A NOO DE FAMLIA NAS DECLARAES E NORMAS INTERNACIONAIS

Dr. Adam Kowalik

1.INTRODUO: DELIMITAO DO TEMA. 2. A FAMLIA COMO NCLEO NATURAL. 2.1. A famlia como instituio base da sociedade civil. 2.2. A famlia na sua posio ativa e passiva na sociedade. 2.3. A Famlia Ncleo entre o Pblico e o Privado. a. A comunho de vida nas relaes internas do casal. 3. A NOO DE FAMLIA NAS NORMAS INTERNACIONAIS DA ONU. 3.1. A famlia como ncleo de vida. 3.2. A famlia como instituio na estrutura da sociedade. 3.3. A relevncia social do vnculo. 3.4. A posio dos pais, a identificao na potestade familiar. 3.5. A eficcia do matrimnio no Ordenamento Jurdico Internacional. 3.6. A finalidade procriativa e a tutela da maternidade e paternidade responsvel.

1. INTRODUO: DELIMITAO DO TEMA. Neste artigo analisaremos o conceito de famlia nas declaraes e normas internacionais. A famlia, instituio bsica da sociedade, est disciplinada no s por cada Estado, os quais delineiam uma norma especfica, mas tambm por organizaes mais amplas, como a ONU. Procuraremos expor os dados e as resolues, relativas a tal mbito, seguindo um percurso histrico. Da primeira forma de organizao, se passar anlise das vrias declaraes. As normas de Direito Internacional reconhecem na famlia um papel natural e uma subjetividade jurdica, atravs do carter de instituio, seja na estrutura estatal, seja no ordenamento internacional vigente.

2. A FAMLIA COMO NCLEO NATURAL O indivduo, considerado em si mesmo incompleto, sob a fundamental relao dos sexos, cada um dos quais isoladamente, representa imperfeitamente a natureza humana: por isso o matrimnio destinado a completar o indivduo. Da o carter natural necessrio, da unio estvel entre o homem e a mulher.1 A exigncia que o homem tem e que levado a satisfazer, no somente aquela do complemento de si mesmo mediante a unio estvel com a pessoa do outro sexo,2 mas tambm e sobretudo a da criao de uma famlia e portanto a criao de um centro de afetos que o complementem verdadeiramente e plenamente.3
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Cf. VON SAVIGNY, FC , Sistema del diritto romano attuale, trad. It, I Turim 1886, pp. 346-347. No se pode esquecer, ento, que um homem e uma mulher so a natura humana completa. Outra questo a complementariedade. 3 Cf. COTTA, S., Principes anthropologiques et ethico-juridiques de la famille, in AA.VV., Les droits de la Famille, Parigi l996, p. 192.

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A vida em cada grupo, e assim tambm no familiar, comporta pluralidade e variedade de relaes inter-subjetivas, que postulam regras de condutas (...). A famlia, portanto, antes de tudo um conjunto de pessoas ligadas por recprocos afetos e solidariedade, por vnculos que assumem relevncia jurdica, sendo a primeira, a fundamental forma de convivncia organizada, que, junto com outras formas de organizaes como por exemplo, as associaes culturais religiosas, beneficente, as associaes comerciais, partidos polticos, os sindicatos, compem a organizao social complexa.4 evidente que a famlia nasce espontaneamente, por exigncia natural e espiritual do homem; ela no criada pelo Estado, mas j se encontra realidade social.5 Isto significa que o instituto da famlia, precedendo a organizao estatal, jurdico enquanto existe antes e independentemente do reconhecimento do Estado, e antes e independentemente de uma disciplina que regule as estruturas e as relaes que lhe so conexas.6 O grupo familiar a primeira agregao de sujeitos: enquanto responde a uma exigncia de natureza, a unio entre um homem e uma mulher que representa a fundamental comunidade de vida, destinada a ampliar-se em conseqncia do nascimento dos filhos. O grupo familiar, como conjunto de pessoas ligadas por vnculos afetivos e de sangue a primeira do Estado, cujo ordenamento limita-se a reconhece-lo antes de um instituto jurdico; portanto a famlia uma instituio natural, que nasce espontaneamente pela presena dos homens. Eficaz a idia jemoliana da famlia: isolada, numa ilha, s tocada pelo direito.7 interessante observar que aqueles que aceitam a existncia natural da famlia como instituio afirmam a sua precedncia. Deve-se compreender, todavia, que nem sempre esta precedncia ou prioridade entendida em chave jurdica. Antes, como j foi acenado no primeiro captulo, a imagem da famlia isolada, s tocada pelo direito pode e de fato interpretada em chave positivista: onde termina a famlia inicia-se o direito.

2.1 - A famlia como instituio base da sociedade civil Para exprimir bem este conceito que se diz que a famlia uma instituio natural: uma instituio que expresso direta da natureza do homem, e que se realiza de modo autnomo e prioritrio em relao as Organizaes Internacionais, ao Estado e ao ordenamento jurdico. Nas Declaraes da ONU defini-se a famlia como uma sociedade natural fundada sobre o matrimnio. O matrimnio, que d certeza e tendencial estabilidade as relaes familiares, e institucionaliza os deveres dos cnjuges e dos filhos, um instituto jurdico, antes porm um instituto tico e social. Os institutos familiares esto entre aqueles que conhecem mais a influncia de dados extra-jurdicos, e as transformaes ligadas ao fluir do tempo: atua-se no costume e, enquanto aceita pela conscincia social, devem ser reconhecidas pela lei.
BONILINI,G, Nozioni di Diritto di Famiglia, Torino 1995, pp. 1-2. Cf. AULETTA,T., Il Diritto di famiglia, Torino 1992, p. 3. 6 Cf. ERRAZURIZ,C.J., valuation des formes alternatives de la famille, in AA.VV., Les Droits de la Famille, Parigi 1996, p. 174. 7 BONILINI,G., Nozioni di Diritto di Famiglia..., cit., p. 1.
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O instituto social tambm, perdeu parte do seu esmalte, a realidade odierna atesta o affievolimento da tradicional preminncia da famlia fundada sobre o matrimnio; so crescente cada vez mais os casos de convivncia more uxorio. Apesar dela conservar o significado de instituto central do sistema familiar, seja na conscincia social seja, sobretudo, nas normas de leis. A necessidade porm, de reconhecer junto dela, as relaes more uxorto, verificvel, devendo-se por ateno realidade dos afetos, em um designo, todavia de no fcil contemperamento de exigncias.8 Nenhuma particular noo ideolgica e filosfica pode ter inspirado a adoo do termo natural na definio de famlia. Ocorre, porm, observar que a qualificao da famlia como sociedade natural cheia de significado. Mesmo a unio de um homem e de uma mulher sem vnculo de matrimnio d vida, se estvel, a famlia (...); a predileo legislativa pela famlia fundada sobre o matrimnio, todavia, si justifica a luz da tradio histrico-cultural, que mesmo naquele ato reconhece a fonte verdadeira da famlia. Mesmo a famlia de fato merum cosortium maris et foemanae, porque s fundada sobre um relao afetiva, no jurdica - uma formao social, na qual se desenvolve e realiza a personalidade dos indivduos. O costume, vivamente entretecido de motivaes religiosas, permanece no sentido de buscar a regularidade da famlia na agregao de sujeitos que colocaram sua base o matrimnio. A potncia dos valores ticos, religiosos, de costume sobre a relao dos indivduos, no impede todavia, hoje de oferecer uma avaliao mais serena, e um limitado reconhecimento jurdico at mesmo aquelas famlias no fundada sobre o matrimnio. Assim a famlia se revela como a sede entre a qual os homens vivem os afetos e exprimem a solidariedade; sede idnea educao da prole, como instrumento de realizao de interesses meramente individuais, sendo portanto, estranha no nosso ambiente social e cultural, a idia da famlia como meio para atuar ou reforar finalidades polticas.9 Ela indica que a famlia no uma criao do direito; ela inserida na realidade social, que por sua vez lhe d carter de jurisdicidade, que lhe reconhece os direitos e os tutela. Mais precisamente a expresso sociedade natural indica que a famlia uma sociedade originria, um ordenamento jurdico originrio, que preexiste s naes e ao Estado, e autnoma.

2.2 - A famlia na sua posio ativa e passiva na sociedade O objetivo deste captulo ser colocar em evidncia alguns aspectos fundamentais da famlia, como emerge do exame de alguns pontos do prembulo da Carta dos Direitos da Famlia,10 e como estes so colocados no atual debate sobre as vrias teorias da famlia como instituio e sobre seu papel no mbito da sociedade. A famlia, sociedade natural, existe anteriormente ao Estado e a qualquer outra comunidade e possui direitos prprios, que lhes so inalienveis.11
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Bonilini, G., Nozioni di Diritto di Famiglia..., cit, p. 11. Ibidem, pp. 2-3. 10 Carta dos Direitos da Famlia, Ed. Loyola, So Paulo 1984. 11 Ibidem, prembulo, Carta: D. 3

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A evoluo do processo histrico e da modernizao no ps-guerra trouxe consigo uma crise de valores e de instituies que teve o seu reflexo sobre a famlia, desencadeando uma crise iniciada com o processo gradual de privatizao da famlia ocidental, conseqncias da nova viso do homem e do seu relacionamento com a natureza. o ncleo social primrio integrado pelas pessoas unidas pelos vnculos sociais mais fortes (o conjugal e os de filiao ou de parentesco). Para a pessoa, considerado como o meio ambiente natural a fim de conseguir o pleno desenvolvimento da personalidade e, para a sociedade, como clula natural e fundamental. Tecnicamente, na famlia no h lugar para uma pessoa jurdica ou uma entidade civil (conjugais, paternofiliais) determinadas pela posio que nela tm as pessoas que a compem.12 Tudo isso pouco a pouco se foi afirmando a partir da poca renascentista e encontrou uma maior consistncia com a revoluo industrial e com iluminismo.13 A transformao da sociedade de rural e artes para industrial e urbana,14 modifica radicalmente a tipologia da famlia entendida, particularmente, como grupo numeroso que compreende em si diversas geraes e diferentes ncleos familiares, capaz de fazer frente s necessidades econmicas e na qual a solidariedade dos membros compreende valores, meios de produo e de ocupao, tipologia da famlia monocelular, destacada daquela de origem, reduzida aos dois cnjuges e com os filhos, urbanizada, com um tipo de relao social e de incumbncia grave que a constrange a pedir ajuda e servios sociedade.15 A partir desta crise houve quem quisesse decretar o fim da famlia como instituio j superada em uma sociedade totalmente diferente. Disso delineia-se que: No que famlia estivesse superada, mas o modelo de famlia pr-industrial. O modelo industrial vinha sofrendo improvisao de uma crise de identidade e funcionalidade a qual seria rduo por remdio. A nova famlia deve fazer numerosas escolhas, mas no poucas delas so ligadas as escolhas da mutvel sociedade. Aqui se pode falar de um ponto de crise.16 A explicao da crise, desenvolvida sobretudo sobre um plano de pesquisa sociolgica e histrica,17 parece ter razes mais profundas, que devem ser buscadas sobre o plano das idias, isto , no modo que a famlia entendida no contexto de uma concepo do mundo e do existir.18 Ela ficou esvaziada no seu ethos cultural familiar,19 com o risco de perder aquela fisionomia de fundo que a caracterizou no decurso dos sculos mesmo sob formas diversas. Mesmo no sendo mais possvel, hoje, falar de crises da famlia como se falava no incio dos anos setenta, na poca, as mais refinadas, mas todas duramente radicais, teorizaes relativas morte desta instituio, continua porm presente e
PEA BERNADO DE QUIROS, M, Derecho de Familia, Madrid 1989, p. 11. Para uma anlise deste processo histrico e de suas conseguintes crises a qual a famlia foi submetida, cf. BELTRAO, P.C, Sociologia della famiglia contemporanea, Roma 1977. 14 Cf. GOODY, J., Famiglia e matrimonio in Europa Origini e sviluppi dei modelli familiari dellOccidente, Ed. Laterza, Roma-Bari 1995. 15 Cf. SCOPPOLA, P., Pubblico e privato, Milano l980, p. 24. 16 CATTANEI,G., Oltre la morte della famiglia, em La Famiglia, 71 (1978), p. 964. 17 Cf. CHANTRAINE, G., La famille au seuil du III Millnaire, in AA.VV., Les Droits de la Famille, cit., p. l99. 18 Ibidem, p. 203. 19 Cf. DONATI, P., Problemi e dillemi della politica della famiglia in Italia negli anni80, in CISF (Centro Internazionale Studi Famiglia), a cura del: La politica familiare in Europa, Milano 1981, p. 179.
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enraizado na opinio comum de hoje um difuso sentimento de pesar, quase como que um discurso sobre a famlia, sobre seu sentido, sobre sua funo, sobre seu destino, como realmente todo por construir. provvel que este contnuo sentimento de pesar seja favorecido pela objetiva ambivalncia com que a sociedade contempornea se analisa a realidade da famlia; uma realidade na qual se quer fazer perder quase completamente o carter sociolgico preeminente, que mais a caracterizou na idade moderna, o que, para usar uma s palavra, de Hilfsverband, isto de estrutura subsidiria da existncia individual, mas que paradoxalmente, quanto mais perde terreno na civilizao contempornea, mais exaltada nos seus aspectos mais convencionais. Alm disso permanecem particularmente problemticas as possibilidades de superao de tal pesar, porque de um lado no se pode realisticamente acusar a sociedade por ter ido aos pouco confirmando as funes prprias da famlia (a garantia econmica dos ancios, a assistncia sanitria, a educao e o encaminhamento para o trabalho, etc.) transpormando-as de privadas em pblicas; e de outro no se pode porm no revelar como prprio esta marginalizao social, esta reduo da famlia a um mbito estritamente privado, e assim publicamente sempre menos relevante, seja a verdadeira causa, para a prpria famlia, como instituio, da perda do prprio eixo.20 Assim a famlia passou a ser submetida a trs nveis de anlise: primeiro, diz respeito a relao entre natureza e histria. A linha de pensamento que desvaloriza a natureza humana para afirmar que o homem a sua histria, chega ao ponto de afirmar que a famlia no possui uma natureza prpria, como estrutura prpria, como ser da famlia mesmo na diversidade das acepes e das formas histricas. Assim a famlia aparece como uma realidade ligadas as diversas pocas histricas, sem nenhuma possibilidade de comunicao e de um vnculo: e a negao daquele quid prprio da famlia permanece e a define como sociedade natural. Um segundo nvel de anlise se impe sobre um plano antropolgico entre a relacionalidade e a subjetividade do homem. Neste mbito a famlia no mais considerada como o lugar natural e autntico, no qual se exprime a dimenso relacional das pessoas, mas ao contrrio aparece como um lugar de encontro de subjetividade diversas em uma privacidade absolutamente individual que busca na famlia unicamente o ofuscamento dos prprio interesses, reduzindo-a a um simples momento de convivncia temporal e voluntria. s a partir de uma reformulao do conceito de pessoa como ser, em relao ao sentido mais prprio do termo,21 que se pode recuperar uma imagem da famlia e do matrimnio na sua origem. O matrimnio, que d estabilidade s relaes familiares, e institucionaliza os deveres do casal e dos filhos, um instituto jurdico, antes porm ele um instituto tico e social. Os institutos familiares esto entre aqueles que conhecem mais a influncia de dados extra-jurdico, e as transformaes ligadas ao fluir do tempo: si atuam no costume e, enquanto aceita pela conscincia social, devem ser reconhecidas pela lei. O instituto matrimonial perdeu tambm parte do seu esmalte; a realidade odierna comprova o affievolimento da tradicional preeminncia da
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DAGOSTINO, F., Linee di una filosofia della Famiglia, Ed. Giuffr, Milano 1991, pp. 52-53. Cf. MELHIORRE,X., Publlico e Privato, cit., p. 57. 5

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famlia fundada sobre o matrimnio; so sempre crescente os casos de convivncia more uxorio. Nondimeno, ele conserva o significado de instituto central do sistema familiar, seja na conscincia social, seja sobretudo, nas normas de lei. A necessidade, porm, de reconhecer, junto a ele, as relaes more uxorio, verificvel, devendo-se chamar a ateno sobre realidade dos afetos em um disegno, todavia , de no fcil comtemperamento de exigncias. A princpio o matrimnio pode ser entendido como o instrumento jurdico com o qual um homem e uma mulher do avio a uma (tendencialmente) estvel unio de vida, que assume relevncia tambm no ordenamento do Estado. A famlia fundada sobre o matrimnio, portanto, tem um sentido pleno a atribuio de legitimidade, o que no exclui uma plena relevncia da famlia c.d. natural (ou de fato) em relao aos filhos.22 Desde suas origens a famlia se coloca em um horizonte de comunicao e de relacionalidade que a caracteriza e a define como sociedade natural, inserindo-se na dinmica do prprio ser do homem, como realizao primria da sua relacionalidade.23 O terceiro nvel de anlise aquele entre pblico e privado, do qual falaremos a seguir.

2.3 - A Famlia Ncleo entre o Pblico e o Privado Um terceiro nvel de anlise que o ncleo familiar vai confrontar-se no seu processo histrico, aquele entre o pblico e o privado: Afirma-se a intimidade familiar, se a ntida estrutura da esfera do privado, delineia-se pouco a pouco com a afirmao da cultura romntica, o primado da pessoa sobre a instituio que funda a famlia nuclear moderna e que constitu a sua fora e a sua fraqueza.24 O processo de continua privatizao da famlia leva consigo a um esvaziamento do seu significado e da sua fisionomia,25 cuja finalidade institucional se desloca para uma dimenso pblica. A famlia, fonte de valores e de energia no matrimnio, ganha uma fora institucional pblica e uma projeo social que se explica na procriao e na educao dos filhos do ncleo familiar; e uma dimenso privada,26como alcance de expectativas individuais,27 como lugar dos afetos ntimos, em uma procura de felicidade entendida como autosatisfao. A resposta a tal crise da famlia no parece, hoje, direta ao suprimento dela como instituio: o progresso da sociedade no dissolveu a famlia, antes em certos aspectos, lhe deu foras seja como rea de segurana em uma sociedade cada vez mais instvel, seja como lugar de autenticidade e de liberdade de relaes, no caso
BONILINI, G., Nozioni di Diritto di Famiglia... op. cit., p. 11. Cf., ampla e documentada panormica de ARDIGO, A., Sociologia della famiglia, in Questioni di sociologia, a cura di ALBERONI, F., Brescia 1966, vol. I, pp. 587 e ss. 24 CAPANINI,G., La famiglia nucleare tra publico e privato, in La Famiglia, 77 (1979), p. 390. 25 Cf. LOPEZ TRUJILLO, A., De la charte des Droits de la Famille a lanne Internationale de la Famille, in AA.VV., Les Droits de la Famille..., cit., p. 24. 26 Cf. LACRIX, J., Force et faiblesse de las famille, Parigi 1950. Este um tema fortemente presente na reflexo personalistica sobre a famlia: cf. MOUNIER, E., O Personalismo (1950), Roma 1975; MARCEL, G., Homo Viator, Torino 1967. 27 Cf. CHANTRAINE, G., La Famille au du III Millnaire..., cit., p. 204.
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em que a estrutura social tenda a ser absorvida pela dimenso pblica.28 Por tal motivo o ponto discriminante est a indicar qual a idia de famlia dever ser recuperada. A desinstitucionalizao da famlia, simbolizada pela multiplicidade de suas formas, reverte num processo paralelo de institucionalizao. Este se manifesta na solicitude com que se reivindica o carter pretensamente institucional dos novos ncleos familiares, separados de seu tradicional centro que a famlia conjugal. Naturalmente, uma institucionalizao que bem poderia ser qualificada como fugaz, que institucionaliza a precariedade, o que se chamou de famlias de risco, provavelmente porque a instituio corre nelas o risco subordinar-se aos avatares da felicidade, real ou aparente, de cada um dos membros que a compem. Exatamente o contrrio da famlia conjugal e estvel, que inevitavelmente e com freqncia subordina o bem privado ao prprio interesse familiar.29 Recuperar o conceito de famlia como sociedade natural e conseqentemente reivindicar os seus direitos inalienveis, significa redescobri -l como clula constitutiva da sociedade, no sentido de uma comunidade natural capaz de educar o homem fraternidade e a solidariedade,30 em vista da comunidade poltica e da sua articulao a vrios nveis. Trata-se de superar a alternativa entre o modelo tradicional da famlia, inclinada a evidenciar o aspecto institucional em detrimento da dimenso pessoal, e a concepo individualista que numa viso utilitarista e privatstica corre o risco de no colher mais o significado autntico da famlia como comunidade. Atualmente, o matrimnio volta a ser visto em funo de valores privados. Bem entendido que, agora, o privado no percebido ou teorizado como raiz e fundamento do pblico, mas como uma dimenso ou um espao formado por direitos e atributos intimistas cuja afirmao e proteo garantida desde a dimenso da famlia e do matrimnio.31

a. A comunho de vida nas relaes internas do casal O suprimento de tal alternativa nasce de uma reconverso, sobre um plano antropolgico, da famlia como comunidade capaz de corresponder as necessidades do homem e de suscitar pessoas socialmente abertas e solidrias. Nesta perspectiva sem dvida que o vnculo jurdico, que constitu a famlia deve ser respeitado e deve ter o seu valor,32 pois ele d garantias do empenho e da durao. Assim tambm o indivduo pode legitimamente pedir famlia a sua proteo e a promoo das exigncias privadas.33 Por outro lado, uma famlia capaz de responsabilidade afetivas, de clima democrtico e de abertura ao social deve cumprir a sua obrigao de formar
Cf. SCOPPOLA, P., Pubblico e privato: aspetti storico poltici in La famiglia crocevia della tensione tra pubblico e privato..., cit p. 25. 29 NAVARRO-VALLS, R., Matrimonio y Derecho, Madrid 1995, p. 49. 30 Cf. CAMPANINI,G., La famiglia nucleare..., cit., pp. 390-399. 31 NAVARRO-VALLS, R., Matrimonio y Derecho, cit., p. 59. 32 Cf. CATTANEO, A., Cristianesimo e pensiero jurdico liberael, in Cristianismo, Secolarizzazione e Diritto moderno, 1112, Baden-Baden/ Milano 1981, p. 1120. 33 Cf. MARTINEZ DE AGUIRRE, C., Diagnostico sobre el Derecho de Familia, (Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia), Madrid 1996, pp. 98-107. 7
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personalidades capazes de agir positivamente na esfera social e poltica, sem deixarse sucumbir pelas inmeras dificuldades.34 indispensvel portanto a subjetividade poltica do grupo familiar como um agregado humano primrio no qual se realiza uma experincia comunitria capaz de abrir o homem comunicao e a solidariedade. A partir de tudo o que j foi colocado acima, se pode perceber como a crise e a transformao atravs da qual a famlia passou neste ltimos anos serviu-lhe para uma renovao das idias que colocou em luz alguns valores familiares que a estrutura social de outros tempos no permitia exprimir muito bem. Foi justamente isso que profeticamente o Vaticano II intuitivamente soube reconhecer: Mas o vigor e solidez da instituio matrimonial e familiar tambm nisto se manifestam: muito freqentemente, as profundas transformaes da sociedade contempornea, apesar das dificuldades a que do origem, revelam de diversos modos a verdadeira natureza de tal instituio.35

3 - A NOO DE FAMLIA NAS NORMAS INTERNACIONAIS DA ONU A Declarao Universal dos Direitos Humanos tende sempre a evidenciar a liberdade e a igualdade em dignidade e direitos de todos os homens,36 sobretudo sobre o direito vida, liberdade e segurana pessoal de todo indivduo.37 Em um dos seus primeiros artigos a Declarao faz referencia famlia, entendida na sua unidade, como sujeito em sentido jurdico, afirmando que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direitos proteo por parte da sociedade e do Estado.38 Tal afirmao, que apresenta a famlia como sujeito unitrio de direitos e deveres, foi novamente reafirmada no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos,39 e foi ulteriormente precisado no Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Uma proteo e uma segurana mais ampla possvel deve sempre ser dada famlia, que o ncleo natural e fundamental da sociedade, em particular pela sua fundao e pelo tempo em que ela tem a responsabilidade do cuidado e educao dos filhos que esto sobre os seus cuidados.40
Para um aprofundamento do tema, cf. VILADRICH, P.J., A Famiglia Soberana..., cit., pp. 540-550. GS, n. 47. 36 Cf. DAGOSTINO, F., Linee di uma filosofia della Famiglia, cit., pp. 78-79: Homens e mulheres tm o direito de se casar e de fundar uma famlia, sem nenhuma limitao de raa, cidadania, ou religio. Eles tm iguais direitos em relao ao matrimnio, durante o matrimnio e no ato de sua dissoluo. 37 Cf. Dclaration Unniversalle des Droits de lHomme, art. 1,3 (DU), adotada da Asemblia Geral do ONU com la Resoluo 217 A (III) de 10 de dezembro de 1948; in Droits de l Homme. Recueil dinstrumets internationaux, publications des Nations Unies, ST/HR/Rev 1 New York 1978, p.17. 38 DU, art. 16,3, in Droits de lHomme..., op.cit., 2. 39 Cf. Pacte internacional relatif aux droits civils et politiques, art.23, adotada da Asemblia Geral do ONU com a resoluo 2200 A( XXI), de 16 dezembro de 1966 e entrou em vigor de 23 maro de 1976: in Droits de l Homme..., op. P. 12. 40 Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, art. 10 (dora in avanti, per brevit, Piesc), adotado da Asembleia Geral do ONU com a Resoluo 2200 A(XX) de 16 dezembro de 1966, e entrou em vigor de 03 de janeiro de 1976; in Droits de lHomme..., op. cit., p.123.
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3.1- A famlia como ncleo de vida Descrevendo a famlia como ncleo natural da sociedade, o Direito Internacional reconhece a sua peculiaridade sempre em vista de um desenvolvimento da pessoa e da sociedade.41 Ela assim reconhecida, como sociedade natural, ncleo de vida e prima societas que existe anteriormente ao estado e a qualquer outra sociedade, com direitos que lhes so prprios e inalienveis.42 A famlia enquanto ncleo bsico da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o bem estar de todos os seus membros, em particular das crianas e dos jovens, deve ser ajudada e protegida a fim que possa assumir plenamente as suas responsabilidades dentro da comunidade.43 A famlia, portanto, como ambiente natural para o crescimento da pessoa, uma comunidade de amor e de compresso que realiza a primeira forma de comunho de pessoas e que essencial para o desenvolvimento harmnico da personalidade dos seus membros. exatamente isso que evidencia claramente a Declarao dos Direitos das Crianas:44 A criana, para o desenvolvimento harmnico de sua personalidade tem necessidade de amor e de compresso. Ela deve, nos limites do possvel crescer sob a custdia e a responsabilidade dos pais e, em todo caso, em uma atmosfera de afeto e de segurana moral e material.45 Recentemente a ONU, atravs dos vrios organismos e conselhos, chamou ateno sobre o estudo da famlia no seu complexo e na sua unidade, tomando em considerao, explicitamente, a sua relevncia jurdica.46 O Departamento dos assuntos econmicos e sociais internacionais na sua Relao sobre a Situao Social no Mundo, dedica um captulo inteiro famlia, com uma precisa anlise das caractersticas atuais que ela veio assumindo atravs da evoluo ocorrida nestes ltimos sculos de sua concepo e do seu papel na sociedade.47

Cf. Os documentos do ONU quais dizem sobre os problemas da famlia: Rapport du colloque sur la population et la famille: (ECONF.60/CBP/2); Les droits de la femme et la fecondit (E/CONF.60/CBC/5); La population et la famille: tour dhorizon (E/CONF.60/CBP/); Etude sur la condicion de la femme et la planification de la famille (E/COF.60/CBP/11 et Add.13); Linfluence des programmes de planification de la famille sur la fecondit dans les pays de la rgion de la CEAO (E/COF.60/CBP/13 et Corr.1); Recherches sur les aspects biomedicaux de la regulation de la fcondit et sur les aspects operationnels des programmes de planification de la famille (E/CONF.60/CBP/22; Sant et planification de la famille (E/CONF.60/CBP/30). 42 Cf. Preambulo, lett., D da Carta...,cit. 43 Declaration sur le progrs et le dveloppement dans le domate social, art. 4, proclamada da Asembleia Geral do ONU com a Resoluo 2542 (XXIV), de 11 dezembro de 1969; in Droits de lHomme..., op. cit., p. 123. 44 A Declarao dos Direitos da Criana foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas com a Resoluo 1386 (XIV) de 20 novembro de 1959. Nesta se especifica relativamente a criana o quanto foi dito pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. 45 Mais recente Ano Internacional da Criana (1979), Assemblia Geral ha retomada artigo 4 desta Declarao: This Assembley recognises the importance of assisting and protecting the family as a basic unit of society and the natural environment for the development and well-being of all its membres, especially the Children; Rezoluo 31/169 adotada da Assemblia Geral de ONU, in ICCB action in favour of the family, Ginevra 1986, p.7. 46 Veja Rapporto delle Nazioni Unite sulla Conferenza mondiale sulla popolazione. Bucarest, 19-30 Agosto 1974 (pubblicazione nelle Nazioni Unite, n. E.XII.3). 47 Cf. Dpartament des affaires conomiques et sociales internationales: Rapport sur la situation dans le mond, chapitre II: La Famille, Pubblications des Nations Unies, ST/ESA/125, New York 1982, pp. 23-44. 9

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3.2- A famlia como instituio na estrutura da sociedade O Relatrio vai alm de uma definio bastante pobre da famlia como resultado dos vnculos implicados pelo processo de reproduo e sancionados socialmente por disposio legais ou de costumes,48 para elaborar uma descrio mais complexa e completa, na qual emergem algumas caractersticas de fundo que a qualificam: a famlia a primeira unidade social que cuida do indivduo, antes de qualquer outra instituio que tambm contribua para o seu desenvolvimento, a sua socializao e formao de sua personalidade. Quanto evoluo da concepo e do papel da famlia na sociedade hodierna, o Relatrio determina algumas conseqncias emergente da anlise das mudanas profundas que sobrevieram na sua dimenso vital. Pe-se assim em termos jurdicos do ordenamento internacional a fisionomia especfica da famlia como instituio. O direito de famlia, tambm internacional, exprime portanto a realidade sociocultural da famlia no s como sujeito natural, mas como realidade institucional, da famlia como instituio na estrutura da Sociedade civil. Como conhecido segundo a doutrina institucional originariamente referida ao fundamento do ordenamento jurdico positivo interno ou estatal, mas hoje tambm ao ordenamento jurdico positivo da Comunidade internacional coloca-se em evidncia a realidade social existente como fato normativo com base convico geral da conscincia civil e do costume. A famlia em tal sentido se apresenta como instituio, antes de tudo como substrado institucional inscrito na realidade propriamente jurdica de direito positivo, que no nosso caso o ordenamento internacional vigente. Segue-se da a possibilidade de compreender e interpretar a expresso que se encontra no que foi dito com referncia famlia nas Declaraes e Normas (...), apresentando-a como fundamento da Sociedade. Neste sentido conseqentemente a famlia instituio no somente no sentido pr-jurdico como formao social, mas tambm no sentido propriamente jurdico positivo como instituto jurdico, da famlia considerada em si e reconhecida no ordenamento jurdico positivo vigente interno e internacional. A famlia de fato instituio no sentido indicado no ordenamento jurdico positivo tambm internacional antes de tudo com base aos costumes, como s normas internacionais de natureza de pacto, mas tambm explicitamente com base nas normas escritas de direito internacional de fonte multilateral, formuladas e emanadas pelas Organizaes intergovernamentais segundo sua competncia e eficcia normativa e confirmada pela constante praxe internacional.49 As famlias ficam mais frgeis devido aos freqentes divrcios e separaes. Todavia, a deciso de ter filhos parece ser fruto de uma maior conscincia e responsabilidade do que no passado, e a formao do casal funda-se sobre o mtuo consenso e no sobre o costume ou sobre o habitual.50 Quanto ao casal humano, naturalmente tem uma mxima importncia a afirmao geral da igualdade e
Cf. Dictionaire dmographique multilingue, Publ. des Nations Unies, numro de vente, F.58.XII.4, p.5. FERRARI - TONIOLO, A., La Famiglia e le sue componenti nelle Dichiarazioni e Norme Internazionali, in La famiglia e suoi diritti nella comunit civile e religiosa..., cit., p. 530. 50 Veja Raporto da Conferncia Internacional sobre Populao. Citt del Messico, 6-14 Agosto 1984 (publicao das Naes Unidas, n.E.84.XII.8).
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paridade homem-mulher, que deve ser reconhecida e vivida dentro da realidade do casal. Todavia conseguiu-se uma convergncia em direo a uma comum concepo de fundo numa Assemblia Geral como aquela da ONU, que rene todos os Estados soberanos do mundo com povos de culturas e civilizaes diferentes; e por isso, tambm a instituies derivadas de razes ideolgicas, religiosas, culturais diferentes relativas famlia e em particular ao casal.51 Chegou-se a afirmao, de fundamental importncia, que indica o casal monogmico como meta de civilidade e, portanto, como concreta forma de agrupamento humano que no conjunto efetivamente garanta a dignidade da pessoa e a igualdade entre os membros individualmente do casal e na sociedade conjugal.52 Seguindo a mesma orientao, A Relao sobre a situao social no mundo, foi aprovada uma resoluo por parte da ECOSOC (Conselho Econmico e Social da ONU) sobre o Papel da Famlia no Processo de Desenvolvimento,53 a qual torna a insistir sobre a importncia de considerar a famlia como ncleo bsico da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o bem estar de todos os seus membros.54

3.3 A relevncia social do vnculo Se evidencia que o instituto familiar reveste-se de mltiplas formas e sofre notveis transformaes no seu desenvolvimento. Por isso, pede-se aos organismos da ONU para dar uma devida ateno ao papel da famlia no processo de desenvolvimento, e do mesmo modo aos Estados para intensificar os esforos em vista de uma anlise e uma avaliao realstica das necessidades das famlias e dos meios necessrios para a satisfao delas.55 O tema da famlia no mbito do desenvolvimento foi ulteriormente estudado pelo Departamento dos Assuntos Econmicos e Sociais Internacionais, que lhe dedicou dois estudos monogrficos: O primeiro dedicado ao aprofundamento do conceito de famlia tirado das concluses, resolues e planos de ao da ONU, e do estudo do impacto do processo de desenvolvimento em vrios estados;56 o segundo foi centrado sobre a pesquisa dos modelos para a assistncia de servios de proteo famlia.57
FERRARI-TONIOLO, A., La Famiglia..., cit., p. 538. Cf. Proclama di Teheran, procedido da Conferncia Internacional das Naes Unidas sobre Direito do Homem de 13 maio de 1968, n.15. E sobretudo: Nations Unies. Conseil Economique et social. Commision de la condition de la Instruments internationaux concernant la condition de la femme. Application de la Dclaration sur lliminatio de la discrimination lgard des femmes. Rapport du Secrtaire Gnerale, E/CN, 6/592 del 28 luglio 1976. 53 Cf. ECOSOC: Role de la famille dans les processues de dveloppement, Rsolution 1983/23,14 sance plnire, 26 mai 1983, in Rsolution et Dcisions du Conseil Economique e Sociale, Documents Officiales, 1983, Supplment, n.1, pp.22-23. 54 Cf. Rapport de la Confrence Internationale sur la Population, 1984, Mexico, 6-14 aot 1984, Nations Unies, E/CONF. 76/19, n.24. 55 ECOSOC, cit., p.23. 56 Cf. Departament of international e economic and coail affaires: Social Developement Newsletter. Social iusse on the family, n. 20, January-June 1984, United Nations, Vienna, 57 p. 57 Cf. Dpartament des affaires conomiques et sociales internationales: La Famille. Modeles suivre pour assurer des services complets de protecion de la famille et de lenfance, Pubblications des Nations Unies, ST/ESA/138, New York 1984, 72 p.
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A sesso plenria da ECOSOC em 1985 retomou o tema da famlia,58 debatendo novamente a necessidade de chamar a ateno sobre a grande importncia enquanto elemento base da sociedade e ambiente natural do desenvolvimento e do bem estar da pessoa atravs de polticas sociais, que satisfaam as suas necessidades tendo sempre em conta as situaes particulares que ela est atravessando como o primeiro mbito na qual se refletem as crises das mudanas sociais e econmicas.59 Ao mesmo tempo se formulou um apelo para as futuras reunies dos Organismos da ONU, a fim que levem em considerao a estreita relao que h entre o desenvolvimento social e a famlia, e tenham como objetivo evidenciar a funo de quadro de referimento que a clula familiar deve assumir nos programas e nas polticas de proteo social.60 Bonilini escreve: A famlia, no um centro de imputao de direitos e de obrigaes autnomo como uma associao cultural, ou uma sociedade comercial, (ou, para certos olhares, a empresa familiar) , que configuram entidades distintas dos associados singulares ou scios mas uma agregao de pessoas, cuja composio varivel. O direito de famlia portanto, no disciplina a famlia unitariamente entendida, mas as relaes familiares tomadas individualmente, que propriamente, so relaes jurdicas, no sentido de relaes entre sujeitos regulamentados pelo direito objetivo (...). As relaes, que no mbito de um grupo familiar ligam mais sujeitos entre si, so uma ligao, a filiao, a adoo, a parentela, a afinidade.61 Se, como vimos, as normas de Direito Internacional reconhecem a famlia como sujeito jurdico, como ncleo natural, como comunidade que realiza a primeira forma de comunho entre os indivduos, como ambiente particularmente adaptado ao desenvolvimento da pessoa, elas reconhecem famlia a especfica fisionomia de instituio nas estruturas do Estado e da Sociedade Civil: A famlia nesse sentido se apresenta como instituio, antes de tudo como substrato institucional sob a realidade propriamente jurdica de direito positivo, que no nosso caso o ordenamento internacional vigente.62 Assim a famlia descrita como fundamento da sociedade,63 e lhe garantida uma especfica proteo jurdica toda vez que se afirma e defende a sua autonomia qual esfera privada, que no pode ser submetida a interferncias arbitrrias na sua vida privada, na famlia, na sua casa.64 Fica muito claro, em relao a afirmao que a Carta dos Direitos da Famlia65 faz a propsito do direito que toda famlia tem de existir e progredir como tal, no respeito e na promoo por parte da sociedade, da sua dignidade, independncia, integridade e estabilidade.66

Veja Reporto da Conferncia Mundial para a reviso e a avaliao dos resultadas do decnio dos Naes Unidas sobre as mulheres: Uguaglianza, sviluppo e pace, Nairobi, 15-16 luglio 1985 (publicazione delle Nazioni Unite, n. E.85.IV.10). 59 Cf. ECOSOC: La Famille, Rsolution 1985/29, 23 sance plire, 29 mai 1985, in Rsolutions et Dcisions du Conseil Economique et Sociale, Documents Officiales, 1985, Supplment n. 1, pp. 27-28. 60 Ibidem, p. 27 61 BONILINI, G., Nozioni di Diritto..., op. cit., p. 6. 62 FERRARI-TONIOLO, A., La famiglia e le sue componenti, cit., p. 530. 63 Cf. DU, Art. 16,3; Picp. Art. 23,1; Piesc. Art. 10,1, em Droits de Homme..., cit., p. 2, 5, 12. 64 DU, Art. 12, ibidem, p.2. Cfr. amche Picp, art. 17, Ibidem, p. 11. 65 Carta dos Direitos da Famlia..., cit. 66 Art. 6 da Carta..., cit. 12

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No quadro mais amplo da vida da sociedade, a famlia configura-se nas normas do Direito Internacional como uma realidade especfica e definida, como uma funo social e poltica prpria na construo da sociedade. Enfim ela vista como o primrio ente intermedio entre os indivduos e a sociedade, como uma unidade social que antes de qualquer outra instituio contribui para o desenvolvimento, a socializao, a formao da pessoa. Aqui se insere o delicado e fundamental discurso das polticas demogrficas, no qual freqentemente o direito da famlia em decidir o nmero dos filhos e o intervalo dos nascimentos, prevaricado em favor de uma planificao familiar baseada mais sobre pressupostos consumistas e egostas e no sobre o respeito da vida e sobre a (...) formao e o fornecimento s famlias dos conhecimentos e dos meios necessrios para que elas possam exercer os seus direitos de determinar livremente e com plena responsabilidade o nmero dos seus filhos e o intervalo dos nascimentos.67

3.4- A posio dos pais, a identificao na potestade familiar Em conexo com a realidade do casal, coloca-se o especfico problema dos direitos e deveres dos membros do casal em vista da formao procreativa. de grande importncia o ponto alcanado na normativa a nvel internacional com a proclamao feita na Conferncia Internacional das Naes Unidas sobre os direitos do Homem em 1968 no Teer e na Conferncia Mundial das Naes Unidas do Ano Internacional da Mulher em 1975 na Cidade do Mxico: Afirmou que deve ser reconhecido o direito do casal interessado em avaliar e decidir sobre a eventual atividade generativa.68 Se por um lado a famlia tem direito a ser tutelada pela sociedade nas suas funes especificas e insubstituveis, por outro lado ela deve se colocar tambm como sujeito ativo dentro das estruturas sociais, com pleno direito de participao na vida e no progresso da sociedade, justamente pelo seu papel especfico de prima societas que realiza a vocao de formar as pessoas para a vida social.69
Du, art. 22, p. 126. Cf. tambm: Stratgie internationale du deloppement pour la troisime Decennie des Nations Unies pour les dveloppement, 166; Rsolution 35/56, adopte par lAssemble Gnrale del lONU au cours de as 83 sance plnire le 5 dcembre 1980; in Rsolutions et Dcisions de lAssemble de lONU, XXXV session, Supplment, n. 48 (A/35/48). 68 Veja: Proclama di Teheran, emanato della Conferenza Internazionale delle Nazioni Unite sui Diritti dellUomo il 13 maggio 1968, n.16. Os pais tm o direito fundamental de determinar livremente e conscientemente a dimenso de sua famlia e o intervalo dos nascimentos; e a Dichiarazione del Messico, 1975 sobre: a igualdade das mulheres e sua contribuio ao desenvolvimento e paz, Principio 12: Todo casal e toda pessoa tm o direito de decidir livremente e com toda responsabilidade se ter ou no filhos ou determinar seu nmero e o intervalo de seus nascimentos. 69 Cf. Declaration of the Rights of the Family, Resolution AG/RES 678,17 November 1983, XIII Plenary Session of OAS, Washington; e The Family in the present process of change, Resolution AG/RES 681,18 November 1983, XIII Plenary Session of OAS, Washington, in Appendice I, pp. 1-2; Le Droit des familles de vivre dans la dignit, Colloque International, Conseil dEuropa, Strasbourg, 23-24 novembre 1984, ciclostilato, documentazione; Memoir, Conference International de la Famille, Madrid, 23-26 mars 1982; International Secretariat: Raport, January 1985, ciclostilato, documentazione; International Secretariat: Droit Universal of the Family Right of the Individual and of the Social Rights of the Family, in Appendice III, pp. 31-21; NGO Committee on the Family: Synopsis of Declarations concerning the Rights of the Family, in Appendice IV, pp. 23-39; NGO Committee on the Family: Profile, in The Vienna NGO Committee and their Work, 13
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Alm disso, a famlia se reveste de um papel de fundamental importncia no processo de desenvolvimento, e portanto no podem mais ser elaborados programas de desenvolvimento social que no leve em considerao as reais necessidades da famlia. A sua funo de primeira unidade social aquele de educar socialmente as pessoas e esse o papel que ela desempenha sobretudo no mbito do progresso social.70 O ponto de partida est na enunciao da igualdade de dignidade de cada ser humano como pessoa que nasce e deve crescer na liberdade, no respeito pela sua segurana e no reconhecimento da sua personalidade jurdica.71 Disso deriva o direito prpria vida que deve ser protegida a fim que ningum possa ser arbitrariamente privado dela:72 O direito que todo o indivduo tem segurana social e a satisfao daqueles direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.73

3.5 - A eficcia do matrimnio no Ordenamento Jurdico Internacional Um amplo espao dado pelas normas internacionais aos direitos no que diz respeito ao matrimnio. Todo homem e toda mulher, em idade adaptada, tem direito de casar-se e formar uma famlia. Isto jamais pode ser admitido seno com o livre e pleno consenso dos esposos, e deve ser alm disso, respeitada a paridade de direitos e de responsabilidades do casal para o matrimnio e a sua eventual dissoluo.74 Com relao a isso, para considerar que as normas internacionais, mesmo falando de estabilidade e continuidade do matrimnio, fala da famlia como comunidade de amor e de crescimento da pessoa. E o modo de entender tal continuidade da sociedade conjugal e a conseqente estabilidade do vnculo cria notveis problemas. A prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem previu a dissoluo do vnculo, especificado em trs formas diferentes: dissoluo do matrimnio, anulao e separao75. Isso porque (...) no presente estgio de normatividade jurdica, mesmo sob o plano internacional no se d absoluta garantia e estabilidade e a indissolubilidade do matrimnio: por isso se pe todas as problemticas. Analogamente se verifica no direito quanto as normas de direito constitucional e de direito privado nos ordenamentos internos de cada um dos Estados, relativamente tutela processual e penal do matrimnio e a sua continuidade.76 Mesmo aceitando a possibilidade de dissolver o vnculo matrimonial, as normas de direito internacional sublinham duas
Pubblication of the United Nations, Vienna International Center, September 1987; NGO Committee: The Family. A Marginal Group at the Basis of Society?, International Workshop Proceedings, Vienna International Center, 20 February1987, 89 p. 70 Cf. Guiding principales for developmental..., n.13, doc. Cit., p.4. Cfr. anche le Risoluzioni 1983/23 e 1985/29 dellECOSOC, doc. cit., pp. 22-23 e 27-28. 71 Cf. DU 1.3.6. in Droits de lHomme..., op. cit., p.1. 72 Cf. Picp, art. 6,1; ibidem, p.9. 73 Cf. DU, art. 22, ibidem, p.2. 74 Cf. DU, art. 16; Piesc, art. 10; Picp, art. 23; ibidem, p.2,5,12. 75 Cf. al riguardo la Risoluzione su Scioglimento del matrimonio, annulamento e separazione legale, adottata dallECOSOC nel 1965. 76 FERRARI - TONIOLO, A., La Famiglia e le sue componenti..., cit., pp. 540-541. 14

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condies fundamentais: em primeiro lugar que isso no deve trazer prejuzos para a defesa da unidade da famlia, alm disso que em todo caso de dissoluo de matrimnio os interesses dos filhos devero ser sempre considerados como primrios.77

3.6- A finalidade procriativa e a tutela da maternidade e paternidade responsvel Um outro tema de extrema importncia sem dvida aquele relativo funo procriativa da famlia. claramente e repetidamente declarado o direito fundamental dos pais de decidir livremente e concientemente a dimenso de suas famlias, o nmero e o intervalo dos nascimentos, junto com o direito de chegar informao, educao e aos mais necessrios para exercer esta funo primria e essencial.78 Com base nas considerao que foram expostas quanto aos direitos e deveres fundamentais dos vrios membros da famlia, se pode evidenciar como se insiste nas Normas Internacionais sobre a igualdade entre os membros da famlia, sobre a necessidade da codiviso da responsabilidade, sobre a exigncia de criar as condies a fim de que a famlia seja uma comunidade de amor e de compreenso e sobre a importncia da mtua assistncia. Se trata, definitivamente, daqueles pressupostos essenciais para que a famlia seja reconhecida como comunidade de amor e de solidariedade, (...) adaptada a ensinar e a transmitir valores culturais, ticos, sociais, espirituais e religiosos essenciais para o desenvolvimento e o bem estar dos prprios membros e da sociedade.79

Cf. Dclaration sur llimination de la discrimination..., art. 6, in Droits de lHome, op. cit., p.45. Cf. Proclamation de Thran, 16; Dclaration su rle progrs et dveloppement..., art. 22; ibidem, p. 20, 126. E tambm a Convenzione sulleliminazione di ogni forma..., doc. Cit. Art. 16. 79 Preambolo, lett. E della Carta..., cit.
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