N2abrilde2008 PortoAlegre/RSBrasil

[REVISTA ELETRNICA DE DIREITOS HUMANOS E POLTICA CRIMINAL - REDHPC]

DESENVOLVIMENTOS PREVISVEIS NA DOGMTICA DO DIREITO PENAL E NA POLTICA CRIMINAL1

WINFRIED HASSEMER Catedrtico de Direito Penal, Direito Processual Penal, Teoria do Direito e Sociologia do Direito da Universidade de Frankfurt a.M. e Vice-Presidente do Tribunal Constitucional Federal (Alemanha)

I. Ponto de Partida

Qualquer afirmao a respeito do desenvolvimento futuro pressupe que nos orientemos por pontos de partida que caracterizem a situao atual, com base na qual ele deve se desenvolver. Estes pontos de partida possuem duas caractersticas que para a observao cientfica so oportunas: eles no s so claros em seu objeto como tambm generalizveis em sua validade internacional.

1. Concordncias europias

Na parte continental da Europa Ocidental o moderno Direito Penal2 traou, nas ltimas dcadas, linhas de desenvolvimento que se conjugam umas com as outras de forma surpreendentemente intensa e concentrada. Estas linhas referem-se no s ao Direito Penal

Traduo de Pablo Rodrigo Alflen da Silva (Professor de Direito Penal e Processual Penal da Univates/Lajeado e Ulbra/So Jernimo), do artigo Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, publicado originariamente em Prittwitz/Manoledakis (Hrsg.) Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, 1. Aufl., 2000, p. 17-25. 2 N. do T.: Para uma anlise minuciosa daquilo que o autor caracteriza como sendo o moderno Direito Penal, em contraposio ao Direito Penal clssico, compare HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal, in Revista de Estudos Criminais, [Traduo de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, de Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts], n. 08, 2003, p. 54 a 66, tambm publicada em Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 18, 2003, p. 144-157.

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material, mas tambm ao Direito Processual Penal, s teorias do Direito Penal e da Pena, assim como ao clima social e poltico em geral que se forma da e na relao com o sistema jurdico-penal. Concentro-me no desenvolvimento na Repblica Federal da Alemanha e afirmo que este desenvolvimento grosso modo tambm se pode verificar em outros pases da parte continental da Europa ocidental. At este ponto se estendem as minhas avaliaes e teses.

2. Direito Penal material

H dcadas a Poltica Criminal do Direito Penal material apresenta estes mesmos elementos. Estes elementos so, portanto, estveis e, em todo caso, a mdio prazo pode-se contar com seu reconhecimento.

a. As reformas no Direito Penal material no se concentram na Parte Geral, mas na Parte Especial e no conduzem simplificao, ao abrandamento do Direito Penal ou descriminalizao, seno justamente ao contrrio, elas acentuam as determinaes penais existentes e as penas cominadas, elas estendem o Direito Penal a novos setores e ao mesmo tempo se expandem nas tradicionais e nas novas reas (h excees, como por exemplo os crimes de aborto, que esto sujeitas a condies constitutivas especiais; elas so residuais e no pertencem ao moderno Direito Penal; por isso delas no se pode colher nenhuma tendncia).

b. Os novos setores so: o ambiente; as drogas; a economia; o processamento de dados eletrnicos; o terrorismo; a criminalidade organizada; a corrupo. 2

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c. A moderna Poltica Criminal afasta-se da forma tradicional de cometimento (do crime de leso ou fraude) e da determinao normal do bem jurdico do Direito Penal tradicional (bem jurdico individual como, por exemplo, a integridade fsica). Sua forma tpica de delito a do delito de perigo abstrato (por exemplo, a fraude subveno), sua determinao normal de bem jurdico a do bem jurdico universal concebido de forma ampla (como a sade popular no Direito Penal das Drogas)3. De acordo com isso, dissolvese a determinao legal do injusto punvel, aumentam e flexibilizam-se as possibilidades de aplicao da lei, diminuem as chances de defesa e tambm a crtica ultrapassagem dos limites institudos pelo legislador.

3. Direito Processual Penal

a. Tambm no Direito Processual Penal o moderno desenvolvimento segue a tendncia ao agravamento e desformalizao dos instrumentos tradicionais. As reformas por meio de recurso aos princpios do Estado de Direito j no existem mais desde os anos setenta. Onde o moderno legislador de iure trata, por exemplo, da proteo de dados no processo penal e, portanto, da garantia de um direito fundamental , leva-se em considerao o aumento de possibilidades de introduzir o moderno processamento de dados tambm no processo penal; mas para isso necessria justamente uma lei formal como fundamento da interveno. Os princpios diretivos da legislao no so as
N. do T.: Sobre a proteo de bens jurdicos universais como decorrncia das exigncias da moderna Poltica Criminal veja, alm da indicao na nota anterior (supra 2), tambm HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, [Traduo de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, de Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. edio, 1990], 2005, Porto Alegre: Fabris Editor, p. 360 e ss.
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limitaes no combate ao crime, seno, ao contrrio, a sua efetivao e a reduo dos custos do sistema da justia criminal.

b. Trs pontos de vista merecem especial considerao:

aa. No procedimento investigatrio de inqurito h uma srie de novas possibilidades de intervenes: monitoramento das telecomunicaes; observao por longo perodo; investigador oculto; servios de investigao; monitoramento acstico e visual de residncias particulares. Estes tipos de interveno modificam o tradicional procedimento investigatrio em dois pontos centrais: - eles se estendem (de forma tcnica, necessariamente normativa e tambm relativamente ampla) no s pessoa do suspeito, mas tambm a terceiros desinteressados; de acordo com isso o clssico pressuposto para a interveno, a saber, a suspeita da prtica do fato, perde sua justificao e tambm seu efeito limitador da interveno. - para serem eficazes de um modo geral, eles precisam ser promovidos secretamente, pelas costas dos envolvidos e sem o seu conhecimento atual; com isto reduzem as chances de se adaptarem situao, de se defenderem em tempo hbil, e afasta-se o princpio nemo tenetur seipsum prodere.

bb. Tem-se desformalizado, em inmeros processos criminais sobretudo nos mais graves , as tradicionais formas de resoluo dos processos. Sobretudo os grandes processos criminais referentes a crimes econmicos e de drogas sequer chegam instaurao do processo principal e a um julgamento, seno encerram prematuramente atravs de um acordo entre grupos parciais dos necessariamente interessados e da 4

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suspenso do processo em virtude de uma certa colaborao do acusado. Esta prxis facilita o processo, aumenta as possibilidades de resoluo e de condenaes e para isso coloca em jogo princpios fundamentais do tradicional Direito Processual Penal.

cc. Tem-se desformalizado tambm os limites entre o Direito Processual Penal e o Direito Policial, bem como o Processo Penal e os servios secretos. Face ao interesse no amplo e prematuro (preventivo) combate ao crime estes limites se tornaram um bice. Para fins preventivos a polcia pode se utilizar de conhecimentos que se concentram no esclarecimento repressivo do crime; o Processo Penal tambm procura se servir, no caso de criminalidade mais grave, de conhecimentos obtidos por meio de investigaes secretas. Para isso a diviso de poderes entre autoridades policiais e autoridades investigadoras, que limitava a ingerncia, torna-se obsoleta e no horizonte surge o espectro de uma polcia secreta (geheimen Polizei4).

4. O clima poltico-criminal

Sem um clima de proteo e de apoio o moderno Direito Penal no pode se manifestar de forma to poderosa, equilibrada e tranqila. Este clima favorece o Direito Penal como instrumento efetivo na assimilao dos modernos problemas, desde a destruio do meio ambiente e o abuso do sistema social at dependncia de drogas. Em face dos grandes e tormentosos problemas sociais, no atual discurso poltico o Direito Penal vige no mais como ultima, seno como prima ou at mesmo sola ratio.

N. do T.: O autor, aqui, faz uma parfrase polcia secreta do Estado nacional-socialista, chamada geheime Staatspolizei (Gestapo).

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Se se observa de forma mais precisa, vem-se de modo manifesto atitudes paradoxais quanto s chances de soluo jurdico-penal dos problemas que na verdade, ao final, no deixam fortalecer a confiana no Direito Penal e a sua eficcia: No se encontra mais refletida a esperana, e os problemas so dominados com penas mais rigorosas (atualmente, por exemplo, abuso sexual contra crianas ou atos de violncia neonazista). Mas tambm se encontra o interesse em utilizar o Direito Penal, incondicionalmente, como um eficiente instrumento simblico (atualmente, por exemplo, no caso de corrupo ou de violncia domstica)5. A diferena entre ambas as posturas est justamente na intensidade dos respectivos nveis de reflexo e no na confiana no Direito Penal.

5. As teorias da pena

Atualmente o debate sobre os fins da pena na Repblica Federal da Alemanha cunhado pela expresso preveno geral positiva. O que se quer dizer concretamente com isso e quais variantes determinam os fins da pena que se renem sob esta bandeira, aqui pode permanecer em aberto. Para o nosso contexto h apenas uma tendncia ao estabelecimento de um significado que caracteriza de maneira consentnea todas as variantes desta teoria: a renncia a uma determinao empiricamente precisa da preveno direta. Nesta tendncia seguem as teorias predominantes, com o clima poltico-criminal geral e o favorecimento do Direito Penal como um instrumento para a soluo dos grandes problemas sociais (supra I.4.):
N. do T.: Como instrumento simblico, o autor caracteriza um Direito Penal que simplesmente transmite a aparncia de efetividade e proteo social e demonstra opinio pblica que o legislador satisfez uma necessidade de ao rpida e eficaz (compare HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, 2005, p. 115; anlise aprofundada em HASSEMER, Winfried. Direito Penal, Trad. e org. Carlos Eduardo Vasconcelos, 2008, p. 209 e ss.).
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As teorias da preveno geral positiva vem o efeito desejado da pena cominada e da sua execuo no mais na intimidao (negativa) do tendente ao crime (como em Feuerbach e seus sucessores), seno na manuteno (positiva), a longo prazo, da confiana de todos os cidados na inviolabilidade da ordem jurdico-penal. Com esta mudana a teoria da pena se afasta (integralmente ou pelo menos em uma boa parte) da verificao emprica e da crtica a respeito dos efeitos preventivos concretamente esperados da pena; se os aludidos fins de manuteno da confiana na norma so realmente alcanados especificamente pela pena cominada e sua execuo, algo que no se pode operacionalizar e considerar como falso. Nesse sentido as teorias da preveno geral positiva, apesar deste dficit na operacionalizao, insistem em que a pena preventiva til (e pode-se assegurar que elas devem uma parte de seu poder de convico esta potncia restabelecedora da pena), elas assentam no clima de uma confiana incontestada na eficcia do Direito Penal como um instrumento de soluo dos problemas.

II. Elementos irrenunciveis em um Direito Penal futuro no Estado de Direito

Quem no quiser apenas esperar passivamente um Direito Penal futuro, seno colaborar ativamente, deve em primeiro lugar insistir e ento defender aquelas caractersticas que este Direito Penal futuro deve conservar em meio a todas as circunstncias. Mencionarei a seguir apenas aqueles elementos que so colocados concretamente em questo pelos desenvolvimentos atuais (supra I.). De modo algum eles so os nicos que um Direito Penal deve preservar, se quiser ser de um Estado de Direito, mas so os atuais. 7

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1. A presso pela soluo dos problemas e a orientao pelos princpios

De modo geral vige o fato de que um sistema jurdico-penal, ceteris paribus, ser tanto menos orientado por princpios, quanto maior for a presso pela soluo dos problemas que atualmente recai sobre ele. No sistema de um direito de interveno, como apresenta antes de tudo o Direito Penal, os princpios do Estado de Direito tem tipicamente a funo de vincular as intervenes e sua intensidade a pressupostos, de minimiz-las e de torn-las controlveis. O princpio central neste contexto o da proporcionalidade das intervenes; elas precisam ser adequadas para atingir os seus fins e para isso precisam ser exigveis e necessrias no caso concreto. A vinculao medidas fora da interveno mesma, a minimizao da intensidade da interveno no marco do possvel e a exigncia e controlabilidade da interveno esto em princpio em uma relao de tenso principalmente com a intensidade da interveno e sua efetividade (a curto prazo); so limites e obstculos. Estes limites e obstculos so cada vez menos evidentes no atual clima poltico-criminal (supra I.4.). Portanto, de modo geral no interessa para um Direito Penal futuro tornar plausvel o valor da orientao pelos princpios: no apenas para o sistema e o Estado de Direito, seno, sobretudo, para os homens que vivem neste sistema.

2. Particularidades

a. O princpio fundamental do Direito Penal material correspondente ao princpio geral da proporcionalidade o princpio da culpabilidade, o qual limita a espcie e a 8

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medida da pena gravidade do injusto e da culpabilidade. Este princpio est particularmente ameaado em um sistema jurdico-penal que est preso ao efeito preventivo e por isso est interessado em obter no caso concreto, atravs da nfase e do abalo, efeitos benficos no s em relao aos envolvidos, seno tambm em relao ao pblico informado na mdia.

b. Em todo caso, enquanto o sistema jurdico-penal impuser a supresso da liberdade (priso preventiva, pena privativa de liberdade), a imputao individual do injusto e da culpabilidade ser um elemento irrenuncivel do Direito Penal do Estado de Direito. Esta imputao no pode ser estabelecida de forma global, porque ela j flagrantemente injusta inter personas. Sobretudo no mbito de competncias de deciso complexas, como por exemplo no Direito Penal econmico, recomenda-se na verdade j uma imputao coletiva, porque em tais situaes somente ela representa o instrumento aplicvel. Esta recomendao transcende o Direito Penal.

c. O princpio processual penal fundamental no Estado de Direito o do processo justo um princpio com muitos significados e concluses concretas.

Entre as condies iniciais dadas (supra I.) discutiu-se este princpio em um sistema jurdico penal futuro, antes de tudo porque o acusado no pode ser convertido em objeto do processo. Os novos mtodos de investigao (supra I.3.) consistem no primeiro passo em direo a uma forma de processo no qual o acusado perde uma parte das garantias, que constituem pressupostos imprescindveis para uma participao ativa e responsvel no Processo Penal. Tambm o direito a uma defesa eficiente e a garantia do direito ao silncio 9

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so aquisies do processo penal do Estado Direito, as quais futuramente podem ceder ante a presso de adaptao. Elas pertencem ao crculo de elementos irrenunciveis de um Direito Penal do Estado de Direito.

III. Conseqncias e alternativas

Se se aceita o fato de que as condies inicialmente descritas do moderno Direito Penal (supra I.) so to estveis, de que elas tambm determinaro os desenvolvimentos futuros do sistema jurdico-penal e de que, com isso, se ter compreendido quais elementos um Direito Penal futuro como sempre procurou fazer deve apresentar (supra II.), ento as conseqncias para o desenvolvimento futuro dar-se-o quase que automaticamente. As mais importantes delas eu mencionarei a seguir:

1. Espcie de conflito

Em face das exigncias poltico-criminais de aumento da eficcia preventiva do Direito Penal e custa de sua segurana jurdica-estatal, os defensores de um Direito Penal de um Estado Direito na Repblica Federal da Alemanha adotam uma tradicional atitude defensiva-negativa: eles rechaam estas exigncias com bons fundamentos, mas que quanto ao resultado so em regra infrutferos (e, conseqentemente, aguardam por outras propostas de efetivao, em relao as quais eles devem proceder da mesma forma). Esta atitude incorreta. Um Direito Penal de um Estado de Direito no um castelo que deve ser defendido, seno uma concepo de ao terico-prtica de controle formal da conduta desviante, que precisa ser aperfeioada teoricamente e referir-se a 10

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circunstncias prticas jurdico-polticas e gerais socialmente transformadoras. No a defesa que questionada, mas o ataque. Isto pressupe que, em face da presso pela soluo dos problemas que se exerce sobre o Direito Penal, sejam elaboradas e oferecidas alternativas que em um Estado de Direito sejam menos questionveis do que o uso do Direito Penal como prima ou sola ratio.

2. Alternativas ao Direito Penal

Com a espcie de conflito relacionam-se tambm novas perspectivas substanciais. Se no suficiente no futuro considerar o Direito Penal de modo puramente terico e se, ao contrrio, necessrio Poltica Criminal uma atitude positiva-prospectiva (supra III.1.), ento uma tarefa dos penalistas que atuam teoricamente ser preocupar-se com alternativas ao Direito Penal com a expresso penalistas eu caracterizo o grande crculo da Cincia Global do Direito Penal; tambm os criminlogos e os especialistas em execuo penal a esto includos. No se pode esperar que em um futuro previsvel se reduza a presso de soluo dos problemas sobre o Direito Penal ao contrrio; tanto a percepo social dos grandes problemas como tambm as esperanas no Direito Penal (supra I.) se manifestam de forma extraordinariamente estveis e vigorosas. No pragmaticamente, nem teoricamente sensata a atitude de considerar ambas como irracionais ou exageradas e de dar-se por satisfeito com esta deciso. Uma Poltica Criminal Racional consiste no em estigmatizar a irracionalidade social como tal e desprez-la como irracional, seno em manej-la de forma racional.

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Portanto, devem ser elaboradas alternativas ao Direito Penal (exemplo disso infra III.3), que sejam mais apropriadas que o Direito Penal para responder de forma preventivamente efetiva aos problemas que se esperam. Na verdade, a elaborao de alternativas pressupe de antemo duas coisas: A cincia do Direito Penal (novamente: incluindo a Criminologia) precisa certificarse de forma precisa e segura das possibilidades de soluo dos problemas pelo sistema jurdico-penal e demarcar os limites destas possibilidades. A defesa de exigncias injustificadas ao Direito Penal por parte da Poltica Criminal comea com uma anlise precisa da capacidade do sistema jurdico-penal. A cincia do Direito Penal (novamente: incluindo a Criminologia) precisa determinar de forma bem fundada, se e quais funes simblicas o sistema jurdico-penal pode apresentar e responder. Este discurso j iniciou. Verifica-se, com a experincia, que a cominao de pena e a execuo penal tambm possuem efeitos simblicos, e isso conduz ao problema de quais fins simblicos e instrumentais podem ser normativa e empiricamente respondidos atravs do Direito Penal.

3. Direito de Interveno

Eu denomino os instrumentos que podem responder melhor que o Direito Penal presso de soluo dos problemas atuais e futuros (supra I.) com o conceito genrico de Direito de Interveno. Estes instrumentos existem apenas em suas bases, eles ainda devem ser amplamente desenvolvidos inclusive teoricamente: Eles devem ter as seguintes caractersticas:

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- aptido para a soluo de problemas antes de ocorrerem danos (capacidade preventiva); - dispor de e atuar com meios de controle e fiscalizao, e no somente com meios de interveno; - cooperar ao mximo com diferentes mbitos de competncia como, por exemplo, o Direito Administrativo e dos ilcitos administrativos; o Direito das Contravenes; o Direito da Sade e dos Recursos Mdicos; o Direito Fiscal e do Trabalho; dos Servios Pblicos; - um ordenamento processual cujas garantias sejam emprica e normativamente adequadas s possibilidades operacionais do Direito de Interveno.

Tambm um Direito de Interveno dispe de possibilidades de sancionamento, e inclusive empregar meios jurdico-penais mas na verdade para a realizao de fins preventivos e no repressivos como resposta ao injusto e culpabilidade. Assim, o fabricante de produtos perigosos poder ser compelido, inclusive pelo uso da fora, por exemplo, a respeitar seu dever de comunicar e de preservar. Um Direito de Interveno no pode substituir sistematicamente o Direito Penal. Assim o referido fabricante ser responsabilizado por leso corporal ou homicdio, se existirem os pressupostos da responsabilidade penal na verdade, somente se os meios preventivamente eficazes da interveno protetora do bem jurdico falharem e se ocorrer a leso ao bem jurdico. O desenvolvimento de um Direito de Interveno pressupe para os penalistas justamente que eles estejam conscientes dos limites do seu ramo e realmente iniciem a

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cooperao com o seu meio. Ele ter por conseqncia o fato de que o sistema jurdicopenal a longo prazo se desobrigar de tarefas que ele no pode cumprir. Bons exemplos para a racionalidade de um Direito de Interveno so todos aqueles mbitos dos grandes problemas modernos, como: a corrupo; a dependncia e o trfico de drogas; a venda de produtos perigosos; o auto-encobrimento organizado; a crescente disposio violncia e a criminalidade de crianas e adolescentes.

4. Direito Penal nuclear

a. Na medida em que se conseguir desenvolver um bom Direito de Interveno, ns poderemos ento, futuramente, desobrigar o Direito Penal de esperanas na preveno que ele no pode proporcionar e que a longo prazo o arruinariam. Com isso o Direito Penal pode se concentrar em servir por longo prazo aos seus elementos irrenunciveis: uma resposta proporcional, constante e justa s leses mais graves aos bens jurdicos, na esfera fundada de que esta resposta confirme e certifique publicamente, na percepo de todos os cidados, que ns perseveraremos nas normas fundamentais que foram violadas atravs do crime (supra I.5.). Isto expresso em um breve conceito: eficcia preventiva do Direito Penal a longo prazo como resultado da resposta justa e orientada pelos princpios violao da norma no respectivo caso concreto.

b. Tal Direito Penal nuclear no est limitado aos bens jurdicos individuais como a vida, a liberdade, a sade, a honra ou o patrimnio. Abrange como tambm j tradio no Direito Penal aqueles bens jurdicos universais, que ao fim e ao cabo representam os interesses dos seres humanos, porque ns no podemos viver uns com os outros em 14

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sociedade sem sua proteo: assim a autenticidade das moedas, a segurana das usinas nucleares ou o funcionamento do aparato pblico. Porm o especialista do ramo afastado da tarefa de responder diretamente com suas possibilidades aos tipos de subveno ou sade popular.

5. Internacionalizao

a. A europeizao do Direito Penal em muito setores j iniciou, e ela progredir, mesmo que o penalista, como at agora, mal a perceba. Ela exigir e favorecer a reflexo e novas experincias. O Direito Penal dispe em todas as culturas jurdicas de um alto grau de provincianismo, o que tem suas boas razes. Em virtude da europeizao, a cincia do Direito Penal ter, sobretudo, a chance de estudar esta situao e talvez minimiz-la. Os cientistas do Direito Penal alemo tem a tarefa de fornecer suas boas tradies no processo de europeizao do Direito Penal, tanto quanto os demais cientistas.

b. Sob a minha tica, mais importante a chance de desenvolver, ao menos em parte, um Direito Penal Internacional que no s transponha as proibies materiais de violao aos direitos humanos para o Direito Penal vigente, mas que tambm implante tanto terica como praticamente condies processuais de persecuo de tais violaes. Esta possibilidade se desenvolve atualmente e promete caracterizar de forma mais intensa o futuro sistema jurdico-penal do que at ento. Os penalistas devem participar de forma mais intensa destes processos.

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6. Orientao pela vtima

O Direito Penal europeu continental orientado pelo autor. Comeou historicamente como desafio estatal j com a neutralizao da vtima no processo de controle do crime, e em nossas representaes dos fins da pena a vtima encontra-se novamente e cada vez mais margem. Isto tudo tem muitas razes, das quais a maioria assente e com certeza tambm sobreviver em um Direito Penal futuro. Em princpio no h alternativas para a orientao pelo autor no moderno Direito Penal. Entretanto d a entender que um Direito Penal futuro levar (e deve levar) mais em considerao a vtima; h acentuaes legais dos direitos de interveno da vtima no processo penal, a reparao um componente moderno e atrativo das teorias da pena, da determinao da pena e da prxis da execuo penal, e em pblico a vtima sempre se manifesta de forma mais enrgica do que os poltico-criminais interessados. A teoria do Direito Penal e as teorias da Pena devem colocar a vtima mais no centro de suas concepes. Em todo caso, elas devem ter duas coisas em vista: impedir que a tenso dos plos entre as posies jurdicas sobre o autor e a vtima leve a um jogo de soma de zeros, no qual somente se pode dar a um aquilo que antes se retirou ao outro; e deixar claro que a vtima essencialmente mais ao centro da Poltica Criminal ingressar to s como a pessoa lesada: ou seja, como qualquer um de ns.

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