorios y sobre este aspecto no se le puede negar su insistencia por medio de su representante necesario, so pretexto de la existencia de cosa juzgada. Estima que se debe remover el obstculo de la cosa juzgada en casos en los que en el juicio anterior de filiacin y sin el consentimiento directo del interesado, no se produjo una prueba esencial a los fines de averiguar la verdad material sobre la pretendida relacin filiatoria. Su voto: Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley. Voto del Vocal Dr. Berlari: adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante Dr. Turano: Y agrega que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en innumerables ocasiones ha sostenido que: La cosa juzgada, de acuerdo con una jurisprudencia invariable, est ntimamente ligada a la seguridad jurdica, representa una exigencia vital del orden pblico, tiene jerarqua constitucional y es uno de los presupuestos del

57 ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondra en crisis a l ntegra juridicidad del sistema (CSJN, Banco Regional del Norte Argentino S.A. c/ Banco Central de la Rca. Argentina, Fallos 313: 1297). Expresa que apartarse del principio de la cosa juzgada a efectos de arbitrar una solucin que se estimare equitativa puede significar, ms all de tan elevados propsitos, un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy, los que tambin reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurdica, es exigencia del orden pblico y posee jerarqua constitucional (CSJN Noguera, Carlos Julio c/ Empresa Nacional de Correros y Telgrafos, 6/10/92, Fallos 315: 2406) y finalmente, que: La autoridad de la cosa juzgada, una vez consentido el fallo, obliga incluso a quienes lo dictaron (CSJN Provincia de Buenos Aires c/ Sala Arturo J. 11/12/90, fallos 313: 1409. La cuestin debatida en juicio ya ha sido objeto de un procedimiento contradictorio, con identidad de causa, objeto y sujetos, en donde ha sido ejercida la garanta constitucional de la defensa en juicio y ha recado una sentencia que se encuentra firma y consentida, por lo que no advierto consideraciones que permitan apartarse del principio de la cosa juzgada. Con relacin a la preeminencia del derecho fundamental a conocer a los padres por sobre el respeto a las garantas judicial y a un debido proceso, considerado este ltimo asimismo como derecho fundamental del hombre conforme a la Declaracin Universal de Derecho Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, entiendo que no existe en el caso un conflicto de jerarqua entre derechos fundamentales como se ha pretendido establecer. En primer trmino, el primero de dichos derechos respecto del demandado ya ha sido ejercido por la accionante en el marco de un proceso con plenas garantas para ambas partes litigantes, habiendo finalizado mediante pronunciamiento judicial en forma definitiva la cuestin sometida oportunamente al examen jurisdiccional. En segundo trmino ningn derecho de los denominados humanos o fundamentales, constitucionalizados en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, 2 prrafo de la Constitucin Nacional, puede ser entendido en trminos absolutos- Los propios instrumentos de Derecho Internacional prevn limitaciones a los mismos (cfr. Art. 29 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; art. 29 de la Declaracin Universal de los Derechos del hombre; art. XXVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5 inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; art. 32, inc. 2 de la Convencin sobre los Derechos del nio establece en su art. 7 que el nio tendr derecho en la medida de lo posible a conocer a sus padres, debiendo el Estado velar por la aplicacin de los derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. Ello as, no puede entenderse el derecho a conocer a los padre en forma absoluta y en detrimento de derechos de terceros, tal como se pretende en las presentes actuaciones. El Estado ha cumplido oportunamente con su obligacin de brindar la posibilidad legal y jurisdiccional de ejercer tal derecho, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. No puede pretenderse ahora en contravencin a disposiciones legales vigentes, tanto nacionales como internacionales y derechos fundamentales de terceros, reeditar una cuestin que ha ya sido resuelta en un marco de debida legalidad. Por otra parte atendiendo al criterio orientador de organismos internacionales de derechos humanos, los mismos se han pronunciado a favor de la preservacin de la seguridad jurdica. En tal sentido cabe citar la Opinin Consultiva N 15/97 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de noviembre de 1997 (La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Admninist5rativo, a cargo de Agustn Gordillo, 9/10/98, pg. 14). En tal oportunidad la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por mayora, se pronunci a favor de la posibilidad de modificar informes de la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos pero nicamente en situaciones excepcionalsimas y sin que pueda reabrirse el debate sobre los mismos hechos anteriores ni sobre las mismas consideraciones de derecho. Asimismo el Juez Pacheco Gmez en dicha Opinin Consultiva, en voto en disidencia contrario a la admisin de modificaciones en los informes de la Comisin Interamericana, cit la decisin de la Corte Interamericana recada en el caso Cayara donde se manifest que debe existir un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y

58 confiabilidad de la tutela internacional, mxime cuando se encuentran de por medio infracciones manifiestas a reglas procedimentales, lo que acarreara la prdida de la autoridad y credibilidad indispensables en los rganos encargados de administrar el sistema de proteccin de derechos humanos. Si bien estas consideraciones se han vertido respecto de la tutela internacional considero que por derivacin lgica deben orientar la interpretacin y aplicacin de las normas sobre derechos humanos a nivel nacional y provincial. Fallo del 31 de mayo de 1999 del Supremo Tribunal de Entre Ros, Sala integrada por los Dres. Juan Carlos Turano, Anbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso Extraordinario Federal deducido contra la resolucin que deneg el recurso de inaplicabilidad de ley Voto del Seor Vocal Dr.Turano:. As planteada la cuestin a resolver cabe destacar, en primer trmino, que la recurrente no ha interpuesto en tiempo y forma la cuestin federal ni la ha mantenido durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal ni la ha mantenido durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal al contestar la excepcin interpuesta por la contraria y no al momento de deducir la demanda, por lo tanto es extempornea su actuacin en tal sentido. As la CSJN tiene que: La cuestin federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasin posible que brinde al procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisin como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles, que obligan a plantear, en su momento, las defensas a que hubiere lugar (Fallos 312: 1470). Asimismo se advierte que no mantiene la cuestin federal en la instancia extraordinaria por ante la Sala Civil y Comercial del S.T.J.E.R. La CSJN ha dicho en tal sentido: No procede la apelacin extraordinaria respecto a las cuestiones federales que, aunque oportunamente introducidas en el juicio, no fueron mantenidas durante el curso subsiguiente del proceso (Falllos 313: 1088). Tampoco ha sido introducida la cuestin federal en forma. Al efectuar la reserva del caso federal fundamenta la hoy recurrente tal reserva en las garantas previstas en el art. 18, 2 y 22 de la C:N. Y la Convencin de los Derechos del Nio, sin especificar la relacin entre tales garantas y tratado y la causa en concreto que se someta a la consideracin de los jueces. La CSJN ha indicado en tal sentido que: Para la procedencia del recurso extraordinario no basta la sola mencin de que la norma cuestionada afecta garantas constitucionales sino que resulta indispensable la mencin concreta del derecho federal invocado y de su conexin con la materia del pleito, lo que supone un mnimo de demostracin de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso (Fallos 305: 50). Para el correcto planteamiento de cuestiones federales, resulta indispensable la mencin concreta del derecho federal invocado y de su conexin con la materia del pleito, lo que supone un mnimo de demostracin de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso, no bastando la sola mencin de que la norma cuestionada afecta la garanta de defensa en juicio, sin acreditar el agravio irreparable que se deriva de tal situacin (Fallo 302: 189). Por otra parte, la recurrente fundamenta el recurso extraordinario en la vulneracin de los arts. 18 y 75, inc. 2 de la C.N. esto es, modifica su planteamiento originario, introduciendo una cuestin federal nueva sobre la cual la contraria no tuvo oportunidad de desarrollar su defensa ni los jueces de la causa, de expedirse- El sentido del planteamiento en tiempo y forma de la cuestin federal radica en la intencin de que las partes la hayan debatido ampliamente y que el juez inferior a la Corte Suprema la haya resuelto. As la CSJN ha manifestado que: No pueden ser tratadas por la Corte, los agravios que recin han sido introducidos en la instancia extraordinaria (Fallos 308: 1775); no procede el recurso extraordinario, cuando el apelante ha sustrado del conocimiento de los jueces de la causa la cuestin que presenta, ahora como de naturaleza federal, impidindoles con su actitud discrecional que se pronuncien sobre ella (Fallos 312: 1470). As tambin carece el recurso extraordinario deducido de fundamentacin adecuada, reducindose a una mera discrepancia del recurrente con las razones invocadas en el fallo. Esto as se advierte que el recurrente no critica ni se agravia respecto de dos argumentos esenciales del fallo, esto es, la existencia de un juicio previo sobre la cuestin en donde se debati ampliamente, con goce de todas las garantas judiciales, el mismo derecho y respecto de los mismo actores y, en segundo lugar, la interpretacin y aplicacin que se efecta de la Convencin de los Derechos del Nio y de la Convencin

59 Americana de Derechos Humanos, como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La CSJN ha indicado que: No configura una correcta fundamentacin del recurso extraordinario, el aserto de determinada solucin jurdica en tanto no est razonada, constituya agravio concretamente referido a las circunstancias del juicio y contemple los trminos del fallo en recurso del cual deben rebatirse, mediante una prolija crtica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos 308: 2263). Tampoco constituye cuestin federal el planteamiento de fondo del recurso extraordinario intentado. La CSJN ha reiterado en sinnmero de oportunidades que: Establecer los alcances de la cosa juzgada es materia propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, a la instancia extraordinaria (Fallos 307: 104). Por todo ello el recurso extraordinario federal deducido se declara inadmisible. AS VOTO. Voto del seor vocal Dr. Nesa: Cabe a esa Sala efectuar un fundado juicio sobre la admisibilidad formal del recurso deducido, pues como superior tribunal de la causa le corresponde satisfacer con rigor tcnico la elaboracin de ese juicio de admisibilidad, el cual naturalmente debe ser profundo y adecuado sin descuidar el concepto que es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien finalmente decidir, como juez del recurso, sobre su procedencia sustancial. Resulta pertinente mencionar que cuando el mximo tribunal nacional habla de procedencia formal se refiere inequvocamente a la admisibilidad; en cambio cuando alude a la procedencia sustancial refiere ineludiblemente al fondo, y es por ello que se asume el rol asignado en el esquema procesal nacional sobre el mentado juicio de admisibilidad previsto por el art. 257 del C.P.N. Reconociendo la vigorosa doctrina judicial emitida en el mbito de la cosa juzgada tema central de la decisin de esta Sala- que recomienda la cancelacin de la va extraordinaria en trminos generales y siempre en referencia a la cuestin federal, la va extraordinaria ser habilitada. Todo lo expuesto se funda en que, ms all de esa doctrina referida a que los temas concernientes a la cosa juzgada son problemas de derecho procesal y de hecho y por ende ajeno a extraos a la instancia extraordinaria, la esencia y dimensin de los temas involucrados en esta litis aconsejan y justifican el acceso al ms alto tribunal del pas confr. Amadeo Jos Luis- La Cosa Juzgada segn la Corte Suprema- Seleccin de Jurisprudencia, pag. 88 y ss.; ed. Ad-Hoc. Por lo tanto concede el recurso extraordinario federal interpuesto. Voto del seor Vocal Dr. Berlari: Adhiero al voto del seor Vocal Dr. Turano por anlogas consideraciones. Fallo: Rechazar el recurso extraordinario por mayora. 83
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Texto Cdigo Procesal Civil y Comercial Entre Ros: Art. 160: Sentencia Definitiva de Primera Instancia.- La sentencia definitiva de primera instancia deber contener: 1) La mencin del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relacin sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideracin, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicacin de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica. 6) La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecucin. 8) El pronunciamiento sobre costas y la regulacin de honorarios, y en su caso, la declaracin de temeridad o malicia en los trminos del artculo 31 inciso 6. 9) La firma del juez. Art. 252: Fundamento de las Apelaciones Diferidas, Actualizacin de Cuestiones y Pedido de Apertura a Prueba.- Dentro del quinto da de notificada la providencia a que se refiere el artculo anterior y en un solo escrito, las partes debern: 1) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarn firmes las respectivas resoluciones. 2) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaracin de negligencia, que tengan inters en replantear en los trminos de los artculos 365 y 371 in fine. La peticin ser fundada y resuelta sin sustanciacin alguna.

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3) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 4) Exigir confesin judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior. 5) Pedir que se abra la causa a prueba cuando: a.- Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en artculo 351 o se tratare del caso a que se refiere el segundo prrafo del artculo 352. b - Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inciso 2 de este artculo. Art. 253: Traslado.- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos 1, 3 y 5, inciso a) del artculo anterior se correr traslado a la parte contraria, quien deber contestarlo dentro del quinto da. Art. 350: Pertinencia y Admisibilidad de la Prueba.- No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. Art. 363: Carga de la Prueba.- Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Art. 449: Anticipo de Gastos.- Si los peritos lo solicitaren dentro del tercer da de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la ndole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba debern depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deber ser depositado dentro del quinto da de ordenado y se entregar a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolucin slo ser susceptible de recurso de reposicin. La falta de depsito dentro del plazo importar el desistimiento de la prueba.