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ousiavo lepcclino

(Coordenador)

PROBLEMAS DE DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL


filo ds Joneifo . So Pculc 2000 V

A vinculiio contratual chi publicidade no Cdigo tlc Defesa do Consumidor


Patrcia T

Todos os dirciioi /curvados 5 LIVRARIA E EDiTORA RENOVAR LTOA. MATRIZ: Rua da Assembleia. 10/3.421 - Cenlro - RJ CEP. 200) 1-000 .Te;s.;(2f) 551-2205/531-16IS/53I-32I9- Fax: {21} S.1I-235 LIVRARIA. Rua du Asscmblia. 10 - loja E - Ceilro - IU CEP: 2001 J.OOO.TeJj.: (2!) 531-1316753M33! - Fax: (21)S31-IS73 FILIAL RJ: Rua Antunes Ma:id, 177 - S2a Criitvio - RJ CEP: 20940-010- Tcs.; [21) 589-1863/180-8596/860-6199 - Fax- (21) 5S9-IS62 FILAL SO PAULO: Rua Santo Amaio. 257-A - Bela VisU - SP CEP. 01315-DOI .Tc!(.:(fl)3l04-99SI/31(M-SM9 www.edllor3s.com/ftmovar renovar Sallgloial.nc! SAC: 0800-221863 iauclli" Kiliiiinul Arnjldo Lopes SisscMnd Prcsidcnic Carliis Alhtfii' Mcnc/t Dtrciln Cai Ticiln ,U\L Emy^diu f:. tiu Kosa Jr. Ccho de Albuquerque Mello Hictrdu Ptrtira Lira Riurdu Lobu Turres Vicertie E Paulo Sarrcuo Ri-visu TiiiuyifiM M' dj Glrij S. Carvaiho R;naio R. Carvalho iir.Ofic Villas-Boas iiunifKi KlrtriKca Crfcs CiP-Bnsil. Cjslogao-na-fomc Smdicaio Nacional dos Ediiorci dt Livus. RJ.
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I Introduo
Desde o surimen:o da atividade mercantil os comerciantes procuram seduzir seus possveis fregueses enaltecendo as propriedades deste ou daquele produto que esto oferecendo. Se verdade que esta aiivjdaae to antiga quanto o prprio comrcio, no se pode negar que somente a p.irtir d;j sentinela metade destr SL;CU!O!, r.idos os seus crescentes poder de influiKta c possibilidade de vir n atingir um ninero indefinido de pessoas, merecer ateno e cuidado dos juristas. Cumpre esclarecer, entretanto, que a publicidade apenas uma das vrias aes do m?.rketing?. , contado, 3 ao que maior influncia exerce sobre o consumidor, por sua finaiidade caramente persuasiva 3 e pelo nmero de pessoas que urna campanha logra atingir.

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V't-r slcisi H, infra. Ver iciu II. infra.

3. Hi L' se roMlcar que (w .utiorf pajuJWlos so unmnics cm jdcnufkar dois propsitos r.i publicidade: .1 nfonnaSt ' ,1 pcrsuso, A pninei. predomtM r os priiiiiirios riss lcnicas publicitars f:, :;iml;! !IQ;C. tili!ir.adi (jisantio di .iprcscniao ift; ini prutliiio e/ou empresa .itx< coftsuiiiitlcrcS A rersuwk' p<vp!Kcrjnie nos

Piotlcmai de diieiio eonilitucional / Cuia*o Tcpcdi^o dor). Rio ii Janeiro. Renovar. 2000, .. p; C.TI. ISBN. 85-7147-200-9

I. nirciiii (ivti lir.uil 2. Oifi-l.) JiiK.fitiiifriajiir/tiicit. I. 'I'i:;x^liiBi,(rfiNliiVu. CDIJ-J-Ji.XI

De fato, as bem-sucedidas tcnicas de convencimento do pblico o que se denomina, comumente, de publicidade e os efeitos, por vezes nefastos, que tai atividade suscitou, alertaram para a necessidade de regulamentao c controle. Procedimentos antiticos sero banidos e s tcnicos de convencimento aceitveis sero estabelecidas iimiti-s, jwra ;i!6n dos quais estaro configurados diversas nfracs, V;ik> lembrar a io de Adalberto Pasqualotto a este respeito11: "A repercusso das tcnicas publicitrias no direito so importantes. Em vista do seu indisfarvel intento persuasivo, u publicidade busca entorpecer ou mesmo suprimir a vontade real, que o elemento nuclear da autonomia privada. .Cornudo, em que pesem as distores provocadas, a publicidade, como bem observa GuidoAlpa, um verdadeiro emblema da sociedade de consumo, formando com ela um binmio indissolvel. Portanto, no o caso de exclui-la, mas de control-la." Dentre as formas de controle utilizadas, o Direito procurar, em matria de publicidade, responsabilizar-o anunciante pelos abusos cometidos, pelos enganos suscitados, reconhecendo publicidade, at, o status de fonte de obrigao. Com isso, a publicidade passa a ter a mesma fora da oferta, estando submetida, portanto, ao princpio da boa-f objetiva e tendo plena fora vmcuiante. A vinculao contratual da publicidade ser, portanto, de suma importncia para a proteo do plo hipossuficente da relao de consumo, qua! seja, o prprio consumidor. A vantagem dessa equipa rao reconhecera este novo instituto de direito a forma negociai que proporciona toda a mobilidade de que necessita para se tornar vivel no rnundo capitalista, pois como ensina o j citado Prof. Pasquilotto "a economia veloz e o direito moroso. A publicidade acompanha a economia, no o direito"5.

II Definies Bsicas A publicidade urna matria que, como j vimos, permaneceu estranha ao Direito durante muito tempo. A nomenclatura que a envolve, portanto, no familiar aos juristas. No entanto, como se sabe, preciso conhecer o tipo de ao que o Direito veio tuteiar com as previses, constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), acerca da publicidade. A publicidade apenas uma das muitas aes do marketing. O marketing, por sua vez, um "processo de gesto, responsvel pela identificao, previso e satisfao das necessidades do consumidor"0. Suas aes tm em vista: a) o estudo do mercado (anlise quantitativa e qualitativa da oferta e da procura); b) o estudo do produto (composio, caractersticas, apresentao e preo); c) a distribuio (sistema de escoamento da produo pontos de venda); d) a comunicao'. O marketing no foi, em seus diversos aspectos, objeto de cuidados pelo legislador nacional que somente tratou, abundncia, da publicidade. Vale ressaltar, todavia, que deu publicidade uma conotao ampliada (que abraa, por exemplo, as promoes de vendas), que excede os limites da prpria conceituao tcnica, alcanando, no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma amplitude suficiente proteo eficaz do consumidor 3 . A propsito, cumpre ressaltar que as promoes de vendas acima mencionadas so o conhecido merchandising. Com efeito, o merchandising , originalmente o conjunto de ''mtodos de tnarktmg aplicados nos pomos de venda"5- Hoje, dado o desvirtuamento destes

dias cie hoje. A inteno do anur.dantc c, claramente, seduzir o consumidor c convence-1 o a comprar o produto, por meio de apelos sua imaginao. l Adalberto PSquaJcAU, Os Efeiios Qbrigacionais da Publicidade no Cdigo cie Defesa tio Consumida- S.o Paulo: Revista dos Tribunais,1997, p 35.

5 Op. ri,'., p 16.


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5. Apud Mana Elizabete Vilaa Lopes, O consumidor e a Publicidade. Rti-ista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.\, jan./mar., 1992, p. 150. 7. Maria Elizabete Vilaa Lopes, op. ei loc. rir y Ada Peilegnni Grinover e ai, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Amores 4o Anieprojeto, 5. ed. Rio d<r Janeiro: Forense Universitria. 1998, p. 206. 3 Maria Elizabete Vilaa Lopes, op. ai., p l 5-1.

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mtodos, passou a st-r identificado com :i insero camuflada de mensagens comerciais em programas de televiso, como veremos abaixo. E importante deixar claro, desde logo, que publicidade e propagarH.1 t;inihi''ni nfm .se ronlumlem. A pfopaj^ntb n;ida mais do <|ne o "conjunto de tcnicas de ao individual utilizadas no sentido de promover a adeso a um dado sistema ideolgico (poltico, social ou econmico)". Dessa forma, a propaganda tem uni contedo ideolgico, religioso e/ou filosfico, ao passo que a publicidade , sempre, comercial. De fato, publicidade nada mais , segundo definio de Dorothy Cohen, do que o "conjimlo de comunicaes controladas, identificveis e persuasivas, transmitidas atravs dos meios de difuso, com o objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa imagem da empresa"^. Vale relembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no traz um conceito explcito de publicidade, o que, em ltima instncia, contribui para que este conceito seja ampliado. Corno aponta Adalberto Pasquaiotto, este aspecto, longe de ser nocivo, "mostra-se positivo"12, pois permite ao aplicador da lei uma maior flexibilidade na coibio de prticas comerciais enganosas e abusivas. mister citar os tipos de publicidade praticados comurnente, definindo seus objetivos'3: a] publicidade institucional preocupao primordial com a imagem da empresa e/ou com a institucionalizao da marca. No est preocupada com a venda do produto, sendo um investimento a longo prazo; b) publicidade promocional objetivo imediato de retorno a curto prazo: criar demanda para um tipo de produto (quando este novo, no sendo conhecido do pblico) e/ou para a marca especfica do produtor;

c] publicidade subliminar por meio do mensagens visuais ou sonoras de pouca intensidade, no chega a estimular a conscincia; mas, com a repetio, logra registrar no subconsciente das pessoas a marca de certo produto. No momento da compra, a marca aflora ao consciente, como se fosse uma opo espontnea do consumidor (proibida pelo artigo 36 do CDC); d) publicidade clandestina, oculta ou dissimulada a mensagem omite deliberadarncnte seu intuito publicitrio. E comurnente chamada, nos dias de hoje, de merchandising (proibida pelo artigo 36 do CDC).

Ill Breve Histrico do Publicidade Uma vez consolidados os conceitos bsicos acerca de publicidade, mister verificar em que ambiente surgiu. Este breve histrico tem por finalidade demonstrar por que se tornou necessrio legislar sobre a publicidade. Pode-se dizer que a publicidade e seu desenvolvimento acompanham a concentrao econmica proporcionada pela Revoluo Industrial. Nos primrdios desta Revoluo, os agentes econmicos interagiam segundo os princpios da oferta e da procura, o que possibilitava formas diretas de comunicao entre os produtores e os consumidores. De fato, no sculo XIX, a deciso de adquirir um determinado produto derivava da confiana que o adquirente depositava na pessoa do comerciante. A intensificao do processo de concentrao econmica ser determinante para a mudana da funo da publicidade. Esta, principalmente aps a 2a Guerra Mundial, deixa de ser um mecanismo exclusivo de informao ao consumidor para tornar-se um instrumento de seduo. O produtor no mais dedica-se unicamente a tecer consideraes sobre as qualidades do produto. mais eficaz vincular o produto a um ideal de perfeio. Dessa forma, a mensagem passa a ser a seguinte: quem quer fazer sucesso, deve consumir o produto X; j quem deseja ter uma pele de seda deve utilizar o sabonete Y.

W.ltlem, [), 153. \\.Apuef Adi Pdlegrmi Grinovcr et ai, op.cit., p. 252.

12. Qp. cit., p. 23,


13. Maria Elizabcth Vilaa Lopes, op. dl., p. 154,

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Alm disso, se, no incio, o consumidor era identificado como a origem da demanda, paulatinamente a origem passa a ser a produo, que estabelecer o que ser consumido. O objetivo da publicidade passa a ser, acima de tudo, orientar o consumo, criar necessidades e amplhir a demanda'4. Os publicitrios se defendem, alegando que 1 ningum pude .ser obrigada ,\r o que n;1o deseja, e que a qualidade do produto anunciado .ser sempre determinante para que se firme no mercado. Ora, embora prefiramos acreditar que, em ltima instncia, a escolha snnpiv cabe aos consumidores, a verdade que este processo de deslocamento do eixo oerta-demanda chegou ao paroxismo com o descobrimento (e implementao] de tcnicas que agem sobre o subconsciente do consumidor 1:5 . Hoje, j se sabe que possvel incutir em consumidores o desejo de consumir atravs, por exemplo, de mensagens camufladas nas msicas que tocam nos supermecados.

IV A Publicidade Como Fonte de Obrigao Atendendo a essa evoluo econmico-socia!, a esfera jurdica ir tambm modificar-se. Na dcada de 80, Kndgen, em sua tese de habilitao na Universidade de Tubigen, surpreende a doutrina concentrando-se nas novas espcies de vnculo que surgiam e constituam novas fontes de obrigao, com especia ateno para a publicidade. Vale voltar um pouco no tempo, pois, nas dcadas de 50 e 60, foi lanada a teoria dualista do vnculo obrigaciona. Os estudos que a originaram identificam a natureza dupla da obrigao: a) dbilo dever de prestar do devedor a que corresponde o direito de receber do credor; b] responsabilidade poder conferido ao credor de obrigar o devedor a cumprir a obrigao, sob pena de apropriao de seu patrimnio para a satisfao da dvida.

Dessa forma, possvel identificar deveres principais, ligados prestao principal, e deveres secundrios, protetores da prestao principal, verdadeiros deveres de conduta. Kndgen pondera que em matria de publicidade esto ambos presentes: a publicidade cria um dever, geralmente de faxcr, que se consubstancia no cumprimento das condies do anncio redix-ado. Este dbito tem como corolrio a responsabilidade do devedor/anunciante que no pode se furtar a cumprir o prometido por meio da publicidade. N'o entanto, no se pode caracterizar a publicidade como uma vinculao voluntria, que tem no contrato a sua melhor expresso, tampouco como ato ilcito, posto que permitida por lei. Kndgen, ento, socorre-se da figura do quase-contrato (que surge no Direito Romano e acolhido por vrias legislaes modernas) para compor sua tese da autovinculao, que protege a expectativa que terceiros criam diante um comportamento determinado. A proporo que vai se tornando mais ntido o comprometimento, peio conjunto de atos praticados, maior o carter vinculativo. Diante do teor de determinadas "promessas publicitrias", o professor alemo ir concluir que h vinculao prpria por uso da publicidade na sociedade de massa. Outra das bases para essa vinculao a responsabilidade pela confiana, corolrio de todo o supradito, que tem como ponto de partida o princpio da boa-f. Esta responsabilidade seria despertada pela atividade dirigida e profissiona do fornecedor. Isto significa que, para Kondgen, a atividade de comunicar-se por meio da publicidade seria uma opo do fornecedor e que, por suas caractersticas de atividade profissiona e por seus importantes e irreversveis efeitos na sociedade, faz nascer vncjlos obrigacionais 16 . Kndgen salienta que "a responsabilidade pela confiana no responsabilidade/obrigao 'por fora' do negcio jurdico, mas responsabilidade 'por participao' no meio jurdica negodal"r'. Portanto, o grande mrito da teoria citada foi o de demonstrar que, se h vnculo jurdico, h ou haver obrigao, e no que a relao obrigaciona o prprio vnculo.

M. Alberto do Amaral jnior, O Princpio da Vinculao da Mensagem Publicitria, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.14, abr./jun.,1995, p. 41-51. 15. Vide item li, supra, publicidade subliminar e oculta. 362

Io. Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa ao Consumidor, 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 296. ll.Apud Cludia Lima Marques, op. cit-, nota 29.
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V A Publicidade Como Oferta A partir dessa noo criada por Kndgen, segundo a qual se h vnculo haver obrigao, Cludia Lima Marques 18 faz a seguinte indagao: "Teria o Cdigo do Consumidor introduzido no ordenamenlo juraico brasileiro num neva fome de obrigaes: a publicidade?". E responde: "O CDC menciona a publicidade como alividade juridicamente relevante em trs momentos: 1) quando suficientemente precisa, integra a oferta contratual (art. 30), o futuro contrato (arts. 18 e 20), vincula-o como proposta (arts. 30 e 35); 2) quando abusiva ou enganosa sancionada (art. 37); 3) nos demais casos, como prtica comercial, deve ser correia nas informaes que presta (arts. 36, pargrafo nico e 38), identificvel como tal (art. 36, caput) e leal (art. 6, inciso IV)." Para efeitos deste trabalho nos interessa refletir sobre o primeiro item. Ora, no Brasil, com as mudanas introduzidas no CDC, a publicidade passa a integrar o contrato, assim como a oferta. De fato, a oferta, pelo regime do Cdigo Civil19, seria obrigatria, vinculando o proponente desde logo e dando origem ao contrato, acaso um terceiro aceitasse sua proposta nas bases em que foi feita. O mrito do artigo 30 do CDC est, principalmente, no fato de que afasta a viso tradicional, segundo a qual, nos contratos de massa (em que os aceitantes da oferta so indeterminados), a publicidade seria somente um convite para contratar. Uma vez aceita a proposta, caberia ao consumidor se dirigir loja e, se o fornecedor possusse o produto em seus estoques, o consumidor faria formalrnente a "ofert;i" de contratar nos termos anunciados. Esta revoluo que perla-/, o Cdigo de Defesa do Consumidor proposital e, mesmo causando incerteza quanto ao nmero de pes-

is. o/j. .-K., j,.


!i, "Art. 1.080 A proposta de contraio obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso". 364

soas "aceitantes", vem exigir a veracidade e a transparncia to necessrias nas relaes de consumo. Alm disso, o artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor repele a ideia, tambm arraigada entre ns, de que a publicidade constittiiria mera prtica comercial, juridicamente relevante somente para efeitos de concorrncia desleal. Vale ressaltar, contudo, que essa oferta feita por meio da publicidade deve atender a um requisito fundamental: ela deve ser suficientemente precisa! Isto significa que ela no precisa prever iodas as condies do produto, mas deve indicar as mais importantes. A oferta publicitria, como se v, tambm a se afasta da oferta clssica, definida pelo Cdigo Civil, pois nesta todas as condies devem estar explicitadas. O exemplo mais conhecido de aplicao do artigo 30 do caso Mesbia, de Goinia. Resumidamente, vale discorrer sobre as caractersticas deste caso. A loja Mesbia de Goinia veiculou, num jornal de grande circulao local, a notcia (publicitria) de que fornos de microondas estariam "em promoo". Sua especificao, preo e condies de pagamento foram, na mesma ocasio, divulgadas. Vaie ressaltar que o forno de microondas ofertado era de uma marca conhecida pela boa qualidade, o preo era convidativo e as condies de pagamento foram facilitadas. Diante da oportunidade nica, vrios consumidores se dirigiram a esta loja esperando adquirir o forno de microondas nas condies prometidas. Todavia, a grande afluncia de pessoas interessadas superou a quantidade dos fornos de microondas ofertados, que se encontravam no estoque da loja. O gerente, diante da insatisfao dos clientes que no puderam levar o aparelho, decidiu expedir valescompra contra pagamento antecipado, at que o estoque fosse reposto. A Mesbia, contudo, ao invs cio honrar o compromisso assumido, atravs da gerncia da loja de Goinia, entrou com uma Ao Anuiatria de Ato Jurdico, para tentar obter a desconstiruo dos contratos de compra e venda concludos com os consumidores. Em sua defesa alegou basicamente que: :i) liuuvr rrrn nn vrutao da olcrU, h:ij;i vista ijtic os pri-os eram claramente inadequados para o produto, sendo muito mais baixos do que os de mercado;
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bj houve "coao" (f is compulsiva] psicolgica do gerente da loja Mesbla de Goinia, haja vista que este, temeroso da reao dos clientes insatisfeitos que se encontravam dentro da loja em grande nmero, no poderia ter agido de outra maneira 20 . Ons, o fornecedor, ao veiculara publicidade, coloca-se em estado de sujeio, tal como aquele que faz proposta contratual. Aceita a proposta, sem modificaes, o contrato est fechado. A partir da, ao consumidor faculta exigir o cumprimento da obrigao, aceitar uma troca ou rescindir o contrato com direito a indenizao (artigo 35 do CDC, faculdades do consumidor). Esse caso Mesbla suscitou, devido principalmente alegao de coao psicolgica do gerente, a questo: relevante o erro na oferta publicitria? O erro, conforme leciona Caio Mrio da Silva Pereira, decorrente de "um estado psquico decorrente da falsa percepo dos fatos, conduzindo a uma declarao de vontade desconfonne com o que deveria ser, se o agente tivesse conhecimento de seus verdadeiros pressupostos flicos"2*. Ora, vale lembrar que a Escola italiana (e isso fica claro em Enzo Roppo22) relativizou a importncia da vontade interna. Se h necessidade de tutelar a confiana, h necessidade de priorizar os elementos exteriores. De fato, segundo essa nova espcie de teoria da declarao, havendo divergncia (comprovada) entre a vontade interna e queia declarada, prevalece a ltima, se e na medida em que despertou a confiana. Portanto, o dolo irrelevante, bem como a inteno de comerciar do fornecedor, pois basta a atividade publicitria. Assim acontece na publicidade enganosa: no importante saber se o anunciante o fez com o intuito de enganar (artigo 37 do CDC publicidade enganosa).

20 Alcides Tomasctti Jr., Oferta Contratual em Mensagem Publicitria Regime do Direito Comum c do Cdigo de Protco ao Consumidor, Revista de Direita do Consumidor, So Paulo, v.4, out./dez., 1992, p. 241-253. 21. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.l, 19. ed.. Rio de Janeiro: Furenso, 1999, p. 326. 22. V. Eiuo Roppu, O Contrato, Coimbra: Almidna, 1988. 366

Antnio Hermann de Vasconceios e Benjamin 23 chama a ateno para o fato de que no momento da deciso de anunciar que, implicitamente, aceita o anunciante realizar ta! atividade assumindo seus benefcios e nus. Neste caso, tem-se direito de regresso, sendo possvel propor ao neste sentido contra o veculo ou a agncia se o erro foi involuntrio. Caso a agncia/veculo tenha publicado anncio fora dos padres estipulados pelo prprio anunciante, deve responder pelo prejuzo caussdo ao ltimo. Cumpre salientar outro motivo para que o erro no seja desculpvel na publicidade: aceit-lo como desculpa significaria o rompimento de um dever profissional. As nicas hipteses em que o erro pode vir a desatar o forte liame que a veiculao da publicidade cria entre o anunciante e o consumidor seriam: a) se o receptor da mensagem publicitria (consumidor) comprovadamente sabia, no momento da declarao, que aquela no era a vontade interna do anunciante; b) se o receptor da mensagem publicitria (consumidor) poderia razoavelmente saber, no momento da declarao, que aquela no era a vontade interna do anunciante. , portanto, possvel afirmar, em suma, que a declarao externada pelo anunciante tem de (objetivamente) despertar a confiana do homem mdio. Voltando ao caso Mesbla, vemos que a confiana foi despertada no homem mdio diante da grande afluncia de consumidores em potencial loja. As condies de pagamento e o preo do forno de microondas, embora extremamente favorveis, foram considerados por muitos como verdicos e, assim, torna-se indesculpvel urn possvel erro na veicuiao da publicidade. Por outro lado, seria injusto exigir do anunciante o cumprimento de promessas claramente absurdas, presentes inevitavelmente quando da utilizao de superlativos para valorizar o produto. o caso, por exemplo, da palha de ao Bom Bril, que o anunciante diz ter "mil e uma utilidades". Seria contrrio ao esprito da lei acolher a reclamao de um consumidor que s conseguisse identificar quinhentas. Este tipo de valorizao do produto comum e plenamente

23- Ada Pelltrgrini Grinovcr et ai, op.cit., p, 238.

identifcvci pelo homem mdio como uma "licena potica" do anunciante para afirmar que aquela palha de ao muito tii. Silvio Lus Ferreira da Rocha211 bem resume esta orientao do Cdigo de Defesa do Consumidor: "A teoria da confiana confere supremacia a declarao sob o fundamento de que o direito deve visar antes certeza do que verdade. teoria da confiana empresta valor aparncia da vontade, se no destruda por circunstncias que indiquem mf em quem acreditou ser verdadeira. Pode-se esquematizar assim a teoria: a declarao de vontade eficaz, ainda quando no corresponda vontade interna do declarante, se q destinatrio no souber ou no puder saber que no corresponde verdade." O erro , quase que invariavelmente, a desculpa utilizada por aqueles que veiculam publicidade enganosa. Da a importncia de sua desconsiderao em matria de publicidade. No fosse isto, a represso publicidade enganosa, com certeza, perderia muito em eficcia.

dadc e respeito nas relaes entre o fornecedor e o consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negociai dos contratos de consumo." Vale ressaltar que, tanto a transparncia supradcfinida, quanto a confiana so derivaes da boa-f mencionada. Esta boa-f objetiva em matria de publicidade significa a exigncia de que esta seja uma atividade leal, que se preocupe tambm no que recebe a mensagem. Com esse cuidado, o legislador elaborar as regras sobre publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. Estes, pode-se afirmar, so os principais princpios informadores do CDC, embora a doutrina aponte outros como a identificabilidade e a veracidade26. J o princpio constitucional a informar o Cdigo de Defesa do Consumidor, em matria de publicidade, o princpio da ordem pblica. Este no leva em considerao apenas os consumidores ou a concorrncia leal, pois os valores a resguardar so de ordem superior, dentre os quais possvel citar, exempifcativamente, a igualdade e a privacidade 2 '. A ordem pblica da Constituio de 1988 reflete a consagrao histrica do Estado Social de Direito. De fato, uma vez predominante a ordem libera!, h uma retrao do papel do Estado, que se limita a mediar relaes entre particulares. So estes que, em ltima instncia, determinaro os objetivos da sociedade (quase que invariavelmente o acmulo de capital). Vaie lembrar que o instrumento jurdico consagrado por esse ambiente socioeconmico o contrato privado. Neste contexto, vicejam as codificaes, pois da lei no se exige que realmente tutele as complexas relaes sociais, rnas sim que delimite as "regras do jogo". O Estado Social ir procurar responsabiiizar-se pelo equilbrio dessas relaes. Da surge a necessidade de se regulamentar vrias situaes que, anteriormente, crarn deixadas discricionariedade dos

VI Os Princpios No entanto, preciso contextuaiizar a deciso do legislador de acolher a publicidade como uma nova fonte de obrigaes no ordenamento jurdico nacional. Como j salientado/ a teoria supra de Kndgen encontra bases no princpio da confiana. preciso ressaltar, entretanto, que para o Cdigo de Defesa do Consumidor so ainda importantes os princpios da transparncia e da boa-f. Cludia Lima Marques assim define transparncia25: "Transparncia significa informao clara e correia sobra o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa leal-

24. Silvio Lus Ferreira d.1 Rocha, Erro na Oferia no Cdigo s Defesa do Consumidor, Revista tio Direito do Consumidor, voi. 9, Editora Revista dos Tribunais, S Paulo, ;,inciro/maro I99-I, p. 61, 25 Op. rir,, p. 286.

26. Por identificabilidade (ou identificao) entende-se que o princpio segundo o qual toda publicidade deve apresentar-se ostensivamente como tal c, por veracidade, caicnde-se que o seu contedo deve corresponder realidade quanto aos dados flicos c tcnicos. (Adalberto Pasqualotto, op. cir, p,183.) 27. Mana Elizabete Vilaa Lopes, op. cif., p- 157-8.

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particulares. Nesse contexto, o Cdigo Civil no mais ser suficiente, abrindo espao para o surgimento de novas legislaes. Ao contrrio do que possa parecer, este fenmeno no gera um ordenamento jurdico citico, pois cstns novos leis tero como "agente catalisador" a Constituio (a que se subordinam). Nas palavras do Prof. Gustavo Jos Mendes Tepedino28: "Ao contrrio, nx leis especiais, se se distutcuott do Cdigo Civil, de igual grau hierrquico, devem se submeter tbua axiolgica unificante da Constituio da Repblica. O sistema, assim concebido, se reunifica, sendo indispensvel ao intrprete buscar novas regras hermenuticas, capazes de fazer incidir direamente as normas constitucionais em todas as relaes de direito civil e revisitar, desse modo, a disciplina infraconstituconal." Ora, nossa Constituio tem entre seus preceitos a proteo ao consumidor (artigos 5, XXXII e 170, V)29. No entanto, os consumidores no so protegidos por serem uma categoria de indivduos ou, simplesmente, por serem peas importantes no desenvolvimento econmico do pas. A nova ordem pblica, instalada com a promulgao da Constituio Federal de 1988 prioriza a "dignidade da pessoa humana" (art.l 0 , III). Logo, a ordem jurdica passa a ser menos patrmonialista, indicando que a riqueza de um pas no pode ser conseguida por meio do sacrifcio dos hipossuficienies. Nesse sentido, vale transcrever, mais uma vez, a lio do Prof. Gustavo Tepedino30:

"O constituinte, assim procedendo, no somente inseriu a tutela dos consumidores entre os direitos c garantias individuais, mas afirma que sua proteo deve ser jeita do ponto de vista instrumental, ou seja, com a instrumentalizao dos seus interesses patrimoniais tutela de sua dignidade e aos valores existenciais. Traa-se, portanto, do ponto de vista normativo, de proteger a pessoa humana nas relaes de consumo, no j o consumidor como uma categoria ftgr $ considerada." O interesse social, consagrado pela Constituio Federa! de 1988, ser, portanto, o limite da ordem econmica capitalista, de livre concorrncia e patrimonialista, tambm acolhido pela Constituio.

VII Concluso A relevncia da fora vinculante da publicidade est intimamente ligada ao momento histrico que vivemos no Brasil. Com efeito, respeito ao "outro", a proteo ao "vulnervel" humanizam as praticas capitalistas tradicionais, sendo inconcebvel, num Brasil que pretende se inserir na nova ordem mundial, que se legisle e/ou julgue de maneira contrria a estes princpios, consolidados, h muito, no mundo desenvolvido. H de se ressaltar, contudo, que estes princpios j faziam parte do ordenamento jurdico brasileiro desde, pelo menos, a criao do Cdigo Civil (no poderia, afinal, ser diferente num pas cristo). Eram, entretanto, princpios meramente "informadores", que pouca influncia conseguiam exercer no cotidano das decises judiciais e nas contrataes entre desiguais em fora. O grande mrito da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor e, para efeito desse trabalho, do artigo 30 aqu estudado , o de "objetivar" princpios como a boa-f e a dignidade da pessoa humana. A Constituio, como norma superior, informa o esprito do Estado de Direito e, atendendo a esta orientao, o legislador ordinrio implementa normas que assegurem o real cumprimento deste esprito,

28. Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 248-249. 29. Art.551 Todos so iguais perante a !e, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXI O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; {...] Ari. 70 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano c na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V defesa do consumidor; 30. O;, cif., p. 249.
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VIII Livres GRINOVFR, Afia Pellegrini ai ai Cdigo Brasileiro de Defesa ao (.'iiisiiiniilor (".<iint'tiiiitt> ftpltt* AulaffX di> Aiiti'i>nijciti. .S.rtl. Riu ilr J;nu'iin: rorvnst' Uiiivrr.siulria, ||)})S, MARQUES. Cludia Unia. Contraias no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Qbrigacionais da Pnblicididc n Cdigo de Defe&t do Consumidor. Silo Paulo; Revista dos Tribunais,1997. PEREIRA, Caio Mrio da Siva. Instituies de Direito Civil. v. 1.19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. TEPED1NO, Gustavo Jos Mendes. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Artigos AMARAL JNIOR, Alberto do. O Princpio da Vinculao da Mensagem Publicitria. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. IA, p. 41-51, abr./jun, 1995. LOPES, Maria Elizabete Vilaa. O Consumidor e a Publicidade. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. l, p. 149-83, jan./mar., 1992. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Erro na Oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 9, p. 58-62, janYmar, 1994. TOMASETTI JNIOR, Alcides. Oferta Contratual em Mensagem Publicitria Regime do Direito Comum e do Cdigo de Prteo ao Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 4, p. 241-253, out./dez., 1992.

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