DIPLOMADO PROMOCIN AL SERVICIO NACIONAL DE FACILITADORES JUDICIALES NICARAGUA 2009 UNIDAD II EL SERVICIO DE FACILITADORES JUDICIALES TEXTOS DE LECTURA OBLIGATORIA

1.- Manual sobre la aplicacin del Principio de oportunidad en el CPP, Magistrado Marvin Aguilar, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. 2.- El principio de oportunidad y los mtodos de resolucin alterna de conflictos, UNAN Managua, noviembre de 2008 3.- En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa. Paul McCold y Ted Wachtel, International Institute for Restorative Practices 4.- Restorative Justice on line, Last modified Nov 17, 2007 01:02 AM, http://www.justiciarestaurativa.org/ 5.- Manual de la Escuela Judicial: la mediacin. Escuela Judicial de Nicaragua

LECTURA 1
MANUAL SOBRE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CPP. CONTENIDO
Discurso del Magistrado Dr. Marvin Aguilar Garca Presentacin Introduccin I. Aspectos Generales 1. La reforma procesal penal y el principio de oportunidad. 2. El principio de oportunidad y sus manifestaciones. II. Mediacin. Consideraciones Generales. A. Concepto de Mediacin. B. Una tcnica no adversarial. C. Caractersticas de la Mediacin. D. Sugerencias para la Mediacin. 1. La Participacin de los Operadores del Sector Justicia. 2. Requisitos para la realizacin de la Mediacin. 3. Procedimiento de Mediacin Previa. 4. Procedimiento de la Mediacin durante el Proceso. 5. Desarrollo de la Mediacin. 6. Inicio de la diligencia, audiencia, acto de mediacin. 7. Diferencia entre el Juicio y la Mediacin en relacin con las artes. III. Prescindencia de la accin penal. 1. Concepto. 2. Casos en los que se puede prescindir de la accin penal.

1
2 11 12 14 14 19 32 32 35 36 38 39 43 44 44 45 46 46 49 50 50 53

3. Procedimiento y competencia de la prescindencia de la accin penal. IV. Acuerdo. 1. Ejecucin del acuerdo. 2. Acuerdo condicionado. V. Suspensin condicional de la persecucin penal 1. Procedencia. 2. Rgimen de Prueba. 3. Reglas del rgimen de Prueba. 4. Efectos. 5. Revocacin. 6. Suspensin. VI.- ASPECTOS FINALES Facilitadores Judiciales Rurales de Nicaragua Anexos Acta de Mediacin Previa Acta de Mediacin durante el Proceso Currculum Vitae del Autor Bibliografa Discurso pronunciado por el Dr. Marvin Aguilar Garca, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en ocasin de la presentacin del libro: Manual sobre la Aplicacin del Principio de Oportunidad en el CPP.

51 52 52 52 55 55 56 56 57 57 57 61 66 71 71 72 73 80

Managua, 27 de Octubre del ao 2005 Innumerables son los conflictos y los desafos que enfrentamos los nicaragenses, pero en el devenir de nuestra historia hemos aprendido, que el progreso y el desarrollo se alcanzan a travs de las soluciones establecidas en las leyes. El Derecho, es en esencia un orden para promover la paz. En los pases, donde la democracia es una forma real de convivencia, predomina entre las personas la amistad solidaria, el respeto a los

derechos humanos, la prctica del dialogo y la actuacin sometida a la razn y a las leyes. Las personas conscientes de la importancia de la justicia, de la paz y el orden actan conforme a derecho. Las divergencias y los conflictos entre las personas o los grupos sociales son parte natural de la convivencia, la diferencia es que, en una sociedad democrtica se resuelven oportunamente mediante el dilogo, acuerdos voluntarios, concesiones reciprocas o en ltima instancia a travs de la va judicial. En aras de la armona, las personas comprenden la importancia de relativizar sus pretensiones e intereses. Por ello, la civilizacin, excluye el insulto, la fuerza bruta y la violencia instintiva; exige el dominio de las pasiones, el control de si mismo. El desarrollo sostenido, se construye con valores y no con prejuicios, con ideales y no con imposiciones, con vigor y no con apata, con voluntad y trabajo. Sin ley, no hay democracia ni libertad, menos igualdad o seguridad jurdica. Y cuando no hay ley inicia el peligro del retorno, a lo que Thomas Hobbes llamaba el estado natural, donde la fuerza y el fraude son las virtudes y el hombre se vuelve, el lobo del hombre. Donde no hay ley, no hay justicia, seguridad ni paz. pero es mucho mejor y deseable lo que conclua Toms Moro como consecuencia de las relaciones humanas basadas en la tica: cuando deca, el hombre es del hombre salvacin y consuelo? No podemos hablar de ciudadanos sin derechos humanos, de derecho sin un Estado sometido al imperio de la ley y de Estado democrtico sin ciudadanos. Tampoco podemos hablar de progreso con impunidad, inseguridad y corrupcin. El uso de la fuerza irracional degrada tanto al agresor, como a la vctima. El primero por tomar el papel de bestia y el segundo por sentirse indefenso, manipulado y dbil. La violencia como fuente de odio y miedo produce un circulo vicioso, que se vuelve contra el que lo usa, con la misma o mayor gravedad. Connatural de los seres humanos, Karl Marx la llamo, la partera de la historia porque los cambios, deca, se originan por la inevitable lucha de contrarios, que en las leyes sociales, aseguraba, no puede ser otra cosa que el triunfo del extremo ms fuerte. 4

En los tiempos modernos, la violencia puede ser la sepultura de la historia por el poder destructivo de las armas. Cada vez ms, existe una inclinacin a la utilizacin de la fuerza para resolver los conflictos, que nuestro incipiente sistema democrtico deja sin resolver. Los que reclaman pena de muerte, los que matan y los que pretenden matar, ven en la muerte una solucin al conflicto. Los que claman que el gobierno utilice cualquier miedo para enfrentar el crimen, los conflictos sociales o polticos, ven en el delito un medio para alcanzar sus fines. Los que son capaces de todo para lograr lo que creen justo, cometen en su afn las mismas injusticias u otras ms graves que aquellas que creen corregir. Esa tendencia a la violencia conduce a provocar voluntariamente sufrimientos, e incumplimiento a las leyes. Pero adverta Cicern: todo deviene adverso cuando se aleja del derecho. El que usa la violencia se cree con derecho a todo, por ese motivo acta fuera del Derecho. En ese panorama amenazador, la fuerza bruta pasa a ser una forma de vida, y se arraiga en la personalidad de los pueblos. Quien ejerce o sufre la violencia vive inseguro, gua su comportamiento por prejuicios, tiene miedo al futuro y alimenta los miedos del pasado, vive el presente con la sensacin de acoso, vive a la defensiva de peligros sobredimensionados, vive hipersensible y dispuesto para agredir con o sin motivo, estos sentimientos inducen a las personas a un estado permanente de insatisfaccin, ira e intolerancia. Benjamn Franklin deca, que ninguna fuerza por grande que sea, puede obligar a los seres humanos a cambiar sus opiniones; la modificacin de pensamientos y postura, es un privilegio del conocimiento y la razn. La violencia puede destruir el poder, convertirse en su sustituto, servir para alcanzarlo, puede ejercer e imponer comportamientos, someter las voluntades de las personas; pero nunca para convencer y menos para apoderarse del corazn de las personas. El poder que emana de la violencia o el que se usa para ejercerlo, engendra rencor, cuando no odio, intolerancia e intransigencia en las relaciones diarias que provocan en lo individual una constante amargura y en el grupo social un malestar comn que conduce inevitablemente a una espiral de mayor violencia. 5

Si los Nicaragenses perdemos la capacidad del dialogo y de actuar racionalmente, de buscar juntos el bienestar comn nos encaminamos al autoritarismo, a la anarqua o a las democracias fingidas que quitan al hombre y a las mujeres la capacidad de decidir o construir su vida en paz. Dialoguemos y vivamos en paz. Nuestro pasado, y presente, est plagado de sucesos violentos, la fuerza ha sido el mtodo comn para imponer o defender ideas, sentimientos o intereses. No permitamos que nuestras energasse consuman en la destruccin, en la imposicin, en pugnas sin provecho, evitemos perder tiempo, vidas, esfuerzos y sueos. Y cuando hablamos de violencia o de injusticia es oportuno recordar a Desmond Tutu, el obispo sudafricano, Premio Nobel de la Paz en 1984, cuando deca quien no combate la injusticia se hace cmplice de ella. No podemos quedarnos sentados viendo el teatro de la injusticia y la violencia desde nuestras casas, porque lo que hoy presenciamos que ocurre afuera, maana puede suceder adentro. Si una persona es agredida violentamente y son lesionados sus bienes jurdicos, cualquiera de nosotros puede ser vctima otro dia. El caso, es que en estos das da la impresin que la violencia goza de cierta aceptacin popular; en la casa, en la escuela y hasta en el trabajo se nos enseaa ser violentos y an peor se nos ensea a disfrutar o ha sentir placer de ella. En las calles, todos los das vemos como cada vez ms nos inclinamos a actuar violentamente; como desaparece hasta la cortesa. Que preferimos imponernos, usar la fuerza, en lugar de convencer, dialogar o razonar y que para lograr nuestras metas o hasta propsitos simples, como es llegar a un lugar, usamos el abuso, el delito, en fin, no nos detenemos para lograr lo que queremos. Todo ello sin que importe humillar a otros seres humanos que desde luego pensamos, sentimos, gozamos, remos, sufrimos, lloramos y tenemos iguales libertades y derechos. Estamos frente a peligros de depresin que se traducen en agresin, en violencia ciega y destructiva, enfrentamos la posibilidad de constituir una sociedad feroz y tumultuaria, capaz de llevarnos desde un conflicto singular, hasta la degeneracin de nuestro carcter y de nuestras costumbres.

Si nos llevamos por la pasin, si decidimos tomar la justicia por cuenta propia, si queremos decidir nosotros quines son los buenos, los malos, los justos y los injustos, si somos parte de ello, si somos jueces y verdugos, entonces vamos por el camino equivocado, de la arbitrariedad y de la confrontacin, con lo que podemos provocar y ser vctimas del mismo mal. Nietzsche advirti que el que combate dragones se vuelve dragn porque combate el delito con el delito cuando utiliza los mismos medios de aquel. En este fenmeno de violencia encontramos cmo personas normalmente buenas, se dejan manipular o se contagian con emociones destructivas o instintos crueles y la facilidad para transformarse en masa ciega. Este comportamiento alienado, se produce, segn estudios cientficos, por la insatisfaccin, que va incubando frustraciones que explotan de manera violenta por cualquier causa, lo que pone de relieve la amenaza de explosin social y la inclinacin a la fuerza irracional. Debemos de desconfiar de todas aquellas personas, quienes buscan despertar animadversiones y manipular los sentimientos. Hay algo de verdad en aquella frase del famoso criminalista italiano Enrico Ferri, cuando deca de que cada sociedad tiene los delincuentes que se merece. Se reconoce en la actualidad, que en la personalidad criminal pesasobre todo la falta de amor y la falta de fe en un ser supremo. Extendemos esta afirmacin, para sealar que los pueblos tambin tienen la economa, el gobierno y el destino que se merecen, y tambin, pesa el amor o la falta de amor a nosotros mismos y al prjimo. No perdamos el amor a uno mismo ni al prjimo, y tampoco perdamos la fe y no permitamos que el mal se apodere de nuestros corazones. Del pasado y del presente debemos tener claro que el delito que se combate con el delito vuelve criminales a los que defienden un orden, porque concentra poderes arbitrarios que muy pronto amenazan los derechos de todos. La sociedad Nicaragense nicamente puede defenderse del delito por los medios legales que establece el Estado democrtico. Las personas somos el motivo y la razn de la democracia en la que cada uno de nosotrossomos importantes. Recordemos que Hobbes sealaba en el Leviathan que el Estado es un ente que oprime a la gente y devora la riqueza ajena, en comparacin con esa monstruosa criatura descrita en el Antiguo testamento-libros de Job y de Isaas, cuyo nombre aprovech el insigne filsofo ingls del siglo XVII 7

para titular su mas famosa obra poltica : Leviathan, o sea la materia , la forma y el poder de un Estado eclesistico y civil, obra escrita en 1651, cuando todo el mundo viva en el mas penoso atraso y el poder estatal se hacia sentir de manera rudimentaria y despiadada, no solo sobre pueblos hambrientos, sino tambin, encima de una naciente burguesa que tena visin de futuro, voluntad y capacidad para crear riquezas, pero careca de libertad para trabajar porque se le negaba el leviathan estatal; tomado de un editorial del diario La Prensa . Y que adems en dicho libro defini, que las fuentes del delito son el odio, la injuria, el deseo de lo ajeno, los defectos de entendimiento, el error en los razonamientos, la ambicin desmedida y el desmesurado orgullo. Las personas somos seres ticos, jurdicos, polticos, sociales, ontolgicos, econmicos, los seres humanos nacemos, amamos, tenemos necesidades. Remos, lloramos, vivimos y morimos, todo sucede y tiene sentido en convivencianunca estamos realmente solos, siempre inter-actuamos. De ah la validez, del imperativo moral Kantiano, de que uno debe de actuar de modo que trate a la humanidad como a su propia persona, a los dems como si fuera uno mismo. Es bueno ser emprendedor, buscar xito y competir. La superacin personal debe ser una constante bsqueda pero nunca a costa de la vida, de los derechos de la vida, de los derechos o la dignidad de otras personas. El Ilustre Cervantes llamo a la envidia la carcoma de todas las virtudes y raz de infinitos males. Todos los vicios-aada- tienen un no s qu deleite consigo, pero el de la envidia no trae sino disgustos, rencores y rabia. La envidia no es la admiracin que sentimos hacia algunas personas, ni la codicia por los bienes ajenos, ni el desear tener las dotes o cualidades de otro. Es otra cosa. La envidia es entristecerse por el bien ajeno. Es quiz uno de los vicios ms estriles y que ms cuesta comprender y, al tiempo, tambin probablemente de los ms extendidos, aunque nadie presuma de ello (de otros vicios s que presumen muchos). QUIERE DAAR PERO SE DAA A SI MISMO. La envidia va destruyendo -como una carcoma- al envidioso. No le deja ser feliz, no le deja disfrutar de casi nada, pensando en que ese otro quiz disfrute ms. Y el pobre envidioso sufre mientras se ahoga en el entristecimiento ms intil y el ms amargo: el provocado por la felicidad ajena. 8

El envidioso procura aquietar su dolor disminuyendo en su interior los xitos de los dems. Cuando ve que otros son ms alabados, piensa que la gloria que se tributa a los dems se la estn robando a l, e intenta compensarlo despreciando sus cualidades, desprestigiando a quienes sabe que triunfan y sobresalen. A veces por eso los pesimistas son propensos a la envidia. Oscar Wilde deca que cualquiera es capaz de compadecer los sufrimientos de un amigo, pero que hace falta un arma verdaderamente noble para alegrarse con los xitos de un amigo. La envidia nace de un corazn torcido, y para enderezarlo se precisa de una profunda ciruga, y hecha a tiempo. OBSERVAR LO POSITIVO. Para superar la envidia, es preciso esforzarse por captar lo que de positivo hay en quienes nos rodean: proponerse seriamente, despertar la capacidad de admiracin por la gente a la que conocemos. Hay muchas cosas que admirar en las personas que nos rodean. Lo que no tiene sentido es entristecerse por que son mejores, entre otras cosas porque entonces estaramos abocados a una tristeza permanente, pues es evidente que no podemos ser nosotros los mejores en todos los aspectos. La envidia lleva tambin a pensar mal de los dems sin fundamento suficiente, y a interpretar las cosas aparentemente positivas de otras personas siempre en clave de crtica. Asi, el envidioso llamara ladrn y sinvergenza a cualquiera que triunfe en los negocios; o interesado y adulador a aqul que le est tratando con correccin; o, como muestra de envidia mas refinada, al hablar de se que es un deportista brillante, reconocido por todos, dir: ese imbcil, que bien juega!, tomado de la Trinchera de la Noticia. La envidia es una pasin, que hace sufrir, que se convierte en obstinacin, y una obstinacin asi llev a Can a matar a su hermano Abel. Es uno de los sentimientos ms destructivos, ya que ciega la razn, porque impide reconocer nuestra humanidad en los otros. La ambicin cuando es positiva hace a las personas activas y emprendedoras. Cuando es desmedida puede llegar a ser la ms criminal y peligrosa de cuantas disposiciones puede tener una persona, pues provoca un descontento secreto, que mortifica constantemente a quien la padece. Durante mucho tiempo prevaleci la concepcin de que toda conducta que fuera tipificada en la ley como delito o falta penal deba provocar

consecuencias inevitables a como era un proceso penal y una pena. Lo cual era el criterio tradicional de legalidad. La realidad demostr que las consecuencias citadas eran imposibles: Primero, porque no hay pas, no hay sociedad en el mundo que pueda procesar todas las denuncias o las noticias delictivas que conoce. Y en segundo lugar porque la pena no necesariamente soluciona un conflicto penal, ya sea porque el que comete el acto, no necesita ser rehabilitado, o porque existen otras formas alternas de resolucin de conflictos. Pero sobre todo, la crcel no es la solucin, ni lo ms ideal. Para qu un proceso penal? en casos sencillos cuando el imputado o acusado aceptan los hechos y repara el dao? Cul es el sentido de una pena? cuando el imputado o acusado no necesita readaptacin? La experiencia aconseja, dejar las crceles para los delincuentes ms violentos, los que no pueden estar en libertad porque amenazan la vida social. La pena no es una venganza ni el proceso penal un castigo anticipado, por ello las leyes han evolucionado, ofreciendo soluciones alternas al conflicto a travs del principio de oportunidad. Principio de oportunidad, que es una institucin procesal que manda a resolver de manera, simple, consensuada y pronto los conflictos. El Cdigo Procesal Penal de Nicaragua establece que el principio de oportunidad puede ser aplicado a travs de: a) La mediacin. b) La prescindencia de la accin penal. c) La suspensin condicional de la persecucin penal; d) y el acuerdo. La mediacin, como su nombre lo indica, es la intermediacin de una persona imparcial, para tratar de que las personas, mediante el dilogo cordial puedan resolver el conflicto. Mediar es una tcnica, que implica dejar que las partes en litigio encuentren por lgica, sentido comn, y deduccin a la solucin al conflicto que los enfrenta.

10

Los facilitadores judiciales rurales, han recibido una enorme cantidad de seminarios y prcticas sobre tcnicas de mediacin y hoy tienen gran experiencia terica y prctica y han mediado de forma gratuita ms de veinte mil conflictos, que han sido resueltos satisfactoriamente y en armona. En honor al trabajo de los facilitadores judiciales y a todos los que por ley implementan los criterios de oportunidad, he escrito este libro y que he donado los derechos de autor de la primera edicin, con mucho orgullo y placer a la Organizacin de los Estados Americanos. El mediador, no es el que propone las frmulas del avenimiento, ni impone una solucin, sino el que vigila y facilita la realizacin de una comunicacin cordial y sin presiones, ni intimidaciones. En este sentido, la mediacin es una profundizacin de los principios constitucionales, que establecen el derecho de los nicaragenses de participar en la administracin de la justicia. El Cdigo Procesal Penal, cre la figura del facilitador judicial rural, para posibilitar fundamentalmente, el acceso a la justicia; evitar los costos de un proceso judicial; agilizar y simplificar la solucin de casos penales. Y sobre todo para garantizar la paz, la tranquilidad y la armona en sus comunidades; y prevenir el delito. De nada sirve multiplicar las crceles lo que necesitamos es dialogar, mediar y mejorar nuestro comportamiento para la convivencia social en paz. La mediacin, es parte de la cultura democrtica, porque requiere actitudes ciudadanas de tolerancia y dilogo y los facilitadores judiciales rurales son las personas en el campo que conocen, las tcnicas de la mediacin, y asumen las tareas de mantener, la paz, la convivencia y la armona social. Dentro de las grandes innovaciones de nuestra legislacin procesal penal, una de las ms importantes es la que se refiere al principio de oportunidad y especialmente a la mediacin. La institucin de los Facilitadores Judiciales Rurales, es una forma importante de posibilitar la solucin pronta de los conflictos, mediante la mediacin amigable de las personas que facilitan el dilogo. Agradecemos a la Organizacin de Estados Americanos, que a travs del programa de los facilitadores judiciales rurales, apoya firmemente la

11

mediacin, el fortalecimiento del Estado de Derecho, el fortalecimiento de la democracia, la creacin de la cultura de paz y de la armona. Con ese importante apoyo estamos impulsando los programas que permiten solucionar de manera justa, consensuada, rpida y gratuita, los conflictos entre particulares, especialmente en las zonas rurales. Este libro es un esfuerzo ms del trabajo que realizan, Magistrados, Jueces, Fiscales, Policas, Defensores Pblicos y los Facilitadores Judiciales Rurales, para que en nuestra Nicaragua hagamos realidad el derecho, la paz, la tranquilidad, la armona y hacer posible el sistema democrtico. No quiero pensar que por falta de solidaridad algn da prevalezca el grito de slvese quien pueda!, lo que es igual a autodestruccin y entrega de derechos a poderes represivos por irresponsabilidad cvica, por falta de inters social. Se dice que el mximo fruto de la sabidura, es confiar y esperar, sobre esa base tenemos motivos para considerar y merecer un futuro mejor, por ello, frente a la amenaza del desborde, de estampidas humanas, reflexionemos: Es una verdad afirmar, que en nuestro pas estamos constituido en su mayora por gente respetuosa, honrada y trabajadora, y que construimos con esfuerzo un pas mejor, s!, de otra manera no habramos logrado sobrevivir. Nosotros podemos, y debemos, alcanzar un mejor futuro. Es hora de exigir la solidaridad humana, como valor que exige, amor, paz, tolerancia, fraternidad, humanidad, benevolencia, equidad, esfuerzo, dilogo y bajo estas premisas concretaremos lo que nos es comn y nos beneficia a todos los Nicaragenses. El futuro depende de lo que juntos hagamos ahora. Pero no podemos equivocarnos, el camino nico est en la mediacin, la cooperacin y el dialogo. MUCHAS GRACIAS. PRESENTACIN Sin justicia no hay paz. Sin justicia no hay desarrollo. Nicaragua ha dado pasos importantes para modernizar el sistema de justicia y hacer llegar su administracin a todos. Pero an tiene por delante enormes desafos. En muchos sentidos. Como en muchos campos - econmicos, sociales, ambientales etc.-, en el de la justicia, la brecha entre las necesidades de la poblacin y lo que puede ofrecer el Estado es enorme. Eso se expresa en la impunidad, retardacin de justicia y la simple falta de acceso, sin contar con los

12

fenmenos distorsionadores como la corrupcin contra los cuales siempre habr que luchar. Pese a los esfuerzos que se realizan, el acceso a la justicia no tendr solucin por va administrativa presupuestaria. Sencillamente, el aparato administrativo del estado no puede con la demanda. Asi lo entendi tempranamente el Poder Judicial y en estrecha alianza con la Oficina de la Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y la Agencia Sueca para el Desarrollo Internacional (ASDI), puso en marcha el programa de Facilitadores Judiciales Rurales (FJR). Los Facilitadores constituyen una experiencia en muchos sentidos nica. Expresa lo mejor de la Nicaragua de hoy. La iniciativa de su pueblo. La disposicin desinteresada de servir. La voluntad de superacin. La solidaridad. Muchos valores insuficientemente presentes en la sociedad de hoy. En uno de los campos ms complejos como el de administracin de justicia, muestra la potencia enorme de la participacin pblica en la superacin de los problemas sociales. Al tenor de las corrientes contemporneas, esta experiencia de los Facilitadores ha servido para adelantar y graficar lo que puede significar mecanismos alternos, an en las condiciones ms duras de la vida, como son aquellos donde se desarrolla el Programa de Facilitadores. Las modificaciones del Cdigo Procesal Penal nicaragense el cual en un hecho notable incluye a los Facilitadores- y su puesta en prctica han generalizado lo que desde la prctica se haba venido probando: es posible simplificar los trmites y encontrar alternativas distintas para solucionar los conflictos penales a travs de una mediacin. Este manual es un til instrumento para los Facilitadores y otros actores en la aplicacin del principio de oportunidad, para que los nicaragenses tengan ms acceso a la justicia, fortaleciendo la paz y propiciando el desarrollo. Para la OEA, tal como sostiene la Carta Democrtica Interamericana, promover diversas formas de participacin es fortalecer la democracia y resulta vital para superar la pobreza. Pedro Vuskovic C. Oficial a Cargo Oficina de la Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos en Nicaragua INTRODUCCION 13

I. ASPECTOS GENERALES Entramos a una nueva fase de implementacin del Cdigo Procesal Penal, lo que hemos alcanzado hasta ahora tiene un valor inobjetable, se ha venido transformando la justicia en Nicaragua. Esta tarea ha exigido, ha requerido el esfuerzo, la voluntad y el sacrificio de los Jueces y Magistrados que conocen los delitos graves. Creo que nadie que tenga conciencia de los logros alcanzados con la aplicacin de la publicidad y la oralidad puede cuestionar los logros del sistema acusatorio. Pero ahora estamos frente a un reto mayor, el Cdigo Procesal Penal, se est aplicando en todo el pas a partir del 24 de diciembre del 2004, para todos los procesos penales en los delitos menos graves y las faltas penales, que durante los dos aos anteriores haban continuado tramitndose con el viejo sistema inquisitivo. Esta gradualidad de la reforma fue concebida para asegurar el cambio de los procedimientos penales, para evitar que lo nuevo fuera atrapado por los formalismos del viejo sistema escrito, con sus ms de cien mil expedientes rezagados. Fue posible en estos dos aos consolidar el nuevo sistema procesal penal probando asi que es factible hacer realidad la Constitucin Poltica; que Nicaragua puede tener un Cdigo moderno como lo puede tener cualquier pas desarrollado del llamado primer mundo. Que los nicaragenses podemos realizar grandes tareas como lo es el de hacer que un proceso sea rgido por las reglas de un juicio justo. Los Jueces de Nicaragua y en general los operadores del sector justicia han hecho un enorme esfuerzo, sacrificios, todo con el fin de servir mejor, de hacer mas eficiente la justicia. Con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Penal en el ao 2002 comenz el desafo de ponerlo en vigencia. Con el aporte internacional y contando con propios y limitados recursos se ha llevado la reforma a esta nueva etapa en lo que nuestros propios Jueces y Magistrados han capacitado a los Jueces de Distrito de lo Penal de Audiencia, a los Jueces de Distrito de Penal de Juicio, a los Jueces de Distrito de lo Penal de Ejecucin de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria, a los Jueces Locales, a los funcionarios del rea Administrativa del Poder Judicial, quienes cuentan con una especialidad acadmica en Derecho Procesal Penal, caso excepcional y nico en Amrica Latina. Se encontr un mecanismo para resolver los problemas de perfeccionamiento, formamos nuestros propios capacitadores, desarrollamos nuestros programas, nos capacitamos, con lo que adems de conocer y aprender, tenemos a Jueces comprometidos con la reforma

14

procesal penal, entendidos de ella, sabedores de la responsabilidad que recae en sus manos. Hemos visto igual empeo en la Polica Nacional y en el Ministerio Pblico. Una de las razones del resultado positivo de la reforma procesal penal es la coordinacin interinstitucional, otra, el protagonismo de cada institucin, el compromiso de los Policas y Fiscales. Tenemos sin duda problemas, limitaciones, dificultades, deficiencias. Nadie dijo que cambiar era fcil; ms bien sabamos que el cambio exiga trabajo, dedicacin, sacrificio y lo aceptamos, lo provocamos, lo impulsamos y estamos caminando. Falta mucho por hacer, lo haremos porque somos dueos del proceso de la reforma procesal penal, depende y depender del esfuerzo nuestro y hemos probado que esta no se detendr. Nos faltan muchas cosas, no voluntad, resolveremos todos los problemas para que Nicaragua contine avanzando hacia la democracia. No se espera la perfeccin porque no es posible pero si es perfectible y posible continuar mejorando cada dia ms. Con el perfeccionamiento constante vendrn momentos difciles en aplicacin del Cdigo Procesal Penal, en los delitos graves, menos graves, y faltas penales, porque el sistema acusatorio obliga la existencia de un acusador para que el Juez solo juzgue, esto corresponde al Ministerio Pblico, a la autoridad y a particulares en el caso respectivo, que tendrn que buscar como transformar las denuncias en acusaciones planteadas, los Jueces no pueden investigar porque se vuelven fiscales, y dejan de ser imparciales. El Ministerio Pblico, debe de buscar frmulas que permitan el acceso expedito a la justicia de las vctimas, expeditar las acusaciones particulares cuando estn fundadas, impulsar el dilogo entre el afectado por hecho ilcito y el imputado, propiciar condiciones para la solucin racional y negociada del conflicto planteado. El Principio de oportunidad no es un mecanismo que autorice a la Polica Nacional y al Ministerio Publico a desatender, descuidar o cerrar el acceso a casos sencillos conocidos o planteados por la imputacin o denuncia de los delitos en que procede. Lo que propone el Cdigo Procesal Penal son frmulas distintas a la pena para solucionarlos. Y esas formas pasan, como supuesto por la consideracin de la aceptacin de los hechos o la colaboracin del sujeto activo del delito y la concrecin de los acuerdos, pactos, convenios, arreglos alcanzados por las partes, o por la aceptacin de reglas de conducta a seguir como forma de asegurar la no comisin de nuevos delitos.

15

Todas las denuncias, o acusaciones que se presenten al sistema de justicia deben ser atendidas. La Polica deber facilitar a las vctimas la atencin a sus legtimos reclamos de persecucin de delitos, el Ministerio Publico, deber proceder a la prctica de las diligencias necesarias para investigar y conocer el hecho delictivo puesto a su conocimiento. Lo que permite la Ley Procesal es que si el conflicto rene los supuestos que ella establece, puede ser resuelto de manera diferente al proceso comn o de faltas penales, lo que implica la bsqueda de acuerdos entre las partes, o entre el Ministerio Publico y el imputado. Tericamente el sistema est diseado para que de cien procesos penales conocidos normalmente por el sistema de justicia, ochenta, que normalmente son por delitos menos graves o faltas penales, encuentren solucin concertada mediante la reparacin de los daos y la satisfaccin de las vctimas. Los Jueces debern facilitar la suspensin condicional de la accin penal cuando el acusado colabore con la justicia mediante la aceptacin de los hechos, la reparacin de los daos o cuando ofrece una reparacin justa a la vctima. Un pas para avanzar necesita que exista entre las personas relaciones de confianza, de respeto. Los conflictos son inevitables en una sociedad, pero para mantener la relacin armnica, la convivencia pacifica, la tolerancia, requiere de la existencia de mecanismos de dilogo que permitan soluciones concertadas, que eviten que se agrave el problema, que la disputa pase a enfrentamiento y que permitan la comunicacin cvica, por eso la Mediacin y los otros Principios de Oportunidad son vitales, reparan el dao, restauran la cordialidad y al mismo tiempo previenen la comisin de nuevos delitos, sin necesidad de una pena. 1. LA REFORMA PROCESAL PENAL Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A partir de la publicacin de la ley No.406, Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua, se legisl un nuevo ordenamiento procesal para Nicaragua, nuestro pas empez la ardua tarea de transformar su Justicia Penal. Esta nueva legislacin hizo que ingresramos en la rbita de pases que han desarrollado la ms moderna legislacin en la materia que nos ocupa. El Cdigo Procesal Penal introduce el sistema acusatorio, que se caracteriza esencialmente por la oralidad, la publicidad y la igualdad de partes, la inmediacin del Juez y el contradictorio del juicio penal, en el que la acusacin es una funcin de la Fiscala, en representacin de la sociedad afectada por el delito. El Cdigo Procesal Penal adems de ser el nico medio por el cual el Estado aplica el ius puniendi tambin se

16

define por establecer principios y formas que permiten las salidas alternas a la pena para resolver conflictos penales. Al introducir el Principio de Oportunidad y las manifestaciones de este, se abre la posibilidad de encontrar soluciones distintas al juicio comn, por lo que la acumulacin de casos en los tribunales ser menor, mejorndose la persecucin y atencin de los delitos graves. Al imputado de la comisin de delitos graves de naturaleza patrimonial entre particulares, siempre y cuando no exista violencia o intimidacin o delitos menos graves y faltas penales, se le otorga la posibilidad de evitar el procesamiento, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad o la declaracin de culpabilidad penal y la determinacin de una pena a cambio de su colaboracin con la justicia y de resarcir el mal causado. Tambin la vctima podr obtener en los supuestos permitidos por la Ley la rpida reparacin de los daos sufridos, la seguridad de que no ser nuevamente lesionada o amenazada por el acusado y establecer, dentro de lo que marca la Ley a travs de un Acuerdo de Mediacin, como ser reparado el dao que recibi. En otras palabras, el Principio de Oportunidad puede considerarse como un mtodo concertado de solucin de conflictos cuyo procedimiento no requiere de la realizacin de todas las etapas y pasos de un proceso penal comn, es decir, que ste puede ser abreviado o que no requiere, esencialmente, de un juicio oral y pblico. No tiene sentido agotar todas las fases del juzgamiento en asuntos de menor impacto social cuando el imputado o acusado acepta la responsabilidad y quiere reparar el dao y se compromete a observar un comportamiento social adecuado. En los casos de procedencia del principio de oportunidad encontramos que la restructuracin de la paz social, as como la defensa contra el delito y la prevencin de nuevos delitos pueden darse por medios ms rpidos y oportunos que la Sentencia Penal Ejecutoriada. En la bsqueda de solucin a los graves problemas de la administracin judicial penal, entre ellos el difcil acceso a la justicia, el alto costo econmico y moral que para las partes significan proceso penal, la gran acumulacin de casos y el rezago judicial que ello provoca, y para atender todos los casos que el sistema recibe, el derecho procesal penal moderno cre e innov frmulas para resolver gilmente y de manera sencilla ciertos casos penales, destinando el proceso penal a los delitos. Econmicamente y por razones de poltica criminal es contraproducente comprometer a las autoridades de la investigacin y las encargadas de la accin penal y a todo el sistema de justicia en general a que, de un mismo modo e intensidad, con la misma prioridad persigan el esclarecimiento de crmenes contra la humanidad, delitos graves, delitos menos graves y faltas penales y acusen en la totalidad de los delitos denunciados para que 17

todos los hechos conocidos atraviesen un proceso penal y lleven a una sentencia para resolver un conflicto penal. La reforma Procesal Penal al introducir en el Cdigo Procesal Penal el Principio de Oportunidad, establece una gran responsabilidad a los funcionarios y servidores pblicos encargados de la operacin del sistema de justicia, pues deben atender todos los casos y colaborar en la solucin rpida y satisfactoria de los que as permite la Ley y en consecuencia han de superar la ideologa de que la realizacin de la justicia penal exige siempre un proceso con todas sus etapas y una pena. Es necesaria una infraestructura y una organizacin que permita aceptar este cambio, pero tambin debe formarse una nueva conciencia sobre el sentido y la participacin de los operadores del sector. Es importante la capacitacin de todos aquellos que son participes y son responsables de la administracin de justicia en Nicaragua: Los Magistrados, Jueces, Secretarios y Facilitadores Judiciales Rurales, Policas, Fiscales, Abogados, Estudiantes de Derecho que prestan servicios en los Bufetes Populares debe conocer, aplicar y desarrollar nuevas habilidades y destreza para aplicar, los que estn autorizados para mediar o para promover estos nuevos mecanismos de solucin de conflictos. Se busca la eficacia del sistema a travs de: a) Una selectividad controladora de los casos penales que ingresan al procedimiento comn. b) La solucin sencilla de los dems casos. La seleccin racional de casos penales es tambin una forma de reducir la prisin tanto provisional como la impuesta en Sentencia como pena. c) Lo anterior para cumplir con la garanta de presuncin de inocencia y disminuir el nmero de reclusos en los centros de detencin, permitiendo la reeducacin social del que viola los bienes jurdicos ms importantes de los nicaragenses El Principio de Oportunidad significa la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda el ejercicio de la accin penal, prescindan de ella, cuando tengan conocimiento de la noticia de un hecho punible no grave o imprudente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de utilidad o razones polticas criminales.(Julio Maier). El Principio de Oportunidad puede equiparse o entenderse con la siguiente expresin Mecanismos de Consenso. Estas formas alternas de Resolucin de Conflictos valoran el fondo de las

18

relaciones, permite el conocimiento pleno de la esencia de la controversia, asi como los intereses de los involucrados; coadyuva a eliminar plenamente el conflicto. Es un mtodo de negociacin moderno, y, finalmente, suele ser mas positivo que una Sentencia en aquellos casos en que el bien jurdico tutelado por el Derecho no ha sido lesionado gravemente. Por eso, se ha dicho con seguridad que este mtodo ha sido objeto de un reciente y cada vez mayor inters a la hora de resolver la pequea criminalidad. El espritu del Principio de Oportunidad radica en la Solucin de Conflictos Penales menos graves, o delitos de naturaleza patrimonial entre particulares, siempre y cuando no haya violencia o intimidacin, de forma sencilla y de evitar el sin sentido de llevar a cabo un procedimiento que producir mayores perjuicios que ventajas. Evita la falta de concentracin judicial en los casos graves y la innecesaria inversin de recursos econmicos, humanos y de tiempo en un procesamiento ordinario, cuando se puede resolver el caso por un medio mucho ms expedito y efectivo. Es una alternativa rpida y econmica para solucionas asuntos de ndole penal. Los criterios de oportunidad constituyen una excepcin, o si se quiere una forma de flexibilizar el Principio de Legalidad tradicional en el ejercicio de la accin. Mientras el primero est sustentado en teoras absolutas, todo hecho delictivo implica un proceso y de establecerse el hecho y la culpabilidad de una pena (una justicia ideal incapaz de realizarse en la prctica), el segundo est fundado en teoras relativas de la pena, una corriente jurdica moderna, que considera que la rehabilitacin del autor o partcipe de un hecho delictivo y la prevencin de delito no necesariamente implica un procesamiento o una pena. El Principio de Legalidad es la regla general, el Ministerio Pblico debe ejercitar la accin penal ante toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, pero puede prescindir de ella y hasta, incluso no llegar a ejercerla, por haber encontrado otra solucin socialmente justa. No obstante, no pueden verse ambos principios de forma aislada, pues tanta legalidad como pueda posible y tanta oportunidad como (desde el punto de vista poltico y econmico) sea necesaria es lo que se exige en un sistema de proceso penal que observa las reglas del debido proceso y que satisface el servicio justicia como derecho humano. El Principio de Legalidad que comprende la garanta criminal, la garanta penal, la garanta procesal y la garanta ejecutiva se encuentra articulado en la Constitucin Poltica artculo 33 prrafo primero, 34 numeral 11, 130 prrafo primero y 183. Y en el Cdigo Procesal Penal en su articulo 1.

19

Son rasgos caractersticos del Principio de Legalidad, la proporcionalidad y la justa represalia del hecho. Por otro lado, los aspectos bsicos del Principio de Oportunidad descansan sobre la ponderacin del caso individual, la apreciacin de la respectiva particularidades, el conocimiento y la calificacin del hecho como no grave o culposo, o de que el dao es entendido por la sociedad como una afectacin de la vctima de manera que la reparacin que se le haga es aceptada como la mejor solucin al conflicto, y una inteligente consideracin de las consecuencias: es decir que se pueda suponer lgicamente que el acusado no cometer otros delitos ni afectar nuevamente a la vctima. Un conflicto penal, de los que son sujetos o posibles de aplicar los criterios de Oportunidad, es factible observarlo desde una perspectiva de negociacin y por tanto de horizontalidad, tal y como lo propone, con una justificacin nacional, el Principio de Oportunidad debidamente reglado en la Legislacin Procesal Penal Nicaragense, o, desde una perspectiva de verticalidad, donde en no pocas ocasiones ni siquiera se encuentra la posibilidad de la participacin de la victima en la Resolucin del Conflicto, tal y como lo regulaba la Legislacin Procesal Penal Nicaragense derogada. El Principio de Oportunidad en el procedimiento penal produce, sobre todo cuando sus supuestos han sido estrictamente definidos, como es el caso de la regulacin en el Cdigo Procesal Penal Nicaragense, una realizacin efectiva de igualdad y coherencia y efectiva aplicacin de la justicia dentro de un marco de principios constitucionales y procesales, asegurando de esa manera la salvaguarda de la seguridad jurdica e igualdad ante la Ley. El Principio de Oportunidad es una opcin de simplificacin de trmites y alternativas distinta de solucin a conflictos penales, de agilizar y darle fluidez a la administracin de justicia, para responder a los requerimientos de una sociedad donde se respete y haga respetar la Ley, es como una ventana que se abre en los tribunales de justicia para dar paso al aire fresco y a la luz. Estas son las bondades del Principio de Oportunidad, agilizacin de justicia, acceso pronto de justicia y resarcimiento del dao ocasionado por la transgresin a la Ley Penal. 2. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SUS MANIFESTACIONES Hoy vivimos en una sociedad en donde los conflictos se han incrementado por distintos factores; sociales, econmicos, polticos, familiares, por lo que se hace necesario contar con rganos y mecanismos eficientes y confiables para solucionar de forma expedita y razonable los Conflictos Penales y asi cumplir con lo establecido en el articulo 7 del CCP, Final del Proceso Penal: El proceso penal tiene por 20

finalidad solucionar los conflictos de naturaleza penal y establecer la paz jurdica y la convivencia social armnica, mediante el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de la responsabilidad de los acusados, la aplicacin de las penas y medidas de seguridad que en justicia proceda y de otras soluciones basadas en las disposicin de la accin penal, la Mediacin y Acuerdos entre las partes en los casos autorizados por este Cdigo. Es decir nuestra sociedad necesita de los medios, mecanismos o formas de solucionar Conflictos Penales, para asi reconstruir la paz quebrantada por el hecho punible, y para esto se han creado las siguientes formas de resolver los Conflictos Penales: La primera: en donde las personas involucradas en un Conflicto Penal, deciden solucionarlo sin romper relaciones jurdicas y de forma social, a travs del dilogo utilizando la razn, el entendimiento y llegan voluntariamente a un Acuerdo de Solucin, satisfactorio para ambas partes, dando fin a la controversia de una forma no adversarial. La segunda: que es la ms usada, es de carcter adversarial. Supone que las partes tienen posturas contrarias y que stas son inconciliables o que el Estado no permite su conciliacin por estar en juego bienes jurdicos de relevante importancia social. En el primer supuesto: las partes del conflicto penal ventilan el enfrentamiento mediante la intervencin de un tercero, que puede actuar de dos maneras, una conduce el dilogo cordial sin ofrecer frmulas de avenimiento y otra proponiendo soluciones. El Fiscal puede, asimismo, disponer de la accin penal. En el segundo supuesto, el Juez penal es quien resuelve el Conflicto que se le plantea por medio de una Sentencia. Con el uso de cualquiera de estas dos formas para la solucin de Conflictos Penales, como ya dijimos y se infiere del Artculo 7 del CPP, lo que se busca es mantener la convivencia armnica, la paz y la seguridad social. En todo Estado de Derecho, los bienes jurdicos lesionados por el delito deben ser tutelados y restaurados. Recordemos que dentro de los fines primarios del Estado, consagrados en la Constitucin Poltica, se encuentran promover el bien comn: EL Estado promover y garantizar los avances de carcter social y poltico para asegurar el bien comn, el respeto de los derechos humanos, la justicia, asumiendo la tarea de promover el desarrollo humano de todos y cada uno de los Nicaragenses, protegindolos contra toda forma de explotacin, y discriminacin, articulo 4 de la Cn. Para mantener la paz social y el bien comn se hace necesario regular las relaciones entre los ciudadanos para determinar y limitar los derechos y obligaciones que tiene cada ciudadano, as como establecer 21

las consecuencias de sus actos. Por esta razn el estado y la sociedad crean las normas jurdicas, que deben ser cumplidas de forma voluntaria o cohercitivamente. Estas normas jurdicas son las leyes, y en la materia que nos ocupa las leyes penales que establecen los delitos y las faltas penales, a travs de prohibiciones y mandatos de hacer o no hacer, de observar y actuar cuyo incumplimiento es sancionado con una pena, en los conceptos de Carnelutti: las leyes no son mas que instrumentos, pobres e inadecuados, casi siempre, para tratar de dominar a los hombres, cuando arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos (FRANCESCO CARNELUTTI, pag.10). Cuando en sus relaciones la persona con otra persona, no logran llegar a un acuerdo y surge un conflicto entonces se debe acudir a la Ley para resolverlo puesto que de lo contrario se podra producir una guerra entre las partes. Pues como sabemos todos los seres humanos somos distintos y pensamos diferentes los unos de los otros, tenemos intereses, valores distintos y necesidades que satisfacer, por lo que es muy comn que producto de esto surjan discusiones, divergencias, conflictos y hasta violencia al no aceptar los unos los puntos de vista de los otros. Lo ideal en una sociedad sera que sus ciudadanos puedan arreglar sus diferencias, conflictos o mal entendidos, primero observando un comportamiento debido y respetuoso, mediante el dilogo, y si esto no es posible, a travs de los mecanismos establecidos por la ley y no por medio del uso de intimidacin, la fuerza, violencia u otra forma que en vez de resolver las discrepancias empeora el problema. Si los rganos y mecanismos establecidos para solucionar los Conflictos de naturaleza Penal no son efectivos, se crean graves problemas para la convivencia pacfica, aumenta el uso de violencia y la fuerza bruta, se rompe con el orden social, se deja mayor espacio a la actividad delictiva, consecuentemente pierde credibilidad el Derecho y las Instituciones. Se debilitan las condiciones para que los ciudadanos vivan en seguridad que es tan importante para que las personas puedan convivir en paz y realizarse en todos los mbitos. Si los mecanismos, medios o formas de solucin de Conflictos funcionan mal, la sociedad puede caer en anarqua y en la impunidad.

22

Con el aumentado de hechos punibles y, con ello, el nmero de procesos penales por resolver en los tribunales, se le dificulta al sistema de justicia penal dar respuesta mediante sentencia a todos los procesos que le son planteados, existen mas Conflictos Penales y por lo tanto menor posibilidad de solucin, y al haber ms conflictos sin resolver hay mas conflictividad. No hay Estado en el mundo contemporneo que pueda admitir una regla que someta a juzgamiento y condena a todos los autores de todos los delitos que se cometen en el mbito de ese Estado. La aplicacin del Principio de Legalidad Tradicional es un dogma porque es tal la cantidad de causas que obviamente el sistema no puede absorber, que es demandado por la realidad, es imposible de cumplir, y provoca y es quizs uno de los factores u obstculos mas perturbadores de la eficiencia de nuestro sistema judicial: el descrdito de la sociedad( Jorge de la Rua, Disponibilidad de la accin penal, en Tribuno). Para responder eficientemente a las exigencias de la sociedad, principalmente a la exigencia de la Justicia, el derecho cambia, se reforma, vive un perodo de transicin. Esto es lo que ha ocurrido en Nicaragua con la aprobacin del Cdigo Procesal Penal, de la ley del Ministerio Publico y la Ley de Carrera Judicial. El sistema de Justicia Penal Nicaragense trata de dar respuesta eficiente a las deficiencias en la Administracin de Justicia Penal. La modernizacin de la administracin de justicia penal es imprescindible para el funcionamiento del Estado de Derecho. Los fines, principios y procedimientos del Sistema de Justicia Penal han sido examinados, adecuados y reforzados para un mejor funcionamiento. El sistema de justicia penal nicaragense entr en una poca de grandes reformas, para ajustarse a la Constitucin Poltica. Las innovaciones introducidas han cambiado los esquemas y moldes a la que se estaba acostumbrado, por esta razn se necesita mucho de la capacitacin para todos los funcionarios del Sistema de Justicia Penal Nicaragense pero sobre todo a los operadores directos o indirectos del Sistema de Justicia Penal. En la bsqueda de la profundizacin de la Democracia y del fortalecimiento de la Justicia, el Cdigo Procesal Penal introduce el criterio de Oportunidad y sus manifestaciones para permitir la agilizacin de los procedimientos y la simplificacin de las formas. El Principio de Oportunidad es una posibilidad de dar respuestas a los problemas de rezago judicial, es la oportunidad de restaurar la confianza en el Sistema de Justicia Penal y de resolver de forma 23

expedita, en plazos cortos y de bajo costo numerosos casos penales. Fue establecido para solucionar conflictos penales de forma eficaz. Para resolver conflictos penales en forma ms rpida oportuna y menos costosa no basta con la reforma del Cdigo Procesal Penal y el conocimiento tcnico de ste sino tambin que los Jueces y los operadores conozcan el espritu de la Ley y se apropien de ella. Para ello es importante la capacidad tcnica, pero sobre la base de un cambio de actitudes y del abandono de criterios del viejo sistema inquisitivo. Tenemos que tener claro que el Principio de Oportunidad no es sinnimo de Justicia negociada, en el sentido de la pura concepcin mercantilista de compra y venta. Se busca reparar los daos provocados por el hecho punible cometido, la reintegracin del ofensor a la comunidad, el respeto de la dignidad y los intereses de la vctima, la proteccin de los bienes sociales y la restauracin de la paz. En la forma en que est concebido en el Cdigo Procesal Penal, no implica la privatizacin del derecho penal. No es el perdn del delito por parte del Estado. Hay un concepto que dice: se denomina as al principio segn el cual los Funcionarios del Estado(Los Fiscales) pueden prescindir de la persecucin penal y pedir el archivo en ciertos y determinados casos, ya sea por su poca importancia o gravedad, ya sea por razones de conveniencia para la investigacin. Es una excepcin al Principio de Legalidad y se utiliza para economizar recursos y poder afectarlos a la investigacin mas grave. (Binder, Alberto. El proceso, pg.107) Por esta razn el Cdigo Procesal Penal Vigente introduce al pas formas procesales encaminadas a dar salidas rpidas al sistema judicial, a los procesos penales planteados por delitos en que los fines del Derecho Penal sustantivo y Proceso Penal permiten aplicar mecanismos breves, acelerados, pero siempre con la intervencin del Estado, para proteccin de la sociedad y de los derechos de los particulares involucrados. El Principio de Oportunidad surge como una necesidad para resolver los problemas que plantea el dogma de que todos los casos deben se tramitados igual, no obstante la diferencia del grado de gravedad del delito y para enfrentar los problemas de congestionamiento, retraso y costo de la Administracin de Justicia Penal. Por lo mismo el Principio de Oportunidad, en su configuracin, y as se ha hecho en la nueva legislacin procesal penal, debe ponderar los principios constitucionales para salvaguardar la seguridad jurdica, la igualdad ante la Ley y la atribucin de la funcin jurisdiccional a los rganos a quienes legalmente viene encomendada.

24

El Cdigo Procesal Penal, establece que en lo casos previstos en el presento Cdigo, el Ministerio Pblico podr ofrecer al acusado medidas alternativas a la persecucin penal o limitarlas a alguna o algunas infracciones. Este precepto describe lo que se denomina el Principio de Oportunidad reglada o sencillamente Principio de Oportunidad. El Principio de Oportunidad implica una excepcin esencial al Principio de Legalidad1puesto que genera que el hecho criminal no se persiga, o perseguido no se castiga, a cambio del cumplimiento de medidas alternativas o como fruto de la presencia de herramientas dadas por las formas alternativas a la solucin de conflicto. Es indiscutible que esto constituye una de las innovaciones ms importantes de la nueva legislacin procesal penal nicaragense. Un sector, minoritario por cierto, ha sealado que el Principio de Oportunidad provoca una privatizacin de la justicia penal, algo insostenible en pases de los que la Ley es la principal fuente del Derecho. Esta postura conservadora insiste en que el proceso penal y todas sus fases son necesarias y que debe llegarse a una sentencia siempre, y que la pena es la nica respuesta del Derecho Penal. Aboga, asi por ejemplo, por que el que hurt por hambre y acepta los hechos atraviese un largo proceso penal, generalmente en prisin, para que sea declarada la inculpabilidad. No obstante el rgido y tradicional enfoque, por exigencias de la realidad y eficiencia del Derecho Penal y Procesal Penal , debe ser modificado y ser ms abierto y amplio, sin caer en la negacin de las reglas bsicas de los postulados del Derecho, y esencialmente, de aquellas reglas bsicas de la convivencia en sociedad. En no pocas
1

Las sociedades modernas descubrieron o, mejor dicho, debieron aceptar la imposibilidad de la omnipresencia judicial. La avalancha de trabajo obliga a priorizar, pues es materialmente imposible atender todos los casos por igual, ya que unos tienen trascendencia social y otros no. Par permitir que los asuntos de menor importancia puedan ser tratados de manera sencilla y rpida fue necesario replantear las teoras del derecho penal sustantivo referentes a los delitos pblicos. Surgi as la teora de la tipicidad relevante, que obliga al Estado a perseguir (prioritariamente), los hechos delictivos que producen impacto social. Los delitos menos graves, de poca o ninguna repercusin social, muchos de ellos conocidos en la prctica jurdica como asuntos de bagatela, son consecuentemente tratados en diferentes pases de manera distinta. Estas frmulas de despenalizacin debieron ser adecuadas a la realidad Nicaragense, puesto que un pas con ndices considerables de pobreza, un acto delictivo de poca incidencia social puede ser de gran trascendencia individual; su desatencin provoca la sensacin de cierre de las vas judiciales y, por tanto, propicia la utilizacin de la fuerza bruta y el deseo de justicia por propia mano. El Principio de Oportunidad facilita el acceso a la justicia, simplifica y expedita los casos sencillos. Busca estimular la aceptacin de los hechos por parte del imputado, el pago de las responsabilidades civiles a cambio de beneficios procesales, con una solucin distinta a la actuacin del ius puniendo, por lo que la finalidad del Proceso Penal ya no constituye exclusivamente la imposicin mecnica de una pena, sino solucionar el Conflicto, tanto social como individual que ocasiona la comisin de un delito. Este principio constituye la posibilidad al acusado de obtener una medida alternativa a la persecucin penal o limitarla a alguna infraccin o persona participante en el hecho punible., y al acusador de satisfacer de manera pronta su pretensin material. Asimismo, establece como garanta de la efectividad del Acuerdo adoptado, el control jurisdiccional sobre el mismo.

25

ocasiones el Principio de Legalidad Penal trae consigo una injusticia, a veces abierta, a veces solapada. Todos sabemos que a la vctima no le interesa que condenen a una pena a quien le ha sido lesionado algun bien jurdico, le interesa que el bien jurdico lesionado sea restablecido. El delincuente, da igual que sea grande o pequeo, sabe que una aplicacin estricta del Principio de Legalidad le llevar a una condena, a una pena privativa de libertad, por lo que le da igual devolver el bien o daarlo, mientras que con el Principio de Oportunidad al posibilitar un arreglo o acuerdo en determinados casos, tiene esperanzas de no ir a la crcel. No se trata de privatizar el servicio justicia, estamos hablando de hacerlo ms humano, mas apegado a los principios constitucionales. Segn Gonzles lvarez2, el Principio de Oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por un aparente hecho delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica Anglo Americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin al Principio de Obligatoriedad, en algunos pases Europeos, encabezados por Alemania. El criterio de oportunidad puede y debe ligarse a una concepcin utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fin y el lmite de la aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin en forma racional, con criterios de poltica criminal ms que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad en quienes lo aplican. De acuerdo con estas ideas, el Principio de Oportunidad tendra como objetivos bsicos, en primer trmino, descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reaccin social ms eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena. En segundo lugar, pretendera volver los ojos hacia la vctima en la medida en que en muchos casos exigira la indemnizacin previa. Y, en tercer lugar, buscara la eficiencia del sistema frente a hechos ms relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos ms lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos. En consecuencia, creemos que el Principio de Obligatoriedad debe mantenerse, pero que es necesario incrustar la oportunidad, estableciendo algunos casos previamente delimitados, en los cuales se autorice a los rganos pblicos prescindir de la acusacin y de la pena,
2

Gonzlez lvarez, Daniel. Resumen de la conferencia pronunciada en el Seminario Perspectivas del Proceso Penal Costarricense, el camino hacia la reforma. Colegio de Abogados, Facultad de Derecho U.C.R., Abril 1992.

26

cuando polticamente se ubiquen otros intereses superiores que hagan evidente que aquellas son innecesarias. El Principio de Oportunidad se contrapone al de Legalidad. Segn este ltimo el Ministerio Publico estar obligado a ejercitar la accin por todo hecho que revista los caracteres de delito, siempre que de la investigacin practicada o de los datos existentes resulten elementos de cargo suficientes para mantener la acusacin. Se concreta en constituir como un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontnea de todo sistema penal. Supone la posibilidad de abstenerse de perseguir determinadas conductas delictivas, o de suspender el procedimiento en curso, con o sin condiciones para ello, en atencin a factores diversos inmersos en una concreta poltica criminal rectora en un momento y lugar dados. Recientemente, se ha introducido progresivamente el Principio de Oportunidad en diferentes ordenamientos Europeos (Portugal, Italia, Espaa), siendo el sistema Alemn el que ha regulado mas detalladamente la materia. Por su parte, en el Derecho Anglosajn, el Principio de Oportunidad constituye la regla y se traduce en las figuras del Plea Guilty, confesin dirigida a evitar el juicio; y del Plea Bargaining: negociacin entre el Fiscal y el Imputado que supone pactar la acusacin en toda su extensin y, de este modo, reducir o multar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en si mismo considerado (Asencio Mellado). La introduccin de esta modalidad en el sistema Venezolano obedece principalmente a la necesidad de simplificar y agilizar la Administracin de Justicia Penal, descongestionndola de la pequea y mediana criminalidad y, como contrapartida, evitar los efectos crimingenos de las penas cortas de privacin de libertad, estimular la pronta reparacin a la vctima y darle otra oportunidad de insercin social al que delinqui. Como otras alternativas a la prosecucin del proceso se regulan los acuerdos reparatorios y la suspensin condicional de aqul. Proceden los primeros, cuando el hecho punible recae sobre bienes jurdicos disponibles o cuando se trate de delitos culposos que no hayan producido resultados de muerte o que afecten en forma permanente y grave la integridad fsica de las personas; y la segunda, cuando sea procedente la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y el imputado admita el hecho que se le atribuye. Este ltimo instituto proviene de los Sistemas Procesales Anglosajones que admiten la Probation. En general, estas medidas, que facultan ampliamente al Ministerio Publico, son una innovacin en nuestro sistema procesal penal, se

27

basan en criterios de economa procesal y constituyen una alternativa ante procesos largos y costosos. A partir del momento en el cual el Juez de control decreta la apertura a juicio, procede la remisin del caso al Juez competente para la celebracin del debate. De esta manera se procura asegurar la imparcialidad del Juez de la causa, no permitindose que se involucre en la evaluacin de los elementos que han llevado al Fiscal a postular la realizacin del juicio, con vista al papel que debe cumplir la justicia de garante de la libertad y los derechos de cada uno3. Siguiendo a Manuel Eduardo Gngora Mera 4: Desde la supresin de las hostilidades particulares y la venganza privada en la Europa Medieval, ostenta el Estado de Derecho a juzgar los crmenes y castigar a los responsables. El monopolio estatal en la imposicin de la pena ha sido desde entonces una constante prcticamente universal fundada en el inters pblico de persecucin de los delitos. Pero la cuestin acerca de la definicin de los delitos que deban castigarse fue resuelta de distinto modo, segn el sistema jurdico en que se aplic. La tradicin jurdica continental europea instaur el Principio de Legalidad, segn el cual todo hecho que aparezca como delictivo debe ser investigado y sus autores acusados y juzgados penalmente 5. Una vez iniciada la persecucin penal, no puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar. El sistema jurdico Anglosajn, por el contrario, implant el Principio de Oportunidad, que consiste en la disposicin de la accin penal al criterio del ente estatal al que se encomienda la persecucin penal, teniendo en cuenta el mejor inters de la justicia o conveniencia del ejercicio en la accin. Puede citarse como ejemplo el Sistema Procesal Penal Estadounidense, donde el Fiscal puede elevar la accin o abstenerse de hacerlo, cuando hay gran probabilidad de que el acusado ha cometido un delito, e incluso puede negociar con l su pena, sin sujecin a limitaciones (Plea Bargaining), y el Juez solo decide sobre los trminos de la negociacin. Adicionalmente, el imputado puede declararse culpable (Guilty Plea) para evitar ser juzgado por un jurado y
3 4

Consultar en: Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal y Extradicin. Gngora Mera, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia. En: http://www.menschenrechte.org.beitraege/letinamericka/oportunidad.htm 5 Hassemer Winfried plantea que el Principio de Legalidad () se recuesta mas sorbe el respaldo que le otorgan las teoras absolutas de la pena (fiat justicia, pereat muridus) y, por ello, est cargado de un alto grado tico, consecuente con el Estado de Derecho () el Principio de Oportunidad se recuesta sobre el respaldo de teora relativas o utilitarias respecto de la pena estatal () Segn estas realidades es poco inteligente, tanto desde el punto de vista econmico, cuanto desde el poltico, cargar a los funcionarios de la investigacin con el deber de perseguir penalmente de la misma manera y con la misma intensidad todos los casos penales. Como los recursos materiales sern siempre escasos en relacin con la meta deseada, la seleccin se producir de todas maneras (Hassemer, Winfried. La persecucin penal: legalidad y oportunidad. Trad. Alfredo Chirino Snchez. En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Ao 7, No.10)

28

ser condenado por un hecho ms grave o por una pena mayor. Mediante el uso de estas figuras asociadas al Principio de Oportunidad, se resuelven la mayora de los casos de en Estados Unidos. Sin embargo, en el desarrollo jurdico del Principio de Legalidad se ha ido aceptando en los pases de tradicin continental Europea la posibilidad de admitir excepciones al mismo. Al resultado de la introduccin de algunos criterios de oportunidad (como la minima gravedad, la descongestin del sistema judicial o la pena natural) se le ha denominado Sistema de Oportunidad Reglado. En Alemania se instaur desde los aos 70, con la caracterstica primordial de establecer como regla el Principio de Legalidad y como excepcin el de Oportunidad, contemplando taxativamente los eventos en los que el Fiscal puede suspender el proceso o declinar la persecucin penal. En los aos 80 y 90 un movimiento reformador se difundi por Latinoamrica, en la bsqueda de un juicio oral y la instauracin de un sistema acusatorio que se adaptara a las nuevas realidades polticas de estos pases. El Cdigo Modelo para Iberoamrica es un ejemplo de estos esfuerzos. Varias instituciones jurdicas propias del sistema Anglosajn fueron tenidas en cuenta a la hora de elaborar los nuevos Cdigos del Procedimiento Penal, entre ellas las relacionadas con el Principio de Oportunidad, y gradualmente se ha ido adaptando en las legislaciones del continente, generalmente como excepcin al Principio de Legalidad. Cabe considerar que el Cdigo Procesal Penal de Nicaragua avanz ms en el sistema acusatorio que cualquier pas de la regin, por lo que muestra mayor flexibilidad en la materia que los dems cdigos, situacin que modifica la doctrina elaborada al respecto de este tema en el rea continental, por regla limitativa y rgida. Situacin sta que explica, juntamente con la persistencia de valoraciones inquisitivas y rezagadas, la poca utilizacin del referido principio y la insistencia en llevar a juicio a complicar los casos en que pueda darse una salida fcil, esencialmente motivados por la colaboracin de imputados o acusado. Varios factores explican este cambio. De un lado, el desbordamiento de la delincuencia produjo congestin judicial, lo que a su vez oblig a la justicia a concentrarse en ciertos delitos, dejando sin respuesta crmenes que eran denunciados pero no atendidos. Los sistemas judiciales aplicaban de facto el Principio de Oportunidad. Entre ms limitados fueran los recursos en el pas, mayor era el espectro de delitos que no eran investigados. Ello a su vez tena un impacto sobre la comunidad, que no pona en conocimiento de la justicia diversos crmenes que presuma que no seran investigados, generando de este 29

modo un crculo vicioso de impunidad. Incorporar el Principio de Oportunidad significara reconocer que en la prctica se efecta tal seleccin, y que es mejor que la misma la realice el legislador y no arbitrariamente el sistema judicial. Tambin propendera por la celeridad procesal, al abstenerse de investigar hechos de mnima lesividad. Otra consideracin, esta vez desde la perspectiva de los derechos del imputado, se esgrimi a favor del Principio de Oportunidad. En el caso de delitos de escasa relevancia social o de mnima culpabilidad, deba otorgarse al fiscal la posibilidad de suspender un proceso para no exponer al imputado a una reaccin penal injustificada, dado los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad, y teniendo en cuenta el Principio de Proporcionalidad. Para evitar una colisin con el Principio de Legalidad, se prefiri en los pases de tradicin jurdica continental Europea instaurar el Principio de Oportunidad como excepcin al de legalidad (Como se cit arriba, Nicaragua fue ms lejos). La regla general es la persecucin de todos los delitos; los casos en que puede aplicarse el Principio de Oportunidad estn taxativamente consagrados en la Ley. Tienen ventajas tanto para la victima, imputado como para el propio Estado. La vctima obtiene una reparacin oportuna al dao causado en un tiempo razonable; el imputado no se ve sometido a un juicio pblico con el consiguiente dao moral para l y su familia, favoreciendo su insercin social y el Estado resuelve, ahorra recursos materiales y humanos que podra destinar a casos de mayor gravedad y brinda satisfaccin al ciudadano al dar soluciones prontas a los Conflictos. Con la aplicacin de las salidas alternativas concluye la etapa preparatoria. Dado que algunas de las salidas alternativas extinguen la accin penal, debe previamente haber imputado formalmente. Esto en virtud al Principio Ne bis in Idem, por el cual nadie puede ser juzgado por el mismo hecho dos veces. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE: a) Escasa relevancia social por la afectacin mnima del bien jurdico protegido. A este tipo de situaciones tambin se les denomina en la doctrina como situaciones bagatela. Dado que el trmino escasa relevancia social es bastante subjetivo, la doctrina ha convenido en dar algunos parmetros sobre la misma. Puede decidirse sobre la base de: La magnitud del dao ocasionado a la vctima o al Estado;

30

 El tiempo transcurrido entre la comisin del delito y su descubrimiento; El inters que haya despertado el hecho en la sociedad. b) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un dao fsico o moral ms grave que la pena a imponerse. Esto se conoce como pena natural. La gravedad del dao debe ser tal, que la aplicacin de la pena resulte desproporcionada, inadecuada e incluso innecesaria. Este dao puede ser fsico (lesin corporal) o moral (como la muerte o grave lesin de un ser amado). c) Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecucin se prescinde carece de importancia en consideracin a una pena ya impuesta por otro delito. Sobretodo considerando que el delito previo tiene una pena mayor a la que se impondra en un juicio. Ac se subsume la pena menor dentro de la mayor. d) Cuando sea previsible el perdn judicial; en los casos que se trate de un primer delito y que la pena mxima imponible no sea mayor a tres aos. Si la vctima no estuviera de acuerdo con la aplicacin del criterio de Oportunidad, puede solicitarle al Juez instructor la conversin de acciones, convirtiendo as la accin penal pblica en privada, hecho que impedira la extincin de la accin. UN CASO DEL DERECHO COMPARADO: OPORTUNIDAD EN EL DERECHO ALEMN EL PRINCIPIO DE

Como se ha visto, el Derecho Continental Europeo opt inicialmente por un Sistema Penal basado en el Principio de Legalidad. En la actualidad, algunos Estados mantienen este sistema en sentido estricto. Pero otros pases han admitido en sus legislaciones, en mayor o menor medida, la posibilidad de aplicar en ciertos eventos el Principio de Oportunidad. Segn el artculo 152 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO), que consagra el Principio de Legalidad, la Fiscala est obligada a proceder judicialmente por causa de todos los delitos perseguibles siempre que haya suficientes puntos de apoyo sobre su ocurrencia, salvo que la ley defina algo distinto. Como se aprecia el Principio de Oportunidad se consagra como excepcin al Principio de Legalidad, lo que tiene importantes efectos para la interpretacin de la norma (singularia non sunt extendenda). Empero, una revisin, de la lista de excepciones permite concluir que el Principio de Oportunidad es la regla frente a la criminalidad leve y media en Alemania. Esto se ha regulado de este modo para brindar 31

la flexibilidad necesaria a la Administracin de Justicia frente a ciertos casos que pueden considerarse delitos de bagatela o insignificantes, contra lo que no existe inters pblico en la persecucin penal [artculo 153]. La aplicacin del Principio de Oportunidad queda en todo caso sometida a la aprobacin de un Juez. Frente a situaciones de mediana gravedad, la legislacin Alemana contempla tambin la posibilidad de hacer cesar la persecucin penal, pero con el llenado de algunas formas de reparacin y sancin (articulo 153 StPO). Dado que estas formas de reparacin, se imponen contra una persona que se presume inocente, el acusado debe dar su consentimiento. La Fiscala tambin podra renunciar a la imposicin de una pena, si en un caso dado el Juez Penal puede prescindir de ella (artculo 153b StPO). La Fiscala esta facultada para archivar un proceso cuando se trata de hechos punibles cometidos fuera del mbito territorial de la Ley Penal Alemana ( numeral 1 del prrafo 1 del artculo 153c StPO) aunque tal facultad debe ejercerse en el entendido que tales delitos no sean de gravedad. Sera contrario al espritu de la Ley, por ejemplo, un sobreseimiento de una causa contra ex oficiales nazis y militares Argentinos que participaron en la desaparicin y asesinato de ciudadanos Alemanes durante la dictadura con base en esta excepcin al Principio de Legalidad. La Fiscala puede abstenerse tambin de la persecucin de los delitos o distancia, es decir, hechos punibles que se cometieron en Alemania, pero a travs de una actividad ejercida fuera de ella, si 1) la realizacin del proceso provoca el peligro de una grave desventaja para el pas, o 2) cuando a la persecucin se oponen otros intereses pblicos superiores [artculo 153c StPO(7)]. Por estas dos razones la ley Alemana contempla tambin la posibilidad de cesar la persecucin de los delitos polticos [artculo 153d StPO], bajo el entendido de adelantar los procesos slo cuando los beneficios polticos sean mas altos que los perjuicios. La ley faculta adicionalmente al Fiscal General Federal a inaplilar la pena en el caso de colaboracin con la justicia, cuando el autor de un delito poltico contribuye a evitar un peligro para la existencia o seguridad de la Repblica o el orden constitucional (artculo 153e StPO). Finalmente, la Ley Procesal Penal Alemana, teniendo en cuenta el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que proclama la vigencia del Principio de Justicia Universal sin necesidad de un punto de conexin en Alemania cuando se trate de delitos del Cdigo Penal Internacional, establece en su artculo 153f que la Fiscala puede abstenerse de perseguir 32

estos delitos cuando el inculpado no se encuentre en el territorio nacional, ni se espere tal presencia. Sin embargo, si en los supuestos artculo 153c prrafo 1 numeral 1 el inculpado es Alemn, lo anterior solo regir cuando el hecho sea perseguido por un Tribunal Internacional o por el Tribunal del Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho o cuyos ciudadanos fueron lesionados por el hecho. De este modo se asegura que el Principio de Oportunidad no obre como mecanismo de impunidad. Adicionalmente, segn el prrafo 2 del artculo en anlisis, el Fiscal debe abstenerse de perseguir un delito de aquellos consagrados en el Cdigo Penal Internacional en los supuestos del numeral 1, prrafo 1 del artculo 153c, cuando: No exista ninguna sospecha contra un ciudadano Alemn. El hecho no fue cometido contra un ciudadano Alemn. Ningn sospechoso se encuentra en el territorio nacional ni es de esperar tal presencia, y El hecho es perseguido por un Tribunal Penal Internacional por un Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho, cuyo ciudadano es sospechoso del hecho o cuyo ciudadano fue lesionado por el hecho. Lo mismo rige cuando el extranjero imputado por un hecho cometido en el extranjero se encuentra en territorio Alemn pero se dan los anteriores supuestos y la entrega a un Tribunal Internacional o la extradicin al Estado que persigue es admisible y est prevista. Lo interesante de esta extensa regulacin del Principio de Oportunidad en los eventos de delitos internacionales es la imposicin de las enumeradas limitaciones en el ejercicio de la accin penal en Alemania en los casos contemplados en el Cdigo Penal Internacional, cuando no fueron perpetrados por Alemanes o contra Alemanes. De la redaccin del artculo 153f StPO se puede percibir un marcado inters por reducir la discrecionalidad que en torno a estos casos pudiera tener la Fiscala. No de otro modo podra interpretarse la diferente redaccin entre el prrafo primero(puede abstenerse) y el prrafo segundo (debe abstenerse) del artculo 153f En resumen el Principio de Oportunidad se aplica en Alemania frente a: 1- Delitos de bagatela o de mnima culpabilidad. 2- Delitos de mediana gravedad, con la imposicin de medidas de reparacin. 3- Delitos que ocurrieron en el exterior. 4- Delitos polticos, por razones de seguridad del Estado o intereses superiores a la persecucin penal. 33

5- Colaboracin con la justicia, bajo el criterio de mayor inters. 6- Delitos internacionales, en los supuestos mencionados anteriormente. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Artculo 55 Cpp. Son manifestaciones del Principio de Oportunidad las siguiente: 1. 2. 3. 4. La Mediacin; La Prescindencia de la Accin; El Acuerdo, y, La Suspensin Condicional de la Persecucin

No se aplicar el Principio de Oportunidad cuando se trate de delitos contra el Estado o cometidos con ocasin del ejercicio de sus funciones por funcionarios nombrados por el Presidente de la Repblica o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos popularmente o sean funcionarios de confianza. En todo caso, la aplicacin del Principio de Oportunidad dejar a salvo el derecho al ejercicio de la accin civil en sede penal o civil ordinaria. II. LA MEDIACIN CONSIDERACIONES GENERALES Para que en la sociedad se pueda vivir en paz y armona es menester que sus integrantes vivan en una interrelacin, con respeto recproco y benevolencia, es decir guiados por la razn y el sentido comn, guiados por normas jurdicas de observancia general. El hombre no hubiese podido sobrevivir a travs del tiempo y ante tantas adversidades sino hubiese hecho uso del razonamiento. El discernir y concursar voluntades para satisfacer fines individuales y comunes es una caracterstica de los seres humanos. Cuando se pretende resolver un conflicto de forma pacifica se hace necesario el ejercicio de la racionalidad. Las soluciones cordiales y concertadas a travs del dilogo constituyen una prctica que surge desde el inicio de la vida en sociedad. El hombre descubri que para sobrevivir tena que razonar, por lo que desde pocas remotas median, pactan, conciertan voluntades, acuerdan y convienen comportamientos, pues era preferible la solucin pacfica a los problemas, as se evita el dolor, la incertidumbre de una guerra, de un conflicto, de un juicio, ya hemos visto lo que ha sucedido cuando los 34

pueblos han preferido el enfrentamiento, la lucha, la contienda, las masacres e injusticias, las perdidas que provoca esto. El hecho de que el hombre utilice la razn para vivir no implica que no existan o se produzcan conflictos en la sociedad, puesto que las relaciones de las personas no son perfectas y la mayora de las veces tienen roces, diferencias, problemas, desavenencias, oposiciones, contradicciones que se hace necesario resolver y cuya solucin interesa al Estado pues obstruyen los objetivos de la vida en comn. La incorporacin de la Mediacin al ordenamiento jurdico Penal constituye la recepcin de una prctica comn y la creacin de un medio legal para dar soluciones adecuadas, oportunas y rpidas a muchos de los conflictos penales que se presentan ante los tribunales de justicia. Aun, hoy en da en algunos pueblos indgenas de Amrica Latina utilizan la Mediacin como una prctica de origen ancestral, en la que generalmente son los ancianos o las personas de honorabilidad reconocida los que intervienen, para la solucin de conflictos en estas comunidades. Obviamente es de gran importancia que el Estado establezca mecanismos giles y flexibles para el buen funcionamiento de los tribunales y la realizacin de que la justicia siendo esta expedita, accesible y oportuna en la resolucin de conflictos penales. Para que la Administracin de Justicia sea ms eficiente y se adecu a los cambios en la sociedad se hizo necesaria la reforma Procesal Penal y dentro de esta los procedimientos del proceso, plazos, figuras, principios etc. La reforma Procesal Penal ha sido de gran magnitud, porque todos los funcionarios del sector justicia han colaborado en su implementacin y se han reunido esfuerzos para su eficacia. Los medios para solucionar conflictos estn establecidos en el marco jurdico penal. Es el Poder Judicial quien tiene la facultad judicial de acuerdo a la Constitucin para aplicar el Derecho, que en el Principio de Oportunidad consiste en aprobar los Acuerdos, sino violan preceptos constitucionales o en revisar si estn dentro de los supuestos permitidos legalmente. Anteriormente el Juez se ocupaba principalmente de vigilar e impulsar la realizacin del proceso judicial, de investigar y reconstruir el hecho delictivo, de formular el hecho del proceso, para despus de haber escuchado a las partes y recibidos los medios de prueba, en nombre de la Repblica, dictar la sentencia correspondiente.

35

Pero con la aprobacin del Cdigo Procesal Penal se establece un nuevo procedimiento no adversarial para la Solucin de Conflictos Penales, el Principio de Oportunidad y sus manifestaciones en los casos en que se permite la aplicacin del Principio, la Solucin del Conflicto no se da por Sentencia. La mediacin, como se dijo, consiste en la intervencin de una tercera persona quien actuar como Mediador para razonar juntos sobre las diversas posturas, ayudndolos a encontrar una solucin viable que satisfaga las pretensiones de las partes y que restituya el orden quebrantado. En el Derecho Procesal Penal Nicaragense , esa persona puede ser un Abogado y Notario Pblico, un Defensor Pblico, un Fiscal, un Facilitador Judicial Rural, incluso el mismo Juez en los procesos penales de las faltas penales segn el Cdigo Procesal Penal. Con la aplicacin de la Mediacin, el ejercicio de la accin penal ante los tribunales de justicia, por regla, se producir despus de haber agotado la posibilidad de arreglar el conflicto de una forma pacifica, a travs del dilogo de forma cordial y no adversarial, o dentro del proceso penal en manos del Ministerio Publico y en el caso de las faltas penales tambin se puede hacer la Mediacin dentro del proceso en manos del Juez o de las personas facultadas para mediar. Cuando no se hubiese podido dar solucin al conflicto por el fracaso de la Mediacin, el Ministerio Pblico puede acusar o permitir que la vctima recurra a los tribunales de justicia competente. La falta de cooperacin del acusado, la negativa a resarcir los daos o la creencia errnea de que el proceso judicial, es contra su naturaleza y sus fines, y es un instrumento de venganza, estn entre las causas que frustran esta salida. Desde luego, si la imputacin no es fundada conviene ms al imputado que as lo declare el fiscal y si ya hay acusacin, el sobreseimiento, conforme el artculo 155 del CPP. Por falta de una cultura de paz y tolerancia se recurre directamente a los Juzgados Penales, sin intentar resolver el conflicto a travs de la Mediacin, produciendo un aumento en el nmero de procesos penales que tienen que resolver los tribunales penales, provocando rezago judicial. Ante el problema del rezago judicial en muchos pases se ha optado por simplificar los procedimientos, otros como el nuestro hemos establecido a la Mediacin Penal como Institucin Jurdica Penal a travs de la cual los Mediadores, respetando la Constitucin y el Derecho en general, llevan a las partes a Acuerdos. Es un hecho que en nuestros pases la Medicin puede confundirse o asociarse con la conciliacin, porque, an y cuando este no es objetivo del mediador, el nivel de educcin o de obnubilacin producido por el conflicto puede llevar a que fracasada la Mediacin, la 36

misma persona que interviene como Mediador, se transforme en conciliador y proponga soluciones equitativas para dar respuesta al Conflicto Penal. De producirse, el Acuerdo de bases de regulacin del conflicto o de cese del mismo se hace constar en un Acta suscrita por las partes, la que, el Fiscal, si lo hay, la revisar y si estima el Convenio apegado a Derecho, as lo har constar y lo presentar al Juez, si no hubiere Fiscal, el acta que contiene el acuerdo podr ser presentada al Juez o levantada por el mismo Juez, acto siguiente, el juez emitir una resolucin judicial, concedindole, si as procede, valor al acuerdo. Nicaragua en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que entr en vigencia en 1999, introduce la Mediacin Judicial, an para casos de escasa o ninguna perturbacin social en materia Penal, con el objetivo de lograr mayor eficiencia en el sistema de justicia Penal, adems buscando la economa procesal y la justicia expedita. El Cdigo Procesal Penal ha perfeccionado y establecido los alcances y supuestos de la Mediacin en materia penal. A. CONCEPTO DE MEDIACIN La Mediacin es una actividad en la cual, en presencia y con el apoyo de una persona ajena a una disputa, a quien se reconoce autoridad moral, jurdica, poltica o cultural, los individuos en conflicto de intereses conocen sus pretensiones sobre un hecho y consideran las propuestas de cada uno para contrarrestarlos con los propios, para analizar, buscar y encontrar conjuntamente respuestas de solucin que permitan convivir. Como puede verse, es una actividad de discernimiento y reflexin sobre las diversas posturas, un ejercicio de capacitad racional para dirimir voluntariamente enfrentamientos. (Barrientos Pellecer Cesar, La Mediacin). Christopher Moore, en su obra el proceso de Mediacin define la Mediacin como la intervencin en una disputa o negociacin, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. No podemos catalogar la Mediacin Penal como una simple medida de economa procesal, como una forma de sacar casos del sistema penal, aunque en realidad se ahorra tiempo, dinero y energa, es una oportunidad para dialogar y evitar el desgaste procesal innecesario y restaurar las relaciones de respeto y cordialidad entre los que antes estaban en una situacin de choque, confrontacin, disputa o controversia. Es una forma alternativa de resolver conflictos.

37

La Mediacin es una forma capaz de producir la extincin de la accin penal, es una de las mejores formas de solucin del conflicto ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se reintegra en la solucin, la participacin que corresponde a los verdaderos protagonistas del conflicto (imputado y vctima) pero bajo control de legalidad. La Mediacin es una tcnica, un mecanismo concreto, oportuno y rpido para resolver los Conflictos Penales en lo que se puede aplicar, es una oportunidad de resolver de forma satisfactoria para las partes los numerosos casos que da a da se presentan en los Juzgados de nuestro pas. Una oportunidad del imputado o acusado para evitar el camino de la imposicin de una pena y la pena misma. La Mediacin es una prctica social antigua y como toda prctica, tiene una forma de hacerse conforme pasos y reglas. Es decir que es susceptible de ser aprendida porque es un mtodo, una tcnica basada en el dilogo cordial, y respetuoso entre personas en conflicto, en la que, esencialmente se evita el debate, la discusin, las imputaciones, las presiones y los enfrentamientos. El reto principal del Mediador es mantener la igualdad y la cortesa entre las personas que participan en la Mediacin. La Mediacin no es ningn descubrimiento nuevo en el mundo del Derecho en 1874 Voltaire escribi una carta que se lee: la mejor ley, el ms excelente uso, el ms til que yo haya visto jams est en Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces Conciliadores, llamados Hacedores de Paz. Si las partes llegan con su Abogado y un Procurador, se hace de pronto retirar a estos ltimos, como se aparta la lea de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero por haceros mutuamente infelices; nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro da, a fin de que el tiempo suavice los sntomas de enfermedad; en seguida los Jueces les envan a buscar una segunda, una tercera vez; si la locura es incurable, se les permite litigar, como se abandona a la amputacin miembros gangrenados; entonces la justicia hace su obra (citado por Lorca Navarrete, Antonio: Introduccin al Derecho Procesal. Madrid. Editorial Tecnos S.A,1991, pg.113). B. UNA TCNICA NO ADVESARIAL Al Mediar un conflicto, el tercero interviene ajeno a la disputa e imparcial, es el encargado de guiar la conversacin, lo cual logra a partir de la exposicin objetiva de los hechos y la descripcin de pretensiones a la bsqueda de soluciones del problema, en las que los contrincantes ganan

38

algo y se restaura entre ellos, por regla, la comunicacin, el trato y las relaciones jurdicas y sociales normales. En la Mediacin, un tercero imparcial, deber intervenir para que las partes acuerden en condiciones de igualdad sin coaccin ni amenaza algunas formas de resolver de manera que a las dos satisfaga el conflicto. Ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable; no acta como Juez, pero si fracasa la participacin neutral, sin perder imparcialidad, puede, sugiere a aquellas ponerse de acuerdo La posicin del Mediador no es de mando, su participacin, no es decisin o imposicin de decisiones, si no como director de un dialogo pacfico en el que se trata que los participantes tengan una visin amplia y objetiva de los hechos y de las pretensiones de cada uno, el Mediador homologar la Mediacin con el fin de que puedan entender las posturas del otro y derivar de ello la posibilidad de la solucin al conflicto a travs de un Acuerdo en el que ambas partes obtengan beneficios satisfactorios. Se pueden procurar o alcanzar dos clases de Acuerdos: 1.- Acuerdo Total (es); es decir, en el cual la vctima y el imputado deciden de mutuo acuerdo resolver todos y cada uno de los puntos en disputa, y los convenios alcanzan o cubren todas las pretensiones derivadas del o los hechos imputados y/o sobre todas las personas sealadas de ser los autores o participe de un hecho delictivo, hay un acuerdo total sobre los hechos, las pretensiones o las personas involucradas. 2. Acuerdo Parcial; es decir, en el cual la vctima y el imputado se ponen de acuerdo sobre parte del hecho o los hechos imputados, las pretensiones y/o las personas sealadas de ser los autores o partcipes de un hecho. Por lo que el conflicto contina en los puntos en los que no hubo acuerdo de solucin. El Mediador no es un Juez, o si ejerce el cargo y participa como Mediador en una Mediacin no lo hace ejerciendo jurisdiccin, si no en un papel similar al del amigable componedor o en situacin semejante a la de un arbitro. Es decir que no se reciben ni se valoran pruebas, no impone o adopta o toma decisiones. En fin no juzga el hecho, no establece la culpabilidad ni determina consecuencias del mismo, no obliga ni presiona a las partes para que concierten. La Mediacin es sencilla, pero se hace necesario aprender la tcnica elaborada para el efecto En la obra: La lucha por el Derecho, de Rudolfh von Ihering nos ayuda a comprender el problema. Recordamos-dicehaber odo hablar de un Juez que para desembarazarse de los pequeos 39

embrollos de un juicio sobre cosa de poca importancia, ofreci pagar de su bolsillo al demandante la suma en litigio y se incomodaba grandemente cuando no era aceptada su proposicin; no poda comprender este sabio Magistrado que el demandante no tena a la vista una suma de dinero, si no su derecho. Esto nos indica que cualquier persona afectada por un hecho delictivo espera, y tiene el derecho, a que sea conocido por el Conflicto Penal que plantea ante quien tiene la potestad para hacerlo, a ser escuchado y a obtener una solucin. Toda victima de un hecho delictivo siente lesionada su dignidad humana, dolor por el derecho violado, y la necesidad de exigir justicia: Es importante para su existencia moral, la imagen social de las personas en conflicto, la confianza y credibilidad de las instituciones que se le de una respuesta a todos los conflictos penales hasta aquellos en que para algunos puede carecer de trascendencia social. El Mediador debe procurar en todo momento que la Mediacin se desarrolle en un ambiente de respeto recproco y concordia. El xito de la Mediacin como forma de solucin de conflictos tradicional radica en la forma no controversial de buscar cooperacin para encontrar o relativizar verdades. Ambas partes deben comprender que existen campos diferentes de verdad, se deben lograr opiniones ms reales y soluciones positivas a los problemas, esto en gran medida depende del Mediador, quien es la persona encargada de evitar que las partes se expongan a ofensas. Cuando se realiza la Mediacin las partes no pueden ofenderse, amenazarse, desafiarse, ni esgrimir posturas radicales que aviven el odio, si estn ah es para dialogar, no para hacer una guerra, no para hacer un combate. Recordemos lo que dijo Albert Einstein: La paz puede ser ganada, a travs del entendimiento. Nuestra ansia por el entendimiento es eterna. El Mediador debe tener una actitud de serenidad y de comprensin hacia ambas partes puesto que debe ser neutral, tiene que mantener una posicin que no es ni a favor ni en contra de ninguna de las partes del conflicto. Debe ser perceptivo para entender posturas, debe tener una actitud que le de confianza a las partes, debe utilizar la tolerancia para posibilitar la comunicacin y el arreglo del conflicto. No puede llegar con arrogancia ante las partes, por el contrario, debe mostrar sencillez y respeto a las partes del conflicto, en el desarrollo del conflicto el Mediador debe ser creativo para inducir a las partes a un Acuerdo a travs de la colaboracin y dialogo, as como la voluntad de consenso.

40

La disciplina en que se mueve la Mediacin no es impositiva ni coactiva, sino lgica y el Mediador, que es representante mximo de la razn no requiere de la prepotencia, los gritos, las imposiciones para mantener el equilibrio del dilogo y el manejo de la audiencia. Este nuevo papel servir para proyectar y desarrollar las cualidades personales del Mediador, y hacerlo en servicio a la justicia y de la sociedad. C. CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN VOLUNTARIEDAD CONFIDENCIALIDAD CELERIDAD GRATUIDAD ( cuando es realizada por un funcionario o empleado del Poder Judicial, o del Ministerio Pblico) IMPARCIALIDAD Y NEUTRALIDAD ( Del Mediador) INFORMALIDAD FLEXIBILIDAD RACIONALIDAD

D. SUGERENCIAS PARA LA MEDIACIN La Mediacin es una tcnica, es decir, que es un medio para llegar a un fin, en este caso, la solucin de un conflicto por acuerdo entre las partes, por lo que como todo camino se aprende a transitar, y a seguir pasos y acciones establecidas. El peligro de toda tcnica es la actuacin por reflejos condicionados, en otras palabras, el automatismo aleja los fines previstos y hasta los complica. En este caso podra ser que por falta de tiempo, o la consideracin de que se trata de un asunto mnimo, se trate de imponer soluciones rpidas y eso debilita la posibilidad de hacer efectiva la Mediacin del caso. Tambin podra recurrirse a presiones indebidas cuando no se produzcan acuerdos inmediatos, con lo que aumentara la sensacin de falta de justicia y las dificultades de acceso. La conciencia de la importancia de la Mediacin, es la primera condicin para que los mediadores puedan cumplir con responsabilidad la misin pacificada asignada. 41

Para la prctica de la Mediacin pueden distinguirse ciertas condiciones previas, ntimamente vinculadas. Existencia de una atmsfera de dilogo favorable. Actitud de neutralidad del Mediador frente a las partes. Intervencin mesurada y racional de las partes.

EXISTENCIA DE UNA ATMSFERA DE DILOGO FAVORABLE Para que pueda practicarse la Mediacin en una oficina en el juzgado o en cualquier otro lugar, deben existir ciertas condiciones que van desde las objetivas, un lugar adecuado de acuerdo a las circunstancias, por ejemplo, hasta las subjetivas, siendo la primera de ellas y la esencial, la existencia de Mediadores responsables y conscientes. La Mediacin, es por excelencia un acto de comunicacin entre las partes facilitada por el Mediador. Para que el dilogo pueda ser constructivo y desarrollarse en un ambiente de respeto, cordura, y de igualdad el Mediador debe impedir cualquier agresividad en el lenguaje, evitar intentos de imposicin o sujecin, instar y despertar el espritu de cooperacin mediante la explicacin de las ventajas que para ambas partes tendra la solucin consensuada del problema que plantean. Siendo que las personas somos iguales en derechos pero desiguales en todo lo dems y que en los casos concretos generalmente se encuentran en conflicto una parte fuerte y otra dbil, un rico y un pobre, un patrono y un trabajador, etc. el Mediador debe crear y sostener la igualdad de oportunidades, la igualdad de posiciones en el dilogo, la igualdad en el trato y la consideracin, en el respeto y la comunicacin. Para que existan condiciones de Mediacin, el Mediador debe crear un ambiente en el que se superen los sentimientos de inseguridad personal, se impida las conductas agresivas, cese la hostilidad, para lo cual debe generar confianza y respeto al Mediador y a la Mediacin como Institucin. La eliminacin de las desigualdades y la discriminacin (o agresin) es parte y producto de la tcnica de la Mediacin. Dicha tcnica consiste esencialmente en que el Mediador controla el lenguaje verbal, gestual y corporal de las partes intervinientes en el acto. Es decir, impide los gestos y actitudes ofensivas, al tiempo que impide las palabras agresivas, el monlogo y todas las apreciaciones subjetivas. Su trabajo consiste en lograr que las partes expongan los hechos y pretensiones, sin opiniones; establecer las causas, necesidades en juego y en restaurar, por lo menos momentneamente, la relacin armnica y los 42

vnculos de trato respetuoso entre las personas. Es decir, que debe vigilar y conducir la diligencia evitando la colisin de argumentos. La atmsfera favorable es, entonces, lo primero que el Mediador debe crear y mantener, para lo cual no debe perder de vista que se trata de un acto no adversarial, de carcter informal y estrictamente voluntario. Desde luego no es fcil, considerando que se trata de interlocutores con intereses opuestos, por ello, es importante que el Juez est consciente de que, objetivamente, existe en todo conflicto una base compartida por los contendientes, la cual debe encontrar para lograr disposicin anmica al dilogo y a una eventual negociacin. Como punto comn entre los contendientes se encuentra, por lo general, el criterio compartido de considerar el conflicto como indeseable y el enfrentamiento como un estado anormal, este es el principio irrenunciable de toda cultura de paz. Si este criterio bsico falta en un caso concreto, porque alguna o las dos partes se inclinan por el Aplastamiento del Contrario no hay posibilidad de Mediacin. Por ello, el Mediador debe hacer ver la importancia y necesidad de la convivencia humana en paz y las ventajas psicolgicas, sociales, econmicas, de la solucin del conflicto. Dentro de los obstculos a vencer en la prctica de la Mediacin se encuentran: la inclinacin a considerar el derecho como lo que favorece y como consecuencia, que toda la razn est de ese lado y ninguna en la parte contraria, la falta de tolerancia y la prctica de la imposicin avasalladora de los que se creen tienen las razones. Si bien las actitudes descritas se derivan de la escasa cultura democrtica o del aumento de la conflictividad social, el mediador debe imponer condiciones favorables para que los opuestos se escuchen, ya que ser receptivo a los argumentos de la parte contraria es otra condicin para un dilogo constructivo. La Mediacin implica el adiestramiento prctico por el Mediador de las ventajas de la receptividad, la tolerancia, la contencin de sentimientos, el dilogo y la cultura de la paz. La atmsfera favorable requiere tres condiciones bsicas. La primera, de carcter psicolgico, el dominio del lenguaje por los contendientes y una disposicin anmica de escuchar al otro. En segundo lugar, la identificacin de elementos comunes, esencialmente la necesidad de resolver el conflicto. Y en tercer lugar, la creencia de los contendientes de que el Mediador es ajeno al conflicto y, por consiguiente, imparcial. ACTITUD PROFESIONAL DEL MEDIADOR FRENTE A LAS PARTES.

43

La nueva tarea encomendada a los Mediadores: intervenir como tercero neutral en conflictos antes de tramitar las acciones planteadas, o como condicin para su trmite o como paso inicial del procedimiento, implica el aprendizaje de las tcnicas propias de la mediacin, pero, la actitud con que asuma esta funcin, es en esencia, la que posibilitar el espritu pacificador de la Mediacin. El Mediador debe capacitarse y profesionalizarse buscando la excelencia y tener conciencia de la importancia social de la misma. Debe actuar con neutralidad para no afectar su participacin por la simpata o antipata que le puedan producir las partes, no debe tomar una posicin, no debe tener prejuicio sobre quien tiene o no la razn, sino que el Mediador es un gua sin preferencias, ni imposiciones, hacia la resolucin del conflicto o de la disputa. El ambiente favorable para la Mediacin se logra y mantiene si el mediador hace que las partes acten con sensatez y razonablemente. Si el Mediador va a trabajar junto a las personas en discordia, para generar todas las opciones posibles de solucin del conflicto, debe disponer de tiempo y actuar en forma imparcial. Debern los Mediadores, utilizar un lenguaje sencillo y claro; pero ms que hablar su tarea es provocar y mantener un dilogo cordial entre las partes, para lo cual debe mantener una actitud seria, pero cordial; saber escuchar y tener habilidad para conducir el dilogo crtico. En ningn momento debe abandonar a su suerte a las partes o permitir que estas se comuniquen directamente y sin control, puesto que el resultado de la irresponsabilidad contrario a lo esperado por la ley, puede ser el aumento del nivel emotivo del conflicto. Los Mediadores pueden hacer preguntas, sugerir, inducir o proponer soluciones. No estn all para resolver el caso, sino para ayudar a la modificacin de la estructura psquica y social del conflicto, a objetivizar los anlisis de las partes y a motivar acuerdos que nacen de la cooperacin y el entendimiento. No imponen la solucin alguna. La nica persuasin que les es permitida es la de expresar las ventajas del dilogo constructivo. No formulan opiniones tcnicas, por ello en ningn momento prejuzgan ni adelantan opinin. INTERVENCIN RACIONAL DE LAS PARTES La Mediacin es posible porque el sentido comn ensea que las ventajas de resolver de manera cordial los conflictos, prevenir los problemas y desgastes que se derivan de un litigio incierto. Despertar conciencia sobre las ventajas de una solucin rpida, favorable y propiciar condiciones para 44

ejercitar la razn, constituyen las bases lgicas que sustentan la propuesta de una solucin de carcter no adversarial en las puertas del litigio. La presencia del Mediador y la aceptacin de que no puede pedirse justicia si no se renuncia a la violencia, asi como el hecho real de que a pesar de las diferencias o choques de intereses y derechos existen puntos de coincidencia como los beneficios de vivir en paz, con tranquilidad de cooperacin, de colaboracin, de evitar gastos, de ahorrar, tiempo, de eliminar incertidumbres, permiten afirmar que la mediacin es posible. Desde luego existen algunas actitudes de las partes que el mediador debe controlar y evitar, en extremo si persisten las posturas negativas, pese a las advertencias, debe declararse concluida la diligencia o mediacin por falta de condiciones y cooperacin para llevarse a cabo. Entre las actitudes citadas y que se conocen como tcticas para obstaculizar el dilogo constructivo se encuentran: la manifestacin de desnimo o desaliento, la resistencia, las agresiones personales, la notoria falta de sinceridad, las posturas del todo o nada, la escalada de exigencias, las posiciones inflexibles, el atribuir la culpa de todo al otro, el monlogo, las amenazas veladas y los gestos repulsivos. Loa mediadores deben estar atentos para controlar las actitudes negativas escritas, para hacerlo cuentan con que es una verdad comprobada el que: Evitar conflictos forma parte del sentido natural de preservacin. 1. LA PARTICIPACIN DE LOS OPERADORES DEL SECTOR JUSTICIA. Se dice que en nuestro medio los Abogados estamos acostumbrados a vivir de los conflictos no a solucionarlos y que la forma como medio se vuelve fin con los formalismos y las solemnidades. Que la justicia lenta es posible por las actitudes negligentes, de la falta de identificacin con la justicia y los propsitos de la democracia. Esto es muy grave porque significa que somos de alguna manera parte activa y beneficiada de la cultura del conflicto y la crisis del sector justicia. Los litigantes y dems operadores del sector judicial, tiene un papel de primer orden en la tarea democrtica de hacer accesible el derecho y la justicia a las personas. Es necesario adoptar actitudes positivas frente a los cambios que vive el derecho en estos tiempos y aportar para que los objetivos se transformen en una realidad mediante la actuacin protagnica y positiva de los operadores del sector justicia. Esta postura favorece el conocimiento y la utilizacin de las nuevas figuras procesales. La Mediacin es un dilogo entre partes, nunca un debate, por lo que la presencia de los abogados litigantes en la diligencia en que se practica es y debe ser esencialmente pasiva. Su participacin debe ser conciliadora y 45

facilitador del dilogo. Debe ayudar el Mediador en el control del dilogo, a evitar que se transforme en disputa, a mantener el equilibrio y la ponderacin de actitudes. Fernando de la Rua seala, acertadamente que la funcin de los Abogados, como Auxiliares de la Justicia, es presentarle a los Jueces y defender las pretensiones de sus clientes con claridad y estilo para que aqul pueda juzgar. Por eso el Abogado tiene que ser parcial para que el Juez pueda ser imparcial. En la Mediacin no concurren para dar forma tcnica a la pretensin, que en el caso de la acusacin ya ha sido formulada y en el del actor o demandante ya ha sido planteada, ni para hacer ver las razones del hecho y derecho que favorecen a sus patrocinados o reclamar los intereses de stos. Tampoco comparecen para contraponer la anttesis que da vida a la litis. Si se esta frente a una denuncia habr que escuchar que pretende la vctima, eliminando imputaciones e interpretaciones de la conducta del imputado. Los Abogados en la audiencia, apoyarn la tarea del Mediador, ayudarn a evitar cualquier tipo de presin o intimidacin. Podrn exponer, en la fase de bsqueda de soluciones, con autorizacin del Mediador y de la contraparte, alguna propuesta que facilite el proceso de acuerdos y que contribuya al comportamiento pacfico futuro. Esencialmente, ayudarn en forma privada, a su cliente a valorar los pro y los contra de las propuestas de solucin y de producirse un acuerdo, vigilarn que el acta que se levante de la diligencia refleje lo pactado. Antes de la diligencia deben hacer ver a su cliente los beneficios de un acuerdo, es decir, prepararlos para la mediacin. Debern, si es posible, previo a plantear una acusacin, ante los tribunales, agotar vas extrajudiciales de solucin de conflictos. El sentido comn indica que los abogados deben aprender tambin tcnicas de mediacin y ofrecer ese servicio a sus clientes. 2. REQUISITOS PARA LA REALIZACIN DE LA MEDIACIN. 1- Solicitud del agraviado, de la vctima directa, del ofendido, del acusador particular o del querellante al Ministerio Pblico o propuesta de ste al querellante o denunciante que acepte tal decisin. Si no hay ofendido directo por tratarse de un delito difuso, en los que los afectados son muchos o la colectividad, puede hacerlo el Ministerio Pblico o una organizacin no gubernamental.

46

2- Si no lo solicita el agraviado o denunciante la autoridad que conoce del caso, Polica Nacional, Fiscal, Juez pueden promover la Mediacin o convocar a una audiencia de Mediacin. 3- El Abogado de la vctima o del ofendido, puede convocar a una entrevista de Mediacin a la contraparte. 4- Cualquier autoridad que conozca de un conflicto penal de menor gravedad, puede pedir a las partes acudir ante un Facilitador Judicial Rural, un Abogado, un Defensor Pblico para mediar el conflicto, un Fiscal para que medie dentro del proceso, o un Juez Local en los procesos por falta penales. 5- Los Bufetes Populares pueden invitar a las partes a celebrar reuniones de Mediacin de conflictos. 6- Si hay Ministerio Pblico en la poblacin, el convenio de mediacin debe ser presentado ante el Fiscal para que se pronuncie sobre la procedencia de los Acuerdos y este remitirlo a Juez para que se pronuncie sobre la legalidad del mismo. 7- En los delitos que requieren denuncia o instancia particular, a criterio del Ministerio Pblico y solicitud de la vctima o su representante. 3. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN PREVIA 1. La vctima o el imputado acuden ante un Abogado o Notario debidamente autorizado o ante la Defensora Pblica o un Facilitador Judicial Rural, en procura de un Acuerdo parcial o total. 2. De lograrse el Acuerdo total, se deber hacer constar en Acta. 3. El Acta deber de someterse a la consideracin del Ministerio Pblico, el que dentro del plazo de cinco das deber pronunciarse sobre su procedencia y validez. Si transcurrido este plazo no ha recado pronunciamiento del Ministerio Pblico se tendr por aprobado Acuerdo Reparatorio. 4. Si el Ministerio Pblico considera el acuerdo procedente, lo presentar ante el Juez competente y le solicitar ordenar su inscripcin en el libro de Mediacin del juzgado y con ello la suspensin de la persecucin penal en contra del imputado por el plazo requerido para el cumplimiento del acuerdo reparatorio durante el cual no correr la prescripcin de la accin penal. Si lo considera improcedente deber ejercer la accin penal correspondiente.

47

5. Si el imputado cumple con los compromisos del acuerdo se extinguir la accin penal y el Juez a solicitud de parte dictar auto motivado declarndolo as. 6. Si el imputado no cumpliere con los compromisos del acuerdo a instancia del Ministerio Pblico reanudar la persecucin penal. 7. Si se lograre un Acuerdo parcial el Acta se anotar en el libro de Mediacin del juzgado y la acusacin versar nicamente sobre los hechos en los que no hubo avenimiento. (Artculo 57 CCP). 4. PROCEDIMIENTO PARA LA MEDIACIN DURANTE EL PROCESO. 1. La vctima o el acusado, o sus Abogados, solicitan al Ministerio Pblico la celebracin de un trmite de Mediacin siempre y cuando se trate de los casos en que el CPP autoriza la Mediacin. Los Fiscales y Jueces, si consideran que procede en el caso que conocen, pueden convocar a una audiencia de mediacin hasta antes del debate. 2. Si se logra un Acuerdo total o parcial, el Fiscal presenta el acta correspondiente ante el Juez de la causa y se proceder de la misma forma que en la mediacin previa. 3. Estos acuerdos pueden tomar lugar en cualquier etapa del proceso hasta antes de la sentencia o del veredicto en su caso. 4. Una vez cumplido el acuerdo reparatorio, el juez a instancia de parte decretar el sobreseimiento correspondiente. (Artculo 58).

5. DESARROLLO DE LA MEDIACIN A travs de la Mediacin, los Mediadores deben trabajar para acercar las posiciones de las personas en conflicto a soluciones, en que no necesariamente hay un perdedor y un vencedor, sino ms bien una comprensin recproca de los comportamientos y acuerdos que puedan mantener la coexistencia cotidiana. La mediacin se plantea por el legislador como una de las formas principales de resolucin de conflictos, para ello es necesario que en su prctica se realicen una serie de pasos que la posibiliten. 6. INICIO MEDIACIN. DE LA DILIGENCIA, AUDIENCIA, ACTO DE

48

1. El mediador se presenta a las partes y les hace ver, que estn all para tratar de encontrar una solucin al conflicto que existe entre los dos, no es adecuado que lo describa, comente o lea, por que si no da la impresin de que est a favor del que plante la accin. 2. El mediador hace ver las ventajas que tiene para los intervinientes la solucin del conflicto en forma consensuada, la posibilidad de encontrar una solucin en que ambas partes triunfen, la necesidad de permitir a la razn resolver las diferencias y de cesar, aunque sea momentneamente las hostilidades. 3. Explica posiblemente que una de las causas de las dificultades entre los intervinientes sea la falta de comunicacin y que por ello se efectuar un dilogo crtico, en el que cada uno plantea los hechos y las pretensiones, a partir de lo cual analizarn el problema y buscarn juntos propuestas y contrapropuestas a fin de generar soluciones satisfactorias que resuelvan el conflicto. 4. El Mediador describe las reglas operativas de la diligencia, las que no son formalidades jurdicas sino la esencia de un dilogo constructivo. El Mediador dirige la reunin y formula las preguntas, las partes contestan, no hablan las dos al mismo tiempo, ni se interrumpen, ambas escuchan por turno los planteamientos y posiciones del otro. 5. La comunicacin ser respetuosa y la diligencia se desarrollar de manera cordial, es eminentemente voluntaria y si uno de los dos, acta agresivamente, se retira o no desea continuar se termina la diligencia o la audiencia. La tarea del Mediador es moderar la conversacin (aunque puede hacer propuestas) impedir y vigilar las interpretaciones de los hechos e impedir agresiones. Para alcanzar los objetivos de la mediacin, los mediadores guan sus acciones conforme a una estrategia. En el libro que es la Mediacin, Zulema Wilde y Luis Gaibrois plantean que diferentes autores sealan reglas y actitudes generales que se describen, libremente y en forma resumida, a continuacin. 1)Evitar la tensin entre las partes 2)Buscar que las partes se escuchen para que se entiendan. 3)Impedir actitudes agresivas o amenazas. Actitudes despreciativas o de imposicin. 4)Objetivizar los conflictos, impidiendo manifestaciones subjetivas. 5)No juzgar, ni presionar. 6)Instar a la cooperacin. 7)Estimular actitudes positivas. 8)Preparar a las partes para un acuerdo posible de cumplir y 49

Aceptar. Se desprende de lo anterior que para practicar la diligencia o audiencia debe bajarse el nivel de agresividad y evitar en el transcurso de la misma la transmisin de mensajes ofensivos, con lo cual se crea el ambiente propicio para buscar actitudes flexibles y respuestas sensatas a los conflictos. En la mediacin se dar: 1. Planteamiento estricto de hechos y pretensiones. Las partes intervienen cuando el Mediador les concede la palabra, uno a la vez, y exponen sin retrica ni aspectos subjetivos los hechos, sus pretensiones o necesidades. 2. Encuadramiento de hechos. Una vez que las partes plantearon y oyeron los planteamientos es el Mediador ayuda a encuadrar el problema, es decir que identifican las causas del conflicto, se separan las expectativas y se detectan las necesidades, que pueden ser de distinto ndole, entre ellas, fisiolgicas de seguridad, pertenencia, afecto, autoestima, ticas culturales, de realizacin, etc. 3. Formulacin de propuestas. A continuacin las partes con ayuda del Mediador formulan las propuestas posibles, capaces de resolver el problema o hasta de regularlo si no tiene solucin. 4. Las propuestas y esto lo controla el Mediador, no deben violar principios constitucionales, pero se pueden plantear soluciones diversas a las establecidas en la Ley ordinaria. Si las partes no encuentran soluciones o les falta experiencia, conocimiento, pero a pesar de su voluntad conciliadora no encuentran frmulas ecunimes, justas, viables, el Mediador, podr intentar conciliarlas proponindoles frmulas, reglas de conducta, transacciones, capaces de avenirlos . 4. Toma de decisiones. Una vez que las partes alcanzaron una visin realista de los hechos, las causas y las pretensiones. Se infieren los acuerdos en el que, generalmente, las partes ganan algo y pierden algo. A continuacin se levanta acta suscinta de lo convenido, tratando de que los convenios estn debidamente precisados para posibilitar su cumplimiento. Se aprecia de lo expuesto en que consiste la tcnica no confrontativa o no adversarial: para llegar al fondo del problema y posibilitar el dilogo 50

cordial, el mediador va controlando que las partes al hablar no interpreten los hechos, ni que utilicen argumentos subjetivos. Tres aspectos bsicos a considerar. 1. Es importante no idealizar la Mediacin. Aunque se parte del presupuesto del inters de soluciones no adversariales, a veces existe ausencia de intencin en los involucrados de solucionar de esa manera el conflicto; tampoco procede en todos los casos y no es siempre posible. Recordemos que en los tribunales desfila la miseria y la tragedia humana. Es un hecho que muchos de conflictos tienen su origen en las pasiones, involucran, aspectos de carcter valorativo y emocional, miedos, sentimientos de envidia, actitudes arrogantes, crueldad, soberbia, prejuicios, nimo de venganza, deseos de daar, de maltratar, de humillar, prepotencia,. En no pocas oportunidades se apreciar el nimo desmedido e injusto de lucro. El mediador no permitir que esas actitudes y deseos se expresen en la audiencia. 2. La estructura tpica de un conflicto implica la existencia de diversas contradicciones, lo cual presenta la obvia dificultad de satisfacer simultneamente las necesidades, intereses, derechos o pretensiones de las personas opuestas. Esta realidad no equivale a considerar imposible el arreglo y la obtencin de beneficios comunes, pero puede provocar la creencia de la inutilidad de la Mediacin, postura que desmotiva la participacin y el esfuerzo de los Mediadores. 3. El predominio de una cultura jurdica de formularios provoca en los Mediadores, funcionarios judiciales y Abogados participantes actuaciones burocrticas como las que se aprecian en algunas audiencias de conciliacin en las cuales se plantea una sola pregunta a las partes tienen alguna propuesta que realizar, no siendo as termina la diligencia o audiencia. Otra actitud equivocada que es fcil de asumir por el carcter de un conflicto es propiciar el debate, es decir se da la palabra a una de las partes para que exponga los argumentos en que basa su postura y a continuacin se le cede a la contraparte para que contrarreste los argumentos del contrario. Una vez ocurrido lo anterior, se les deja debatir, lo cual naturalmente lleva a un mayor desafo e incluso al aumento de los niveles de choque. Si se permite un debate, o un contradictorio se cierra la posibilidad de mediar. No hay que olvidar que la Mediacin no requiere pruebas, alegatos, fundamentos de derecho, conclusiones ni valoraciones. 7. DIFERENCIA ENTRE EL JUICIO Y LA MEDIACIN EN CON LAS PARTES. RELACIN

51

Mediacin La solucin del conflicto corresponde a las partes, son ellas las que adoptan los acuerdos y toman decisiones. La inversin del sector justicia es mnima Se produce la solucin del conflicto es menor tiempo. Las partes de llegar a un Acuerdo restauran voluntariamente las relaciones de convivencia y cordialidad. Las partes expresan sus puntos de vistas y argumentos en sus propias palabras y buscan soluciones que pueden fundarse en el derecho, la costumbre, la tica, los convencionalismos o cualquier otra forma de regulacin de la conducta. Las partes deciden, determinan y delimitan la solucin al conflicto. Es confidencial Hace remota la posibilidad de futuras confrontaciones sobre el conflicto por la satisfaccin del acuerdo logrado entre las partes.

Juicio El Mediador no impone los acuerdos, el Fiscal revisa su procedencia y el Juez la legalidad. Necesita de ms recursos pecuniarios Un juicio dura ms de un da a seis meses artculo 134 CPP. Las partes no restauran relaciones de cordialidad y actan por medidas de coaccin. Otros dan los argumentos en representacin de ellos y los fallos se fundan en las leyes.

El Jue z impone la solucin. Es Pblico. Casi siempre una de las partes queda descontento con la sentencia, es casi seguro futuros litigios para impugnar las sentencias.

PROCEDENCIA: (ARTCULO 56) Artculo 56 Mediacin. La Mediacin proceder en: 1. Las faltas penales; 2. Los delitos imprudentes o culposos; 3. Los delitos patrimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o intimidacin, y, 4. Los delitos sancionados con penas menos graves. Las Faltas Penales 52

Las Faltas penales son acciones u omisiones voluntarias, contravenciones menores, reprimidas por la Ley Penal con penas leves. En el Libro III del Cdigo Penal Vigente denominado Titulo nico, De las faltas comunes y oficiales se regulan las faltas penales; sin perjuicio de que otras leyes penales tambin regulen faltas penales. Mientras no entre en vigencia el nuevo Cdigo Penal, a los efectos del presente Cdigo Procesal Penal se entender por delitos graves aquellos a los que se puedan imponer penas ms que correccionales y delitos menos graves a aquellos a los que se puedan imponer penas correccionales. Arto. 54 Pn. Son penas ms que correccionales el presidio y la prisin, cuando esta ltima tenga una duracin de ms de tres aos en su extremo mayor. III. PRESCINDENCIA DE LA ACCIN PENAL 1. CONCEPTO La Prescindencia de la accin penal no es ms que el ofrecimiento de otra medida o salida beneficiosa que hacen los fiscales al imputado o Acusado para resolver el conflicto penal, despus de haber terminado el proceso de investigacin, o cuando tienen datos, que permiten disponer de la accin por que el hecho cabe en los supuestos permitidos por la ley para el efecto. El artculo 59 del CPP establece que el Ministerio Pblico est obligado a acusar, sin embargo el Fiscal podr abandonar total o parcialmente la presentacin de la acusacin, tambin podr limitarla a uno o ms delitos o personas participantes en el hecho en los casos establecidos por la Ley. 2. CASOS EN LOS QUE SE PUEDE PRESCINDIR DE LA ACCION PENAL. Los casos en los que la Ley permite prescindir de la accin penal estn claramente enumerados en el arto.59 del CPP, y son los siguientes: a) Cuando la participacin del procesado en el delito que se deja de acusar es menor frente al delito que el acusado ofrece informacin y colaboracin para su investigacin y acusacin. En este caso su aplicacin es potestad exclusiva e indelegable del Fiscal General dela Repblica. Ejemplo: Se deja de acusar al que transportaba droga porque este ofreci informacin y su testimonio para perseguir al fabricante y distribuidor o productor o a alguien que tenga mayor responsabilidad, autora o participacin en el mismo hecho delictivo del cual el sujeto pasivo colabora voluntariamente para que sea perseguido y procesado. 53

Este supuesto, casi por regla supone que el colaborador ser beneficiado con el sobreseimiento del proceso en su contra y que ser presentado como testigo en el proceso que se instruye o instruir en contra de las personas cuya persecucin facilita. b) Cuando el acusado haya sufrido daos fsicos o psquicos mayores a la pena que se le podra aplicar. Ejemplo: El que quera robar una luminaria de los postes y por desconocimiento toca cables de alta tensin que le provoca quemaduras en primer grado en el 85% de su cuerpo. c) Cuando la pena que se quiera imponer sea menor a la pena o penas ya impuestas del acusado o a las posibles penas que puedan imponerse por hechos en investigacin o en proceso. Ejemplo: Contra una persona que siendo procesada por homicidio, con motivo de la investigacin se conoce o surge una nueva denuncia por amenazas de muerte. Se trata de facilitar la tarea del Fiscal y de evitar que distraiga la atencin del jurado o del Juez tcnico con hechos y pruebas relativas al delito menos grave. As como de evitar el costo de un nuevo proceso por un delito menos grave, cuando el condenado est sufriendo ya una pena por un delito grave. 3. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA DE LA PRESCINDENCIA DE LA ACCIN PENAL. La decisin de prescindir de la persecucin penal en los casos el numeral 1 del artculo 59 CPP es potestad exclusiva e indelegable del Fiscal General de la Repblica. En los dems casos la decisin corresponder a los Fiscales Auxiliares. En todos los casos la decisin se har constar en resolucin justificada por el Fiscal competente, en la que deber ser presentada inmediatamente ante el Juez que corresponda a fin de que ste ejerza el respectivo control de Legalidad. Que no es otra cosa que analizar si el hecho descrito en la solicitud, cabe dentro de alguno de los supuestos de Ley y por lo mismo si la peticin se ajusta a la Ley Penal. El Juez solo puede rechazar la decisin del Fiscal si no encaja el hecho en lo dispuesto en el artculo 59 del CPP, Si est bien hecha la asuncin del hecho a la norma, el Juez deber aceptar la decisin, pues el Fiscal tiene la potestad de decidir si ejerce la accin.

54

Una vez que el Juez haya establecido la procedencia de la medida adoptada, se entregar copia de la decisin al Ministerio Pblico y al beneficiado. EL ACUERDO Y LA SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PERSECUCIN PENAL.

Principio de Oportunidad. En los casos previstos en el presente Cdigo,

el Ministerio Pblico podr ofrecer al acusado que colabora con la aceptacin de los hechos, forma y reglas de conducta para evitar la prosecucin del proceso o limitar la accin penal a alguna o algunas infracciones o personas que participaron en el hecho punible. Para la efectividad del Acuerdo que se adopte se requerir la aprobacin del Juez competente. IV. EL ACUERDO 1. EJECUCIN DEL ACUERDO El Cdigo Procesal Penal de la Repblica dispone en su artculo 61 que: Iniciado el proceso, siempre que el acusado admita su responsabilidad en los hechos que se le imputan, en su beneficio y por economa procesal, el Ministerio Pblico y la defensa, previa autorizacin expresa del acusado, pueden entablar conversaciones en bsqueda de un acuerdo que anticipadamente pueda ponerle fin al proceso. Mediante el Acuerdo se podr prescindir parcialmente de la persecucin penal, o limitarla a alguna o algunas infracciones o personas participantes en el hecho, y disminuir el grado de participacin y la sancin penal. Estas conversaciones pueden tomar lugar en cualquier etapa del proceso hasta antes de la Sentencia o del Veredicto, en su caso. Si no se logra Acuerdo, nada de lo que tom lugar durante las conversaciones puede ser objeto de prueba o usado en contra del acusado en ese proceso o en cualquier otro. De lograrse Acuerdo, este ser sometido a la consideracin del Juez competente para su aprobacin lo que har mediante Sentencia que pueda ser condenatoria o absolutoria, en este ltimo supuesto, cuando se den las condiciones que as lo determinen, por ejemplo la inexistencia del hecho, existencia de alguna de las causas que eximen la responsabilidad penal. El Juez solo puede rechazar el Acuerdo cuando se viole la legalidad, verbigracia, existe vicios en la declaracin de voluntad del acusado. En todo caso, el Juez se asegurar de que la aceptacin de los hechos por el acusado sea voluntaria y veraz, y le informar que ella implica el abandono de su derecho a un juicio oral y pblico. 55

El sentido del Acuerdo radica en que el acusado, con la asistencia de su Abogado defensor, exprese su inters de que el Fiscal prescinda, flexibilice su pretensin sobre la calificacin de los hechos, sobre los delitos a acusar o sobre la pena a imponer, es decir, en que una o unas de las imputaciones, reduzca el grado de participacin que se le atribuye o la sancin penal que eventualmente le sera impuesta, o, finalmente, excluya a un tercero de la persecucin. Todo ello a cambio de la admisin de culpabilidad por el acusado. Los resultados de esta institucin procesal se pueden presumir fcilmente. Fin al proceso mediante Sentencia que se dicta sin agotar todas las fases del proceso, esencialmente evita el juicio o debate, lo que lleva a concluir el proceso en forma anticipada, con la consiguiente facilitacin de la funcin persecutoria, la agilizacin del proceso y eficiencia en la Administracin de Justicia (se evita el congestionamiento de los tribunales). La persecucin penal podemos entenderla como la accin que emprende la institucin facultada para ello contra el responsable de un hecho delictivo, es decir, contra la persona que ha transgredido, violado, quebrantado o incumplido la ley penal. En este caso, la institucin autorizada por la Ley es el Ministerio Pblico (Vid. CPP, artculo 51), quien es una institucin independiente, con autonoma orgnica, funcional y administrativa, que tiene su cargo la funcin acusadora y la representacin de los intereses de la sociedad y la vctima del delito en el proceso penal (Vid. LOMP, artculo 1). En resumen la persecucin penal es la facultad y deber que tiene el Estado de combatir la delincuencia conforme los principios del debido proceso y la Ley, lo que debe cumplir en forma necesaria, obligatoria y autolimitada. La iniciativa o impulso en las conversaciones en busca del Acuerdo puede ser tanto del Fiscal como del defensor, siempre que exista de previo la autorizacin del acusado. Estas conversaciones pueden realizarse desde el inicio del proceso hasta antes de la Sentencia de primera instancia o del Veredicto, segn sea el caso. Es decir, desde que inicia ese modo legalmente regulado de realizacin de la Administracin de Justicia que es el proceso penal hasta antes de la resolucin que le pone fin. Para la efectividad del Acuerdo que se adopte se requerir la aprobacin del Juez competente, plantea el Cdigo Procesal Penal en el regln de los principios y garantas procesales (Vid. CPP, artculo 14). Por lo que el acuerdo puede ser rechazado por el Juez si este considera que la admisin de los hechos por el acusado no es voluntaria y veraz. El Juez debe verificar si la iniciativa del acusado, de admitir su responsabilidad, es espontnea y advertir que ello trae consigo la renuncia 56

a un juicio oral y pblico, y que constituye una de las tareas esenciales que debe realizar el juez. Importante es mencionar en estos momentos que previo a la aprobacin del Acuerdo, el Juez deber garantizar que la vctima del hecho delictivo ha sido notificada y le brindar la oportunidad para que se manifieste al respecto. Recordemos que << De acuerdo a la Constitucin Poltica de la Repblica, el ofendido o vctima de delito tiene derecho a ser tenido como parte en el proceso penal desde su inicio y en todas sus instancias>> (Vid. CPP, artculo 9). Si se llegara a Acuerdo y el Juez despus de estudiarlo lo aprobare, ste dictar Sentencia inmediatamente, acto cumbre del proceso. La cual, como es natural, deber observar los requisitos establecidos en la legislacin Procesal Penal (Vid. CPP, artculo 154). En caso que las conversaciones, entre el acusado y el Fiscal, no llegaran a feliz trmino, nada de lo manifestado en ellas podr ser empleado contra el acusado en el proceso. Por otro lado, si el Juez no admite los resultados del Acuerdo, en el momento de analizar la legalidad de ste, pondr en conocimiento a las partes de su decisin y permitir al acusado que retire su aceptacin de responsabilidad penal. Cuando el Ministerio Pblico solicite mantener el acuerdo bajo reserva, justificando tal solicitud en el propsito de no afectar otra investigacin en curso, el Juez podr as ordenarlo fijando el plazo de la reserva o la condicin que haya de cumplirse, conforme los trminos establecido en el Acuerdo. Si el Juez rechaza los resultados del Acuerdo, informar a las partes de su decisin y permitir al acusado que retire su aceptacin de responsabilidad penal. De persistir el acusado en aceptar los hechos imputados, el Juez le reiterar las implicaciones de su decisin. El rechazo del acuerdo del Juez no ser causa de recusacin. A travs de esta regulacin no se violenta el Principio de Legalidad, pues nadie puede ser condenado por hechos que no estn previstos como delito, quedando librada la ltima palabra al Juez que, a la vista de las manifestaciones del acusado, y oda la vctima, efectuar el control de legalidad (artculo 160 Cn) sobre la pretensin de condena que se le formula. El momento procesal para el Acuerdo, segn el Cdigo Procesal Penal Nicaragense, va desde el inicio del proceso hasta antes de la Sentencia de primera instancia, en razn del proceso por delitos menos graves descrito en la legislacin de referencia. 57

2. ACUERDO CONDICIONADO De la legislacin Procesal Penal Nicaragense es totalmente deducible que el Acuerdo puede ser condicionado tanto en virtud del procedimiento de Acuerdo estrictamente como de la prescindencia de la accin penal. La opcin de Acuerdo condicionado es un elemento constante o comn con la institucin del acuerdo. Tijerino Pacheco dice que: El Acuerdo en la institucin que el Cdigo Procesal Penal denomina Prescindencia de la Accin Penal es un elemento circunstancial limitado a las situaciones previstas en el nmero 1 del artculo 59 de resultados an inciertos y a la situacin de la pena an no impuesta prevista en el numeral 3: pena que probablemente se impondr por otros hechos perseguidos ya en el pas, en el mismo o en otro proceso (<<la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones>>, dice el texto legal) o la que impondra en un proceso tramitado en el extranjero; es decir, situaciones, las de ambos numerales, meramente potenciales o hipotticas de cuya futura existencia se pueden hacer depender la prescindencia definitiva de la persecucin penal 6. Sostiene Tijerino Pacheco que el Acuerdo en la institucin prescindencia de la persecucin penal es, pues, semejante a lo que para la institucin del Acuerdo es la prescindencia de la accin penal: puede ser uno de los resultados, pero no el nico posible. De manera que poda haber prescindencia de la accin penal sin Acuerdo, tanto como Acuerdo sin que se prescinda de la accin penal, como cuando ste recae sobre el grado de participacin o sobre la pena (ya sea en el quantum o en la especie). V. SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PERSECUCIN PENAL El Cdigo Procesal Penal regula la suspensin persecucin penal de la siguiente manera: condicional de la

1. Artculo 63. Procedencia. Por una sola vez, en delitos imprudentes o menos graves, si el acusado sin condena previa por sentencia firme, manifiesta conformidad con los trminos de la acusacin antes de la convocatoria a Juicio y admite la veracidad de los hechos que se le imputan, el Fiscal podr proponer al juez la suspensin condicional de la persecucin penal. El Juez, con base en la solicitud descrita, podr disponer la suspensin condicional de la persecucin penal si, en su criterio, el acusado ha reparado el dao correspondiente, conforme la evaluacin del Ministerio
6

Tijerino Pacheco, Jos Mara. La Accin Procesal Penal y la Accin Civil en sede Penal en el Cdigo Procesal Penal Nicaragense, en Curso de preparacin tcnica en habilidades y destrezas del juicio oral () Mdulos I, II, III y Anexos, autores varios. Managua, Proyecto de Reforma y Modernizacin Normativa CAJ/FIUUSAID,pp. 87- 127.

58

Pblico, o garantiza suficientemente la reparacin, incluso por Acuerdos con la vctima. En falta de Acuerdo respecto al resarcimiento de las responsabilidades civiles, la suspensin podr otorgarse dejando abierta esta va a la parte afectada. Si la suspensin es decretada, el nombre del acusado ser inscrito en un registro nacional de personas beneficiadas con la suspensin condicional de la persecucin penal, a cargo del Ministerio Pblico. Este registro ser de uso exclusivo de esta institucin y para el solo efecto de velar por el estricto cumplimiento de esta norma. 2. Artculo 64. Rgimen de Prueba. El juez dispondr que durante la suspensin de la persecucin penal el acusado sea sometido a un rgimen de prueba, que se determinar en cada caso y que tendr por fin mejorar su condicin educacional, tcnica y social, bajo control de los tribunales o de las entidades de servicio pblico a las que se les solicite colaboracin. La suspensin condicional de la persecucin penal no ser inferior de tres meses ni superior a dos aos, ni impedir el ejercicio de la accin civil en la va correspondiente. 3. Artculo 65. Reglas del Rgimen de Prueba. Las reglas de conductas o abstenciones que pueden imponerse para suspender el proceso son las siguientes: a) No residir en lugar determinado o someterse a la vigilancia que determine el Juez; b) La prohibicin de visitar determinados lugares o personas; c) Abstenerse de abusar de las bebidas alcohlicas o de consumir drogas y sustancias psicotrpicas y participar en programas especiales de tratamiento para combatir la adiccin; d) Comenzar a finalizar las escolaridad primaria; e) Aprender una profesin u oficio, o seguir cursos capacitacin en la institucin que determine el juez; de

59

f) Realizar en perodos de cinco o diez horas semanales trabajos de utilidad pblica, a favor del Estado, instituciones de servicio pblico o de beneficencia, esa actividad, fuera del horario habitual de trabajo; g) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, si fuera necesario; h) Prohibicin de portacin de armas; i) Prohibicin de conducir vehculos automotores, y, j) Adoptar en el plazo que el Juez determine un oficio, arte, industria o profesin o permanecer en un trabajo o empleo. Estas reglas solo pueden imponerse si se aceptan voluntariamente por el acusado. Los tribunales de justicia debern establecer medios de control de cumplimiento de las reglas de conducta, especialmente a travs de organismo humanitarios, la colaboracin de las facultades de Psicologa y otras entidades que tengan Servicio Social de proyeccin. Solo a proposicin del acusado podrn acordarse otras condiciones de conducta anlogas, cuando se estime que resultan convenientes. 4. Artculo 66. Efectos. Durante el plazo de suspensin del proceso a prueba no correr la prescripcin de la accin penal. Si el acusado cumple las condiciones impuestas al finalizar el plazo de prueba, el Juez decretar sobreseimiento por extincin de la accin penal. 5. Artculo 67. Revocacin. Si el acusado incumple en forma injustificada las condiciones que se le impusieron o comete nuevo delito, el Juez, luego de or al Ministerio Pblico y al acusado, decidir acerca de la revocacin de la suspensin del proceso. En el primer caso, en vez de revocarla, el Juez puede ampliar el plazo de prueba por un ao ms. 6. Articulo 68. Suspensin . El plazo de prueba se suspender mientras el acusado est privado de su libertad por otro proceso. Si se dicta Sentencia absolutoria se computar el tiempo de privacin de libertad como cumplimiento de las condiciones. Cuando el acusado est sometido a otro proceso y goce de libertad, el plazo seguir su curso, pero no podr decretarse la extincin de la accin penal sino cuando quede firme la resolucin que lo exima de 60

responsabilidad por el nuevo hecho. La revocacin de la suspensin del proceso no impedir la suspensin condicional de la pena, ni la concesin de algunas de las medidas sustitutivas de la privacin de libertad cuando sean procedentes. Si en el nuevo proceso no se le priva de su libertad, el plazo seguir corriendo, pero suspender la declaracin de extincin de la accin penal, hasta que quede firme la resolucin que lo exima de responsabilidad o haga cesar indefinidamente, en cuanto a l, el otro proceso. Por una sola vez, en delitos imprudentes o menos graves, si el acusado sin condena previa por Sentencia firme, manifiesta conformidad con los trminos de la acusacin antes de la convocatoria a Juicio y admite la veracidad de los hechos que se le imputan, el Fiscal podr proponer al Juez la suspensin condicional de la persecucin penal. El Juez, con base en la solicitud descrita, podr disponer mediante acta la suspensin condicional de la persecucin penal si, en su criterio, el acusado ha reparado el dao correspondiente, conforme la evaluacin del Ministerio Pblico, o garantiza suficientemente la reparacin, incluso por Acuerdo con la vctima. En caso de falta de Acuerdo respecto a la cuantificacin de las responsabilidades civiles, la suspensin podr otorgarse dejando abierta a la parte afectada la accin civil en sede penal, establecida en el presente Cdigo. Conforme a estos preceptos, slo en los casos previstos en la Ley (faltas penales, delitos menores graves, imprudentes o patrimoniales sin violencia o intimidacin), y nunca si se trata de delitos contra el Estado o cometidos con ocasin del ejercicio de sus funciones por funcionarios nombrados por el Presidente de la Repblica o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos popularmente o sean funcionarios de confianza (artculo 55) es posible suspender temporalmente el ejercicio de la accin penal si el imputado o la vctima llegan a un Acuerdo reparatorio total o parcial que debe aprobar el Ministerio Pblico, que en este caso, representa el inters pblico en la aplicacin de la Ley. Por consiguiente no solo las partes han de llegar a un Acuerdo, sino que este ha de ser aprobado por el Ministerio Pblico. Como puede observarse se tiene en cuenta la menor gravedad de los hechos al establecer en que tipos de delito puede haber suspensin de la persecucin penal. Adems el artculo 63 exige que el imputo no tenga antecedentes penales. El Acuerdo queda sometido expresamente a la voluntad de las partes, de manera que si la vctima o el imputado no estn conformes no puede suspenderse la persecucin. El Acuerdo de las partes queda sometido, a su 61

vez, al control de legalidad del Ministerio Pblico, para evitar las situaciones de abuso que pudieran derivar de la situacin de desigualdad de vctima e imputado. Se trata por ello de un supuesto reglado, acomodado a exigencias de proporcionalidad (delitos responsabilidad menos graves) e inters de la vctima, que se siente resarcida sin necesidad de pena, con el control ltimo del Ministerio Pblico, que cuida del debido respeto a la legalidad. Para evitar cualquier situacin de amparo de la criminalidad gubernativa, el artculo 55 excluye expresamente los delitos contra el estado o cometidos contra el Estado o cometidos con ocasin del ejercicio de sus funciones por funcionarios nombrados por el Presidente de la Repblica o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos popularmente o sean funcionarios de confianza. En definitiva, ni las partes crean o configura delitos, ni se sustituye el Poder Judicial en su funcin de aplicar ius puniendi estatal a travs de los cauces procesales, sino que, nicamente, se autoriza la posibilidad de suspender temporal o condicionalmente la persecucin penal, en atencin a la posibilidad de reparar el dao causado por otros medios y, por lo mismo no hace falta llegar hasta Sentencia porque se han alcanzado los propsitos de la misma: tutelar derechos y asegurar la readaptacin del autor o partcipe de un hecho considerado como delito o falta penal. La suspensin condicional de la persecucin penal es la interrupcin del proceso por un plazo establecido por el Juez, con el objeto de someter al acusado a un rgimen de prueba personalizado, que consiste en la realizacin de algunas actividades o comportamientos o en el sometimiento a algn tratamiento mdico psicolgico o a la vigilancia que se determine, Con el fin de mejorar su condicin acadmica, tcnica o social y evitar el proceso penal y una condena poco til y efectiva. A la luz del artculo 63 del Cdigo Procesal Penal la suspensin condicional de la persecucin penal debe ser propuesta al Juez por el Fiscal. Con esto se dispone que entre el Fiscal, acusado y su defensor deben haberse celebrado plticas o conversaciones, que debern haber tenido como producto la admisin de la imputacin por el acusado y la manifestacin de su voluntad de que sea solicitada al Juez la aplicacin de esta manifestacin del Principio de Oportunidad. La reparacin del dao causado con la admisin del delito o la garanta de su reparacin, es la primera condicin que deber imponer el Juez para acceder a la solicitud de suspender el proceso. Es importante tener siempre presente esta regla. Dispuesta la suspensin del proceso, la resolucin deber registrarse en un libro o archivo de casos suspendidos. Que llevaran al Ministerio Pblico. 62

El acusado podr proponer al Juez otras reglas similares a las establecidas en la legislacin Procesal Penal y podrn ser convenidas si se consideran tiles y razonables. Ser funcin del Juez establecer con exactitud los medios de supervisin de las reglas de conducta o abstencin. Se dice que son dos de los efectos de la suspensin condicional de la persecucin penal: uno transitorio, que se produce mientras transcurre el plazo del rgimen de prueba, y consiste en la interrupcin de la prescripcin de la accin penal; otro definitivo, la extincin de la accin penal, que se produce por la observancia de las condiciones o reglas impuestas al acusado durante todo el plazo del rgimen de prueba. Este efecto es causal de sobreseimiento definitivo, conforme el Artculo 155.4. Habr revocacin de la suspensin de la persecucin penal cuando el acusado incumpla injustificadamente las condiciones del rgimen de prueba o si llegara a cometer un nuevo delito. De previo a tomar las decisiones el juez deber or tanto al Ministerio Publico como al acusado. En caso de quebrantamiento del rgimen de prueba, el juez podr decidir ampliar su plazo por un ao ms en lugar de la revocacin (articulo67). Debemos entender que la revocacin fundada en la comisin de un nuevo delito no ser procedente antes de la firmeza de la sentencia condenatoria por el nuevo hecho. Si el juez decidiere revocar la suspensin condicional de la persecucin penal, por incumplimiento de las reglas de conducta, deber convocar a una nueva audiencia para dictar la sentencia que corresponda (articulo67). Esto significa que se celebrara un juicio abreviado, en el que no har falta recibir ms pruebas por la razn de que el acusado es confeso. De lo anterior se corrige que los alegatos del acusador y del defensor debern versar sobre la pena que en justicia corresponda imponer, y no sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del acusado, que ya no sern objetivo de discusin. El proceso a que d lugar el nuevo hecho que se impute formalmente al acusado, podr tener dos efectos sobre la suspensin de la persecucin penal en el primero de los procesos. Uno de ellos es indefectible: el impedir la extincin de la accin penal antes de la firmeza de la sentencia que exima de responsabilidad al acusado. El otro depende de que en virtud del nuevo proceso el acusado sufra prisin preventiva: consiste en la suspensin del plazo del rgimen de prueba impuesto en el primer proceso mientras el acusado este privado de libertad (artculo 68).

63

El primer efecto se produce para permitir la constatacin de la observancia del rgimen de prueba, mientras que el segundo obedece a la imposibilidad en que se encuentra el acusado en cumplir con las condiciones de rgimen de prueba mientras no goce de libertad. La revocacin de la suspensin condicional de la persecucin penal tiene reducido su mbito a la tramitacin del proceso, no trasciende a la Sentencia que llegare a dictarse. En consecuencia, no impedir la suspensin condicional de la pena ni la aplicacin de medidas sustitutivas de la pena de prisin que fueren procedentes7. Referencia en la Legislacin Procesal Penal Acuerdo Arts. 61 y 62 Condicionamiento Art. 62 Procedencia Art. 61 Procedimiento Art. 61 Control de Legalidad Arts. 14, 57, 60, 61 y 63 Suspensin condicional de la Arts. 63 y 68 persecucin Efectos Art. 66 Procedencia Art. 63 Procedimiento Art. 63 Rgimen de Prueba Arts. 64, 65 y 68 Finalidad Art. 64 Reglas del Art. 65 Suspensin del Plano Art. 68 Revocacin Art. 67 4. ASPECTOS FINALES ORIENTACIONES PARA LA APLICACIN OPORTUNIDAD EN SEDE POLICIAL DEL PRINCIPIO DE

Inmediatamente en recibir una denuncia por un hecho grave de naturaleza patrimonial entre particulares que no conlleve violencia o intimidacin o menos grave o una falta penal, lo cual puede determinarse por simple sentido comn, la entidad que recibe la denuncia sobre determinado delito de los hechos que son sujetos de mediacin, informa a la victima de la posibilidad de solucionar el conflicto que se plantea a travs de la Mediacin.

Consultar en: La Accin Procesal Penal y la Accin Civil en sede Penal en el Cdigo Procesal Penal Nicaragense, en Curso de preparacin tcnica en habilidades y destrezas del juicio oral () Mdulos I, II, III y Anexos, autores varios. Managua, Proyecto de Reforma y Modernizacin Normativa CAJ/FIU-USAID, pp. 87127.

64

Al efecto le propone la celebracin de una diligencia, audiencia o reunin de mediacin si la vctima es el denunciante y acepta la va propuesta, la Polica puede: a) Citar, si es que no est detenido por flagrancia el imputado, a una entrevista de mediacin, la que podrn celebrar las partes con un mediador de los autorizados por el presente Cdigo. b) Si se encuentra detenido por flagrancia el imputado, la diligencia, audiencia o mediacin se puede realizar inmediatamente, ante un mediador, si es que las dos partes aceptan mediar el conflicto. En ambos supuestos, la polica no suspende las tareas de investigacin y persecucin delictiva. Si no aceptan mediar o no llegan a un acuerdo, al concluir la investigacin, ser remitida la denuncia y las diligencias de investigacin al Ministerio Pblico. Pedir a la victima que, previo a proceder la polica, requiere como requisito el agotamiento del procedimiento de mediacin constituye cerrar indebidamente el acceso a la justicia. Lo ms convenientes es que los mediadores, adopten la prctica que previo a que la victima interponga la denuncia ante la Polica Nacional o ante el Ministerio Pblico o interpongan la accin penal en los casos de accin privada, y que los Mediadores conocen por requerimiento de sus servicios como Mediadores, intenten, si as lo consideran oportuno mediar el conflicto, para evitar un desgaste en la investigacin policial y as evitar tambin un proceso penal innecesario. Condiciones de la mediacin y regla de la misma es que sea un acto voluntario, por lo que en sede policial como en cualquier otra en que se practique debe velarse estrictamente por la ausencia hasta de lo que pudiera ser un ambiente de intimidacin. EN EL MINISTERIO PBLICO Cuando la denuncia es presentada ante el ministerio publico o este recibe investigacin policial, se procede de la siguiente manera: 1. El fiscal que levanta el acta de denuncia o que recibe las diligencias de investigacin de la Polica Nacional analiza el hecho que la motiva y determina preliminarmente si procede la aplicacin de un principio de oportunidad. 2. Si considera que es factible disponer de la accin penal, promover del previo a que las partes realicen el acto de Mediacin en el plazo ms prximo posible, hasta antes de disponer de la accin penal.

65

3. Si el imputado est detenido la diligencia de Mediacin deber realizarse inmediatamente por un Mediador, para lo cual podr mandarlo a traer o trasladarse con la vctima al centro de prisin preventivo. 4. Las diligencias de Mediacin podrn celebrarla los Mediadores autorizados para mediar. Si existiera un Centro de Mediacin, o un cuerpo de Mediadores, o un servicio Universitario de Mediacin y el imputado no est preso, el Fiscal puede trasladar el expediente a dicho centro par que se practique la diligencia de Mediacin. 5. Si el imputado esta privado de libertad, el Fiscal puede convocar a la vctima para que asista al juzgado competente al que ser presentado el detenido, para que dentro del proceso, se practique la Mediacin, la que podr efectuar el Fiscal o el Juez, en el caso de las faltas penales. 6. Si se llega a un acuerdo que el fiscal considere suficiente para no ejercer la accin penal, as lo har constar verbalmente, si est en una audiencia judicial, o por escrito si fuera de ella, solicitara al juez el control de legalidad de la misma. Aprobado el acuerdo se proceder a la inscripcin respectiva y tendr valor ejecutivo lo convenido por las partes. 7. Si no es posible el Acuerdo, por la negativa del imputado a colaborar con la justicia, el Ministerio Pblico plantear la acusacin y seguir el proceso correspondiente. 8. Si no es posible la Mediacin por que la vctima lo rechaza, o no lo acepta porque sus pretensiones de castigo o reparacin son inflexibles o excesivas, o por cualquier otra consideracin el Ministerio Pblico podr: a. Ofrecer al imputado o acusado la suspensin condicional de la accin penal, para lo cual dejara libre la pretensin de la vctima de reclamar la reparacin respectiva. b. Plantear si es el caso la celebracin de un Acuerdo al acusado. c. Desistir de hacer uso de ejercicio de la accin penal en el menor tiempo posible y autorizar a la vctima para que plantee directamente, mediante acusacin fundada, su pretensin ante el tribunal competente. 66

9. Si no hubiera victima porque se trata de intereses difusos o por que no es habida, conocida o determinada, el Fiscal podr, en representacin de la sociedad plantear las condiciones de reparacin del dao y si la acepta el imputado o acusado, entonces estaremos ante una mediacin y podr someterse el juez para que determine la legalidad de lo convenido, esto es que el juez no puede determinar sobre los puntos acordados sino solo si el Acuerdo es legal, para llenar los requisitos formales exigidos por la ley. Cuando el fiscal conoce un caso concreto tiene la facultad para decidir si procede o no disponer o flexibilizar la accin, para el efecto, una vez que decide la procedencia del Principio de Oportunidad, determina, segn las caractersticas del suceso y la personalidad del imputado o acusado, la medida aplicable. As, si se trata de un homicidio imprudente o culposo en el que el imputado o acusado, segn la informacin policial, acostumbrara a conducir a alta velocidad, el Fiscal que puede, por aceptacin de la victima proponer una Mediacin, puede optar por la suspensin condicional del proceso, por que las reglas de conducta aseguran mejor el cambio de conducta y la previsin de un nuevo suceso. Si adems de conducir o tripular vehculos a excesiva velocidad el acusado estaba en estado de ebriedad, y tiene inclinacin alcohlica, el Ministerio Pblico puede escoger como mejor solucin al conflicto no la Mediacin, ni la suspensin del proceso, sino un Acuerdo, en el que por la colaboracin del acusado, el fiscal pedir la pena mnima. Porque aun que se suspenda la ejecucin de la pena, tiene ahora una sancin que la sociedad esperaba, ms acorde a la gravedad del hecho, mejor para prevenir delitos futuros y una consecuencia penal ms grave para quien por impericia, imprudencia o negligencia a lesionado un jurdico trascendental. EN EL JUZGADO: Cuando la polica presenta una persona detenida en flagrancia o la persona afectada presenta una acusacin por falta penal, el juez est obligado a convocar a una audiencia lo ms pronto posible para tratar de que las partes resuelvan el conflicto voluntariamente, audiencias de Mediacin que la puede realizar el Juez Local a las personas autorizadas por Ley para realizarlas o incluso en estos procesos penales de faltas aunque el Fiscal no es parte, tambin en caso de que le pidieran mediar, este perfectamente lo podra hacer, bajo el argumento o por analoga de que si puede mediar en los delitos ms graves y en los menos graves, pues

67

tambin podra mediar en las faltas penales, debido al que el que puede lo mas puede lo menos. Si el hecho de la acusacin planteada al tribunal es susceptible de mediacin por tratarse de delitos graves o menos graves o falta penal, el juez penal aprovechar la audiencia procesal ms cercana, y si solo acudi una de las partes, lo har en la prxima audiencia, para invitar a las partes a mediar el conflicto penal.

POSTURA DEL JUEZ ANTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Dentro de las causas que explican el fracaso de la mediacin en otros pases de Amrica Latina encontramos: 1. Los Policas y Fiscales desatienden los casos menos graves, con lo que se cierra el acceso a la justicia a numerosas vctimas. Este criterio no dice seleccin para no responder, sino parte de que se seleccionan casos para darles salida rpida. La conducta citada que desatiende casos es una violacin de los deberes de persecucin e investigacin de delitos y una violacin del principio constitucional de justicia como derecho y servicio publico. 2. Los Jueces bloquean la decisin de los Fiscales, mediante el rechazo de las solicitudes de aplicacin de la figura establecida para disponer de la accin penal. Esto se produce por la mentalidad inquisitiva de los Jueces y la falta de comprensin de que la acusacin es una decisin del acusador y que los jueces, por regla, no pueden obligar. El rechazo de un criterio de Oportunidad solo es factible cuando los hechos planteados estn ms calificados y por lo mismo son ms graves, cuando existen vicios de voluntad de las partes, o cuando el convenio viole una norma constitucional. As por ejemplo, las partes convienen en el que el imputado pagar en reparacin de un anillo que tom sin autorizacin y que perdi, con servicios que prestar en una semana en jornadas laborales de catorce horas diarias. El juez no puede determinar sobre si est bien o mal la forma convenida de pago, pero debe desaprobar la jornada laboral de catorce horas porque es inconstitucional. Es decir que el juez no tiene que ver con el contenido de los acuerdos, sino con el control de la legalidad de los mismos. 68

3. Persistencia de la mentalidad de que la pena es la nica forma de resolver u conflicto penal. 4. Desconfianza reciproca entre los operadores del sector. 5. Mantenimiento de la cultura de intolerancia y confrontacin, lo que a su vez inclina a los operadores de justicia y abogados a preferir el proceso que los procedimientos alternativos. Para enfrentar estos obstculos, el CPP de Nicaragua ha limitado la investigacin del juez al control de legalidad y establecido que el Principio de Oportunidad se efecta bajo la oportunidad de los Fiscales y de los Mediadores lo que tienen el derecho, o la facultad de buscar y aplicar medidas alternas a la pena como forma de solucin del conflicto penal y realizacin de la justicia. Si las vctimas o sus abogados se oponen a la Mediacin, el Fiscal puede recurrir a la suspensin condicional de la accin penal que no requiere la aprobacin del acusador o agraviado. La autorizacin de que los Abogados pueden mediar, de que lo pueden hacer los Defensores Pblicos, Facilitadores Judiciales Rurales, los Fiscales, Bufetes Populares, Centros de Mediacin, rompe monopolios sobre la Mediacin, genera condiciones para su ampliacin generalizada y sienta las bases para una nueva cultura basada en el dilogo, la tolerancia, la paz y la armona social. DESARROLLO DEL SISTEMA DE FACILITADORES JUDICIALES RURALES Y SUS IMPORTANCIA EN EL MEJORAMIENOT DEL ACCESO CIUDADANO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. I. ANTECEDENTES. En el ao de 1997 el Gobierno de la Repblica de Nicaragua solicit a la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos, un programa de Colaboracin Tcnica, con el objetivo de apoyar el proceso de afianzamiento de la paz y la democracia, en especial para las zonas de post-conflictos blicos. Como resultado de esa gestin el 22 de Octubre de ese ao, se firm un acuerdo de cooperacin entre la Corte Suprema de Justicia y la Organizacin de los Estados Americanos, el cual estableci el cual inicio del proceso de mejoramiento del acceso a la justicia en 14 Municipios del Centro, Norte y Atlntico de Nicaragua.

69

Las principales acciones previstas a desarrollar convergieron entres ejes fundamentales, entre estos: desarrollo de una cultura cvico jurdica; creacin de mecanismos permanentes de comunicacin social entre las autoridades judiciales y la Sociedad Civil y la implementacin de mecanismos de resolucin alterna de conflictos. El xito obtenido con la ejecucin de este programa permiti que a finales del ao 2000, se iniciaran conversaciones entre equipos de trabajo pertenecientes a la Corte Suprema de Justicia (CSJ), la agencia Sueca para el Desarrollo Internacional (ASDI), y la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), sobre la necesidad de consolidar y maximizar el trabajo de desarrollo con el programa. En Agosto del ao 2001 se suscribe una extensin del programa con el componente denominado <<Consolidacin de Acceso a la Justicia de Poblaciones Rurales en 14 Municipios>>, siendo su principal proyecto consolidar la red de Facilitadores Judiciales, y obtener su legitimacin y reconocimiento institucional. II. SURGIMIENTO DEL FACILITADOR JUDICIAL RURAL Vista la complejidad de las zonas donde se desarrollara el programa de colaboracin tcnica, y la necesidad de entrelazar sus ejes y acciones fundamentales con el poblador de municipios y comunidades, se decidi en un inicio estructurar una figura que permitiera a la vez difundir nociones jurdicas elementales, acercar a los pobladores a las autoridades judiciales y promover su participacin en la solucin de controversias. Bajo estas premisas surge en el seno de las comunidades de la Nicaragua rural, el Facilitador Judicial, hombres o mujeres de reputa honestidad y probidad, quienes se identifican con los pobladores de la zona, gozan de credibilidad ante la poblacin y poseen una invaluable vocacin de servicio. Desde entonces la figura del Facilitador Judicial fue objeto de estudio y definicin en su perfil, por lo que se determin que fuese elegido o nombrado por el juez de su municipio, que tuviese un nivel educativo de por lo menos alfabetizado, que fuese lder reconocido en sus comunidad, sin antecedentes penales y adems que aceptara recibir capacitacin de parte del poder judicial en materias jurdicas. III. IMPORTANCIA DEL FACILITADOR JUDICIAL. El FJR ha sido de singular importancia dentro del proceso de mejoramiento del acceso a la administracin de justicia por parte de los pobladores que habitan en las zonas ms alejadas y de difcil acceso del pas. Su labor ha permitido el des congestionamiento de las casas de justicia, el desarrollo

70

de una cultura cvico jurdico en sus comunidades y el acercamiento de las autoridades judiciales a la poblacin. De esta forma la labor desplegada por los facilitadores ha contribuido significativamente en la tarea de administrar justicia haciendo de su trabajo a una herramienta estratgica y trascendental. Estratgica por que cuenta con la participacin de ciudadanos autctonos de las zonas rurales, donde fungen como mediadores extrajudiciales, asesores y ejecutores de ciertas diligencias, y difusores de una cultura cvico jurdica tan ausente como necesaria en esas localidades. Trascendental por que con su labor, se han evitado conflictos, los cuales por la lejana, por insuficiencia de la fuerza pblica preventiva y un pasado blico, podran haber desembocado en el reinicio de conflictos de gran envergadura. Entre Enero de 1999 a Septiembre del 2005, las estadsticas reflejan la realizacin de 14,031 mediaciones extrajudiciales, de las cuales 8,364 corresponden a problemas de propiedad, 3,310 a problemas de violencia y 2,357 a violencia intrafamiliar. En este mismo periodo la red de Facilitadores ha remitido un total de 13,854 casos, han orientado a 70,690 personas y han efectuado 7,036 gestiones ante terceras instituciones. IV. INSTITUCIONALIZACIN DEL FACILITADOR JUDICIAL RURAL Dada la relevancia del facilitador judicial rural en pro de la administracin de justicia, y la inexistencia de una herramienta jurdica que regular sus funciones, la Corte Suprema de Justicia, promovi en conjunto con la direccin del Programa de Colaboracin Tcnica, la elaboracin del reglamento del Facilitador Judicial Rural. En el encuentro anual realizado en Agosto del ao 2001, entre Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Jueces Locales nicos con participacin en el Programa, se insisti en la necesidad de dotar al cuerpo de Facilitadores de un Reglamento, teniendo como referencia las funciones que estos desarrollan en beneficio de administracin de justicia. A este efecto se tomo como punto de partida el denominado << Perfil del Facilitador>> que en resumen incorporaba requisitos, forma de ingresos, funciones y mecanismos de seleccin y destitucin del Facilitador. Bajo esta premisa se procedi a discutir el contenido normativo del Reglamento de Facilitador entre equipos tcnicos de la Corte Suprema de Justicia, Organizacin de los Estados Americanos y Jueces Locales nicos. Ese mismo ao la Corte Suprema de Justicia en coordinacin con el equipo tcnico del Proyecto Reforma y Modernizacin Normativa de CAF/FIU/USAID, logra impulsar en la asamblea legislativa el ante proyecto del Cdigo Procesal hasta lograr su aprobacin, obtenindose a la vez la 71

inclusin de la Figura del Facilitador en su texto normativo bajo la denominacin de FACILITADOR JUDICIAL RURAL. De esta forma el nuevo Cdigo Procesal Penal, reform el artculo 169 de la ley N 260 Ley Orgnica del Poder Judicial, y dispuso mediante adicin del articulo 51 (bis) que los FACILITADORES JUDICIALES RURALES constituyen un cuerpo al servicio de la administracin de justicia. La Corte Suprema de Justicia mediante acuerdo regular, su organizacin, funciones, calidades, requisitos y sistema de ingreso, formacin y perfeccionamiento. Dentro de este contexto y luego de un amplio proceso de consulta con jueces y Facilitadores, el veinticinco de Noviembre del 2002 se aprueba finalmente el Reglamento del Facilitador Judicial Rural, el cual incorpora en su contenido normativo, requisitos, mbito de competencia y funciones del Facilitador derechos y deberes, mecanismos de nombramiento y destitucin etc. Este reconocimiento sin lugar a dudas constituy un paso firme en la consolidacin en materia de mejoramiento del acceso a la justicia en las zonas rurales, y enuncia la importancia que dentro del nuevo contexto jugar el Facilitador. V. VISIN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. El acceso a la justicia en las zonas rurales de Nicaragua, han representado un singular reto, que se deriva de diversas causas que apuntan tanto a factores econmicos, polticos, culturales e histricos. La figura del Facilitador Judicial Rural sumada al esfuerzo que han desarrollado los Jueces Locales nicos en sus Municipios, han permitido que la administracin de justicia en las zonas rurales del Centro, Norte y Atlntico de Nicaragua, mejore significativamente. Hoy gracias a la OEA y ASDI, donde se han desarrollado el Programa de los Facilitadores, la justicia tiene un nuevo rostro. El ciudadano que habita en comunidades, comarcas y caseros tiene una visin distinta de lo que significa la tarea de administrar justicia; est consciente, agradecido y se siente partcipe del esfuerzo emprendido de acercar la institucionalidad a sus zonas y preservar la paz. La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, ha proyectado en las zonas rurales referidas un concepto de acceso a la justicia participativo, que nace de esa relacin nica existente entre Jueces y Facilitadores, la cual descansa en la asistencia reciproca y en el deseo de superar los grandes obstculos que limitan que la tarea de administrar justicia sea ms eficaz. VI. COBERTURA 2005 72

Municipios atendidos por PCT desde el 98. Municipios atendidos desde 2004 56 Pantasma 21 San Fernando 57 Wiwili 22 Ciudad Antigua 58 El Cua 23 Cinco Pinos 59 Rancho Grande 24 San Pedro del norte 60 Waslala 25 San Francisco del Norte 61 La Dalia 26 Santo Thomas del Norte 62 Matiguas 27 San Juan de Limay 63 Rio Blanco 28 Totogalpa 64 Paiwas 29 San Lucas 65 El Tortuguero 30 Las Sabanas 66 Santo Domingo 31 San Rafael del norte 67 La Libertad 32 Concordia 68 La Cruz de Rio Grande 33 Yali Municipios atendidos desde el 2003. 34 San Ramn 1 Jalapa 35 Bonanza 2 Jcaro 36 Rosita 3 Murra 37 Siuna 4 Quilal 38 Waspan 5 San Juan de Ro Coco 39 Puerto Cabeza 6 Esquipulas 40 San Jos de los Remates 7 Muy Muy 41 Camoapa 8 San Dionisio 42 Santa Lucia 9 San Pedro de Lovago 43 El Castillo 10 Villa Sandino 44 San Juan del Norte 11 Santo Thomas 12 Acoyapa Municipios previstos de atenderse en el 2005 13 Rama 45 Mosonte 14 Nueva Guinea 46 Macuelizo 15 Coral 47 Dipilto 16 Almendro 48 Santa Mara 17 Muelle de los Bueyes 49 Prinzapolka 18 San Carlos 50 Laguna de Perlas 19 Morrito 51 Teustepe 20 San Miguelito 52 Karawala 53 Ayote 54 Kukra Hill 55 Blueffelds

73

ANEXOS ACTA DE MEDIACIN PREVIA DE CONFORMIDAD A LOS ARTCULOS 55, 56 Y 57 DEL CPP. El mediador _____________________________________________ del departamento de ___________________________________Municipio de _________________ Comarca ______________________ procedi a realizar la mediacin previa solicitada por la _______ Vctima Sr/a o por el o la _________________________ Imputado Sr/a ________________________________ en donde ambas partes llegaron a los siguientes ACuerdos:_________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ______________. El mediador advierte a las partes que deben presentar esta acta al Fiscal Competente para su consideracin, el que dentro del plazo de cincodas deber pronunciarse sobre su procedencia y validez. Esta Acta de Medicacin Previa fue leda ntegramente a las partes quienes la encuentran conforme, firman y se comprometen a cumplir lo establecido en ella. A los ________________ del mes _________ del ao _________. ___________________________ Firma (Vctima) ___________________________ Firma (Imputado) ____________________________ Firma Mediador (a) Cc: Cada una de las partes Archivo del Mediador.

74

ACTA DE MEDIACIN DURANTE EL PROCESO DE CONFORMIDAD A LOS ARTCULOS 55, 56 Y 58 DEL CPP. El Fiscal___________________________ del departamento ________________ de _______________ Municipio de_____________________ procedi a realizar la mediacin Vctima Sr/a______________________ y el Imputado Sr/a ______________________ en donde ambas partes llegaron a los siguientes Acuerdos:__________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ _________________________. El Mediador advierte a las partes que deben presenter esta Acta al Juez competente para su consideracin, el que dentro del plazo de cinco das deber pronunciarse sobre su procendencia y validez. Esta Acta de Mediacin durante el proceso fue leda ntegramente a las partes quienes la encuentran conforme y se comprometen a cumplir lo establecido en ella. A los ______________ del mes ____________ del ao ______________. _______________________ Firma (Vctima) __________________________ Firma (Imputado) _____________________________ Firma Fiscal Mediador (a) CC: Cada una de las partes Archivo del Mediador

75

Curriculum Vitae del Autor: MARVIN RAMIRO AGUILAR GARCA Nacido el 10 de Enero de 1957 En San Pedro de Lvago, Departamento de Chontales. Soltero. ESTUDIOS REALIZADOS: Licenciado en Derecho, UNAN 1981. CURSOS ESPECIALZIADOS NIVEL NACIONAL: 1. Seminario Nacional de Medicina Forense. CSJ, Octubre 1989 2. Seminario en Derecho Laboral. CSJ, Mayo 1991 3. Seminario sobre Tramitacin de Juicio Ordinario y Sumario. CSJ, Mayo 1991 4. Tramitacin de Juicio de Jurisdiccin Voluntaria. CSJ, Diciembre 1991 5. Operador Bsico Diciembre 1991 de Computacin, Personal. INATEC, Junio a

6. Seminario sobre Resoluciones Judiciales. CSJ, Diciembre 1991 7. Seminario sore el Procedimiento de la Ley No. 124. CSJ, Mayo 1992 8. Seminario sobre Juicio Civil verbal de Competencia del Juez Local. CSJ, Junio 1992 9. Seminario sobre Ley de Inquilinato. CSJ, Agosto 1992 10. Seminario sore Implicancia y Recusaciones. CSJ, Diciembre 1992 11. Seminario sobre Anlisis Terico Prctico de la Evolucin de la Aplicacin de los Derechos Humanos en las Resoluciones Judiciales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, CSJ, Escuela Judicial. Febrero 1994 12. Seminario sobre tica Judicial. CSJ, Comunidad Europea, Cooperacin Francesa y Centro de Estudios y Capacitacin Judicial de Centroamrica y Panam. Ostubre, 1994 13. Seminario sore Metodologa de Enseanza para Jueces. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. CSJ. Escuela Judicial. Julio 1995 76

14. Primer Congreso Internacional sobre Justicia, Integracin y Derechos Humanos. CSJ, CCJ Y PNUD, Marzo 1996 15. Seminario sobre Adminstracin de Justicia. CSJ, OEA, Septiembre 1996. 16. Seminario sobre El Cdigo del Trabajo. CSJ, Febrero 1997 17. Seminario de Justicia Constitucional. CSJ, Noviembre 1997 18. Curso de WINDOWS 95 y WORD 97. CSJ. Noviembre/ Diciembre 1997 19. Seminario sobre Defensa Pblica. IIDH y CSJ, Agosto 1998 20. Seminario sobre las Tendencias Actuales de la Reforma Procesal Penal en Centro Amrica y Panam, Universidad Nacional de Costa Rica, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, OEA y Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Septiembre 1998 21. Seminario Nacional sobre la Implementacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial y su Reglamento. CSJ, CAJ y IIDH. Diciembre 1999 22. Seminario sobre Importancia de la Teora del Delito en la Administracin de Justicia. Programa Administracin de Justicia en Centro Amrica y Panam, Universidad Nacional de Costa Rica, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua y OEA. Diciembre 1999 23. Curso sobre Los Medios de Prueba en el Proceso Penal. CSJ y Unin Europea. Marzo 2000 24. I Jornada de Derecho Mdico y Medicina Legal. CSJ, Escuela Judicial, IML, Asociacin Latinoamericana de Derecho Mdico y Asociacin de Derecho Mdico de Costa Rica. Octubre 2000 25. Curso especializado para operadores del Sistema de Justicia de Adolescentes en conflicto con la Ley. Mayo 2002 Diploma de participacin, en el seminario de Juicio Simulado: y Lavado Activos, del 21 al 24 de Octubre del ao 2003. Impartido por la oficina de las Naciones Unidas contra a droga y el delito y la Comisin Interamericana para el control del abuso de drogas y el Consejo Nacional de Lucha Contra la Droga. Post Grado en Derecho Procesal Penal, en la Universidad Centroamericana de Ciencias Empresariales, el 20 de diciembre dle ao 2003.

77

CURSOS, CONGRESOS Y REUNIONES NIVEL INTERNACIONAL 1. Participated in a Program on the United States Court System. The National Center for State Court, March 2001 2. Participated in the International Visitor Program of the United States Department of State. United States Department of State. Washington, DC. March 2001 3. II Curso de Derecho Constitucional y Procesal Penal para Jueces Nicaragenses. Consejo General del Poder Judicial y el Proyecto de Fortalecimiento de la Administracin de Justicia en Nicaragua, Septiembre 2000, Espaa. 4. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica de EL Salvador y Reforma Penal Internacional, otorga Diploma de Participacin en la Conferencia sobre El Rol de los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Penitenciaria, el 29 de Marzo del ao 2003. HONORES RECIBIDOS 1. Los Magistrados del Tribual de Apelaciones de la V Regin. Otorgan Reconocimiento a la labor desempeada como Magistrado Presidente del Tribunal de Apelaciones de la V Regin. Juigalpa, Septiembre 18 de 1996. 2. La Corte Suprema de Justicia, Defensora Pblica de Nicaragua. Certifica Reconocimiento. Septiembre 2000 3. Vicaria Episcopal, Pastoral Penitenciaria representada por el ilustre Monseor Luis Amado Pea Rojas, reconoce Colaboracin Humana de Reducir los Indices de Retardacin de Justicia en los Diferente Centros Penitenciarios. Tipitapa, Managua, 23 de Septiembre 2000. 4. La Vicara Episcopal y Pastoral Penitenciaria Nacional de Chinandega, representada por el Ilustre Monseor Bosco Vivas Robelo hace formal Reconocimientoa la labor de apoyo en el cumplimiento de la disposiciones legales a los privados de libertad de ese departamento, que ha conllevado a reducir la retardacin de justicia para el bien de los internos y sus familiars Chinandega. Octubre, 2000. 5. Reconocimiento del Sistema Penitenciario Nacional por las buenas relaciones con esas institucin. Su apoyo incondicinal en la reduccin 78

del ndice de reos procesados y en la agilizacin de los beneficios legales a los reos condenados en los Centros Penales del Pas. Tipitapa, Managua 23 de Septiembre del 2000. 6. El seor Alcalde Victor Hugo del Pozo y la Honorable Corporacin Municipal, le nombran Visitante Distinguido, por la visita a la muy noble y muy leal, Ciudad de Santiago de los Caballeros de Guatemala. Monumento Nacional de America y Patrimonio de la Humanidad. Dado en la ciudad La Antigua, Guatemala, 20 de Julio de 2000. 7. Hijo Dilecto de Puerto Cabezas, Regin Autnoma del Atlntico Norte, 2003. 8. La Organizacin de los Estados Americanos (OEA) otorga Reconocimiento por su apoyo y dedicacin en el Programa de Fortalecimiento del Acceso de la Administracin de Justicia en las Areas Rurales de Nicaragua. Septiembre del 2001. 9. El pleno de la Corte Suprema de Justicia, en Acuerdo No. 206, otorga un Reconocimiento y sudebida placa, por su decidido apoyo al proceso de Reforma de nuestro Sistema de Justicia Penal en reciente aprobacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua, 13 de Diciembre del 2001. 10. El Centro para la Administracin de Justicia de la Universidad Internacional de la Florida entrega Reconocimiento por su liderazgo, participacin protagnica y actitud visionaria en el proceso de creacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua, 25 de Enero del 2002. 11. La Universidad Internacional de la Integracin de Amrica Latina, otorga diploma de reconocimiento por impartir seminario sobre la reforma al Cdigo Procesal Penal. El 12 de Mayo del 2002. 12. La Comisin Departamental de Coordinacin Interinstitucional del Sistema de Justicia Penal de la RAAN otorga el Diploma de Reconocimiento por la labor de Orientacin, Control, Apoyo a esa Comisin. El 27 de Junio del ao 2003. 13. La Universidad Centroamricana de Ciencias Empresariales (UCEM) por la contribucin al desarrollo acadmico de esa Universidad orotga

79

el Nombramiento de Catedrtico Honorario. El 20 de diciembre del 2003. 14. El Consejo Acdemico y el Rectorado de la Universidad Internacional de la Integracin de Amrica Latina (UNIVAL) con el propsito de estimular y reconocer el desempeo sobresaliemte de los profesionales nicaragenses otorgo el reconocimiento a la Excelencia Acadmica ,en el rea de Ciencias Jurdicas, el 22 de abril del 2004. 15. Loa Universidad Centroamricana de Ciencias Empresariales (UCEM) por el valioso aporte a la elaboracin y aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en Nicaragua y por la constante preocupacin por la capacitacin de los Jueces y Magistrados del Poder Judicial, otorga reconocimiento Acadmico de HONORIS MAGSTER. 16. El Ejrcito de Nicaragua otorga la medalla conmemorativa XXV Aniversario de Constitucin del Ejrcito de Nicaragua. El 10 de Febrebro el 2005. 17. La Comisin Interinstitucional Departamenbral de Managua, del Sistema de Justicia Penal de la Repblica de Nicaragua, hace reconocimiento por el apoyo a esta commission en la Implementacin del Cdigo Procesal Penal, el 14 de Febrero del 2005. 18. La Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua Len y la Asociacin de Estudiantes de Derecho otorgan reconocimiento por la cooperacin y apoyo a los estudiantes de la Facultad de Derecho, el 3 de Mayo del 2005. 19. La Universidad Autnoma de Nicaragua del Centro Regional Carazo y el Departamento de Educacin Continua y postgrado otorgan el reconocimiento por coadyuvar en el desarrollo de los profesionales del Derecho en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el 25 de Junio del 2005. 20. El Centro para la Administracin de Justicia de la Universidad Internacional de la Florida, otorga certificado de Reconocimiento por el importante esfuerzo en el mejoramiento y modernizacin de la justicia en Nicaragua y en agradecimiento por su activa colaboracin con el CAJ-FIU de Nicaragua, el 29 de Junio del 2005. 21. La Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua, Len, y la Asociacin de Estudiantes de Derecho, otorgan certificado de

80

reconocimiento, por participar como conferencista de el Segundo seminario de Derecho Procesal Penal, el 3 de Julio del 2005. EXPERIENCIA LABORAL 1. Presidente del Tribunal Primero de Apelacin Especial de Justicia, 1997 1981. 2. Registrador Pblico de la Propiedad de Inmueble de Juigalpa, Chontales, 1981. 3. Presidente del Tribunal de Apelaciones de la Regin V, 1984. 4. Magistardo de la Corte Suprema de Justicia, 1996. 5. Magistrado Presidente de la Sala Penal, 1999 2000. 6. Magistrado Miembro de la Sala Constitucional 1996 2002. 7. Vice presidente de la Corte Suprema de Justicia. 2001. 8. Coordinador de la Comisin Tcnica del Poder Judicial, para la implementacin, del Cdigo Procesal Penal, 2002 2005. 9. Coordinador de la Comisin Tcnica Interinstitucional, del Sistema de Justicia Penal, 2002 2005. 10. Secretario de la Comisin Nacional Interinstitucional del Sistema de Justicia Penal del pas. 2004 2005. 11. Miembro del Consejo Nacional de la Administracin y de la Judicatura. 2005 2006.

81

EXPERIENCIA DOCENTE 1. Docente en Materia Constitucional Penal. Corte Suprema de Justicia 2000. 2. Docente en Materia Constitucional Penal. UPONIC. 3. Docente en Materia Constitucional Penal. UNIVAL. 4. Docente en Materia Procesal Penal. UCEN. 5. Foro Debate como Expositor con el tema: Los Lineamientos del Anteproyecto Nuevo Cdigo Procesal Penal de Nicaragua. UAM. Mayo 2001. 6. Foro Debate como expositor con el tema Ley de Carrera Judicial, UAM. 2004. DOCUMENTOS Y TRABAJOS ESPECIALES 1. Abogado debe ante todos, ser un hombre recto. Revista Justicia; rgano Informativo del Poder Judicial. Ao 4, No13, Managua (Nic): Mayo Junio, 1998, Pp 17-21. 2. Caractersticas sobre el Proceso de Elaboracin y Avances Tcnicos del Nuevo Cdigo Penal. 3. Algunas caractersticas del Proceso Penal nicaragense. I parte. Revista del Poder Judicial Nicaragense. No. 21, Managua (Nic): Abril 2000. Pp. 5-10. 4. Algunas caractersticas del Proceso Penal nicaragense. II parte. Revista Justicia del Poder Judicial Nicaragense.No. 21, Managua (Nic): Abril 2000. Pp. 5-10. 5. Auxilio Policial. Revista Justicia del Poder Judicial Nicaragense. Ao.6, No 25, Managua (Nic): 2001 Pp. 21-24. 6. Reforma de la Justicia Penal en Nicaragua: Resultados y Retos. Revista Justicia del Poder Judicial Nicaragense. Ao 6, No 26, Managua (Nic): 2001 Pp. 40-43. 7. Anlisis Jurdico del Decreto 1618. 8Presentacin ante barra de abogados).

82

8. Lineamientos Generales del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 9. Origen y Procedencia del Tribunal de Jurados en Nicaragua. 10. Coautor del Cdigo Procesal Penal de Nicaragua. 11. Coordinador y coauthor del Cdigo Procesal Penal, Comentado, anotado y concordado, en el ao 2004. 12. Coautor del Manuel Terico Prctico, para la tramitacin de los delitos menos grave y faltas Penales, en el ao 2004. 13. Coautor de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Nicaragua. 14. Coautor de la Ley Orgnica de Tribunales Militares. 15. Coautor del Cdigo Penal Militar, an en discussion en la Honorable Asamblea Nacional. 16. Manuel sonbre Aplicacin del Principio de Oportunidad en el CPP.

BIBLIOGRAFIA Aisenson Kogan, Aida. Resolucin de Conflictos, Un Enfoque Psicosociolgico. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1994. Pg. 125. Carbonnier, Jean. Sociologa Jurdica. Editorial Tecnos. Madrid, Espaa, 1982. Pg. 97; Capelletti, Mauro. Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporneo. Editorial Porra. Mxico. 1993. Pg. 83 Churchill, Winston. Grandes Contemporneos. Altaya Barcelo, Espaa, 1995. Pg. 132. De la Ra, Fernando. Teora General del Proceso. Ediciones Desalma, Argentina, 1991. Pg. 13. De Wilde, Zulema y Luis Gaibrois. Qu es la Mediacin. Editorial AbeledoPerror. Argentina. 1994. Pg. 112. Herrendorf, Daniel. El Poder de los Jueces. Editorial Abeledo-Perrot. Argentina, 1994. Pg. 43. Maeir Julio, et. Al. Reformas Procesales en Amrica Latina. Editorial Corporacin de Promocin Universitaria., Chile, 1993. Pg. 13. Sabater, Fernando. Potenciar la razn. Diario El Pas, Espaa, 9 de Mayo de 1999. Von Ihering. La Lucha por el Derecho. Monografas Jurdicas. Editorial Temis. Colombia, 1990. Pg. 101.

83

LECTURA 2
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LOS METODOS DE RESOLUCION ALTERNA DE CONFLICTOS UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE NICARAGUA UNAN-MANAGUA, Managua, Noviembre de 2008 INDICE 1.- ANTECEDENTES 2.- GENERALIDADES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 2.1.- Concepto del Principio de Oportunidad 2.2.- Objetivos que persigue este principio 2.3.- Fuente y fundamento del principio de Oportunidad 2.4.- Principio de Oportunidad como nueva forma de Resolucin del Conflicto Penal 2.5.- Manifestaciones del Principio de Oportunidad 3.- LA MEDIACION 3.1 Concepto. 3.2 Mediacin Previa 3.3 La Mediacin durante el Proceso 3.4 Diferencias entre la mediacin previa y Mediacin durante el 3.5 Proceso en el mbito penal 3.6 Casos en que se admite la Mediacin 4.- PRESCINDENCIA DE LA ACCION PENAL 5.- EL ACUERDO 6.- SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PERSECUCION PENAL 7.- LOS FACILITADORES JUDICIALES COMO AGENTES DE MEDIACION 8.- EL CONFLICTO Y LOS MARC 8.1 El Conflicto 8. 2 Transformacin del conflicto 88 89 90 90 90 91 91 92 93 96 96 97 97 84 Pg. 83 84 85 85 85 86 86

8.3 Los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias (RAC) 8.4 Clasificacin de los Mtodos RAC 9.- LA MEDIACION Y SU PROCESO 10.- TECNICAS DE MEDIACION 10.1.- Hiptesis del Conflicto 10.2.- Manejo de las entrevistas 10.3.- El Parafraseo/ La Reflexin. 10.4.- Las Preguntas 10.5.- El arte de la escucha.

98 99 99 101 101 102 102 102 106

85

1.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LOS MTODOS DE RESOLUCIN ALTERNA DE CONFLICTOS 1. ANTECEDENTES Jurdicamente no existe un sistema de justicia penal en el mundo con capacidad para dar persecucin a la totalidad de los delitos. Esto se contrapone con la concepcin de justicia penal, en la cual se dice que todo delito debe ser perseguido y sancionado, y origina mundialmente una tendencia a desinstitucionalizar las prcticas penales. En tal sentido se avanza en la revisin, modificacin y creacin de leyes encaminadas a hacer desaparecer los obstculos legales a la utilizacin de medios alternativos, o establecer formas que permitan el cumplimiento del objetivo del Derecho Penal por otros medios ms eficaces y con un costo econmico menor para todos. La vigencia del Cdigo de Instruccin Criminal con fundamento en un Sistema Inquisitorio hasta antes de la aprobacin del CPP, provoc una poltica de persecucin indiscriminada del delito, y por ende la apertura de innumerables procesos penales. Segn esta ley, los Juicios nacan de oficio o sea por conocimiento de la autoridad judicial, por denuncia de las partes ante la polica o en el juzgado. , Este sistema de procesamiento, no haca una seleccin de las causas, ni planteaba otras alternativas de solucin al conflicto; lo que obviamente produjo un aumento de causas que deba conocer el juzgado. La problemtica antes plateada devino en el debilitamiento del Principio de Legalidad, al no poder cumplir de forma absoluta con la obligatoriedad de la persecucin penal de los hechos criminales en su totalidad. Diferentes fenmenos sociales inciden directamente en el incremento de la criminalidad, los que a su vez provocan el desborde de capacidad institucional para resolver los casos, as se dio lugar a la retardacin de justicia, debiendo recurrir el Poder Judicial a otros mtodos para solventar los procesos, tales como la prescripcin y la caducidad. Lo anterior origin en la poblacin una percepcin de discriminacin o privilegio en las posibilidades de acceder a la justicia, pues inicialmente no exista ninguna regulacin para la seleccin de los procesos en los cuales se aplicaran tales medidas. Obviamente, los criterios de seleccin eran motivados por la incapacidad humana de resolver, dejando entrever una crisis profunda en sistema de justicia. El trece de noviembre del ao dos mil uno se aprueba la Ley 406-01 Cdigo Procesal Penal, con fundamento en el Sistema Acusatorio. En este cuerpo legal se introduce el Principio de Oportunidad, el mismo establece mecanismos de control a esta prctica para regular su mbito de aplicacin y la titularidad del rgano competente en el ejercicio de la accin penal. Es evidente que la implementacin de un nuevo sistema de procesamiento penal que contempla dentro de su normativa soluciones alternas a los conflictos contribuyen en gran medida a descongestionar los despachos judiciales, No podemos pasar por alto que en Nicaragua, antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, ya se aplicaban otros mtodos de resolucin alterna a los conflictos, como la Conciliacin en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ley 278 de marzo de 1998. Ciertamente, este tipo solucin no se encuentra dentro del Principio de Oportunidad que

86

establece el Cdigo Procesal Penal, sin embargo, su aplicacin y sus efectos son similares a las manifestaciones del Principio de Oportunidad. En ese mismo ao se aprob la Ley Orgnica del Poder Judicial (L.O.P.J.), Ley 260. Esta normativa incorpor obligatoriamente la mediacin a las partes desde el inicio de un proceso (arto. 94 L.O.P.J.). Este es un trmite imprescindible para la admisibilidad de las demandas civiles, mercantiles, agrarias, de familia y laborables. Precisemos que esta obligatoriedad se refiere al trmite, no a la concurrencia de las partes al mismo, puesto que en el prrafo quinto de este mismo artculo se establece que en caso que una o ambas partes se hubiesen negado a concurrir al trmite de mediacin, su negativa se entender como falta de acuerdo. Es importante destacar que el nuevo Cdigo Penal se armoniza con las disposiciones del Cdigo Procesal Penal, pues en ellos se adoptan las tendencias mundiales de humanizar el Derecho Penal, en el sentido de darle preeminencia al carcter reeducativo por encima del carcter punitivo de las medidas cautelares. En consecuencia, ahora podemos observar una ley sustantiva que disminuye significativamente la duracin de las penas en diferentes tipos penales. Igualmente se incluye medida alterna a solucin de conflicto como la Mediacin Previa en las Faltas Penales (arto. 563 CP). En esta se dice que dicho trmite debe estar en correspondencia con lo prescrito en el Cdigo de Procesal Penal. En aras de cristalizar este mandato, adems de los facultados mencionados en el arto. 57 CPP (abogado o notario debidamente autorizado por la CSJ, defensora pblica, facilitador judicial en la zona rural acreditado por la CSJ), habilita para efectuar estas mediaciones a promotores o facilitadores de Justicia de Organizaciones de la Sociedad Civil, Centro de Mediacin, bufetes universitarios y populares, Organismos de Derechos Humanos y cualquier institucin u organismo con capacidad de intermediar entre las partes en conflicto. Otro aporte significativo que se incorpor es lo relativo a las penas, pues se dej establecido que a las faltas se les impone hasta cinco aos como pena mxima privativa de libertad, lo que implica una mayor aplicacin de la Mediacin en ms tipos penales. 2. GENERALIDADES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A diferencia del Principio de Legalidad, no existe una definicin legal del Principio de Oportunidad. Este hecho, aunado a la clara interrelacin entre ambos a travs de la historia, conduce a que toda conceptualizacin sobre el Principio de Oportunidad vaya inevitablemente ligada al Principio de Legalidad. La facultad de aplicar los criterios de oportunidad asignados al fiscal responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho y a la funcin de prevencin especial que la pena y el Derecho Penal asumen en l. Asimismo, constituye una clara manifestacin del Principio de Proporcionalidad que debe guiar tanto la utilizacin del poder beligerante como la aplicacin de las normas penales y procesales por parte de los miembros del sistema punitivo. La respuesta penal frente a la pequea y grave criminalidad no puede ser la misma. Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurdica adecuada, justa y til, haciendo caso de la tendencia metodolgica de separar la grande, de la pequea o mediana criminalidad. Entre las diversas razones que propiciaron la aplicacin del Principio de Oportunidad en el proceso penal podemos encontrar:

87

Beneficiar el derecho a un proceso sin dilaciones. La bsqueda de la celeridad procesal. La revitalizacin de los objetivos de la pena. La ratificacin del Principio de Igualdad. La finalidad de obtener la rpida indemnizacin de la vctima. Evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad. Contribuir a la consecucin de una justicia material por encima de la formal.

2.1 Conceptos del Principio de Oportunidad Para Gimeno Sendra es la facultad que al titular de la accin penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado8. En s, el Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Pblico, como titular de la accin penal pblica, bajo determinadas condiciones, de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa, bajo los mismos supuestos, adems cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditada la vinculacin con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicacin del citado principio, el cual no implica, necesariamente, la aceptacin de su culpabilidad. 2.2 Objetivo que persigue este principio: Este principio persigue la descriminalizacin de hechos punibles, evitando la aplicacin del poder penal all donde otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados, o donde resulte innecesaria su aplicacin. Para poder lograr los objetivos que tradicionalmente se asignan al principio de oportunidad, es preciso tener en cuenta que: Se trata de una herramienta al servicio de las necesidades del Ministerio Pblico de organizar la poltica persecutoria. Debe permitir al Ministerio Pblico el establecimiento de pautas genricas de organizacin de las prcticas persecutorias. La consideracin de circunstancias relevantes de las diferentes necesidades regionales o locales, como tambin factores propios de la coyuntura poltica y social. Y, ms all de esto, el principio debe ser aplicado a todo caso concreto cuyas particulares circunstancias lo exijan y lo permitan. 2.3 Fuente y fundamento del Principio de Oportunidad. La nica fuente del Principio de Oportunidad es la ley, establecida en los artculos 14, 55 al 68 del Cdigo Procesal Penal.
8

Salas Beteta, Christian. El Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano... Ed. FEAT, Per 2003. Pgina 2.

88

El fundamento del principio de oportunidad se resume en: la escasa relevancia social que supone la comisin del delito. casos en los que la pena carezca de significacin. la pronta reparacin civil a la vctima sin mayores dilaciones, que en muchos casos requiere la personalidad del agente evitar efectos perjudiciales con tendencias crimingenas contra su persona, a consecuencia de una pena corta que le prive de su libertad. aunado a otros principios penales, emerge un espritu despenalizador del nuevo sistema cautelar judicial. 2.4 Principio de Oportunidad como nueva forma de Resolucin del Conflicto Penal Se puede afirmar que no existe un sistema con la capacidad para conocer y someter a juicio la totalidad de los hechos punibles que ocurren en un determinado tiempo y lugar. Nuestro Cdigo Procesal Penal hace suya esta problemtica y, al respecto, crea nuevas formas de respuesta al conflicto penal, como la Mediacin (Previa y Dentro del Proceso); la Suspensin Condicional de la Persecucin Penal; la Prescindencia de la Accin Penal y el Acuerdo. Estos mecanismos responden a la necesidad de lograr una selectividad controlada (sobre la base de ciertos patrones o criterios normativos y jurdicamente regulados) de casos que ingresan al Sistema Penal, estableciendo como criterio orientador la selectividad, la negociacin y la alternativa por sobre el Principio de Legalidad. Es as que un sistema procesal penal moderno no slo es eficiente cuando tiene capacidad de racionalizar su carga de trabajo, sino tambin cuando es capaz de diversificar sus respuestas y ofrecer alternativas socialmente ms tiles para los casos. No se trata de autorizar al Ministerio Pblico para transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurdicos que hacen innecesario el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido segn la particular situacin poltico-cultural del pas, tomando en cuenta los avances jurdicos de la poca, las experiencias de otros pases con realidades jurdicas similares, las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para hacer ms eficiente el sistema de justicia penal (Polica, Ministerio Pblico, Defensores Pblicos, Tribunales de Apelaciones, Funcionarios Penitenciarios, etc.). 2.5 Manifestaciones del Principio de Oportunidad Dentro de los fines principales de la existencia del Estado, generalmente expresados en preceptos constitucionales, se encuentran los de mantener la paz, proporcionar seguridad ciudadana, promover el bien comn, propiciar la justicia y proteger los derechos y libertades esenciales de las personas. Para coordinar conforme esos fines el comportamiento social de los ciudadanos, el Estado y la sociedad crean las normas jurdicas, cuyo cumplimiento voluntario o coactivo asegura la prevalencia del orden racional previsto para hacer posible la sociedad poltica.

89

Debemos aceptar que las discrepancias, los antagonismos e incompatibilidades ocurren como parte normal de la interrelacin social. Es decir que los conflictos interpersonales son parte inevitable de la convivencia, los que, desde luego, son menores o fcilmente resueltos, cuando el Derecho es sano, es decir, cuando las personas ejercen sus facultades y cumplen sus obligaciones conforme el ordenamiento jurdico, dentro del cual desarrollan y resuelven sus diferencias. Por tal motivo se hace necesaria la creacin de normas jurdicas que permitan resolver ms eficaz y rpidamente los conflictos de orden social, econmico o cultural que surjan entre las personas, instaurndose as en el ordenamiento procesal penal el Principio de Oportunidad que viene a descongestionar los despachos judiciales, agilizar el proceso y garantizar las normas del debido proceso y los derechos de las partes. En nuestra legislacin procesal penal se encuentra estipulado el principio que tiene la funcin de brindar las garantas constitucionales y procesales a los sujetos involucrados en un tipo penal. Este es el Principio de Oportunidad con sus diversas manifestaciones como la Mediacin Previa, la Mediacin Durante el Proceso, la Prescindencia de la Accin Penal, el Acuerdo y la Suspensin Condicional de la Persecucin Penal, los cuales desarrollaremos uno a uno.
- Manifestaciones del principio de oportunidad. Arto. 55 CPP
1. Mediacin. 2. Prescindencia de la accin. 3. Acuerdos 4. Suspensin condicional de la persecucin penal.

Aplicabilidad (Arto. 56) CPP

Faltas Delitos imprudentes o culposos. Delitos patrimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o intimidacin. Delitos con penas menos graves

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SUS MANIFESTACIONES Art. 55 al 68 CPP Excepciones de aplicabilidad. (Arto. 55) CPP

Delitos contra el Estado. Delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica. Delitos cometidos por : funcionarios nombrados por el Presidente. Asamblea Nacional. Electos popularmente y / o

confianza

- Mediacin (Arto. 57) CPP

Previa Durante el proceso.

90

3. LA MEDIACIN Conceptos La Mediacin es un mecanismo de resolucin alternativa de conflictos que engloba el conjunto de procedimientos que permiten resolver un conflicto sin recurrir a la fuerza y sin que la resuelva un juez. Tiene carcter no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren un punto de armona en el conflicto. La mediacin reparadora en el mbito penal constituye una tendencia poltico-criminal reciente, que se da tambin en otros campos jurdicos respondiendo a valores diversos. Representa un control pblico porque intervienen el Estado y la Sociedad, en grado variable, no suponiendo una reprivatizacin. En los programas de Mediacin, el papel del Estado consiste en definir, en trminos amplios, el marco de la mediacin (sus lmites objetivos, subjetivos, formales y estructurales) y garantizar un proceso justo, evitando los abusos. Dentro del Principio de Oportunidad, la Mediacin forma parte de una de sus cuatro manifestaciones, contenido el artculo 55 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, establece la forma de proceder y seala cuatro casos en la que se aplica: 1. Las faltas; 2. Los delitos imprudentes o culposos; 3. Los delitos patrimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o intimidacin, y: 4. Los delitos sancionados con penas menos graves. Igualmente expresa las excepciones a esta manifestacin cuando se trate de delitos contra el Estado o cometidos con ocasin del ejercicio de sus funciones por funcionarios nombrados por el Presidente de la Repblica o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos popularmente o sean funcionarios de confianza. El siguiente esquema presenta la mediacin previa y durante el proceso

91

Finalidad Solicitantes

Evitar el Inicio de un proceso - Abogado y Notario Pblico - Defensores pblicos. - Facilitadores de Justicia. Acta Intervencin del Ministerio Pblico Inscripcin Efectos

Mediacin Previa. Arto. 57. CPP Procedimiento . (Arto. 57) CPP

Acuerdo total

Acuerdo parcial

Acta Informe al M. P. Inscripcin Acusacin versa sobre los hechos sin acuerdo. Efectos.

Finalidad

Evitar el Juicio o Jurado Cualquier etapa del proceso antes de la Audiencia a Juicio y sentencia.

Mediacin durante el Proceso. Arto. 58 CPP

Aplicabilidad

Procedimiento

Solicitud al Fiscal

Cumplidos Efectos No cumplidos

Sobreseimiento Persecucin personal

92

Mediacin Previa Proceder siempre que se evidencie la existencia de un hecho constitutivo de tipo penal (dentro de los sealados en el artculo 56 CPP) y cuando su comisin pueda ser atribuida a una persona determinada, se realiza antes del juicio. Las partes podrn acudir en procura de un acuerdo, total o parcial, ante un notario o abogado debidamente autorizado por la Corte Suprema de Justicia, defensor pblico o facilitador judicial. El acuerdo se registra en acta y posteriormente se somete a consideracin del Fiscal. Mediacin Durante El Proceso Para este tipo de mediacin, previsto en el artculo 58 CPP, se atendern las mismas disposiciones que las adoptadas en la mediacin previa, pero adecuadas al estado procesal en la que la misma se produce, es decir, cuando el proceso ya ha empezado. As, iniciada la persecucin, si las partes expresan la voluntad de someter su conflicto a mediacin, el Juez lo comunicar al Fiscal para que el acusado y la vctima soliciten al Ministerio Pblico la celebracin de un trmite de mediacin, con lo cual el Fiscal podr constituirse en mediador, adems de la posibilidad de acudir ante las personas legalmente autorizadas para mediar de conformidad al artculo 57 CPP. En cuanto al momento procesal para someter un conflicto a mediacin, el artculo 58 CPP, establece que puede suscitarse hasta antes de dictar la sentencia o del veredicto en su caso; sin embargo, ante una mediacin producida en esta etapa terminal del proceso, el Fiscal, por regla general, deber abstenerse de pronunciarse favorablemente, salvo que las propias particularidades del hecho y de las del imputado y la vctima orientaran o indicarn lo contrario. El fundamento de esta abstencin radica en que todas las manifestaciones del Principio de Oportunidad reglada buscan, entre otros objetivos, la finalizacin anticipada del proceso evitando la realizacin del juicio oral y todas las implicaciones que ello conlleva, y en caso de haberse celebrado ya la audiencia oral y pblica, no tiene justificacin buscar la aplicacin de esta salida alterna. Diferencias entre Mediacin Previa y Mediacin durante el Proceso en el mbito penal. Es la actividad que se realiza antes de la presentacin de la acusacin o querella ante un juez penal competente (oportunidad procesal); y si se realiza la acusacin o querella estamos frente a la mediacin durante el proceso. Cuando se presente un caso en que ya fue establecida la acusacin o querella ante el juez, el mediador debe abstenerse de practicar la mediacin y debe orientar a los concurrentes para que vayan a la Fiscala a realizar sta, ya que el Fiscal es el nico autorizado para realizar Mediacin Procesal o durante el proceso. Otra diferencia entre la Mediacin Previa y la Mediacin Durante el Proceso est en las personas autorizadas para practicarla. Estn autorizadas para realizar la Mediacin Previa los abogados o notarios pblicos, la Defensora Pblica, o un Facilitador de Justicia; en cambio, la Mediacin durante el Proceso, solamente la puede practicar el Fiscal. 93

Casos en que se admite la Mediacin Materia Familia Tipos de Casos a) Pensin Alimenticia b) Visitas a los menores c) Separacin de bienes d) Liquidacin de la sociedad conyugal e) Divorcio f) Custodia y cuidado de los menores g) Tringulos amorosos h) Convivencia familiar a) Rumores, acusaciones b) Problemas con animales c) Pequeos reclamos d) Recuperacin de propiedad e) Linderos, ruidos f) Daos a la propiedad g) Basura a) Problemas en la escuela b) Problemas con Servicios Pblicos c) Problemas con escenarios comunitarios d) Conducta inapropiadas e) Rias callejeras f) Inseguridad ciudadana g) Violencia juvenil a) b) c) d) e) Deudas Problemas con fiadores Arriendos Pagos de Servicios Pblicos Compra Venta

Vecinales

Comunitarios

Econmico

4. PRESCINDENCIA DE LA ACCIN PENAL. (arto. 59 CPP). La persecucin de los delitos no convencionales es uno de los principales retos del Ministerio Pblico en un Estado de Derecho, de ah que la institucin procesal de la Prescindencia de la Persecucin Penal y el Acuerdo en el supuesto de la colaboracin del imputado o acusado, constituye el reto del Ministerio Pblico en la lucha contra las modernas formas de criminalidad (trfico de influencias, narcotrfico, delitos fiscales, fraudes, malversaciones, tipos de fraudes en los sistemas de intermediacin financiera, espionaje, piratera industrial, trata de blancas, delitos ecolgicos, delitos cibernticos, lavado de dinero, etc. ) cuyo comn 94

denominador es la utilizacin abusiva de los aparatos de poder poltico o econmico o el uso sistemtico de la violencia. El dao social es el efecto inmediato, enorme y poco publicitado. La doctrina ha definido los delitos no convencionales como aquellos hechos que de un modo ms intolerable afectan la convivencia pacfica de una sociedad, los llamados delitos econmicos, esto es, la utilizacin de una estructura de poder para obtener abusivamente, es decir, ms all de lo razonable, o desviar en provecho propio, recursos, riquezas y bienestar que son patrimonio de la comunidad. Conceptos Segn Gimeno Sendra consiste en una facultad que al titular de la accin penal asiste, para disponer bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado9. Es la potestad del Ministerio Pblico para prescindir del ejercicio de la accin penal pblica en casos excepcionales, tasados y bajo el control jurisdiccional10. Bajo el precepto que seala el Cdigo Procesal Penal, es una posibilidad para el imputado de que si acepta los hechos de la imputacin cesar la persecucin penal, la que puede carecer de sentido, debido a circunstancias especficas como el dao moral sufrido por el autor cuando supera la afliccin de la pena y el pago de daos y perjuicios en delitos de poco impacto social. El CPP en Nicaragua en su artculo 59, otorga estas facultades al Ministerio Pblico en los siguientes presupuestos: 1.- Cuando la participacin en el delito sea menor que la persecucin del delito que facilita o el delito que se deja de perseguir sea ms leve. 2.- Que el acusado haya sufrido, a consecuencia del hecho, dao fsico o moral grave de manera que sea desproporcionada la aplicacin de una pena. 3.- Que la pena a imponer carezca de importancia en consideracin a la pena o medida de seguridad ya impuesta. 5. EL ACUERDO Concepto Es la manifestacin especfica del Principio de Oportunidad, mediante el cual se le pone fin anticipadamente a un proceso penal. Es condicin sine qua non la admisin de hechos de parte del acusado con el objetivo de que el fiscal prescinda de la persecucin penal en alguna o algunas de las imputaciones, se disminuya el grado de participacin que se le atribuye al
9

Gimeno S., Vicente. Los Procedimientos Penales Simplificados. Ed. En Justicia, Espaa 1987. Pgina 350. Aguilar, Marvin y otros. CPP de Nicaragua Anotado y Concordado. Ed. Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la CSJ 1 edicin, 2004. Pgina 140.
10

95

acusado o a la gravedad de la sancin penal o que excluya a un tercero de la persecucin; como resultado de un Acuerdo homologado por el tribunal, se obtiene una sentencia condenatoria sin necesidad de juicio oral y pblico, facilita la funcin persecutoria, agiliza el proceso y contribuye a evitar el congestionamiento de los tribunales. 6. SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PERSECUCIN PENAL Concepto Consiste en la interrupcin del proceso durante un plazo previamente establecido por el juez, que el Cdigo fija, no menor de tres meses ni mayor de dos aos, a fin de someter al acusado a un rgimen de prueba personalizado, consistente en la realizacin o abstencin de algunas actividades o comportamientos o en el sometimiento a algn tratamiento mdico o psicolgico o a la vigilancia que se determine, con el propsito de mejorar su condicin educacional, tcnica o social y evitar el juicio y una condena innecesaria para el restablecimiento del orden quebrantado por la comisin del delito 11.

Finalidad

Evitar proceso de delito menor, por instruir uno grave. Testigo de la Corona Ministerio Pblico - Fiscal General - Fiscal Auxiliar - Fiscal Penal

rganos Encargados

Prescindencia de la Accin Penal (Arto. 59) CPP

Beneficiarios

- Imputado - Acusado

-Autor
-Co autor -Cmplice -Encubridor

Procedencia

Delitos Dolosos e imprudentes - Total Parcialmente - Prescindir-la

persecucin Penal
- Limitar la persecucin Barrientos P., Csar et al. Curso de Preparacin Tcnica Penal en Habilidades... Ed. Grfica Editores, Managua 2002. Pgina 105.
11

-Perseguir a una Sola persona (Causales)

96

- Una sola infraccin. - Algunas infracciones

Aplicabilidad

Causales (+ colaborador; - Inform). - Informacin esencial. Ayuda esclarecimiento de los hechos con otros delitos conexos.

Efectos Arto. 725 CPP Acusado admite responsabilidad de los hechos Efectos del Acuerdo

Previa del - Extincin de la aceptacin accin Penal Reo

El M.P. y Defensa conversan y buscan anticipado. Que ponga fin al proceso.

Se puede prescindir parcialmente de la persecucin penal. Limitarla alguna o algunas infracciones o personas participantes en el hecho.

Clase del Acuerdo

Acuerdo Acuerdo Condicionado

Acuerdo Arto. 61 y 62 C.P.P. En Cualquier etapa del proceso

No hay

Lo conversado no puede ser objeto de prueba o usarse en contra del acusado en ese proceso o en otro.

Acuerdo

Hay

Se somete a consideracin del juez competente. El Juez se garantiza que la aceptacin de los hechos por el acusado sea voluntaria y veraz. El Juez informa que la aceptacin implica abandono de su derecho al Juicio oral y pblico. El Juez asegura que victima sea notificada para que opine.

Informa a las partes.

Funcin del Juez

Rechazar el acuerdo

Permite al acusado retire aceptacin de responsabilidad penal. Dicta sentencia conforme lo acordado

Aprobar el acuerdo

97

Suspender el proceso y beneficiar al imputado.

FINALIDAD

PROCEDENCIA

Delitos imprudentes y menos graves.

- Solo una vez

APLICABILIDAD

- Acusado sin condena previa - Aceptacin de los trminos y admisin de los hechos - Antes de la convocatoria a juicio - Cuando exista reparacin del dao causado o garanta de reparacin - Acuerdo con la vctima o an si no hay acuerdo sobre el monto - Incumple condiciones o comete nuevo delito

SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PERSECUCIN PENAL ARTCULO 63 CPP

REVOCATORIA DE LA MEDIDA

- Plazo prorrogable, en vez de revocar la suspensin condicional - Si juez revoca suspensin de proceso, en audiencia dicta sentencia

PROCEDIMIENTO

Ministerio pblico solicita al juez suspensin condicional de la persecucin penal. El juez podr disponer mediante auto procedencia de la medida. Si el juez decreta la suspensin, el nombre del acusado ser inscrito en un registro nacional en el ministerio pblico para velar por el estricto cumplimiento de la norma Juez dispondr que durante la suspensin de la persecucin penal, el acusado sea sometido a un rgimen de prueba por un perodo de prueba determinado.

EFECTOS

- No corre plazo de la prescripcin penal. si cumple las condiciones impuestas, al finalizar el plazo de prueba se decreta sobreseimiento por extincin de la accin penal(artculo 72 y 155 CPP).

98

7.- LOS FACILITADORES JUDICIALES COMO AGENTES DE LA MEDIACIN La figura del Facilitador Judicial surge el 22 de octubre de 1997, tras la firma de un acuerdo de colaboracin entre la Repblica de Nicaragua por medio de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y la Agencia Sueca para el Desarrollo Internacional (ASDI). Con ello se inici el proceso de mejoramiento al acceso de la justicia en 14 municipios del Centro, Norte y Atlntico de la Repblica de Nicaragua. Este Programa de Colaboracin Tcnica incidi en el desarrollo de la democracia local del pas mediante la creacin de Comisiones de Justicia y Paz, para servir en la resolucin alterna de conflictos. Coadyuvando adems, en la administracin de justicia en las zonas de intervencin. Las principales acciones a desplegar son: El desarrollo de una cultura cvicojurdica, la creacin de mecanismos permanentes de comunicacin social entre las Autoridades Judiciales y la Sociedad Civil, y la implementacin de Mecanismos de Resolucin Alterna de Conflictos. En tal sentido existe un reconocimiento institucional por parte del Poder Judicial a los Facilitadores Judiciales, el cual plantea que estos son personas al servicio de la Administracin de Justicia, cuya funcin principal es servir de auxiliar a la misma y realizar mediaciones en los casos que la ley permite segn el contenido normativo del artculo 57 del Cdigo Procesal Penal (Gaceta No. 243 del 21 de diciembre del ao 2001). Su labor mediadora ha permitido el descongestionamiento de los procesos penales en los juzgados del pas, el desarrollo de una cultura cvico jurdica en sus comunidades y el acercamiento de las autoridades judiciales a la poblacin. 8.- El CONFLICTO Y LOS MARC Concepto Es la diferencia que surge entre los intereses de algunas personas y genera controversia. Ha existido desde el principio de los tiempos, desde la aparicin del hombre sobre la tierra, ya que este al interactuar con otros seres humanos debe, necesariamente, tener diferencias en cuanto a sus propios intereses y necesidades, en razn a su criterio individual y/o colectivo o social.

99

l Proceso de Conflicto

Transformacin de Conflictos Pone el acento en la naturaleza dialctica del conflicto. El conflicto social es un fenmeno de creacin humana que forma parte natural de las relaciones humanas. El conflicto es un elemento necesario de la construccin y reconstruccin transformativa humana de la organizacin y las realidades sociales. El conflicto puede tener patrones destructivos que pueden ser canalizados de una forma constructiva. Se asume la transformacin del sistema y de la estructura. La transformacin es un proceso descriptivo de la dinmica del conflicto, al tiempo que es descriptivo de todos los propsitos que persigue la construccin de la paz, tanto en lo relativo a cambiar los patrones de relaciones destructivas, como de buscar un cambio del sistema. La transformacin sugiere una compresin dinmica del conflicto, en el sentido de la que puede moverse en direcciones destructivas o constructivas.

100

Se requiere por tanto un cambio de actitudes, contextos, poderes, formas de comunicarse, modelos culturales, estructuras de dominio que propicien afrontar el conflicto, en lugar de evadirlo, o permitir su escalonamiento. 8.3 Los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias (RAC) Los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias surgen en Nicaragua como una respuesta complementaria al sistema de Administracin de Justicia y buscan el fortalecimiento del Sistema Judicial y la generacin de opciones giles para la ciudadana al momento de solucionar sus conflictos. Estos RAC son herramientas extrajudiciales que buscan dar solucin pacfica a los conflictos, en todos los escenarios socioeconmicos, en las comunidades y los lugares que por circunstancia geogrfica, no es fcil el acceso a la justicia formal. Los RAC contribuyen a la institucionalizacin y la implementacin de una cultura de dilogo y negociacin, como base para la convivencia pacfica y armnica de todos los habitantes con los cuales se apoyan la construccin de un camino hacia la verdadera paz social. Al ser mecanismos no judiciales y participativos para solucionar controversia en forma rpida y eficiente y eficaz, permiten un ahorro importante en el desgaste emocional que producen los conflictos, y mejoran las relaciones entre las partes. 8.4 Clasificacin de los Mtodos RAC Los mecanismos de resolucin de conflictos RAC pueden clasificarse en razn de la participacin activa de las partes en la solucin de los conflictos. Por esto se dividen en: Autocompositivos: Las partes mismas logran la solucin del conflicto, en ellas radican la facultad de decisin, son mecanismos de autogestin la negociacin, la mediacin y la conciliacin. Heterocompositivos: Las partes, de comn acuerdo, delegan a un tercero la decisin del conflicto, este soluciona el conflicto. Son el arbitraje, juicio privado, mini juicio, etc. En Nicaragua existen diversas leyes que contemplan diferentes mtodos alternos de solucin de los conflictos, entre estas citamos las siguientes: la Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria, Ley 278 y su reglamento, Cdigo de la Niez y la Adolescencia Ley 287, Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley 260, Ley 138 Ley de Disolucin del Vnculo Matrimonial por Voluntad de una de las Partes y sus reformas. Mediacin en Materia Penal. Cdigo Procesal Penal. Ley 406. Lo Dispuesto en el Cdigo del Trabajo relativo a la conciliacin en materia laboral. La Ley de Mediacin y Arbitraje, Ley 540, aprobada el 25 de mayo del ao dos mil cinco, no deroga las leyes citadas, por cuanto esta se centra en dos mtodos de resolucin al conflicto que son la Mediacin y el Arbitraje. La diferentes leyes mencionadas prevn el uso de algn mtodo alterno de resolucin de conflicto, lo que demuestra una marcada tendencia del Poder Legislativo, compartida y promovida igualmente por el Judicial y Ejecutivo, de abrir espacios de dilogo y concertacin que permitan a la poblacin contar con mecanismos pacficos, creativos, rpidos y eficientes 101

para la solucin de sus conflictos, que van desde la negociacin, la mediacin y la conciliacin hasta el arbitraje institucional y ad hoc. Ello permite sin duda descongestionar los tribunales de justicia y a la vez promover un marco de responsabilidad de los habitantes en la bsqueda de soluciones pacficas a sus problemas. Aunque consideramos saludable conocer el concepto de cada uno de estos mtodos, por razones de utilidad profundizaremos en la Mediacin, por ser el ms utilizado, tanto en la vida cotidiana, como en las leyes que la incorpora. Aparte de la mediacin al cual nos hemos referido en el aparatado 3 y que trataremos con ms detalle en adelante, existen otros mecanismos: Negociacin: Es un proceso por medio del cual las personas buscan resolver desacuerdos o planear transaccin por medio de discusiones, las que puede incluir el razonamiento lgico. Las discusiones se pueden dar entre las partes mismas o por medio de sus representantes. Si una tercera persona facilita el proceso, este se convierte en mediacin Presenta dos estilo El antagnico y el colaborador, mediante la negociacin logramos que otros satisfaga nuestra propia necesidades. Conciliacin: Persigue el mismo propsito de los otros mtodos: evitar el nacimiento de un proceso judicial, o que el mismo no contine. Un tercero propone soluciones a las partes. Arbitraje: Las partes en conflicto acuerdan someter su disputa ante una persona neutral escogida por ellas mismas, a fin de revisar pruebas y dictar un fallo final. El proceso de arbitraje se ha empleado y extensamente en las relaciones industriales de trabajo y en las disputas comerciales. Tiene el potencial de constituir un proceso rpido, menos formal y menos costoso que el proceso judicial. 9.- LA MEDIACION Y SU PROCESO Es un procedimiento por medio del cual las partes solicitan a un tercero, o terceros, que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relacin contractual o a otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ellas. El mediador no estar facultado para imponer a las partes una solucin de la controversia. La ley 540, Ley de Mediacin y Arbitraje, en el artculo 4 define Mediacin: se entender por Mediacin todo procedimiento designado como tal, o algn otro trmino equivalente, en el cual las partes soliciten a un tercero que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relacin contractual u otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ella. El mediador no est facultado para imponer a las partes una solucin a la controversia. Calidades del Mediador a) b) Acta como facilitador en la construccin de la solucin de los conflictos. Procede con neutralidad e imparcialidad al momento de abordar las propuestas que permitan la construccin de la solucin de los conflictos.

102

c) d) e) f)

Que no tenga vnculos con las partes, ni de carcter legal, ni de carcter emocional, de tal suerte que su objetividad e imparcialidad no corra el riesgo de estar viciada. Que no tenga ningn inters en el asunto en el que participa, o sea que su participacin sea absolutamente correcta y libre de motivaciones. Que sea una persona propositiva, con actitud positiva y de recursos amplios y creativos, para la generacin de propuestas de solucin de los conflictos. Facilita el acercamiento de las partes con el empleo de las tcnicas de comunicacin, que estimule un dilogo constructivo entre ellas. El artculo 6 de la Ley de Mediacin y Arbitraje establece los deberes del Mediador. Todos los deberes denotan al mediador como una persona ecunime, correcta, de intachable proceder, con formacin en mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, facilitador con habilidades naturales para comunicarse y amplias facultades como negociador.

Solicitud de Mediacin El procedimiento se inicia formalmente con la solicitud de mediacin, la cual puede ser requerida por una o ambas partes involucradas en el conflicto. Al respecto la ley 540 Ley de Mediacin y Arbitraje, en el arto. 8, establece que esta se inicia cuando las partes as lo acuerden. Segn la ley, el procedimiento de la mediacin, tambin puede llevarse a cabo ante los Centros de Mediacin y Arbitraje autorizados, estos actuarn conforme reglamento. PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIN

Solicitud de Mediacin (una o ambas partes solicitarla de manera oral o escrita). Las partes o el centro designarn el mediador. Pueden ser varios comediadores.

Si no puede atender al caso, lo remite a quien corresponda No acuerdo, remite a otro RAC u otra entidad.

El mediador revisa si el asunto lo puede atender e invita a las partes a reunin de mediacin.

Reunin de Mediacin (propone formulas de arreglo)

Si acuerdo, oral o escrito (Acta de mediacin)

103

Designacin del mediador Una vez formulada la solicitud de mediacin, debe procederse a efectuar la designacin del mediador, la cual puede hacerse de mutuo acuerdo. Cuando el mediador resuelve sobre su competencia y considera que puede atender el asunto, proceder a citar a las partes a la audiencia de Mediacin, si decidiere que no pueda atender el caso remitir a los interesados a otras instituciones para que les colabore. Citacin Audiencia de Mediacin El reglamento establece que la citacin a las partes la hace el Centro de Mediacin, o por el mediador, mediante email, telfono, comunicacin escrita. En dicha comunicacin sealar la circunstancia de tiempo, hora y lugar de la audiencia. De faltar una de las partes se dejar constancia del hecho. Si fracasa la segunda citacin, el mediador valorar enviar una nueva cita o archivar la solicitud, notificando al solicitante. El arto. 10 de la Ley prev la circunstancia antes descrita. Audiencia de Mediacin Una vez notificadas las citaciones a las partes y llegada la fecha y hora de la mediacin, el mediador proceder a desarrollar la audiencia de mediacin. Actividades del Mediador en la Audiencia 1. Presentacin del objeto y alcance de la Mediacin. El mediador saludar a las partes, posteriormente se presentar, igualmente les reconocer su participacin en la audiencia de Mediacin 2. Identificar a cada una de las partes que asisten a la audiencia, y de los apoderados si los hubieren, para comprobar su idoneidad en el conflicto, y que puedan disponer de los asuntos que se debaten, porque los bienes y/o derechos son de su propiedad, o los autorizaron para disponer de ellos. 3. Verificar que las partes sean mayores de edad. Si son menores de edad, deben estar representados por sus padres. 10.- TECNICAS DE MEDIACION El mediador puede optar por utilizar diversas tcnicas de intervencin para lograr una apropiada comunicacin entre las partes que permitan definir sus intereses y expectativas respecto del conflicto, entre estas podemos citar las siguientes.

104

10.1.- Hiptesis del Conflicto El mediador, antes de entrar a resolver un problema, debe tener claridad sobre el mismo para lo cual puede utilizar entrevistas con preguntas normalmente abiertas y neutrales, en donde las partes suministran mucha informacin, permitindoles escuchar y entender el conflicto, adems de una participacin activa en la audiencia de mediacin. Se deben identificar y diferenciar las causas relativas a la informacin insuficiente o errnea; las dificultades en la relacin; conflictos de valores, estructurales y sobre intereses. Para lograr establecer el conflicto y desvirtuar las posibles hiptesis existentes sobre el mismo, el mediador puede optar por efectuar las siguientes tareas: resumir, revisando puntualmente lo dicho y retomar la informacin para ser cotejada con las partes. 10.2.- Manejo de las entrevistas Dentro de la tcnica de la entrevista se recomienda tener claridad acerca de lo lgico de las preguntas, conociendo la razn del cuestionamiento, que se desarrolle dentro de un contexto organizado que les permita aclarar las dudas, comprender mejor el conflicto y relacionarse en la forma ms adecuada. Ejemplo, manejo de: Las emociones, procurando que el mediador mantenga los nimos tranquilos de las partes, no se exalten y traten de comunicarse adecuadamente, para evitar las omisiones en la informacin o la indebida expresin o interpretacin. Las percepciones, a travs de preguntas lineales a las partes, que pretendan identificar la lectura del conflicto, o de la informacin suministrada. Situaciones crticas que puedan presentarse durante el procedimiento de mediacin

10.3.- El Parafraseo/ La Reflexin. El mediador puede, a travs del parafraseo, hacer reflexionar a las partes respecto de sus afirmaciones o apreciaciones de la informacin que poseen, as como del problema que los aqueja, para lograr conducir el proceso de mediacin de una manera positiva y amable. El parafraseo se alcanza escuchando atentamente a las partes que hacen su exposicin, para que se sientan atendidos y comprendidos: a) Al parafrasear, siempre haga hincapi en la experiencia del otro, as no har juicios ni valoraciones propias. b) Trate de identificar los hechos y los sentimientos del otro, e inclyalos en una frase. as que te sentiste engaado (sentimiento), porque Juan no vino (hecho). c) Cuando uno se siente escuchado quiere expresarse ms. El parafrasear tambin ayuda al que expone a extenderse mejor, por el proceso de retroalimentacin. d) Cuando el que expone se escucha, tiene la oportunidad de revisar, clasificar o precisar lo que quiso decir. e) El que escucha tiene la oportunidad de captar una nueva versin a travs del mediador. 10.4.- Las Preguntas 105

La comunicacin est compuesta por un emisor, un receptor y un mensaje. La comunicacin efectiva se presenta cuando el receptor entiende el mensaje que el emisor pretende dar. Preguntar es una habilidad de comunicacin que se utiliza para ayudar a un receptor a comprender el mensaje. Para que una pregunta resulte efectiva debe existir un propsito para hacerla. Los motivos legtimos son: Recoger informacin necesaria Entender hechos o acontecimientos anteriores que llevaron a la situacin actual. Entender las consecuencias o resultados de la situacin. Enfocar la atencin sobre un aspecto o tpico particular Dirigir la ruta de la conversacin Estimular a que alguien piense de manera diferente acerca de un asunto Concluir una comunicacin

Ejemplos de preguntas relacionadas con la conclusin de una comunicacin son Hay algo ms que necesitemos hablar relacionado con este tema?. El preguntar de manera efectiva sirve para obtener de la comunicacin informacin que de otra manera podra no haber sido revelada. Aclara las cosas, identifica los temas y los hechos, y ofrece nuevas visiones y significados. Un autor desconocido dijo: las preguntas son ventanas a la mente. Preguntar de manera efectiva es una buena habilidad de escucha. Permite, a quienes han hablado, saber que han sido escuchados y que los oyentes quieren atender. Por otra parte, preguntar de manera inefectiva puede colocar al receptor a la defensiva, por lo tanto obstaculiza la comunicacin. Las preguntas no deben causar que alguien se sienta incmodo o molesto. Algunas de las reglas generales para formular preguntas son: Hacer nicamente las preguntas esenciales o necesarias. Tener una razn diferente a la curiosidad para hacer una pregunta Estar consciente de cuntas preguntas se hacen Evitar hacer preguntas que comienzan con Por qu?. Evitar preguntas dobles o mltiples con el fin de permitir el receptor contestar una pregunta a la vez. Evitar preguntas conducentes. Estar consciente del tono de voz en que se hace la pregunta Frasear las preguntas de forma que quien conteste encuentre fcil dar la respuesta esperada. Las preguntas se pueden hacer de forma continua. Las caractersticas de la continuidad dependen de la cantidad de control y la cantidad de informacin que se recoge. 106

INCLUDEPICTURE "http://mail.google.com/mail/? name=ccf32a38c42f1f28.jpg&attid=0.1&disp=vahi&view=att&th=11d205d1b17950e9" \* MERGEFORMATINET Preguntas abiertas Se emplean para obtener mayor informacin y para estimular a las personas a expresar libremente sus ideas, preocupaciones y sentimientos. Las preguntas abiertas sirven para iniciar una investigacin o una conversacin. En los procesos de manejo de conflictos, tales como la Negociacin, la Mediacin y el Arbitraje, su mayor utilizacin se da en el inicio del proceso. Algunos ejemplos son: Qu paso?, Qu necesito saber sobre esta situacin?, Cmo fue que empez esta situacin? Ventajas de las preguntas abiertas: Dan al receptor el poder de determinar el tpico y el alcance de las respuestas. Permiten al receptor recordar temas o asuntos que hubieran sido pasados por alto, si inicialmente se le formulan preguntas enfocadas o ms detalladas. Dan al receptor la oportunidad de hacer, en sus propios trminos, una completa descripcin de los sucesos. Sitan al mediador en el escenario, para que el receptor pueda hablar libremente sobre tpicos de naturaleza sensible.

Desventajas de las preguntas abiertas: Pueden generar respuestas no pertinentes. No hacen mucho para estimular la memoria del receptor. Permiten muy poco control sobre un receptor que habla en exceso. Son difciles de elaborar para un mediador reticente.

Preguntas enfocadas A diferencia de las preguntas abiertas, las preguntas enfocadas disminuyen el horizonte de la informacin que se solicita, por lo tanto, se formulan cuando se quiere obtener informacin especfica. Las preguntas enfocadas pueden ser empleadas en cualquier nivel de la comunicacin y en todos los procesos de manejo de conflictos. Su utilidad es ms evidente durante las etapas inciales de la comunicacin, pero son efectivas a travs de toda esta. Cuando las partes se acercan a un acuerdo, las preguntas enfocadas ayudan a definir los temas. Algunos ejemplos de preguntas enfocadas son: Qu ocurri durante las pasadas dos semanas?, Qu paso la tarde anterior?, y A qu hora dijo que se encontrara con su vecino? Ventajas de las preguntas enfocadas Permiten a quien las hace tener un manejo de los temas delicados y as poder llevar ms fcilmente al receptor a tratar dichos temas.

107

Ayudan a estimular y centrar la memoria del receptor al solicitarle a l o ella que responda sobre asuntos precisos. Permiten un balance en el poder de la comunicacin entre quien hace la pregunta y el receptor

Desventajas de las preguntas enfocadas: Pueden inhibir la compenetracin con un receptor que considere que l o ella no han tenido suficiente oportunidad para explicar completamente su posicin. Pueden hacer que el receptor se sienta incmodo porque puede hacer creer que quien pregunta lo est cuestionando.

Preguntas cerradas o directas Las preguntas cerradas o directas son ms limitadas que las preguntas abiertas y las preguntas enfocadas. Usualmente las preguntas cerradas o directas solo requieren como respuesta un si o un no o, por lo menos, una respuesta muy corta. Las preguntas cerradas o directas dan el poder de la comunicacin a quien formula la pregunta. Normalmente, estas preguntas se hacen cuando se est cerca de lograr un acuerdo o un arreglo al final de un proceso de comunicacin para solucin de conflictos. Ejemplos de preguntas cerradas o directas son: Cundo finaliza el periodo del acuerdo?, Usted firm este contrato?, Usted acuerda hacer un pago el jueves a las 5:00 pm. y Toma usted la responsabilidad por esta accin?. Ventajas de las preguntas cerradas o directas: Exigen informacin especfica. Requieren respuestas pertinentes. Ayudan a obtener o aclarar detalles. Otorgan el poder de la comunicacin a quien las formula.

Desventajas de las preguntas cerradas o directas: Tienden inhibir la compenetracin. Pueden crear una atmsfera de interrogatorio.

Preguntas conducentes . Las preguntas conducentes llevan, dentro de la misma pregunta, la respuesta que se desea escuchar. Reflejan los propsitos o prejuicios de quien la formula, sugieren que solo existe una respuesta y cortan el flujo de informacin. Normalmente se hacen con la intencin de atrapar

108

al receptor. Los abogados en los tribunales, los entrevistadores de la radio y la televisin y los periodistas hacen preguntas conducentes. Por lo general, las preguntas conducentes no son, de ninguna manera, ayuda en los procesos de manejo de conflictos. Algunos ejemplos de preguntas conducentes son: Usted no cree que?, Usted tom por lo menos cuatro tragos antes de subir al carro, no?, y Entonces Antes usted ya haba tenido problemas con la polica?. Ventajas de las preguntas conducentes: Dan el poder de la comunicacin a quien las hace. Permiten al examinador confirmar informacin sobre asuntos delicados, y con frecuencia se utilizan cuando existe una situacin donde el receptor ha infringido reglas de comportamiento generalmente aceptadas, tales como un crimen violento o un incidente sexual.

Desventajas de las preguntas conducentes: Posibilitan la transferencia al receptor las opiniones y valores de quien las hace. Pueden conducir al receptor por una ruta equivocada. No producen informacin adicional. Ponen al receptor en la defensiva

10.5.- El arte de la escucha. Escuchar es la habilidad ms importante de la comunicacin. Esto no se puede enfatizar en demasa. Los estudios indican que la gente escucha solamente un 25 % del nivel efectivo. Una razn para esto es que la mayora de la gente piensa a un nivel de 500 palabras por minuto, pero habla a una tasa de 275 palabras por minuto. Esto significa que entre lo que oyen y lo que piensan, los receptores (escuchas) tienen un tiempo extra. Esa brecha se llena con informacin que poco o nada tiene que ver con el tema que se est discutiendo, o con ideas sobre lo que el receptor (escucha) va a decir inmediatamente despus. Esto interfiere con la accin de escucha, del receptor hacia el emisor (orador). Para incrementar la efectividad de escuchar, la gente necesita escuchar completamente, centrndose sobre las palabras y los pensamientos, sin saltar a conclusiones o pensando acerca de algo diferente a lo que se est diciendo. La distraccin tambin afecta la efectividad de la escucha. Muchas cosas pueden estar ocurriendo (por ejemplo, un beb que llora, gente que adelanta otras conversaciones, una incmoda temperatura dentro de la habitacin) que distraen a una persona y le impiden escuchar bien. Con el fin de poder escuchar efectivamente se deben reducir a un mnimo las distracciones controlables. Para las personas es importante sentir que verdaderamente estn siendo escuchadas. Las investigaciones cientficas indican que la presin arterial de las personas disminuye cuando se 109

les escucha. En algunos casos, la gente encuentra que ms importante que ganar, es que la escuchen claramente. Los procedimientos legales o judiciales pueden resolver una cuestin legal, pero para que las personas logren una sensacin de haber recibido reparacin, ellas dicen sentir que realmente han sido escuchadas. Cinco habilidades activas de la escucha 1) Reflexionar: Significa repetir o reproducir al emisor muchos de los mismos trminos o palabras que l o ella han utilizado. El siguiente es un ejemplo. Emisor. Siento tristeza de que mi supervisor no valore el trabajo duro que yo he invertido en esta empresa. Receptor. Entonces usted siente que su supervisor no valora el duro trabajo que usted ha invertido en esta empresa y eso lo hacer sentir triste.

2) Confirmar: Confirmar indica que el receptor respeta y valora lo que el emisor ha declarado. Esto establece el espacio para una comunicacin ms amplia y la solucin de problema. Ejemplo. Emisor: Dado que yo he dirigido este departamento por diez aos pienso que mis opiniones son importantes Receptor: Puesto que usted ha sido el director de este departamento por diez aos, es claro que usted tiene una gran experiencia y sus opiniones son bien informadas.

3) Reformular: Es el proceso de tomar una idea o concepto y decirlo de manera diferente. Con frecuencia esto significa utilizar un lenguaje ms neutral, o enfocarse sobre los temas en vez de las posiciones. Reformular tiene el potencial de disminuir la actitud defensiva de una o ms de las partes en disputa. A veces el solo hecho de que otra persona exprese la informacin de una manera ligeramente diferente permite a una persona reconsiderar su posicin. Ejemplo: Emisor. Ese hombre es desaliado y poco profesional. En la oficina siempre parece estar usando camisas y pantalones arrugados. Eso afecta la manera como los clientes ven el profesionalismo del resto de nosotros. Receptor. Entonces usted esta preocupado de cmo visten los empleados y el impacto que eso tiene sobre el negocio. 4) Empata: Es la habilidad de compartir en las emociones pensamientos y sentimientos de otro. Escuchar con empata ayuda a que la gente controle sus emociones. Por ejemplo, en vez de sentir rabia hacia la otra persona, un receptor puede imaginarse que esta en los zapatos del otro logrando as un mejor entendimiento de la situacin, actitudes y respuestas de la otra persona. Escuchar con empata le demuestra a los emisores que los receptores estn con ellos en muchos niveles. Se dice que la empata

110

establece el marco para la cooperacin entre las personas, especialmente desconocidos.

entre

5) Resumir: Implica un desafo, no implica volver a declarar nuevamente todo lo que se ha dicho, palabra por palabra. Ms bien implica dar una visin general o un bosquejo de lo dicho. Un resumen efectivo destaca los puntos ms importantes de la narrativa de quien ha hablado y omite la informacin innecesaria. Un buen resumen condensa adecuadamente el contenido y el sentimiento de lo expresado. Importancia del Resumen: El receptor demuestra su comprensin de lo que el emisor ha comunicado. El emisor tiene la oportunidad de conocer lo que el receptor ha odo e interpretado. Otros presentes pueden or lo que el receptor a odo e interpretado.

111

LECTURA 3
En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa

Paul McCold y Ted Wachtel International Institute for Restorative Practices

Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Ro de Janeiro. La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal la cual se concentra en reparar el dao causado a las personas y a las relaciones ms que en castigar a los delincuentes. La justicia restaurativa surgi en la dcada de los aos 70 como una forma de mediacin entre vctimas y delincuentes y en la dcada de los aos 90 ampli su alcance para incluir tambin a las comunidades de apoyo, con la participacin de familiares y amigos de las vctimas y los delincuentes en procedimientos de colaboracin denominados reuniones de restauracin y crculos. Este nuevo enfoque en el proceso de subsanacin para las personas afectadas por un delito y la obtencin de control personal asociado parece tener un gran potencial para optimizar la cohesin social en nuestras sociedades cada vez ms indiferentes. La justicia restaurativa y sus prcticas emergentes constituyen una nueva y promisoria rea de estudio para las ciencias sociales. En la presente ponencia, proponemos una teora conceptual sobre la justicia restaurativa para que los cientficos sociales puedan evaluar estos conceptos tericos y su validez para explicar y predecir los resultados de las prcticas de justicia restaurativa. El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las personas y las relaciones y que la justicia necesita la mayor subsanacin del dao posible. De esta premisa bsica surgen preguntas clave: quin es el perjudicado, cules son sus necesidades y cmo se pueden satisfacer dichas necesidades? UNA TEORA CONCEPTUAL SOBRE JUSTICIA RESTAURATIVA La justicia restaurativa es un proceso de colaboracin que involucra a las partes interesadas primarias, es decir, a las personas afectadas de forma ms directa por un delito, en la determinacin de la mejor manera de reparar el dao causado por el delito. Pero, quines son las partes interesadas primarias en la justicia restaurativa y cmo deben participar en la bsqueda de la justicia? La teora de justicia restaurativa que proponemos cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero relacionadas: la Ventana de la disciplina social (Wachtel 1997, 2000; Wachtel & McCold 2000), la Funcin de las partes interesadas (McCold 1996, 2000), y la Tipologa de las prcticas restaurativas (McCold 2000; McCold & Wachtel, 2002). Cada una de ellas, a su vez, explica el cmo, qu y quin de la teora de justicia restaurativa. Ventana de la disciplina social

112

Toda persona en la sociedad con un papel que suponga autoridad enfrenta opciones al decidir cmo mantener la disciplina social: los padres que educan a sus hijos, los maestros en las aulas, los empleadores que supervisan a los empleados o los profesionales de la justicia que actan ante los delitos. Hasta hace poco las sociedades occidentales se basaban en el castigo, generalmente percibido como la nica manera eficaz de disciplinar a aquellas personas que proceden mal o cometen un delito.

Figura 1. Ventana de la disciplina social El castigo y otras opciones estn ilustrados en la Ventana de la disciplina social (Figura 1), la cual se genera mediante la combinacin de dos secuencias: control, imponer limitaciones o ejercer influencia sobre otros, y apoyo, ensear, estimular o asistir a otros. Por razones de simplicidad, las combinaciones de cada una de las dos secuencias se limitan a alto y bajo. Un control social alto se caracteriza por la imposicin de lmites bien definidos y el pronto cumplimiento de los principios conductuales. Un control social bajo se caracteriza por principios conductuales imprecisos o dbiles y normas de conducta poco estrictas o inexistentes. Un apoyo social alto se caracteriza por la asistencia activa y el inters por el bienestar. Un apoyo social bajo se caracteriza por la falta de estmulo y la mnima consideracin por las necesidades fsicas y emocionales. Mediante la combinacin de un nivel alto o bajo de control con un nivel alto o bajo de apoyo la Ventana de la disciplina social define cuatro enfoques para la reglamentacin de la conducta: punitivo, permisivo, negligente y restaurativo. El enfoque punitivo, con control alto y apoyo bajo, se denomina tambin retributivo. Tiende a estigmatizar a las personas, marcndolas indeleblemente con una etiqueta negativa. El enfoque permisivo, con control bajo y apoyo alto, se denomina tambin rehabilitativo y 113

tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuencias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente negligentes, un enfoque caracterizado por la indeferencia y la pasividad. El enfoque restaurativo, con control alto y apoyo alto, confronta y desaprueba los delitos al tiempo que ratifica el valor intrnseco de los delincuentes. La esencia de la justicia restaurativa es la resolucin de problemas de manera colaboradora. Las prcticas restaurativas brindan una oportunidad para que aquellas personas que se hayan visto ms afectadas por un incidente se renan para compartir sus sentimientos, describir cmo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el dao causado o evitar que ocurra nuevamente. El enfoque restaurativo es reintegrativo y permite que el delincuente se rectifique y se quite la etiqueta de delincuente. Cuatro palabras sirven como referencia para distinguir los cuatro enfoques: NO, POR, AL y CON. Si el enfoque es negligente, NO se har nada en respuesta a la conducta delictiva. Si es permisivo, se har todo POR el delincuente, pidiendo poco a cambio y a menudo tratando de justificar el delito. Si es punitivo, se responder hacindole algo AL delincuente, amonestndolo y castigndolo, pero esperando poca participacin reflexiva o activa por parte del delincuente. Si es restaurativo, se comprometer CON el delincuente y otras personas, fomentando una participacin activa y reflexiva por parte del delincuente e invitando a todas aquellas personas afectadas por el delito a participar directamente en el proceso de subsanacin y de aceptacin de responsabilidad. El compromiso cooperativo es un elemento fundamental de la justicia restaurativa. Funcin de las partes interesadas. La segunda estructura de nuestra teora de justicia restaurativa, las Funciones de las partes interesadas (Figura 2), relaciona el dao ocasionado por el delito con las necesidades especficas de cada parte interesada que surgieron a partir de dicho delito y con las respuestas restaurativas necesarias para satisfacer dichas necesidades. Esta estructura causal diferencia los intereses de las partes interesadas primarias -aquellas personas ms afectadas por un delito especfico- de los de las personas indirectamente afectadas.

114

Figura 2. Funcin de las partes interesadas

Las partes interesadas primarias son, principalmente, las vctimas y los delincuentes puesto que son las partes ms afectadas directamente. Pero aquellos que tienen una conexin afectiva importante con la vctima o el delincuente, como por ejemplo, padres, cnyuges, hermanos, amigos, maestros o compaeros de trabajo, tambin se ven directamente afectados. Ellos constituyen las comunidades de apoyo de las vctimas y los delincuentes. El dao ocasionado, las necesidades creadas y las respuestas restaurativas de las partes interesadas primarias son especficas del delito en particular y exigen una participacin activa para lograr el mayor nivel de subsanacin. Las partes interesadas secundarias incluyen a aquellas personas que viven cerca o a aquellas que pertenecen a organizaciones educativas, religiosas, sociales o comerciales cuya rea de responsabilidad o participacin abarca el lugar o las personas afectadas por el incidente. Toda la sociedad, representada por funcionarios del gobierno, constituye tambin una parte interesada secundaria. El dao causado a ambos grupos de partes interesadas secundarias es indirecto e impersonal, sus necesidades son colectivas e inespecficas, y su mayor respuesta restaurativa es apoyar los procedimientos restaurativos en general. Todas las partes interesadas primarias necesitan una oportunidad para expresar sus sentimientos y participar en la decisin sobre la manera de reparar el dao. Las vctimas se ven perjudicadas por la prdida de control que sufren como consecuencia del delito. Necesitan recuperar un sentido de dominio personal. Esta obtencin de control personal es lo que transforma a las vctimas en sobrevivientes. Los delincuentes daan sus relaciones con sus propias comunidades de apoyo traicionando la confianza. Para recobrar esa confianza, 115

necesitan obtener control personal para asumir la responsabilidad por el delito cometido. Sus comunidades de apoyo satisfacen sus necesidades asegurando que se haga algo con respecto al incidente, que se reconozca su carcter errneo, que se tomen medidas constructivas para evitar que ocurran otros delitos y que las vctimas y los delincuentes se reintegren en sus respectivas comunidades. Las partes interesadas secundarias, aquellas personas que no se encuentran emocionalmente vinculadas a las vctimas o los delincuentes especficos, no deben despojar del conflicto a aquellos a quienes les pertenece interfiriendo en la oportunidad de subsanacin y reconciliacin. La respuesta ms restaurativa para las partes interesadas secundarias es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las partes interesadas primarias deciden por ellas mismas el resultado del caso. Dichos procedimientos reinsertarn a las vctimas y los delincuentes y al mismo tiempo fortalecern a la sociedad civil mediante la optimizacin de la cohesin social y la obtencin de control personal y mejoramiento de la capacidad de los ciudadanos para resolver sus propios problemas. Tipologa de las prcticas restaurativas La justicia restaurativa es un proceso que involucra a las partes interesadas primarias en la decisin sobre la mejor manera de reparar el dao ocasionado por un delito. Las tres partes interesadas primarias en la justicia restaurativa son las vctimas, los delincuentes y sus comunidades de apoyo, cuyas necesidades son, respectivamente, lograr la reparacin del dao, asumir la responsabilidad y llegar a un acuerdo. El grado en que las tres partes participan en intercambios emocionales significativos y la toma de decisiones es el grado segn el cual toda forma de disciplina social puede ser calificada como completamente restaurativa. Estos tres grupos de partes interesadas primarias estn representados por tres crculos superpuestos en la Figura 3. El propio proceso de interaccin es fundamental para satisfacer las necesidades emocionales de las partes interesadas. El intercambio emocional necesario para satisfacer las necesidades de todas aquellas personas directamente afectadas no puede tener lugar con la participacin de un solo grupo de partes interesadas. Los procesos ms restaurativos incluyen la participacin activa de los tres grupos de partes interesadas primarias.

116

Figura 3. Tipologa de las prcticas restaurativas

Cuando las prcticas de la justicia penal incluyen slo a un grupo de partes interesadas primarias, como en el caso del resarcimiento econmico para las vctimas por parte del gobierno, el proceso slo se puede llamar parcialmente restaurativo. Cuando un procedimiento como el de mediacin entre vctimas y delincuentes incluye dos partes interesadas principales pero excluye a las comunidades de apoyo, el proceso es mayormente restaurativo. El proceso es completamente restaurativo slo cuando los tres grupos de partes interesadas primarias participan activamente, como por ejemplo en reuniones de restauracin o crculos.

117

CONCLUSIN Los delitos daan a las personas y las relaciones. La justicia exige que el dao se repare tanto como sea posible. La justicia restaurativa no se aplica porque es merecida, sino porque es necesaria. La justicia restaurativa se logra de manera ideal mediante un proceso cooperativo que involucra a todas las partes interesadas primarias en la decisin sobre la mejor manera de reparar el dao ocasionado por el delito. La teora conceptual aqu presentada proporciona el marco para una respuesta global al cmo, qu y quin del paradigma de justicia restaurativa. La Ventana de la disciplina social describe la manera en que el conflicto se puede transformar en colaboracin. La estructura de las Funciones de las partes interesadas demuestra que la reparacin del dao emocional y relacional requiere la obtencin de control personal de las partes interesadas primarias, aquellas personas afectadas de forma ms directa. La Tipologa de las prcticas restaurativas demuestra el motivo por el cual la participacin de las vctimas, los delincuentes y sus comunidades de apoyo es necesaria para reparar el dao causado por el acto delictivo. Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos a los delincuentes y excluye a las vctimas no encara las necesidades emocionales y relacionales de aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las personas se sienten cada vez ms alienadas, la justicia restaurativa restablece y desarrolla sentimientos y relaciones positivos. Un sistema restaurativo de justicia penal apunta no slo a reducir la cantidad de delitos, sino tambin a disminuir el impacto de los mismos. La capacidad de la justicia restaurativa de tratar estas necesidades emocionales y relacionales y de comprometer a los ciudadanos en el proceso es la clave para lograr y mantener una sociedad civil sana. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS McCold, P. (1996). Restorative justice and the role of community [La justicia restaurativa y la funcin de la comunidad]. En B. Galaway & J. Hudson (Eds.) Restorative Justice: International Perspectives (pp. 85-102). Monsey, NY: Criminal Justice Press. McCold, P. (2000). Toward a mid-range theory of restorative criminal justice: A reply to the Maximalist model [Hacia una teora de justicia restaurativa penal de alcance intermedio: Una respuesta al modelo Maximalista]. Contemporary Justice Review, 3(4), 357-414. McCold, P., & Wachtel, T. (2002). Restorative justice theory validation [Validacin de la teora de justicia restaurativa]. En E. Weitekamp and H-J. Kerner (Eds.), Restorative Justice: Theoretical Foundations (pp. 110-142). Devon, UK: Willan Publishing. Wachtel, T. (1997). Real Justice: How to Revolutionize our Response to Wrongdoing [La justicia verdadera: Cmo cambiar radicalmente nuestra respuesta ante los delitos]. Pipersville, PA: Pipers Press.

118

Wachtel. T. (2000). Restorative practices with high-risk youth [Prcticas restaurativas con jvenes de alto riesgo]. En G. Burford & J. Hudson (Eds.). Family Group Conferencing: New Directions in Community Centered Child & Family Practice (pp. 86-92). Hawthorne, NY: Aldine de Gruyter. Wachtel, T., & McCold, P. (2000). Restorative justice in everyday life [La justicia restaurativa en la vida diaria]. En J. Braithwaite and H. Strang (Eds.), Restorative Justice in Civil Society (pp. 117-125). New York: Cambridge University Press.

119

LECTURA 3

Restorative Justice on line Last modified Nov 17, 2007 01:02 AM http://www.justiciarestaurativa.org/
I.- IINTRODUCCION Qu es la Justicia Restaurativa? Es posible definir a la Justicia Restaurativa como una respuesta sistemtica frente al delito, que enfatiza la sanacin de las heridas causadas o reveladas por el mismo en vctimas, delincuentes y comunidades. Tres principios sientan las bases para la justicia restaurativa: 1. La justicia requiere que trabajemos a fin de que se ayude a volver a su estado original a aqullos que se han visto perjudicados. 2. De desearlo, aqullos que se han visto ms directamente involucrados o afectados por el delito, deben tener la posibilidad de participar de lleno en la respuesta. 3. El rol del Gobierno consiste en preservar el justo orden pblico; la comunidad debe construir y mantener una justa paz. Aquellas prcticas y programas que reflejan propsitos restauradores: 1. Identificarn y darn pasos a fin de reparar el dao causado. 2. Involucrarn a todas las partes interesadas 3. Transformarn la relacin tradicional entre las comunidades y sus gobiernos. Los programas restaurativos se caracterizan por cuatro valores clave: Encuentro: Se crean oportunidades con el propsito de que vctimas, delincuentes y miembros de la comunidad (que deseen hacerlo) se renan a conversar acerca del delito y sus consecuencias. Reparacin: Se espera que los delincuentes tomen medidas a fin de reparar el dao que hayan causado. Reintegracin: Se intenta devolver a vctimas y delincuentes a la sociedad como miembros completos de la misma, capaces de contribuir a sta. Inclusin: Se ofrece la posibilidad de que las partes interesadas en un delito especfico participen en su resolucin. Algunos de los programas y resultados que, en general, se identifican con la justicia restaurativa incluyen:

Mediacin entre vctima y delincuente Reuniones de restauracin 120

Crculos Asistencia a la vctima Asistencia a ex-delincuentes Restitucin Servicio a la comunidad

II.- VALORES CLAVE Esta seccin fue escrita por http://www.justiciarestaurativa.org/ a partir del Capitulo 5: Reparaciones, del prximamente publicado libro Restoring Justice. (2da Edicin, Cincinnati: Anderson Publishing), escrito por Van Ness, Daniel y Karen Heetderks Strong. Utilizado con la autorizacin de Anderson Publishing Company. 2.1.- Encuentro La justicia restaurativa otorga gran importancia a los encuentros entre vctima y ofensor. Este encuentro puede hacerse directamente en una reunin entre ambos (tal vez, tambin con otras personas) con la asistencia de un facilitador. Puede hacerse indirectamente mediante el intercambio de cartas, videos y mensajes entregados por un tercero. Los programas que posibilitan los encuentros (mediacin entre vctima y ofensor, Reuniones de restauracin, crculos, etctera) tienen una fuerte identificacin con la justicia restaurativa. Historias de confesiones, perdn y reconciliacin, forzosamente, nos recuerdan las heridas causadas por el delito y la necesidad de abordarlas. Sin embargo, el encuentro no es la nica dimensin de la justicia restaurativa, y por cierto no es un elemento esencial de una respuesta restaurativa (de lo contrario, no habra respuesta restaurativa cuando no es posible identificar a una de las partes o cuando sta no desea / puede reunirse con la otra). Un encuentro restaurativo consta de cinco elementos vinculados: reunin, narrativa, emocin, entendimiento y acuerdo. Cada uno de estos elementos contribuye al fortalecimiento del encuentro. Los encuentros que cuentan con los cinco elementos poseen ms fuerza para ayudar a ambas partes a avanzar hacia la sanacin. Reunin: En la mediacin, Reuniones de restauracin y los crculos, las vctimas se encuentran con sus propios ofensores. Con los paneles de impacto entre vctima y ofensor, las reuniones se realizan con representantes de la vctima y el ofensor. Si el encuentro se realiza mediante el intercambio de cartas, grabaciones o videos, o mediante comunicacin indirecta, la "reunin" no requiere la confrontacin cara a cara. Sin embargo, lo que ocurre durante cualquiera de estos tipos de encuentro involucra directamente a la otra parte, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, donde a lo sumo cada una de las partes slo puede observar la declaracin que la otra parte hace frente al juez o jurado. Narrativa: En la reunin, las partes hablan una con otra; cuentan sus historias. En su narrativa describen lo que les ocurri a ellos, cmo los ha afectado y cmo ven el delito y sus consecuencias. Esta es una narracin ms subjetiva que objetiva y, en consecuencia, posee integridad tanto para quien habla como para quien escucha.

121

Emocin: La narrativa permite a los participantes expresar y abordar sus emociones. El delito puede producir respuestas emocionales poderosas que obstruyen la ms desapasionada bsqueda de la justicia a que los tribunales aspiran. Los programas de encuentro permiten que esas emociones sean expresadas. Esto puede tener un efecto sanador tanto para la vctima como para el delincuente. Todos los programas de encuentro previamente descriptos reconocen la importancia de la emocin al capacitar a los facilitadores, preparar a los participantes y establecer las reglas bsicas. Como resultado, el delito y sus consecuencias son abordados no slo racional, sino tambin emocionalmente. Entendimiento: El uso del encuentro, la narrativa y la emocin conducen al entendimiento. Tal como David Moore ha afirmado, acerca del proceso de Reuniones de restauracin, En este contexto de emociones compartidas, vctima y delincuente logran una cierta empata. Puede que esto no haga que la vctima posea sentimientos particularmente positivos con respecto al delincuente, pero hace que este ltimo se vea ms normal, menos malvolo. Del mismo modo, cuando el delincuente escucha la historia de la vctima, humaniza a sta y, adems, puede cambiar su actitud con respecto a su conducta delictiva. Acuerdo: Al lograr el entendimiento, se sienta una base productiva que permitir acordar qu ocurrir a continuacin. Los programas de encuentro buscan una resolucin que satisfaga a las partes, en lugar de enfocarse en la importancia de la decisin para los futuros procesos legales (por el precedente que sienta). Por consiguiente, el encuentro abre la posibilidad de disear una resolucin nica reflejando las circunstancias de las partes. An ms, las partes hacen esto mediante un proceso de cooperacin (en lugar de verse como adversarios) a travs de una negociacin que apunta a la convergencia de intereses de vctima y delincuente brindndoles la posibilidad de guiar el resultado. La combinacin de estos elementos (encuentro, narrativa, emocin, entendimiento y acuerdo) produce la reconciliacin? No necesariamente. Pero incrementan la capacidad de las partes de verse el uno al otro como personas, de respetarse, de identificarse con las experiencias del otro y de llegar a un acuerdo. En otras palabras, hay un movimiento hacia la reconciliacin. Como Claassen y Zehr han observado: Hostilidad y reconciliacin deben ser vistas como polos opuestos en un continuo. Usualmente, el delito involucra sentimientos de hostilidad tanto para la vctima como para el delincuente. Si no se satisfacen las necesidades de vctima y delincuente y no se aborda la relacin entre ambos, es probable que la hostilidad contine o empeore... sin embargo, si las necesidades de vctima y delincuente son abordadas, puede que la relacin se mueva hacia el polo de la reconciliacin (lo que es, en s mismo, valioso). David Moore, Evaluacin de los procesos de Reuniones de restauracin con Familias, editado por David Biles y Sandra McKillop, Planificacin y Coordinacin de la Justicia Penal: Procedimientos de una Entrevista realizada del 19 al 21 de abril de 1993, en Canberra (1994), 222, en 213. Ron Claassen y Howard Zehr, Organizacin de un VORP: Cimientos en la Iglesia (Elkhart, IN: Comit Central Menonita de los Estados Unidos. Agencia de Justicia Penal, 1989), 5. 122

2.2.- Reparaciones La justicia restaurativa intenta reparar el dao causado por el delito. De ser posible, esta reparacin debe ser realizada por quien caus el dao. Es por eso que la justicia restaurativa valora los esfuerzos de los delincuentes por compensar lo que hicieron. La reparacin comprende cuatro elementos o facetas: disculpa, cambio en la conducta, restitucin y generosidad. Cada elemento posee el potencial de ayudar a la vctima a sanar y de convertir al delincuente en un miembro productivo de la comunidad, si bien usualmente ms de uno de estos elementos participa en un resultado restaurativo. Vctima y delincuente son quienes deciden qu elementos son importantes y factibles en los distintos casos. Este es el motivo por el que los encuentros restaurativos son importantes. Disculpa: La disculpa puede ser oral o escrita. Las tres partes de la disculpa son: reconocimiento, emocin y vulnerabilidad. Con el reconocimiento, el delincuente acepta su responsabilidad por lastimar a la vctima con sus acciones. El delincuente tambin acepta que su conducta caus un dao real. Finalmente, el delincuente acepta que el dao causado fue experimentado por otro ser humano que no mereca ese perjuicio. Emocin va ms all del reconocimiento de la culpa, llega al remordimiento o vergenza por parte del delincuente por lo que ha hecho. El arrepentimiento puede expresarse en palabras o mediante el lenguaje corporal. Observar al delincuente expresar su arrepentimiento puede ser sanador para la vctima. Sin embargo, el delincuente puede sentir un profundo arrepentimiento pero ser incapaz de expresarlo en modos que puedan ser plenamente apreciados por la vctima. Vulnerabilidad tiene que ver con un cambio en la posicin de poder entre vctima y delincuente. Una de las realidades del delito es que el ofensor ha afirmado su control sobre la vctima a fin de cometer el delito. Al disculparse, el delincuente entrega ese control a la vctima, quien puede decidir si acepta o no la disculpa. El delincuente no tiene modo de saber qu har la vctima antes de ofrecer sus disculpas. Al ofrecer sus disculpas, el delincuente cede el control y el poder sobre s misma a la vctima. Cambio en la Conducta: En el nivel ms bsico, el cambio en la conducta por parte del delincuente significa que ste no cometa delitos. Esta es la razn por la que los acuerdos negociados incluyen elementos tales como el cambio del entorno del delincuente, ayudarlo a aprender a tener un nuevo comportamiento y recompensar los cambios positivos. Asistir a la escuela y no concurrir a los lugares que sola frecuentar son modos de lograr el cambio de entorno. Programas para el tratamiento de adiccin a drogas, clases para el control del enojo y programas educativos y de capacitacin laboral son modos de que los delincuentes aprendan nuevas conductas. Las reuniones de seguimiento posteriores a los encuentros pueden utilizarse a fin de monitorear el progreso realizado por el delincuente en su intento de cambio y darle un aliento positivo por los progresos realizados. Generosidad: Sin embargo, los resultados de los procesos reparativos sugieren que vctimas y delincuentes pueden ir ms all de simplemente saldar cuentas. El delincuente puede ofrecerse a realizar servicios que no se encuentran relacionados con la vctima o con el delito cometido, 123

pero que son considerados por la vctima como muestra de una sincera disculpa. Por ejemplo, el delincuente puede estar de acuerdo en realizar servicio comunitario en el organismo que la vctima elija. Restitucin: La restitucin puede hacerse devolviendo o reemplazando la propiedad, con un pago monetario, o brindando servicios directos a la vctima. La restitucin debe pagarse primero a quienes sufrieron un dao directo con el delito cometido, incluyendo a los miembros de las familias de vctimas de asesinato. Si el servicio comunitario es ordenado o acordado como modo de saldar la deuda con la sociedad, en lugar de que el delincuente se haya ofrecido voluntariamente a hacerlo como muestra de su generosidad, es importante establecer un claro vnculo entre el delito y el servicio comunitario que el delincuente realizar. Idealmente, tendr una conexin directa con las necesidades e intereses de la vctima. 2.3.- Reintegracin El delito causa perjuicios. Tambin puede traer aparejado que tanto vctima como delincuente sean estigmatizados. Por lo tanto, la justicia restaurativa da gran valor a la reintegracin de vctima y delincuente. La meta es que se conviertan en individuos completos que contribuyen a su comunidad. Con frecuencia, las vctimas se sienten estigmatizadas por familiares, amigos y la comunidad. A veces, esto se debe a la soledad experimentada durante y despus de una crisis traumtica. Pero, en otros casos esto ocurre debido a que las vctimas son, para quienes los rodean, incmodos recordatorios de que el delito puede afectar a cualquiera. Debido al miedo, personas que naturalmente apoyaran a la vctima intentan explicar lo ocurrido culpando a sta o deseando que lo superara. Esto separa a la vctima de sus seres queridos y miembros de la comunidad y puede conducir a la estigmatizacin. Los delincuentes tambin sufren la estigmatizacin. Dado que el delito genera miedo en la comunidad, los delincuentes se tornan seres totalmente viles a los ojos de la sociedad. El encarcelamiento los separa de su familia y comunidad. Con frecuencia, posteriormente a la liberacin, los delincuentes no poseen estructuras de apoyo estables, ni dinero inicial para alimento y ropa, vivienda, transporte, y dems elementos de una vida productiva saludable. Al mismo tiempo, se ven discriminados al intentar convertirse en ciudadanos productivos. La reintegracin ocurre cuando vctima o delincuente logran convertirse en miembros activos y productivos de sus comunidades. A fin de lograr esto, deben encontrar comunidades con las siguientes caractersticas: (1) respeto mutuo entre los miembros de la comunidad, (2) compromiso mutuo entre stos, e (3) intolerancia hacia las conductas descarriadas por parte de los miembros de la comunidad (siendo stos ltimos comprensivos, al mismo tiempo). A continuacin, se detallan ejemplos de estos tipos de comunidades. Grupos de Apoyo: En los grupos de apoyo a vctimas/ ex delincuentes, los participantes

124

comprenden las dificultades que los otros enfrentan debido a que ellos ya han pasado por eso. Cuando el individuo siente que quienes lo rodean no lo comprenden (incluso su propia familia), establece fuertes vnculos con el grupo debido a las experiencias que tienen en comn. Estas experiencias compartidas ayudan a desarrollar respeto, compromiso y comprensin. Crculos de Apoyo: Si bien los grupos de apoyo ayudan al desarrollo de la autoestima y generan respuestas ms positivas frente a la vida, son limitados en cuanto a las relaciones que se generan. El Comit Central Menonita en Ontario, Canad, ha organizado Crculos de Apoyo para ex delincuentes que necesitan ms de lo que puede llegar a ofrecer un grupo de apoyo. Este programa funciona con voluntarios que trabajan junto a la polica, grupos comunitarios, y tratamiento profesional para abordar las necesidades de quienes cometieron delitos sexuales serios, cuando stos son liberados de prisin. El programa reduce la reincidencia, ayuda a la transicin del delincuente hacia la comunidad, y trata los temores de la comunidad. Comunidades de Fe: Estas comunidades se encuentran presentes en prcticamente todos los lugares. Muchos son alentados por sus creencias y tradiciones a ayudar a satisfacer las necesidades de sus comunidades. Muchos poseen los recursos y presencia necesarios para brindar muchos servicios. Por ejemplo, la Cristiandad muestra muchsimas tradiciones y ejemplos de asistencia a quienes sufren necesidades. La historia del Buen Samaritano alienta a la iglesia a ayudar a quienes son vctimas del delito. El acto de perdn y aceptacin de Jess para con el ladrn en la cruz es un ejemplo de la aceptacin en la comunidad de los delincuentes arrepentidos. Cuando los grupos de apoyo, grupos comunitarios, comunidades de fe y otras comunidades ofrecen amistad, ayuda material y direccin espiritual o moral, estn ofreciendo a vctima y delincuente la oportunidad de abandonar las sombras y reingresar a la comunidad como miembros que contribuyen a sta. Es responsabilidad de la comunidad que existan estas comunidades reintegradoras; es responsabilidad de vctima y delincuente el formar parte de ellas. 2.4.- Inclusin Los procesos de la justicia restaurativa son ms abarcativos que los tradicionales procesos de justicia penal. Se invita activamente a todas las partes involucradas (vctimas, delincuentes y miembros de la comunidad) a participar a fin de resolver la situacin. La inclusin apunta a la participacin total de todas las partes, y se logra: (1) invitando a todas las partes interesadas a participar, (2) anticipando que cada una de las partes intentar satisfacer sus propios intereses, y (3) siendo lo suficientemente flexible como para aceptar nuevos abordajes apropiados para las distintas situaciones que se puedan presentar. Estas caractersticas son especialmente importantes para las vctimas, debido a que stas no poseen el reconocimiento oficial de intereses legales en la mayora de los sistemas de justicia

125

penal. La justicia penal tiene que ver con el enjuiciamiento del delincuente acusado, por parte del Estado. Este proceso legal entra en conflicto con la realidad experimentada por la vctima que fue lastimada por el acto delictivo. Mtodos de Inclusin: si bien el sistema de justicia penal no puede ser tan abarcativo como los procesos de justicia restaurativa, existen al menos cuatro modos en que la vctima puede participar ms en el proceso. Estos son: 1. Informacin: La menos abarcativa de estas reformas es, de todos modos, muy importante para muchas vctimas. Consiste en que las vctimas sean informadas acerca de los servicios y derechos que pueden esperar, y el estado de su caso en el proceso de justicia penal. Las vctimas deben recibir informacin acerca de la indemnizacin que pueden recibir, los servicios de asistencia a vctimas, los pasos de la accin penal y los derechos que poseen durante el proceso. 2. Presencia en el Tribunal: Muchas vctimas y sobrevivientes quieren observar los procesos de justicia penal. Sin embargo, esto no es siempre permitido debido a que existe el temor de que la declaracin judicial que deben ofrecer se vea influida por lo que los otros testigos hayan dicho. Algunas jurisdicciones permiten a la vctima observar el juicio despus de haber dado testimonio. En otras, se permite a la vctima concurrir durante todo el proceso, a menos que pueda mostrarse que esto pondra en riesgo el derecho del acusado a un juicio justo. 3. Declaraciones de Impacto de la Vctima: Muchas jurisdicciones permiten a las vctimas hacer una declaracin durante la fase de sentencia. Pueden ofrecer testimonio acerca del dao fsico, mental, emocional, social, y/ o econmico causado por el delito. En algunos lugares, pueden comentar que tipo de sentencia creen que debe recibir el acusado. 4. Reconocimiento de intereses legales: En general, la vctima no posee reconocimiento de intereses legales en los procesos judiciales. Si el valor restaurativo de las reparaciones fuera considerado seriamente, la vctima podra poseer el derecho legal a demandar a fin de obtener una restitucin durante la accin penal. Son muchas las reas en que la vctima puede ser incluida en el proceso de justicia. Las formas bsicas de esta inclusin son: la entrevista con el fiscal, y el inicio de una accin de manera independiente a ste. Si bien la mayora de las vctimas estn primordialmente interesadas en la condena del delincuente, algunas se encuentran interesadas en otras etapas del proceso de justicia penal.

Investigacin Acusacin previa a la declaracin de sentencia Declaracin de culpabilidad negociada entre fiscal y acusado (Plea Bargaining) Declaracin de sentencia Etapa previa a la declaracin de sentencia.

El sistema francs de partie civile es un ejemplo de inclusin de la vctima en el proceso de justicia. La vctima puede inicial una accin civil como parte del caso penal. Esta combinacin de juicio civil y penal, permite que haya coherencia y eficiencia. Los juicios civiles se consideran despus de que los delitos de que se acusan al delincuente hayan sido probados. No 126

es necesario que la vctima pruebe la culpabilidad del delincuente; slo debe establecer un vnculo entre el delito y el dao por el que se solicita la reparacin.

III.- PROGRAMAS Y RESULTADOS

Esta seccin proviene de http://www.justiciarestaurativa.org/ en cada acpite se cita el autor especfico. 3.1.- Mediacin entre vctima y delincuente Este documento fue preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997. Historia El primer Programa de Reconciliacin entre Vctima y Delincuente (llamado VOM, por su nombre en ingls, Victim Offender Mediation) comenz como un experimento en Kitchener, Ontario, a principios de los 70 (Peachey, 1989 en 14-16) cuando un funcionario de libertad condicional de menores convenci a un juez de que dos jvenes condenados por vandalismo deban reunirse con las vctimas de sus delitos. Despus de los encuentros, el juez orden a ambos jvenes realizar una restitucin a las vctimas como condicin para la obtencin de la libertad condicional. Por lo tanto, los VORP (o Programas de Reconciliacin entre Vctima y Delincuente) comenzaron como una sentencia alternativa posterior a la condena basada en la libertad condicional, inspirada por la idea de un funcionario de libertad condicional de que los encuentros entre vctima y delincuente podran ser tiles para ambas partes. Implementacin El experimento de Kitchener evolucion convirtindose en un programa organizado para la reconciliacin entre vctima y delincuente financiado con donaciones de la iglesia y subsidios del gobierno, y con el apoyo de diversos grupos comunitarios (Bakker, 1994 en 1483-1484). Despus de varias iniciativas canadienses, se lanz el primer programa en los Estados Unidos, en Elkhart (Indiana), en 1978. Desde ese momento, los programas se han diseminado por Estados Unidos y Europa. Se estima que slo en los Estados Unidos existen 400 programas VOM, y que las cifras son similares en Europa. Si bien en un primer momento la mediacin entre vctima y delincuente no fue considerada como una reforma del sistema de justicia penal, quienes la empleaban pronto se dieron cuenta de que contemplaba dichas posibilidades y comenzaron a utilizar la expresin justicia restaurativa para describir sus elementos individualmente y al considerar unos en relacin con otros. Descripcin Esencialmente, los VOMs implican una reunin entre vctima y delincuente, facilitada por un mediador capacitado. Con la asistencia del mediador, vctima y delincuente comienzan a resolver el conflicto y a desarrollar su propio abordaje a fin de hacer justicia con respecto a ese delito en particular (Van Ness y Strong, 1997 en 69). Ambos tienen la oportunidad de expresar 127

sus sentimientos y percepciones respecto al delito (lo que, con frecuencia, acaba con conceptos errneos que puedan haber tenido uno sobre el otro antes de comenzar la mediacin) (Umbreit, 1994 en 8-9). Las reuniones concluyen con un intento de llegar a un acuerdo sobre los pasos que dar el delincuente a fin de reparar el dao sufrido por la vctima y otros modos de "componer la situacin". La participacin de la vctima es voluntaria. Usualmente, la participacin del delincuente se caracteriza por ser tambin voluntaria, si bien debemos reconocer que los delincuentes pueden "ofrecerse voluntariamente" con el propsito de evitar resultados ms onerosos que de otro modo les seran impuestos (Umbreit, 1994 en 7-8). A diferencia del arbitraje obligatorio, el mediador no impone un resultado especfico (Van Ness y Strong, 1997 en 69). En lugar de eso, el rol del mediador consiste en facilitar la interaccin entre vctima y delincuente, durante la que cada uno asume un rol proactivo para alcanzar un resultado que sea percibido como justo por ambos (Umbreit, 1994 en 7). Tal como Chupp seala, a diferencia del sistema tradicional de justicia penal, los VORPs implican la participacin activa por parte de la vctima y el delincuente, dndoles la oportunidad de rectificar mutuamente el dao infligido a la vctima en un proceso que promueve el dilogo entre ambos (Chupp, 1989 en 5-66). Segn Orlando, la mediacin es, entonces, un proceso de conciliacin o resolucin de conflictos que aborda la violacin de leyes penales apuntando a los conflictos subyacentes y perjuicios resultantes para vctima y delincuente. Enfatiza su derecho a participar en el intento de hacer justicia, en lugar de delegar la cuestin totalmente en los procesos penales estatales (Orlando, 1992 en 335). Elementos En general, un proceso bsico de tratamiento de caso en Norteamrica y Europa consta de cuatro fases: traspaso y aceptacin del caso, preparacin para la mediacin, la mediacin en s, y el seguimiento que sea necesario realizar (por ejemplo, el cumplimiento del acuerdo de restitucin) (Umbreit, 1996 en 2). Con frecuencia, un caso es derivado para mediacin entre vctima y delincuente despus de una condena o admisin formal de culpa en el tribunal; si bien, algunos casos son derivados con anterioridad a tal disposicin en un intento por evitar el procedimiento penal. Entonces, el mediador contacta a vctima y delincuente a fin de asegurarse de que la mediacin sea apropiada para ambos. En particular, el mediador intenta asegurase de que ambos sean psicolgicamente capaces de hacer de la mediacin una experiencia constructiva, de que la vctima no se vea aun ms perjudicada por el hecho de reunirse con el delincuente, y de que ambos comprendan que su participacin es voluntaria. (Chupp, 1989 en 58-61). Luego, las partes se renen a fin de identificar la injusticia, rectificar el dao (a fin de componer la situacin o restaurar la igualdad), y establecer cronogramas de pago/ monitoreo (Van Ness y Strong, 1997 en 71). Ambas partes presentan su versin de los eventos que condujeron al delito y las circunstancias que lo rodearon (Umbreit, 1996 en 6). La vctima tiene la posibilidad de hablar acerca de las dimensiones personales de la victimizacin y 128

prdida, en tanto que el delincuente tiene la posibilidad de expresar su remordimiento y explicar las circunstancias que rodearon a su comportamiento (Chupp, 1989 en 60-61). Luego, las partes se ponen de acuerdo con respecto a la naturaleza y alcance del dao causado por el delito a fin de identificar los actos necesarios para reparar el perjuicio sufrido por la vctima. Las condiciones de la reparacin acordada (por ejemplo, restitucin, servicios en especie, etctera) se sientan por escrito (Van Ness y Strong, 1997 en 71), junto con los cronogramas de pago y monitoreo. Evaluacin Estudios han concluido que estos programas presentan elevados ndices de satisfaccin de clientes, de participacin de vctimas y de cumplimiento de la restitucin, y dan como resultado una reduccin en el miedo entre las vctimas y en la conducta delictiva de los delincuentes (Umbreit, et al, 1994). 3.2.- Reuniones de restauracin Este documento ha sido preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997 Historia Las Reuniones de restauracin surgieron en 1989 con la aprobacin de la Ley sobre Nios, Jvenes y Sus Familias en Nueva Zelanda (Hassall, 1996 en 18-22). La Ley estableci un nuevo modo de tratar a los menores: en lugar de procesarlos a travs de los tribunales, con la ayuda de la polica y servicios para la proteccin de los nios, la Ley otorg el mayor poder de toma de decisiones a la familia del joven delincuente, a fin de que sta decidiera, con el aporte de la vctima y otros grupos de apoyo de la comunidad, la sancin apropiada para el menor. Las races de las Reuniones de restauracin se encuentran en las reuniones whanau de los Maores, aborgenes de Nueva Zelanda. Con su fuerte familia extendida y relaciones de parentesco, los Maores haban empleado las reuniones whanau como un medio para abordar los problemas con sus jvenes (McElrea, 1994 en 98). En realidad, la aprobacin de la Ley surgi de la insatisfaccin que sentan los Maores respecto del dominante y tradicional sistema Occidental de justicia para con los menores que, cada vez ms, los privaba de sus responsabilidades respecto de los mismos (Hassall, 1996 en 22). Implementacin En Nuevo Gales del Sur, Australia, los programas de Reuniones de restauracin han sido adaptados para su uso en planes policiales preventivos de la delincuencia juvenil (Moore y O'Connell, 1994 en 46-47). Al implementar la Ley de Nios (Children Act) de 1989, Inglaterra y Gales incorporan principios y programas de Reuniones de restauracin en su plan de bienestar social/ infantil. En Canad, los programas de Reuniones de restauracin existen para la proteccin de los nios, casos de violencia familiar y delincuencia juvenil. Estos programas se han establecido en una serie de localidades en los Estados Unidos desde su introduccin en 1995. 129

Descripcin Los programas de Reuniones de restauracin son similares a los programas de mediacin/ reconciliacin entre vctima y delincuente, dado que involucran a la vctima y al delincuente en una conversacin prolongada acerca del delito y sus consecuencias. Sin embargo, los programas de Reuniones de restauracin tambin incluyen la participacin de las familias, grupos comunitarios de apoyo, polica, asistentes sociales y abogados, adems de la vctima y el delincuente (Stewart, 1996 en 66-73). Stewart afirma que los programas de Reuniones de restauracin involucran a estos grupos a fin de demostrar al delincuente juvenil que muchas personas se preocupan por l/ ella, y para despertar en el menor un sentido de responsabilidad respecto de su familia, crculo social y la sociedad (Stewart, 1996 en 67). Segn McElrea, en esta "matriz relacional" todas las partes deben estar de acuerdo con respecto al plan de reparacin, considerndolo una resolucin justa, dado que esto aumenta el compromiso frente al mismo por encontrarse involucradas todas las partes interesadas (McElrea, 1994 en 99-101). Para Minor y Morrison, este consenso comunitario acerca de la resolucin, y la condena de una conducta inaceptable, dan como resultado una norma y la clarificacin de los valores (Minor y Morrison, 1996 en 120-121). Para este programa es importante el reconocimiento del valor constructivo de la "vergenza reintegrativa" (a diferencia de la vergenza desintegrativa o estigmatizacin), por medio de la cual la comunidad denuncia la conducta del delincuente como inaceptable, pero afirma su compromiso hacia ste y expresa su activo deseo de reintegrarlo nuevamente a la sociedad (Moore, 1993 en 5). Las Reuniones de restauracin se utilizan slo en aquellos casos en que el delincuente admite culpa (o, en algunas jurisdicciones, cuando el delincuente admite responsabilidad o se rehusa a negar su culpa). No se las emplea a fin de determinar la culpabilidad, y el delincuente puede decidir detener el proceso en cualquier momento, y pasar a los tribunales para que su culpabilidad o inocencia sean determinadas de modo tradicional. Elementos El proceso de Reuniones de restauracin consta de etapas separadas: preparacin, encuentro y monitoreo posterior al mismo (Hudson, et al, 1996 en 10). Durante la preparacin, un facilitador capacitado recibe un informe de traspaso y se asesora con funcionarios del tribunal de menores a fin de familiarizarse con el caso. Esto brinda al facilitador la oportunidad de conocer a las partes e identificar y debatir las necesidades de quienes se encuentran involucrados y los propsitos del proceso de Reuniones de restauracin. Durante el encuentro, el delincuente comienza contando su versin de la historia; a continuacin, la vctima hace lo mismo. Luego, ambos tienen la posibilidad de expresar sus sentimientos respecto de los eventos y circunstancias que rodearon al delito. A continuacin, uno puede hacer preguntas al otro, que son seguidas por preguntas realizadas por las respectivas familias. Ms tarde, el delincuente se rene en privado con su familia a fin de 130

conversar acerca de la reparacin, y presentan luego una oferta a la vctima y los dems asistentes. Las negociaciones continan en el grupo hasta generar un consenso. El acuerdo se hace por escrito, incluyendo cronogramas de pago/ monitoreo. En la fase posterior a la entrevista, el facilitador monitorea el cumplimiento del acuerdo y localiza, de ser necesario, recursos para el menor o su familia. En caso de que el acuerdo no pueda ser cumplido satisfactoriamente con la intervencin del facilitador, el caso retorna a los tribunales para acciones ulteriores. Evaluacin Los programas de Reuniones de restauracin muestran resultados prometedores en el sistema de justicia de menores, con ndices de satisfaccin de las vctimas de alrededor del 90%, acuerdos de restitucin alcanzados en el 95% de los casos, y un 90% de cumplimiento de la restitucin sin seguimiento policial. Estudios cualitativos sugieren que los programas de Reuniones de restauracin pueden haber: ayudado a desarrollar en los delincuentes empata con sus vctimas, despertado cambios en la conducta del delincuente y mejorado las relaciones entre las familias y la polica, adems de fortalecer las redes de contencin para los delincuentes (Van Ness y Strong, 1997 en 74). 3.3.- Crculos Este documento ha sido preparado por Lynette Parker. Prison Fellowship International, 2001 Los Crculos se observan en las culturas nativas de Estados Unidos y Canad y son empleados con diversas finalidades. Su adaptacin para su uso en el sistema de justicia penal se desarroll durante los 80, dado que los pueblos de las Primeras Naciones (First Nations) de Yukn y funcionarios judiciales locales intentaron desarrollar mayores vnculos entre la comunidad y el sistema de justicia formal. En 1991, el juez Barry Stuart del Tribunal Territorial de Yukn introdujo el crculo de sentencia, como un modo de compartir con la comunidad el proceso mediante el cual se imparte la justicia (Bazemore y Umbreit 1999:6; Crnkovich 1995:3; Coates et al 2000:4). Una de las aplicaciones ms conocidas del crculo de sentencia es el Crculo Holstico de Sanacin de la Comunidad de las Primeras Naciones de Hollow Water. Los miembros de la comunidad emplean los crculos a fin de abordar el elevado nivel de alcoholismo en Hollow Water. En la seguridad de dichos crculos, muchos comenzaron a revelar experiencias de abuso sexual. Esto condujo al desarrollo de crculos de sanacin como un modo de abordar el dao causado por el delincuente, de sanar a la vctima y de restaurar la comunidad. (Bushie 1999). Implementacin Los crculos han tenido un mayor desarrollo en Yukn, Saskatchewan y Manitoba. Tambin son empleados ocasionalmente en otras comunidades canadienses y en Estados Unidos, donde los tribunales Navajos de conciliacin los han utilizado. En Estados Unidos, el uso inicial de 131

los crculos en la justicia penal tradicional ocurri en 1996, en Minnesota. El proceso se emplea ahora en toda Norteamrica y en otros lugares del mundo para delincuentes juveniles y adultos, para gran cantidad de delitos y situaciones (Bazemore y Umbreit 2001:6; Coates et. al. 2000:6; McCold 1999:16). Descripcin Al igual que con los procesos restaurativos de mediacin y Reuniones de restauracin, los crculos ofrecen un espacio de encuentro entre vctima y delincuente, pero van ms all de eso involucrando a la comunidad en el proceso de toma de decisiones. Dependiendo del modelo que est siendo empleado, los miembros de la comunidad que participan pueden ser desde personal del sistema judicial, hasta cualquier miembro de la comunidad interesado en el delito. Todos los all presentes, la vctima y su familia, el delincuente y su familia, y los representantes de la comunidad tienen derecho a expresarse durante el proceso. En general, los participantes se expresan a medida que se pasa alrededor del crculo un objeto que concede la palabra a quien lo tiene en sus manos (Coates et. al. 2000: 6; Bazemore y Umbreit 2001:6). El proceso es impulsado por valores. Primordialmente, se encuentra diseado para lograr sanacin y entendimiento tanto en la vctima, como en el delincuente. El hecho de facultar a la comunidad, que se involucra en la decisin de qu debe hacerse en ese caso en particular, abordando tambin los problemas subyacentes que pueden haber conducido al delito, refuerza la sanacin como meta. A fin de lograr esto, el proceso del crculo se desarrolla a partir de los siguientes valores: el respeto, la honestidad, el escuchar, la verdad y el compartir, entre otros (Coates et. al. 2000; Bazemore y Umbreit 2001; La Justicia como Sanacin Justice as Healing- 1998). La participacin en el crculo es voluntaria. La vctima debe decidir participar sin ningn tipo de coercin. El delincuente asume su culpa en la cuestin y accede a ser enviado al crculo. Especialmente en las comunidades nativas, es importante que el delincuente posea races arraigadas en la comunidad. Cada crculo cuenta con un lder, que dirige el movimiento del objeto que se usa para determinar quin tendr la palabra. Slo la persona que tiene el objeto est autorizada a hablar, asegurando as que cada persona tenga la oportunidad de ser escuchada. (Coates et. al. 2000:17-21; McCold 1999: 16-17). A medida que el objeto pasa por el crculo, el grupo debate diferentes temas. Al hablar acerca del delito, los participantes expresan cmo se sienten al respecto. El delincuente expresa, adems, por qu cometi el delito. El crculo ofrece a la vctima y los miembros de la comunidad que participan la posibilidad de explicar el impacto que el delito tuvo econmica, fsica y emocionalmente. A travs de este proceso, los participantes son capaces de desarrollar una estrategia para abordar el delito (es decir, restitucin o servicio comunitario) y las causas del mismo (Coates et. al. 2000: 33-49). Elementos Si bien los crculos varan de un lugar a otro y de acuerdo a la adaptacin que se haga a la cultura del mismo, involucran un complejo proceso que consta de mltiples etapas. En 132

general, en la primera etapa, el delincuente debe solicitar ir al crculo. Varios factores se consideran importantes en ese momento, tales como el deseo de cambio, la contribucin a la comunidad y el sistema de contencin. Cuando se transfiere un caso al crculo de sentencia, delincuente y vctima son preparados. Esto se hace informando a ambos acerca de lo que ocurrir en el crculo, escuchando las experiencias que tanto vctima como delincuente han tenido e informndoles quienes participarn en el crculo (Coates et al. 2000:33). En muchos lugares, hay una serie de crculos para la resolucin de problemas particulares. Despus de que el delincuente solicita ser enviado al crculo, se realizan crculos de sanacin separados para vctima y delincuente. Despus de los crculos de sanacin, un crculo de sentencia determina el tipo de respuesta que se espera del delincuente, si bien tambin puede incluir compromisos por parte de la justicia, comunidad y miembros de la familia involucrados. La etapa final consiste en crculos de apoyo que monitorean el progreso del plan de accin (Bazemore y Umbreit 2001:6; Bushie 1999; McCold 1998: 15-17; Coates et. al. 2000:31). Evaluacin En general, los pocos estudios que se han realizado respecto de la efectividad de los crculos de sentencia han mostrado resultados positivos. En el estudio de Minnesota, los entrevistados consideraron como una caracterstica importante del crculo el mayor vnculo entre los miembros de la comunidad. En lneas generales, se piensa que se trata de un proceso justo, dado que permite a cada persona expresarse y todos trabajan conjuntamente a fin de encontrar una solucin. Hubo reservas respecto de la duracin del proceso y la necesidad de una mayor preparacin de los participantes (Coates et. al. 50-55). En general, el proceso es considerado como un buen modo de desarrollar relaciones y fortalecer la comunidad. 3.4.- Asistencia a la Vctima Este documento fue preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997. Necesidades de la Vctima Los programas de asistencia a vctimas brindan servicios a stas a medida que se recuperan del delito infligido contra ellas y avanzan en el proceso de justicia penal. Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de las vctimas se han realizado en dos frentes: el grupo de presin de los defensores de los derechos de las vctimas apunta al ejercicio del derecho que poseen stas a desempear un rol preponderante en la administracin de justicia (Karmen, 1992), en tanto que los grupos comunitarios de contencin abordan las crisis personales que pueden surgir como consecuencia de la victimizacin (Van Ness y Strong, 1997 en 113). Propsitos Se ha sugerido que los programas de asistencia a vctimas apuntan a una serie de propsitos: brindar representacin legal a las vctimas del delito, de modo tal que no sean victimizadas 133

nuevamente por el abandono que el sistema hace respecto de ellas (Rowland, 1992); satisfacer las necesidades fsicas y psicolgicas de la vctima (Van Ness y Strong, 1997); y, en ltima instancia, otorgar a las vctimas la posibilidad de tener una buena reintegracin en la sociedad como individuos que se han recuperado (Van Ness y Strong, 1997). Implementacin y Evaluacin Defensa de los Derechos Quienes defienden los derechos de las vctimas reconocen un conflicto de intereses que, segn afirman, surge cuando el fiscal afirma representar tanto al Estado como a la vctima (Rowland, 1992 en 191). Esto ha dado lugar a la aparicin del campo de la representacin de vctimas del delito (Rowland, 1992). Por ejemplo, el Estado puede ofrecer una negociacin al delincuente que sea inaceptable para la vctima, pero la vctima no posee injerencia alguna en la decisin. Es ms, el delincuente puede ser castigado en modos que satisfacen la necesidad de retribucin del Estado, sin realizar reparacin alguna a la vctima. Algunos defensores de las vctimas afirman que stas deberan tener derecho a ser representadas por asesores jurdicos durante todas las etapas del proceso; es decir, que las vctimas deberan ser consideradas parte interesada con legitimacin procesal (Rowland, 1992 en 181). Otros recomiendan que, mnimamente, las vctimas puedan tener acceso a la informacin en todas las etapas del proceso; reciban una reparacin por parte del delincuente por los daos causados y; puedan realizar declaraciones de impacto una vez que el delincuente es declarado culpable. Servicios Materiales / Psicolgicos Los traumas fsicos y psicolgicos relacionados con el delito pueden hacer que cumplir con las responsabilidades diarias sea difcil para las vctimas (Van Ness y Strong, 1997 en 112-113). Algunos programas de asistencia a vctimas respondieron a esto intentando satisfacer las necesidades materiales y psicolgicas de stas. Por ejemplo, una vctima que sufre Sndrome por Stress Post Traumtico (PTSD) podra ser puesta en contacto con personal especializado en el rea de salud mental. Una vctima de robo podra necesitar el apoyo de grupos comunitarios que se ofrecen a reemplazar cerraduras y bisagras rotas. El Estado de Minnesota asigna fondos a servicios dedicados a abordar las crisis de las vctimas de abuso sexual (Knopp, 1991 en 190). Neighbors Who Care NWC (Vecinos A Los Que Les Importa), es un ejemplo de una organizacin basada en la iglesia que asiste a las vctimas del delito ofreciendo ponerlas en contacto con mecanismos y servicios de contencin brindados por la iglesia en los primeros das posteriores a la victimizacin (Van Ness y Strong, 1997 en 129). 3.5.- Asistencia al Ex Delincuentes Este documento ha sido preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997.

134

Necesidades de los Prisioneros Se ha dicho mucho con respecto al fracaso de los abordajes rehabilitadores defendidos a principios de los 70 con la finalidad de reducir el ndice de reincidencia. Tambin se ha sealado que las sanciones no logran resultados con respecto a la rehabilitacin (Bazemore y Walgrave, 1997 en 6-8). El problema se ve exacerbado en el caso de las minoras tnicas, debido a la discriminacin que pueden sufrir como consecuencia de su raza u origen. Otros sealan que el encarcelamiento en s puede promover valores antisociales (Rucker, 1991) y la incapacidad de tomar decisiones o planificar (Van Ness y Strong, 1997 en 115), que se denomina "mentalidad institucionalizada". Estos factores se agregan a las barreras que los prisioneros deben superar a fin de reintegrarse con xito a la comunidad. Propsitos Se ha afirmado que el delito debilita y, con frecuencia, destruye vnculos y relaciones en la comunidad (Bazemore y Walgrave, 1997 en 10). En concordancia con los propsitos subyacentes de la justicia restaurativa, los programas de asistencia al prisionero apuntan a desarrollar en ste capacidades que les permitan funcionar en una comunidad legtima. Segn Bazemore y Walgrave, los programas de asistencia al prisionero le ofrecen a ste la oportunidad de hacer la transicin de la vida institucionalizada a la existencia como miembro de una comunidad, pasando de ser un delincuente estigmatizado sin capital social (Bazemore y Walgrave, 1997 en 33) a un individuo recuperado con aptitudes tiles. Implementacin y Evaluacin Dos ejemplos de programas de asistencia al prisionero son: el proyecto de Alternativas a la Violencia (Alternatives to Violence project - AVP) y Transicin de Prisioneros de Detroit (Detroit Transition of Prisoners - TOP). El AVP consiste en seminarios que se centran en el crecimiento de la comunidad y la confianza, al tiempo que desarrollan en los prisioneros aptitudes comunicacionales y la capacidad de resolucin de conflictos (Rucker, 1991 en 173). Rucker sugiere que estas aptitudes facilitan la reintegracin a la comunidad, debido a que la capacidad de resolucin de conflictos reemplaza a las destructivas respuestas violentas. TOP es un programa de asistencia poscarcelaria basado en la iglesia, no residencia, que asiste a ex prisioneros. El programa TOP tambin trabaja a fin de movilizar el apoyo de la comunidad empresarial, las agencias de servicio social y otros recursos locales con el propsito de satisfacer las necesidades de los ex prisioneros y sus familias (Van Ness y Strong, 1997 en 130). Van Ness y Strong argumentan que estas esferas de interdependencia se convierten en responsabilidades a medida que el ex prisionero asume compromisos laborales y familiares. El xito del programa puede observarse a partir del siguiente dato: el ndice de reincidencia de los participantes en este programa es de slo el 9%, comparado con un ndice anticipado del 50% segn la evaluacin de riesgo (Van Ness y Strong, 1997 en 130). 3.6.- Restitucin Este documento fue preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997 135

Historia La restitucin institucionalizada data de la antigedad (Karmen, 1990 en 279). Bajo el Cdigo Babilonio de Hammurabi (1750 a.C.) las vctimas tenan derecho a recibir pago por determinados delito contra la propiedad. La ley Mosaica requera que los delincuentes pagaran a las vctimas los bueyes que les haban robado. La ley romana de las Doce Tablas (449 a.C.) prescriba el cronograma de pagos en caso de robo de propiedad segn cundo y bajo qu circunstancias el ladrn hubiera robado y entregado los bienes. En el caso de delitos violentos, los cdigos de Medio Oriente, como el cdigo Sumerio de Urnammu (2050 a.C.) y el Cdigo de Eshnunna (1700 a.C.) requeran la restitucin (Van Ness y Strong, 1997 en 8). En Gran Bretaa, en el siglo IX, los delincuentes deban restaurar la paz haciendo pagos a la vctima y su familia (Karmen, 1990 en 280). El propsito primordial de la restitucin institucionalizada era evitar la violencia de las represalias contra el delincuente, ofreciendo una reparacin ms "civilizada" (279-280). Sin embargo, en Occidente, con el crecimiento de la aristocracia feudal y la nacin, los funcionarios reales comenzaron a considerar el empleo de multas (en un intento por incrementar las arcas), por tomar decisiones en caso de agravios y proteger a los delincuentes de posibles represalias. Eventualmente, estas multas comenzaron a exceder la restitucin pagada a la vctima (280). Finalmente, con el desarrollo del supuesto de las funciones de investigacin, enjuiciamiento y observacin por parte del estado moderno, el delito comenz a tratarse principalmente como una interrupcin de la seguridad del estado (280-281); las dificultades financieras de los particulares ya no fueron de vital importancia en los tribunales penales (281). La restitucin a la vctima haba cado en desuso. Con el mayor reconocimiento a la vctima, varios filsofos jurdicos y criminolgicos, contndose entre ellos quienes trabajan en procesos de reforma penal, solicitaron la reinstauracin de la restitucin como sancin penal (281-282). Entre stos, Margery Fry recibe el crdito por haber llevado a la restitucin al primer plano en este debate en el siglo XX (Van Ness, 1986 en 170-171). Definicin En un sentido tradicional, la restitucin ha sido definida como "un pago monetario que el delincuente hace a la vctima por el dao que fuera, razonablemente, consecuencia del delito" (Galaway y Hudson, 1990 en 34-35). La restitucin a la vctima puede realizarse en pagos monetarios y servicios en especie (Van Ness y Strong, 1997). Segn un diccionario jurdico, el Black's Law Dictionary (1968), restitucin es "Accin de restaurar; devolucin de algo a su legtimo dueo; accin de hacer el bien o dar el equivalente por prdida, dao o injuria; indemnizacin" [1477]. Beneficios; Propsitos Segn Weitekamp, la restitucin involucra de modo proactivo a vctima y delincuente para la reparacin del dao realizado a la vctima (Weitekamp, 1992 en 82). Bakker afirma que, a diferencia de las respuestas retributivas frente al delito, la restitucin tiene la potencialidad de 136

reparar el dao financiero y, tal vez, tambin el dao que el delito caus en las relaciones (Baker, 1994 en 71-73). Evarts afirma que la restitucin es preferible debido a que, en lugar de simplemente incrementar el dao total sufrido por ambas partes, apunta a hacer una reparacin a la vctima y a hacer del delincuente una persona productiva (Evarts, 1990 en 1620). La restitucin provee una sancin que se encuentra ms claramente relacionada con el delito que las medidas punitivas, y reposiciona de mejor modo a la vctima en el lugar que sta ocupaba antes del delito (Bakker, 1994 en 1490). La restitucin sirve para conmemorar el gesto de reparacin y el reconocimiento del delito (Danieli, 1992 en 210-211). En lugar de ignorar completamente el dao realizado a los particulares, la restitucin reconoce e intenta reparar el dao que stos hayan sufrido. Mientras que las respuestas retributiva y rehabilitativa no abordan el dao sufrido por la vctima, la restitucin, cuando se la utiliza como resultado de un proceso restaurativo, apunta primordialmente a la reparacin que debe hacerse a la vctima. Por lo tanto, se dice que la restitucin satisface de mejor modo la necesidad de reivindicacin de la vctima, dado que el delincuente debe reconocer y responder por la ofensa personalmente (Bakker, 1994 en 1498). Potencialmente, para el delincuente, la restitucin no debe ser slo menos punitiva que el encarcelamiento, sino que debe ser adems ms rehabilitadora. (Weitekamp, 1992 en 83). Permite al delincuente expresar su culpa de un modo concreto. Brinda una sancin alternativa con mucho menos estigmatizacin que la que causa el encarcelamiento (83), en ltima instancia, facilitando la reintegracin. La restitucin afirma la autoestima del delincuente, al darle la oportunidad de "hacer las cosas bien " (Boers, 1992 en 95-99). Implementacin Un estudio determin la existencia de cuatro tipos bsicos de programas de restitucin: la restitucin impuesta como una obligacin dentro de los programas de asistencia a vctimas testigos, organizados por los fiscales; VORPs organizados por grupos de apoyo comunitario sin fines de lucro que buscan la restitucin como consecuencia de un proceso de reconciliacin; programas de restitucin/ empleo conducidos por departamentos de libertad condicional y; la restitucin como parte de un programa de rutina de supervisin de la libertad condicional (Karmen, 1990 en 285). En Estados Unidos, el programa Earn-It (Gneselo), en Quincy, Massachusetts, combina rdenes de restitucin (programadas, monitoreadas y ejecutadas por los tribunales de menores) con el apoyo de la comunidad empresarial local para la contratacin de menores en libertad condicional para la realizacin de trabajos pagos. Parte del dinero obtenido se emplea para pagar la restitucin ordenada por el tribunal (Van Ness, 1986 en 159-162). La prdida real sufrida por la vctima y la capacidad de pago del delincuente se consideran en el clculo de la restitucin. En aquellos casos en que el delincuente no puede pagar la totalidad de la restitucin, es posible suplir la diferencia con un plan compensatorio. Evaluacin Al efectuar una comparacin con delincuentes similares procesados a travs del sistema de justicia de menores, el programa Juvenile Court Diversion (Derivacin del Tribunal de 137

Menores) de Vermont mostr ndices de reincidencia significativamente menores al utilizar la restitucin como sancin alternativa al encarcelamiento o a la libertad condicional intensiva (Rowley, 1990 en 217). Un estudi mostr que, al ser buscados como resultado de un proceso VORP, el 95% de los encuentros de mediacin daban como resultado acuerdos de restitucin exitosamente negociados (Bakker, 1994 en 1490). Sus defensores tambin dan como ejemplo evidencia de que las sanciones basadas en la restitucin pueden reducir la poblacin carcelaria y el ndice de reincidencia en mayor grado que el encarcelamiento. (Bakker, 1994 en 1490). Sin embargo, la restitucin enfrenta muchos obstculos antes de lograr su implementacin efectiva. Muchos delincuentes nunca son atrapados, enjuiciados, declarados culpables; y, en el caso de aquellos que s reciben un fallo condenatorio, con frecuencia la restitucin no puede ser monitoreada y ejecutada (Karmen, 1990 en 286-87). La mayora de las jurisdicciones no poseen una tradicin de pedido de restitucin, ni los mecanismos a fin de asegurar su cumplimiento rara vez se ordena una restitucin y an ms raro es su cumplimento (288). Otros han criticado los programas existentes de restitucin por poseer criterios de seleccin demasiado restrictivos y por no actuar realmente como una alternativa frente al encarcelamiento (Weitekamp, 1992). La mayora de los programas, como un autor seala, parecen ser empleados con delincuentes blancos de clase media (83-84). La aplicacin no sistemtica hace que los programas de restitucin sean an menos efectivos (83). Una investigacin similar en Nueva Zelanda demostr que la restitucin era muy poco usada. Los funcionarios esgriman las siguientes razones: los delitos violentos impedan que se considerara la reparacin como sancin; la restitucin no poda responder por el dao emocional; el sistema no lo consideraba como una sancin independiente; no lograba objetivos retributivos (Jervis, 1996). Los modelos britnicos tambin muestran una "ambivalencia fundamental" con respecto al rol de la restitucin en la sentencia (Marshall, 1990 en 83). Muestran la dificultad que enfrentan estos programas para mantener una visin restaurativa dentro del tradicional sistema de justicia penal existente. Hay quienes reconocen la aplicacin de la restitucin como mero "decorado " para complementar otras sanciones que son impuestas en primer trmino (Shapiro, 1990 en 73). Mantener una Visin Restaurativa El modelo ideal para la restitucin como resultado de un proceso restaurativo sera hacer que la restitucin fuera normativa, a menos que existiera una razn imperiosa predominante (Van Ness y Strong, 1997 en 148-149). Por ejemplo, el encarcelamiento puede imposibilitar el pago de la restitucin, pero una sancin menos inhabilitadora (como la libertad condicional supervisada) permitira que el delincuente realice la reparacin a la vctima. Si stas fueran las dos nicas alternativas posibles, la segunda sera la elegida (a menos que el delincuente representara un riesgo tan elevado para la sociedad que el nico modo efectivo de tomar recaudos contra la manifestacin de dicho riesgo fuera el encarcelamiento). En lugar de esto la restitucin es, con frecuencia, una sancin complementaria al encarcelamiento, la libertad condicional, las multas y otras sanciones generalmente impuestas por el sistema de justicia penal. Si la reparacin no es la meta primaria de la justicia, la 138

restitucin corre el riesgo de ser empleada a fin de fortalecer motivaciones retributivas o rehabilitadoras o, peor an, como "decorado" con el propsito de satisfacer motivaciones polticas. Los polticos pueden utilizar la restitucin como un modo de apaciguar los movimientos en defensa de los derechos de las vctimas, cuando, en realidad, la restitucin no posee efecto reparador alguno dentro del sistema de justicia penal tradicional. Los escpticos afirman que si la restitucin fuera normativa, no podra ser cumplida debido a que la mayora de los delincuentes simplemente no pueden pagar la restitucin. Sin embargo, un estudio mostr un ndice de cumplimiento promedio del 68%, y otros estudios sugieren que incluso habiendo incluido delincuentes de bajos ingresos, son relativamente pocas las rdenes de restitucin que no pueden ser cumplidas debido a incapacidad de pago del delincuente (Van Ness y Strong, 1997 en 149). Sin embargo, en caso de que el delincuente no pueda pagar, un fondo de indemnizacin complementara la diferencia. 3.7.- Servicio Comunitario Este documento fue preparado por Christopher Bright. Prison Fellowship International, 1997 Historia Los programas de servicio comunitario comenzaron a aplicarse en Estados Unidos con mujeres que cometan infracciones de trnsito en el condado de Alameda (California) en 1966, y varias iniciativas locales aparecieron posteriormente en diversos condados del pas (Wright, 1991 en 40). Tal iniciativa, defendida y apoyada en parte por Justice Fellowship, obtuvo fondos de la legislatura de Indiana a fin de crear programas de servicio comunitario como alternativa viable al encarcelamiento en el Estado (Van Ness, 1986 en 194). Los legisladores consideraron que el programa podra ser una oportunidad para solucionar el problema de la superpoblacin carcelaria en el Estado. Delincuentes no violentos, que de otro modo hubieran sido encarcelados, recibieron la posibilidad de realizar servicios comunitarios o hacer una reparacin a sus vctimas en lugar del encarcelamiento. El inters acerca del programa original aumento de tal modo que el presupuesto destinado a programas de servicio comunitario fue incrementado de slo $250.000 en 1980 a $6 millones de dlares para 1985. En el Reino Unido, el Parlamento promulg, a principios de los 70, leyes que otorgaban a los tribunales facultades especficas a fin de poder ordenar el servicio comunitario como condena, y no slo como condicin para la libertad condicional (Wright, 1991 en 40). El servicio comunitario creci como parte del sistema de libertad condicional; y a los funcionarios de libertad condicional se les delegaba la exclusiva responsabilidad de asegurar el apoyo para los programas de servicio comunitario, adems de organizarlos. A medida que estos programas ganaron el apoyo pblico, algunos especularon acerca de si el elemento reparador era el que lograba dicha atraccin. Definicin Baker ha propuesto la siguiente (o una variante de la siguiente) definicin para reparacin:

139

"accin realizada por el delincuente a fin de hacer de la prdida sufrida por la vctima algo bueno " (Baker, 1994 en 73). La pregunta es, entonces, si la comunidad es realmente una vctima y, de ser as, si el servicio comunitario realmente hace de las prdidas que sufri la comunidad algo bueno. Hay quienes han dado una respuesta afirmativa, aseverando que la comunidad es una vctima secundaria que se ve indirectamente perjudicada por el delito (Van Ness y Strong, 1997 en 93). Por ejemplo, la comunidad sufre un dao psicolgico a causa del temor al delito, adems de perjuicios ms tangibles, tales como el incremento en el costo de los seguros. Otros argumentan que los daos sufridos por la comunidad como consecuencia del delito son demasiado intangibles como para que sea posible calcularlos y, en consecuencia, el servicio impuesto es arbitrario (55). En este punto, una distincin significativa puede ayudar a mantener los propsitos reparadores tanto de la restitucin como del servicio comunitario: la restitucin repara el dao causado a la vctima particular, el servicio comunitario repara el dao a la comunidad. Quin sea la vctima (individuo o comunidad) determina el tipo de sancin reparadora. Establecer, de este modo, una diferencia entre servicio comunitario y restitucin ayuda a evitar que el servicio comunitario sea utilizado como sancin punitiva: si simplemente se lo aade a la sentencia del delincuente, se lo emplea como un castigo. Si, en lugar de esto, el servicio comunitario se utiliza a fin de reparar el dao causado a la comunidad, el riesgo de que sea utilizado como castigo se reduce. Por lo tanto, las rdenes de servicio comunitario deben especificar la naturaleza y alcance del perjuicio sufrido por la comunidad. Esto requiere que se identifique claramente la comunidad que sufri el dao, el perjuicio sufrido por la misma, y el servicio a ser ordenado para que ste sea especfica y directamente reparado (94). Beneficios; Propsitos El servicio comunitario puede ser una sancin reparadora que vincule la naturaleza del servicio con el delito a ser sancionado, puede ser una sancin positiva que despierte en el delincuente responsabilidad por sus actos y, puede reducir la carga del sistema carcelario (Walgrave, 1992 en 346). El servicio comunitario brinda una oportunidad de que el delincuente observe con sus propios ojos los daos indirectamente causados por su delito. De este modo, el delincuente puede apreciar las razones para los lmites de la tolerancia social. An ms, se otorga al delincuente un modo constructivo y proactivo de reparar los daos causados por su delito, con el beneficio potencial de mejorar la percepcin general que el delincuente tiene de su propio valor (Eliaerts en 2). Este puede ser un modo efectivo de promover la legitimidad del delincuente (Faulkner, 1994 en 161). Finalmente, los servicios de los delincuentes pueden ser un importantsimo recurso para organizaciones gubernamentales y sin fines de lucro (Van Ness, 1986 en 165). El nfasis del servicio comunitario no est puesto en el castigo, ni en la rehabilitacin; tiene que ver con la responsabilidad (Wright, 1991 en 44). Se centra "no en las necesidades de los delincuentes, sino en sus fortalezas; no en su falta de discernimiento, sino en su capacidad de ser responsables; no en su vulnerabilidad frente a factores sociales y psicolgicos, sino en su capacidad de eleccin" (44). Esto diferencia una respuesta rehabilitadora de una respuesta 140

restaurativa/ de servicio comunitario, frente al delito. Y los elementos punitivos de las rdenes de servicio comunitario pueden acompaar su imposicin, dentro de un sistema restaurativo, slo como subproductos del compromiso de tiempo y esfuerzo por parte del delincuente. Implementacin Hay ejemplos de programas de servicio comunitario conducidos tanto por parte de organizaciones sin fines de lucro, como por parte del gobierno. Prison Fellowship, una organizacin Cristiana sin fines de lucro, dirige su propio Proyecto de Servicio Comunitario (Van Ness, 1986 en 163). El Departamento de Libertad Condicional del Tribunal de Distrito en Washington ha dirigido un programa de servicio comunitario desde 1977 con la participacin de, al menos, 150 instituciones de beneficencia y organismos gubernamentales (163). El programa en Washington y otros programas similares se describen a continuacin. El juez que dicta la sentencia ordena servicio comunitario como condicin para la libertad condicional, especificando la cantidad de horas de trabajo y el perodo de tiempo en que debe cumplirse la orden. Luego, el caso se enva a un coordinador de programa que ubica al delincuente en el empleo adecuado. De no existir tal programa, se entrega al juez un informe previo a la sentencia, sugiriendo el servicio comunitario. En Washington, la orden tpica requiere que el delincuente realice entre cincuenta y doscientas horas de trabajo. Dado que el delincuente trabajar en un lugar pblico, se realiza una cuidadosa seleccin a fin de asegurar la seguridad de los dems. Por lo general, los delincuentes no violentos son los elegidos para el programa. Si, por algn motivo, la orden no es cumplida, delincuente, coordinador de programa y funcionario de libertad condicional se renen a fin de conversar las razones de esto y algn medio alternativo para facilitar el cumplimiento de la misma. En algunas oportunidades, es necesario modificar la orden; puede que se transfiera al delincuente a otro trabajo, o el delincuente puede tener que presentarse nuevamente para recibir una sentencia alternativa. Ejemplos de leyes del Reino Unido incluyen la Ley de Justicia Penal de 1972, que introdujo all las rdenes de servicio comunitario (Wright, 1989 en 268). Sin embargo, la Ley no especific que las rdenes deban ser ms reparadoras que punitivas, lo que llev a confusin. La Ley de 1982 alivi, en cierto modo, este problema autorizando a los tribunales a imponer una orden de servicio comunitario como sancin exclusiva. Un programa de servicio comunitario en Bruselas, acepta casos del sistema de justicia de menores cuando las rdenes de servicio comunitario son impuestas al momento de dictar sentencia (Eliaerts en 4). All, las rdenes de servicio comunitario intentan lograr una proporcionalidad entre la seriedad del delito y la cantidad de horas a ser trabajadas, adems de tener en cuenta otros factores (4-8). El programa de servicio comunitario funciona dentro de un modelo protector como alternativa frente a la institucionalizacin, lo que permite que las rdenes sean individualizadas, teniendo en cuenta qu es lo mejor para el menor (6-7). Evaluacin En los organismos tradicionales orientados hacia la asistencia social, el servicio comunitario 141

puede potencialmente convertirse en un tratamiento alternativo ms que una sancin alternativa (Walgrave, 1992 en 348). Es decir, dado que la orden de servicio indicada con frecuencia se adecua al delincuente y no al delito (especialmente en el modelo de justicia de menores), el servicio comunitario se usa primordialmente a fin de rehabilitar al delincuente, sus motivaciones respecto de la reparacin se tornan secundarias. An ms, la posicin de la vctima respecto al servicio comunitario no es clara (Walgrave, 1992 en 349). Si bien el servicio comunitario parece ser apropiado cuando la vctima no desea o no puede confrontar al delincuente, o cuando el delito no caus vctimas, debemos reconocer que posee un potencial limitado para satisfacer las necesidades de reparacin de la vctima (Van Ness, 1986 en 166). Los menores en Inglaterra y Gales cumplieron, al menos, el 70% de las rdenes de servicio comunitario (Harding, 1994 en 109). Los menores descubrieron que sta es una experiencia valiosa, sin perder de vista el hecho que es una sancin penal. Los negocios y organismos tambin asignaron gran valor a los servicios prestados por los menores. Sin embargo, las rdenes de servicio comunitario no funcionan con quienes presentan conductas adictivas (Van Ness, 1986 en 166). Los programas de rdenes de servicio comunitario conducidos por el estado en el sur de Australia tambin encuentran dificultades al intentar establecer una correlacin entre la labor a ser realizada con el delito cometido (Wundersitz y Hetzel, 1996 en 132). Las rdenes de servicio comunitario que no vinculan el delito cometido al trabajo a ser realizado, con frecuencia, sirven realmente como castigo pero pierden su finalidad reparadora. Es ms, los delincuentes pueden verlo como un castigo. En realidad, esto podra socavar la capacidad que estos programas poseen para inducir responsabilidad y mejorar la percepcin que posee el delincuente de su propio valor. Mantener una Visin Restaurativa Las distintas posiciones respecto de las finalidades del servicio comunitario oscurecen su visin restaurativa. En el programa de servicio comunitario del Reino Unido, los funcionarios de libertad condicional jerarquizaron reduccin de la poblacin carcelaria y castigo como los dos principales propsitos de las rdenes de servicio comunitario, considerando reparacin a la comunidad y ayuda al delincuente como finalidades secundarias (Wright, 1991 en 41). En este programa, los supervisores jerarquizaron las finalidades exactamente al revs. Otros sealaron que las rdenes de servicio comunitario han sido consideradas por algunos de naturaleza principalmente rehabilitadora o punitiva (Wright y Galaway, 1989 en 8). Pero, a fin de que las rdenes de servicio comunitario mantengan una visin restaurativa, sus propsitos restaurativos deben estar claramente delineados. Simplemente, llevar las rdenes de servicio comunitario a la prctica sin hacer esto, conlleva el riesgo de que estos propsitos sean distorsionados. Es ms, la evaluacin de las rdenes de servicio comunitario, y su potencial dentro de un marco restaurativo, se torna difcil de determinar (8). Si realmente aceptamos la idea de que la comunidad es responsable por el mantenimiento de la paz y el orden en la sociedad (Van Ness y Strong, 1997) el servicio comunitario adquiere 142

importancia, dentro de un sistema de justicia restaurativo, a fin de mantener la paz dentro de la comunidad pertinente, mediante la reparacin del dao causado a sta por el delito. Para reparar el dao infligido por el delito a la comunidad, las rdenes de servicio comunitario deben vincular cada delito en particular con el trabajo a ser realizado. Debe mantenerse la visin de reparacin primordial a la comunidad. IV.- EXPERERIENCIAS http://www.justiciarestaurativa.org/aroundla

143

LECTURA 5

Manual de la Escuela Judicial: la mediacin.

Corte Suprema de Justicia Escuela Judicial

LA MEDIACION Como Medio Alterno de Resolver los Asuntos

Dra. Margarita de los Santos Ramrez Tapia Dr. Ramn Chamorro Mendoza

Managua Nicaragua

144

Pude resolver el problema en el momento oportuno y no pude o no supe cmo hacerlo

145

INDICE
SISTEMA DE EVALUACIN INTRODUCCIN.145 I.1. LA MEDIACIN.. 146 CONCEPTO... 146 1.1OTROS CONCEPTOS..146

GRAFICA NO. 1: DISTITNOS SENTIMIENTOS EN EL SER HUMANO..149 1.2.QUE ES UN CONFLICTO?.............................................................................................150

1.3.- PAPEL DE LA MEDIACIN EN EL CONFLICTO151 1.4.1.5.1.6.RESOLUCIN, GESTIN Y TRANSFORMACIN DE CONFLICTOS153 ANTECEDENTES DE LA MEDIACIN...154 CLASES DE CONFLICTOS....159

GRAFICA NO. 2: CONFLICTOS INNECESARIOS161 2. 3. 4. OBJETIVOS162 NATURALEZA JURDICA DE LA MEDIACIN..164 CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN...........164 4.1.CARACTERSTICAS DEL MEDIADOR....166

4.2.- FUNCIONES DEL MEDIADOR..166 5. TECNICAS EMPLEADAS167 5.1.CONVOCAR IMPARCIALMENTE.167

5.2.- ESCUCHAR ACTIVAMENTE....167 5.3.-EVALUAR VIABILIDAD..........167 5.4.-GENERAR ALTERNATIVAS.............168 5.5.-AUMENTAR PERCEPCIN DE RECURSOS DISPONIBLES.....168 5.6.-EDUCAR PARA EL PROCESO DE MEDIACIN.168 5.7.-ASISTIR A LAS PARTES PARA CERRAR LA MEDIACIN. 169

146

GRAFICA NO. 3: PROCESOS DE LA MEDIACIN....169 5.8.-FASES DE LA MEDIACIN170 6. APLICACIN EN EL DERECHO POSITIVO.180 GRAFICA NO. 4: CONVOCATORIA.181 GRAFICA NO. 5: INICIACION DEL PROCESO182 BIBLIOGRAFA BSICA...182 ANEXOS... ..183 GRFICA NO. 6: GRFICA NO. 7: GRFICA NO. 8: GRFICA NO. 9: GRFICA NO. 10: GRFICA NO. 11: GRFICA NO. 12: GRFICA NO.13: GRFICA NO. 14: LEY 540 PROCEDIMIENTOS DE MEDIACIN FINALIZACIN Y ACUERDO DE MEDIACIN ANLISIS DEL CONFLICTO SURGIMIENTO DEL CONFLICTO PAREJA NECESITADA DE MEDIACIN CONFLICTO QUE NO TUVO MEDIACIN MEDIOS CONCILIATORIOS LA CONCILIACIN NECESARIA A NIVEL FAMILIAR E INTRAFAMILIAR GRFICA NO. 15: GRFICA NO. 17: GRFICA NO. 18: GRFICA NO. 19: GRFICA NO. 20: VIVENCIALES CASO 1: COLONOS RESERVA BISFERA DE BOSAWAS LA MEDIACIN EN EL DEPORTE SESIN DE MEDIACIN LA MEDIACIN LLEGA A FELIZ TRMINO MEDIACIN EN SU ETAPA CUMBRE ESTABLECIMIENTO DE NORMASCASOS

CASO2: GRUPO KAMLA CASO 3: CASO 4: CASO 5: AWSTINGNI EMPRESA MINERA HEMCONIC, SIUNA TITULACIN DE TIERRAS EN LA RAAN

147

CARDENAL MIGUEL OBANDO, EL GRAN MEDIADOR JIMMY CARTER, MEDIADOR EN NICARAGUA SAPO 1987

INTRODUCCIN La Mediacin, como otros Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos, ha sido introducida en el ordenamiento jurdico nacional como una alternativa para facilitar a las partes el acceso a la justicia, para promover la cultura del dilogo armnico entre los seres humanos y sentar las bases del entendimiento como medio de poner fin a las controversias, y para coadyuvar con la administracin de justicia en el desahogo de la retardacin. Como camino alternativo no est sujeta a reglas procesales, ni a las derecho sustantivo, ni an a los principios que dominen la controversia judicial. Debido a la naturaleza universal del conflicto, la mediacin, es uno de los varios mtodos para su resolucin, puede utilizarse para resolver varias situaciones conflictivas diferentes. Marco Jurdico de la Mediacin Constitucionalmente se promueve la cultura del dilogo y la paz duradera y permanente por todos los medios posibles, as como el establecimiento de un orden internacional justo; son compromisos irrenunciables de la nacin nicaragense. Ha habido una preocupacin institucional en manifestar el uso de los Mtodos de Resolucin Alternos de Conflictos, en los que ha sobresalido la Mediacin, a favor de cuyo conocimiento, uso y aplicacin se han capacitado a ms de diez mil personas entre profesionales del derecho y facilitadores comunitarios, del Pacfico y el Atlntico. El Estado cre la Direccin de Resolucin Alterna de Conflictos (DIRAC), como un organismo especializado, que interviene de previo al juicio con la figura de la mediacin, cuyas resoluciones tienen carcter ejecutorio, cierran el juicio constituyendo cosa juzgada material con carcter obligatorias y de ineludible cumplimiento. La mediacin aporta sus esfuerzos tcnicos para sentar a las partes, uno frente al otro. Siendo ste el primer xito que se apunta este mtodo en beneficio de la concordia entre los sujetos que disienten por sus intereses controvertidos. Quines han participado en este esfuerzo? Es tan difcil alcanzar niveles fraternos entre los seres humanos, luego de una cadena histrica conflictiva, que en nuestro pas, como se dice en buen nicaragense, se le ha tenido que echar la vaca al conflicto. Habiendo recibido colaboracin de varios sectores 148

gubernamentales, polticos y sociales, para llegar a donde vamos, y es justo reconocer a los siguientes entes de Gobierno y de la Sociedad Civil. Centro de Mediacin de la Universidad Nacional Autnoma de Len La Organizacin de Estados Americanos (O.E.A.) CAMINO s El programa de Fortalecimiento de la Justicia, que impulsa el Centro para la Administracin de la Justicia de la Universidad Internacional de la Florida CAJ/_FUI. USAID La Comisin Permanente de los Derechos Humanos Comisiones de Justicia y Paz La Red de Mujeres contra la Violencia Estado de Programa de Derecho USAID.AID

Se promulg la Ley Nmero 540, Ley de Mediacin y Arbitraje, el veinticinco de Mayo del ao dos mil cinco, pero la institucin de la Mediacin fue introducida a nivel procesal, en el artculo 94 de la Ley Nmero 260, Ley Orgnica del Poder Judicial, en la Ley 278, Ley de la Propiedad Urbana, Reformada y Agraria, artculo 50, en el Cdigo Procesal Penal, en los artculos 14 y 55 como un principio de oportunidad. Destinatarios Este esfuerzo est dirigido a los jueces recin nombrados, futuros administradores de la Justicia Reformada a quienes pretendemos capacitar en el uso de las tcnicas de la Mediacin y otros Mtodos Alternos de Resolucin de Conflicto. I.1. LA MEDIACIN CONCEPTO

La Mediacin es un arte, es un proceso, es un camino por medio del cual un tercero imparcial llamado mediador(a), colabora con las partes en la resolucin de un conflicto, surgido entre ellos(as) con el propsito de alcanzar la paz. La Mediacin, es un mtodo o proceso voluntario, especializado, alterno por el cual una persona neutral conduce a las partes en disputa en busca de una solucin a las controversias que las agobian. La Mediacin concibe entre sus postulados, sentar las bases y mantener la vigencia por la paz duradera para todos; apoyar al destrabe del retardo en la administracin de justicia. 1.1.Otros conceptos

La Mediacin es un proceso voluntario, mediante el cual una persona neutral conduce a las partes en disputa a buscar una resolucin satisfactoria a sus controversias. 149

Es un procedimiento extrajudicial en que las partes concurren ante un tercero imparcial para facilitar la comunicacin y puedan stas llegar a un acuerdo satisfactorio. El mediador(a) deben adoptar una actitud activa que ponga en contacto a las partes y actuar l/ella como intrprete de las posiciones que originalmente resultaron incompatibles para los involucrados. Es una forma alterna de solucin de conflictos, en virtud del cual, las propias partes recurren a un tercero neutral que facilita la comunicacin y consiguen poner fin a los mismos, mediante un acuerdo satisfactorio para ambas partes. La mediacin consiste en una negociacin asistida por un tercero neutral, imparcial y aceptado por las partes que tienen por finalidad la concrecin de acuerdos voluntarios y mutuamente satisfactorios para las partes en conflictos. La mediacin es la forma mas conocida y eficaz de intervencin de una tercera fuerza, un (a) mediador (a) es una persona imparcial, aceptable para ambas partes, que no tiene autoridad ni poder alguno para controlar el resultado, la tarea del mediador(a) es la de estructurar la comunicacin entre las partes para que llegue a su propio acuerdo. El (la) mediador(a) no debe tener planes fijados ni percepciones de cmo resolver el asunto., pues de ser as, correr el riesgo de perder la confianza de ambas partes. La persona mediadora es como el anfitrin de una cena. Puede preparar la comida y poner la mesa, pero son los invitados quienes establecen la conversacin para que la celebracin sea un xito. La Mediacin suele tener el efecto de reformar la visin que del conflicto tienen las partes, este proceso crea la oportunidad de explorar inters ms profundos y de examinar las relaciones entre las partes en conflicto, un mediador puede ayudar a las partes a superar hostilidades y posturas legales; a menudo puede el mediador elaborar soluciones creativas, es decir con el mtodo de la Mediacin se ofrece la posibilidad de hallar una solucin en que todas las partes salgan ganando, a diferencia del Arbitraje y el Pleito, en los que hay un ganador y un perdedor A diferencia de un Arbitro o un Juez, el mediador no le impone una solucin a las partes intervinientes, en lugar de ello, trabaja con las partes para ayudarlas a definir sus objetivos y resolver sus diferencias. Aunque la mediacin es un proceso no obligatorio, en la mayora de los casos el resultado de este proceso es un acuerdo a la vez vinculante y exigible, por lo que: El mediador busca mejorar la necesidad de las partes para comunicarse y explorar las actitudes y posiciones mutuas. El mediador es consciente del lenguaje corporal y el tono de voz, mientras fomenta la honestidad y el develamiento de los hechos importantes. La mediacin proporciona un foro neutral en el cual se comparte informacin valiosa.

Una vez conceptualizada la Mediacin, haremos un enfoque general del conflicto:

150

 Cuando dos personas quieren algo al mismo tiempo y ese recurso es limitado para uno. Cuando entran en competencia valores morales como aprobacin, aceptacin, reconocimiento o afecto. El encuentro de valores o intereses diversos que propicia la bsqueda de un nuevo equilibrio en una relacin. El conflicto es una parte ineludible de nuestra vida, el resultado inevitable de una sociedad altamente compleja, competitiva y muchas veces litigiosa. El conflicto sigue al ser humano como su sombra. Segn Javier Vergara: Cuando tememos el conflicto o lo percibimos como una experiencia negativa, daamos nuestras posibilidades de manejar eficientemente. La verdad es que el conflicto no es ni positivo ni negativo en s mismo. Es el resultado de la diversidad que caracteriza nuestros pensamientos, actitudes, creencias, percepciones, sistemas y estructuras sociales; es, como la evolucin, una parte de nuestra existencia. Muchos conflictos pueden servir como oportunidades para el crecimiento mutuo si desarrollamos y empleamos habilidades positivas y constructivas para la solucin de los mismos. El ser humano intrnsicamente conlleva en s una gama de sentimientos, pasiones, esperanzas, actitudes, etc. que se mezclan y lo hacen un ser complejo (ver Grfico No. 1). Se necesita de un mediador que vincule todos estos sentimientos y los encauce a sentimientos comunes o compartidos con una tercera parte.

151

Grfica 1:

El ser humano envuelve en s toda una gama de sentimientos, que muchas veces no lo hacen ver con claridad o en su correcta dimensin los problemas que lo rodean.

152

Se me podran ocurrir ms cosas para hacer una radiografa fsica-psquica de este elemento brioso, amo, alma y nervio del Universo. Sus pensamientos constructivistas generan aciertos y desaciertos. Piensa, hace sus pensamientos, los vuelve a construir. El ser humano es a la vez: Un cielo de pensamientos, un Mar de contradicciones y Entre ellos una atmsfera equilibrante de soluciones.

En conclusin es un mundo de conflictos. Si juntamos a dos de ellos hacemos una pareja, el conflicto se multiplica. Y si juntamos cien parejas, tendramos una manifestacin de conflictos. Concluyendo diramos: El ser humano, es conflicto, es solucin. El conflicto se inicia: falta de comunicacin mala comunicacin

Una vez posesionados del conflicto vemoslo desde dos perspectivas: negativa, porque la contradiccin destruye, separa y daa positiva, permite un nueva oportunidad para la reflexin, unir lo separado, renovar la comunicacin, construir lo destruido.

El Ser Humano, es el principio y el fin del conflicto. 1.2Qu es un Conflicto?

Es la diferencia que surge entre dos o ms personas o diferentes grupos o sectores, que no logran ponerse de acuerdo en relacin con alguna situacin. Los conflictos surgen porque: 153

Todas las personas y grupos son diferentes y tienen diferentes formas de pensar. Existen necesidades insatisfechas, Se presentan intereses contradictorios: ocultos y manifiestos. Estn presentes sentimientos y emociones.

El conflicto como un indicador de la interdependencia de las relaciones humana puede ser positivo, incluso creativo. Adems se nos muestra inherente a las relaciones humanas. Las relaciones humanas son intrnsicamente conflictivas: los seres humanos chocamos, topamos unos con otros. De ese choque puede surgir la anulacin de las otras y los otros o la transformacin creadora entre las propias tensiones de los conflictos. El papel creador y transformador del conflicto no nos exime de tensiones, indecisiones y de o saber qu hacer. Para eso tambin nos necesitamos unos a otros. Los conflictos fundamentados en intereses ocurre acerca de cuestiones sustanciales (dinero, recursos, fsicos, tiempo etc) de procedimiento (la manera como la disputa debe de ser resuelta) o psicolgico (percepciones de confianza, deseo de respeto etc). Para que se resuelva un conflicto fundamentado en intereses, cada una de estas tres reas debe de haberse tenido en cuenta y/o satisfecho un nmero significativo de los intereses de cada una de las partes.El tringulo de satisfaccin que a continuacin se ilustra muestra la interdependencia de esas tres clases de necesidades. El tringulo satisfactorio en lo sustancial pero no satisfactorio en lo procedimental ni en lo psicolgico, puede resultar inadecuado para conseguir un acuerdo final. Muchas veces surgen controversias cuando una o ms personas en situaciones conflictivas adoptan una posicin que permite solamente la satisfaccin de sus necesidades, sin embargo en general el inters puede satisfacerse de muy distintas maneras0. Los conflictos estructurales son causados por andamiajes opresivos de relaciones humanas, estn configuradas muchas veces por fuerzas externas a la gente en conflicto. Escasez de recurso fsico o autoridad, condicionamiento geogrfico (distancia o aproximaciones), tiempo (demasiado puro) estructura organizativa. 1.3.Papel de la Mediacin en el Conflicto

Aqu surge el papel de la mediacin. Quien media en un conflicto, interviene, viene a ponerse entre las partes, se pone en medio, intercede. Quien media ha de reconocer las intuiciones morales de las partes en conflicto y provocar su explicitacin. Las propias partes en conflicto son competentes saben que pueden hacer las

154

cosas de otra manera. Se trata de interceder para reconstruir las alternativas conjuntamente, para ampliar la visin del conflicto, para trasformarlo sin la anulacin de las otras o los otros. La Mediacin entre la resolucin, la gestin y la transformacin de conflictos En primer lugar hay una importante relacin entre conflicto y cooperacin. Conflicto y Cooperacin: En ambos hay reciprocidad, que supone reconocimiento mutuo incluso de individuos egostas que tienden a cooperar para ganar cada uno el mismo propsito. Hay una racionalidad estratgica que como tal no supone todava compromisos ticos, a pesar de la reciprocidad y el reconocimiento. Se divide en racionalidad individual y colectiva. Segn la racionalidad colectiva se puede cooperar con el conflicto para ganar aunque sea un poco, con el riesgo de que todos puedan salir perdiendo. Conflicto y cooperacin dos caras de la misma moneda. Ambos dependen de la manera en que percibimos el mundo. El conflicto estimula la cooperacin y viceversa, como contraste figura-fondo. Ejemplos: el acto sexual, la mano invisible del liberalismo econmico, la guerra, solidaridad corporativa. La percepcin puede ser educada, modificada. Fomentar la conciencia de problemas comunes. Aprender a ponerse en lugar del otro, comprender al oponente. El conflicto es la percepcin de la contradiccin y la cooperacin es la percepcin de la identidad, pero la contradiccin y la identidad son complementarias. Es fundamental la relacin entre conflicto y percepcin Es fundamental que la mediacin ayude a explicitar a los involucrados(as) su propia percepcin de la situacin. La forma en que los involucrados(as) perciben el conflicto, los objetivos, las intenciones y los motivos del otro determinar casi siempre su intensidad. Muchas veces, la regulacin del conflicto tiene mucho que ver con la clarificacin de las percepciones y comprensin de la otra o el otro. En el conflicto se da la paradoja de que los seres humanos para cooperar hemos de contender, hemos de entrar en conflicto. Por eso ya no podemos definir el conflicto como una oposicin. En el conflicto somos co-partcipes, co-operamos, trabajamos conjuntamente. En este sentido y aunque parezca una paradoja, el conflicto es positivo y necesario para el crecimiento del ser humano. La vida sin conflictos supondra una sociedad de robots, cuyos miembros habran eliminado la diversidad y singularidad que nos distingue como humanos.

155

Por otra parte parece que entramos en conflicto cuando lo que yo quiero choca con lo que otras u otros quieren. Poder hacer lo que quiero relaciona el conflicto con el poder. Individualmente el poder es la capacidad de conseguir lo que uno quiere. Poder, en este caso, es poder decidir sobre lo que quiero o queremos. El poder est relacionado con la nocin de lmite o frontera de nuestras posibilidades. El conflicto estalla cuando unas personas reducimos a otros(as) las fronteras de nuestras posibilidades. Aunque las categoras de poder pueden ser borrosas y solaparse, tenemos el poder destructivo. Por ejemplo:

Las armas son fruto de nuestro poder destructivo. Sin embargo los arados tienen un poder destructivo y productivo a la vez. Un huevo fertilizado puede producir polluelos, Nuestros proyectos ideas, herramientas y mquinas pueden ser productivas.

Como parte del poder productivo tenemos el poder integrativo. Tenemos capacidad de construir organizaciones, formar familias, unir a la gente, inspirar lealtad, legitimar. Sin embargo este poder tambin puede ser destructivo: creamos enemigos, reimos unos a otros Hay que ser consciente de cun cerca estamos de la destruccin tratando de integrar, o de destruir produciendo, o de producir destruyendo. La conducta ms relacionada con el poder destructivo es la amenaza.La conducta ms estrechamente ligada al poder integrativo es el amor. Haces algo por m por que me amas: un cnyuge a otro, un dirigente a su seguidor Quiz se puede hablar tambin de respeto. Tambin hay varios tipos de respuesta y de reaccin. Por ejemplo: puedes decirme no me pidas tanto que no te amo tanto; o yo puedo decirte mame: mira lo que he hecho por ti. En este ltimo caso, el amor queda rebajado a intercambio. El amor se relaciona con otras estructuras integradoras como el orgullo, la vergenza y la culpa. Aqu el elemento destructivo aparecera en el poder de herir: me has herido mis sentimientos; otro elemento destructivo es el odio. 1.4.Resolucin, Gestin o Transformacin de Conflictos

Hay un esfuerzo por considerar al conflicto algo natural, parte de las relaciones humanas, y que de ser gestionado, manejado. Se reconoce que los conflictos no se resuelven en el sentido de deshacernos de ellos. Ms bien se enfatizan sus consecuencias y componentes destructivos. Sin embargo, en este caso las objeciones se centran en que realmente, la accin e interaccin humana no se maneja de la misma forma que manejamos las cosas del mundo fsico. Desde el punto de vista de los estudios sobre procesos de pacificacin, hay que cuestionar de nuevo la relacin entre el manejo de los conflictos y los criterios de justicia. Desde el punto de vista del trabajador por la Paz, este enfoque se centra demasiado en los aspectos prcticos y tcnicos. 156

Ms relacionada con los procesos de pacificacin est la denominacin transformacin de conflictos. No slo interesa eliminar o controlar el conflicto, sino describir su naturaleza dialctica. El conflicto se considera un fenmeno que transforma los acontecimientos, las relaciones humanas en las que ocurre e, incluso, a sus mismos creadores.Es un elemento necesario en la construccin y reconstruccin humanas transformadoras de las realidades y organizacin sociales. De ah que tenga ciertas fases predecibles en su capacidad de transformacin de las relaciones y organizacin social. Sus caractersticas podran ser las siguientes: La transformacin de los conflictos cambia las formas de comunicacin. En momentos de alta tensin la transformacin y la mediacin consisten en recuperar las posibilidades de comunicacin entre las partes. As mismo la transformacin cambia las percepciones de una o uno mismo, de las otras y los otros y de los temas que producen el conflicto. La falta de una percepcin amplia y generosa de la situacin nos hace tener una comprensin menos exacta de cules son las intenciones de las otras personas y disminuye nuestra capacidad de articular con claridad nuestras propias intenciones. Desde el punto de vista psicolgico, una inadecuada percepcin daa la concepcin de nuestra propia identidad y autoestima y favorece la perdurabilidad de la imagen creada de la enemiga o enemigo. Finalmente la transformacin de los conflictos ayuda en la descripcin de su naturaleza dialctica.

Precisamente la asuncin de esta naturaleza dialctica hace que la descripcin de un conflicto no sea mera descripcin, sino que resalte tambin la naturaleza prescriptita de la reconstruccin de las maneras de percibir los conflictos. Si el conflicto no se transforma y se mantiene inalterable puede seguir modelos destructivos. Por el contrario, en el marco de las relaciones personales, la transformacin produce un cambio desde expresiones hirientes y mutuamente destructivas hacia otras mutuamente beneficiosas y cooperativas. 1.5.Antecedentes de la Mediacin

La mediacin entendida como mtodo de solucin de conflictos no es una adquisicin de reciente data, muy por el contrario, encontramos antecedente de esa prctica a lo largo de la historia. En este sentido, en otras pocas y culturas encontramos que ante un conflicto las partes involucradas solicitaban la ayuda de una tercera persona para, por esta va, arribar a la resolucin del mismo mediante la toma de sus propias decisiones. En las sagradas escrituras aparecen muchos ejemplos de uso:

Cuando vayas con tu adversario al Magistrado, procura en el camino arreglarte con l, no sea que te arrastre ante el juez, el juez te entregue al alguacil y el alguacil te meta en la crcel. Te digo que no saldrs de ah hasta que no hayas pagado el ltimo cntimo. (Lucas 12, 57-59). 157

El Rey Salomn orden partir al nio que se disputaban dos madres, una biolgica y la otra de hecho. Tuvo el propsito de ubicar a la madre verdadera con un procedimiento aparentemente inhumano, pero el fin era entregarlo a la verdadera madre.

En China se utilizaba la mediacin como principal mtodo de solucin de conflictos. Resulta interesante destacar la importancia que el sistema legal Chino otorga a la voluntad de las partes y a la autodeterminacin de stas en miras a la solucin de controversias. Actualmente, en la Repblica Popular China se contina utilizando la mediacin y la misma se practica a travs de los Comits Populares de Conciliacin. Analizando la historia de Japn podemos advertir la importancia que se le atribuye a la resolucin de conflictos por vas menos formales como as tambin, puede advertirse que el incremento en la adopcin de mtodos como la mediacin o la conciliacin se deben, en gran parte, a las trabas formales que cuenta dicho pas para la tramitacin de procesos judiciales, repercutiendo esto tambin, en una escasa cantidad de abogados que se encuentran all matriculados. En esta lnea de pensamiento, podemos hacer un paralelo con nuestra situacin actual y notaremos que nuestras universidades se encuentran abarrotadas de estudiantes de derecho como as tambin de los planes de estudios se encuentran acadmicamente orientados a la resolucin adversarial de conflictos, que ensean a pleitear y no a conciliar intereses y posiciones. En frica, antiguamente se acostumbraba el tratamiento de los conflictos y la bsqueda de soluciones dentro del entorno familiar o grupal, y sin embargo, con el tiempo dicha costumbre ha sido modificada con la utilizacin de mecanismos formales de solucin de desavenencias. Encontramos en Estados Unidos a un claro exponente de la utilizacin de la mediacin. En la dcada de los sesenta surge un gran descontento frente a la lentitud, honerosidad y falta de repuesta de la justicia. Es que en aquella poca aparece innumerable cantidad de reclamos y demandas entabladas y la justicia se encuentra abarrotada de expedientes sin estar preparada para ello. De este modo, ante la insuficiencia del sistema judicial para dar una repuesta a los ciudadanos, es que stos se interesan por la utilizacin de otros mtodos alternativos de resolucin de conflictos. En Nicaragua se ha sistematizado el uso de la Mediacin a partir del ao dos mil, motivados en la aplicacin de este sistema, por la preocupacin que ha causado la retardacin de justicia, algunos organismo gubernamentales y no gubernamentales, la sociedad civil y el Estado mismo, se han preocupado en impulsar la Reforma y Fortalecimiento de la Justicia, tratando de sustituir las formas adversariales en los Tribunales Ordinarios por una cultura de dilogo entre las partes que discrepan. Se tom en cuenta los acuerdos internacionales que hicieron posible llevar la Paz a nuestro pas, luego de varios aos de confrontacin por la Intolerancia Internacional sobre la gestin de nuestros asuntos internos, y que fuera una realidad todos estos esfuerzos pacificadores. 158

El proceso de mediacin, es considerado el elemento fundamental para conseguir la Paz, coadyuvada por varios pases de la regin, interesados en una solucin pacfica y estable, la que al fin culmin con los acuerdos de Sapo Nicaragua y luego se produjo una serie de entendimientos internos entre las partes en conflicto. En las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica, la mediacin es ancestral. El ejercicio de esta corresponde a las Autoridades Comunitarias organizadas en diferentes niveles de decisin:
El Consejo de Ancianos, compuesto por todas las personas mayores de la

comunidad. El Whita o Juez Comunitario, es la autoridad comunal, elegido para un perodo anual del seno de la Asamblea. La Asamblea Comunal, como expresin de la voluntad comunitaria. Originalmente el proceso de mediacin tena lugar de una forma imperativa, como un amigable componedor que en cierto momento se converta en una respuesta arbitraria. En la actualidad, luego de un proceso sistemtico de capacitacin, se practica una real y verdadera Mediacin porque se utilizan todas las tcnicas modernas de persuasin, promotoras de la cultura de dilogo constructivo y actitudes tolerantes. Son hoy, los mediadores y las mediadoras que laboran voluntariamente en beneficios de sus comunidades, ayudando a la resolucin de conflictos surgidos entre las partes donde ponen en prctica sus conocimientos combinados del Derecho Consuetudinario y las tcnicas modernas del Derecho Positivo. A continuacin voy a narrar una experiencia personal que me sucedi en un curso de capacitacin y formacin de Mediadores y Mediadoras Comunitarias en la Alcalda de Bilwi Regin Autnoma del Atlntico Norte (RAAN). A) Tipo de Conflicto: de Pareja

A raz de estar participando en una capacitacin comunitaria del Proyecto Caminos que auspicia el Banco Mundial con la Corte Suprema de Justicia, en la Alcalda Municipal de Bilwi con los comunitarios de Auhya Pihni y Kukuria, en la Regin Atlntico Norte; fui invitada por el anciano de Auhya Pihni para que efectuara una mediacin de un conflicto entre pareja. Teniendo la misin de conducir el proceso de comunicacin entre las partes, con la finalidad de llevar a stos a un entendimiento, a lo que acced gustosa, luego de manifestar que me senta honrada por la inclusin de mi persona en ese acto. Origen del Conflicto:

159

La pareja formada por Mara y Nehemas, se deterioraba por la falta de entendimiento entre ambos, Mara someti el problema al conocimiento de un Mediador Comunitario. Resulta que la pareja originaria de la Comunidad Auhya Pihni, haban procreado hijos de diferentes edades, de tal forma que los hijos mayores estaban estudiando en cursos que solamente se impartan en la ciudad de Bilwi, hasta donde se traslad el varn para cuidar de los menores; en cuanto Mara cuidaba a los otros menores en tanto se encargaban de laborar en los cultivos para generar los productos alimenticios de la familia. Nehemas inici relaciones de pareja con una pobladora de Bilwi, y descuidaba la atencin para con Mara, a quien le llegaron las noticias de la infidelidad de su Romeo; por lo que demand una solucin satisfactoria a sus problemas. Cabe destacar que el problema de la pareja trascenda al resto de la comunidad, porque el varn era beligerante entre el grupo comunitario; el tena como pasin, antes de esta controversia el deporte, en particular el Bisbol en el que sobresala y la comunidad lo tena como una persona de buenas costumbres, honrado, trabajador, solidario, colaborador y participativo en las necesidades de La Comunidad. A ellos les preocupaba esta situacin y deseaban que se resolviera de forma satisfactoria, porque la familia gozaba de aprecio ante la Comunidad. Creacin de las Condiciones Aparte de tener con la Mediacin un excelente mtodo para buscar un acuerdo, y de tener un experto profesional en su ramo como partcipe en la conduccin del acto, se aconseja contar con un local adecuado en cuanto a ambiente; se recomienda acogedor, que genere la impresin de tranquilidad, de silencio para que las partes tengan el medio propicio para el encuentro entre ellos. La idea es que al estado emocional de conflicto, se le presente una condicin ambiental de pacificidad. La sede de la mediacin fue el Porche del Hotel El Cortijo Nmero Dos, ubicado frente a las costas del Mar Caribe, lugar paradisaco, rodeado de palmeras, cocoteros, flores de variados colores, plantas exticas y abundantes, en un ambiente de atardecer crepuscular, con puesta de sol y una brisa que produca una corriente aire fresco; teniendo como fondo el oleaje del mar; y el movimiento de las embarcaciones que se movan alegres con sus luces encendidas de un lado a otro dando la impresin que estaban bailando. Frente al porche existe un puente construido de madera preciosa, que comunica al hotel con la costa del mar; adornado en sus extremos con faroles de hierro que iluminaban el Inmueble hasta la orilla de la costa. El local estaba equipado con hamacas y sillas playeras que incitaban al descanso. Puedo concluir diciendo que este local sede de la Mediacin es un oasis propicio para el acto. Reglas de la Mediacin En primer lugar me reun con Mara y su amiga Myriam que sirvi de intrprete para mi persona y Mara. 160

 Luego invit a Nehemas, con el mismo propsito, quien se hizo acompaar de Larry, el que jug el mismo papel de Myriam. Posteriormente me reun con las partes. La mesa de trabajo se integr de la siguiente manera: Luego de haber invitado a las partes en disputa a participar en un proceso de mediacin se organiz la primera sesin. Proced a introducir el tema de mediacin, invitando a las partes a una reflexin acerca del asunto que les causa perjuicio, el cual fue precedido por una oracin conducida por uno de los amigos de la pareja. Les hice saber el propsito de la mediacin quienes entendieron en el acto porque se trataba de dos personas participantes en la capacitacin que yo diriga. Cada una de las partes expuso su punto de vista en torno al conflicto planteado al inicio que podemos sintetizar en dos aspectos: 1. Nehemas cuidando a los nios que estudiaban en Bilwi 2. Mara en la comunidad realizando las labores agrcolas y cuidando al resto de la familia. Esto gener como consecuencia la separacin de la pareja. Discutida y reflexionada por la pareja la disputa presentada, aceptando sus errores y replantendose las condiciones para dar repuesta al conflicto sin afectar a los menores que estudian en la ciudad. Llegaron al siguiente acuerdo: Una semana alternara Mara en Bilwi cuidando a los nios. Nehemas, en tanto se traslada a la comunidad para hacerse cargo de los cultivos y el resto de la familia. Nehemas nunca acept la otra relacin. Cesar las discusiones de pareja en presencia de los menores.

Una vez concluido el Acuerdo le comuniqu al anciano de la Comunidad que me haba solicitado la mediacin, los resultados de esta. El se puso muy contento porque una vez ms la Paz segua reinando en ese hogar y por ende en la Comunidad. La Paz haba triunfado sobre la violencia. B) Un conflicto de pareja en el Pacfico

Doa Rosa Meja viaja al exterior en busca de trabajo para alimentar a sus dos hijos, y mantener el hogar porque su compaero est desempleado y en cuanto inici a laborar remiti dinero para su familia formada por dos hijos y su esposo, a los veinte das de haberse marchado del pas, su pareja solicit el divorcio unilateral en un Juzgado de Managua, pidiendo la disolucin del vnculo matrimonial, la guarda de los menores y una pensin de la 161

cnyuge para alimentar a los nios, sumas que reciba sin que mediara la sentencia. Qu hara usted como pareja en el caso de doa Rosa?

Identidad del conflicto Para hacer uso de los Mtodos Alternos y en particular de la Mediacin, es primordial identificar el conflicto, el que encontramos diseminado en cada hogar, vecindad, barrio, comunidad, municipio y departamento; a lo largo y ancho del territorio nacional, y ms all de nuestras fronteras; afectando a la sociedad en general, en sus derechos humanos, en la democracia, el medio ambiente, el gnero etc. 1.6. Clases de Conflictos

Vecinales Comunitarios De pareja Familiares Intra-familiares

Para definir las reglas de juego en la solucin de un conflicto es importante tener en cuenta al menos tres elementos bsicos: a) Concentrarse en las necesidades de cada parte y las compartidas por ambas. b) Concentrarse en los intereses y no en las posiciones. c) Desarrollar el poder constructivo y transformador. Concentrarse en las necesidades de cada parte y las compartidas por ambos. Para buscar las causas del conflicto es fundamental determinar las necesidades particulares y compartidas; reconocer las necesidades de las partes tambin es muy importante en la bsqueda de soluciones. Es a partir de entender las necesidades de las personas y los sectores involucrados que se pueden establecer opciones de acuerdo que satisfagan a ambas partes. Existen tres grupos de necesidades en cualquier relacin:

Mis necesidades

162

Sus necesidades Nuestras necesidades

Es importante concentrarse en las necesidades tanto particulares como compartidas. Si no se satisfacen las necesidades particulares, el conflicto costara que se resuelva, pero tambin es muy importante identificar y confirmar las necesidades compartidas. Los aspectos que tenemos en comn pueden ayudar a describir o plantear metas comunes que generan condiciones ms positivas para resolver el conflicto. Concentrarse en los intereses y no en las posiciones Cada parte debe de dar a conocer sus intereses en el conflicto. Los intereses no deben esconderse tras posiciones de combate que se defienden a toda costa. Cuando ambas partes conocen sus intereses, es ms fcil que se pueda resolver el problema. Desarrollar el poder constructivo y transformador El poder mutuo es ms fuerte que el poder de las partes por separado. Debemos escoger el poder constructivo, para sumas fuerzas y resolver de forma positiva el conflicto. Para desarrollar el poder constructivo y transformador es necesario: Ser responsable de nuestro propio comportamiento Alcanzar o desarrollar todas las cualidades positivas en las relaciones No definir la totalidad de la relacin, basados nicamente en el conflicto Expresar y clarificar nuestros sentimientos y emociones Buscar siempre lo que juntos podemos hacer al respeto Aprender o reconocer y a perdonar nuestros errores y los de los dems No centrar la atencin en las acciones negativas.

Establecimiento de opciones y acuerdos Una vez establecidos los criterios y las condiciones para resolver el conflicto, podemos buscar diferentes opciones para solucionarlos. Dentro de las posibles opciones de solucin, escogemos aquella que mejor convenga a ambas partes y, con base en ella, llegamos a acuerdos comunes. Las opciones ms factibles son construidas sobre necesidades e intereses compartidos. Basados en esas opciones llegamos a acuerdos que benefician a ambas partes. Hay que asegurarse de que los puntos especficos de los acuerdos no den lugar a dudas; a cada parte involucrada en el conflicto le debe quedar muy claro cules son sus responsabilidades en la solucin.

163

CONFLICTO DE CONFLICTO DE VALORES VALORES -Valor cotidiano -Valor cotidiano -Valor Autentico -Valor Autentico

CUMPLIMIENTO DE CUMPLIMIENTO DE INFORMACION INFORMACION -Informacin falsa -Informacin falsa -Falta de informacin -Falta de informacin -Diferente Punto de vista -Diferente Punto de vista -Solo lo que es importante -Solo lo que es importante -Interpretacin diferente de la -Interpretacin diferente de la informacin informacin CONFLICTO DE CONFLICTO DE RELACION RELACION -Emocionalmente fuerte -Emocionalmente fuerte -Escasez de -Escasez de comunicacin comunicacin -Conducta Negativa -Conducta Negativa CONFLICTO DE CONFLICTO DE INTERES .. INTERES -Sustanciales -Sustanciales -Procedentes -Procedentes -Psicolgico. -Psicolgico.

CONFLICTOS DE CONFLICTOS DE ESTRUCTURA ESTRUCTURA -Como se estructura una -Como se estructura una situacin. situacin. -Desigualdad de Poder yy -Desigualdad de Poder autoridad. autoridad. -Control desigual de -Control desigual de recurso recurso

Grfica No. 2:

Fuentes principales de los conflictos, independientemente de su nivel

164

El Crculo del Conflicto (Figura No. 2) seala algunas de las fuentes principales del conflicto, independientemente del nivel (Interpersonal, intra o nter organizacin, comunal o social) el circulo identifica cinco causas centrales del conflicto. Problemas de relacin entre las personas Problema de informacin Inters realmente incompatible o percibido como falso Fuerza estructural Problemas de valores

La competencia de relaciones se deben a fuertes emociones negativas, percepciones falsas o estereotipos, u escasos o falsa comunicacin o a conductas negativas repetitivas, este problema llevan frecuentemente a lo que se ha llamado conflicto irreales o innecesarios, en lo que se puede incurrir aun cuando no estn presente las condiciones objetivas para un conflicto tales como recursos ilimitados u objetivos mutuamente excluyente. Problema de relacin, como las enumeradas arriba muchas veces dan lugar a discusiones y conducen a una innecesaria espiral de escalada progresiva del conflicto destructivo. Los conflicto de Informacin se dan, cuando las personas les falta la informacin necesaria para tomar decisiones correctas, estn mal informada, difieren sobre que informacin es importante, interpretan de modo distinto la informacin, pueden ser innecesaria como las causada por una comunicacin insuficiente entre las personas en conflicto, otro conflicto de informacin pueden ser al no ser compatible la informacin y/o los Procedimientos empleados por las personas para recoger datos. Los conflictos de intereses, estn causado por la confrontacin entre necesidades inaceptables o percibidas como tales, los conflictos de inters resultan cuando una o mas partes creen que para satisfacer sus necesidades, deben de ser sacrificadas la de su oponente. El mediador busca mejorar la necesidad de las partes para comunicarse y explorar las actitudes y posiciones mutuas. El mediador es consciente del lenguaje corporal y el tono de voz, mientras fomenta la honestidad y el desvelamiento de los hechos importantes. La mediacin proporciona un foro neutral en el cual se comparte informacin valiosa.

2.-

OBJETIVOS
Objetivo General

Que los discentes comprendan la importancia sobre el proceso de mediacin a fin de que identifiquen el cambio de una mentalidad litigiosa a una colaborativa y ofrecer las herramientas conceptuales para el desarrollo exitoso del proceso de mediacin.

165

Lograr entender la importancia de esta primera etapa como medio alterno de resolver los conflictos cualquiera sea su naturaleza, y de esta forma evitar el uso de otras vas que adems de los costos econmicos que implican dejan enormes huellas emocionales en la persona como en quienes la rodean. Ayudar mediante este mtodo a transformar la mentalidad de los litigantes a entender la viabilidad de una sociedad ms justa y equitativa mediante el uso de mtodos razonados sin necesidad de recurrir a la violencia o coaccin. Lograr la solucin de diferendos o conflictos mediante mtodos modernos y giles, coadyuvar a desarrollar la economa del pas pues permitir la aplicacin rpida de soluciones coordinadas y dejar el resto de recursos presupuestados del pas para la solucin de problemas medulares y de alta repercusin social. Objetivos Especficos Al final los discentes lograrn: Conocer la historia y los principios fundamentales de los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos. Conocer los distinto mbitos de aplicacin de la Resolucin Alterna de Conflictos Comprender los principios bsicos de la mediacin aplicada a distintas materias. Desarrollar las destrezas necesarias para mediar en casos prcticos. Identificar los intereses que hay detrs de las posiciones de las partes. Tener capacidad de poder transformar las posiciones de las partes en propuesta de solucin. Desarrollar habilidades para intuir las motivaciones que inspiran a cada una de las partes involucradas en el conflicto. Lograr habilidades para comprender la psicologa y modus vivendi de las partes que participan en el proceso mediador. Adquirir los conocimientos cientficos y prcticos que permitan al mediador la capacidad de opinin y sugerencias de forma acertada y que realmente permitan la solucin definitiva del problema. Lograr la satisfaccin de todos y cada uno de los involucrados en la solucin tomada. Ostentar el respeto por la capacidad demostrada en el proceso mediador. 166

3.-

NATURALEZA JURDICA DE LA MEDIACIN

La Naturaleza Jurdica de la Mediacin es auto compositiva porque las partes arriban a su propia solucin del conflicto. La mediacin es un mtodo de resolucin alterna de conflictos auto compositiva por cuanto son las mismas partes quienes resuelven sus controversias con la ayuda, orientacin, reflexin de un tercero imparcial especializado que se llama mediador (a). Actitud con que enfrentan su resolucin: 4.Las partes actan juntas Las partes mantienen el control del procedimiento y la decisin del acuerdo es mutuo. Todas las partes son beneficiarias de la resolucin conjunta Las partes resuelven el asunto conforme sus intereses. CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN Rpida: Al evitar mayor retardacin de justicia, porque, Justicia tarda no es justicia. Lo que en el juzgado puede resolverse en ocho (8) meses, con la mediacin se puede resolver en tan solo unas horas. Eficaz: Se dice que la Mediacin es Eficaz, porque son las partes las que resuelven su asunto, las partes saben qu es lo que les conviene, y qu pueden negociar, las partes saben qu desean negociar, saben lo que quieren y lo que no pueden cumplir de llegar a un acuerdo; entonces este tiene eficacia pues no hay duda de que las partes han aceptado cumplir lo que quieren y tienen capacidad para hacerlo. Rpida Eficaz Econmica Flexible Informal Voluntaria Confidencial

167

Econmica: Se puede obtener un mayor grado de satisfaccin por las partes al poder economizar tiempo, energa y recursos que les resultaran mucho ms costosos en un proceso judicial. Econmica porque si las dos partes llegan a un cuerdo satisfactorio, se evitan todos los gastos de un juicio que son dilatados, especialmente por el pago al abogado. Muchas veces llevar el caso a los Tribunales de Justicia, puede ser un error, tomando en cuenta los siguientes factores: Tiempo Economa Desgate emocional de las partes y Aceptar una resolucin que no le satisface.

Flexible: Este tramite de la Mediacin aunque si tienen sus reglas, no estn revestidas de formalismos jurdicos. Se puede realizar en varias sesiones o encuentros y el trmite se puede acomodar a las necesidades de las partes. A qu se refiere flexible? A que las partes no necesitan llevar documentos, ni se les debe exigir que se sometan a una ley semejante a las del procedimiento judicial. Informal: En cuanto al desarrollo, ya que si bien existen tcnicas para hacer el trmite, no es regla que se deba ajustar a stas para lograr su efectividad. Es informal, porque se puede o no llegar a un arreglo, en caso que no sea posible, tendrn que irse a juicio por la va judicial, pero al menos se disminuye la tensin entre las partes. Voluntaria: Se dice que la Mediacin es de carcter Voluntaria, cuando una de las partes decide resolver el asunto por medio de este mtodo, y el que decide llevar el asunto deber solicitar a la otra parte a travs del mediador que ha elegido, si est dispuesto a resolver el asunto mediante este mtodo alterno de conflicto. Por ello es de mucha importancia de que ambas partes estn de acuerdo de llevar su asunto por esta va; en caso de no aceptar no se podr celebrar la Mediacin y se estar eligiendo el camino de resolverlo por la va de los tribunales de Justicia,

168

Confidencial: La mediacin es confidencial, porque las partes deben tener conocimiento de que todo lo que se hable, se diga, o se exprese, entre las partes, no debe salir fuera del lugar donde se celebra la mediacin. No se puede revelar la informacin, a menos que las partes lo autoricen. El (la) mediador(a) no debe comentar con nadie sobre el conflicto que est conociendo, a menos que las partes si quisieran y autoricen. 4.1. Caractersticas del mediador son las siguientes:

Es merecedor de respeto y confianza, por lo cual debe ser una persona, honesta, capaz, comprensiva e imparcial. Es claro, explicativo, creativo a lo largo de la sesin de la mediacin Cuenta con los conocimientos y tcnicas necesarias en el caso especifico. Es imparcial en todo momento Acta con mesura y calma Estimula el dilogo Genera confianza de las partes en virtud de su conocimiento Es agradable y ameno Es tolerante Capacidad de escuchar Usa lenguaje sencillo
4.2.Funciones del Mediador

5.-

Asistir a las partes en conflicto Convocar imparcialmente Escuchar activamente Evaluar viabilidad General alternativas Aumentar percepcin de recursos disponibles Educar para el proceso de mediacin Asistir a las partes para cerrar la mediacin TECNICAS EMPLEADAS POR EL MEDIADOR

En qu consiste asistir a las partes? Significa que el (la) Mediador(a) ser el medio o el canal de comunicacin para que las partes inicien el dilogo, la funcin del mediador en ningn momento es de dar una opinin

169

de carcter personal, es decir que lo dicho por las partes el (la) mediador(a) lo trasladar a la otra persona haciendo un resumen de la historia del asunto que se esta tratando. Es por tal razn que el Mediador tiene la funcin de servir de canal de comunicacin entre las partes, teniendo la habilidad aqu el mediador de pasar la informacin a la persona que escucha en eso consiste el papel del mediador de asistir a la parte de lo que ello expresen, el mediador viene a ser un canal de comunicacin entre las partes, este nunca debe sustituir lo dicho por la parte por lo que el piensa o desee, lo nico que el har es comunicar los planteamiento de las partes. La asistencia a las partes comprende una serie de actividades que podemos apreciar en el Grfico No. 4, en el que se detallan los distintos procesos. 5.1.Convocar Imparcialmente

Por qu convocar imparcialmente? El mediador debe estar preparado para atender el asunto que se le presente sin inclinarse a ningn inters particular de la parte que le solicita sus servicio, es decir, el mediador contratado por una de las partes debe aclararle a esta que su funcin ser convocar a la otra parte para que tenga conocimiento de la solicitud Una vez realizada la convocatoria y aceptada el (la) mediador(a) har la debida aclaracin de que el asistir a ambos, que no ser exclusivo para el que la solicito; esto permitir irles preparando a las partes un ambiente de confianza entre el (la) mediador(a) y las partes. Si no se da este elemento llamado confianza se tendr el peligro de que la sesin de la mediacin no llegue a realizarse; o bien se realice pero en una situacin de desconfianza que impida se lleve a cabo esta. 5.2.Escuchar Activamente

Porque escuchar activamente? Si el Mediador no toma en cuenta este elemento muy importante dentro de sus funciones estaramos frente a un fracaso de la mediacin, porque: El(la) mediador(a) es el canal de comunicacin entre las partes. Escuchar empticamente para identificar cules son los intereses y las necesidades que las partes tienen de sus pretensiones.

La escucha emptica significa que el mediador tendr la informacin necesaria para poder trasmitir de forma positiva la comunicacin a la otra parte y a la vez puede ir preparando los asuntos y los iteres de las partes que es la etapa mas difcil que podemos llamar en el proceso de la Mediacin. 5.3.Evaluar Viabilidad

Evaluar Viabilidad? Es importante que el (la) mediador(a) tenga ya identificados los asuntos y los intereses de cada una de las partes, es decir que el (la) mediador(a) como un facilitador de la comunicacin tenga capacidad para que las partes puedan evaluar sus peticiones, que el mediador debe ayudar a que las partes se analicen lo qu estn pidiendo.

170

Aqu las partes valoran si lo que estn pretendiendo es viable o no, con el fin de que una vez ya expuesto y narrado el asunto, las partes valoren que si lo que estn pidiendo es viable o no, es el (la) mediador(a) quien impulsa a que esto se pueda llevar a efecto a fin de que genere las posible propuestas de acuerdos.

5.4.-

Generar Alternativas

Generacin de Alternativa? Las partes por si sola y sin la ayuda del mediador generan las alternativa de propuestas, aqu la funcin del/la mediador (a) debe ser de silencio, y que sean estas las que hablen entre si; que generen sus alternativas de solucin si ellas son viable o no. Aqu el mediador debe tener su agenda para anotar las alternativas que las partes estn presentando y estar atento a que no sean estas de naturaleza que no pueda ser cumplidas, es decir que las partes lleven el rumbo de formar su propuestas para la solucin del asunto, estar presto a que las alternativas tengan razn de ir encaminadas al posible acuerdo. 5.5.Aumentar percepcin de recursos disponibles

Percepcin de recursos disponible? El mediador debe estar bien informado sobre el tema que ser objeto de mediacin a fin de poder ayudar a las partes a que puedan ir plantendose alternativas de solucin. Es importante que se informe sobre los intereses de las partes para poder tener una mejor visin de lo que persigue cada uno de las partes, es decir que hay detrs de cada inters, la informacin que tenga el mediador es un recurso necesario 5.6.Educar para el proceso de mediacin

El mediador al ser seleccionado para atender un asunto y este acepta su eleccin, inmediatamente dar a conocer a la otra persona o personas el asunto del que se le ha planteado como conflicto, este explicara su funcin durante las sesiones, y su carcter de imparcialidad, en este sentido el mediador esta definiendo su funcin a fin de que la parte tenga conocimiento de lo que significa la mediacin. Es una fase muy importante pues es necesario que las partes no crean que el hecho de que un mediador (a) es nombrado por una de las partes debe ir inclinado a favor de este; la parte que es citada para mediacin debe estar muy convencida que el/la mediador (a) ser un medio para resolver el conflicto. El (la) mediador (a) debe consultar de que si acepta o no ir a la mediacin, con el fin de que al sealarse da y hora a celebrase la sesin, las partes estn conciente de que cul es la funcin del mediador y las regla de la mediacin. 5.7.Asistir a las partes para cerrar la mediacin

El (la) mediador(a), no es la figura que lleva la carga de redactar los acuerdos, son las partes las que tendrn esta responsabilidad, el (la) mediador(a) ser el que le ayude a redactar para que sea claro, sea legible y coherente; su contenido es propio de la partes, con el fin de que el 171

acuerdo sea duradero y pueda cumplirse en tiempo y forma, a como ellos as lo disponga, lo dicho de las partes es lo que el (la) mediador(a) pondr en el documento, con su ayuda se redactara el acuerdo.

172

PROCESO DE MEDIACION.

FASE INTRODUCTORIA

Inicia en el proceso de mediacin se educa a las partes sobre el procedimiento y el rol del mediador.

PRESENTACION DE CADA PERSPECTIVA

Se escucha a las partes.

. INTERESES Y NECESIDADES Se determinan los intereses en juego

GENERACION Y EVALUACION DE OPERACIONES

Se procede a la generacin de las diferentes opciones para solucionar el conflicto.

Seguimiento y ejecucin EL ACUERDO

Grfica No. 3: Se aprecian los distintos procesos componentes de la Mediacin

173

5.8-

Fases de la Mediacin Apertura

Aunque las mediaciones varan en cuanto a estilo, duracin y reglas de conducta, casi todas siguen pautas similares. A continuacin se presenta las diversas etapas de la Mediacin. La primera etapa de la mediacin consiste en la introduccin que el (la) mediador(a) hace del conocimiento de la mediacin a las partes. En esta etapa, el (la) mediador(a) tiene que fundamentar la legitimidad y credibilidad del proceso. La etapa de introduccin tiene que ayudarles a las partes a cambiar de un proceso adversarial a un proceso colaborativo y su nuevo papel como parte activa, de la solucin del conflicto. En esta etapa crucial, el mediador tiene que romper el hielo, ganarse la confianza de las partes, as como validar su control sobre el proceso y lograr consenso con las personas involucradas en la mediacin acerca de las reglas que guiarn el proceso. La persona que acta como mediadora deber, en primer lugar, darles la ms cordial bienvenida, presentarse con las partes, indicando su nombre, su papel como facilitador. Adems, deber de explicarles con claridad en qu consiste el proceso legal de mediacin, haciendo nfasis en cuanto a las reglas bsicas de la mediacin y al final lograr el acuerdo entre las partes El mediador se asegura de que todas las partes han entendido lo que se va a hacer en la siguiente etapa de la discusin, y consigue su compromiso para trabajar en pos de esos objetivos. En todo momento el mediador es el guardin del proceso, reconduciendo la discusin y reformulando las afirmaciones en trminos ms positivos y productivos. Elementos de la apertura Da la bienvenida en nombre de la Institucin que representa Agradece a las partes el haber asistido a la sesin de mediacin Pide a las partes que se presenten Explica cual es su funcin como mediador Explica su funcin en la facilitacin del proceso de comunicacin entre las partes Utiliza el respeto mutuo permanente Seala su confianza en las partes Respeta el tiempo que cada parte tendr para narrar su situacin Escuchar atentamente a las partes Respeta y cumple el principio de la confidencialidad del proceso de mediacin Explica el uso de las sesiones separadas. Si necesitan conversar en forma privada con una o ambas partes, convocar a sesiones separadas a ambas partes. Si una de las partes necesita sesin separada con el mediador(a), establece el mtodo que se usar para hacer la solicitud y cmo ser manejada.

174

El mediador ofrece garantas de que nada de lo dicho en una reunin privada con una parte se compartir con nadie, a menos que se otorgue permiso para hacerlo as.| Explica que es el proceso de mediacin Explicarles a las partes la posibilidad de hacerse acompaar por un abogad(a) o asesor(a). Explicar el carcter legal del acuerdo

Las anteriores descripciones, se hace necesario hacerlo por dos razones importante: a) El (la) mediador(a) debe generar confianza entre las partes, aqu el mediador su objetivo es romper el hielo entre las partes y l, y b) El (la) mediador(a) tiene que dejar clara lo que significa esa sesin de mediacin, su alcance, y efecto para que las partes no duden de la efectividad de la mediacin Generar ambiente propicio a la mediacin En el momento que el (la) mediador(a) tiene a las partes frente a s, es que inicia su trabajo de crear el ambiente ms propicio a la mediacin. El lenguaje corporal y el tono de voz, que escoge el (la) mediador(a) tiene que ser adecuado a los presentes pero tambin enfatizar el cambio esperado, de una actitud adversarial a una de colaboracin, en la bsqueda de una solucin. En casi todas las mediaciones, las partes tendrn la oportunidad de plantear los aspectos principales del caso en una declaracin de apertura, esta declaracin de apertura cumple varios propsitos.1. Le permite a cada parte presentar los argumentos ms fuertes a favor de su propia posicin y los puntos dbiles de las posiciones de las partes contrarias, como consecuencia, cada parte escucha los argumentos de la otra sin las interferencias de sus propios asesores. 2. Permite al Mediador adquirir informacin adicional sobre la cuestin pertinente y hacer preguntas aclaratorias. Las partes tienen que ser ubicados en una sala cmoda con suficientes sillas y una zona privada de espera, donde no deba permitir la entrada de personas ajenas al proceso, que no interrumpan, que no haya ruido, de tal manera que solamente las personas que estn en la mediacin puedan hacer uso de la palabra y pueda ser confidencial. Un aspecto bsico con respeto al manejo del espacio, consiste en la ubicacin del mediador y de las partes. Se recomienda en el caso de dos o tres partes, mesas ovaladas en donde se pueda ubicar al/la mediador (a) de manera triangular con respecto a las partes, con el objetivo de que estos se puedan observarse mutuamente y escucharse de manera gil y eficiente.

175

Antes de proceder con las exposiciones iniciales de las partes, el/la mediador (a) permite la formulacin de preguntas. Los comentarios de apertura pueden ser breves, pero resultan vitales. Se establece una relacin entre el (la) mediador(a) y las partes, y se definen las reglas fundamentales de la mediacin. Presentacin de cada Perspectivas de las Partes Una vez que el (la) mediador(a) ha efectuado la apertura, se procede con la siguiente etapa: la presentacin de las perspectivas de cada parte. En esta etapa las partes narran la historia del conflicto, o su asunto, tal como ellos lo ven, con un tiempo previamente definido por el (la) mediador(a) Se debe de pedir a la persona que va a comenzar que proporcione una exposicin breve de su ptica de situacin. Si es posible, los acontecimientos deben presentarse en orden cronolgico. A las partes que hablan sin parar se les puede pedir que abrevien. En este punto del proceso, lo mejor para el mediador es preguntar tan pocas cosas como sean posibles. El mediador ofrece una oportunidad para descargar emociones, y refleja su comprensin de los sentimientos, debe recordarse que el propsito de esta etapa es dar la oportunidad a todo el mundo de hablar ininterrumpidamente. Los puntos importantes son resumidos por el mediador en trminos neutrales, sin tintes negativos, y, se pide a las partes que corrijan cualquier declaracin errnea. Se realiza una transicin hacia la otra parte, de nuevo con una pregunta abierta como ahora, Podramos conocer su opinin? Sea una sesin conjunta o individual, el mediador debe comenzar recogiendo la informacin, basndose en las percepciones indicadas durante las exposiciones iniciales. El uso de preguntas abiertas, cerradas y fijadas es de primordial importancia; el mediador controla el flujo de informacin a travs de estas tcnicas de preguntas. El mediador debe ser prudente a la hora de exponer la informacin que pueda perjudicar la mediacin. El mediador no puede interrumpir para preguntar algo a menos que sea absolutamente necesario, ya que los asuntos se clarifican con ms frecuencia permitiendo que las partes terminen su dilogo. Es en este momento que se inicia el proceso de transformar un estilo de comunicacin adversarial a un estilo de comunicacin efectiva, en bsqueda de la colaboracin a cabo una accin trasformadora. El (la) mediador(a) tiene que modelar la comunicacin esperada de las partes. Como el foco de la comunicacin es entre el (la) mediador(a) y una de las partes. Como el foco de la comunicacin directa entre las partes. Esto permite crear un ambiente propicio para que la parte no involucrada pueda or a la otra parte.

176

Comunicacin efectiva Una de las herramientas ms tiles del mediador (a) consiste en la comunicacin efectiva. A travs de la comunicacin efectiva el mediador (a) reafirma la confianza y credibilidad de las partes. El mediador debe tener presente que la forma, tono, vocabulario, y gestos que utilizamos al hablar afectar la forma en que la otra persona interpreta su mensaje. Hablar efectivamente puede evitar la escalada. La escucha emptica permite adems trasmitirle a la otra parte que estamos recibiendo claramente un mensaje, pero principalmente, que estamos comprendiendo lo que nos intenta comunicar. A continuacin los aspectos ms relevantes de la comunicacin efectiva: a) Preguntar Aunque a la mayora de las personas preguntar nos parece excesivamente fcil, durante la mediacin se convierte en un arte en si mismo. Preguntar constituye la herramienta esencial de la persona que actu como mediadora, ya que de esa accin depende no slo la informacin y actitudes que pueda recibir y procesar, sino tambin que el proceso de mediacin avance positiva y constructivamente. El mediador puede utilizar varios tipos de preguntas, con el propsito de efectuar un abordaje estratgico de la mediacin. Estas pueden ser de dos tipos: de orientacin y de influencia. Las preguntas de orientacin son de dos tipos: lineales y las estratgicas. Las preguntas lineales tienen un objetivo exploratorio, de explicacin de la situacin, y se hacen bajo la forma de: Qu? Cundo?, Cmo? Quin?, Dnde?. Estas preguntas son abiertas. Quien responde da toda la informacin que cree conveniente. Las preguntas estratgicas, por su parte, tienen como objetivo originar una visin diferente de la situacin. Su estructura es de futuro hipottico, bajo la frmula Qu pasara si...? Por su parte, las preguntas de influencia son de tipos circulares o reflexivos. Las preguntas circulares tienen como propsito lograr una mayor comprensin del conflicto, promoviendo el enlace o relacin de datos o informacin suministrada por las partes. b) Parafrasear Consiste en reafirmar a la parte que narra, con las palabras del mediador, la informacin que ha suministrado una de las partes. Cual es la funcin principal del mediador confirmar los datos proporcionados por la parte, adems de demostrarle que le est escuchando atentamente.

177

Ejemplo: Este hombre es un irresponsable, un borracho todo se lo toma en guaro y sus hijos estn con hambre, porque no da un centavo y todava llega a comerse la comida de los muchachos y no me ajusta el salario. Usted parafrasea de la siguiente forma: Usted considera, doa Sara, y me corrige si me equivoco, que usted necesita que el papa de sus nios aporte dinero y se responsabilice con los nios. c) Reflejar Por su parte, el reflejo, consiste en una tcnica por medio de la cual el (la) mediador(a) le devuelve a la parte, en sus propias palabras, el sentimiento o emocin que le est manifestando. Ejemplo, ante una emocin muy fuerte de ira, usted puede indicar a la parte siguiente: Siento que esta situacin le provoca mucha angustia. Es as o me equivoco? d) Reconocimiento Es la herramienta ms rica de la escucha comprometida, por cuanto, adems de indicarle a la parte que la est escuchando atentamente, confirmando el dato que le enva, tambin le demuestra que comprende plenamente la emocin que siente o sinti con la situacin concreta. Debe sealarse que al utilizar esta tcnica debe tenerse mucho cuidado de que no sea percibida por la otra parte como una manifestacin de parcialidad. e) Resumen El (la) mediador(a) debe tener una gran capacidad de sntesis con respecto a la informacin brindada por las partes a lo largo del proceso de comunicacin. Por ello, la utilizacin permanente del resumen es fundamental ya que permite consultar a las partes que ha comprendido el eje central de la informacin que le estn comunicando. f) Silencio Es una tcnica de escucha comprometida. Esta tcnica debe aplicarse cuando es necesario escuchar detenidamente a la otra parte sin interrumpirlo innecesariamente. Debe resaltarse que esta tcnica es una de las ms difciles de poner en prctica por una cantidad importante de personas, las cuales en ocasiones tienden a tener un protagonismo excesivo durante la mediacin, inhibiendo la participacin de las personas protagonistas del proceso. Diseo de la Agenda La Agenda es la gua para todo el proceso. En cada conflicto hay muchos temas distintos y a veces hay toda una serie de conflictos. A medida que se comentan los asuntos relevantes, el mediador reformula continuamente los comentarios negativos en trminos ms positivos. Segn se definen los asuntos, las partes comienzan a discriminar su importancia, basada en los

178

intereses. Los asuntos son las preguntas formuladas por cada parte que accede a la negociacin. El mediador (a) tiene que lograr un consenso sobre los puntos de la agenda. Sesiones separadas Una de las herramientas ms tiles con que cuenta el/la mediador (a) consiste en el uso de sesiones separadas con las partes. Existen dos tipos de sesiones separadas: las sesiones separadas previas, y las sesiones separadas durante el proceso.. Sesiones separadas previas Estas reuniones sirven para evaluar la mediabilidad del conflicto, la disposicin de las partes hacia la mediacin y explicar el proceso de mediacin. Estas reuniones sirven para facilitar la recoleccin de informacin bsica del conflicto al mediador. Sesiones separadas durante el proceso. Las sesiones separadas tambin pueden ser utilizadas durante el proceso de mediacin. Pueden ser utilizadas para varias situaciones, como por ejemplo: Detectar intereses ocultos, o que aparezcan, de alguna de las partes. Detectar agresin Propiciar la comunicacin cundo sta se ha detenido Analizar la viabilidad de oposiciones o propuestas.

El uso de esta tcnica deber hacerse durante las sesiones separadas, cuando por ejemplo usted considera que alguna de las partes est planteando opciones de manera poco o nada realista, y presume que lo esta haciendo con la simple intencin donde detener el proceso de mediacin y asumir una falsa actitud de disposicin a colaborar en la construccin del acuerdo. Al utilizar esta tcnica, la persona que acta como mediadora debe de hacerlo de tal forma que no sugiera algn nivel de parcialidad haca alguna de las partes, manteniendo en todo momento la objetividad e imparcialidad requeridas, pero siendo siempre fiel al principio de que los acuerdos a los que se lleguen sean siempre factibles. En este sentido todo lo que se hablo durante la sesin es absolutamente confidencial. Solamente si una de las partes lo autoriza el mediador podr hacerlo, indicando que cuenta con tal aprobacin. Identificacin y Clarificacin del Problema A medida que se comentan los asuntos relevantes, el mediador reformula continuamente los comentarios negativos en trminos ms positivos. Segn se definen los asuntos, las partes 179

comienzan a discriminar su importancia, basada en los intereses. Los asuntos son las preguntas formuladas por cada parte que accede a la negociacin. Las posiciones de las partes son las repuestas inicialmente ofrecidas para remediar aquellos asuntos, y sus intereses son las necesidades fundamentales o los porqus ocultos tras los asuntos y las posiciones. Antes de que puedan aflorar las opciones que se centran en los intereses y no en las posiciones, el mediador debe encontrar el por qu que subyace tras cada posicin expuesta. Esta tcnica parece suficientemente simple cuando se resume en una historia breve. Sin embargo, los mediadores pueden errar al diferenciar entre los asuntos, las posiciones, los intereses de las partes. Es importante para el mediador perfilar la lista de asuntos e intereses con claridad, de modo que todo el mundo tenga un entendimiento ntido de cules son las precolaciones prioritarias. El mediador ayuda a las partes a organizar la lista, en trminos de valor personal y en funcin de que asuntos podran comentarse primero. El mediador puede concentrarse en el asunto de consenso sobre algunos asuntos, es ms fcil para el mediador y las partes dar un impulso al acuerdo sobre puntos ms difciles. El trmino orden del da oculto se refiere a aquellos asuntos que pueden revelarse de forma indirecta, normalmente en una etapa muy posterior de la mediacin. En el orden del da oculto figuran los asuntos subyacentes fundamentales que puedan estar en la raz del problema. El orden del da oculto se convierte a menudo en el foco de la mediacin, y minimiza la importancia de los asuntos que se estn discutiendo. El mediador debe explorar la necesidad de que exista algn asunto no revelado. Sin embargo el mediador no debe crear cuestiones inexistentes; no todos los casos dependen de un orden del da oculto. Con el fin de esclarecer el desarrollo del proceso de mediacin, el/la mediador (a) utiliza como tcnica, destreza y habilidad la realizacin de preguntas apropiadas, estas son necesarias para indagar los hechos que han sido expresados por las partes, ya que el mediador no puede opinar en el proceso, nicamente interrogar. Estas preguntas pueden ser lineales y estratgicas. Preguntas lineales: Requieren respuestas descriptivas: Qu quiere decir con eso? Qu sucedi entonces?, Me parece que ese punto es muy importante? Qu ms tiene que decir al respecto? Cundo sucedi? Dnde se dio? Preguntas estratgicas: Para introducir idea nueva o desarrollarla: Qu pasara si lo hiciera de esta manera? Debera considerar esto una posible solucin a su situacin?

180

Diferencias entre intereses, asuntos y propuestas Los intereses son abstractos, intangibles y se basan en conceptos de valores/ principios. Ejemplo: El dinero puede ser el asunto, pero los intereses pueden ser la seguridad y/o igualdad econmica y/o reconocimiento. Los intereses son lo que somos y de donde venimos. Los intereses son indivisibles, y por ello no son negociables en el sentido usual del concepto. Cmo podra uno negociar su honestidad? Justicia, libertad. Toda la gente tiene intereses bsicos que motivan conductas. El psiclogo Abraham Maslow ha propuesto la jerarqua bsica de las necesidades humanas. Los intereses de cada persona son simplemente las manifestaciones de las necesidades bsicas evaluadas en un tiempo especfico y bajo principios fijos o influencias circunstanciales que se convierten en las fuerzas que conducen la conducta de esa persona. Los intereses son el POR QUE de la conducta o comportamiento de una persona o el por qu de la no conducta de cualquier manera y en cualquier momento. Los intereses son la causa del conflicto Se basan en principios y valores Son indivisibles. No pueden ser fragmentados No son negociables Pueden ser sustituidos por otros intereses

Asuntos: Qu? Tienen sus races en los intereses Constituyen los puntos de la agenda que deben tratarse Son negociables como asuntos, procedimiento Propuestas: Cmo Son propuestas acerca de cmo se deben tratar los temas a manera de satisfacer los intereses para que el conflicto pueda resolverse de forma equitativa, prctica y duradera. Contienen caractersticas que son tangibles (dinero, personal); se da nfasis a los trminos y condiciones como cantidades, costos y marcos de tiempo. Es en este punto en que colectivamente Identificamos los intereses, cuando las personas ya saben lo que eso significa y estn adems dispuestas a hacerlo. Identificamos los asuntos, sabiendo que podemos continuar preguntando todos los por qu para aprender ms sobre los intereses. 181

Generacin y evaluacin de opciones Una vez reunida la informacin y definidos los intereses, el objetivo de la mediacin consiste en la generacin de opciones y soluciones. Existen diversas tcnicas para ayudar a las partes a generar propuestas de acuerdo, como las reuniones a puerta cerrada para concebir ideas. Las tcnicas o herramientas a usarse deben, en primer lugar, generar un ambiente diferente, renovador, armonioso, agradable, tolerante con respeto al conflicto, promoviendo una actitud positiva por parte de las partes involucradas, y permitiendo adems que ellas estn en capacidad de crear, inventar, pensar, reflexionar sobre los asuntos presentados. El (la) mediador(a) debe tener mucha imaginacin y creatividad para poder modificar, adecuar y crear nuevas tcnicas, de acuerdo a las situaciones que se presenten. El (la) mediador(a) deber iniciar la valoracin de las propuestas de las partes en trminos objetivos y subjetivos. Trminos Objetivos: Analizar la viabilidad de las opciones Trminos Subjetivos: Valoracin individual en relacin a las opciones planteadas. El (la) mediador(a), como facilitador en la bsqueda de la solucin al conflicto, y como regulador del proceso de comunicacin no adversarial y colaborativa, debe tener siempre presente que las tcnicas son simplemente una herramienta que coadyuva a las partes en la solucin de su conflicto. El (la) mediador(a) no debe amarrarse a las tcnicas, sino al proceso general de facilitacin al conflicto, donde lo importante no es la tcnica en s misma, sino el mejoramiento de la relacin interpersonal de las personas en conflicto y la posible solucin que se ofrezca a ste. Finalmente, debe considerarse un elemento condicionante o de constriccin siempre presente en la mediacin: el tiempo. Este obliga a el (la) mediador(a) a ser muy eficiente en su utilizacin, sin que esto signifique presionar a las partes. Por todo ello, la generacin de opciones tiene que ver con la capacidad de generacin de pensamiento creativo. El pensamiento creativo es posible cuando las partes en conflicto logran liberarse de los detalles de la viabilidad de las propuestas y del pensamiento confrontativo. Cuando este momento llega, las dos partes, en forma conjunta, puedan alcanzar un proceso sinrgico en la creacin de nuevas opciones. Lluvia de ideas. Una de las tcnicas mas apropiada durante la etapa de generacin y evaluacin de opciones consiste en una la lluvia de ideas. En este sentido, la lluvia de ideas debe ser un proceso en el 182

cual no se juzguen las opciones, por ms descabelladas que estas puedan parecer desde nuestro punto de vista.. El aspecto racional y cualitativo queda absolutamente relegado, dando paso a la creatividad. El (la) mediador(a) debe, en primer lugar, indicarle a las partes que utilizar esta tcnica, explicando en qu consiste e invitndolos a que abran su mente y sean creativos, imaginando nuevos escenarios en la relacin. Para que esta tcnica sea eficiente, el (la) mediador(a) deber contar ya sea con un rotafolio o una pizarra, en donde pueda escribir las opciones planteadas agrupndolas al lado de cada uno de los intereses para los cuales se sealan. Exige de el (la) mediador(a) la capacidad de escribir con claridad, sistematizar y categorizar las opciones presentadas por las partes de acuerdo con la agenda de colaboracin. Otras tcnicas de generacin de opciones Segn la antropologa social, toda sociedad y grupo cultural tiene sus propias tcnicas para generar pensamientos creativos. Es importante que el (la) mediador(a) eluda el negativismo sobre una incapacidad para resolver el caso. El (la) mediador(a) puede tomarse unos instantes para recordar que los individuos que participan en la mediacin tienen la oportunidad de resolver sus diferencias. Acuerdo El acuerdo es importante, porque es el nico documento que se deriva de la mediacin. El escrito de acuerdo puede contemplarse como un contrato, y es por tanto vinculante desde el punto de vista legal para las partes. Sin embargo, las cuestiones especficas a la hora de redactar un acuerdo varan, dependiendo del procedimiento. Los acuerdos no deben de incriminar a ninguna parte. Por ejemplo, un acuerdo no debe contener ninguna admisin implcita o explcita de culpabilidad. Debe indicar los que las partes estn de acuerdo en hacer, y no los que no estn. Redactando el acuerdo Es importante especificar en el contenido del acuerdo los siguientes ingredientes: Forma Indicacin de los nombres, apellidos y generales de ley de las partes, sus representantes o asesores si los hubiera. El quin El qu El cundo El dnde y El cmo

183

Indicacin del nombre, apellidos del mediador(a) que particip El contenido de los trminos del acuerdo si los hubiese Las firmas de las partes involucradas, as como el mediador(a) que participaron en el proceso.

Un aspecto de vital importancia a la hora de realizar los acuerdos, especficamente en su redaccin, es la claridad y el lenguaje que se utilice, debiendo ser suficientemente explcito y comprensivo de los intereses de cada una de las partes involucradas en el conflicto. El acuerdo debe ser equilibrado y duradero y para ello necesitamos los ingredientes bsicos: 1. 2. 3. 6.Sentido de equidad y propiedad y de causa comn entre las partes principales en cuanto a que han participado completamente en un proceso de negociacin justa. La satisfaccin de algunos de sus intereses especficos a niveles aceptables para ellos. Sentimiento de alivio y seguridad APLICACIN EN EL DERECHO POSITIVO

En Nicaragua la aplicacin de la Mediacin se institucionaliza a travs de las siguientes leyes y se convoca conforme los casos que se especifican en la Grfica No. 4

Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley # 260) Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria ( Ley # 278) Ley de Mediacin Y Arbitraje ( Ley # 540) Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua ( Ley # 260) Mediacin Previa (Art 94) Ley Sobre Propiedad Reformada Urbana y Agraria (Ley # 278) De la Conciliacin y de la Jurisdiccin Arbitral (Art. 50)
F A M IL I A

C IV I L E S M E R C A N T IL E S LABORALES

A G R A R IA S

DENTRO DEL S E X T O D IA H A B IL

C o n v o c a c i n a M e d ia c i n P re v ia

184

Grfica No. 4:

El juez convocar dentro de sexto da hbil a trmite de Mediacin a las partes, las que podrn estar asistidas por Abogados (as).

Q u i n in ic ia l o s P r o c e s o s J u d ic ia l e s e n M a t e r ia d e P r o p ie d a d ?

E l E s ta d o

O t ro s In t e re s a d o s

Tr m ite d e c o n c ilia c i n p o r e l t r m in o d e d ie z d a s

C ita r a la s p a r te s y ...

El j u e z o b t en d r :
Grfica No. 5: Iniciacin de los Procesos Judiciales

185

Bibliografa Bsica
Ley Nmero 540 Mediacin y Arbitraje Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua Ley Nmero 278 Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria Ley Nmero 260 Ley Orgnica del Poder Judicial. Conflict Resolution, Research and Resource Institute, Inc ICRI: Tacoma Washington, Usa. Picker Bennett G. Gua Prctica Para la Mediacin Gallardo Palaviccine Bruno Mauricio, Mediacin Transformadora/ Negociacin Colaborativa. Un cambio de Paradigma. Lederach Juan Pablo Enredos, Pleitos y Problemas. La Mediacin: una herramienta para la solucin de Conflictos, Comisin de Justicia y Paz, Dicesis de Len Mdulo I: Cultura de Paz y Cultura de Violencia La Comunicacin en la Mediacin.

186

187

Grfica No. 6: Ley 540

LEY 540

Q U I N E S U TIL IZ A N LO S M TO D O S A LTE R N O S D E R E S O L U C I N D E C O N TR O V E R S IA S ?

P E R S O N A S N A TU R A L E S P E R S O N A S J U R D IC A S E L E S TA D O

M B ITO DE A P L IC A C I N

C A R C T E R N A C IO N A L ( A R T. 2 ) C A R C T E R I N T E R N A C I O N A L ( A R T. 2 ) S IN P E R J U IC IO D E C U A L Q U IE R : P A C T O C O N V E N C I N , T R A TA D O , O D E R E C H O IN T E R N A C I O N A L ( A R T. 2 )

P R IN C IP IO S

A U T O N O M A D E V O L U N TA D C O N F ID E N C I A L I D A D P R IV A C ID A D IN F O R M A L ID A D F L E X IB IL ID A D C E L E R ID A D C O N C E N T R A C I N IN M E D IA C I N D E L A P R U E B A BU EN A FE P R O A R B ITR A J E D E B ID O P R O C E S O D ER EC H O A LA D EFEN SA

D E F IN IC I N DE M E D IA C I N

A R TC U LO N O .4

C A R A C T E R S T I C A S D EL M E D IA D O R

TE R C E R O N E U TR A L S IN V N C U LO C O N L A S P A R TE S S IN IN TE R S E N E L C O N F L IC T O T I E N E F A C U L TA D F A C I L I TA L A C O M U N I C A C I N C O O P E R A T I V O E N L A A R M O N IA N O C O N T R A V IE N E E L O R D E N P B L I C O N I LA LEY

188

- C U M P L IR C O N L A S N O R M A S T IC A S D E L C E N T R O D E M E D IA C I N Y A R B IT R A J E - E X C U S A R S E E N C A S O D E C O N F L IC T O S D E IN TE R E S E S - IN F O R M A R A L A S P A R TE S S O B R E E L P R O C E D IM IE N TO - IN F O R M A R A L A S P A R T E S D E L C A R C T E R Y E F E C TO S D E L A C U E R D O D E M E D IA C I N M A N TE N E R L A IM P A R C I A L ID A D

- M A N T E N E R L A C O N F ID E N C IA L ID A D - N O H A B E R P A R T IC IP A D O E N P R O C E S O S A N T E R IO R E S , C O M O : * A S E S O R (A ) * A R B IT R O (A ) * A B O G A D O (A ) R E F E R ID O E N E L M IS M O A S U N T O E N E L C U A L H A A C T U A D O C O M O M E D IA D O R (A ) - G E N E R A R P R O P U E S TA S D E S O L U C I N - E L A B O R A R L A S A C TA S D E F O R M A IM P A R C IA L - R E D A C TA R Y F IR M A R J U N T O C O N L A S P A R T E S E L A C U E R D O D E M E D IA C I N

- A R T C U L O N o . 7

- PER SO N A L - R E P R E S E N TA N T E L E G A L

189

PROCEDIMIENTOS DE MEDIACIN

Grfica No. 7: Procedimientos de Mediacin

190

191

C O M U N IC A C I N E N TR E E L M E D IA D O R (A ) Y L A S PA R TE S (A R TO . 1 2 ) M A N E J O D E IN F O R M A C I N P O R P A R TE D E L M E D IA D O R (A ) A R TO . 1 3 ) C O N F ID E N C IA L ID A D D E L P R O C E SO (A R TO . 1 4 ) TR A TA M IE N TO D E LA IN F O R M A C I N Y LA C O M U N IC A C I N

E L M E D IA D O R (A ) P O D R R E U N IR S E O R A L O P O R E S C R ITO C O N L A S P A R TE S C O N J U N TA M E N TE O P O R S E P A R A D O S I E L M E D IA D O R R E C IB E IN F O R M A C I N D E U N A P A R TE , P U E D E H A C E R L A D E L C O N O C IM IE N TO D E L A O TR A P A R TE , A M E N O S Q U E D E P R E V IO , P ID A L A C O N F ID E N C IA L ID A D Q U IE N D IO L A IN F O R M A C I N

L A IN F O R M A C I N S E R C O N F ID E N C IA L S A LV O Q U E S U D IV U L G A C I N E S T P R E S C R ITA P O R L E Y

N IN G U N A P R U E B A A D M IS IB L E E N U N P R O C E D IM IE N TO A R B ITR A L D E J A R D E S E R LO P O R E L H E C H O D E H A B E R S ID O U TIL IZ A D A E N U N P R O C E D IM IE N TO D E M E D IA C I N , E X C E P TO L A S Q U E S E TE N G A N : A D M IS IB IL ID A D D E P R U E B A S E N O TR O S P R O C E D IM IE N TO S (A R TO . 1 5 ) a . - L A IN V ITA C I N D E U N A D E L A P A R TE S A E N TA B L A R U N P R O C E D IM IE N TO b . - L A S O P IN IO N E S E X P R E S A D A S P O R U N A D E L A S P A R TE S E N E L P R O C E D IM IE N TO D E M E D IA C I N R E S P E C TO D E U N A P O S IB L E C O N TR O V E R S IA c . - L A S D E C L A R A C IO N E S F O R M U L A D A S O LO S H E C H O S R E C O N O C ID O S P O R A L G U N A D E L A S P A R TE S E N E L C U R S O D E L P R O C E D IM IE N TO D E M E D IA C I N d . - L A S P R O P U E S TA S P R E S E N TA D A S P O R E L M E D IA D O R (A ) e . - E L H E C H O D E Q U E U N A D E L A S P A R TE S S E H A Y A D E C L A R A D O D IS P U E S TA A A C E P TA R U N A R R E G LO P R O P U E S TO P O R E L M E D IA D O R (A ) f. - C U A L Q U IE R D O C U M E N TO P R E P A R A D O N IC A M E N TE P A R A LO S F IN E S D E L P R O C E D IM IE N TO D E M E D IA C I N

192

De la finalizacin del procedimiento y del acuerdo de mediacin

a) Al llegar las partes a acuerdo y firmarlo Terminacin del Procedimiento de mediacin (Art 16) b) Declaracin por escrito en que se haga constar que no seguir intentando llegar a un acuerdo c) Las partes notifican por escrito al mediador (a) de dar por terminada la mediacin d) Al hacer una de las partes una declaracin por escrito a la otra parte y mediador (a) de dar por terminado el proceso de mediacin.

El mediador (a) actuando como arbitro (Art 17)

a) No podr actuar como arbitro quien ha actuado en una controversia quien haya participado como mediado b) Ni en controversia que surja a raz del mismo contrato o relacin jurdica c) De cualquier contrato o relacin jurdica conexos a la controversia de la que fue mediador.

No utilizacin de procedimientos arbtrales o judiciales (art 18)

Ningn procedimiento arbitral o judicial con relacin a una controversia existente o futura podr darse cuando las partes hayan acordado recurrir a la Mediacin mientas esta no se produzca.

Grfica No. 8: Finalizacin del Procedimiento y Acuerdo de Mediacin

193

a) Lugar, hora y fecha del acuerdo b) Nombre, apellidos y generales de las partes y sus asesores si hubiere. c) Nombre, apellidos y generales del mediador(ra) o mediadores(as) d) Indicacin detallada de la controversia e) Relacin detallada de los acuerdos adoptados f) Indicaciones expresa de la Instancia o Institucin que conoce del caso, nmero de expediente y la voluntad de conciliar la controversia objeto de esta. g) Constancia de que las partes fueron informadas de sus derechos y obligaciones h) Firma de las partes, los mediadores(as) y de los asesores que hubieren intervenido en la audiencia en la que se lleg el acuerdo de la mediacin.

Acuerdo de la Mediacin (Art 19) El acta que plasme el acuerdo de mediacin deber tener los siguientes requisitos: (Art 19)

El acuerdo de mediacin ser definitivo, concluye con el conflicto y ser ejecutable de forma inmediata. La ejecucin de un acuerdo de mediacin, en caso de incumplimiento, se solicitar al Juzgado de Distrito competente y se realizar con las reglas establecidas en el Ttulo XXVI, Capitulo IV, Artculos 1996 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua.

Ejecutabilidad del acuerdo (Art 20)

194