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#DENC NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 7 DOCTRINA ESTUDIOS NOTAS Y COMENTARIOS CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA RAFAEL GMEZ BALMACEDA Profesor de Derecho Comercial Universidad de Chile Primera Parte: Consideraciones Generales El punto de partida para dilucidar la eficacia de la clusula de garanta general hipotecaria, debemos desprenderlo de la propia definicin legal de la hipoteca que establece el art. 2407 del Cdigo Civil, que la conceptualiza como "Un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Esta definicin que, para algunos autores y comentaristas del Cdigo Civil puede ser incompleta o deficiente tiene, al menos, la virtud de destacar los aspectos ms singularizantes de la hipoteca, como que de ella se puede inferir que es un derecho real, de carcter inmueble, una limitacin al dominio y que constituye una caucin, como al mismo tiempo, evoca el pasado histrico de la misma, que tuvo en la figura del "pignus" romano una raz comn con la prenda, diferencindose ambas en que, mientras en la prenda se requera la entrega de la cosa, en la hipoteca no era ello necesario. Sobre esto cabe sealar, que: el origen inmediato de la hipoteca arranca de la prenda sobre los animales, esclavos y aperos de labranza, que se estableca en proteccin de los arrendadores de fundos, para la seguridad de las rentas insolutas, derecho que el pretor Salvio protegi mediante el interdicto Salviano, con la limitacin de que no poda dirigirse contra terceros. (1) Luego, en la poca del pretor Servio se le reconoci al arrendador (locador) una "accion in rem", que fue la accin serviana, que segua a la cosa respecto de terceros adquirentes, la que luego se generalizar con la accin cuasi serviana,

que tuvo la particularidad de independizarla del contrato de arrendamiento y sirvi, entonces, para resguardar cualquier otro crdito, con lo que cobr as autonoma y pas a ser la: Actio in rem Hypothecaria, como lo calific el Corpus Iuris Civiles, dando lugar as a la prenda sin desplazamiento, que facultaba a su titular para ejercer el derecho de persecusin, venta y preferencia, que son las caractersticas inherentes al derecho de hipoteca desde entonces. De ah que don Andrs Bello, al definir la hipoteca con la idea de un derecho de prenda y regularla en el Cdigo Civil a continuacin NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 8 de la prenda o empeo, en que lo caracterstico en sta es la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, quiso significar que se trataba de una variante de la otra, de una desmembracin especial de la prenda, (2) aunque por la fuerza de las necesidades esta separacin tiende a desaparecer, al menos, en la entrega, segn la evolucin que han tenido ambas instituciones, para volver asemejarse entre ellas, aunque sin asimilarse. Por eso que, contrasta el art. 2385 relativo a la prenda, con el art. 2413 referido a la hipoteca, ambos del Cdigo Civil, puesto que el primero establece que: "El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede"; en cambio, la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda, para caucionar as obligaciones futuras, o bajo cualquiera condicin o desde hasta cierto da, diferencia que resalta, precisamente, de la falta de desplazamiento de la cosa al acreedor, cuyo rasgo es el que se destaca en la definicin de la hipoteca. Como la prenda civil se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor, habr de entenderse que, a la sazn, en ese momento, ha de existir la obligacin principal, porque no podra, ni puede suponerse, que alguien vaya a pignorar una cosa y se desprenda de ella, sin que esa obligacin ni siquiera todava se hubiera generado, pero desde que desaparece esa preocupacin, no se justifica la limitacin y de ah que el art. 2401 del Cdigo Civil advierta que: "satisfecho el crdito en todas sus partes, o sea extinguida esa obligacin que antecedi a la prenda deber restituirse la prenda", a menos que tenga: "contra el mismo deudor otros crditos" que renan los caracteres que seala la misma disposicin, en cuyo caso la prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, con lo cual se llega, por caminos diferentes, al mismo resultado. 1.- A la poca de la elaboracin del Cdigo Civil, la evolucin de la idea de empear la cosa, conservndola el deudor en su poder, no estaba debidamente considerada; de ah que, al concebir el art. 817 del Cdigo de Comercio que la entrega fuere hecha por lo menos a un tercero, a fin de darle al acto la necesaria publicidad, vino a facilitarse el empeo de mercaderas depositadas en aduanas,

bodegas o almacenes, lo que signific desde luego un adelanto al grado de desarrollo y un avance al progreso de la institucin. 2.- En la ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, ao 1935, por cuya virtud se reemplaz la entrega real de la cosa por una entrega simblica, mediante la inscripcin del contrato en un registro pblico, aunque el deudor queda con la cosa en su poder, pero la conserva a nombre del acreedor y con las responsabilidades de un mero depositario, indirectamente se reconoce el principio de la clusula de garanta general, cuando el art. 48 (variando el sentido del art. 20 de la ley N 4.097, sobre la Prenda Agraria, ao 1927, en la cual se inspir) estatuye que el deudor prendario tendr derecho, antes del vencimiento del plazo, a pagar su deuda y exigir la cancelacin de su inscripcin de prenda; "salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como garanta general de otras obligaciones pendientes". 3.- Ms tarde, la vida del comercio abri paso a la prenda sin desplazamiento en forma general, al tolerarla sobre toda clase de bienes corporales muebles y se consolid con la dictacin de la ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, con lo que se cristaliza en nuestro pas este perfeccionamiento, al consagrarse en el art. 1 "La constitucin de una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 9 uso de la prenda" y como necesario corolario, el art. 4 dispone que: "Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectivo contrato". Pienso que este es un elemento de juicio que, en lo que va del debate sobre la hipoteca con clusula de garanta general, que sepamos, no se ha tomado debidamente en cuenta, quizs por concentrar el inters de su estudio exclusivamente en el Derecho Civil, desvinculado la clusula de Garanta General del Comercio. Se explica esto, porque siguiendo nuestro Cdigo de Comercio la inspiracin de la corriente de opinin del siglo pasado, que consideraba que los inmuebles no podan ser nunca objeto de actos mercantiles, no se ocup el legislador, naturalmente, de regular la hipoteca, como lo hizo respecto de la prenda. Pero resulta que la hipoteca que cauciona obligaciones mercantiles, aplicando la doctrina de la accesorio que consagra el Cdigo de Comercio en los arts. 1 y 3, N 1, inc. 2, tiene naturaleza comercial. (3)

La cuestin no ofrece otro especial inters, que el de considerar los efectos de la hipoteca con una visin ms amplia, cual es la dimensin que le infunde a las instituciones del derecho la fuerza expansiva que tiene el Derecho Comercial, derivado de ese particularismo que le es inherente, como que procede de prcticas que la ingeniosidad del comercio va ideando para facilitar sus transacciones y propender a la movilidad de la riqueza. De ah que enmarcar la hipoteca en el solo mbito del Derecho Civil, implica desconocer el significado que tiene esta caucin en la vida del Comercio y en las exigencias, cada vez ms crecientes del crdito, en un trfico de masa e impersonalizado y sacudido de todo formalismo, que lo caracteriza actualmente. Basta para comprender este alcance el siguiente enfoque general: Los actos de comercio, desde luego, no son independientes y no son tales, porque se vinculan con otros que le siguen o anteceden, dado que son actos de intermediacin, que tienen por objeto la circulacin de la riqueza. De ah que la ejecucin de un negocio mercantil, importa y lleva consigo la celebracin al mismo tiempo de varios actos jurdicos, instantneos o sucesivos, tpicos y atpicos que, ntimamente ligados y yuxtapuestos entre s, entraan ese fenmeno jurdico, que el Cdigo de Comercio describe como operaciones comerciales. (Vase los Ns. 10, 11 y 12 del art. 3, sobre los actos de Comercio, as como el art. 83 de la Ley General de Bancos e Instituciones Financieras). Cada uno de los actos jurdicos que forman una de las operaciones comerciales pierden su individualidad al integrarse y formar un conjunto, adscrito a un mismo fin comercial, que tiene en s mismo, tanto una sola causa Jurdica como un solo objeto Jurdico, cuyas novedosas consecuencias ofrecen inters para el estudio. Por lo dems los particulares se separan muchas veces de los tipos de contratos regulados especialmente en la ley, para introducir variantes a los contratos nominados o combinar diferentes contratos entre s, lo que fluye de las necesidades de la vida del comercio, especialmente con la globalizacin de la economa del mundo moderno. De ah que las garantas que han de caucionar a los contratos mercantiles tienen que tener el carcter de ser como lo imponen las complejas y variadas obligaciones que de NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 10 ellos surgen o puedan surgir a futuro, sin que sea posible llegar a determinarlas debidamente, o al menos, con la precisin cuidadosa del Derecho Civil.

Por eso es que la clusula de garanta general, que debe su consagracin a las necesidades del comercio y a cuyas exigencias ha de responder, sea necesario considerarla en razn de las funciones que est llamada a desempear en la vida del comercio, para comprender su verdadero significado. Estas reflexiones, no nos deben llevar a perder de vistas ciertas cuestiones de carcter prctico, que ilustran los entorpecimientos de la especialidad de la hipoteca: Si una persona constituye una hipoteca para garantizar especficamente un crdito perfectamente singularizado, no podra aplicarse la hipoteca para contraer otro crdito destinado a pagar el primero, ni podra extenderse a caucionar otras obligaciones relacionadas con la propia actividad que tuviere el deudor, lo que ira en natural desfavor del propio deudor hipotecario, si se considera el costo y tiempo que entraa la constitucin del gravamen. La posibilidad de trasladar la hipoteca de un crdito a otro, tropieza, asimismo, con la dificultad de que si se extingui la obligacin principal, quiere decir que se extinguira la hipoteca. Sin embargo, si se hubiere extinguido la hipoteca por la novacin, podra subsistir si entre el acreedor y el deudor se ha convenido su reserva, de acuerdo al art. 1642. Producida esta situacin, la hipoteca se desvincula de la primitiva obligacin y pasa a asegurar una nueva obligacin. Pero, si bien es posible hacer la reserva, no es menos cierto que hay que tener presente las limitaciones previstas en los arts. 1642 y 1643, al punto que no surtira valor en cuanto la segunda obligacin exceda a la primera, porque de otro modo se perjudicara a los acreedores hipotecarios que sean de grado posterior y a los valistas; si el bien hipotecado perteneciere a un 3, se requiere su consentimiento y si la novacin operara por substitucin o cambio del deudor, no tiene efecto la reserva, porque la hipoteca no puede saltar de un bien a otro y si hay varios codeudores solidarios, la reserva no les alcanza a los dems y si entre todos son dueos de la finca hipotecada, debern todos acceder expresamente a la segunda obligacin. Segunda Parte: Debate sobre la eficacia Planteadas estas ideas bsicas, es interesante referirse someramente al debate sobre la eficacia de esta clusula, en cuyo anlisis: no debe transformarse el derecho en una disciplina rgida y obturadora del progreso, ms todava si con ello se violenta la autonoma de la voluntad y se distorsiona la realidad. La sntesis ms esencial de las crticas que se le formulan a la clusula de garanta general hipotecaria, se fundamentan en lo siguiente: Que la estipulacin por la cual el deudor cauciona con la hipoteca que otorga todas las deudas que por cualquier causa pueda tener en lo futuro con el acreedor, entraa un pacto que adolecera de nulidad, porque:

1) La hipoteca constituye un contrato accesorio que no puede subsistir por s solo, y, de consiguiente, ha de estar destinado a garantizar una o ms obligaciones principales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1442, en relacin con el art. 46, ambos del Cdigo Civil y 2) Porque esa o esas obligaciones principales han de ser ciertas y determinadas, porque la incertidumbre y la falta de precisin de tales obligaciones, influye en la total indeterminacin del objeto del contrato hipotecario, lo que no se compadece con lo establecido en el art. 1461 del Cdigo Civil, que previene, como requisito del objeto, el de ser determinado, al menos, en cuanto a su gnero. En consecuencia, la hipoteca otorgada para garantizar obligaciones futuras e inde NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 11 terminadas carecera en absoluto de valor y si se agrega esta clusula junto a un pacto destinado a caucionar al mismo tiempo obligaciones actuales y determinadas, quiere decir que al extinguirse estas obligaciones se extinguira conjuntamente con ellas la hipoteca, segn lo establecido en el inc. 1 del art. 2434 del Cdigo Civil, porque la hipoteca se extingue junto con la obligacin principal, con lo que no entendera que se extienda a las otras obligaciones que son indeterminadas, cuanto ms si de ellas no se ha tomado razn todava sobre su fecha y naturaleza en la inscripcin de la hipoteca, como lo exige el N 2 del art. 2432 del Cdigo Civil. Estas observaciones, si bien es cierto que aparecen revestidas de muy slidos y bien fundados argumentos y que por lo dems, han sido sostenidos en nuestra doctrina por destacados autores, como son don Fernando Alessandri Rodrguez, don Rafael Mery Berisso y don Jos Joaqun Ugarte Godoy, (4) especialmente, no es menos efectivo que, en nuestro concepto, no han sido suficientes para desalentar la aceptacin general de que goza esta clusula en la vida del comercio y la utilidad y eficacia que ha tenido como estmulo del crdito, con lo que su importancia prctica ha demostrado la falta de asidero de esas crticas y la improcedencia de la supuesta nulidad que se arguye. As lo ha reconocido, por lo dems, la jurisprudencia casi unnime de nuestros Tribunales Superiores de Justicia y autores como don Manuel Somarriva Undurraga, don Antonio Vodanovic y don Avelino Len Hurtado, entre otros, siendo don Pablo Langlois Dlano y don Germn Riesco sus ms fervientes y ardorosos defensores. (5) I. En efecto, respecto de la tesis que sostiene que la clusula de garanta general sea nula, por el carcter accesorio que tiene el contrato de hipoteca y que la posibilidad de constituir una hipoteca, para caucionar obligaciones futuras, nada arguye a que deba existir siempre una obligacin principal a que acceda, dado que en tal caso la hipoteca lleva envuelta la condicin de llegar a existir la obligacin que se garantiza, cabe sostener lo siguiente:

1.- Desde luego, nadie discute que la hipoteca tenga como finalidad esencial la de garantizar una o ms obligaciones, por ser una caucin real y tener el carcter de contrato accesorio, pero como esas obligaciones pueden ser futuras, la hipoteca puede otorgarse antes de que nazcan esas obligaciones y por lo mismo, el contrato accesorio puede celebrarse sin que todava existan los contratos principales que se garantizan. As lo admite expresamente el consabido artculo 2413 del Cdigo Civil, en su inciso final, al establecer que: "Podr asimismo otorgarse la hipoteca en cualquier, tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba". 2.- Quiere esto decir, entonces, que la ley le reconoce valor a la hipoteca que se constituya antes de que se contraiga la obligacin, por ser futura, y como necesaria consecuencia de su validez, la fecha de la inscripcin ser la del contrato accesorio y no la del contrato a que accede, porque la hipoteca principiar, precisamente, desde la inscripcin. El art. 79 de la Ley de Quiebras corrobora esta regla, cuando seala que: "Los contratos hipotecarios vlidamente celebrados podrn ser inscritos hasta el da de la declaracin de quiebra". 3.- Esta modalidad que puede revestir la hipoteca, de pactarse antes que la obligacin a que accede, lejos de debilitarla como garanta la refuerza, porque la hipoteca no es incompatible con el Derecho de Prenda General de acuerdo al art. 2425 del Cdigo Civil NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 12 y si al derecho de prenda general quedan afectos todos los bienes presentes o futuros, al constituirse una hipoteca para garantizar una obligacin futura, quiere decir que se afectar al pago un bien pretrito, que ser el hipotecado, lo que robustece el derecho de prenda general y cobra as verdadera eficacia la hipoteca como caucin, al punto de que seguir al bien gravado, aunque despus salga del patrimonio del deudor (art. 2428). 4.- En buenas cuentas, si bien la hipoteca no es autnoma, porque es un contrato accesorio, no es menos cierto que esta accesoriedad no se refleja al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, sino que viene a manifestarse al final, al tiempo de concluirse el contrato, porque se patentiza al extinguirse la obligacin principal, que traer aparejada la extincin de la hipoteca, segn el art. 2434 del Cdigo Civil. 5.- Y por lo mismo, la accesoriedad del contrato de hipoteca: a) no gravita en la eficacia de las obligaciones futuras que despus del contrato contraiga el deudor, b) ni podra tampoco desnaturalizar el carcter que tiene como garanta, sino que lo reafirma.

Como el art. 686 del Cdigo Civil, establece que la tradicin del derecho de hipoteca, se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, quiere decir que desde ese momento quedar gravado el dominio del predio con el derecho que se le otorga a aquel que lo adquiere, pero ese derecho quedar latente y no producir eficacia hasta que surta el efecto para el cual se ha constituido, esto es, que se celebre el contrato principal y quede en condiciones el acreedor de exigir su cumplimiento. (6) Es como si el otorgante constituyere una hipoteca sobre s mismo, porque el da de su otorgamiento no podra decirse que hubiere todava un acreedor. As, por ejemplo, sto si tiene mucha importancia, porque: si el inmueble hipotecado fuere embargado por terceros y con posterioridad al embargo el deudor contrae con el acreedor la deuda, podr ste ejercer su derecho y nadie podra sostener que habra objeto ilcito, porque la hipoteca se perfeccion con la inscripcin y si al practicarse esa inscripcin no exista el embargo, el embargo posterior a la hipoteca y anterior a la deuda no afectar a la validez del gravamen. Este es el recto sentido de la norma del art. 2413 del Cdigo Civil. II. Donde la discusin llega a su mxima exaltacin, es en el segundo aspecto, esto es, en cuanto a la incertidumbre e indeterminacin de las obligaciones que con la clusula de garanta general la hipoteca cauciona, lo que traera consigo la absoluta y total indeterminacin del objeto del contrato hipotecario, vulnerndose as el ya citado artculo 1461 del Cdigo Civil, como la propia exigencia de la inscripcin hipotecaria a que se refiere el art. 2432 N 2 del mismo cuerpo legal. En efecto, es esta la cuestin en que la controversia adquiere verdadera importancia, porque, desde luego, que la hipoteca garantice obligaciones futuras y no pierda su carcter accesorio, lo admite expresamente el legislador pero, que esas obligaciones futuras sean adems indeterminadas, es algo que va ms lejos y nos lleva a una interpretacin cuidadosa de la ley, aunque sea en forma esquemtica. 1.- El artculo 2427 del Cdigo Civil, se puso en el caso que la obligacin garantizada con la hipoteca fuera ilquida, condicional o indeterminada y como no se delimit esta clase de indeterminacin de la obligacin, quiere decir que habr de entenderse que puede serlo respecto de la naturaleza como NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 13 del monto de la obligacin, especialmente si se considera que, como el artculo 2413 del Cdigo Civil estableci que la hipoteca puede otorgarse antes de los contratos a que accede, ha de entenderse que la hipoteca puede garantizar as obligaciones indeterminadas, ya que por ser futuras esas obligaciones, no se

podra precisar debidamente la clase y cuanta que de antemano tendra tales obligaciones. 2.- Por otro lado, el artculo 2431 del Cdigo Civil agrega que la: "Hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente", de cuyo respecto es dable inferir que el monto de la obligacin garantizada puede estar indeterminado, lo que se refuerza con el art. 81 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races que, al referirse a los requisitos que debe contener la inscripcin de la hipoteca, establece: que debe indicarse la suma a que se extiende la hipoteca: "En el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Si bien se ha sostenido que estos alcances no se refieren propiamente a las obligaciones que se garantizan sino que a la garanta que por esas obligaciones contrae el constituyente, lo cierto es que una idea no quita a la otra, ni son tampoco excluyentes, toda vez que debe comprenderse que el art. 2431 admiti que, podr determinarse la garanta justamente por la propia indeterminacin que pueden tener las obligaciones, porque de acuerdo a la lgica no se precisa y determina lo preciso y determinado sino que justamente lo impreciso y lo indeterminado. La propia disposicin, por lo dems, establece que la hipoteca no se extender a ms del duplo del importe de la obligacin principal, pero no lo dice as, sino que se vale textualmente de la expresin: "Del importe conocido o presunto de la obligacin principal", con lo que se confirma esta opinin. Hay que tener presente, adems, que la C.S. ha resuelto que este derecho solo puede ejercerlo el deudor y no otros acreedores, como podran serlo los acreedores hipotecarios posteriores, lo que significa, pues, que no est en juego en este principio el inters general, ni el de terceros y se aplicara as el art. 12 del Cdigo Civil. Desde luego, el art. 2432 del Cdigo Civil, no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin y slo el N 4 establece que se indicar la suma determinada a que se extiende la hipoteca, si se limita su monto. 3.- Cabe sealar sobre esto, como lo comenta don Rafael Mery B. en su obra, que en los Cdigos que sirvieron de antecedente al nuestro, como lo fueron el Cdigo Civil de Napolen de 1804 y el Cdigo de Luisiana, en ambos se estableci expresamente la especialidad de la hipoteca, al punto que el primero seal en su art. 2132 lo siguiente: "La hipoteca convencional no es vlida sino en cuanto la suma por lo cual ha sido consentida es cierta y determinada en el contrato" y en el Cdigo de Luisiana el art. 3277 solamente vara la expresin contrato por escritura. Con antelacin a la dictacin del Cdigo Civil, se dict la ley del ao 1845 sobre prelacin de crditos y en ella se estableci que la hipoteca solo poda ser

especial, al igual que la anterior y ley del ao 1829, pero luego, en el artculo 20 de la ley del ao 1854 solo se exigi tal determinacin, cuando la hipoteca se converta de general en especial, en trminos casi idnticos a lo que establece el propio artculo 2431 del Cdigo Civil, cuyo era, por lo dems, el criterio de la legislacin espaola. O sea, en la legislacin espaola y en la Ley de Prelacin de Crditos del ao 1854, se reconoci as valor a la hipoteca en garanta de obligaciones indeterminadas, no as en el Cdigo de Napolen, ni en el de Luisiana. 4.- Teniendo presente estos antecedentes, cabe entonces confirmar que don An NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 14 drs Bello, con mucha visin, opt por no establecer en el Cdigo Civil la especialidad de la hipoteca, porque si as lo hubiere discurrido, habra entonces recogido la regla prevista en el Cdigo de Napolen y en el de Luisiana, dado que ambos sirvieron de modelo al nuestro, para seguir en cambio la inspiracin de la Ley de Prelacin de Crditos del ao 1854, que l ya antes haba redactado. (7) Esto lo demuestra un considerando de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 31.07.1860 (Gaceta de los Tribunales de ese ao) a cuyo acuerdo concurrieron don Jos Gabriel Palma y don Manuel Jos Cerda, ambos ex miembros de la comisin revisora del Cdigo Civil. 5.- Cabe agregar a esto, que el Cdigo Civil en el art. 376, en relacin con el art. 517, establece que la fianza prevenida para que los tutores o curadores puedan entrar en ejercer el cargo puede sustituirse por un hipoteca suficiente la que naturalmente es indeterminada, porque para hacerla efectiva habr que estarse a la responsabilidad que afecte al guardador al terminar la guarda. El artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Penal, a su vez, reconoce la hipoteca indeterminada, al disponer que el procesado podr caucionar con hipoteca suficiente las responsabilidades pecuniarias que pudieren imponrsele en definitiva. El Cdigo de Comercio, en su art. 615 respecto del contrato de Cuenta Corriente Mercantil establece que: "El saldo puede ser garantizado con hipotecas constituidas en el acto de la celebracin del Contrato" y a esa poca, no existir obligacin alguna, porque el saldo ser exigible una vez que concluya definitivamente la cuenta, toda vez que antes de la conclusin del contrato ninguno de los interesados ser considerado como acreedor o deudor, de acuerdo al art. 605 del mismo cuerpo legal, regla que es aplicable al contrato de cuenta corriente bancaria. (8)

6.- Ahora bien, hacindonos cargo de la observacin de que la hipoteca que garantiza obligaciones indeterminada es nula, porque acarrea la absoluta falta de determinacin del objeto del contrato hipotecario, dado que el art. 1461 del Cdigo Civil previene que este objeto debe estar determinado, al menos, en cuanto a su gnero, cabe sealar lo siguiente: El objeto del contrato de hipoteca es, como todo contrato, generar una obligacin y esta obligacin es la que asume el deudor de constituir, en favor del acreedor un derecho real para hacerse pagar con el bien hipotecado, que lo habilita para perseguir el predio, realizarlo y pagarse con su producido, de la obligacin garantizada. Si bien el objeto del contrato hipotecario es crear la obligacin que tiene el deudor de conferirle el acreedor el derecho real, el objeto a su vez de la obligacin garantizada consistir en pagar una suma de dinero, para extinguir la obligacin a que accede. De modo entonces, que no debe confundirse la posible indeterminacin de la deuda garantizada, con el objeto de la obligacin que contrae el deudor al pactar la clusula de garanta general, ni ha de desconocrsele al acreedor la existencia del derecho, ni la titularidad que de ese derecho tiene el acreedor, a fin de NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 15 que pueda ejercerlo, al exigir su cumplimiento. 7.- En efecto, si la referencia que hace el contrato hipotecario, en razn de pactarse la clusula de garanta general, tiene por objeto caucionar cualquiera obligacin que actualmente tenga o pudiere tener a futuro el deudor con el banco, debemos admitir que hay una determinacin genrica, en la cual quedan incluidas las diversas obligaciones que puedan a futuro contraerse entre las partes y habr que decidir si queda as suficientemente determinado el gnero, para que pueda inferirse de ello cuales son, en definitiva, las obligaciones que han de incluirse y comprenderse en la garanta. (9) Siguiendo el autor Biondo Biondi, puede sealarse que, en buenas cuentas, el gnero es una categora solamente lgica, pues constituye un criterio para concebir el objeto de una relacin Jurdica y del cual, por sucesivas delimitaciones, se puede llegar al gnero limitado o especfico. (10) Ahora bien, si las unidades que son comunes a un gnero son cosas corporales y tienen un ser real, la individualizacin puede ser ms precisa que si se trata de cosas incorporales, que consisten solamente en meros derechos, (11) cuales son los que provienen de las obligaciones que el deudor contraer con el acreedor. Estos crditos sern, pues, los correlativos a las obligaciones que el deudor contraiga con el banco, en cuya determinacin, es posible distinguir en el marco del gnero, que son las obligaciones, cada uno de sus elementos propios, como

son: a) las dos partes contratantes; b) la causa, que ser cada uno de los actos o contratos de los cuales han de brotar esas obligaciones, y c) el objeto, que no podr ser otro, que el relativo a las operaciones de crdito de dinero o promesa de crdito y que los bancos suelen celebrar con sus clientes y que le imponen al deudor pagar una prestacin en dinero. De all que, en mi concepto, no hay tal indeterminacin del objeto y la determinacin del gnero no podr ser ms especfica porque, simplemente, as lo imponen las particularidades que tienen los negocios bancarios, cuya ser por lo dems la materia precisamente sobre la que se ha contratado de acuerdo al art. 1561 del Cdigo Civil. Las operaciones de banco suponen, como se ha ya sealado, contratos complejos, de cierta duracin, porque llevan consigo impregnado el crdito, y el tiempo es en ellas un factor esencial. Asimismo, al cliente se le da acceso para operar con el banco en los diversos mbitos del marco de sus actividades, que son cada vez ms polifacticas, segn los avances que ha tenido el moderno concepto de multibanca, por lo que las clusulas de garanta generales son las que pueden cubrir as el conjunto de las operaciones bancarias, cuya es la funcin a que estn destinadas, por lo que habr as de estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, segn el art. 1563 del Cdigo Civil y toda vez que de otra forma, por lo dems, la clusula de garanta pactada no sera capaz de producir el efecto previsto por las partes al contratar, acorde al art. 1562 del mismo cuerpo legal, que son dictados generales sobre la interpretacin de los contratos. As, por lo dems, se atiende ms al derecho vivo, que es el que se aplica en la prctica, que al derecho esttico, que se NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 16 petrifica en los Cdigos, como lo sentencia don Joaqun Garrigues, en el prlogo de su obra: Curso de Derecho Mercantil. Tercera Parte: Quiero agregar, simplemente, como eplogo a estas ideas que: En el caso de que un tercero constituya hipoteca sobre sus bienes para garantizar obligaciones ajenas, a que se refieren los arts. 2414 y 2430 del Cdigo Civil, se plantean ciertas dudas, en cuanto a la eficacia de la clusula de Garanta General. 1.- En efecto el art. 2414 del Cdigo Civil establece en el inc. 2 que: "Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin

ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella". 2.- A su turno, el art. 2430, en su inc. 1 agrega que: "El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado". Los incisos 3 y 4 aaden, a su vez, que: "La fianza se llama hipotecaria cuando el Fiador se obliga con hipoteca". "La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza". 3.- Ha de entenderse, razonando a contrario sensu que, en cuanto a la accin real, se le aplicarn las reglas de la hipoteca. He aqu el caso del tercero que constituye una hipoteca para garantizar una obligacin ajena, o sea, hay en la especie una obligacin indirecta garantizada por un tercero, que se obliga hipotecando un bien propio. El legislador ha consagrado esta hiptesis y para su regulacin, fija las reglas especiales que se le aplican, con lo que estas normas prevalecen sobre las generales de la misma ley, toda vez que se refieren a cosas o negocios particulares. Luego, el que afecta un bien propio con hipoteca, para caucionar una deuda ajena, no podr gravarlo en otros trminos que en la forma prescrita en las disposiciones citadas. 4.- La obligacin del tercero se reduce a gravar con hipoteca un bien de su dominio y ello tiene por objeto la seguridad de una obligacin ajena y esa obligacin habra de ser cierta y determinada. Porqu? Por la propia ndole que extraa esta situacin, estimo que el legislador no quiso dejar en manos del deudor directo la determinacin del objeto de la obligacin, por el riesgo evidente que trae consigo, dado que el tercero quedara en cierta forma librado as a su suerte, por una obligacin abstracta e incausada que contraera el deudor. Consecuente con ello, se comprende porqu el art. 2431 no le confiri al dueo del inmueble la facultad de limitar la hipoteca y en cambio se la confiri al deudor directo. El tercero, por el solo hecho de haber constituido la hipoteca para la seguridad de una obligacin ajena, no es propiamente el deudor.

A su vez, el art. 2426 dice que: El dueo de la finca hipotecada perseguida por el acreedor podr abandonrsela para recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicacin, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, ms las costas, lo que supone la determinacin de la obligacin. Es natural. NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 17 NUEVAS ORIENTACIONES DEL DERECHO COMERCIAL ARTURO PRADO PUGA Profesor de Derecho Comercial Facultad de Derecho Universidad de Chile Doctor en Derecho Universidad de Navarra I.- INTRODUCCIN: EL LABERINTO DE DDALO Entregar una visin acerca del rumbo que emprende el Derecho Comercial moderno, supone una lucha constante por saber no sin cierta perplejidad dnde comienza y dnde termina la singladura actual de esta disciplina. Ocurre que esta parcela del saber jurdico, se ha llegado a convertir en una disciplina compleja, en la que conviven y se dan cita saberes tan heterogneos como el Derecho Industrial, el Derecho de la Competencia, el estatuto jurdico de la empresa y de la actividad empresaria, el Derecho de los Ttulos Valores, el Derecho de Quiebras el Derecho Martimo y las instituciones ms tradicionales del Derecho Civil (mandato, compraventa, depsito), formando, en sntesis, una verdadera constelacin de normas fragmentadas por sectores, lo que termina por configurar un panorama de difcil orientacin, que nos hace recordar aquel famoso Laberinto que Ddalo construyera para el Rey Minos de Creta, que segn la leyenda termin encerrado en l, sin otra salida que la de escapar volando junto a Icaro, con el fatal desenlace que todos conocen. Asistimos a una poca de cambios trepidantes, acelerados y profundos, en que la realidad econmica supera y rebasa cualquier intento por armonizarla con el Derecho, obligando a los jueces, legisladores y abogados a acompasar su ritmo siempre ms lento que los cambios y transformaciones que pretende regular. Pinsese en las nuevas tendencias en el campo de los ttulos de crdito, lo cual supone trasponer los principios ms tradicionales del Derecho cambiario y del Derecho Procesal, dando cabida en este espacio al ttulo informtico como ttulo ejecutivo atpico, a la transmisin electrnica de la declaracin o aceptacin

cambiaria, como medio de circulacin instantnea y en el que la posesin del ttulo se contrae apenas a un soporte electromagntico, por todo lo cual se ha dicho que ms que ttulos valores terminan por ser valores sin ttulo. Asistimos a la conformacin jurdica de un nuevo orden, diseado por la Constitucin de 1980, en el que el marco fundamental se asienta en lo que ha dado en llamar "el orden pblico econmico", que designa aquel conjunto de reglas y valores con arreglo a los cuales se desenvuelve, globalmente, la gestin econmica de los individuos, de los grupos intermedios y del propio Estado, estableciendo un criterio bsico para interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico vigente. En este nuevo esquema, el Derecho Comercial mantiene su autonoma y razn de ser, acotado fundamentalmente por una organizacin de capital y de trabajo ajeno, destinada a la produccin o intermediacin de bienes o de servicios denominada empresa y en la actividad externa que desarrolla el empresario, titular de dicha organizacin. El salto del acto de comercio aislado a una actividad masiva, desarrollada por empre NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 18 sas, ha llevado consigo la generalizacin de los principios, normas e instituciones originalmente comerciales, que se traspasan paulatinamente al Derecho comn lo que se ha dado en llamar la "exportacin invisible de normas comerciales al Derecho Civil", fenmeno que se produce como consecuenciade la difusin alcanzada en todo el espectro social de las instituciones peculiares del comercio como sucede con las operaciones de bolsa, las sociedades annimas, el depsito bancario, el contrato de seguro, el transporte, etc. que van arrinconando en forma gradual, los contratos civiles tradicionales. Esto ltimo ha exigido permanentemente sustituir y reformar el Cdigo de Comercio a travs de las promulgaciones de leyes sectoriales dispersas (Ley de Quiebras, Sociedades Annimas, Letras de Cambio, con la excepcin del Derecho Martimo incorporado al Cdigo como Libro III) lo cual ha dado paso a una abierta y franca descodificacin de esta disciplina, nico remedio para evitar el desfase entre el Derecho Comercial y la realidad econmica siempre movediza. II.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO COMERCIAL MODERNO Intentando vislumbrar, cuales son los senderos por donde marchan las nuevas orientaciones que sigue esta disciplina, estimo que las notas ms relevantes que caracterizan el Derecho Comercial moderno y su lucha por adaptarse a las

necesidades del trfico actual se congregan en torno a las siguientes tendencias o principios: 1.- En primer lugar, una tendencia a limitar objetivamente el Principio de la autonoma de la voluntad, el cual sin perder su fuerza creadora, traslada su centro de gravedad hacia la repercusin externa que adquieren las declaraciones de la voluntad, atribuyndole una menor significacin a la voluntad interna, propugnada por el Cdigo Civil, particularmente reforzada en materia de interpretacin contractual. La direccin apuntada se advierte en el establecimiento de presunciones, conforme a las cuales determinadas conductas negociales importan en su objetiva significacin frente a los terceros una coincidencia entre lo "querido" y "lo declarado" y que, en atencin al principio general de buena fe, se impone un deber de coherencia en los negocios, de manera que cuando una persona intenta ejercitar un derecho o una facultad incompatible o contradictoria con el sentido que objetivamente se debi atribuir a su conducta anterior, la pretensin ulterior se torna inadmisible (Doctrina del "estoppel"). Esta tendencia objetivadora se advierte tambin en la despersonalizacin del trfico contractual que se establece a travs de empresas, con el predominio de las denominadas "condiciones generales" contenidas en formularios preredactados, con el propsito de tipificar y facilitar una contratacin masiva, (transportes, plizas de seguros, etc.) que se aplica a hechos, muchos de los cuales se producen en forma "automtica", favoreciendo de esta manera, su celebracin reiterada y uniforme. 2.- Otra tendencia que domina el panorama del Derecho Comercial Moderno, especialmente en el mbito de la representacin y los ttulos de crdito, es la tutela de la apariencia jurdica y la seguridad del trfico jurdico. Como idea vertebral, digamos que la apariencia es el resultado de un proceso que tiene como centro de gravedad la necesidad de ingeniar una mayor proteccin del trfico y de los terceros que participan en l. Supone, por lo tanto, mover el eje del rgido voluntarismo de los Cdigos a las situaciones de hecho. Ms por razones de equidad que de estricta justicia, el Derecho Comercial se ha visto obligado a buscar la proteccin de la apariencia de las situaciones de hecho, subordinando "lo que parece a lo que es". NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 19

De esta forma se busca proteger la razonable confianza de los terceros que contratan y actan confiados en las realidades aparentes y que merecen ser amparados ante la expectativa de que sus derechos puedan verse sacrificados frente a la realidad oculta bajo una apariencia, imponiendo como nico lmite para ser acreedor de dicha tutela, su actuacin de buena fe. 3.- En directa conexin con esta manifestacin aparece como valor primordial de nuestro Derecho Comercial Moderno, la seguridad del trfico jurdico antepuesta a la seguridad de derecho, con lo que se persigue favorecer una mayor dinmica en la contratacin y asegura al adquirente de un derecho que no ser ms tarde perturbado en su ejercicio y en el goce de los bienes econmicos adquiridos, aunque sobrevengan las circunstancias adecuadas para hacer fracasar la adquisicin de aquel derecho. La construccin dogmtica de este principio se puede desprender del art. 328 del Cdigo de Comercio que presume la actuacin del apoderado mercantil con eficacia vinculante para el principal o empresario aunque nada diga acerca de su condicin de representante. Igual supuesto de proteccin de la apariencia y seguridad de trfico se observa en el art. 8 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagars, que declara la validez de la obligacin, no obstante, que el librador, aceptante o endosante carezca de facultades o se hubiere excedido cualitativa o cuantitativamente de ellas. El principio se recoge asimismo en el art. 40 de la ley N 18.046, que asegura a los terceros que contratan con una sociedad annima, un contenido legal, tpico e inderogable de facultades para el cumplimiento del objeto social. 4.- Otro principio que se ve reflejado en el Derecho Comercial Moderno es la tendencia a enfatizar la titularidad sustancial de las actividades comerciales, a buscar a los verdaderos responsables en caso de quiebra, sin importar el ropaje formal o meramente nominal con que ellas se presentan. A travs de esta tendencia, se busca combatir lo que se conoce como "abuso de la personalidad jurdica", que persigue anudar responsabilidades por encima del uso instrumental de nombres o de sociedades pantalla y establecer relaciones jurdicas directas entre los interesados cuando se ocultan para eludir su responsabilidad patrimonial llegando a cometer, en algunos casos, fraude a la ley. Ejemplo vivo de este principio lo encontramos en el art. 84 N 2 de la Ley General de Bancos, con respecto a la distribucin del crdito bancario, al facultar en forma preventiva a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para establecer las denominadas "presunciones de crditos relacionados" con el propsito de proteger la fe pblica envuelta en la actividad bancaria. En virtud de ellas se presume que determinadas personas naturales o jurdicas conforman un mismo grupo de personas vinculadas, independientemente del recurso a la personalidad jurdica, cuando, por ejemplo, existen relaciones de negocios de capitales o de administracin que permitan a una o ms de ellas ejercer una

influencia significativa y permanente en las decisiones de las otras o que diversas personas mantienen relaciones de tal naturaleza que conforman de hecho una unidad de intereses econmicos. 5.- Se reconoce asimismo como orientacin del Derecho Comercial Moderno, la tendencia a limitar la responsabilidad patrimonial y los riesgos inherentes a la actividad empresarial a travs de la creacin de patrimonios separados o adscritos a un negocio particular, que buscan resguardar el patrimonio individual de la prenda comn de los acreedores. Esta directriz, que arranca sus orgenes del Derecho Comercial Martimo con el "abandono liberatorio de la fortuna de mar", se introduce paulatinamente a travs del contrato de transporte al mbito del Derecho NUMERO DE GACETA= 173 NUMERO DE PAGINA= 20 Comercial Terrestre, lo cual se recoge en nuestro medio en el proyecto existente en el Senado acerca de empresas individuales de responsabilidad limitada, en el patrimonio separado de las sociedades de securitizacin, contenido en el texto refundido de la ley de valores de 19 de marzo de 1994 (art. 136) y en la subsistencia de los contratos de arrendamiento celebrados por las empresas de leasing, en caso de quiebra de stas y en el Derecho Comparado, en las sociedades de capital unipersonal que admite la directriz de la Comunidad Econmica Europea. Con esta tendencia se busca satisfacer una sentida exigencia del mbito empresarial sin desnaturalizar las instituciones vigentes como ocurre con las sucedneos que surgen de la prctica cotidiana y que todos conocen. 6.- Otra tendencia que asoma en mbito del Derecho Comercial Moderno, es la mayor libertad existente en punto a la admisin de medios de prueba como ocurre, por ejemplo, en materia martima en que expresamente se permite a los rbitros que conocen de los litigios provenientes del comercio martimo o de la navegacin, adquirir su conviccin por cualquier clase de prueba fuera de los medios probatorios establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 1206 del Cdigo de Comercio). 7.- Por ltimo, otra directriz que se hace presente en el Derecho Comercial Moderno, es la tendencia a dar cabida a contratos denominados "atpicos", elaborados al amparo de la autonoma contractual y al comps del proceso de especializacin y que se desplazan desde el mundo anglosajn, manteniendo incluso su denominacin de origen, como sucede con el leasing, el factoring, el franchising, los contratos de colaboracin empresaria sobre tecnologa, secretos industriales o de financiacin como ocurre, por ejemplo, con el joint-venture y el know-how, el engeneering, etc.

Algunas veces, por induccin, estos contratos participan del rgimen jurdico de los contratos en general; otras veces, apenas se acomodan. En un buen nmero de casos, estos contratos se presentan como actos jurdicos "enganchados" o "combinados"; cuyas modalidades de ejecucin dan lugar a una verdadera operacin cesrea, difcil de encasillar en un rgimen jurdico unitario. En buena medida su caracterizacin se resuelve a partir de su funcionamiento prctico. La falta de un rgimen de fuentes especficas para regular un contrato, no excusa la labor del juez de resolver el conflicto sometido a una decisin, conforme lo sealan los arts. 73 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Estado, el art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y el N 5 del art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que reclamada su intervencin, no podra excusar su ministerio por falta de ley que se resuelva la contienda. Los jueces ms conservadores o nostlgicos dirn que nada nuevo hay bajo el sol y procedern a integrar los nuevos contratos a los ya existentes, dentro de ese curioso utensilio que encontramos encima de la mesa y que se llama Cdigo, (Garrigues) con la seguridad y estabilidad que produce reconducir la figura al rgimen de las obligaciones ya conocido. La necesidad de tomar estos contratos de la realidad econmica donde stos se generan con el objeto de evitar la paralizacin de empresas que acuden a estos instrumentos y transportarlos al rgimen del Derecho de obligaciones nos mueve a esperar que nuestros jueces enfrenten con buen xito este interesante desafo intelectual, para alcanzar as la solucin ms justa en los conflictos que se sometan a su conocimiento. En esta direccin, consideramos que el denominador comn de la labor judicial consistir en conjugar las reglas lgicas de interpretacin, la valoracin directa de los intereses en juego y, por ltimo, a finalidad que las partes persiguen alcanzar con el contrato en el marco irrestricto de la buena fe contractual.
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