Gonzalo Ibez Santa Mara

DERECHO Y JUSTICIA
LO SUYO DE CADA UNO Vigencia del Derecho Natural

PRLOGO

En 1969, fui nombrado Ayudante de las Ctedras de Fundamentos Filoscos del Derecho y Filosofa del Derecho en la Facultad de Ciencias Polticas, Sociales y Jurdicas de la Universidad Catlica de Chile, con base en la ciudad de Santiago, de donde, por lo dems, haba egresado slo dos aos antes. As, inici una vida acadmica en esa universidad que despus continu en la Universidad Gabriela Mistral y en la Universidad Adolfo Ibez, sin perjuicio de incursiones menores en otras casas de estudio. Entretanto, segu un programa de postgrado en la Universidad Complutense de Madrid, y otro, en la Universidad de Pars II, donde obtuve mi Doctorado en Derecho con mencin en Filosofa del Derecho. He participado en innumerables seminarios, jornadas, encuentros, debates sobre los temas de estas especialidades y otras anes. Entremedio, tambin, fui durante nueve aos rector de una universidad y, durante ocho, diputado al Congreso Nacional. De todo lo estudiado, vivido y experimentado durante este perodo quiero dejar huella en este libro. Habitualmente fui profesor de alumnos que estudiaban la carrera de Derecho, pero no pocas veces lo fui de otros que seguan carreras diferentes y en el contacto con estos y aquellos, como suele suceder en la vida de un profesor, fui yo mismo madurando lo que tena la osada de ensear y, por supuesto, me fui esforzando para hacerlo cada vez ms entendible. Siempre me ha parecido inevitable que, en el mbito de la enseanza del Derecho, la memoria juegue un papel de mucha importancia, lo cual obliga a un esfuerzo aun mayor para que la memorizacin
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sea efectivamente de algo que se ha entendido y no un mero eco de lo que se ha odo.1 En el caso de los alumnos que no eran de una carrera de Derecho, se agregaba a lo anterior una cierta sorpresa frente a la exigencia de aprobar cursos sin relacin aparente con su lnea fundamental de estudios, lo cual tambin exiga redoblar esfuerzos no slo para explicar bien el contenido de la materia, sino para mostrar cmo esta complementaba lo que el alumno haba venido a estudiar a la universidad. Son algunas de las experiencias que estn detrs de estas pginas. En ellas me esfuerzo por mostrar la disciplina del Derecho como lo que efectivamente es: un mbito de conocimientos muy importantes para la vida social y para cualquier actividad que se quiera desplegar en ella y para nada misteriosa u obtusa. Al contrario, como una disciplina amigable cuyos contenidos, adems de servir para una determinada actividad profesional, constituyen un elemento importante en el bagaje cultural de una persona medianamente formada e intelectualmente inquieta. El Derecho es algo que tiene que ver con normas y con leyes, como se ha repetido hasta la saciedad, lo cual es evidentemente cierto; pero antes tiene que ver con los conictos ms severos al interior de la vida social y con la manera de prevenirlos, en lo posible, y de resolverlos cuando su acaecimiento se torna inevitable. Y ensayando siempre, con la solucin, de que todos comprendan que esta ltima no es fruto de un ejercicio de fuerza bruta, sino de la razn y que, si bien puede no dejar a todos contentos, al menos s puede dejarlos con alguna base para comprender su contenido, de modo de responder a las exigencias de aquello que todos nombran, pero no siempre comprenden: la justicia. Y, de ese modo, asegurar la paz social y las condiciones que le permitan a cada uno alcanzar una mxima dimensin como persona humana.
La memoria, por lo dems, es en cualquier mbito de estudios un instrumento fundamental. Uno de los lugares comunes que aora en cualquier conversacin o debate sobre educacin es, precisamente, el del menosprecio hacia el papel que desempea nuestra memoria, como si jar los conocimientos a travs de ella fuera despreciable, propio slo de quienes son incapaces de entender una materia. Lo cierto es que, si alguien habiendo comprendido una determinada cuestin, no procede de inmediato a jarla a travs del trabajo de la memoria, puede tener por seguro que le bastar slo girar sobre sus talones para olvidarla.
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PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, PRLOGO UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

De hecho, buena parte de mi vida, como fue comn en mi generacin, se desenvolvi bajo la sombra amenazadora de una ideologa cuya premisa bsica era la de que la lucha sin cuartel, la lucha de clases, era lo nico real entre los grupos humanos. Me reero al marxismo. Como todos sabemos, esta ideologa no se qued en los laboratorios de ideas, sino que se proyect sobre partes inmensas de la humanidad durante casi todo el siglo XX, dejando un reguero de odio, de muerte de millones de personas, de ruina de pases y, aun, de continentes enteros. Todava no termina de escribirse la historia de la heroica resistencia de muchos, cuyo sacricio fructic en la liberacin de esos lugares, sin perjuicio de que aun perduran algunos enclaves reacios a todo cambio. Y falta todava por escribir a fondo la historia dedigna de los sucesos ocurridos en Chile, que en un momento provocaron el triunfo poltico del comunismo y que, en otro, provocaron su cada. La ideologa marxista y la concrecin prctica que ella tuvo en regmenes polticos, en partidos, movimientos y grupos de guerrilla y terrorismo, constituyen, sin duda, las antpodas de las ideas que en estas pginas quiero ahora exponer, pero, tanto en uno como en otro caso, esas ideas no se limitan slo a lo estrictamente jurdico. Si el Derecho y la Justicia no tienen cabida en un rgimen marxista no es por un motivo jurdico, sino como consecuencia de negar, previamente, verdades fundamentales acerca de la persona humana y de su proyeccin social. Por eso, mi preocupacin por reconocer, de entrada, que el Derecho no es una disciplina del conocimiento que llene sus contenidos con independencia y autonoma de las dems. No hay, pues, espacio para lo que Hans Kelsen denomin una Teora Pura del Derecho; una teora del derecho asptica, impermeable a cualquier inuencia externa. Acuciados por esta realidad, corresponde apreciar cun estrecha es la relacin con esas otras disciplinas, aunque parezcan de campos muy alejados. En especial, quiero subrayar el carcter subordinado que tiene el Derecho respecto a disciplinas como la Moral y la Filosofa, en el sentido que no puede entenderse la ordenacin que aquel imprime a la vida social si no se le pone en relacin con los nes ltimos de la vida humana y con el sentido general de la creacin y del uso de nuestra libertad; lo cual supone, adems, tomar contacto con las
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otras ciencias que explican las distintas porciones de la realidad de la cual formamos parte. En denitiva, tratar de inventar un Derecho que no tenga a Dios en su horizonte, tal como lo buscaba el religiossimo Grotius, es trabajo perdido y es la mejor manera de desembocar en la tirana del ms fuerte. Mostrarlo forma parte de la tarea que acometo con esta obra.

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PRIMERA PARTE

UN NOMBRE UN FUNDAMENTO UNA HISTORIA

CAPTULO I

EL DERECHO: REALIDAD, NOMBRE Y CONCEPTO

Las discusiones acerca de la denicin que ha de darse al trmino derecho o, lo que es lo mismo, acerca de cul es el concepto de Derecho, parecen sin n. Tanto que, en un esfuerzo encomiable, Juan Vallet de Goytisolo, ilustre jurista espaol, se decidi a agrupar las deniciones que diferentes autores a lo largo de los siglos y a lo ancho del mundo han dado como expresin de lo que es o debera ser el Derecho. De ese esfuerzo brot todo un libro de casi doscientas pginas2 y, de verdad, la gran conclusin es que no hay acuerdo a pesar del tiempo transcurrido y del aporte de cada autor. Por eso, no es de extraar que Agustn Squella, uno de los principales autores chilenos que han dedicado ingentes esfuerzos y mucho tiempo a este punto, citando al jurista espaol Antonio Hernndez Gil, nos dice que preguntas como cul es la naturaleza o esencia del Derecho? o, simplemente, qu es el Derecho? permanecen abiertas y sin respuestas convincentes, a veces ni siquiera para quienes las contestan, tras muchos siglos de meditacin. 3 El mismo Squella conesa que le resulta difcil comprender cmo el Derecho pueda no tener todava una conceptualizacin que todos puedan compartir.4 Lo cual, sin embargo, no debe ser obstculo para seguir adelante: Cualquiera que sea el xito que pueda atribuirse a los lsofos del Derecho en su intento de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta por el ser del Derecho seguramente escaso, atendidas las graves disLas deniciones de la palabra derecho y los mltiples conceptos del mismo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1998. 3 Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica de Chile, ed. de 2007, p. 74. 4 d., pp. 113 y 114.
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crepancias sobre el particular, me parece que no queda ms que continuar formulando y reformulando dicha pregunta cuantas veces sea necesario.5 De hecho, este autor aventura, a pesar de sus temores y prevenciones, una cierta respuesta. As, para l, el Derecho sera un determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad; adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas.6 A esta denicin volveremos ms adelante. Con todo, podemos sealar desde luego que la perspectiva en la cual se sita el profesor Squella para formular la pregunta acerca del ser del Derecho, no puede dejar de despertar algn grado de escepticismo acerca de la posibilidad de alcanzar una efectiva respuesta. Decimos esto porque a poco que se examine el contenido de la pregunta uno podr advertir cmo ella apunta no a explicar una determinada realidad, a la cual por convencin denominamos derecho, sino ms bien a exigir de vuelta, como respuesta, una denicin de lo que tiene que ser el Derecho como si ste fuera una idea a priori al ms puro estilo de las ideas platnicas; esto es, como si la idea preexistiera a la realidad. En otras palabras, se discute acerca de cul sea el concepto de Derecho, entendiendo a este no como la expresin de una determinada realidad preexistente, sino como constituyendo, l mismo, una realidad. Slo as se explican los comentarios de Squella. Pero bien sabemos que no es as. Los nombres son slo signos sensibles que, de suyo, no son ms que eso: trazos visibles o sonidos audibles, por ejemplo, que nos sirven para designar realidades extramentales que s disponen de consistencia propia. As, la palabra casa de suyo no tienen otra realidad que la de ser un conjunto de trazos o de sonidos. Por eso, carece de todo sentido ponerse a debatir acerca de cul sea el signicado de ese nombre, como si dispusiera de una realidad ms all de esta que hemos sealado. Por supuesto, hay discusiones muy legtimas acerca de cmo denominamos en un determinado idioma una determinada realidad. Por ejemplo, cul es el nombre con el que designamos el lugar fsico destinado a habitacin
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Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica de Chile, ed. de 2007, pp. 113 y 114. d.

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PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

de las personas: en espaol decimos casa, en ingls house y en francs maison. Podemos discutir acerca de cul realidad extramental, o cules, son designadas con la palabra casa y, en este sentido, podemos preguntarnos cul es la denicin de la realidad que denominamos casa; pero carece de todo sentido preguntarse acerca de la denicin del trmino casa como si de suyo ste fuera una realidad. Y no podemos nunca olvidar que la asignacin de palabras a cosas es absolutamente convencional, cambiante y muy dinmica. Un trmino puede hoy signicar una determinada cosa y maana puede signicar otra u otras. Y algo que es denominado ahora de una manera, maana puede serlo de otra. Por eso, es muy importante, para entendernos, diferenciar las cosas de las palabras con que las designamos. Especialmente en el caso que nos ocupa. Si consideramos al trmino derecho como expresin de una idea dotada de una realidad per se, la tarea fundamental pasa a ser la de buscar y encontrar cul es la denicin que exprese el ser de esa idea; en este caso, de la idea de derecho. Sin embargo, no es difcil comprender por qu los autores que se dedican a esta tarea no llegan a acuerdo, pues la presunta realidad de esta idea, por mucho que la busquen, denitivamente no existe; la discusin para acordar un concepto que la reeje es interminable: cada uno construye su propia versin. Por eso, con el debido respeto a los que participan en esta discusin, es difcil no concluir que ella aparece como inconducente y hasta estril. Para poner las cosas en su lugar tenemos que invertir el orden del debate. No corresponde preguntarse por la denicin de una idea, sino, antes que todo, hemos de exponer cul es la realidad que ahora nos interesa y a la cual vamos a denominar derecho, porque algn nombre ha de recibir. Y, por eso mismo, tampoco vamos a hacer cuestin del nombre, porque ste, como todo nombre, es meramente instrumental. Si a alguien no le gusta que denominemos derecho a la realidad sobre la cual recaern nuestros esfuerzos intelectuales, no hay drama: buscaremos otro nombre.

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1. LA REALIDAD O LA COSA QUE ESTUDIAREMOS Y A LA CUAL DENOMINAREMOS DERECHO Trasladmonos al despacho de un juez al momento de dictar sentencia. A l le corresponde dar solucin a un conicto que ha enfrentado a personas sometidas a su jurisdiccin. Conictos entre personas puede haber muchos y, de hecho, los hay. Pero este al cual nos referimos tiene un motivo preciso: la disputa acerca del dominio de una determinada cosa, a saber, acerca de qu es lo mo y qu es lo tuyo. Es habitual que en estos conictos cada parte trate de obtener del juez la mayor porcin o la totalidad de aquello que se disputa; por ejemplo, una casa dejada por una persona al momento de fallecer. Pero no siempre es as. Hay casos en que, al revs, se litiga para tratar de adjudicar la cosa en disputa a otro; por ejemplo, cuando la cosa es una pena, cinco aos y un da por un crimen cometido, o una carga, o una determinada proporcin en los impuestos. Siguiendo una terminologa proveniente de la antigua Roma, estos conictos acerca de qu es lo mo, qu es lo tuyo se denominan conictos jurdicos. Por qu este nombre? Porque a la parte que corresponde a cada litigante lo suyo de cada uno los romanos la denominaban ius, y de ah que al tercero llamado a resolver la disputa lo denominaban iudex, esto es, el que dice el ius y lo dice en un instrumento que se denomina iudicium, esto es, ius dictum, o ius dicho. El juez no inventaba la solucin del conicto; no era a l a quien corresponda establecer qu parte de la cosa disputada corresponda a cada litigante. Su tarea era descubrir esa parte y, en el iudicium, mostrarla y decirla. Por eso, la facultad en virtud de la cual deca lo suyo de cada uno de los litigantes se denominaba iurisdictio, esto es, diccin del ius. Varias son las palabras que se emparentan directamente con este original ius. Adems de las ya mencionadas, conviene subrayar iurisconsultum, o especialista en dar luces al juez acerca de cmo resolver un conicto jurdico, y iustitia, esto es, la virtud de la voluntad que nos inclina en forma constante a dar a cada uno su ius o lo suyo: ius suum cuique tribuendi.7 Santo Toms de Aquino,
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, Domicio Ulpiano (170-228 d. C). La denicin est recogida en el Digesto 1, 1, 1 y, por supuesto, se emparenta con aquella que sirve de prtico a esta obra, preacepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
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en concordancia con lo anterior, dene al ius como ipsa iusta res, la misma cosa justa8 y concluye diciendo que el ius as entendido es el objeto de la justicia: Et propter hoc specialiter iustitiae prae aliis virtutibus determinatur secundum se obiectum, quod vocatur iustum. Et hoc quidem est ius. Unde manifestum est quod ius est obiectum iustitiae.9 Esta expresin ius es la que hemos traducido precisamente por derecho y, as, el texto de Santo Toms queda, en espaol, como sigue: el objeto de la justicia, a diferencia de las dems virtudes, es el objeto especco que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho. Luego es maniesto que el derecho es el objeto de la justicia. Dejemos en todo caso en claro que, precisamente porque al iudex no le corresponda ser el origen del ius de algn litigante, sino slo decirlo,10 ese ius era del litigante antes de que se produjera el conicto y lo era aun cuando nunca un conicto lo pusiera en cuestin. Por eso, en ltima instancia sin perjuicio de que al punto volvamos ms adelante el ius expresaba la proporcin en las cosas y objetos susceptibles de reparticin que le corresponda a cada miembro del cuerpo social. Por supuesto, casi desde el origen signic tambin realidades conexas, entre las cuales quiero destacar al conjunto de fuentes de las cuales dimanaba la razn inmediata de por qu algo era de uno o de otro. Me reero al conjunto de leyes que durante mucho tiempo fueron muy pocas, pero junto a stas, tambin al conjunto de costumbres, a las opiniones de los juristas y a los precedentes de los tribunales. Por qu razn, al pasar todo este vocabulario del latn a las lenguas romances y otras del mundo occidental, la palabra bsica, esto es, ius se tradujo por derecho (droit, diritto, recht, right, etc.) no es tarea de ahora averiguarlo.11 Notemos, con todo, que este ltimo trmino, entre nosotros, signica muchas cosas, aun muy diversas entre ellas. El signicado ms propio es el de lo recto, esto es, la distancia ms corta entre dos puntos. Para
Suma Teolgica, II-II q.57 a.1 ad.1. d. II-II q.57 a.1. 10 Per sententiam non debet servitur constitui sed quae declarari: No debe establecerse un (nuevo) derecho por la sentencia, sino el que se ha declarado (Ulpiano, en Digesto 8, 5, 84). 11 Ver, a este respecto, Jaime Williams Benavente, Lecciones de Introduccin al Derecho; Fundacin Ciencias Humanas, Santiago, 2008, p. 50.
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este signicado los romanos disponan de otras palabras, como rectus o directus. Pero, en nuestra cultura postmedieval (cuando se pierde el latn como lengua corriente) se nos ocurri traducir con ese trmino una palabra latina como ius, que probablemente los romanos asociaron muy poco con el signicado fsico de rectus o directus. Es muy probable que nuestros antepasados tardo-medievales hayan traducido as para calicar al acto justo como un acto dotado de rectitud. Es una interpretacin plausible siempre que advirtamos que la obra es recta en la medida que con ella doy al otro lo que le debo.12 Tal vez, y esto es tambin muy probable, calicaron como recta a la ley que discierne bien qu es de cada uno, siendo torcida aquella que no lo hace o lo hace en forma defectuosa. En denitiva, y para terminar con este punto, la realidad de la cual queremos ocuparnos ahora la expresamos en latn con la palabra que, para estos efectos, usaban los romanos, y en espaol o castellano, con la palabra que nuestro lenguaje acord usar para traducir a aqulla. Esto es, ius y derecho, respectivamente. Reconozcamos, eso s, que, cuando se produce la traduccin al nalizar la Edad Media, el trmino ius, en el latn de esa poca, ya haba comenzado a signicar algo ms y algo distinto que la realidad a la cual, en su origen, daba nombre. Lo cual no tiene nada de extrao, en atencin al dinamismo que evidencian los trminos, sobre todo si llevan en uso ms de dos mil aos. En el cambio, por eso mismo, los habitantes de la antigua Roma, cuyo uso del trmino ius es el que nos interesa, nada tuvieron que ver. De todas maneras, ms all de las reexiones que estos datos pueden producir en nosotros, lo que importa, como deca ms arriba, es acotar la realidad cuyo conocimiento queremos
12 Es interesante al respecto citar, como compendio de lo que nos ocupa, el siguiente texto de Santo Toms tomado de la Suma Teolgica, II-II q.58 a.11: sicut dictum est, materia iustitiae est operatio exterior secundum quod ipsa, vel res qua per eam utimur, proportionatur alteri personae, ad quam per iustitiam ordinamur. Hoc autem dicitur esse suum uniuscuiusque personae quod ei secundum proportionis aequalitatem debetur. Et ideo propruius actus iustitiae nihil est aliud quam reddere unicuique quod suum es (segn lo ya expuesto, la materia de la justicia es la operacin exterior, en cuanto que esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra persona, a la que somos ordenados por la justicia. Ahora bien, llmase suyo de cada persona lo que se le debe segn igualdad de proporcin y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo).

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emprender en este momento. Ella, precisamente, es lo que es de cada uno o lo suyo de cada uno. Qu cosas son de uno y no de otro; cul es de este otro y no del primero? Por qu unas cosas son de uno y no de otro? Cmo sabemos qu es de uno y qu es de otro? He ah algunas de las preguntas que nos plantea esta realidad y con las cuales se inicia nuestro estudio sobre este tema. Ellas sern seguidas por muchas otras, a algunas de las cuales, las ms bsicas, trataremos tambin de dar respuesta en esta oportunidad. Las reexiones sobre estos temas, las preguntas que ellos nos suscitan y las respuestas que intentemos darles, en denitiva, constituyen el meollo de lo que, precisamente, denominamos ciencia del derecho. 2. EL CONFLICTO JURDICO La realidad que nos ocupa qu es lo mo, qu es lo tuyo es tal, como hemos dicho recin, antes de que se produzca algn conicto sobre su dominio; pero se hace patente en este, cuando se requiere la accin de un tercero para que diga a los litigantes y a todas las personas qu parte del objeto disputado es de cada uno de ellos. En esta perspectiva, el conicto jurdico, el procedimiento para darle solucin, el juez llamado a resolverlo y su dictamen son realidades que no pueden dejar de atraer nuestra atencin. Lo primero que se nos ocurre pensar es que si hay alguna disputa acerca del dominio de un determinado objeto, quienes disputan se arreglen entre ellos, aunque sea a la fuerza. Por qu recurrir a un tercero para que diga lo que es de cada uno? Por qu un tercero se inmiscuye en un litigio donde l no es parte? Por qu las partes y todos los dems han de aceptar el veredicto de este tercero? Sobre qu base este tercero pronuncia su veredicto? Estas son algunas de las preguntas que suscita el hecho del conicto y de su procedimiento para su solucin. Cmo responderlas? En primer lugar, vericando dos realidades elementales. Para que haya conictos es menester la presencia de dos o ms personas y, en seguida, es menester la existencia de objetos disputables. Por ejemplo, aunque en Valparaso somos muchos, a nadie se le ocurre disputar acerca del uso del aire, porque hay de sobra.
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Pero en Santiago, donde hay ms personas y el aire es escaso, las disputas surgen de inmediato. Robinson Crusoe, en su soledad, nunca tuvo problemas jurdicos, porque no tena con quien disputar. l era el dueo de todo, hayan sido los bienes de la isla abundantes o escasos. Con todo, no basta con estos dos elementos. Ellos explican el conicto, pero no la solucin de este en la forma a que hemos aludido. Podr argirse que, de recurrir a la fuerza para encontrar una solucin, al nal todos pueden perder: hoy, algunos; maana, otros. Y que los que ganan un da, pueden perder al siguiente. Es cierto; pero el temor a perder en una guerra de todos contra todos no es argumento suciente para explicar por qu nos ponemos bajo la jurisdiccin de este tercero con la expresa disposicin de acatar su dictamen; el dictamen del juez no es un mero consejo, sino que es una expresin autoritativa acerca de quin debe ser considerado dueo de un determinado objeto que ha entrado en disputa. Como todos sabemos, fue Thomas Hobbes (1588-1679) uno de los primeros en formular la idea de que la sociedad y los tribunales nacen como una respuesta al temor que nos provoca la posibilidad de ser vctimas de una agresin. Pero su Leviatn (1651) no fue ms que un mito, como se encarg de mostrarlo Karl Marx. Si lo nico que hay en cada uno es un inters propio, distinto y antagnico al de los dems, no queda otro camino que el enfrentamiento y la lucha, aun armada. Esa, segn Marx, fue la historia de la humanidad hasta llegar a la poca, el siglo XIX, en que los grupos antagnicos se redujeron slo a dos, burguesa y proletariado, prestos a enfrentarse en la batalla que iba a poner n a la historia. De haber estado Hobbes en lo cierto en cuanto a las premisas, Marx ciertamente lo hubiera estado en cuanto a las consecuencias. Pero Hobbes no estaba en lo cierto. Es verdad que la fuerza coactiva no puede dejar de acompaar y respaldar los dictmenes judiciales, pero ella no explica de manera suciente la decisin de subordinarse a un procedimiento judicial y al dictamen de un juez. Contra lo que crea Hobbes y toda la corriente del contractualismo poltico, cuya mxima gura fue despus Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), las personas naturalmente formamos parte de una sociedad cuyo bien, y por lo tanto nuestro bien, exige que sometamos nuestras diferencias a la decisin de un juez. Por lo dems, como lo veremos en seguida, lo que es de uno y lo que es
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de otro se constituyen al interior de una vida social ya organizada. La hiptesis de John Locke (1632-1704) segn la cual las personas constituimos las propiedades en un estado de naturaleza presocial y que formamos sociedad con el n de protegerlas tampoco tiene asidero. Al contrario, esa hiptesis conrma las conclusiones de Marx, esto es, que en la sociedad hay propietarios, a cuyo servicio todo est, y proletarios que carecen de todo y que son explotados en benecio de los primeros, por lo que no cabe sino la guerra total entre unos y otros. Como decamos en el Prlogo, el debate no ha sido, ni es ahora, slo acadmico. El hecho ms terrible que sucedi en los ltimos cien aos fue precisamente el xito que conocieron las ideas de Marx y que se tradujo en que ms de la mitad de la humanidad sufriera presin bajo la tirana de los regmenes que se organizaron sobre la base de ellas, esto es, de la confrontacin entre clases y del dominio sin piedad y sin justicia de unas por otras. Las ideas no se quedaron en el mundo con que para ellas soaba Platn, sino que se encarnaron en experiencias que no queremos que se repitan. De aqu, la estricta necesidad de levantar bien el edicio del Derecho y de la Justicia, para lo cual, como en todo edicio, es menester comenzar por los cimientos; por aquello que no se ve, pero que si falta, provoca que lo que se construye arriba no sea ms slido que un castillo de naipes, presto a derrumbarse al menor contratiempo. Los viejos romanos que, sin duda, han sido los ms excelentes cultores de la ciencia jurdica, tenan muy clara la necesidad de obrar as. Lo expresaron en algunas deniciones bsicas que, ledas de manera aislada, parecen casi exticas, pero si se las lee en el contexto a que hemos hecho referencia, expresan muy bien esta dependencia del Derecho respecto de otras ciencias superiores. Las deniciones estn consignadas en el captulo introductorio del Digesto la parte principal del Corpus Iuris Civilis, obra en la cual el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era recogi lo mejor de la sabidura jurdica acumulada a lo largo de los mil aos de la historia romana y pertenecen a uno de los ms eximios jurisconsultos, Domicio Ulpiano (170-228 d. C.) Ellas son las siguientes:
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Ut eleganter Celsius denit, ius est ars boni et aequi (El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo, como elegantemente lo deni Celso); Iurisprudentia est notitia divinarum atque humanarum rerum; iusti atque iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas; ciencia de lo justo y de lo injusto); Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo). Es fcil advertir cmo, en estas deniciones, lo que es propiamente jurdico el arte de lo justo, la ciencia de lo justo y de lo injusto y dar a cada uno lo suyo va como conclusin respectivamente del arte de lo bueno, del conocimiento de las cosas divinas y humanas y de los preceptos fundamentales, como son el vivir honestamente y no daar a otro. Qu es pues lo bueno, de lo cual lo justo es una parte? Cules son las cosas divinas y humanas que debemos saber para entender la ciencia de lo justo y de lo injusto? Cul es el vivir honesto que nos manda no daar a otro y dar a cada uno lo suyo? La adecuada respuesta a estas preguntas nos permite, por lo dems, abordar la denicin que de justicia da Ulpiano y que tambin se consigna en el mismo Ttulo del Digesto: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). La justicia es, pues, una virtud del alma, una virtud moral, para alcanzar la cual hemos de esforzarnos en la prctica de actos justos. Lo cual signica, en primer lugar, que hemos de saber qu es lo suyo o el derecho de cada uno. Pero, precisamente, por qu hemos de esforzarnos en este punto en alcanzar la virtud, esto es, en ser personas justas? Aristteles, como lo veremos enseguida, nos ensea la respuesta: la justicia viene a constituir la columna vertebral del orden poltico, por lo que, de entrada, no cabe hacer una ciencia jurdica separada de la ciencia de la poltica. Y la vida poltica no puede entenderse separada de una visin global de la vida humana y del sentido que demos al uso de nuestra libertad; sin tomar una posicin respecto, pues, de la relacin entre poltica, moral y derecho.

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CAPTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO: TICA, POLTICA Y DERECHO

Una de las frases ms usadas y abusadas es aquella que sostiene que en el campo moral cada uno tiene su verdad y se construye sus propias reglas de comportamiento. Lo cual, por cierto, no resiste el menor anlisis cuando, a la vez, apreciamos cmo estamos sujetos a una serie casi innita de normas en cuya formulacin no hemos tenido la menor participacin y a cuyo cumplimiento se nos lleva muchas veces bajo la amenaza de dura fuerza. Pensemos, por ejemplo, en las reglas tributarias o en las de trnsito: nada sacamos con alegar que nuestra moral nos impera algo distinto a lo que ellas prescriben. En el hecho, se reserva esa autonoma moral de modo casi exclusivo al mbito del uso de nuestra sexualidad y en el de las relaciones conyugales y de familia. Y es por eso, por supuesto, que en esos mbitos reina de manera casi sin contrapeso la peor de las anarquas. Para obviar este problema de la autonoma moral de cada uno y para sacudirse de toda preocupacin en este mbito, una escuela importante de pensamiento la del positivismo jurdico arma que en la elaboracin de la norma jurdica por el legislador humano es racionalmente imposible la referencia a un orden natural entre las personas que forman parte de una sociedad poltica sea porque ese orden no existe, sea porque es incognoscible hasta el punto de concluir que la verdad de esa norma va a depender slo del hecho de que en su formacin y promulgacin se hayan respetado las formalidades establecidas para considerarla plenamente vlida. Esto es, que su validez sera puramente formal, no pudiendo discutirse nada acerca de su contenido. A lo ms, esta doctrina exige, para la ecacia de la norma, que ella se ajuste o
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sea fruto de la ideologa dominante en la sociedad de que se trate, sin que, por cierto, esa ideologa pueda ser sometida a ningn anlisis crtico ni contrastada con ninguna realidad en cuya virtud sea calicable como verdadera o errnea. Hans Kelsen, pensador austriaco de la primera mitad del siglo XX, lo expresa en palabras muy claras, segn lo cita su discpulo chileno Agustn Squella: Para el conocimiento racional cree Kelsen slo existen intereses y conictos de intereses. Racionalmente no es posible demostrar que una determinada solucin o respuesta a la pregunta por la justicia puede legtimamente reclamar para s un mayor valor de verdad y excluir a las restantes como errneas. Si existiera una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse por mtodos racionales que una determinada idea de la justicia es la verdadera, el derecho positivo concluye Kelsen sera totalmente superuo y su existencia incomprensible.13 En su obra, Squella ensaya ciertos paliativos a estas armaciones tan contundentes de su maestro; pero, en ltima instancia, no se separa, en lo sustancial, de ellas.14 Es, decir, que si bien la norma jurdica debe expresar los ideales que son propios de la norma moral, esta ltima es siempre considerada, como veamos ms arriba, slo como una expresin de la ideologa dominante, la cual puede ser indiferentemente esta o aquella. En ltima instancia, que los principios rectores de la vida humana tanto individual o social escapan de toda indagacin racional. La conclusin no se deja esperar: ellos seran, de suyo, arbitrarios y ese rasgo lo trasmitiran inevitablemente a sus conclusiones tanto en el plano moral como en el plano jurdico. Es as, entonces, que la libertad que ejerce el legislador humano al dictar la norma jurdica carecera, en esta perspectiva, de todo punto de referencia exterior a la voluntad de ese mismo legislador, por lo que no podra, en denitiva, ser objeto de ningn juicio moral diferente del que esa misma voluntad se da. De hecho, tan intil aparece en este contexto intentar un juicio moral que, en denitiva, quienes sostienen estas ideas, separan de manera tajante el mbito moral del mbito jurdico hasta el punto de que, para ellos, tanto un tipo de norma como otro desenvolveran sus existencias en compartimentos
13 Agustn Squella, Introduccin al Derecho, p. 145, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007. 14 d, pp. 148 y sgtes.

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estancos siguiendo direcciones innitamente paralelas sin jams llegar a cruzarse. Es, de manera muy clara, la tesis fundamental de Hans Kelsen, para el cual es tan estril el esfuerzo de empearse en encontrar un contenido moral objetivo al cual deba ceirse la norma jurdica que, en denitiva, la nica ciencia que al respecto cabe es la que tiene por objeto sus estructuras formales. Es lo que l denomina Teora Pura del Derecho; esto es, pura de toda contaminacin extraa a estas estructuras y, por ende, aplicable a cualquier ordenamiento jurdico, sea cual fuere tanto el origen como el contenido ideolgico de cada uno de estos. Con esta conclusin se cerrara, por cierto, nuestro tema y no nos quedara otra alternativa que la de poner en este instante trmino a nuestra reexin. Pero, no para volvernos tranquilamente a nuestra casa y seguir tambin tranquilamente nuestra vida cotidiana. Porque, de ser cierta la hiptesis de este positivismo jurdico, las consecuencias efectivas que de ella se seguiran distaran mucho de una situacin de tranquilidad. Al contrario, no nos quedara sino prepararnos para la guerra de unos contra otros, porque, vedado todo recurso al anlisis racional de las distintas visiones ideolgicas, el nico argumento vlido para imponer una de estas en vez de las otras sera el de la fuerza que cada una pueda exhibir. La Teora Pura del Derecho no vendra a ser, a n de cuentas, otra cosa que la Teora Pura de la Fuerza Bruta y de la Arbitrariedad. Es cierto que, muchas veces en la historia, los hechos se han acercado peligrosamente a esta conclusin hasta el punto de parecer que la humanidad no pudiera salir nunca de ella, salvo por su completo exterminio. Ha habido momentos en que el clamor del profeta Pax, pax! et non erat pax Paz, paz y no era la paz! (Jeremas 6, 14) ha vuelto a resonar con extrema dureza. Pero, tambin es un hecho que hemos podido sortear terribles escollos y sobrevivir y vivir en paz entre nosotros. La paz es un ideal difcil de alcanzar; pero no es un mito, como no lo es el de la justicia en las relaciones sociales. Precisamente fue otro profeta el que acu el principio que ilumina las reexiones que siguen: Opus iustitiae: pax; esto es, la paz es la obra de la justicia (Isaas 32, 17). Para llegar a esta conclusin hemos de transitar, por cierto, por un camino muy distinto al que, en su momento, siguieron Hans Kelsen y su positivismo jurdico.
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L A REALIDAD DEL ORDEN MORAL As como respecto del trmino derecho hay mucha confusin semntica, tambin la hay respecto del trmino moral o tica. Por eso, ms que enredarnos ahora en otra discusin acerca de su signicado, preferimos referirnos a la realidad de la que nos vamos a ocupar y a la cual denominaremos moral o tica; pero con la total disposicin a cambiar esos nombres si el uso que haremos de ellos despierta rechazo o, aun, controversia. El punto de partida es el de la vericacin de la libertad de la persona humana. Somos dueos de nuestra conducta hasta el punto de que esta es la que queramos que sea y no la que nos viene impuesta por un determinado estmulo exterior al modo como uno puede programar la conducta de un animal o la actividad de una cosa. Por ejemplo, si quiero que un metal se dilate, simplemente le aplico calor. Es cierto que muchas veces nuestro ser tiende a responder a los estmulos al modo como responde un animal y que muchas veces responde de hecho como una cosa. Si tenemos la mala fortuna de accidentarnos en un desierto, lo ms probable es que, al margen total de nuestra libertad, muramos de sed o de agotamiento. Pero ello no obsta a que, aun en la ms extrema de las hiptesis, conservemos un margen de libertad, es decir, de gobierno de nuestra propia conducta, aunque ms no sea, como en este caso, para decidir nuestra actitud ante el riesgo de muerte inminente. Pero eso nos dice poco si, a la par de saber que podemos gobernar nuestra conducta, no disponemos del conocimiento acerca de cmo hemos de gobernarla. Si una persona se enfrenta a una disyuntiva en su vida para salir de la cual no le queda sino practicar una eleccin libre, ese ejercicio puede convertirse para l en una maldicin si no dispone de los conocimientos adecuados para elegir entre las alternativas que se le ofrecen. Ms le valdra, entonces, ser un animal cualquiera, cuya respuesta depender enteramente de la forma en que su instinto procese los datos que recogen sus rganos sensoriales. No hay en l espacio para ninguna reexin y menos para una decisin en la que, optando por una alternativa, tenga consciente y libremente que desechar otras. La persona, en cambio, est condenada a ser libre y, por supuesto, el ejercicio que haga de la libertad, esto es, la direc30

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cin que le imprima a su conducta, no es para nada indiferente. Ese ejercicio puede convertirse en ocasin de mayor plenitud humana; pero, tambin, en ocasin de una virtual destruccin de nuestro ser. Como cuando, por ejemplo, se nos ocurre beber una copa de arsnico para digerir una oppara comida. Hay sustancias que nos ayudan a hacer esa digestin; pero hay otras, como el arsnico, que nos destruyen. Por lo tanto, para hacer una eleccin adecuada hemos de conocer, previamente, cules de ellas nos son favorables y cules, destructivas. Lo que, a su vez, nos est diciendo que nuestro ser es perfeccionable tanto como destruible y que el principio rector de nuestra vida es el de apuntar a la plenitud de nuestro ser, dejando de lado lo que lo puede destruir o menoscabar. Haz el bien y evita el mal ha sido la frmula concreta con que nuestra cultura ha acuado este principio. El trmino moral traduce la expresin latina mos, moris, esto es, costumbre; y el trmino tica, la expresin griega ethos, que signica comportamiento, por lo que ambos convienen en signicar, en nuestro idioma, la regla a la que debe ceirse nuestra conducta de modo de practicar el principio mencionado y, as, alcanzar nuestra plenitud. Cul es esa regla? Por cierto, no cualquiera, ni aquella que invente, a priori de toda experiencia, la mente de algn iluminado; ni la que a alguno pueda ocurrrsele por su cuenta y riesgo para administrar su propia libertad. La respuesta, en todo caso, no es ni difcil ni compleja. En tanto nuestro ser es algo dado, su plenitud no puede ser sino la actualizacin mxima de sus potencialidades naturales. En otras palabras, el bien de la persona humana es congruente con su propio ser. Por lo tanto, la regla de su perfeccin puede y debe ser encontrada en el estudio de ese ser; esto es, de su propia naturaleza; ese es el trabajo de la ciencia, en general y el de sus distintas ramas o ciencias particulares. Son estas, en denitiva, las que nos ensean cmo hemos de usar la libertad para nuestro bien y es a esas enseanzas a las que debemos subordinar nuestros propios gustos. No hay en esto misterio: por ejemplo, para un mdico que se dispone a intervenir quirrgicamente a un paciente, la regla moral que debe presidir el ejercicio de su libertad no es otra que la regla mdica, es decir, la que su ciencia la ciencia mdica le ensee como la ptima para cumplir su cometido.
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En este sentido, lo primero que nuestra inteligencia capta de manera inmediata, con toda evidencia, es el hecho de que aislados nada podemos y que, al contrario, la tarea de llevar nuestro ser a su plenitud es tarea que debe abordarse entre varios; entre tantos cuantos sean necesarios para realizar de manera ptima todas las actividades para las cuales nuestra naturaleza es capaz. Espontneamente advertimos que estamos hechos para la vida en comn o, lo que es lo mismo, advertimos primeramente que la vida social constituye el nico camino para vivir mejor. La poltica es as la primera ciencia, ciencia principalsima,15 a la cual debemos acudir para ordenar nuestra conducta hacia el bien humano. ORIGEN Y FIN DE LA SOCIEDAD POLTICA Los individuos de la especie humana estamos dotados de una serie de capacidades cuya correcta actualizacin constituye el fundamento de nuestro desarrollo como personas. As, para alimentarnos, necesitamos activar y aplicar nuestras potencialidades como agricultores; para cobijarnos, las potencialidades de ingeniera, arquitectura y construccin; para cuidar la salud, las de medicina y biologa; para recrearnos, las de artista, msico, pintor, escultor; para conocer, nuestras potencialidades de investigacin y docencia. Y as sucesivamente. Todas las personas poseemos todas esas capacidades y todos necesitamos para nuestro propio bien actualizar al mximo cada una de ellas. Pero, si bien es cierto que podemos ser cualquiera de esas facetas de nuestra personalidad, es cierto asimismo que no las podemos ser todas a la vez. Sin embargo he aqu la paradoja necesitamos serlas todas. Si un individuo humano pudiera ser en acto todo lo que es en potencia no necesitara de sus semejantes. En esa circunstancia, la hiptesis de un estado natural de aislamiento cobrara verosimilitud. Pero, al revs, las personas nos necesitamos mutuamente, porque la tarea de llevar nuestra naturaleza a su plenitud no puede ser
15 Por eso concluye (Aristteles) que el n de la poltica es el bien humano, o sea, el ptimo en las cosas humanas Luego, a la poltica, por ser principalsima, mximamente pertenece considerar el n ltimo de la vida humana (Santo Toms de Aquino, Comentario de la tica a Nicmaco, Lib. I, Lec. II, N 29. Ediciones CIAFIC, Buenos Aires 1983; traduccin y nota preliminar de Ana Mara Mallea).

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acometida por cada persona, sino por una multitud. Por nuestro peculiar modo de ser, esa tarea debe ser abordada entre varios y as, entre todos, producimos los bienes que son necesarios para nuestra plenitud. Esta, entonces, se nos presenta como un bien que se procura en comn y que se participa en comn. Es lo que, con toda propiedad, denominamos bien comn. Son muchas las sociedades que podemos fundar para acometer aspectos parciales de la actualizacin de nuestras potencialidades, pero ellas no nos bastan. Necesitamos asociarnos hasta formar la sociedad que por el nmero y variedad de sus miembros sea capaz de producir todo el bien humano posible y de la cual las anteriores constituyen sus partes. Una vez que alcancemos esta sociedad mxima que los griegos de la poca clsica denominaron polis y los romanos, civitas ya no tiene sentido seguir asocindose, a no ser que nuevas circunstancias imperen seguir creciendo o, eventualmente, aconsejen dividir una anterior. La historia es rica en ejemplos de uno u otro caso.16 Aislados, a duras penas podemos sobrevivir; para vivir de manera humana es menester la sociedad poltica. Es lo que enseaba Aristteles (384-322 a. C) en uno de sus textos ms clsicos: La comunidad compuesta de varios pueblos o aldeas es la ciudad. Esta ha conseguido al n el lmite de una autosuciencia virtualmente completa, y as, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena La ciudad, en efecto, es el n de las otras comunidades Segn esto, pues, es evidente que la ciudad es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un
16 El caso ms pattico de sociedades polticas que no fueron capaces de unirse lo proporcionan precisamente las polis griegas, cuya rivalidad las debilit, primero, frente a Macedonia y, luego, frente a Roma. Y de no haber existido ni la una ni la otra, esas polis se hubieran consumido en interminables guerras civiles. Como sociedad que no se dividi a tiempo, el ejemplo ms dramtico lo proporciona el Imperio Romano. Al nal, se hizo inmanejable en una mano. Tentativas de seccionarlo las hubo desde la segunda mitad del siglo III, cuando Diocleciano asumi el poder. De hecho, slo se dividi a la muerte de Teodosio (395). Muy tarde: en 476, el Imperio de Occidente fue reducido a migajas cuando Odoacro, rey de los hrulos, depuso a su ltimo emperador. Las naciones que brotaron de la anarqua que se produjo entonces, esto es, las naciones europeas, creo que dan el mejor ejemplo de cmo proceder a paulatinas uniones, a pesar de enormes guerras y rivalidades, hasta el punto en que las vemos hoy: la Unin Europea.

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animal poltico.17 El hombre es, pues, un ser naturalmente poltico; hecho para vivir en comunidad con sus semejantes. En este sentido, el hombre alcanza su mxima dimensin cuando es capaz de integrarse con sus semejantes en la tarea comn que implica llevar la naturaleza humana a su mxima expresin. Esto es, cuando la persona es civilizada; cuando, utilizando la expresin latina, es capaz de ser un cives (ciudadano), de participar como miembro de una civitas. La polis o civitas se nos presenta as como una sociedad estrictamente necesaria para llevar nuestro ser a su plenitud; como una sociedad perfecta, porque por denicin debe ser capaz de producir todo el bien humano, haciendo inocioso seguir en el proceso de asociacin; y como una sociedad independiente, que no necesita apoyarse en otra para subsistir.18 En este sentido, el papel que juega la ciencia de la poltica es el de una ciencia arquitectnica; a ella le corresponde llamar en su auxilio a las dems ciencias para alcanzar el bien humano integral y, por tal motivo, es la ciencia que ordena a la consecucin de ese bien todos los conocimientos que nos dan las otras: al legislar acerca de qu se debe hacer y qu se debe evitar, el n que persigue la Poltica puede involucrar los nes de las otras ciencias, hasta el extremo de que su n sea el bien supremo del hombre.19 Como veamos recin el bien humano exige alimentacin, vestuario, cultura, habitacin, salud, seguridad, posibilidades de desplazamiento, etc. Para procurar estos distintos tipos de bienes, como fcilmente puede advertirse, el aporte de las otras ciencias es fundamental. Pero, por sobre todos, la
Aristteles, La Poltica, Lib. 1, cap. 1. la sociedad poltica es la unidad ordenada de todas las sociedades particulares en que transcurre la vida normal del hombre, en cuanto convergen hacia el bien comn ms alto. Es la sociedad de las sociedades humanas. No est integrada directamente por individuos, pues stos pertenecen a ella en cuanto son miembros de otras sociedades, de las cuales el ncleo bsico es la familia. Es un todo orgnico constituido por las sociedades inferiores en mutua complementacin. La unidad poltica comprende, de este modo, una gran diversidad de modos de vida, de actividades, profesiones, costumbres, etc.; es poltica precisamente por abarcar, sin anular ni suplantar, toda esa abigarrada diversidad. Es por lo mismo un orden, unidad de una multitud diversa que responde a un principio comn (Juan A. Widow, El Hombre, Animal Poltico, p. 90, edicin Academia Superior de Ciencias Pedaggicas de Santiago, Chile, 1984). 19 Aristteles, tica a Nicmaco, Lib. I, cap. II.
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fundamental es la que se ocupa del derecho y de la justicia: La justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades, porque la administracin de la justicia, la determinacin de lo justo, es el principio del orden en toda sociedad poltica.20 En el entorno que proporciona esta sociedad la ciencia del derecho no slo encuentra el medio propicio para existir ubi societas, ibi ius (ah donde est la sociedad, est el derecho) decan los viejos romanos, sino que es llamada a jugar este papel fundamental, cual es el de la adecuada distribucin, esto es, el de que a cada uno se d lo suyo, su derecho en sentido estricto. Desde luego, en las tareas y en las cargas, pero, tambin, en los benecios como asimismo en las penas y en los honores. No hay nadie que pueda hacerse cargo de todas las tareas ni soportar todas las cargas; ni nadie que necesite todos los bienes excluyendo a los dems. Ni nadie que merezca todos los honores o todas las penas. Todos estos son objetos que deben repartirse entre los miembros de la comunidad. Pero no de cualquier manera, sino de la manera que ensea la ciencia jurdica. Pero, antes de introducirnos en ella, corresponde advertir cul es la razn ltima de nuestra ordenacin al bien comn poltico y, por ende, al orden de justicia que lo sostiene. No basta con advertir que ese orden nos es conveniente; es menester explicar por qu, en ltima instancia, hemos de orientarnos segn lo que l nos ensee. L AS COSAS DIVINAS Y HUMANAS Es el momento, pues, de que nos ocupemos de aquellas cosas que ltimamente dan base al derecho. En primer lugar, cabe advertir el carcter de n de que goza el bien comn poltico. Nuestra tarea es la de llevar nuestro ser a su mxima perfeccin, razn por la cual hemos de abstenernos de conductas que lo daen; por ejemplo, la gula o la embriaguez, en lo que respecta a uno mismo. Pero no slo de ellas, sino asimismo de las que puedan daar al cuerpo social del cual somos miembros, como matar, mentir o robar. En la medida en que nuestra perfeccin la alcanzamos como partes del cuerpo social, la perfeccin de este a partir de la nuestra individual constituye nuestra ltima
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Aristteles, La Poltica, Lib. 1, cap. 1.

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y fundamental tarea. Por lo mismo, si bien es cierto que matar, mentir o robar nos pueden proporcionar una cierta ventaja pasajera, en cuanto contribuyen a destruir el orden social, provocan en la pasada nuestra propia destruccin Es lo que Aristteles arma de entrada: Porque si el bien del individuo se identica con el bien de la ciudad, parece mucho ms importante y ms conforme a los nes verdaderos llevar entre manos y salvar el bien de la ciudad. El bien es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo; pero se reviste de un carcter ms bello y ms divino cuando interesa a un pueblo y a una ciudad entera.21 Y lo corrobora Santo Toms de Aquino: La parte ama el bien del todo por serle conveniente; no de suerte que reera el bien del todo a ella; antes bien de tal modo que ella misma se reera al bien del todo.22 Para entender textos como los transcritos hemos de despojarnos de los prejuicios contra la poltica que en Occidente hemos desarrollado a partir de la obra de Nicols Maquiavelo, El Prncipe publicada en 1532, una vez fallecido su autor, quien la hace aparecer como la ms pervertida de las ocupaciones humanas. Para los autores que ahora citamos, la Poltica, al contrario, es ciencia principalsima y nobilsima, pues a ella le corresponde ocuparse del ms alto n de las personas, como es el de su denitiva perfeccin.23 Por eso, la relacin del bien de la parte con el bien del todo no es la de subordinacin sino la de integracin y en la cual la regla es la de la justicia. Es decir, el todo social estar bien cuando en su interior cada parte ocupe la proporcin debida, as como el cuerpo humano estar sano cuando cada rgano en su
tica a Nicmaco, Lib. I, cap. II. Suma Teolgica, II-II q.26 a.3 ad.2, De la Caridad. 23 Los contenidos del bien comn no quedan, pues, entregados al arbitrio de nadie sino que son reejos de las exigencias de nuestra propia naturaleza. Por eso, es tan importante insistir, por ejemplo, en la necesidad de respetar la vida de las personas, propia y ajena; en el respeto de la integridad fsica y del honor de ellas, tanto como en lo que ya hemos dicho: alimentacin y educacin, por ejemplo; como asimismo en las condiciones para que cada una pueda desplegar, mediante el trabajo, su iniciativa y su creatividad. En general, estos contenidos son los que dan sentido a las denominadas garantas constitucionales que, por lo mismo, ocupan un lugar de honor en las Constituciones Polticas modernas y que dan sentido, como veremos ms adelante, al castigo de las conductas que apuntan a provocarles daos o que, de hecho, se los provocan.
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interior ocupe su proporcin. La pregunta, por cierto, salta de inmediato: Quin determina las proporciones? Cmo se conocen ellas? Responder a estas preguntas es precisamente la tarea de la ciencia jurdica de la cual nos ocuparemos ms adelante. Pero esta ordenacin de la parte al bien del todo puede en algn momento demandar a aquella su disponibilidad para tareas de riesgo, como cuando la comunidad se enfrenta a un peligro de guerra. Por qu, como individuos, hemos de estar preparados aun para esta posibilidad que implica un claro riesgo para nuestra vida y nuestros bienes? En esta circunstancia topamos ya con el sentido ltimo de nuestra existencia temporal. En la respuesta, nuevamente, la concepcin de la cultura griega clsica preanuncia la que ser la respuesta de la cultura cristiana. Nosotros, las personas humanas somos creaturas, hechas por Dios para participar en su obra mayor, en el Universo, en el cual l reeja su belleza, su sabidura y su amor. Platn recoge esta idea en un texto de su ltima obra, Las Leyes: Aquel que cuida de todo el mundo ha dispuesto las cosas como es necesario para la conservacin y perfeccin del conjunto, de suerte que cada parte no hace o no sufre ms que lo que justamente le corresponde y hasta donde alcanza su potencia. Sobre estas partes singulares han sido puestos seres que rigen hasta el menor de sus impulsos y actos, y as promueven la perfeccin del todo hasta en sus ltimas partculas. T mismo, mortal, por pequeo que seas, entras por algo en el orden general y a l t te reportas sin cesar. Todo lo que nace, nace justamente para que aquel ser eterno, en que se basa la vida del todo, sea dichoso, ya que ese todo no existe para ti, sino que t existes para l. Todo mdico, todo artesano hbil dirige todas sus operaciones hacia un todo y tiende a la mayor perfeccin del todo; l hace a la parte en funcin del todo y no el todo en funcin de la parte; y si tu murmuras, ello es debido a no saber como tu bien propio se ordena a la vez a ti mismo y al todo.24 Pero, ser Santo Toms quien mejor exprese esta idea: La multiplicidad y la distincin de las cosas ha sido concebida e ins24 Libro X, en Oeuvres de Platon, traduites par Victor Cousin, Tome Huitime, p. 263. Pichon, Librairie-diteur, Pars, 1832 (del francs, tr. del a.).

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tituida por la inteligencia divina, a n de que la bondad divina estuviese representada con diversidad por las cosas creadas, y stas, en su diversidad, participasen de ella en diferentes grados; de tal suerte que de esta diversidad ordinaria de los seres resultase en la naturaleza una belleza que fuese como una manifestacin de la sabidura divina.25 La conclusin es clara: la nalidad a la cual somos llamados y que da sentido a todo el uso de nuestra libertad es la de ser colaboradores conscientes en la obra de Dios. Es cierto, colaborar con la obra de Dios es tarea de toda creatura, pero el hacerlo conscientemente es un privilegio reservado a las creaturas racionales, entre ellas, las personas humanas. A todos los seres que formamos parte del Universo se nos pide hacer un uso ptimo de nuestras potencialidades, que es, por lo tanto, aquel que permita a unas engarzarse con las dems de modo de producir en la Creacin el mximo esplendor posible, de modo que en ella veamos reejada con nitidez la imagen de nuestro Creador. Pero mientras respecto de las creaturas irracionales o simplemente inertes el cumplimiento de esta tarea es determinado y necesario siempre hacen lo mejor que pueden hacer, en el caso humano esa colaboracin es libre: podemos ponerla como podemos no ponerla. Ponerla signica responder a lo que efectivamente somos y buscar, como hemos dicho, nuestra perfeccin como una proporcin en la del todo, sirviendo as a Dios nuestro Creador; no ponerla, signica buscar una imaginaria perfeccin al margen de la del todo. Rechazamos as nuestra ordenacin a Dios, con lo cual inferimos ciertamente un dao a su obra, pero asimismo terminamos por destruirnos a nosotros mismos. Esta es la condicin humana: no est en nuestras manos decidir cul ha de ser nuestra perfeccin, sino slo decidir si hemos de seguir el camino que nos conduce a ella o si queremos apartarnos de l. Fue la disyuntiva a la que, en un momento, se enfrentaron los ngeles. Unos, con Luzbel a la cabeza, se engrieron en su propia belleza y perfeccin y, por eso, su grito de batalla fue Non Serviam: No servir! Los otros, agrupados por San Miguel, siguieron eles a Dios y entraron, hasta hoy y hasta el n de los tiempos, en combate con los anteriores. Su lema fue y sigue siendo Quia Sicut Deus: Quin como Dios! Para nosotros, seres humanos, la
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Compendio de Teologa, cap. 102.

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alternativa est abierta desde que tenemos uso de razn hasta el momento de nuestra muerte. Despus, las consecuencias. Este es el marco de referencia para entender bien el derecho y la bsqueda que de ste hace la ciencia jurdica. La justicia es una cuestin de distribucin de cosas entre personas y, por lo tanto, es una cuestin de proporciones al interior del todo que stas forman. Segn concibamos este todo y la participacin de cada uno en l, as ser la distribucin que hagamos. La mala noticia es la de que nosotros no inventamos cul sea la distribucin adecuada, por lo que podemos fallar lamentablemente en ella; la buena noticia, sin embargo, es la de que s podemos conocer cul es esa buena distribucin y actuar en consecuencia. Y, mejor noticia, de que haciendo bien las cosas ganamos la paz para la vida en sociedad y el progreso para sus miembros, y, por aadidura, ganamos tambin el cielo para nosotros, lo que no es menor.

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HITOS EN LA HISTORIA DE LA FORMACIN DEL PENSAMIENTO JURDICO

No se necesita ser un gran historiador para darse cuenta de que, aun en la ms abyecta de las sociedades, incluidas las que pretendieron formarse de acuerdo al proyecto marxista, ha tenido siempre que aspirarse a un cierto orden de justicia en virtud del cual las cosas se distribuyan sea en razn de las necesidades, de las capacidades, de los mritos o de los demritos de cada uno de los miembros. De lo contrario, es literalmente imposible que esa sociedad sobreviva ni siquiera un instante. Por muy fuerte que pretenda ser un tirano, su poder requerir siempre del apoyo de otros y si con stos no se comporta en forma justa, es inevitable que se levanten contra l. Por denicin, una sociedad supone una nalidad comn entre sus miembros una nalidad que sea querida y no solamente impuesta y un criterio de distribucin que debe dejar medianamente satisfechos a esos miembros. No es casualidad, por otra parte, que la sociedad que mejor logr organizar ese orden de justicia y que mejor lo hizo realidad haya sido la que ms ha perdurado hasta ahora en la historia. Me reero a la vieja Roma: mil aos de historia estn ah para atestiguarlo; aos que se duplican si consideramos lo que pervivi el Imperio de Oriente al de Occidente. Y, en este caso, slo el feroz asalto de las fuerzas otomanas unidas a la indiferencia con que los nuevos reinos occidentales asistan a tal espectculo pudo poner trmino a la obra poltica ms formidable que ha conocido la historia y entre cuyos constructores ocuparon un lugar relevante el grupo de juristas que elabor paso a paso su estructura jurdica; lo que hoy conocemos con legtimo orgullo como el Derecho Romano.
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1. GRECIA Y LA FILOSOFA DEL DERECHO En todas las sociedades hay documentos o tradiciones que atestiguan esta preocupacin por una adecuada distribucin. Pero la reexin propiamente tal sobre el tema del derecho y de la justicia comenz en la Grecia clsica. Como es bien sabido, los griegos de esos aos estaban especialmente dotados para el conocimiento y la reexin. Ellos fueron los que dieron origen a la ciencia como conocimiento sistemtico de las diferentes cosas que nos rodean y, especialmente, a las ciencias que se ocupan de la persona humana; no es de extraar, por eso, que todas lleven nombres griegos: antropologa, psicologa, biologa, tica Y, tambin, lo lleva aquella que se ocupa de la dimensin social de la persona: la poltica, de la cual algo hemos dicho ya. Asimismo, no se limitaron a conocimientos parciales de la realidad ni se contentaron con la suma de ellos, sino que aspiraron a conocer esa realidad como un todo. Como bien se sabe, el griego nombre Filosofa en su origen signic una actitud: el amor a la sabidura, pero poco tard en signicar la misma sabidura en su globalidad, en especial cuando inclua la ms alta de las ciencias, esto es, la metafsica (siempre un nombre griego), cuya misin es la de conocer la realidad como un todo, apuntando a explicar el mismo ser de las cosas y el orden que existe entre ellas. El derecho y la justicia no podan estar ausentes de estas preocupaciones. Cabe, por lo dems, consignar que era tanta la importancia que los griegos daban a esta dimensin de la vida humana, que la pusieron bajo de la tutela de una diosa: Dik, cuya misin era la de vigilar los actos de los hombres velando por el mantenimiento de la justicia y castigando severamente la injusticia, llegando incluso a penetrar con su espada en los corazones de los injustos, aunque su cometido no se limitaba slo a castigar la injusticia sino tambin a recompensar la virtud. Sus hermanas eran Eunoma, diosa de la seguridad, y Eirene, diosa de la paz: paz y seguridad iban, entonces, en esta concepcin griega, estrechamente unidas a la justicia. Platn (497-347 a. C.) fue, si duda, uno de los primeros autores que se ocuparon del tema en uno de sus principales dilogos, La Repblica, dedicado, como su nombre lo indica, a la constitucin de la mejor comunidad poltica. En este dilogo, Trasmaco, uno de los contertulios del momento, expresa su opinin escptica y
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desencantada: Scrates, ests tan lejos de saber la naturaleza de lo justo y de lo injusto, que ignoras que la justicia es un bien para todos, menos para el justo; que la justicia es til al ms fuerte, al que gobierna, y daosa al ms dbil y al gobernado; que la injusticia, al contrario, ejerce su arte y dominio sobre los sencillos y justos, que por su sencillez ceden en todo ante el inters del ms fuerte y, sirvindole, slo se ocupan en atender los intereses de este y abandonan los propios Porque los que censuran la injusticia no lo hacen por miedo a cometerla, sino a sufrirla26 (Lib. II). Es, sin duda, una opinin formada a la vista del desastre que signic para Atenas el predominio que alcanzaron en la formacin cultural de los aos precedentes los sostas, como Georgias y Protgoras. Para ellos, ninguna proposicin era verdadera o falsa en s; en el fondo, su veracidad dependa de la utilidad que alguien poda extraerles para alcanzar un determinado n, sin importar mucho la suerte de la ciudad. Fue esa doctrina, por ejemplo, la que impuls a los atenienses a embarcarse, a nes del siglo V, en la fatdica Guerra del Peloponeso, en la cual Atenas colaps como la potencia rectora del mundo griego. Fue esa doctrina la que tena a Atenas sumida en interminables querellas internas, disensiones y bandos irreconciliables, Vanos fueron, en su momento, los esfuerzos de Scrates por convencer a los atenienses de que no prestaran odos a las ideas que ella propagaba; al nal, termin condenado a muerte. Cuando Platn escribi su obra, el mal estaba hecho de ah la opinin de Trasmaco y a l slo le qued exponer su propia opinin, aunque siempre por boca de Scrates, acerca de cul era la idea de justicia que corresponda vivir: Por consiguiente, hemos de tener presente que cada uno de nosotros ser justo mientras haga lo que le es propio y cada una de las partes de s mismo haga tambin lo que le es propio Y en realidad la justicia es algo semejante a lo que prescribamos, pero no en lo que se reere a la accin exterior del hombre, sino a la interior, a la accin sobre s mismo y las cosas que en l hay, no permitiendo que nada de su interior haga otra cosa que lo que le concierne y prohibiendo que unas cosas se entrometan en lo que es propio de las dems; o sea que dispuestos rectamente
La Repblica, Libro I, prrafo VII, Editorial Iberia, Barcelona, 1966, pp. 24 y sgtes.
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los asuntos domsticos en su interior, todo se rige y ordena como los tres tonos extremos de la armona; y despus de haber ligado unos con otros los elementos y conseguida la propia unidad, entonces es cuando, bien templado y acordado, el hombre comienza a obrar Y en todas estas circunstancias da el nombre de accin justa y bella a la que cree que mantiene en l este buen orden, y el nombre de prudencia a la ciencia que preside a las acciones de esta naturaleza; y, por el contrario, accin injusta a la que destruye en l este orden, e ignorancia a la opinin que la preside.27 Se trata, en este caso, de una concepcin general de lo que es ser justo, muy semejante a la concepcin bblica, que denomina justo al hombre que rene en s todas las virtudes, no slo la de dar a otro lo que se le debe. Es lo que ms adelante, Aristteles denominar la justicia general o legal. Este autor precisamente vuelve sobre este tema en su obra tica a Nicmaco, de la cual el captulo V est enteramente dedicado a nuestro tema. El punto de partida es un bellsimo texto donde el Estagirita28 resume la tesis de su maestro Platn: Vemos que todos estn de acuerdo en denominar justicia a la disposicin que nos induce a cumplir actos justos, que nos los hace cumplir efectivamente y que nos los hace desear Es evidente que todos los actos conformes a las leyes son de alguna manera justos Las leyes se pronuncian sobre todas las cosas y tienen por nalidad sea el inters comn, o de los jefes As, denominamos con una sola expresin: el justo es aquel que es susceptible de crear o de proteger, en su totalidad o en alguna parte, la felicidad de la comunidad poltica La justicia as entendida es una virtud completa, no en s misma, pero en relacin a otro. A menudo, asimismo, la justicia parece la ms importante de las virtudes y ms admirable aun que la estrella de la tarde y que la de la maana La justicia contiene todas las otras virtudes.29 Es decir, el hombre justo es el hombre que practica integralmente la virtud, que, por lo tanto, ordena todos sus actos al bien de la comunidad de que es parte y, por eso, esta justicia
Libro IV, prrafo IV, ed. cit., pp. 149 y sgtes. Aristteles recibe este nombre por ser natural de Estagira, una localidad ubicada a medio camino entre Atenas y Macedonia. 29 Aristteles, tica a Nicmaco, Lib. V, cap. I.
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es ms bella que el astro de la maana y que el de la tarde es la ms bella de las virtudes. En el ocaso de la civilizacin griega, Aristteles resume as el ideal de la formacin griega, el ideal de la paideia: formar buenos ciudadanos, capaces de integrarse con sus semejantes en la tarea comn que implica hacer ciudad o, lo que es lo mismo, llevar la naturaleza humana a su plenitud. Pero Aristteles no se detuvo en este punto; es menester subrayar adems lo que l denomina justicia particular, que es la que ahora nos ocupa; esto es, aquella cuyo n es discernir qu es de uno y qu es de otro, por una parte, y drselo, por otra: En lo que se reere a la justicia parcial y al derecho que le es propio, ella tiene un primer aspecto, distributivo, que consiste en la reparticin de los honores o de las riquezas o de todas las otras ventajas que pueden recaer en los miembros de la ciudad. A este respecto es posible que haya desigualdad y tambin igualdad de ciudadano a ciudadano. El otro aspecto es aquel relativo a la justicia de los contratos.30 Este es nuestro tema, y fue entonces que Aristteles avanz la idea de que para los efectos de una distribucin que ayude a procurar el bien comn no todas las personas eran iguales, por lo que lo justo, el derecho de cada uno, era una proporcin: En lo que se reere a los repartos, todo el mundo est de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mrito de cada uno As lo justo es, de alguna manera, una proporcin.31 Esta es precisamente la denicin de lo que andamos buscando, lo suyo de cada uno, esto es, una proporcin en las cosas que requieren ser repartidas para alcanzar el bien comn: bienes, cargas, cargos, penas, honores Lo justo no es lo mismo para todos porque, respecto de cada cosa que corresponde repartir, las personas no somos iguales: no da lo mismo ser nio o adulto a la hora de repartir cargas y responsabilidades; no da lo mismo ser fuerte fsicamente o dbil a la hora de repartir pesos; no da lo mismo ser varn o mujer a la hora de criar un recin nacido, ni menos a la hora de concebirlo y de llevarlo en su seno por nueve meses; no da lo mismo ser capacitado o ser discapacitado a la hora de distribuir, por ejemplo, los asientos en un medio colectivo de locomocin, etc. Por eso, lo justo es una proporcin y la justicia ser, entonces,
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Aristteles, tica a Nicmaco, Lib. V, cap. II Aristteles, tica a Nicmaco, Lib. V, cap. III.

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la virtud que nos mueva a dar a cada uno la proporcin que le corresponde. Precisamente, porque lo suyo de cada uno es una proporcin, en los intercambios lo justo, en cambio, es lo equivalente: Pero lo justo en los contratos consiste en una cierta igualdad; lo injusto, en una cierta desigualdad. Sin embargo no es cuestin de una proporcin geomtrica, sino aritmtica.32 Se trata, en este caso, de que quienes intervienen en el intercambio salgan de l conservando, al interior del cuerpo social, la misma proporcin que tenan antes; es decir, que si alguien se enriquece lo haga como fruto de su esfuerzo y no daando la posicin del otro al interior del todo social. De ah la conclusin: Esta reciprocidad entre las relaciones hace subsistir a la ciudad La injusticia es el defecto opuesto. Es un exceso y un defecto contrarios a la proporcin razonable en lo que concierne a lo ventajoso o lo daoso.33 Aristteles, con todo, estaba consciente de que, muchas veces, las diferentes circunstancias ponen a prueba la generalidad propia de las reglas de distribucin. Por eso, recomienda recurrir a lo que l denomina la epiqueya, que habitualmente se traduce como equidad, como medio de encontrar, en casos concretos, la solucin ms justa: Lo que es equitativo, siendo de suyo justo, no es conforme a la ley; es como un mejoramiento de lo que es justo segn la ley Lo que es equitativo es justo, superior aun en general a lo justo; no a lo justo en s mismo, mas a lo justo que en razn de su generalidad conlleva un error. La naturaleza propia de la equidad consiste en corregir la ley, en la medida en que esta se demuestre insuciente, en razn de su carcter general.34 La importancia de lo que est en juego, la comunidad del bien que es reforzado o daado segn se acte de manera justa o de manera injusta, lleva a nuestro lsofo a su denitiva conclusin: Desde todo punto de vista, cometer la injusticia es ms grave que sufrirla.35 Con esta sentencia nalizamos el examen de las ideas de quien, sin duda, marc el punto ms alto en lo que se reere a la re32

Aristteles, tica a Nicmaco, Lib. V, cap. IV. d., cap. V. 34 d., cap. X. 35 d., cap. XI.
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exin losca en la Antigedad clsica y, quin sabe, si no en la historia de toda la humanidad. 2. ROMA Y EL SURGIMIENTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO Adems de estos conocimientos acerca de los fundamentos del Derecho, los griegos avanzaron mucho en el camino del conocimiento de las formas concretas para dar una solucin justa a los conictos. Pero la tarea de hacer germinar los principios generales en una ciencia madura correspondi, en la historia, a Roma y a sus juristas. Y esto lo hicieron tanto en el campo del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado. En el primero, reservado a la organizacin de la res publica y al ejercicio de las diferentes magistraturas, los romanos fueron ciertamente notables. El cursus honorum, en el cual estaban establecidas tanto las magistraturas a las que un romano poda aspirar como los requisitos para ocupar cada una de ellas, as lo atestigua; como asimismo lo hace, entre otras, la organizacin municipal de la cual la nuestra es heredera. Pero fue en el campo del Derecho Privado, esto es, de aquel destinado a proveer los criterios necesarios para una justa reparticin de las cosas entre los particulares, para su adecuado intercambio y para la resolucin de los conictos que pudieran suscitarse entre ellos, donde los romanos ms descollaron y donde su inujo llega de lleno hasta nuestros das. En este campo centraremos nuestra investigacin. Los orgenes de Roma permanecen muy obscuros y su conocimiento es an muy vago. Pero lo que la investigacin histrica ha podido hacer slo a medias lo han completado la imaginacin y el mito. No es, con todo, el caso de que lo repitamos; pero s que rescatemos una fecha cierta que nos sirve para nuestros propsitos: es la del ao 753 antes de Cristo, que los romanos tomaban como el inicio de su historia y que les serva como base para contar el tiempo. Ms all de lo que signic el perodo de dominacin etrusca y la poca en que Roma constitua una monarqua, nos interesa destacar que siendo aun una pequea aldea, los romanos encargaban la solucin de sus conictos internos al grupo
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sacerdotal de los pontces, lo cual no era de extraar, porque ellos adems de tener a su cargo los cultos divinos se ocupaban, como en muchas otras sociedades primitivas, de la cultura, del acrecentamiento de los conocimientos y de su posterior trasmisin. En este contexto, parece acertado el camino que seguan los habitantes de esa ciudad para evitar que los conictos pasaran a mayores. Ese grupo de pontces estaba constituido por gente proveniente de las ms antiguas familias, los patricios, y, como suele suceder en estos casos, sus miembros eran reacios a dejar espacio para los que provenan de las nuevas familias que poco a poco emigraban a la ciudad y que con su llegada formaron el grupo social denominado la plebe. Se produjo as una divisin que, a muy poco andar, produjo severas tensiones al interior de la ciudad.36 De hecho, los pontces comenzaron a resolver los casos puestos en su conocimiento con un criterio muy favorable al patriciado, lo que alert e indign a los plebeyos. Estos unieron sus fuerzas y lograron que los criterios de solucin de los conictos no quedaran entregados al arbitrio sacerdotal, sino que se escrituraran en un documento solemne: fue la Ley de las Doce Tablas, redactada por una comisin de diez varones (decemviros) que viajaron especialmente a Grecia para interiorizarse de lo que all se haca en esta materia. Estamos hablando del ao 451 a. C., fecha en la cual podemos datar el comienzo propiamente tal de la historia del Derecho Romano. Durante toda la poca previa a esta ley, el criterio para resolver los conictos y discernir qu era lo de cada litigante vena dado de manera fundamental por las viejas costumbres, mores maiorum. Estas siempre fueron importantes; pero fue la vaguedad que las caracterizaba la causa ms prxima de que los plebeyos se sintieran pasados a llevar por la jurisdiccin religiosa. En denitiva, el conjunto de esas costumbres, recogidas y jadas en las Doce Tablas ms la jurisprudencia y la doctrina que se fundamentaban en aquellas,
36 Segn Vicente Arangio-Ruiz, catedrtico de la Universidad Real de Npoles, eran plebeyos, adems de cuantos emigrantes se establecieron, por alguna razn, en el territorio romano despus de la fundacin de la Ciudad, los habitantes de las primitivas aldeas del Palatino y del Esquilino; en cambio, fueron patricios los etruscos que conquistaron el Septimontium y fundaron Roma. De todo lo cual resultara, segn el mismo autor, una diferencia de nacionalidad entre las dos clases (Historia del Derecho Romano, 4 edicin, Reus S.A., Madrid, 1980).

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dio lugar a lo que se denomin el ius civile,37 que hasta el nal constituy la columna vertebral del Derecho Romano privado y cuyo medio ms importante de expresarse sigui siendo el consuetudinario, esto es, las costumbres que se practicaban, en la certeza de estar con ellas produciendo efectos jurdicos. Como se sabe, la lucha entre el patriciado y la plebe no se detuvo ah y continu por mucho tiempo ms a pesar de que en el ao 367 a. C. las leyes Liciniae-Sextiae permitieron un cierto acceso de los plebeyos a las magistraturas y sacerdocios. Pero el primer Pontifex Maximus plebeyo vino slo ms de un siglo despus. Poco antes de esta ley, en el ao 366, y ampliando la especializacin de la tarea jurisdiccional, se cre una magistratura llamada a ejercer una gran inuencia en el desarrollo y consolidacin del nuevo orden jurdico: la del pretor, a la cual pudieron acceder los plebeyos a partir del ao 337. Primitivamente, el nombre se reservaba para quien iba al frente de los ejrcitos, nombre que despus fue reemplazado por el de cnsul; 38 quedando el de pretor para designar la persona a quien corresponda la mxima potestad en la administracin de justicia al interior de la ciudad. Desde luego, presida los tribunales, decida qu causas de entre aquellas que se le presentaban iban a ser conocidas por los tribunales, las distribua entre estos y, adems, daba los criterios que iban a servir para resolver cada litigio. Este magistrado dispona entonces, de manera eminente, la potestad de iurisdictio. Quien ejerca la magistratura duraba, eso s, slo un ao en el cargo, y al iniciar sus funciones publicaba un edicto donde daba a conocer esos grandes criterios. El denominado Edicto del Pretor pas a ser de esta manera una muy importante fuente del Derecho, paralela al ius civile, constituyendo el ius praetorium o ius honorarium. A partir del ao 242 a. C. la tarea se dividi en dos: un pretor para las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos, que se denominaba el praetor urbanus, y otro destinado a resolver las cuestiones en las que estuviera involucrado algn extranjero, el praetor peregrinus, y de cuyo trabajo eman lo que se denomino como el ius gentium.39 El
Alejandro Guzmn, Derecho Privado Romano, t. I, pp. 27 y 28, Ed. Jurdica de Chile, 1996. 38 El nombre se conserv, en el plano militar, para designar a la guardia ocupada de la proteccin del jefe: la guardia pretoriana. 39 El trabajo del praetor peregrinus consista en armonizar los criterios propios de Roma con aquellos que eran los propios de cada grupo de extranjeros. El sentido
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crecimiento del mundo regido por Roma hizo que fuera necesario nombrar propretores, paralelos a los procnsules, encargados de la tarea jurisdiccional en las distintas provincias del Imperio. El Edicto del Pretor no impeda, sin embargo, que otras instancias gubernativas romanas pudieran, a su vez, crear normas destinadas asimismo a dar criterios que permitieran discernir lo suyo de cada uno. Por ejemplo, los edictos de otros magistrados, como los ediles, que tenan especcamente encargada la jurisdiccin en los mercados; a travs de ella se crearon guras jurdicas importantes, como la de los vicios ocultos. Asimismo, existan tambin algunas normas de carcter general, como los plebiscitos, los senadoconsultos y, despus, las constituciones imperiales, aunque en su conjunto el papel que jugaron en este mbito fue menor y escaso, salvo en el Bajo Imperio y en la poca postclsica, en los que las instituciones imperiales, bajo el nombre renacido de leges, se erigieron en la nica fuente de Derecho.40
de justicia de los mismos romanos tanto como la percepcin que tenan de cuan importante para el desarrollo de la ciudad era tratar de manera prudente a los extranjeros, sobre todo a los que acudan a comerciar con ellos, los motiv a no imponerles de manera brutal sus propias leyes como las nicas leyes. De aqu brot este derecho como medio de solucin entre disposiciones jurdicas diferentes y que, sin embargo, apuntaban a solucionar problemas similares. Por eso, se ha visto en este derecho el origen del Derecho internacional privado y obrando de esa manera tambin inuy, incluso en el mismo ius civile romano. Con posterioridad pas a designar lo que de comn hay en todos los ordenamientos jurdicos de la mayora de las naciones: mas el que una razn natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos, se llama Derecho de gentes (Justiniano, Institutiones, Lib. I, Tt. II N 1). Con todo, hemos de advertir que esta denicin admite matices; en el caso de la esclavitud, el mismo Justiniano arma que es una institucin que va contra lo que dispone la naturaleza, que ha hecho a las personas libres, y que slo por obra del Derecho de gentes ella tiene vigencia. Volveremos sobre este punto al analizar ms adelante las Institutiones de Justiniano.
40 El meollo de la organizacin romana se logr, por supuesto, en la poca republicana. Como ensea el profesor Arangio-Ruiz en su historia del Derecho Romano ya citada, La Constitucin republicana alcanz su esplendoroso apogeo en los siglos III y II a. C. Buena prueba de su solidez la proporciona la resistencia y tenacidad de la disciplina ciudadana en aquellas dursimas guerras exteriores, de las cuales ser suciente recordar la segunda y tercera samnitas y la segunda pnica; prueba de su ductilidad, la facilidad con que se supo siempre adaptar a sus deberes, totalmente imprevisibles, que fueron impuestos a la Ciudad por la progresiva conquista de Italia y de las primeras provincias. La solucin dada por los romanos a los problemas fundamentales de la convivencia humana; la feliz ponderacin entre la funcin legislativa de los comicios populares y el gobierno de las magistraturas y el Senado, la creacin de

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En denitiva, como decamos ms arriba, todas estas fuentes interactuaron con la costumbre jurdica: reciban de esta su estructura fundamental; pero, a la vez, contribuan a ponerla al da y adaptarla a las cambiantes circunstancias en que se desplegaba la vida ciudadana segn transcurra el tiempo y se iban haciendo ms complejas las relaciones interpersonales. Como seala el profesor F. de Zulueta, el desenvolvimiento del Derecho Privado no se realiz, en su parte principal, por medio de leyes, sino por la progresiva interpretacin y la formulacin gradual de la costumbre. La ley no escrita no era una masa confusa de costumbres cambiantes, sino la continua tradicin de una clase letrada, una tradicin que a primera vista parece rgida, pero que de hecho estaba siempre asimilando nuevas cosas y expandindose, y fue adquiriendo al mismo tiempo un carcter ms cientco y sistemtico.41 Por eso, ms que la diversidad de fuentes de la legislacin romana, vale la pena detenerse en lo que constituye el ncleo comn a todas ellas y que fue lo que le dio su consistencia, su continuidad y su brillo: la labor de los jurisconsultos o juristas. De partida, los pontces fueron estudiosos de esta materia y construyeron las bases de lo que vendra despus. Cuando la complejidad de la vida ciudadana impuso la divisin entre las tareas sacerdotales y las jurisdiccionales,42 un importante grupo
una clase dominante y rectora, en la cual las tradiciones familiares se confundan con la historia de la Ciudad y que, sin embargo, supo admitir en su seno aquellos hombres nuevos capaces de prestar a la patria la contribucin de su fresca originalidad, todo ello despertaba ya entonces la admiracin de los extranjeros y sigue gurando, aun hoy, entre las ms admirables obras de la civilizacin humana (p. 101).
41 La Ciencia del Derecho, en El Legado de Roma, Universidad de Oxford, obra colectiva editada por Cyril Bailey, Ed. Pegaso, Madrid, 1944, pp. 247-248. 42 El ltimo y decisivo paso hacia la secularizacin y vulgarizacin del Derecho fue dado cuando Tiberio Coruncanio, primer plebeyo que desempe el cargo de pontce mximo, priv a la actividad jurdica del colegio de su primitivo carcter de ciencia secreta Despus de estas innovaciones, la autoridad de los pontces no se basaba ya sobre el monopolio del conocimiento y de la aplicacin del Derecho, sino sobre la efectiva capacidad y suciencia de los miembros del Colegio. Este ltimo hubo de sufrir la competencia de aquellos individuos de la nobilitas que, sintindose atrados por los estudios jurdicos, quisieron ganar fama y popularidad aconsejando a los particulares apoyados exclusivamente en su prestigio personal. Y fue, sobre todo, a esta doctrina jurdica, no sacerdotal sino laica, a lo que los romanos denominaron iurisprudentia (Arangio-Ruiz, ob. cit., pp. 150-151).

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de personas comenz profesionalmente a dedicarse al estudio de estas cuestiones, constituyendo as un verdadero colegio de juristas cuya importancia no dejara de acrecentarse a todo lo largo de la historia romana.43 Tanto las partes involucradas en un litigio como los jueces llamados a resolverlos solicitaban sus pareceres para interpretar las costumbres y jar los criterios de solucin. Ellos procedan a emitir sus opiniones mediante los responsa, cuya fuerza vinculante no era otra que la que provena de sus argumentaciones; esto es, de la auctoritas o del prestigio que a quienes las emitan les confera el saber del cual eran depositarios. Con todo, de a poco, fueron dando origen a un cuerpo doctrinal que lleg a jugar un papel de primera importancia en la solucin de los conictos.44 Indirectamente, estos juristas tambin inuyeron en cuanto asesores directos de los pretores y de las dems autoridades dotadas de poder legislativo. Especialmente en el caso de los pretores, que duraban slo un ao en el cargo, ese aporte fue fundamental. En teora, la facultad de que estaban dotados, esto es, de jar anualmente las reglas procedimentales y las acciones que se conferiran a los litigantes, poda resultar en la ms deplorable de las anarquas. Pero los diferentes edictos eran fundamentalmente los mismos; los nuevos pretores introducan en el edicto del ao anterior las menores modicaciones posibles; slo las que la ms rigurosa de las experiencias aconsejaba. Y ello era as, porque detrs de los cambiantes pretores estaba el mismo asesor, cuyo cambio por cierto suceda con mucha ms lentitud que el de sus patrones. Algo similar ocurri con el Senado e incluso, en
43 Nada puede desvirtuar el hecho de que el derecho republicano fue la creacin de una clase de juristas profesionales (F. de Zulueta, ob. cit., p. 248). 44 El responsum jurisprudencial no es la expresin de un saber puro desprovisto de implicancia real, con el objeto de satisfacer una curiosidad cientca, sino, al contrario, se trata de un consejo para actuar operativamente ante los problemas derivados de una situacin concreta: la incitacin al jurisprudente se hace a travs del planteamiento de un caso o supuesto de hecho cuyas secuencias preocupan al consultor. El anlisis del caso, por lo tanto, con toda la riqueza de pormenores y detalles que supone, era la base en torno a la cual discurre el responsum, de all que la pregunta dirigida a los jurisconsultos romanos, Quid iuris? cul es el derecho? slo tiene verdadero sentido formulada a propsito de un caso concreto (talo Merello Arecco, La relacin jurisprudente-pretor en la gnesis del Derecho Romano, en Semanas de Estudios Romanos, 1973, Ed. P. Universidad Catlica de Valparaso, 1977).

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su momento, con los emperadores, cuyas leyes pasaban todas por el estudio de los juristas. Adems, estos interpretaban las leyes y las sentencias jando as criterios que a los jueces se les haca muy difcil evitar.45 El perodo donde ms destacaron estos juristas coincidi, por supuesto, con el del apogeo de Roma, esto es, entre el reinado de Augusto y nales del siglo II, al morir Marco Aurelio el ao 180 despus de Cristo. Fue en esta poca, alrededor del ao 134, que, reinando el emperador Adriano, uno de los juristas ms destacados, Salvio Juliano, recibi el encargo de unicar los diferentes edictos de los pretores y de hacerlos inmodicables, salvo, por supuesto, por iniciativa de los emperadores. Fue la primera de las grandes jaciones del Derecho Romano y, por eso, constituy uno de los primeros antecedentes histricos de la obra de Justiniano. Corresponde destacar cmo durante este perodo orecieron a lo largo y ancho del Imperio numerosas escuelas destinadas a estudiar todo este cuerpo jurdico, lo que habla de una cierta uniformidad, cohesin y correspondencia entre las distintas fuentes del Derecho. Fue notable a este respecto la Escuela de Brito, actual Beirut, como asimismo el aporte de Gayo probablemente profesor en esa Escuela o en otra de Oriente, quien produjo un Manual de Estudios, Institutiones, destinado a tener una profunda inuencia en la formacin de los juristas y abogados de las generaciones posteriores. Fue escrito tambin en la poca de Adriano y con seguridad se beneci del trabajo de Salvio Juliano. A su importancia intrnseca se une el hecho de que, de toda la copiosa literatura jurdica de la poca, es el nico documento ntegro que ha llegado hasta nosotros. La obra de Justiniano, posterior en cuatrocientos aos, es la otra excepcin; en ella se encuentran fragmentos de muchos otros textos perdidos que, por lo menos, permiten en algo reconstituir la historia y conocer la obra de otros autores. Dentro del nmero de los jurisconsultos importantes que vinieron despus, siempre en el siglo II, cabe destacar a Sexto Pomponio, a Q. Cervidio Scevola y al discpulo de este, Emilio Papiniano. Este ltimo lleg a ser el mximo consultor de Caracalla
Vase a este respecto el magnco captulo introductorio sobre la sntesis histrica del Derecho Romano de la obra ya citada del profesor Alejandro Guzmn Brito.
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(211-217), a comienzos del siglo III, y ocup el cargo de Prefecto del Pretorio, que se haba convertido en una especie de Ministerio de Justicia. Sin embargo, Caracalla se enemist con su hermano Geta, a quien hizo asesinar, tras lo cual encarg a Papiniano que hiciera el panegrico de su accin. Como este naturalmente se neg, tambin termin asesinado. Caracalla, por supuesto, no tuvo distinto n: poco despus, muri violentamente con ocasin de una revuelta militar. Bajo los emperadores siguientes fueron muy importantes Domicio Ulpiano y Emilio Paulo, habiendo el primero ocupado el mismo cargo de Prefecto del Pretorio durante el reinado de Alejandro Severo. Para terminar este apartado, una ltima reexin. Hemos puesto muy de relieve el trabajo de los juristas en la formacin del acervo jurdico romano y, por ende, de Occidente y de la humanidad. Pero tengamos presente que ese grupo de personas no constituy una casta extica dentro del cuerpo social del cual formaban parte. El formidable trabajo que sus miembros realizaron, la continuidad del mismo, el equilibrio que siempre se manifest entre la perdurabilidad de las instituciones, por una parte, y su prudente adaptacin a circunstancias cambiantes, por otra, fue una obra de personas concretas que, en ella, reejaron un ethos de toda la poblacin; fue la expresin sublime de una cultura autnticamente vivida por el grueso de la poblacin romana, sin cuyo apoyo el trabajo de los juristas no hubiera pasado de ser or de un da.46 Es imposible entender el xito portentoso de la empresa romana si no se advierte cmo, en la conquista de tan extensos dominios, junto a las armas militares, entraban en juego las armas de la cultura y de la civilizacin, comenzando
El profesor Hugh Last llega a decir incluso que de todos los vehculos que han conducido al legado de Roma a los tiempos subsiguientes, el ms importante, con gran diferencia sobre los otros, es el Derecho Romano, pero por este nombre no debemos entender solamente las ridas normas de los juristas. Los juristas no fueron los creadores de lo ms valioso de su sistema legal. El Derecho Romano, por lo menos en cuanto incorpora un legado cultural, es ms bien una expresin del carcter romano un depsito del sentido comn romano, obrando, a lo largo de los siglos, sobre los problemas que se fueron suscitando que la creacin de unos hombres de genio aislados Y si en el Derecho Romano no importan tanto los nombre famosos como el espritu que se oculta detrs del conjunto de principios, lo mismo puede decirse, con igual verdad, de la historia de Roma en general (La Familia y la Vida Social en El Legado de Roma, p. 277, ed. cit.).
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precisamente por el Derecho. Y cmo, al nal, eran estas las que predominaban hasta el punto de terminar por convencer incluso a los ms recalcitrantes de los benecios eminentes de la organizacin romana. Roma se haca temer, pero, a la vez, se haca entender y fue esta realidad la que cuaj el ao 212, cuando se concedi la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio: en adelante, ya no hubo ms que romanos. En Roma se acu el aforismo si vis pacem, para bellum, esto es, si quieres la paz, prepara la guerra.47 Es verdad, y esta preparacin y este estado de permanente alerta constituyeron, sin duda, uno de los pilares de la pax romana. Pero junto a ese pilar siempre existi este otro: opus iustitiae, pax; es decir, la obra de la justicia es la paz. Este aforismo, a pesar de que se expresa en latn, no fue romano, sino que brot de la pluma del profeta Isaas (Is. 32, 17), como ya sealamos. Es evidente, con todo, que su mejor aplicacin la realiz Roma: porque en el vasto imperio quienes en l habitaban sintieron que, dentro de la precariedad de las cosas humanas, el ordo romanus era un orden de justicia, la paz pudo prevalecer como nunca antes en el mundo. As, se hizo carne el orculo que Virgilio en su Eneida puso en boca de Anquises, el padre de Eneas, cuando este, despus del largo viaje iniciado al momento de huir de la derrotada Troya, baj al Hades guiado por la pitonisa de Cumas, en un acto previo al asentamiento de sus huestes en los territorios donde, andando el tiempo, se fundara Roma: Exudent alii spirantia mollius aera, Credo equidem vivos ducem de marmore vultus, Orabunt causas melius, caelique meatus, Describent radio, et surgentia sidera dicent: Tu regere imperio populos, Romane memento, Hae tibi erunt artes, pacisque imponere morem, Parcere subjetis et debelare superbos (Que otros esculpan un bronce que se ablande y respire, saquen del mrmol rostros vivos, vuelen a ms altura en su elocuencia, midan con el puntero los cielos y contemplen el orto de los astros. Pero t recuerda, romano, stas sern tus artes: rige las naciones con tu imperio, impn al mundo tu paz y tus costumbres, perdona al vencido y abate a los soberbios).48

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Vegecius, De re militari, 3, escrito hacia el 390 d. C. Publio Virgilio Marn, 70-19 a. C., La Eneida, Lib. VI.

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3. LA SNTESIS DE JUSTINIANO: EL CORPUS IURIS CIVILIS Es indudable que tanto la jacin del Edicto del Pretor durante el reinado de Adriano como, en igual poca, la elaboracin por parte de Gayo de sus Institutiones demostraron cun avanzado era el estado de madurez de la produccin jurdica romana; pero demostraron asimismo cun necesario era contar con instrumentos unitarios adecuados para asegurar la vigencia concreta de la justicia en las relaciones interpersonales al interior del Imperio. La universalizacin de la ciudadana romana el ao 212 no hizo sino ms apremiante la urgencia de contar con estos instrumentos donde se condensaran las diferentes fuentes del Derecho que tenan vigencia hasta entonces.49 El movimiento hacia la sistematizacin y organizacin que, en denitiva, iba a culminar con la obra justinianea fue, sin embargo, lento y cuidadoso; en especial en el sector oriental del Imperio, donde el asentamiento humano civilizado era antiqusimo y donde la inuencia helnica y de otras culturas precedentes segua siendo muy importante. De hecho, ese movimiento demor ms de tres siglos en llegar a su cima. Como hitos importantes en este caminar a partir del siglo III d. C. conviene recordar algunas obras privadas destinadas a recopilar y ordenar las disposiciones jurdicas ms relevantes: el Codex Gregorianus, llamado as por el nombre de su autor, Gregorio, fue elaborado en el Oriente durante los aos 291 y 292, esto es, durante el reinado de Diocleciano. En los aos siguientes (293-294), este esfuerzo fue complementado por Hermogeniano, quien recopil los rescriptos de ese emperador. Sin perjuicio de otros trabajos de particulares, la primera obra ocial de compilacin y ordenamiento la constituy el Cdigo mandado elaborar el ao 429 por Teodosio II, emperador de Oriente, y puesto en vigor el ao 438. El emperador Valentiniano
La total independencia y la recproca impenetrabilidad de los derechos locales y del Derecho romano cesaron con la constitucin de Antonino Caracalla, del ao 212 d. C., en la que se concedi la civitas a todos los habitantes del Imperio. A partir de ese instantes, pues, los nuevos ciudadanos deberan haberse regido por las leyes de la patria comn y el Derecho romano, originaria y estructuralmente ciudadano, debi haberse convertido en universal. Sin embargo, y como es fcil comprender, tamaa transformacin no poda producirse de golpe y por obra exclusiva de la voluntad del monarca (Arangio-Ruiz, ob. cit., pp. 407-408).
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III de Occidente lo introdujo asimismo en su sector del Imperio. En esta obra queda patente el n no slo acadmico, sino prctico que orient a sus redactores, en el sentido de dotar a todo el Imperio de la legislacin ms homognea que las circunstancias permitieran. De ah, incluso, que se retocaran los textos originales para evitar contradicciones entre ellos, recurso que, como veremos enseguida, utiliz el mismo Justiniano en su obra. En todo caso, el Cdigo de Teodosio II, que rigi por ms de un siglo, qued incompleto y, por otra parte, daba mucha ms importancia al Derecho Pblico, es decir, a las disposiciones que tienen por misin organizar el gobierno y la administracin pblica, que al Derecho Privado, cuyo norte son las relaciones entre personas y grupos de tales al interior de la comunidad. La situacin se complic mucho al producirse el cataclismo que signic la cada del Imperio Romano de Occidente el ao 476.50 En los reinos que lo sucedieron fueron varias las codicaciones que, por supuesto, no duraron ms que lo que duraron esos mismos reinos; es decir, bastante poco. La ms famosa fue la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alarici Regis, promulgada por Alarico II, rey de los visigodos, grupo instalado en el occidente de Francia y en la Pennsula Ibrica. Fue aprobada en el ao 506 y originalmente estaba destinada slo a los sbditos romanos; pero, a poco andar, rigi tanto para estos como para los mismos sbditos germanos. Algo parecido, pero en menor envergadura, sucedi con la Lex Romana Burgundionum, destinada a regir en el reino de los Burgundios, que ms tarde dara paso al Ducado de Borgoa. En todo caso, es digno de destacar que
50 Recordemos que el emperador Teodosio el Grande haba tenido xito al dividir el Imperio en sus partes Occidental y Oriental, las que, a su muerte en el ao 395 quedaron a cargo de sus hijos Honorio y Arcadio, respectivamente. En Occidente, ya se haca sentir el peso de las inltraciones de grupos humanos provenientes del noreste del Imperio, la Germania. Uno de estos grupos, capitaneado por Alarico, incluso lleg hasta las puertas de Roma, la siti, la tom y procedi sistemticamente a saquearla. Este saqueo de Roma sucedi el ao 410 y produjo una enorme conmocin en todo el Imperio. Roma nunca ms volvi a ser la de antes. El ao 476, un nuevo jefe brbaro, Odoacro, se present en la ciudad, procedi a destronar al ltimo emperador, Rmulo Augusto, y envi las insignias imperiales a Constantinopla, signicando as que no pretenda destruir el Imperio sino restaurar su unidad. Pero, los hechos fueron ms fuertes. El sector occidental rpidamente se dividi en reinos independientes.

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la inuencia de estas obras perdur, a pesar de los avatares de la historia, sobre todo en el sur de Francia, y que, convertidas en fuente de muchas de las costumbres que all imperaron, fue causa de que, cuando la obra justinianea fue recuperada cinco siglos despus, ella haya encontrado, en esta parte del mundo, terreno frtil donde asentarse. Por otra parte, junto a otras de su gnero, que fueron an ms efmeras, todas tuvieron, sin embargo, el enorme mrito de rescatar para la posteridad obras y fragmentos de textos jurdicos cuyos originales nunca ha sido posible encontrar. Se les ha reconstruido a partir precisamente de estos trabajos legislativos. Llegamos, pues, al reinado de Justiniano. Este emperador naci en 483 y muri en 565. Rein a partir del ao 526, esto es, durante casi cuarenta aos. Muchas fueron sus obras y, por ellas, la posteridad le ha reservado un lugar de honor. En primer lugar, las militares. Justiniano se propuso reconstituir la unidad del Imperio desgajado no ya en dos porciones, sino en muchas en virtud de la anarqua que se haba abatido sobre la parte occidental despus del ao 476. Secundado por los brillantes generales Belisario, primero, y Narss, despus, pudo en sucesivas pero agotadoras campaas reconquistar el norte de frica e Italia, en ese mismo orden; asimismo, reconquist de los visigodos algunas porciones del sur de Espaa. Pero, a la vez, hubo de combatir con dispar suerte contra el Imperio Persa de los Sasnidas y con las huestes eslavas que comenzaban a hacer su irrupcin en la historia. En seguida, fue famoso Justiniano por las obras que orden construir en casi todas las ciudades del Imperio, entre las cuales destac, ntida, la Iglesia de Santa Sofa en Constantinopla. No fue feliz, en cambio, la decisin de cerrar el ao 529 la antigua Academia fundada en Atenas por Platn ochocientos aos antes. Justiniano estaba convencido de que las enseanzas de esta Academia podan signicar un peligro para la solidez de las ideas cristianas. Es cierto que, a la sazn, la Academia estaba dominada por doctrinas escpticas, relativistas, cnicas, incluso; pero todo era mejorable. No podemos olvidar que poco antes, durante el siglo IV, haban concurrido a estudiar a la Academia personalidades tan relevantes y poco sospechosas como los grandes Padres de
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Capadocia: San Gregorio Niseno, San Gregorio Nacianceno y San Basilio. El cierre de la Academia afect profundamente la necesaria formacin losca que debe preceder a una teologa bien estudiada y, por eso, la losofa sufri en Occidente, a partir de entonces, un verdadero colapso del que no se recuperar sino varios siglos despus siglos XII y XIII, cuando a sus escuelas llegue de nuevo la enseanza de Aristteles de la mano de sus comentadores musulmanes, como Al-Farabi, Avicena y Averroes o de un comentador judo como Maimnides. La principal tarea, con todo, le estaba reservada a Justiniano en el campo jurdico. A pesar de las compilaciones precedentes, continuaban los problemas de la diversidad de fuentes; del carcter contradictorio de muchas de ellas; de la abundancia tal de material que era imposible conocerlo del todo. Se impona una tarea ordenadora profunda y total. Fue lo que procedi a hacer Justiniano a partir del ao 528, cuando convoc a una Comisin, uno de cuyos miembros fue Triboniano, para recopilar y ordenar todas las constituciones imperiales las leges, incluyendo lo obrado por los Cdigos precedentes: gregoriano, hermogeniano y teodosiano. Esta tarea estuvo lista el ao 529, pero fue necesario ponerla al da en 534: su promulgacin denitiva dio lugar a lo que se conoce propiamente como el Codex Iustinianus. Entretanto, Justiniano lleg a la conclusin que similar tarea deba acometerse con las opiniones de los juristas los iura, que ya formaban una maraa tal que era imposible extraer de ellas criterios claros, simples y homogneos sobre los cuales basar las diferentes sentencias.51 Esta tarea se la encarg a una nueva Comisin, esta vez presidida por el mismo Triboniano. El trabajo fue enorme, pues debieron consultar cerca de dos mil textos, y al nal de tres aos pudieron presentar una obra compuesta por cerca de nueve mil fragmentos. La desgracia fue que, para adaptarse a la nalidad prctica que constitua el norte de este trabajo, el Emperador autoriz a la Comisin para
51 Ello, a pesar de que el 7 de noviembre de 426, el Emperador Valentiniano III haba promulgado la denominada Ley de Citas, en virtud de la cual poda invocarse en Tribunales la doctrina de slo cinco juristas: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Cuando las opiniones eran contradictorias, primaba la de la mayora de ellos y en caso de mayor contradiccin, deba primar la opinin de Papiniano. Si no haba opinin de estos juristas, entonces el juez era libre para elegir la de otro, segn l estimara ms conveniente.

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interpolar prrafos y para corregir otros de modo que entre ellos hubiera siempre la debida armona y concordancia. Sea lo que fuere, lo que de ah result fue la obra jurdica de ms envergadura producida en la historia de la humanidad; en ella qued condensado, y lanzado a la posteridad, lo principal de la produccin doctrinaria elaborada durante los mil aos anteriores. Sobre la base de ese trabajo se han construido despus, cul ms cul menos, todos los ordenamientos jurdicos de los pases verdaderamente civilizados. Su nombre fue Digesto o Pandectas.52 No contento con lo ya hecho, Justiniano orden la redaccin de un manual que condensara esta tremenda obra y que sirviera para ser tambin invocado en juicio; pero, en lo fundamental, para que sirviera de texto de estudio de quienes se iniciaban en el conocimiento de la ciencia jurdica, y reemplazara as los ya muy antiguos apuntes de Gayo. De este modo nacieron las Institutiones de Justiniano. Junto con lo anterior, y corriendo el tiempo, Justiniano hizo ordenar la propia legislacin que l haba producido y que, en varios casos, ya modicaba la que, por mandato de l, se haba recin recopilado y ordenado. Fue el origen de las Novelas, con las que concluy este largo y esforzadsimo captulo. Al conjunto de la obra se la denomina Corpus Iuris Civilis, nombre que recibi ms de mil aos despus, en 1583, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici, que recoge toda la estructura jurdica propia de la Iglesia Catlica y que, como no poda ser menos, tambin se fundament en el Derecho Romano. 4. LAS INSTITUTIONES. DISPOSICIONES DESTACADAS Precisamente por constituir una obra escrita para los jvenes que se iniciaban en el estudio del Derecho, las Institutiones estn conce52 En total, el Digesto contiene cerca de 9.000 fragmentos. De ellos, casi seis mil pertenecen a obras diversas de los cinco juristas de la ley de citas, con la preeminencia de Ulpiano; 3.500 fragmentos fueron extrados de estos 7 juristas: Escvola, Pomponio, Juliano, Marciano, Africano, Javoleno y Marcelo. El resto se reparte entre otros 27 autores (Alejandro Guzmn, ob. cit., pp. 52 y 53). En este sentido, el Digesto es muy distinto a un Cdigo moderno de Derecho Civil. Es ms bien un depsito enorme de doctrina, entre cuyas partes puede haber a veces hasta seiscientos o ms aos de diferencia y cuyo contenido presenta contradicciones y antinomias, a veces, no menores.

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bidas de manera muy pedaggica, rasgo del cual sacaremos ahora ventaja para dar una somera mirada a algunas de sus principales disposiciones, de modo que a travs de ellas podamos aproximarnos al conocimiento del Corpus Iuris Civilis. Para estos efectos, utilizaremos la edicin bilinge, espaol-latn, impresa en Argentina en 1964 por Editorial Bibliogrca Argentina S. R. L. Comienza la obra con una declaracin de principios que recoge ese doble fundamento de la pax romana que mencionbamos ms arriba, esto es, la fuerza de las armas y la fuerza del Derecho: La majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes, para que sea igualmente posible gobernar durante la guerra y durante la paz; para que el prncipe, rechazando en los combates las agresiones de sus enemigos y, ante la justicia, los ataques de los hombres inicuos, pueda mostrarse tan religioso en la observancia del derecho como grande en los triunfos (Proemio). A continuacin, en el Ttulo I del Libro Primero, comienza sealando las deniciones de Justicia, de Derecho y de Jurisprudencia a que hicimos mencin ms arriba (vid. p. 26). Y, en el Ttulo II, entre otros temas, se ocupa de las diferencias entre derecho civil, derecho de gentes y derecho natural. El primero es el propio de los romanos, en tanto el segundo, como vimos, naci de la necesidad de armonizar ordenamientos jurdicos de distintas naciones a propsito del comercio que practicaban entre s miembros de cada una de ellas (vid. p. 49 y nota 39). En esta misma nota sealbamos la contradiccin que implicaba armar que el derecho de gentes es el que una razn natural establece entre todos los hombres y se observa en casi todos los pueblos (Tt. II N 2), con lo que dispone ms adelante: La servidumbre (esclavitud) es una institucin del derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro (Tt. III N 2). Por eso, mi personal opinin es la de que, para saber cundo nos encontramos frente a una institucin o norma propia del derecho de gentes, sin perjuicio de la importancia que tiene para este el respeto al orden natural, hemos de hacer primar el hecho de ser compartido por muchas naciones, como, en su momento, la esclavitud. Respecto del derecho natural, tambin hay equivocidad. En el prembulo del Ttulo II del Libro Primero, seala Justiniano: El derecho natural es aquel que la naturaleza ensea a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino
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comn a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aqu procede la unin del varn y de la mujer, que llamamos matrimonio; de aqu la procreacin y educacin de los hijos. Vemos, en efecto, a los dems animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conociesen. Este texto, en el cual Justiniano rinde tributo a la autoridad de Ulpiano, su autor, reduce el derecho natural a la sola animalidad humana y, dentro de esta, a las relaciones entre varn y mujer, como si se tratara de un macho y de una hembra de cualquier otra especie animal; mamfera, al menos. Sin embargo, en el nmero 11 del mismo Ttulo ensea que Las leyes naturales, observadas casi en todas las naciones, y establecidas por la Providencia divina, permanecen siempre rmes e inmutables. Ciertamente, est rerindose a una concepcin distinta tanto del Derecho como de la ley natural que recuerda con nitidez la sentencia de otro romano famoso, Cicern: Hay sin duda una ley verdadera, la recta razn congruente con la naturaleza, difundida entre todos, constante, sempiterna; que mandando llama al deber, prohibiendo aparta del delito; la cual, empero, no ordena ni prohbe en vano a los buenos, ni mandando o prohibiendo mueve a los malos. No es posible sea dejada sin efecto por otra ley, y no es lcito derogarla en todo ni en ninguna de sus partes: ni podemos en verdad ser desligados de esta ley por el Senado ni por el pueblo; y no hay que buscar expositor o intrprete distinto de ella, ni ser una ley en Roma, otra en Atenas; una ahora, otra despus: sino que regir una sola ley a todas las naciones y en todo tiempo, sempiterna e inmutable; y habr un solo Dios como maestro comn y jefe de todos, autor, juzgador y promulgador de esta ley, a la cual quien no obedezca huir de s mismo, y renegar de la naturaleza humana, y por ello sufrir las mayores penas, incluso si evitare las otras penas que son tenidas por tales.53 Bellsima expresin de lo que
53 La Repblica, III, 17. Marco Tulio Cicern (106-43 a. C.) no aparece citado entre los juristas romanos simplemente porque no lo era. Lo suyo era el ejercicio de la abogaca, esto es, el litigio y el arte de convencer a los jueces de que su cliente tiene la razn. Despus, la poltica y, siempre, la losofa. Por eso, es considerado un orator, arte en el que ciertamente descoll de manera eminente. Le correspondi vivir en la poca ms dramtica de la historia romana, esto es, la del paso de la Repblica al Imperio. Aunque nunca estuvo de manera decidida contra Julio Csar, parece que sus simpatas iban hacia el grupo que se la jug todo para mantener la Repblica, hasta el punto de asesinar a Csar. Al nal, no fue Octavio, sino Marco

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es el principio del orden natural humano, sin perjuicio de que su aplicacin a circunstancias distintas admita y exija eventualmente diferencias, aunque, por cierto, nunca contradicciones. Despus de este prembulo, comienza el trabajo jurdico propiamente tal. Es interesante advertir, desde luego, el plan de la obra. Para estos efectos, el Ttulo II del Libro I termina con esta disposicin: 12. Todo nuestro Derecho se reere, ya a las personas, ya a las cosas, ya a las acciones. Tratemos primero de las personas, porque poco se conoce el Derecho si no se conocen las personas por cuya causa se halla constituido. Breve resumen para un largo tratado que ocupa el resto del Libro Primero y, en el cual, para comenzar, se ocupa de clasicar a las personas en siervos o libres y, a estos en ingenuos o libertos, emancipados o no emancipados, sujetos o no a tutela o curatela, etc. Aunque Justiniano reconoce, como ya lo hemos visto, que la servidumbre de la que l se ocupa la esclavitud no es de Derecho natural, no la elimina, pero s se encarga de proteger al esclavo castigando al que lo trate de manera injusta: en el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros sbditos tratar con crueldad y sin causa conocida por las leyes, a sus esclavos (Lib. I, Tt. VIII, N 2). Y, remitindose a una constitucin de Antonino que gobern del ao 138 al ao 161, dispuso que la pena por el trato injusto pudiera llegar hasta la muerte del seor. Por supuesto que un tema como la manumisin, esto es, de las distintas formas por las cuales se poda otorgar la libertad a un esclavo, ocupa extensos prrafos. En el Ttulo IX del mismo Libro I se ocupa de la patria potestad. Bajo ella, dice, se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias. 1. Las nupcias o matrimonio consisten en la unin del hombre y de la mujer, contenida en una vida indivisible de todos los das. Es de subrayar que aun en esta poca tan avanzada la vieja concepcin romana de una patria potestad que
Antonio el que le pas la cuenta y el que exigi su muerte, antes que se desatara el ltimo captulo de esa tormentosa historia, aquel que enfrent a estos dos caudillos otrora eles a Csar y cuyo nal fue la consagracin de Octavio, desde ese momento Augusto, como el nico vencedor.

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cubre a todos los descendientes por va de varn se encontraba inclume: 3. As, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre. Por otra parte, contraen entre s justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen segn los preceptos de las leyes los varones pberes con las mujeres nbiles (Ttulo X). Pero, entre otros impedimentos, No nos es lcito casarnos con cualquier mujer, pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias. Estn stas prohibidas entre las personas que entre s se hallan colocadas en las categoras de ascendiente y descendiente aun en el caso que la cualidad de ascendiente o descendiente se deba a la adopcin, no pueden tampoco unirse en matrimonio. Asimismo, se ocupa de las formas de dar trmino a la patria potestad: Aquellos que se hallan bajo el poder de un ascendiente, a la muerte de este se hacen sui juris. Sin embargo, es preciso distinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se hacen absolutamente sui juris; pero muerto el abuelo, no sucede as siempre con respecto a sus nietos y nietas, que no se hacen sui juris sino en el caso en que no deban volver del poder del abuelo al del padre. Adems, los hijos salen de la patria potestad por la emancipacin. Este acto se haca antes, o segn las antiguas formalidades de la ley, que se celebraban por medio de ventas cticias y de manumisiones intermedias o por rescripto del prncipe. Pero, en nuestra sabidura, reformando este punto en una constitucin, lo hemos mejorado; de suerte que desechando la antigua ccin, los ascendientes no tendrn ms que presentarse directamente ante los jueces o magistrados competentes, y all podrn sacar de su potestad a sus hijos, sus hijas, sus nietos, nietas u otros. Y, entonces, en conformidad con el edicto del pretor, se da al ascendiente, sobre los bienes del hijo que ha emancipado, los mismos derechos que se atribuyen al patrono sobre los bienes del manumitido, y adems, si este hijo es impbero, el ascendiente se halla revestido de la tutela por la emancipacin (Ttulo XII).
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El Libro I termina dedicando largos prrafos a las adopciones, a las tutelas y a las curaduras. En el Libro II se ocupa Justiniano de los Bienes. As como para asignar las cosas es preciso clasicar a las personas, as tambin es menester hacerlo con los bienes: ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son pblicas, otras de universidad o corporacin cualquiera, otras de nadie, y la mayor parte de particulares 1. Y segn derecho natural son cosas comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas 2. Todos los ros y puertos son pblicos; por tanto, el derecho de pescar en ellos es comn a todos. 3. La costa del mar se extiende hasta donde alcanza el ujo del mar en el invierno. 4. El uso pblico de las costas es de derecho de gentes, como el del mismo ro. 6. Son de una corporacin y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas que son comunes en las ciudades. 7. Son cosas nullius las cosas sagradas, religiosas y santas; porque lo que es de derecho divino no entra en los bienes de nadie.54 En seguida, trata Justiniano de algunos modos de adquirir el dominio, en especial de la ocupacin y de la accesin:
54 Ms adelante, dando un salto, en el Ttulo II, las Institutiones clasican las cosas en corpreas e incorpreas: Ciertas cosas, adems, son corpreas o incorpreas: 1. Son corpreas las que por su naturaleza afectan nuestros sentidos, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas. 2. Son incorpreas las que no afectan nuestros sentidos; cuales son las que consisten en un derecho, como la herencia, el usufructo, el uso y las obligaciones, de cualquier modo que se hayan adquirido. Nada importa que la herencia contenga cosas corpreas; pues tambin son corpreos los frutos que el usufructuario percibe del fundo; y del mismo modo lo que se nos debe en virtud de una obligacin es las ms de las veces un objeto corpreo, como un fundo, un esclavo o dinero; y sin embargo el derecho de herencia y el derecho mismo de usufructo y de obligacin son incorpreos. 3. En el nmero de estas cosas estn los derechos de los predios urbanos y rsticos, que tambin se llaman servidumbre.

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Ttulo I 11. Las cosas llegan a ser propiedad de los particulares de muchas maneras 12. Las eras, las aves, los peces y todos los dems animales que pueblan el mar, el cielo y la tierra, en el instante mismo en que por algunos son aprehendidos, este les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que no es de nadie, la razn natural lo concede al primer ocupante 14. Las abejas por su naturaleza son silvestres, y as las que se colocan en un rbol tuyo, mientras t no las hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construido su nido en tu rbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueo de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero si antes que se haya tocado a nada descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras no lo pierdes de vista y no sea difcil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante 19. Lo que nazca de los animales sujetos a tu dominio, te pertenece asimismo por el derecho natural. 20. Adquieres, adems, segn el derecho de gentes, lo que el ro aade a tu campo por aluvin. Aluvin es un incremento insensible 35. Si alguno ha recibido de buena fe, de aquel que por error crea propietario, un fundo de tierra por venta, donacin o cualquier otra causa, la razn natural ha aconsejado decidir que haga suyos los frutos que perciba, en recompensa de su cultivo y cuidado. Y si despus el dueo se presenta y vindica el fundo, no podr demandar los frutos consumidos por el poseedor. En cuanto a aquel otro que a sabiendas posee el fundo de otro, no se le concede el mismo derecho, y con el fundo se le obliga a restituir todos los frutos, y aun los consumidos. Ms adelante, se ocupa de la tradicin: 40. Segn el derecho natural adquirimos las cosas por tradicin. En efecto, que la voluntad del propietario que quiere transferir su cosa a otros reciba su ejecucin, nada es ms
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conforme a la equidad natural. As, la tradicin puede aplicarse a toda cosa corprea; y hecho por el propietario, produce enajenacin. Por este medio se enajenan los fundos estipendiarios o tributarios, que as se llaman los fundos situados en las provincias. Pero entre ellos y los de Italia no existe, segn nuestra constitucin, ninguna diferencia. La tradicin que se hace por dote o por cualquiera otra causa, sin duda alguna transere la propiedad. 41. Pero las cosas vendidas y entregadas no las adquiere el comprador sino cuando ha pagado el precio al vendedor, o satisfecho a este ltimo de cualquier manera, como, por ejemplo, dndole un expromisor o una prenda 42. Mas nada importa que la tradicin se haya hecho por el mismo dueo o por otro segn su voluntad. 43. Por esta razn, si aquel a quien el dueo ha conado la libre administracin de todos sus bienes, vende y entrega una de las cosas comprendidas en su administracin, transere la propiedad de ella. De la usucapin o prescripcin adquisitiva: Ttulo VI Segn el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donacin o de cualquiera otra justa causa, haba recibido alguno de buena fe alguna cosa de manos de una persona que crea propietaria de ella, pero que no lo era, deba adquirir dicha cosa por el uso de un ao en todos los pases, si era mueble, y de dos, pero slo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en la incertidumbre Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer ms sabio que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni encerrar este benecio en una sola localidad, hemos promulgado sobre este particular una constitucin que manda que las cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres aos, y las inmuebles por la posesin de largo tiempo; es decir, de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesin, fundada en una causa justa, tenga aplicacin no slo en Italia, sino en todos los pases de nuestro imperio.
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De la sucesin por causa de muerte: Ttulo IX Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios, o extraos 2. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos de hijo, y los dems descendientes de ellos, suponindose que estuviesen bajo la potestad del que haba muerto. Pero, para que el nieto y la nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es preciso, adems, que su padre en vida del abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia, ya por la muerte, ya por cualquiera otra causa de las que libran de la patria potestad; entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre. Estos herederos se llaman suyos, porque son herederos domsticos, considerados, aun en vida del padre, como en cierto modo propietarios; de donde se deduce que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesin de los hijos. Se les llama necesarios, porque de cualquier otra manera, quieran o no, sea ab intestato, sea por testamento, se hacen herederos; pero, el pretor les permite abstenerse de la herencia si as lo quieren, a n de que la posesin de los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que bajo el suyo. 3. Todos los que no estn sometidos a la potestad del testador se llaman herederos extraos. As, nuestros propios hijos, que no estn bajo nuestra potestad, cuando son instituidos por nosotros, son herederos extraos. Sucede lo mismo y por la misma razn, con los hijos instituidos por su madre, porque las mujeres no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo instituido heredero por su seor, pero manumitido por este despus de la formacin del testamento. El Libro III est dedicado a la sucesin ab intestato, por una parte, y a las obligaciones que nacen de los contratos y cuasicontratos, por otra. De las disposiciones consagradas a estas ltimas extraemos algunos ejemplos:

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Ttulo XIII 1. Todas las obligaciones se reducen a una divisin principal de dos clases, y son o civiles o pretorianas 2. Una divisin subsecuente las distingue en cuatro especies, porque nacen o de un contrato o de un cuasicontrato, o de un delito o de un cuasidelito. Ttulo XXIII Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el precio, aunque este precio no haya sido pagado todava y no hayan dado an arras 1. Es preciso que haya un precio convenido, porque no puede haber venta sin precio. Adems, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente debatida saber si en este caso hay o no venta. Hemos decidido por nuestra constitucin que siempre que la venta fuese concebida en estos trminos: AL PRECIO QUE TAL PERSONA ESTIME, el contrato existir bajo esta condicin: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimacin, el precio deber ser pagado, la cosa entregada y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la accin de compra, y el vendedor, la accin de venta. Si al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la venta ser nula, por faltar la constitucin de precio. Y aprobado por nos este derecho para las ventas, es conforme a razn extenderlo a los arrendamientos 3. Desde que se halla perfecto el contrato de venta, esto es, cuando hay acuerdo en el precio, sea por escrito o no, los riesgos de la cosa vendida pasan al comprador hallndose obligado, aun cuando no ha recibido la cosa, a pagar el precio de ella. En efecto, el vendedor, respecto de todo lo que sucede sin dolo ni culpa de su parte, se halla en completa seguridad. Pero, al contrario, si desde la venta ha crecido el fundo por aluvin, el provecho es para el comprador; porque las ventajas debe disfrutarlas el que corre los riesgos. Si el esclavo vendido se ha fugado o ha sido robado sin dolo ni culpa de parte del vendedor, debe distinguirse: si este ltimo ha tomado sobre s el riesgo de custodiarle hasta
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que se verique la tradicin, ser responsable de la fuga o robo; si no, nada tiene que responder: decisin aplicable a todos los animales y a todas las cosas. Ttulo XXIX Toda obligacin se disuelve por el pago de la cosa debida o de otra cosa. Y cualquiera que sea quien pague, ya el mismo deudor, ya otro por l, poco importa; la liberacin, en efecto, tiene lugar cuando el pago se hace por un tercero, ya a sabiendas del deudor, ya ignorndolo ste, o aun contra su voluntad. Del mismo modo, pagando el deudor, todos aquellos que han intervenido por l, quedan libres. En el Libro IV y nal se habla de las obligaciones que nacen de los delitos y de los cuasidelitos, como asimismo de las acciones para perseguir las diferentes responsabilidades que brotan del incumplimiento de las obligaciones como de las excepciones para defenderse. Por ejemplo: Ttulo V 1. Igualmente el que ocupa, ya como propietario, ya gratuitamente, una habitacin desde donde se ha arrojado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, se reputa obligado como por delito; pues no puede precisamente decirse obligado por delito, porque las ms de las veces se halla obligado por culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo. Ttulo VI 1. La divisin principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya ante rbitros, por cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases, a saber: reales o personales. En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, est obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales, cuya conclusin es que es preciso que el adversario nos d lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningn modo est obligado, pero contra el cual suscitamos
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una controversia relativamente a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales. Ttulo XIII Despus de las acciones deben examinarse las excepciones, las cuales se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige la accin. Sucede, en efecto, muchas veces que la accin del demandante, aunque fundada en derecho, es injusta respecto a la persona atacada. 1.- Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo en error, has prometido sobre la estipulacin de Ticio lo que no debas prometer, es evidente que, segn el derecho civil, ests obligado, y la accin por la que se sostiene que debes dar, es vlida; pero tu condena sera injusta: y por tanto, para rechazar la accin, se te da la excepcin de miedo, de dolo o una excepcin concebida in factum. Estas son algunas muestras de la riqueza doctrinal encerrada en una obra concebida, a su vez, como un compendio de la enorme masa de disposiciones que conforman el Digesto o Pandectas. Como seala el mismo Justiniano en el ltimo numeral de las Institutiones: estas cosas que hemos dicho de los juicios pblicos no tienen otro objeto que el llamaros la atencin, y como sealar con el dedo esta materia e indicarla. Por lo dems, ms extensamente, en los libros del Digesto o Pandectas es donde, con la ayuda de Dios, podis adquirir un conocimiento ms profundo de ella. l se dirige a los estudiosos del Derecho; en especial, a los jvenes que se preparaban para iniciar el cursus honorum destinado a llevarlos a los ms altos cargos en la administracin del imperio: Trabajad, pues, con ardor en aprender estas leyes, y mostraos de tal modo instruidos, que pueda animaros la esperanza de que podis, al n de vuestras tareas, gobernar nuestro imperio en las partes que se os confen (Proemio, 7). La desgracia fue que, al morir Justiniano el ao 565, el Imperio que con tanto esfuerzo haba reconstruido entr nuevamente en crisis. Las partes del antiguo imperio occidental que l haba conquistado se perdieron con mucha rapidez, comenzando por Italia. Con todo, el golpe ms fuerte vino a partir del ao 638 con
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la expansin del naciente Islam, lo que signic la prdida del norte de frica, como asimismo de todo Egipto, Siria y Palestina. Esta nueva fuerza se apoder, adems, de Espaa, como asimismo del Imperio Persa, que, hasta entonces, no slo haba resistido a las legiones romanas, incluso desde antes de Julio Csar, cuando era el Imperio de los Partos, sino que varias veces las haba desaado. Las ltimas ocasiones sucedieron precisamente en la poca de Justiniano; ahora, sin embargo, se doblegaba ante el Islam. En lo que a la obra jurdica de Justiniano respecta, ella, por cierto, continu rigiendo en el mbito del Imperio Oriental que, con altos y bajos, logr perdurar an ms de novecientos aos; pero en el mundo occidental su aplicacin, por lo que hemos dicho, fue efmera. Y eso en la parte donde Justiniano alcanz a gobernar. En la mayor parte de Espaa, en las Islas Britnicas, en las Galias, simplemente su obra fue del todo desconocida. Qu sucedi, entonces? 5. EL MUNDO OCCIDENTAL DESPUS DE JUSTINIANO DEL SIGLO VI AL SIGLO XI En Espaa continu rigiendo el Breviario de Alarico hasta el ao 654, cuando fue reemplazado por el Liber Indiciorum o Libro de los jueces, tambin de inuencia romana y que continu vigente por lo menos en los lugares a los cuales no lleg la invasin del Islam. Italia, por su parte, fue conquistada por la tribu germnica de los lombardos o longobardos muy poco despus de la muerte de Justiniano, quedando en poder de los bizantinos porciones muy menores de la pennsula. En las Galias, los francos dirigidos por Clodoveo haban logrado durante el ltimo tercio del siglo V asentarse y dominar a las dems tribus germnicas. Las legiones romanas salieron de las Islas Britnicas alrededor del ao 400 con el n de proteger al resto del imperio de las invasiones germnicas; ello constituy, por supuesto, un golpe mortal para la subsistencia del ordo romanus. Despus de esa fecha, las Islas se dividieron rpidamente en varios reinos independientes unos de otros. Pero en el mundo que ms tarde se conocer como Europa no slo sucedi el eclipse de la presencia romana, sino la total desarticulacin de la vida ciudadana. Lo que sucedi el ao 476 fue un verdadero
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cataclismo que, en denitiva, signic un violento retroceso en la vida hasta entonces muy civilizada que llevaban los habitantes de esa parte del Imperio. De hecho, se acab aquello que daba sustento a la existencia del Derecho: la vida en la polis y la vida entre las distintas poleis. Este cataclismo trajo consigo una brutal decadencia en el campo cultural tanto como en el campo del comercio, de la artesana y de la agricultura. Las ciudades se despoblaron y las relaciones sociales se redujeron al mnimo. Ubi societas, ibi ius, como vimos ms arriba. Al revs, sin sociedad, no hay Derecho. En la generalidad del territorio europeo cundieron, en reemplazo de las viejas sociedades, los feudos, unidades infrapolticas donde era imposible llevar una vida ciudadana plena. Por otra parte, la principal actividad durante varios de los siglos siguientes fue la de guerrear sin detenerse, para slo sobrevivir. El peligro vino por las invasiones islmicas, pero tambin por las invasiones nrdicas, vikingos y normandos, y por las que se dejaban caer desde el este asitico. Hubo momentos en que la situacin amenazaba ruina total. La Iglesia misma estaba desgarrada por disensiones, herejas y cismas. El arrianismo con su doctrina acerca de que Cristo era un hijo predilecto de Dios, pero no Dios, haba penetrado de manera muy profunda. A pesar de que ocialmente las ideas arrianas fueron condenadas en sucesivos Concilios Ecumnicos durante el siglo IV, de hecho perduraron mucho tiempo ms; en especial, en los reinos germnicos recin formados. Slo la conversin de Clodoveo, rey de los francos en 496; de Recaredo, rey de los visigodos asentados en Espaa en 587, y la de los lombardos en 671 restituy la primaca catlica. En este contexto, una obra como el Corpus Iuris Civilis careca de toda posibilidad de ser aplicada y, de hecho, nunca se recurri a ella. Lo que s perdur fue la admiracin por la obra romana y la nostalgia por las formas imperiales, aun en las cortes de los monarcas germnicos, lo cual de a poco fue labrando un surco para recuperar por lo menos algunas de esas formas. De hecho, el ao 800, el Papa coron en Roma a Carlomagno, sucesor de Clodoveo, como Emperador de los Romanos, dando as el primer paso para la formacin de lo que, poco despus, se denominar el Sacro Imperio Romano-Germnico. En ese momento, se trataba bsicamente de territorios de la actual Francia, parte de Alemania y de Italia. En este ltimo pas, Carlomagno haba concluido la obra de sus antecesores, poniendo trmino al reino de los lom73

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bardos. Pero Italia qued, a pesar de todo y de la preeminencia del Emperador, dividida en innumerables ducados, principados, ciudades libres y pequeos reinos, entre los que destacaban los Estados Ponticios, situacin que perdurara durante ms de mil aos, hasta la unicacin de 1870. La presencia de Carlomagno en el poder fue muy importante porque dio unidad poltica a reinos y territorios muy diversos. Fue a partir de su obra y, ms precisamente, de su coronacin que se puede comenzar a hablar de una Europa real aunque incipiente. Fue importante tambin, porque trajo la paz y el orden a sus extensos territorios; hubo un importante renacer cultural y la vida ciudadana pareca que iba a volver con fuerza; era tambin la oportunidad para un renacer del Derecho. Carlomagno muri el ao 814 y le sucedi Ludovico, apodado el Po, hijo nico por el prematuro fallecimiento de sus otros dos hermanos. Con l, sin embargo, se inici la decadencia de la obra de su padre. Incluso, durante su vida, sus propios hijos comenzaron a disputarse la herencia, lo depusieron durante un par de aos, y se enredaron en una franca guerra civil a su muerte, acaecida en 840. En 843, por el Tratado de Verdn, pusieron n a las disputas y se repartieron el Imperio: Francia para Carlos el Calvo, Alemania para Luis el Germnico y, para Lotario, una franja intermedia que iba desde Blgica y Holanda hasta el sur, incluyendo la pennsula itlica, la Lotaringia, llamada a desaparecer al poco tiempo asxiada entre sus dos vecinos. Es importante destacar que el ttulo imperial, aunque en un comienzo fue asignado a Lotario, en denitiva se radic en el mundo alemn asociado con el italiano. Estas convulsiones no pasaron sin consecuencias. Ellas signicaron un severo retroceso, aunque nunca tan duro como el que sigui a la cada del Imperio Occidental el ao 476. Los cuatrocientos aos que haban transcurrido desde entonces, denitivamente no haban pasado en vano y, por eso, poco despus se pudo retomar el ritmo de la reconstruccin de manera bastante acelerada. As fue como, en Alemania, en 936 asumi el trono Otn I, hijo de Enrique el Pajarero y de Matilde de Westfalia; con l, ocialmente, se inici el Sacro Imperio (962) y se reorganiz todo ese mundo de la Germania Oriental, en adelante denominado simplemente Germania o Alemania. Por su parte, en la Germania Occidental o Francia ascendi al trono su primo Hugo Capeto en 987, ponien74

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do n a la dinasta de los carolingios e iniciando la de los Capetos que, bajo distintas denominaciones, perdur hasta el siglo XIX. Al comenzar el nuevo milenio, pues, la situacin europea continental se haba consolidado en forma notable. Inglaterra reciba la invasin normanda (1066) destinada a dar a ese pas una sonoma denitiva, y en Espaa la reconquista catlica avanzaba paso a paso: en 1085, Alfonso VI de Len y Castilla reconquist Toledo y la hizo capital de su reino. Las grandes ciudades comenzaron a aparecer de nuevo; la paz y la seguridad se profundizaban y se extendan; la cultura recobraba nuevo impulso y la fortaleza era tal que estos pases, motivados por el Papa de Roma, decidieron tomar la ofensiva en la ya ms que secular guerra contra las fuerzas islmicas. Fue el inicio de las Cruzadas, forzadas en ltima instancia por la derrota que sufrieron en 1071 los bizantinos a manos de los recin llegados turcos selycidas. Estos, despus de batir a aquellos y de arrebatarles casi toda el Asia Menor, se dirigieron hacia Siria, Palestina y Egipto musulmanas, pero en manos arbigas que rpidamente cayeron bajo su dominacin. La primera cruzada se inici a nes de ese siglo, pero ser la segunda la que triunfe con la creacin de reinos cristianos en Tierra Santa. Esta reconstruccin de Europa trajo tambin un auge en los estudios, por una parte, y, por otra, la necesidad de un ordenamiento jurdico mucho ms renado. Despus de la cada del Imperio de Occidente, las costumbres haban retomado su papel como la principal fuente del Derecho, sobre todo cuando los nuevos pueblos germnicos hicieron sentir el peso de sus propios estilos de vida y de relacin social. El escenario a que dieron lugar las formas de vida limitadas y primitivas de los primeros siglos del Medioevo cambi radicalmente en el siglo XI, en el cual aor ntido el problema de cmo enfrentar el creciente comercio, las nuevas formas industriales, la convivencia en ciudades cada vez ms grandes, ms pobladas y ms ricas.55 Este problema se
La economa cerrada y esencialmente seorial fue reemplazada por una economa de mercado, lo cual se bas en el desarrollo del comercio internacional y de la industria, en una intensa circulacin del capital y en el desarrollo de un sistema bancario. En otras palabras, en una renovacin y transformacin de la actividad econmica en general, acompaada por el surgimiento de numerosas ciudades. A pesar del desalentador efecto asociado al corporativismo y al mercantilismo, la libre empresa era la fuerza conductora de la nueva economa (R.C. R.C. van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, p. 30, Cambridge University Press, 1992).
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volvi acuciante sobre todo en las ciudades del Norte de Italia, que, por la laboriosidad e inteligencia de sus habitantes como asimismo por su privilegiada posicin geogrca, en medio del mundo mediterrneo, haban tenido un desarrollo espectacular, capitaneadas por Venecia, Florencia y Gnova. No fue, pues, de extraar que en Bolonia, ciudad situada ms o menos en la conuencia de los caminos que conducan a estas otras tres, se haya ancado y haya progresado un centro de estudios jurdicos que, andando el tiempo, se constituy en el ncleo de una de las universidades ms ilustres de Europa. A estos hechos, de por s de la mxima relevancia, se sum otro, tanto o ms importante que los anteriores. Los emperadores que sucedieron a Otn comenzaron a tomarle el gusto a la armacin que haca de ellos los sucesores naturales y legtimos de los emperadores propiamente romanos, aunque ms no fuera en el sector occidental; y a su imperio, el sucesor natural del Imperio Romano.56 Por eso, se abrieron desde muy temprano a la idea de unicar y ordenar la abundante, contradictoria y heterognea legislacin de sus distintos territorios. Y tambin se abrieron a la cultura clsica en general, imitando en esto el renacimiento carolingio capitaneado en su momento por el Obispo Alcuino de York. Esa cultura haba sido antao mirada con desconanza por muchos sectores de la Iglesia, laicos y religiosos; recordemos nada ms a Justiniano cerrando la Academia platnica o a los temores manifestados por San Agustn. Quedaba claro, en todo caso, que en una ciudad como Aquisgrn, sede del Emperador medieval, ubicada en uno de los lmites del antiguo Imperio Romano, el recuerdo de este se mantena muy vivo a pesar del tiempo transcurrido y de los enormes avatares que en su transcurso haban experimentado las comunidades que haban sido las de este Imperio.
56 La fuerza de la idea poltica de Roma era una fuerza ideolgica, y sin embargo, no podemos dudar de que soberanos con fuerte personalidad, como lo fueron los emperadores desde los sajones hasta los Staufen, se hallaran ntimamente penetrados de la idea de Roma y creyeran hasta cierto punto en su virtualidad. Por lo dems, esta idea no careca de fundamento real. Pero este fundamento no estaba constituido por relaciones positivas, sino por el ideal de formacin de la Edad Media el cual pudiera bien caracterizarse por la exaltacin que la idea de Roma entraaba (P. Koschaker, Europa y el Derecho Romano, pp. 85 y 86, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955).

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La otra cara de la medalla de esta medalla de la estabilidad, de la paz, de la seguridad y del progreso la constituy el inicio de reyertas, conictos y enfrentamientos entre los distintos reinos europeos. El campo religioso tampoco estuvo exento de dicultades. Uno de estos conictos, tal vez el ms importante, fue la pugna del naciente Imperio con el Papado compitiendo por quien tena la autoridad mayor al interior de la Cristiandad. Fue el origen de la tristemente famosa querella de las investiduras. Pero esta es una historia que nos saca de la nuestra. Concluyamos diciendo que el momento era muy propicio para un regreso triunfal del viejo Corpus Iuris Civilis. En el itinerario que seguimos, correspondera, sin ms trmite, volver a Bolonia. Pero antes es importante advertir otro fenmeno que, ms o menos, iba paralelo con el anterior; tal vez, con algn poco de retraso, a pesar de lo cual conviene analizarlo antes: me reero a la recuperacin de Aristteles para la cultura occidental y, con l, de la losofa del Derecho que sirve de sustento a una buena comprensin del Derecho Romano. L A RECUPERACIN DE A RISTTELES La decadencia que sobrevino al mundo occidental despus de la cada del Imperio en 476 se not en muchos aspectos: la destruccin de las ciudades a que ya hemos hecho mencin hizo retroceder la calidad de la vida a niveles muy bajos; en algunos casos, francamente atroces. La cultura, por cierto, no escap a esta realidad; al revs, el retroceso en este campo fue muy duro, pues en l la barbarie de los invasores fue tal vez donde ms se not. La prdida de enormes tesoros culturales y artsticos; el cierre de escuelas y la desaparicin de bibliotecas fueron hechos de casi todos los das. En todo caso, lo poco que logr rescatarse en Occidente se refugi en los conventos y monasterios, donde, por cierto, el acento se puso en la mstica, en el estudio de las Sagradas Escrituras y en la lectura y meditacin de los textos de los Padres de la Iglesia. Poco y nada interesaba la losofa y, menos aun, sus ramas poltica o jurdica. La destruccin de las ciudades y el virtual trmino de toda vida poltica, en el sentido estricto del trmino, quit de hecho el piso a cualquier reexin sobre estos temas.
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En el imperio romano de Oriente, con todo lo que ah se continu haciendo, sucedi un hecho que ya hemos comentado: el cierre de la Academia de Platn el ao 529, despus de ms de novecientos aos de constante labor, pues haba sido fundada en Atenas el ao 388 a. C. Por paradoja, la gura y la obra ms afectada por esta medida no fue la de Platn, como pudiera creerse a primera vista, sino la de Aristteles. Este hecho inuy tambin en Occidente y se sum a los anteriores, con la consecuencia de que las generaciones siguientes, dentro de lo poco y nada que conocieron del pensamiento griego, de Aristteles con dicultad retuvieron slo algunos tratados de Lgica. Una cierta reexin losca comenz a retomarse a partir del renacimiento carolingio, posterior al ao 800, pero, a poco andar, qued claro que en esta materia no se puede improvisar o andar a saltos. Quienes entonces se dedicaron a la reexin losca no eran personas poco inteligentes, ni mucho menos. Pero el desconocimiento de los maestros antiguos simplemente oblig a rehacer caminos muy duros que se hubieran evitado si ese conocimiento hubiera existido. Y aunque el esfuerzo y el entusiasmo fueron grandes, los resultados fueron modestos, como qued de maniesto, por ejemplo, en el argumento denominado ontolgico de San Anselmo (1033-1109) para demostrar la existencia de Dios y al cual volveremos ms adelante, o las vas que, todava dos siglos ms tarde, ensay San Buenaventura (1217-1274) con el mismo propsito, o la teora de la abstraccin de Pedro Abelardo (10791142) o, en n, la misma disputa acerca de la naturaleza de las ideas universales presentes en nuestra mente, que tuvo de cabeza durante ms de dos siglos a los pensadores de esos tiempos. No sucedi lo mismo en el mundo que brot de la expansin musulmana comenzada el ao 638 de nuestra era. Los centros urbanos que el islamismo ocup se contaban entre los ms cultos y ms poblados del antiguo imperio romano; en especial en lugares como Siria y Antioqua. En Bagdad, por ejemplo, sus pensadores se encontraron con tesoros culturales intactos; entre otros, con muy buenas versiones de las obras de lsofos griegos, que se apresuraron a traducir al rabe. Fue la ocasin que tuvieron para tomar contacto con Aristteles, y no la desperdiciaron. Lo leyeron, lo estudiaron y lo comentaron de manera muy entusiasta. Tambin se formaron centros de estudios importantes en el otro
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extremo: las ciudades espaolas de Crdoba y de Toledo. En ellas se gest un importantsimo movimiento cultural que, despus, fue aprovechado de manera intensa por el mundo cristiano. Es de destacar que, por lo menos hasta el siglo XIII, las autoridades musulmanas, ni religiosas ni polticas, hicieron el menor amago por impedir el cultivo de la losofa, lo que denota que, en ningn momento, sintieron que los contenidos del Corn hubieran podido entrar en contradiccin con lo que enseaban los lsofos griegos de la antigedad. Entre estos pensadores musulmanes se destacaron, por el lado oriental, Al-Kindi, Al-Farabi y Avicena; por el lado occidental, en la Crdoba islmica, Averroes y Maimnides, este ltimo, judo de raza y de religin. Fueron ellos quienes mantuvieron viva la llama de la reexin aristotlica y fue en sus obras donde el Occidente cristiano se reencontr con esa gura seera para la losofa de todos los tiempos. Ya hemos hablado de como en 1085 sucedi la conquista de Toledo por las fuerzas cristianas, ciudad que inclua en su seno una notable actividad cultural y extraordinarias bibliotecas que atesoraban las muy numerosas traducciones al rabe que ah o en todo el mundo islmico se haban hecho, entre otras, de las obras de la losofa griega. El nuevo rgimen cristiano incentiv este movimiento poniendo en contacto a sus pensadores y traductores con los que ah vivan, musulmanes y judos, e iniciando las traducciones al latn y, posteriormente, al castellano. Se cre as la famosa Escuela de Traductores de Toledo, por donde lleg a Occidente todo ese enorme acervo cultural. Fue la poca en que la reconstruccin de la vida ciudadana haba producido una importante corriente de estudios superiores, hasta el punto de que las pequeas Escuelas fundadas al alero de las antiguas catedrales comenzaron a crecer hasta hacerse inmanejables. En 1215, en Pars, se dio el paso decisivo, separando la Escuela respectiva de su antigua dependencia cannica y organizando un cuerpo independiente de profesores y alumnos que se denomin Universidad, paso que con inusitada rapidez fue imitado en todas partes de Europa. En este movimiento de renovacin y de crecimiento culturales se embarc con mucho entusiasmo la Orden de Frailes Predicadores o Dominicos, creada muy poco antes, en 1213, por Santo Domingo de Guzmn, en
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paralelo a la Orden de Frailes Menores o Franciscanos, creada por San Francisco de Ass. Mientras los franciscanos se concentraron en la mstica, la prctica intensiva de la pobreza y en la evangelizacin de los grupos ms populares, los dominicos se inclinaron por el estudio y la enseanza y, de manera muy importante, por el estudio de todo este acervo cultural clsico con el que recin se haban encontrado. Entre los frailes ms destacados de esta orden estuvo Alberto de Bollstdt (1200-1280), ms conocido como San Alberto Magno. Su obra fue y es signicativa, pero lo ms importante que l hizo fue formar a su gran discpulo, Santo Toms de Aquino (12251274), a quien le correspondi, en ltimo trmino, la tarea de llevar a su culminacin esta recepcin de Aristteles en la cultura de la poca. Consolid as los fundamentos de la mejor cultura cristiana, que, por ser tal, no slo no rechaza sino que acepta y busca la verdad ah donde se encuentre. Y que, por ser tal, no slo no rechaza sino que acepta y busca lo que la ciencia puede ofrecer en la certeza de que entre lo que esta ensea y lo que ensea la fe no puede haber contradiccin alguna sino mutua complementacin y apoyo; y que el aporte de la ciencia puede y debe ser buscado con abstraccin de las creencias religiosas de quienes lo producen, esto es, de los cientcos. Fue notable lo que, al respecto, sucedi en el medioevo, esto es, el dilogo que a la distancia, y con diferencias de tiempo, por supuesto, sostuvieron pensadores musulmanes de la talla de los que hemos mencionado, con otro, judo, como Maimnides, y con santos catlicos como estos frailes dominicanos, acerca de lo que un griego politesta como Aristteles haba reexionado entre catorce y diecisis siglos antes. Ninguno de ellos se sinti incmodo o pens que su respectiva religin le vedaba el conocimiento de la verdad losca. Ese fue el camino para alcanzar la sntesis que en denitiva ha constituido y seguir constituyendo el fundamento ms potente de nuestra cultura cristiana y occidental. Algo similar estaba sucediendo en el campo del Derecho, como veremos ms adelante. Santo Toms comprendi de inmediato la importancia que tena la obra de Aristteles. Para l, este pensador fue simplemente el lsofo y lo primero que lo preocup fue dotarse de una buena traduccin latina de sus obras, elaborada directamente desde los
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textos griegos originales, y no pasando por el rabe como suceda hasta ese momento. El trabajo se lo encarg a un colega de orden, fray Guillermo de Mrbeke, eximio helenista y cuyas traducciones hasta hoy constituyen punto obligado de referencia para quien quiera estudiar estas obras en sus textos originales. Ya nos hemos referido a los fundamentos que sostienen el pensamiento tico y poltico de Santo Toms (pp. 36 y sgtes.). Sobre esa base, esto es, una concepcin orgnica del universo y, dentro de l, de la sociedad poltica como una entidad perfectamente natural a las personas, Santo Toms avanza su enseanza sobre el Derecho: Lo primero de la justicia, dentro de las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas que estn en relacin con el otro. Implica, en efecto, cierta igualdad, como su propio nombre maniesta. Vulgarmente se dice que las cosas que se igualan se ajustan. Ahora bien: la igualdad se establece en relacin a otro. Pero las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le convienen a l mismo. As, pues, aquello que es recto en las acciones de las dems virtudes, hacia lo que tiende la intencin de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por relacin al agente. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada la relacin al agente, se constituye en relacin a otro sujeto; pues en nuestras acciones se llama justo a aquello que, segn alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribucin del salario debido por un servicio prestado. Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud de la justicia, al trmino de un acto de justicia, aun sin la consideracin de cmo se hace por el agente. Pero en las otras virtudes no se dene algo como recto a no ser considerado cmo se hace por el agente. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las dems virtudes, es el objeto especco que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el Derecho. Luego es maniesto que el Derecho es el objeto de la justicia.57 Siguiendo, pues, a Aristteles, Santo Toms llama derecho a la cosa objeto de la justicia; esto es, a lo que es justo: As tambin sucede con el nombre de derecho, que se asign primero para signicar la misma cosa justa.58 Y cul es esta y, cul la justicia
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Suma Teolgica, II-II q.57 a.1. d., II-II q.57 a.1 ad.1.

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consiguiente?: la materia de la justicia es la operacin exterior, en cuanto que esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra persona, a la que somos ordenados por la justicia. Ahora bien, llmase suyo de cada persona lo que se le debe segn igualdad de proporcin y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo.59 A este santo no se le escapaba, por supuesto, que el trmino tambin se usaba para signicar realidades conexas con su signicacin principal. En especial, para signicar la ley: Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, as tambin, de la accin justa, que la razn determina, preexiste en la mente cierta razn, a modo de determinada regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito, se denomina ley; pues la ley es, segn Isidoro, una constitucin escrita. Por lo cual la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho.60 Volveremos ms adelante para pormenorizar en el pensamiento jurdico de este santo, pero los textos transcritos dejan en perfecta evidencia cmo en esta materia, como en otras an ms fundamentales, l se esfuerza por continuar por la senda abierta por Aristteles y, obrando as, ofrece la mejor base conceptual al Derecho Romano, cuya recuperacin daba tambin sus primeros pasos. L A RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO Como decamos ms atrs, en Italia hubo algunas partes donde subsisti el gobierno bizantino durante largo tiempo (pensemos en Ravena), y donde, por lo tanto, el Corpus Iuris Civilis fue conocido y utilizado en la precaria vida social de esos siglos y de los inmediatamente venideros. En el norte, en Pava, que haba sido sede del gobierno lombardo, se cre en el siglo XI una Escuela destinada al estudio del Derecho vigente en la poca lombarda, en el cual haba componentes romanos que no eran menores. Pero lo principal suceda en Bolonia. Ah exista una
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d., II-II q.58 a.11. d., q.57 a.1, ad.2.

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Escuela desde el siglo X, modesta en sus orgenes, que durante el siglo XI se abri a los estudios jurdicos, probablemente porque la consolidacin de la vida social y de los intercambios comerciales los hicieron perentorios. Fue en ella que destac un Magister Artium profesor del Trivium: gramtica, retrica y dialctica (o lgica) denominado Irnerium o Irnerio (10551130), a quien correspondi el honor de haber sacado a luz de manera ocial y directa la obra de Justiniano, en especial el Digesto, y de haber hecho de ella el objeto preciso y central de sus estudios y reexiones y, por esa va, que el estudio del Derecho fuera una disciplina acadmica independiente. Su trabajo y el de quienes lo secundaron se expresaron en las glosas o apuntes escritos al margen de los textos principales o entre lneas de ellos. El impacto de este descubrimiento y de las glosas fue grande e inmediato. El Corpus Iuris Civilis fue apreciado no slo como una contribucin acadmica a la cultura de la humanidad, sino como un instrumento desde el cual se podan extraer ideas y soluciones destinadas a satisfacer una carencia que se haca cada vez ms evidente: los sistemas jurdicos en vigencia eran claramente sobrepasados por el incremento de las relaciones sociales, en todo orden de cosas. Por eso, el Derecho que se desprendi de la obra justinianea comenz a ser recibido no slo en los centros de estudio, sino en los foros profesionales y en los tribunales. Es por eso importante destacar que para los juristas al servicio del Emperador no pas desapercibida la enorme importancia de esta revolucin jurdica y de cun favorable ella era para la idea de que el Sacro Imperio, que pretenda ser un sucesor directo del Imperio Romano, contara como Derecho vigente con aquel que lo haba sido de este ltimo. Por eso, desde el comienzo, estos juristas estrecharon relaciones con los glosadores y no fue de extraar que esta relacin haya impulsado al Derecho Romano en la consideracin de los profesionales del mundo jurdico: al ir a estudiarlo a Bolonia o a otros centros acadmicos que siguieron el ejemplo de esa ciudad, lo hicieron porque, en el fondo, lo vean como el Derecho del Imperio. Por esta va, este Derecho se convirti lentamente al principio y de manera cada vez ms rpida despus en un ius commune al cual poda recurrirse cuando el ius proprium de cada ciudad o regin
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no proporcionaba una solucin adecuada a un determinado problema o conicto.61 El ltimo de los grandes glosadores fue Accursius, profesor tambin en Bolonia, quien falleci en 1263. Su monumental glosa, llamada la Magna Glossa, en la que condens el trabajo de los glosadores previos, fue elaborada durante un arduo trabajo de siete aos y se convirti de inmediato en el texto cuasiocial que contena la exposicin ms aceptada de este derecho comn. Por este mismo motivo, su publicacin cerr para siempre el trabajo de los glosadores. Posteriormente, el mtodo cambi a los comentarios propiamente tales que ya no eran anotaciones al margen de una determinada disposicin, sino anlisis de ellas y, aun, de la totalidad del Corpus Iuris Civilis, y de contraste con las disposiciones del derecho consuetudinario vigente a la poca. De quienes practicaron este mtodo, el ms renombrado fue Bartolo de Sassoferrato (1314-1357). Estos comentaristas continuaron, sin embargo, en la misma lnea de los glosadores, esto es, tratando de incorporar la obra justinianea a la vida jurdica concreta de entonces. As se conform la manera itlica (mos italicus) de entender esa obra. Lo cual, en su exceso, no sucedi sin antes encontrar severa resistencia de los pueblos donde se le pretendi aplicar. A doblegar racionalmente esa resistencia se orient el esfuerzo de los comentaristas.62 De hecho, los contenidos del Derecho Romano
La recepcin del Derecho comn fuera de la pennsula itlica fue general, pero no uniforme ni sincrnica. Aunque los fenmenos ya mencionados (apoyo de los reyes al Derecho Romano, auencia de estudiantes a las Universidades del norte de Italia, enseanza en ellas y en otras Universidades europeas del ius commune, incorporacin de los juristas a la prctica profesional de sus pases y difusin de libros de Derecho importados por ellos desde los focos iniciales del nuevo saber hasta las cortes y Universidades no italianas) fueron generales, las circunstancias de cada reino particularizaron el proceso de recepcin del Derecho romano-cannico, que en cada lugar tuvo sus formas y su cronologa peculiares (Francisco Toms y Valiente en Manual de Historia del Derecho Espaol, pp. 200-201, Ed. Tecnos S.A.; Madrid, edicin de 1992). 62 La obra de los comentaristas constituye un Derecho de juristas en el ms exacto sentido de la palabra Estos no compusieron sus obras con la preocupacin de despertar en sus sucesores, al estudiar Derecho Romano, una mera complacencia esttica. Su aportacin responde a una nalidad distinta, y en mi concepto de orden superior a la expuesta. Los comentaristas convirtieron los tesoros de la sabidura jurdica romana, la tcnica del Derecho de Roma, en elementos aplicables a su poca, en parte viva del Derecho de sus tiempos, preparando de este modo la
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fueron tanto en Italia como en el Imperio alemn paulatinamente ganando las costumbres jurdicas. Estas adoptaban las nuevas instituciones y as las hacan parte de la normativa aplicable. En el ao 1495 fue creada en el Imperio una instancia superior de justicia denominada Cmara Soberana del Imperio, con sede en Frankfurt, cuyos miembros haban de conformarse con las normas de este en la dictacin de sus fallos, y entre ellas ya jugaban un papel relevante tanto las que provenan directamente de la compilacin justinianea como las que derivaban de esta por la va del Derecho Cannico. Suceda que, paralelo a todo este proceso propio del mundo de la legislacin civil, se sumaba el proceso de ordenamiento legislativo operado por la Iglesia Catlica. De hecho, entre 1140 y 1142, un monje italiano, camaldulense, llamado Graciano redact una obra de la mayor importancia: Concordia discordantium canonum, que pas a la historia con el nombre de Decreto de Graciano. En l, este monje ensay poner en correspondencia la masa enorme de disposiciones legislativas emanadas de las autoridades eclesisticas y que, de hecho, a primera lectura presentaban graves y profundas contradicciones. Fue la primera obra destinada a ordenar la maraa legislativa al interior de la Iglesia y fue seguida, despus, por las Decretales del Papa Gregorio IX (1234), compiladas por San Raimundo de Peafort, constituyendo entre ambas el ncleo de lo que vendra pronto a ser conocido como el Corpus Iuris Canonici. Esta sistematizacin
unicacin de Italia en el mbito jurdico privado; en otro aspecto, hicieron del Derecho Romano substrato de una ciencia del Derecho que lleg a ser propiamente europea. Esta nalidad no poda ciertamente ser alcanzada con la literal aceptacin de las normas del Corpus Iuris, sino con una seleccin y adaptacin de estas normas (F. Koschaker, ob. cit., p. 150). Es tambin la opinin de Pedro Bravo Gala: Valindose de la dialctica escolstica, el bartolismo haba hecho posible, desde el siglo XIV, la adaptacin del Corpus Iuris a las necesidades sociales y polticas de la Baja Edad Media, conservando, por supuesto, el respeto a la autoridad de los textos. En realidad, este mtodo de interpretacin libre el mos docendi italicus, enfrentado desde su origen a la interpretacin literal de la glosa, signic una distorsin de los textos romanos; pero tal distorsin, realizada con nes pragmticos, supuso, a la larga, la creacin de los nuevos conceptos jurdicos que la realidad demandaba (Estudio Preliminar a Los Seis Libros de la Repblica de Jean Bodin, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1985, pp. XXII y XXIII).

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de la legislacin eclesistica fue, sin duda, tributaria de la cultura que trajo el descubrimiento de la obra de Justiniano y, a la vez, constituy a la Iglesia y a sus autoridades en un extraordinario instrumento para difundir y apoyar el uso de la misma en los reinos europeos de entonces. Uno de los primeros frutos de este esfuerzo, al que se ha sumado ya la Iglesia, estuvo constituido por la obra del rey Alfonso X el Sabio de Castilla y de Len denominada Las Siete Partidas. Como veamos ms atrs, los visigodos, empujados por los francos en el siglo VI, terminaron organizando su reino exclusivamente en la pennsula ibrica. En ella rigi desde el comienzo el Breviario de Alarico, expresin en su momento del Derecho Romano que haba quedado a la deriva despus de la cada del Imperio en Occidente. El ao 654 ese texto fue reemplazado por el Liber Iudiciorum, tambin de raz romana, y cuya vigencia se mantuvo no slo en las partes de la pennsula que se libraron de la invasin y ocupacin musulmana, sino, en alguna medida al menos, en los mismos lugares en que sucedi esta ocupacin. En 1241, Fernando III de Castilla orden su traduccin al espaol bajo el ttulo de Fuero Juzgo, el cual, al poco tiempo, fue continuado por el Fuero Real, promulgado por su hijo y sucesor Alfonso X, denominado el Sabio. Ambos Fueros se concibieron como legislaciones municipales por medio de las cuales se intent dotar de cierta uniformidad a las normativas que regan entonces en las distintas ciudades del reino. Pero la obra ms importante de Alfonso X, y tal vez la obra jurdica ms trascendente producida en Espaa, fue la formada por Las Siete Partidas, en la cual ese monarca recogi tempranamente el trabajo de los glosadores y de los canonistas. Esta obra, iniciada en 1256 y terminada en 1263, constituy as el principal vehculo mediante el cual la versin remozada del Derecho Romano producida en Bolonia se introdujo en Espaa, aunque su vigencia plena debi esperar ms de un siglo, porque fue slo en 1348, con el Ordenamiento de Alcal, que se reconoci a las Partidas la condicin de derecho supletorio a los distintos derechos particulares de regiones, comarcas y ciudades. Desde ese ao hasta bien entrado el siglo XIX permaneci vigente y, hasta hoy, constituye uno de los fundamentos de la moderna ciencia jurdica.
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As fue como, por una o por otra va, los contenidos del Corpus Iuris Civilis pasaron a ser predominantes en la cultura jurdica al momento en que Europa comenzaba a transitar por la Edad Moderna y se entr en la etapa nal de este largo proceso denominado de la Recepcin del Derecho Romano en las legislaciones europeas. Su culminacin se produjo al nalizar el siglo XVIII, cuando el aumento y complejidad del trco jurdico impuso, al interior de cada reino, la tarea de unicar denitivamente las distintas fuentes del Derecho: leyes, costumbres, doctrina, jurisprudencia, etc., que aun mantenan contradicciones, superposiciones y lagunas. Por otra parte, en muchos de esos reinos, las normas jurdicas eran distintas, dependiendo de qu parte del reino se tratara, lo cual, en n, pugnaba con el ideal en boga en ese momento, esto es, el del Despotismo Ilustrado, para el cual, heredero del viejo racionalismo, a la realidad le corresponda doblegarse a concepciones ideolgicas claras y distintas, aun en el mundo jurdico. Gracias a Dios, para lo que nos interesa, esas ideas claras y distintas fueron identicadas con lo ms sustantivo de la herencia justinianea; para algunos, incluso, esa herencia constitua una autntica ratio scripta, esto es, la misma razn, pero escrita. As comenzaron a gestarse en Europa continental los Cdigos Civiles. De ellos, los principios y las normas fundamentales del Derecho Romano constituyeron, sin duda, la columna vertebral; pero, por lo mismo, este ltimo Derecho, como tal, perdi as toda vigencia ocial, pasando a ser, desde entonces, slo una venerable materia de estudios en las diferentes academias jurdicas. Es opinin muy extendida la de armar que el movimiento codicador fue casi enteramente, en el plano jurdico, una expresin de la Escuela denominada del Iusnaturalismo racionalista. Alejandro Guzmn, en su ya citada obra La Fijacin del Derecho, sin perjuicio de armar que La losofa que preside el movimiento codicador de la poca moderna es el iusnaturalismo racionalista (p. 55), avanza consideraciones que moderan notablemente esa premisa. Pudo, en parte, ser efectiva la inuencia de esa Escuela en lo que respecta a la forma que asume la legislacin, esto es, la de cdigos; pero poco en lo que se reere a los contenidos. Como seala Guzmn: desvanecidos los ideales del mundo medieval,
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el derecho de la prctica en la poca moderna haba continuado su imperturbable camino como si todava contara con los presupuestos ticos, sociales y cientcos de la poca anterior (p. 59). Es muy importante subrayar esta continuidad porque ella, a contrario sensu, demuestra que esos ideales, si bien haban perdido algo de su vigencia, no se haban desvanecido todava (de hecho, perduran hasta hoy). Pero sucede algo ms grave: como veremos ms adelante, en la Tercera Parte de este trabajo, de los principios del iusnaturalismo racionalista, la razn no puede concluir simplemente nada, pues ha sido desconectada de la realidad para ser concentrada en ella misma. Lo que precisamente caracteriza al racionalismo es la armacin de que la verdad de las ideas no depende de la adecuacin de estas a las cosas sobre las que versan, pues es, al contrario, la verdad de las cosas la que depende de la adecuacin de estas a las ideas claras y distintas de que dispongo en mi mente. Basta analizar, por ejemplo, las ideas de Descartes para darse cuenta de que es as; pero, como dijimos, eso lo dejamos para ms adelante. Lo que salva a este peculiar tipo de iusnaturalismo muy distinto al de Aristteles y de Santo Toms es precisamente la herencia romana. Tambin Alejandro Guzmn lo seala: Pero habra resultado imposible si los constructores de tales sistemas (racionalistas) no hubieran contado con un material jurdico al cual aplicar sus teoras racionales. De hecho, ellos no crearon ex-nihilo sus sistemas de derecho privado, pues lo que hicieron fue coger el Derecho Romano y reformularlo y readaptarlo de acuerdo con sus postulados loscos (pp. 66 y 67). La adaptacin tambin fue relativa, porque aun la misma jacin del Derecho, como cdigo o en otra de las formas posibles, era ya exigida no tanto por un prurito ideolgico sino por la complejidad del trco jurdico y por la superposicin de normas consuetudinarias que eran, incluso, contradictorias entre ellas. Y cuando lograron introducir algo de estas nuevas ideas loscas, ciertamente depreciaron la herencia romana y abrieron cauce, como veremos tambin ms adelante, a los excesos del individualismo. Pero, en general, esta herencia se mantuvo slida en lo que tena de fundamental. Lo que demuestra que los juristas de la poca, en especial quienes participaron en la redaccin de los cdigos, podan tal vez comulgar vagamente con los presupuestos ideolgicos de la nueva
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escuela, pero en cuanto al derecho propiamente tal, qued claro que en lo posible no abandonaron el camino que les sealaba el sentido comn, la experiencia y la tradicin de sus mayores; utilizando incluso otras fuentes distintas a las romanas. Vuelvo a Guzmn: En esto, como deba por lo dems resultar natural, los codicadores se mostraron ms prudentes que muchos de los tericos, pues saban ellos que un cdigo ante todo est destinado a la prctica y, en consecuencia, que no debe despreciar las regulaciones de ecacia probada o rmemente asentadas en una tradicin aceptable (p. 80). Es lo que veremos, ms adelante, al tratar del Code Napolon. Pero, vamos por parte. EL CASO FRANCS LA COUTUME, EL MOS GALLICUS Y EL CDIGO NAPOLEN Francia pasa por ser el pas donde, tal vez, el Derecho Romano haya producido el mayor impacto, a la vista de lo que fue el producto nal de ese proceso, esto es, el Code Civil de 1804. Esta conclusin tiene mucho de verdad, pero que las cosas hayan sucedido de modo de producir ese resultado no fue obra del azar, sino, al contrario, la expresin de un largo y muy complejo proceso. Cronolgicamente el Cdigo aparece como una obra de la Revolucin Francesa, pues no ms constituida la Asamblea Nacional, esta dispuso el 5 de julio de 1790 la redaccin de un Cdigo que asumiera el papel que cumplan las leyes civiles, pero, como la situacin poltica que entonces se viva no permita una reexin serena al respecto, la iniciativa fue sucesivamente olvidada y repuesta varias veces antes de que Napolen, ya instalado como Primer Cnsul y, ms o menos, tranquilizada la nacin, dio orden de retomar el trabajo el 13 de agosto de 1800. Surgieron, sin embargo, nuevos obstculos con el resultado de retardar la obra, que no pudo concluirse y promulgarse como ley sino el 21 de marzo de 1804. En justicia, con todo, debe decirse que la preparacin del Cdigo comenz incluso antes de 1789: era una idea que vena abrindose camino desde haca ms de un siglo. Jurdicamente hablando, la Francia que emergi de la Edad Media era un pas muy dividido. Desde luego, fue un pas que desde el punto de vista territorial se hizo por etapas. Cuando
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sucedi en Bolonia el descubrimiento de la obra justinianea, el pas estaba constituido bsicamente por Pars y sus alrededores, en lo que se denominaba lle de France; y an se denomina as. De raz fuertemente germnica y muy celosa de su independencia con relacin al recin formado Sacro Imperio, esa Francia se mostr muy reacia a recibir el Derecho Romano y mantuvo un estrecho apego a sus costumbres ancestrales. Lo hizo sobre la base de armar que el rey de Francia era emperador en su reino y lleg incluso hasta el extremo de prohibir, a comienzos del siglo XIII, que se enseara el Derecho Romano en las Universidades recientemente creadas; en especial, en la de Pars. Por todo eso, a esa parte del pas se la llamara despus le pays de droit coutumier. Pero esta actitud de rechazo comenz a cambiar cuando, en 1271, como resultado de la crisis causada por el movimiento de los ctaros,63 todo la regin situada al suroeste de esa Francia, es decir, el Languedoc, se incorpor al reino. Este territorio haba formado parte del antiguo reino visigodo incluso haba sido su centro con Toulouse como capital y cuando ste, empujado por las huestes de Clodoveo se repleg a la pennsula ibrica (530 aprox.), pas a formar parte del reino franco. Posteriormente, Carlomagno form con l una unidad poltico-militar que, a poco andar, alcanz su independencia; precisamente, cuando el imperio carolingio comenz a desmembrarse. Con todo, es de destacar que siempre mantuvo, aunque bajo la forma de costumbres, el derecho contenido en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alarici Regis (Breviario de Alarico); y, porque esas costumbres estaban respaldadas por el texto de esta obra, se conoGrupo religioso cuyas ideas haban llegado desde los Balcanes a puertos mediterrneos como Marsella durante el siglo XII. En sntesis, esas ideas constituan nuevas versiones de las muy viejas tesis gnsticas o maniqueas de la existencia de dos principios: el Bien y el Mal y de que las personas slo a travs de esfuerzos de ascesis y de conocimiento profundo de las cosas podan pasar del dominio del primero al del segundo. Este proceso se denominaba catarsis, de donde el nombre de ctaros, esto es, puros o perfectos, dado a quienes cumplan adecuadamente con el ritual establecido para estos efectos; y que por ende quedaban ms all de las fronteras del bien y del mal. Estos grupos, en los cuales militaron poderosos nobles de la regin del Languedoc, amenazaron con desestabilizar el orden poltico y religioso de entonces. En denitiva, el rey de Francia invadi la regin, extirp estas ideas y termin anexando el territorio a sus dominios.
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ci a esta parte del pas como le pays de droit crit. Esta situacin provoc que, a la hora en que reaparecieron, los viejos textos justinianeos fueran mejor aceptados en toda ese regin que en lo que en su momento era Francia. Algo similar sucedi en los valles del Rdano y del Saona, cuyas costumbres se fundaban en la antigua Lex Romana Burgundionum, y que pasaron a formar parte de Francia en 1477. A la divisin entre el pas del derecho escrito y el pas del derecho consuetudinario, hemos de agregar aquellas que aportaba la peculiar institucin del feudalismo. Esta distingua entre grupos de personas: los seores o nobleza, por una parte, y los vasallos, por la otra, cada uno con sus propios estatutos. Por ejemplo, en la forma de comparecer en juicio o en el pago de impuestos; esto ltimo se transform en causa de profundos conictos sociales, entre otros, de los que estuvieron en el origen de la revolucin de 1789. Dentro de los vasallos tambin haba diferencias: labradores y siervos. A todos ellos deba agregarse, como un grupo distinto, el de los clrigos. Ms tarde, con la consolidacin de las ciudades, comenz a crecer el nmero de sus habitantes, esto es, el de los burgueses que gozaban asimismo de estatutos particulares. Distingua asimismo el feudalismo los estatutos de los diferentes bienes y de los derechos que se constituan o podan constituirse sobre ellos; por ejemplo, los bienes que el seor ceda a un vasallo para su explotacin con la obligacin consiguiente para este ltimo no slo de pagarle una parte de los ingresos que ese bien generaba, sino de quedar a disposicin para una serie de servicios que el seor poda exigirle; entre otros, el de ir a la guerra. O los bienes sujetos a censo, en virtud del cual el censuario deba pagar una suma anual ja con garanta en el bien determinado para estos efectos. Como decamos ms arriba, al rey de Francia no le era fcil aceptar la vigencia del Derecho Romano en su territorio, pues este haba sido considerado por los emperadores como el derecho naturalmente propio del Imperio. Por eso, si comenzaron a aceptar su vigencia, inevitable sobre todo en el sur, fue alegando que ello se deba no a que era el Derecho del Imperio, sino el de las costumbres del lugar. Con todo, al nal de la Edad Media an era posible reconocer en Francia varios cientos de estatutos consuetudinarios, divididos en mitades ms o menos iguales entre
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el sector norte del pas y el sector sur.64 No era una situacin que pudiera perdurar, pues derechamente comprometa la unidad del reino y la expedicin que requera la vida econmica y social del pas.65 En 1450, Gutenberg invent la imprenta, permitiendo as la publicacin masiva de libros y de escritos. Fue, sin duda, tomando pie en este invento que en 1454 el rey de Francia de la poca, Carlos VII, dispuso por la ordenanza de Mentils-les-Tours que las distintas costumbres del norte fueran reducidas a escritura. Lo cual, habiendo sido fcil de decir, era muy difcil de realizar, porque previamente haba que ponerse de acuerdo en cul era el contenido de cada costumbre. Es menester tener presente que, en caso de conicto, lo primero que corresponda era probar la costumbre; esto es, determinar cul era ella, para as poder ser aplicada. Para estos efectos, se utilizaba el sistema de las turbas, que consista en reunir un grupo de diez personas cuya misin era testicar acerca de este punto. Si no haba acuerdo entre ellas, corresponda, pues, llamar a otra turba. Por eso, la escrituracin a la que nos referimos fue muy lenta; en todo caso, ya en 1499 el rey Carlos VIII haba dispuesto que los estatutos consuetudinarios fueran sometidos a revisin y mejoramiento. En denitiva, slo en 1530 se dio trmino a este proceso. La costumbre de la comuna de Pars, escriturada en 1511 y revisada en 1580, fue declarada como supletoria de los dems estatutos de las regiones del norte. El Derecho Romano, con todo, golpeaba a las puertas aun de estas regiones tan reacias en su momento a abrrselas. Es que era ya muy difcil desconocer el gigantesco acervo contenido en el Corpus Iuris Civilis. La situacin exiga una solucin, pero no fue fcil encontrarla. Ella vino de la mano de los denominados humanistas, los cuales, en el siglo XVI estaban profundaJean Imbert, Histoire de Droit Priv, Presses Universitaires de France, huitime dition, 1966, p. 22. 65 Haba muchos temas donde la diversidad era patente. Por ejemplo, los referentes a matrimonios, al orden econmico conyugal, a la liacin, a la sucesin, a las tutelas y curatelas, a los requerimientos para declarar la muerte presunta; pero tambin haba diversidad, por ejemplo, en los sistemas procesales tanto civiles como criminales. Asimismo, en el uso y distribucin de las aguas, tanto como de los espacios comunales, por ejemplo, para el pastoreo de los animales.
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mente convencidos de la grandeza e importancia del Derecho Romano; pero para ellos no era lo decisivo la autoridad que este Derecho tena como legislacin del emperador Justiniano, sino sus caractersticas y rasgos esenciales, en parangn con el Derecho nacional.66 Como seala Alejandro Guzmn, se trataba, en suma, de aceptarlo no como propiamente vigente, sino como buena doctrina. Esto es lo que suele sealarse mediante el recurso a la idea de una vigencia del Derecho Romano non ratione imperii, sed imperio rationis .67 El humanismo fue un movimiento que se incub y naci en Italia durante el siglo XV, asociado al Renacimiento, y que, durante el siglo XVI, tuvo un enorme desarrollo. Su norte consista en poner de relieve todo el depsito cultural de la Antigedad mostrndolo como un modelo que deba ser imitado. En el campo jurdico, con todo, no alcanz todo el prestigio que s adquiri en los otros campos culturales, probablemente porque en Italia consideraban al Derecho Romano como el derecho propio, como algo actual y vigente que no haba para qu resucitar. En cambio, en Francia esta actitud encuentra eco, pero dejando muy en claro las diferencias con los representantes del mos italicus. En cuanto los humanistas vean en el Derecho Romano un monumento cultural ms que un conjunto de normas, les molestaba que los comentaristas y, antes que ellos, los glosadores no hubieran tenido ninguna actitud crtica frente al legado de Justiniano. Por ejemplo, que no hubieran concentrado sus esfuerzos en determinar qu era original de cada autor citado en el Digesto y qu, interpolacin; les pareca que la aceptacin plana de los textos jurdicos era casi una manifestacin de barbarie. Por eso, esta forma de estudiar la herencia romana, para marcar la diferencia con la anterior, comenz a ser denominada mos gallicus. Jacques Cujas (1522-1590) fue el principal representante de esta tendencia. La serie de obras que este autor escribi comentando los contenidos del Corpus Iuris Civilis fueron determinantes para que estos comenzaran seriamente a inuir en las regiones
P. Koschaker, ob. cit., p. 169. No en razn del imperio, sino por el imperio de la razn, Alejandro Guzmn, La Fijacin del Derecho, pp. 73 y 74, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1977. Vase, asimismo, de R. C. van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, p. 59, Cambridge University Press, 1992.
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del norte de Francia. Especialmente, en materia de obligaciones, sus fuentes y sus efectos; esto es, en materia de contratos, de responsabilidad sea contractual o extracontractual, etc. De hecho, la inuencia de esta Escuela sobrepas las fronteras de Francia y sobre todo se proyect en la Holanda de la poca, dando lugar a la denominada jurisprudencia elegante. Hacia nes del siglo XVI, a estas fuentes tradicionales del Derecho Privado francs comenzaron a agregarse algunas disposiciones reales. Estas nunca fueron muchas, pero que ya eran sucientes lo demuestra la obligacin impuesta a las Facultades de Derecho en 1679 de ensear el Derecho contenido no slo en las costumbres sino tambin en esas disposiciones. Todo comenzaba, pues, a orientar hacia la unicacin del Derecho; tal vez, no total, pero s mayoritaria. La doctrina y la jurisprudencia se sumaron pronto a la obra. En la doctrina destacaron con nitidez, sobre todo, dos juristas. El primero fue Jean Domat (1625-1696), cuya obra Las leyes civiles en su orden natural (1694) ha sido considerada una de las principales fuentes del Derecho del ancien rgime que se utilizaron, en su momento, para elaborar el Code Napolon; para l, las disposiciones del Derecho Romano constituan el modelo del derecho natural y de la justicia inmutable. El otro fue Robert Joseph Pothier (9 de enero de 1699, 2 de marzo de 1772), distinguido jurista que se esforz por superar las antinomias que an subsistan entre las normas del pays de droit crit en relacin con las del pays de droit coutumier y cuya obra Trait des Obligations constituy un hito en el estudio de este importante captulo del Derecho Privado tanto como en el proceso que iba a desembocar en la redaccin del Code Civil.68 Son importantes estos antecedentes que muestran cmo las diferentes fuentes de las normas jurdicas, en especial las diferentes costumbres, haban entrado, haca tiempo ya, en un proceso de unicacin del cual la codicacin no fue sino la ltima etapa. De ah que los traumas que implicaba un paso como este que se iba a dar fueron ciertamente menores cuando efectivamente se dio.
Inteligente vulgarizador, Pothier estaba llamado a ser, por intermedio de sus obras, el maestro de la generacin de los juristas a quienes correspondera redactar el Cdigo Civil. Sus tratados han sido llamados, a justo ttulo, el comentario anticipado del Cdigo Civil (Jean Imbert, ob. cit., p. 68) (tr. del a.)
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En este sentido, la participacin y la inuencia de un jurista como Jean-Etienne-Marie Portalis en la redaccin denitiva del Cdigo fueron decisivas. Nacido en 1746, hijo de un profesor de Derecho, fue formado en la cultura jurdica clsica y de esa cultura nunca se desembaraz ni pretendi desembarazarse. Fue con ella, por lo dems, con la que particip en la etapa nal de la redaccin del Cdigo y con la cual hizo de nexo con la obra de autores como Pothier y Domat, permitiendo as que esta pudiera dejar indeleble huella en el nuevo Cdigo, aunque la tarea no fue fcil.69 De entrada, Portalis se encarg de advertir la envergadura del problema que enfrentaban, esto es, la prodigiosa diversidad de costumbres que se encuentra en el mismo imperio. Se hubiera dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era comn, mas los estados, particulares y distintos; el territorio era uno, mas las naciones, diversas Cmo dar las mismas leyes a hombres que, aunque sometidos al mismo gobierno, no vivan bajo el mismo clima y tenan hbitos tan diferentes?.70 Pero Portalis avanz tambin el principio de solucin. La cultura de que hablamos no era una cultura dogmtica ni menos ideolgica. Por eso, en ella haba espacio para las normas del Derecho Romano y para las costumbres ancestrales, tanto como para las ordenanzas reales y las leyes sancionadas en el perodo revolucionario inmediatamente anterior. A todas ellas haba que llamarlas para que proveyeran los criterios y las soluciones con las cuales se construira la nueva obra. Es notable la nura con la que Portalis analiz cada uno de estos elementos, dejando siempre en claro que lo importante era
69 Como ensea el profesor Manuel de Rivacoba: Pero, por debajo del curso externo de la codicacin, conviene jarse en la corriente de los acontecimientos polticos y sociales que mueven aquel y le dan sentido; y as, se comprender cmo el racionalismo implacable y el extremo esquematismo de los proyectos que se conciben en los momentos ms agudos y elevados de la Revolucin, va, segn los mpetus de esta decaen, atemperndose, imbuyndose de los elementos tradicionales y, asimismo, ganado en extensin y, con todo ello, quiz tambin en viabilidad, hasta resultar una obra, no fulgurante ni de riguroso contenido doctrinal, pero s slida y perdurable. En el Prlogo al Discours Prliminaire du Projet de Code Civil Franais, escrito por Jean-Etienne-Marie Portalis, Ed. EDEVAL, Valparaso, 1978, pp. 17 y 18. La traduccin del texto francs del Discurso es del mismo profesor Rivacoba. En adelante esta obra la citaremos como Discours 70 Discours, p. 28.

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que las normas seleccionadas hubieran demostrado su utilidad para garantizar la justicia y la paz entre los ciudadanos. En este sentido, su mtodo dotado de profunda sensatez qued en las antpodas del que preconizaba la citada Escuela del Iusnaturalismo Racionalista que, para todo, peda la aplicacin implacable de las deducciones apriorsticas en virtud de las cuales la realidad deba adaptarse a ideas preconcebidas, claras y distintas. Portalis, muy al contrario, procedi como los antiguos juristas romanos, observando la realidad y sopesando la experiencia para as extraer de ellas las mejores ideas. Por ejemplo, su juicio sobre las costumbres: En el conjunto de nuestras costumbres, las hay, sin duda, que llevan la impronta de nuestra inicial barbarie, pero las hay, tambin, que hacen honor a la sabidura de nuestros padres, que han plasmado el carcter nacional y que son dignas de mejores tiempos. No hemos renunciado sino a aquellas cuyo espritu ha desaparecido ante otro espritu, cuya letra no es ms que fuente cotidiana de controversias interminables y que repugnan tanto a la razn cuanto a nuestros actuales modos de vida.71 Su opinin sobre el Derecho Romano, en la misma perspectiva, es clara, precisa y concisa: El derecho escrito, que est compuesto de leyes romanas, ha civilizado a Europa. El descubrimiento que nuestros antepasados hicieron de la recopilacin de Justiniano fue para ellos una suerte de revelacin. Fue entonces cuando nuestros tribunales tomaron un aspecto ms regular, y cuando el terrible poder de juzgar qued sometido a principios.72 El Derecho Romano civiliz a Europa. Formidable realidad cuyo reconocimiento explica la preponderancia de sus contenidos en el Code Civil. Esta se debi a la intrnseca calidad de esos contenidos, porque en denitiva poco y nada importaba la fuente de las disposiciones del nuevo Cdigo, ni si eran nuevas o antiguas, sino su idoneidad para cumplir con el cometido que se peda de ellas: No debe cederse a prevenciones ciegas. Todo lo que es antiguo fue nuevo. Lo esencial es imprimir a las instituciones nuevas el
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Discours, pp. 52 y 53. d., p. 52.

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carcter de permanencia y estabilidad que pueda garantizarles el derecho de llegar a ser antiguas. Siempre que nos ha sido posible conciliar sus disposiciones o modicar las unas por las otras sin romper la unidad del sistema ni herir el espritu general, hemos hecho, si se nos permite expresarnos as, una transaccin entre el derecho escrito y el consuetudinario. Es til conservar todo lo que no es necesario destruir.73 Como ensea Jean Imbert en su Histoire du Droit Priv, que ya hemos citado, los redactores del Cdigo con la transaccin que Portalis mencionaba, apuntaban mucho ms a una conciliacin de las tradiciones romanas y consuetudinarias que a la confeccin de un derecho nuevo.74 Lo cual era tanto ms meritorio cuanto que con ello tuvieron que borrar o dejar caer muchas de las conquistas de la revolucin que slo haca muy pocos aos haba de manera tan radical sacudido a Francia.75 EL COMMON LAW En este panorama de la recepcin del Derecho Romano por los diferentes sistemas jurdicos nacionales en Europa, queda la impresin de que el mundo anglosajn permaneci fuera, precisamente porque se mantuvo al margen del movimiento codicador que sacudi a la Europa continental a nes del siglo XVIII y durante el siglo XIX. La verdad es que Inglaterra tambin recibi la inuencia de los glosadores y de los comenDiscours, pp. 53 y 54. Ed. cit., p. 92 (tr. del a.). 75 Hubo, con todo, temas en los cuales las novedades se impusieron. El ejemplo ms claro, por lo menos en lo que a Portalis se reere, lo constituy la incorporacin del divorcio vincular a las normas del Cdigo Civil. En su Discours, Portalis se deshizo en explicaciones de por qu, en este punto, mantuvieron lo dispuesto por la legalidad revolucionaria, cuando, por otra parte, de sus mismas palabras poca duda queda de que l estimaba el matrimonio para toda la vida. Desde luego, lo consideraba una institucin de derecho natural: la atencin mutua, los deberes y las obligaciones recprocas que nacen de la unin, una vez constituida, y que se consolidan entre seres racionales y sensibles; todo esto pertenece al Derecho natural (Discours, ed. cit., p. 57); y destinado a la perpetuidad del vnculo: Tal es el matrimonio, considerado en s mismo y en sus efectos naturales, independientemente de toda ley positiva, nos ofrece la idea fundamental de un contrato propiamente dicho, y de un contrato perpetuo por su destinacin (Discours, p. 59).
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taristas y, por esa va, incorpor muchos elementos del Corpus Iuris Civilis a su propio acervo de normas destinadas a regular el trco jurdico. Y ello sucedi muy tempranamente, cuando lleg a las Islas Britnicas un monje denominado Vaccario, quien organiz una Escuela para ensear el Derecho segn el mtodo de Irnerio. Escribi en 1149 su famoso Liber pauperum, esto es, un resumen escrito para el uso de estudiantes pobres sobre la base del Cdigo Justiniano, del Digesto y de las numerosas glosas que estos ya haban recibido. Es cierto que se encontr con la resistencia real y de la misma nobleza que llegaron incluso a prohibir que continuara su enseanza y, de hecho, cerraron su Escuela. Pero su texto perdur como manual de enseanza durante mucho tiempo ms. En 1234, Enrique III renov la prohibicin de la enseanza del Derecho Romano en Londres, pero no parece que haya extendido la prohibicin a Oxford o a otros centros de estudio. As fue como, tambin, el Derecho Romano hizo su camino en Inglaterra y mantuvo su presencia e inuencia, coexistiendo con normas de los antiguos reinos anglosajones y con normas que aportaban costumbres ms recientes. Por lo dems, en Escocia esa presencia y esa inuencia fueron aun mayores y ms notorias. Hasta ah, nada de muy distinto haba sucedido respecto de los reinos del continente y tanto en la Isla como en estos la tarea de los juristas sigui siendo fundamental, como asimismo la de los jueces. De hecho, la jurisprudencia, o doctrina que manaba de los fallos judiciales, se fue constituyendo en una fuente de la mxima importancia a un lado y al otro del Canal de la Mancha. La diferencia estrib en que en Inglaterra, y despus en la generalidad del mundo de habla inglesa, el movimiento no pas a la etapa de codicacin y, por eso, el precedente judicial continu siendo, hasta nuestros das, una fuente de mxima importancia. En los otros pases, en cambio, a la zaga de los Cdigos Civiles, aparecieron otros Cdigos y la ley se constituy en la fuente formal del Derecho ms importante, cuando no la nica. Pero, debe sealarse que, de todas maneras, el derecho anglosajn entr en algn tipo de jacin; precisamente la que le han conferido esos precedentes, apreciados por el sistema judicial como vinculantes en la conguracin de qu sea lo suyo de cada uno. En n, ms
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all de esta tradicin, no puede dejar de advertirse tambin cmo en los ltimos aos ese mundo ingls se ha visto invadido por un nmero creciente de leyes, esto es, de regulaciones dictadas al ms puro estilo continental.76

Ambos sistemas jurdicos tienen una base comn rme en el Derecho Romano, a pesar de que ste histricamente ha sido identicado ms con el Derecho continental que con el Derecho anglosajn. La lectura atenta de las obras de Henry Bracton y de William Blackstone evidencian, sin embargo, la fuerte impronta iusromanista en el common law, que se inicia cuando el maestro Vacario, glosador civilista, se traslad, a mediados del XII, a Inglaterra, donde explic el ius Romanorum con su famoso Liber Pauperum. Es cierto que el Derecho Romano ha dejado una mayor impronta conceptual en el Derecho civil europeo que en el Derecho anglosajn; sin embargo, aunque parezca paradjico, el Derecho anglosajn, en sus fuentes de produccin jurdica, est ms prximo al Derecho Romano que el europeo, muy particularmente desde que ste, a partir de la Revolucin Francesa, opt preferentemente por la ley como fuente casi exclusiva de creacin normativa. Como el Derecho Romano, el anglosajn se ha desarrollado en torno a la gura del juez; el actual europeo (continental, n. del a.), en cambio, evoluciona de la mano y al ritmo impuesto por el legislador. Es aquel un derecho ms de auctoritas que de potestas; el Derecho legislado, en cambio, es slo de potestas. Ambos sistemas, con todo, estn mucho ms cercanos y se aproximarn a pasos agigantados de lo que habitualmente se piensa (Rafael Domingo, Director de la Ctedra Garrigues de Derecho Global, Universidad de Navarra, en ABC, Madrid, 20 de octubre de 2003).
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SEGUNDA PARTE

ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

PREMBULO

La ciencia jurdica, como se ha dicho anteriormente, tiene por misin conocer cul es el mejor reparto que es posible hacer entre las personas que forman una sociedad poltica de aquellas cosas que requieren reparticin: bienes, cargos o tareas, cargas, penas u honores. La dicultad estriba en que, como todas las personas al interior del cuerpo social son individualmente distintas, la proporcin que a cada una le corresponde en los objetos que han de repartirse es asimismo distinta de la que les corresponde a las dems. Esta es la dicultad pero tambin la belleza de este trabajo, del ars boni et aequi de que hablaba Celso, citado por Ulpiano: saber encontrar la proporcin adecuada, la debita proportio, de manera de construir un cuerpo social dotado de la mejor armona. Siguiendo con la tradicin romana, para avanzar en su solucin corresponde abrir un captulo destinado a estudiar las personas y otro destinado a estudiar las cosas. En seguida, un tercero, destinado a estudiar la ley, esto es, el instrumento de gobierno cuyo n es relacionar personas con cosas en la proporcin que hemos denominado debida. En la ley se expresa, pues, el conocimiento de la relacin que hay entre estos dos elementos: personas y cosas. Precisamente, la ciencia jurdica culmina su trabajo en el proceso de formacin de la ley. Como se ver en el captulo respectivo, la ley ha de ser la expresin de un juicio de la prudencia, lo cual obliga a conocer previamente la realidad humana, tanto en lo que tiene de comn a lo largo del tiempo y a lo ancho del espacio como en lo que tiene de diverso en las distintas comunidades dependiendo de las circunstancias de cada una. Pero, por lo mismo que la ley ha
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DERECHO Y JUSTICIA

de ser la expresin de este conocimiento, ella puede quedar mal formada en la medida en que el conocimiento de la respectiva realidad puede ser defectuoso. Decimos esto ahora, sin perjuicio de insistir ms adelante, porque si bien es cierto que a la ciencia jurdica le corresponde ocuparse del Derecho u ordenamiento jurdico vigente en un determinado territorio, de modo de procurar que en su aplicacin exista congruencia entre sus diversas partes, tambin le corresponde y esta es su principal misin dotar a la ley de un contenido que constituya una mejor expresin de esa prudencia. Una vez que la ley establece los criterios para discernir qu es de uno y qu es de otro, las cosas deben entregarse a sus titulares. Es el momento de la justicia, dar a cada uno lo suyo; pero tambin de la propiedad, pues esta es la especial relacin que se crea entre el titular de un derecho y la cosa en que se expresa ese derecho. Ella lleva, pues, de la mano a estudiar su efecto principal, cual es el de la gestin y disposicin de esas cosas, con especial nfasis en el contrato, y el de la responsabilidad por el uso o no uso de lo que es de cada uno. Al nal corresponde ocuparse del conicto jurdico, de aquel que precisamente versa acerca de qu es lo mo y qu es lo tuyo, y del debido proceso para encontrarle una prudente solucin. Estas son las etapas que se han de recorrer para culminar el estudio de esta ciencia. En este mbito, y eso queremos dejarlo claro de entrada, ni descubriremos nada especialmente nuevo ni tratamos de hacerlo. Al contrario; en la mayora de los temas hemos buscado apoyo en las opiniones de quienes son autoridades relevantes en el tratamiento de ellos. En especial, don Andrs Bello, cuyo Cdigo Civil nuestro Cdigo Civil constituye, sin duda, un tratado magistral de esta ciencia, a la vez que un magnco compendio de ella.77 Nuestro aporte, si es que hay alguno, tal vez vaya en la lnea de un orden de las materias relativamente distinto al que con cierta frecuencia se usa para estos efectos, buscando siempre la exposicin lo ms clara posible de los fundamentos del
Las citas de este Cdigo se hacen expresando el nmero del artculo, eventualmente de su prrafo, todo seguido de las siglas C.C.
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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

orden jurdico que nos descubre esa ciencia. Al revs, las consecuencias, implicancias y proyecciones de estos fundamentos, en general, quedan fuera del mbito de esta obra. Exponerlas exigira no slo un tiempo largusimo, sino, adems, la redaccin de una verdadera enciclopedia. Por lo tanto, para quien quiera profundizar no le quedar otro camino que el de dirigirse a la muy abundante literatura especializada en esos diversos temas. Con todo, en algunos, no nos hemos privado de la posibilidad de emitir nuestra opinin, en especial cuando son conictivos vida y muerte de las personas, matrimonio y familia, riqueza y pobreza, impuestos, simplemente porque estimamos que son temas a los cuales la ciencia jurdica no slo no es ajena, sino que sobre ellos ensea muchsimo. Esperamos, dentro del carcter muy sinttico de la obra, exponer con claridad y sin medias tintas lo que, por las razones que en cada caso exponemos, nos parece ser la respuesta de esa ciencia.

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CAPTULO I

LAS PERSONAS

UNA PALABRA, SU SIGNIFICADO Y SU HISTORIA Si hay algo que complica todo el proceso de distribucin de objetos al interior del cuerpo social es el hecho de advertir que las personas somos todas diferentes. No hay una que sea igual a la otra. Vericar esta realidad conduce a enfrentar directamente uno de los postulados favoritos del discurso habitual en el campo poltico: las personas somos iguales. Pero, ciertamente, a la hora de asignar a una persona el cargo de conductor de una locomotora no se puede sino distinguir entre aquellas que tienen slo tres aos de edad y aquellas que ya son adultas; entre quienes tienen una salud compatible con el cargo y quienes padecen de enfermedades inhabilitantes. Es cierto que todas las personas somos iguales en el sentido de que participamos de una naturaleza comn a todas y de que todas somos partes del cuerpo social desde el momento de la concepcin hasta el momento de la muerte. Y que, por lo tanto, el bien que buscamos debe ser efectivamente comn para todas. Pero, dicho esto, en lo que a las distribuciones se reere, no es posible dejar de lado las diferencias entre una y otra persona. Por eso, precisamente, el lenguaje jurdico usa el trmino persona. En su origen, este trmino tradujo al latn la expresin griega prosopon, que designaba la mscara que los actores usaban arriba del escenario, en especial si estaba ubicado al aire libre. Dicha mscara contena un adminculo a travs del cual la voz se aumentaba; es decir, era un autntico megfono y como el actor siempre la sostena con la mano ponindosela al frente de la cara, era en ella donde se dibujaba la caracterizacin que a l
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le corresponda representar en la obra. Como cada papel que se representaba en la obra era distinto de los dems, todas las mscaras eran siempre distintas entre s. A este trmino griego, los romanos lo tradujeron tomando como su principal signicado aquel de aumentar la voz, en lo cual no dejaban de tener razn, porque en virtud de ese cometido se haban inventado las mscaras. Por eso las denominaron personas, que deriva de per sonare, esto es, sonar ms fuerte o sonar a travs; pero no se quedaron ah, sino que, yendo ms all de este signicado primitivo, denominaron personas tambin a los mismos actores: actor y persona pasaron a ser sinnimos. De ah la expresin dramatis personae para designar a quienes intervenan como actores en la representacin teatral de un drama. En este punto conviene advertir que el trmino se usaba siempre en plural, porque de verdad son muy escasas las obras de teatro donde el actor es uno. Y como los actores jugaban papeles todos distintos, persona tambin se us en plural para signicar la diversidad de roles; pluralidad y diversidad fueron los dos conceptos que se encerraron en el trmino persona. No puede extraar, por ende, que de este mbito teatral, el trmino haya pasado muy pronto al mbito jurdico, pues sucede que un proceso judicial, sobre todo si es penal, tambin es un drama. En el proceso judicial, los actores, como en la obra de teatro, juegan papeles diferentes: hay algunos que son jueces, otros, litigantes; estos, abogados, actuarios; esos, peritos, testigos, etc. Pero, ms all del proceso judicial, en la vida jurdica cotidiana cada uno juega papeles distintos y que pueden ir cambiando: de vendedor de una propiedad se puede pasar a arrendatario de otra; o a cumplir un contrato de obra, y as sucesivamente. Volviendo a la poca romana, con el correr del tiempo, y sobre todo de la mano del estoicismo, persona pas a signicar a todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin como recuerda nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, al cambio sobrevivi una palabra derivada, personaje, que recuerda el viejo signicado: nadie dira que en una obra de teatro los personajes son todos iguales, unos con otros.78
78 La historia, sin embargo, no se detuvo ah. El ao 313, el emperador Constantino sac a la Iglesia de las catacumbas y le dio respaldo legal, decretando la libertad de cultos. Pero Constantino no saba en qu problemas iba a verse envuelto, porque

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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

Con todo, en este momento importa advertir cmo, para distribuir las cosas de manera adecuada, es preciso tener en cuenta al modo romano las diferencias entre personas, por ejemplo, en el caso ya visto de un nio en relacin con el cargo de conductor de una locomotora. Nuestro Cdigo Civil asume esta realidad y as, en el artculo 55, distingue al menos entre chilenos y extranjeros; pero no slo ese Cdigo, sino toda la legislacin, contiene muchas ms distinciones. Por ejemplo, ser menor o ser adulto a la hora de celebrar un contrato; ser varn o ser mujer para los efectos de apoyo a la maternidad; ser ms o menos fuerte a la hora de repartir cargas fsicas. Tampoco da lo mismo, en la comisin de un delito, quines son inocentes o culpables y, entre estos, quines son autores, cmplices o encubridores. En la sucesin que queda cuando alguien fallece no da lo mismo ser pariente del causante o no serlo; y si se es pariente, no da lo mismo ser cnyuge, hijo, hermano, abuelo, to, etc. Ciertamente, no se trata de hacer discriminaciones arbitrarias, sino prudentes. Entre varn y mujer, hay momentos en que la distincin puede hacerse valer; en otras ocasiones, es indiferente. Todo va a depender del otro elemento que interviene en las distribuciones: las cosas. De ellas se hablar ms adelante. ATRIBUTOS COMUNES DE LAS PERSONAS Porque las personas, sin perjuicio de estas y otras diferencias, gozan de todas maneras de atributos que son comunes. Nos reno ms las catacumbas quedaron atrs, los cristianos no hicieron otra cosa que enzarzarse en discusiones cada vez ms intrincadas y cada vez ms violentas acerca de los ms relevantes temas teolgicos. Hubo dos que, de entrada, concentraron todas las atenciones: la naturaleza de este personaje que es Cristo. Era Cristo Dios o era un hombre, tal vez, ms completo que los dems? Y, en seguida, cmo es esto de que en Dios parece haber un Padre, un Hijo y un Espritu Santo? En qu queda el monotesmo? La Iglesia no poda aceptar que Cristo fuera slo hombre, pues as comprometa lo sustantivo de la Redencin, esto es, la reconciliacin del gnero humano con el Padre; tampoco poda aceptar que fuese un Dios disfrazado de hombre, pues su ejemplo hubiera carecido de todo sentido. La solucin fue la de reconocer que Cristo era una sola persona, la divina, pero dotado de dos naturalezas: humana y divina, por lo que poda y deba armarse que Cristo era y es Dios y hombre verdaderos. En lo que a la Trinidad respecta, la armacin fue tambin concisa: en la perfecta unidad de Dios, que es siempre uno, subsisten, sin embargo tres personas: Padre, Hijo y Espritu Santo. Fue as como este trmino, del ms humilde de los orgenes, escal hasta signicar las ms altas realidades.

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ferimos al nombre, al domicilio, a la nacionalidad, al estado civil, al patrimonio y a la capacidad. De estos, los cuatro primeros son adjetivos, esto es, caracterizan a las personas, pero no las denen como tales; los dos ltimos, en cambio, s las denen. El nombre es el conjunto de palabras o signos incluso, para estos efectos, sirve el nmero de Rol nico Tributario (RUT), que identica a una persona frente a las dems. Habitualmente est formado por la denominacin de las dos familias de las cuales cada uno proviene, ms una denominacin propia, o de pila, recordando as que esta se suele recibir al momento del bautizo; pero no es de extraar, por otra parte, que personas se denominen segn sea su lugar de origen. El domicilio es el lugar donde una persona habitualmente reside y donde tiene el nimo de residir. Tambin puede estar determinado por el lugar de trabajo. Es importante, porque es desde ah que una persona interacta con las dems. No es conveniente, para el buen orden social, la existencia de personas en estado de vagancia; es tarea del Estado la de reintegrarlos y la de asegurarles un domicilio estable. El estado civil, por su parte, es la posicin que una persona ocupa al interior de la sociedad poltica, en funcin de sus relaciones de familia; en especial, en funcin de su condicin conyugal. As, hablamos de personas casadas, solteras, viudas, separadas judicialmente o divorciadas (art. 305 C.C.), categora esta ltima que habiendo ingresado en el ltimo momento a la legislacin chilena, no deja de suscitar algunas dudas que ms adelante se vern, al estudiar el contrato de matrimonio. Ntese, con todo, cun indudable es que los diferentes estados civiles implican diferencias importantes entre las personas: la ayuda a personas viudas, por ejemplo, en especial si son mujeres; la condicin de casado para la educacin de los hijos, etc. La nacionalidad, para los efectos que ahora interesan, designa al vnculo jurdico que une a una persona con una sociedad poltica o Estado y que le conere la condicin de miembro de este. En un mundo como el actual, enteramente ocupado por diferentes Estados, no es posible suponer a alguien carente de toda nacionalidad, salvo por factores muy excepcionales. La Segunda Guerra Mundial, por ejemplo, produjo muchas situaciones de esta ndole, cuando millones de personas se vieron obligadas a emigrar o cuando pases enteros desaparecieron o fueron frac110

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

cionados. En cambio, lo que es ms habitual y sin causar traumas es el hecho de que una persona pueda disponer de ms de una nacionalidad, dependiendo de las reglas que cada pas se d para determinar quines son sus miembros y quines son extranjeros. As, puede darse que una persona disponga de una nacionalidad por haber nacido en un determinado pas, y que disponga de otra por la nacionalidad de sus padres. O que disponga naturalmente de una y que otro pas le otorgue como premio la de l, sin exigir renuncia previa a la anterior. Lo que no parece aceptable es que pueda disponerse la prdida de la nacionalidad como castigo a un determinado delito. Por lo menos, cuando una persona dispone naturalmente de esa nacionalidad, porque ese es un rasgo que no se puede quitar: un chileno sigue sindolo cualesquiera sean los crmenes que pueda haber cometido, como un varn sigue sindolo a pesar de ser un delincuente. Si la nacionalidad, en cambio, ha sido adquirida en virtud de una peticin, el Estado que la concede puede, por cierto, establecer circunstancias en virtud de las cuales ella se pierda. Estos atributos, como ya se dijo, caracterizan a las personas, pero no las denen como tales. Esta tarea queda reservada a los otros dos atributos: capacidad y patrimonio. El primero dene esencialmente a toda persona, esto es, el dominio de que dispone sobre s misma; la facultad de imprimir a sus acciones la direccin que cada una estime conveniente sin doblegarse necesariamente a presiones externas a la propia voluntad; gobierno, en suma, de la propia vida. Es evidente, la persona no puede ejercer siempre y durante toda la vida este atributo. Hay momentos en que l est larvado o en desarrollo, como sucede durante la infancia y la niez; o queda en potencia, como cuando alguien es vctima de un aturdimiento o cae postrado conservando en ejercicio slo las funciones vegetativas; pero no por ello deja de ser persona y, por lo tanto, de merecer todo el respeto inherente a su dignidad. Por eso, desde siempre se ha reconocido, por una parte, la capacidad de goce, de la que dispone toda persona por el solo hecho de serlo, y en virtud de la cual brota para los dems el deber de respeto de su vida, de su integridad fsica, de su patrimonio, de su honor y de su dignidad; y, por otra, la capacidad de ejercicio que a la anterior agrega la posibilidad concreta de ejercer en plenitud las propias facultades, entre otras, la de contraer obligaciones
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y adquirir derechos. Cuando slo se dispone de capacidad de goce, la persona ha de actuar representada por otra, segn lo que disponga la ley o el juez de acuerdo con esta. El patrimonio es, en cambio, aquello sobre lo que se ejerce la capacidad; aquello sobre lo cual tengo gobierno. Es impensable una capacidad sin patrimonio, porque, entonces, aquella quedara vaca de todo contenido. Es cierto que por patrimonio se entiende de manera corriente aquel conjunto de bienes estimables en dinero que son propiedad de una determinada persona, como asimismo sus obligaciones; pero la verdad es que el patrimonio comprende ms que eso, pues incluye capacidad intelectual, fortaleza fsica, habilidades manuales, artsticas, etc. Todos elementos cuyo destino es ser objeto de gobierno por parte de quien los posee y cuyo uso por su titular es, por lo dems, la base sobre la cual puede sustentarse, despus, un patrimonio de bienes materiales. Por eso, podemos imaginar incluso a alguien totalmente desposedo de bienes de fortuna, pero nunca desposedo de estos atributos personalsimos que, a todo evento, forman un patrimonio. Desde este punto de vista, el patrimonio fundamental de una persona lo constituyen esos bienes que hemos mencionado como esencialsimos y de los cuales la capacidad de goce exige debido respeto por parte de las otras personas: la vida, la integridad fsica, la dignidad, el honor. Es cierto que, a veces, el bien comn nos pone en la necesidad de arriesgar la vida o la integridad fsica; por ejemplo, en caso de guerra. Pero el honor y la dignidad son bienes absolutos a los cuales ni siquiera el titular de ellos puede afectar. Nadie puede ofender a otra persona; pero tampoco puede alguien rebajarse y perder o lesionar por acto u omisin propios el honor o la dignidad que slo son suyos. En este sentido, la vieja sentencia espaola mantiene toda su vigencia: Al rey, la hacienda y la vida se han de dar; pero el honor es patrimonio del alma y el alma es de Dios.79
Pedro Caldern de la Barca, El Alcalde de Zalamea, 1642.

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PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS. NOTAS SOBRE EL ABORTO La importancia capital que para el Derecho revisten las personas exige, por supuesto, estar muy conscientes acerca del momento en que estas comienzan su existencia. Es un hecho irrefutable el que hubo un tiempo en que no ramos y que, por lo tanto, hubo un momento en que comenzamos a existir, as como habr uno en que dejemos de existir. Cundo comienza la existencia humana? Don Andrs Bello en el art. 74 C.C. consigna lo siguiente: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.80 Aunque no muy numerosos, no han faltado quienes arman que, con esta denicin, el ilustre venezolano se inscribe entre los que creen que la persona comienza realmente slo al nacer. Sin embargo, a regln seguido, el art. 75 C.C. establece: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de ocio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. Ciertamente, quien est por nacer es la misma persona que efectivamente nace poco despus. El hecho de estar dentro o fuera del vientre materno no es, para estos efectos, ms que una mera circunstancia de lugar. No se trata de un proyecto de persona, como asimismo
80 Este requisito de separacin completa de la madre seguida al menos por un momento siquiera de sobrevivencia, como condicin para que una persona se entienda nacida, ha sido motivo de muchas discusiones. En todo caso, parece no ser necesario el corte del cordn umbilical, pues este junto con la placenta no son parte de la madre y porque de ser necesario el corte, podra no realizarse a tiempo para, si la criatura muere, se le aplique la regla nal de este artculo. Sobre el momento siquiera de sobrevivencia se discute si es slo una cuestin cronolgica o si la criatura ha de haber demostrado algn signo de vitalidad o de viabilidad, al menos.

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han sostenido algunos. Es, por cierto, un proyecto respecto de lo que vendr despus en su existencia, como un joven ya nacido es un proyecto respecto del adulto que puede ser, pero en ambos casos se trata de personas en todo el sentido de la palabra, esto es, individuos de la especie humana, como seala el art. 55 del mismo Cdigo. Por eso mismo es por lo que la preocupacin de don Andrs Bello se traslada ahora a la determinacin del momento en que este ser entr realmente a la existencia y de ah la regla que establece en el art. 76 C.C.: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Queda, entonces, claro que para don Andrs Bello la existencia de una persona comienza con su concepcin como tal, esto es, en el momento de la fecundacin, cuando el espermio masculino se une con un vulo femenino.81 Es en ese momento que la estructura esencial de la personalidad humana queda completa. Lo que de ah se sigue, hasta el momento de la muerte, pasando por el del nacimiento, no es sino desarrollo o avatar de una existencia que ya est consolidada.82
81 La presuncin que congura este artculo ha quedado, en los das que corren, totalmente destrozada. Desde luego, porque los adelantos tecnolgicos han hecho posible que haya muchos ms entre quienes, habiendo nacido antes de los seis meses de gestacin, puedan sobrevivir. Pero, fundamentalmente, porque la ingeniera gentica, que ha ocupado en las personas humanas tcnicas que se usaban slo para los animales, produce in vitro embriones que despus son objeto de preservacin en fro y que pueden durar mucho tiempo, ms incluso que la vida de quienes proporcionaron tanto el vulo como el espermio para el acto de reproduccin. Pero, a todo evento, sigue en pie la armacin fundamental: la persona existe como tal desde el momento mismo de la fecundacin. 82 En su extraordinaria obra El Derecho a la Vida, el profesor Jos Joaqun Ugarte lo arma con toda claridad: Expuestas las tres caractersticas del desarrollo embrionario que hemos dejado anotadas, la conclusin no puede ser sino que el organismo humano, el cuerpo humano, y por lo tanto, el individuo humano, o sea, el sujeto biolgico denominado hombre, comienza con la fecundacin. A la misma conclusin se llega tambin considerando que en el cigoto est todo lo que es determinante para el desarrollo cualitativo y cuantitativo que experimenta ese embrin unicelular desde el estado de tal hasta el de individuo adulto con los rganos denitivos perfectamente constituidos (p. 235, Editorial Jurdica de Chile, 2006).

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Como podr advertirse, en este punto don Andrs no hace sino rendirse a la evidencia. Si esa criatura que se gesta en el vientre materno desde el momento mismo de su concepcin no es exactamente la misma que nace nueve meses despus, entonces simplemente no hay nunca persona: slo un continuo que de instante en instante va alterando su propio ser sustantivo y no slo accidental; y eso, tanto dentro del vientre materno como fuera de l. Nadie sera el mismo ser que fue en el momento inmediatamente anterior, ni el que ser en el momento inmediatamente posterior. Los adelantos tecnolgicos, que permiten hoy da una sorprendente visin intrauterina, no hacen sino conrmar la certeza de siempre acerca de la identidad del sujeto que inicia su existencia en una determinada fecundacin y que la prolonga a lo largo de toda una vida, hasta que acaece la muerte. Por cierto, salta la pregunta: por qu el art. 74 habla de la existencia legal como comenzando en el momento del nacimiento? Por un motivo meramente prctico, fcilmente entendible. En este caso, el legislador se reere, por ejemplo, a una situacin de sucesin por causa de muerte. Podremos considerar al que est por nacer como heredero de alguien que haya fallecido? Por supuesto que podemos considerarlo, pero la ley ha preferido esperar hasta saber si ha nacido o no y, si no nace, seala simplemente que, en ese caso, se entender que no ha existido jams. Es una solucin prudente: son muchas las creaturas que, de manera espontnea, se pierden en el camino de la gestacin y, de entre ellas, muchas aun antes de que se sepa que han entrado en ese proceso. Considerarlos como herederos complicara las sucesiones hasta el innito, lo cual ira en directo desmedro de la nalidad de estas ltimas. La sucesin por causa de muerte es un proceso que la ley organiza teniendo como meta principal que los bienes que quedan vacantes al momento del fallecimiento de su titular no terminen abandonados o expuestos a la avidez pblica, sino que tengan un destino conocido que les asegure las condiciones para seguir produciendo en benecio comn. Nada, pues, autoriza a considerar a una criatura humana concebida, pero no nacida, como cualquier cosa, menos una persona. Resulta tedioso tener que descender hasta este tipo de
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detalles slo porque hay quienes lo arman con tal de permitir el asesinato de quien ha sido concebido y que no ha nacido an. Es decir, que proclaman la indiferencia moral del aborto, como si este no tuviera otro n sino eliminar una suerte de molesto quiste. De hecho, todos los das 28 de diciembre la humanidad conmemora una de las mayores atrocidades que registra la historia: la matanza de los nios menores de dos aos ordenada por Herodes para asegurarse de que Jess, el recin nacido, tambin muriera. Herodes no poda sufrir la presencia de quien saba era el Mesas, pues, a su juicio, poda amenazar el poder de que l dispona. El recuerdo de este hecho horroriza a cualquiera, pero suele no advertirse cmo l se repite en muchas partes del planeta donde la matanza de los nios que estn en el vientre materno no slo est despenalizada, sino que es permitida e invocada como un derecho humano inalienable. Nadie, en su sano juicio, puede dudar de que la criatura que se gesta en el seno materno es, desde el momento mismo de su concepcin, esto es, de la fecundacin, una persona humana a carta cabal. Tampoco puede, entonces, caber ninguna duda de que el acto cuyo n directo es el de quitar la vida a ese ser, es un acto de matar a una persona inocente e indefensa y que, por ende, no admite otro nombre que el de homicidio. Nada, pues, autoriza para considerar al aborto como algo distinto a lo que en realidad es: un crimen abominable cuya legalizacin pone en tela de juicio la pervivencia de la misma sociedad. Sobre todo, cuando alrededor del aborto legalizado orece una verdadera industria de matanza cuyos mtodos no van para nada a la zaga, en cuanto a crueldad se reere, de aquellos que emplearon en su momento los esbirros de Herodes. Y no se diga que la condenacin del aborto es producto de un prejuicio religioso: el comienzo de la vida de cada uno no depende en absoluto de las creencias religiosas de cada cual, sino de la misma realidad de la vida, acerca de la cual ensea no la religin sino simplemente la biologa. Junto con constituir un atentado a una vida humana, parece difcil encontrar otro acto, como el aborto, que rebaje ms la dignidad de una mujer. Es cierto que en el caso de una madre cuya voluntad es la de matar a su hijo se hace muy difcil a las au116

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

toridades intervenir para prestar proteccin a la criatura, puesta por la naturaleza al cuidado casi nico de esa madre. De hecho, se ven casi impotentes; pero eso no signica que pueda reconocerse a la madre la facultad de decidir por s y ante s sobre la vida o muerte de su hijo. Es cierto que muchas veces una mujer, ms que responsable del crimen que se comete en su seno es otra vctima de l, porque ha sido presionada ms all de sus fuerzas para que lo consienta. Sera una gran injusticia condenarla en esas circunstancias; pero eso no signica que podamos cambiar la calicacin de lo que ha sucedido ni aceptar que carezca de responsables. En este sentido, es frecuente que un embarazo implique un arduo desafo para una mujer: puede haber sido forzada y, aun, violada; puede enfrentar una situacin econmica precaria; puede sentir la soledad de haber sido abandonada. Pero cabe armar de inmediato que el embarazo no es cuestin que interese a la sociedad slo cuando la vida de la criatura corre peligro o cuando ha sido eliminada. El deber de prestar apoyo a la mujer embarazada en la medida que lo necesite es tanto o ms grave y acuciante que el de perseguir el crimen que supone el aborto. Ninguna mujer puede llegar a sentirse desgraciada o desolada por haber quedado esperando un hijo, hasta el punto de visualizar como nica salida la muerte de este. Si as sucediera y no recibiera a tiempo el apoyo que necesita, no le quepa a nadie duda de que, desde luego, la sangre de ese inocente sacricado por la desesperacin de la madre no caer sobre ella, sino sobre quienes, debiendo actuar, se refugiaron en cambio en un cmodo rol de espectadores de lo que suceda. La bendicin que acompaa a toda maternidad puede convertirse en una maldicin si por ceguera, por soberbia o por frivolidad se desprecia esa maternidad y se interrumpe o se permite que se interrumpa violentamente su curso. Lo cual es especialmente cierto hoy da, cuando tantos pases, Chile en especial, han visto descender los nacimientos de una manera muy peligrosa. Hoy, ms que nunca, se ha de cuidar a los recin nacidos y a los recin concebidos, porque en ello se va, como nunca antes, el mismo destino de nuestras patrias y, por qu no decirlo, de la misma humanidad.

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EL TRMINO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS. NOTAS SOBRE EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA La existencia humana termina inevitablemente con la muerte, cuyo acaecimiento en una determinada persona se hace patente por el cese de sus actividades vitales. Este fenmeno es una consecuencia de la muerte, pero no es la muerte misma. En un ser animado es decir, dotado de alma como el hombre, la causa de la muerte consiste en el hecho de que la materia de la cual cada uno est formado pierde la capacidad para ser animada por el alma. El cuerpo humano es una composicin de materia organizable y animable, por un lado, y alma que organiza y anima, por el otro. Por eso, la muerte no consiste, como se arma corrientemente, en que el cuerpo se separe del alma y quede como un todo al lado. Con la muerte, el cuerpo deja de ser tal y slo quedan de l restos inorgnicos destinados a volver al polvo original. La muerte puede suceder por muchas causas: accidentes, enfermedades, vejez; todas provocan que la materia deje de ser animable. Cuando, cualquiera sea esta causa, la muerte de una persona consta, nuestra legislacin la denomina natural (art. 78 C.C.) y produce sus efectos jurdicos desde el momento mismo de su acaecimiento. Puede suceder, en cambio, que de una persona se haya perdido todo rastro y, desde las ltimas noticias que se tuvieron de ella, haya transcurrido mucho tiempo sin que se sepa si est viva an. En este caso, corresponde iniciar un proceso para solicitar se declare la muerte presunta de esa persona (arts. 80 y sgtes. C.C.), porque hay situaciones que no pueden permanecer indenidamente en statu quo. En Chile, ese proceso debe iniciarse ante el juez del lugar donde esa persona tuvo su ltimo domicilio conocido, una vez que se hayan hecho todas las diligencias para averiguar el paradero de esa persona y que esas diligencias hayan resultado infructuosas, y que hayan transcurrido, al menos, cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias. Una vez cumplidas todas las diligencias contempladas en ese proceso, a ese mismo juez le corresponde producir la declaracin de muerte presunta. La muerte es un hecho natural inevitable para todos. Pero mientras estemos vivos somos parte del cuerpo social cuyo bien, por lo tanto, supone el de cada uno de sus miembros. Como se ha
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dicho ya, la vida y la integridad fsica de las personas constituyen elementos bsicos del bien comn, por lo que nadie puede atentar contra las de otra persona ni contra las propias. El homicidio es un crimen frente al cual ninguna sociedad que se precie de tal puede quedar indiferente o dejar impune. Ya vimos el caso del aborto; ms adelante, cuando estudiemos la responsabilidad penal, volveremos sobre el tema del homicidio en general. Pero conviene detenerse ahora sobre otras dos formas de homicidio, el suicidio y la eutanasia, pues corrientes de opinin pblica cada vez ms fuertes instan a considerarlas como lcitas. El suicidio, considerado en s mismo, al margen de las circunstancias que pueden rodear a uno determinado, es siempre una conducta ilcita, por el dao que la persona se causa a s misma, por el dao que causa a toda la comunidad y porque implica un acto de rebelda al plan de Dios. Ciertamente, no creo que nadie se suicide por gusto, sino porque es tal el mal momento por el que pasa, que la muerte se le ofrece como una opcin mejor que la de seguir viviendo. Una persona en esa situacin no slo merece atencin, socorro y solidaridad, sino que constituye un deber de toda la comunidad de la que ella forma parte prestrselos sin demora ni mezquindad. La suerte de cada uno de los miembros de la comunidad es responsabilidad de todos. En denitiva, quedar entregada al juicio de Dios la calicacin de la conducta de quien cometa un suicidio, pues, frente a l, toda justicia humana es intil. Pero as como es grave no prestar la debida atencin para evitar el suicidio, es gravsimo proporcionar, al contrario, colaboracin para que otra persona incurra en el suicidio. Es esta una forma delictual que debe recibir un especial castigo, porque en ella se conjugan dos malas prcticas: por una parte, el apoyo a un acto ilcito tan grave como es el quitarse la vida; y, por otra, la omisin del debido socorro para evitar que se la quite. Muy emparentada con esta situacin est la eutanasia, es decir, el acto de quitar la vida a una persona afectada por una enfermedad terminal con la laudable intencin de evitar que siga sufriendo. Es lo que se ha denominado el derecho a una muerte digna. Pero disponer de la vida de personas inocentes, aunque estn sufriendo, signica erigirse en rbitro, en seor de esa vida, y eso es inaceptable. Siempre habr casos extraordinariamente patticos y dramticos, pero cuando uno abre una puerta a este
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tipo de conductas, no hay cmo detener despus la hemorragia; va a llegar el momento en el que cualquier dolor, y aun el mismo aburrimiento, van a aparecer como sufrimientos insoportables. Y quitar la vida a otro en estos casos es tan malo cuando la decisin la adopta una persona por s y ante s, aunque sea mdico o pariente del enfermo, como cuando la adopta a peticin del mismo enfermo; en este caso se vuelve a estar en presencia de un suicidio asistido. Es cierto que lo que se denomina ensaamiento teraputico es tambin condenable, en cuanto es una actitud que no vacila en medios para mantener con vida a una persona, aunque esos medios sean absolutamente extraordinarios y costosos. Esos medios se pueden aplicar como puente para superar una situacin de extrema emergencia, pero no se pueden emplear para mantener viva a una persona de manera articial e indenida. La verdad es que, en estos casos, el enfermo se convierte en un juguete en manos de quienes lo mantienen vivo, muchas veces con el n de experimentacin, y eso es inaceptable. Por lo dems, los medios de rescate y de sobrevida muchas veces son muy escasos y, por eso, deben estar disponibles para emergencias de otras personas. A todo evento, dar a un enfermo la atencin que se merece puede ser muy oneroso y es entonces cuando la comunidad debe aparecer, a travs del Estado, para ayudar en la emergencia. Es un apoyo especialmente necesario en el caso de personas que permanecen vivas slo desde el punto de vista vegetativo y que, en esa situacin, estn sanas, por lo que lo nico que corresponde son cuidados bsicos de alimentacin, hidratacin e higiene. Como pueden pasar muchos aos en este estado, si no existe el apoyo de que hablamos, la consecuencia puede llegar a ser la desesperacin o el agotamiento de quienes rodean a esas personas y a cuyo cargo estn. Por eso, la urgencia de organizar estos sistemas de apoyo que trasladan una carga que se hace insoportable para fuerzas individuales a los hombros de toda la comunidad. Por lo dems, no son tan escasas las veces en que esas personas enfermas recuperan la conciencia y comienzan, despus, a llevar una vida normal. Es digno de notar que el discurso a favor de legalizar la eutanasia haya recrudecido en los ltimos aos en los pases ms desarrollados, que son los que tienen una tasa de natalidad muy baja, cuando no negativa. En ellos, de hecho, la pirmide gene120

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racional se ha invertido: hoy son muy pocos los jvenes que han de soportar el peso de cantidades muy grandes de gente anciana. La eutanasia aparece as como un instrumento destinado a poner las cosas en su lugar. No est lejos el momento en que en esos pases se comience a hablar del derecho de los jvenes a no tener que soportar a tanto viejo. En ese momento, los viejos apreciarn cun equivocados estuvieron cuando, siendo ellos jvenes, contribuyeron, activa o pasivamente, a impedir de manera masiva el nacimiento de nuevos nios por la va del aborto o de los mtodos anticonceptivos. En ese momento estuvieron felices, pues as podan disfrutar mejor de los placeres mundanos y de los bienes materiales; pero despus, cuando por su edad necesiten que existan ms jvenes, por ltimo para que el trabajo de ellos genere los recursos para pagarles las atenciones de salud, o simplemente las jubilaciones, esos jvenes no van a estar, porque ellos los viejos de ms adelante impidieron que llegaran a la existencia. La eutanasia aparece as como la revancha de la naturaleza. Algo que es menester tener en cuenta a la hora de reponer en la discusin el uso de los mtodos anticonceptivos articiales o, una vez ms, los intentos para legalizar el aborto. L AS PERSONAS JURDICAS Denominamos persona jurdica a cualquier grupo de personas fsicas o naturales que se conciertan, al interior de una comunidad poltica, para alcanzar, dentro de los nes de sta, un objetivo parcial pero comn a un determinado grupo, porque separadamente no podran hacerlo. En un sentido amplio, por supuesto, la primera persona jurdica es precisamente la de la sociedad poltica. Aunque el Cdigo Civil chileno dene a una persona jurdica como una persona cticia (art. 545), ella nada tiene de tal. Es una persona real, aunque no dotada de la sustantividad propia de la persona natural. Es una relacin entre personas naturales derivada de la unidad de propsitos de esas personas, y esa relacin no es imaginaria, sino perfectamente real. La persona jurdica constituye as una prolongacin de la personalidad de sus miembros y, sobre esa base, asienta su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, como asimismo para ser representada judicial y extrajudicialmente.
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Se acostumbra dividir a estas personas entre las que son de Derecho Pblico y las que son de Derecho Privado. Las primeras tienen su origen en la misma ley y se constituyen para ejercer algn tipo de funciones de gobierno: por ejemplo, los municipios. Su misin es, pues, ejercer una potestad gubernativa en un determinado mbito de la vida ciudadana. Las de Derecho Privado, en cambio, surgen del libre acuerdo de voluntades entre particulares y tienen como objetivos aquellos que stos se propongan. Mientras esos objetivos no estn calicados como ilcitos por la ley y cumplindose los dems requisitos que ella establece, la persona jurdica goza de plena vigencia. Se las clasica segn si tienen o no n de lucro. Las primeras pueden revestir diversas formas: sociedades annimas, de responsabilidad limitada, colectivas, etc. Las segundas pueden ser fundaciones o corporaciones. Son fundaciones aquellas que se forman sobre la base del aporte, por una o ms personas de ndole natural, de una cantidad de bienes con los cuales se trata de conseguir o cumplir una determinada nalidad. Son corporaciones, en cambio, aquellas formadas por personas donde lo predominante es el trabajo que stas aportan, sin esperar retribucin por l, en benecio de la comunidad. Tener n de lucro o no tener produce consecuencias muy distintas, porque las primeras son responsables civilmente por sus actos y esa responsabilidad se extiende a sus socios, por lo menos hasta el monto de sus aportes. Si las sociedades incurren en prdidas, son sus socios los que, en denitiva, han de asumirlas. Pero como a la vez pueden hacer incurrir en prdidas a terceros que han conado en ellas, se las somete a un estrecho y constante anlisis de sus cifras. Sobre esta base y sobre la base de la responsabilidad de quienes las formaron, pueden captar fondos, por ejemplo, en las Bolsas de Comercio y pueden postular a prstamos pblicos o privados. Las que carecen de n de lucro, en cambio, como no estn por hacer negocios, carecen de verdadera responsabilidad. Quienes las administran no arriesgan nada y, en el caso de una fundacin, si se agota el fondo que la hizo nacer, ella simplemente se acaba. Por eso, por otra parte, no son habitualmente sujetos de crdito ni estn habilitadas para captar fondos de terceros que, despus, tengan que devolver. Estas personas sin nes de lucro son importantes en el cumplimiento de tareas de benecencia pblica respecto de las
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cuales es muy difcil orientar la accin de personas jurdicas con n de lucro, pues esas tareas que abordan no slo no producen utilidades, sino que, al contrario, ellas provocan habitualmente prdidas. Pensemos en un dispensario de alojamiento y comida para indigentes; o entidades creadas para apoyar a personas de escasos recursos frente a situaciones de alta emergencia, o bien el desarrollo de actividades culturales, de suyo no rentables y que, sin embargo, se estiman necesarias. Importa destacar, a este respecto, cmo las personas jurdicas sin nes de lucro pueden formarse, y es bueno que se formen, para cumplir con nalidades de bien social sin estar obligadas a contraer compromisos que impliquen recursos econmicos. Es decir, pueden cumplir con sus tareas mientras dispongan de medios para hacerlo, de tal modo que, cuando carezcan de ellos, puedan dejar de cumplirlas sin causar perjuicios a terceros, por los cuales stos pudieran incluso recurrir a tribunales sea para hacer cumplir los compromisos sea para obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Sostenemos lo anterior porque las corporaciones y fundaciones, a diferencia de las sociedades con nes de lucro, carecen de verdadera responsabilidad civil por sus actos; por eso, si iniciaren una actividad en virtud de la cual contrajeren compromisos evaluables en dinero y despus no pudieran honrarlos, no habra ni bienes ni personas para responder por los daos causados. Ha sido, por ejemplo, el caso de los clubes deportivos; en especial, los del ftbol denominado profesional. Es una situacin que ahora cambia, cuando estos clubes comienzan a convertirse denitivamente en sociedades lucrativas. El caso de las universidades es tambin paradigmtico. Ellas estn obligadas por la ley a carecer de nes de lucro y, sin perjuicio de eso, deben incurrir en cuantiosas inversiones tanto en edicios, bibliotecas, mobiliario, laboratorios, etc., como en la contratacin de personal idneo para el cumplimiento de sus nes, cuales son los de prestar servicios educacionales que procuran a sus destinatarios, los alumnos, un mayor valor personal. Por eso, ellas cobran matrculas y mensualidades; es decir, cobran por los servicios que prestan; pero quienes con ella contratan la prestacin de estos servicios carecen de la informacin nanciera que corresponde provean, por ejemplo, las sociedades comerciales y as se ha visto que, cuando no son
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capaces de prestar esos servicios, llegando, incluso, hasta el cierre, nadie responde por nada. El principio es, entonces, qu sociedades que asuman o quieran asumir compromisos nancieros deben disponer de lo que nuestra legislacin denomina n de lucro. Este es una expresin muy devaluada en la consideracin social por motivos que no es del caso tratar en esta oportunidad; pero no puede dejar de subrayarse cun necesario es para una sociedad de esa ndole apuntar a la obtencin de benecios. De lo contrario se pone en juego no slo el inters de los socios capitalistas, sino el de todos los que en ella trabajan, de los proveedores y de los clientes. Nadie, en su sano juicio, puede soportar prdidas indenidamente, de tal modo que si la persona jurdica en cuestin no compone sus balances, puede simplemente desaparecer, para mal de todos. Por eso, tal vez deberan denominarse sociedades sujetas a responsabilidad nanciera, para diferenciarlas de las que carecen de esa responsabilidad.

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CAPTULO II

LAS COSAS

Denomnanse cosas u objetos jurdicos todas aquellas que por su naturaleza y la naturaleza del bien comn requieren ser distribuidas entre las personas que forman una sociedad poltica: bienes, cargas, cargos o tareas, penas y honores. Se trata, por supuesto, de que no todos pueden asumir todos los cargos, ni soportar todas las cargas, ni recibir todos lo honores, ni, menos, las penas, ni disponer de todos los bienes. Ese es un punto en el cual se concluye al advertir las limitaciones de cada uno y la multitud de personas que forman la sociedad; pero cuando se aprecia cun diferentes y variadas son las distintas personas, segn lo dicho recin, se hace evidente otra conclusin: la distribucin no puede ser por partes iguales. Si as se pudiera hacer, el problema jurdico se resolvera en armar tantas partes iguales de cada objeto cuantas sean las personas entre las que procede el reparto. Pero la realidad es ms compleja: las diferencias entre las personas obligan a hacer diferencias al interior de cada grupo de objetos que se reparten. Por ejemplo, los cargos. Los hay en el mundo de los particulares y los hay, asimismo, en el mundo de la Administracin Pblica y del gobierno del Estado. No da lo mismo ser Presidente de la Repblica o Ministro de Estado; Intendente o Alcalde; Ministro de la Corte Suprema o de una Corte de Apelaciones, o Juez de un Juzgado Civil. Para cada uno de estos cargos se requieren personas dotadas de diferentes caractersticas, habilidades o estudios. Para los efectos de remuneracin, la Escala nica de Sueldos los clasica en ms de veinte grados; estos grados tambin reejan las distintas responsabilidades asignadas a cada cargo. En el mundo privado, a cada momento es posible apreciar
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cmo en los medios de prensa aparecen avisos requiriendo personas para determinados cargos: gerente, administrador de una planta industrial, administrador de un local de supermercado, supervisor de obras, etc., y cmo, a continuacin del nombre del cargo, aparecen los requisitos mnimos de que deben disponer quienes aspiran a ocuparlos: edad, estudios, experiencia, salud fsica, etc., Con las cargas sucede algo similar. Cuando se trata de distribuir impuestos, ello se hace teniendo en cuenta, de una u otra forma, los recursos econmicos de que cada uno dispone. Cuando la carga es personal, por ejemplo, el alistamiento para ir a la guerra, tambin las condiciones varan, dependiendo de las distintas misiones que una situacin de esa ndole implica. Toda persona, ya se ha dicho, merece ser honrada en su dignidad. La honra de cada uno es un bien que debe ser tutelado en cuanto factor del bien comn. Pero sobre esta base comn, hay muchas situaciones distintas. Ser Presidente de la Repblica exige una honra especial que se expresa en un determinado trato, el de Excelencia. Asimismo, hay instituciones que merecen un especial trato, como una Ilustrsima Corte de Apelaciones o la Excelentsima Corte Suprema. Las personas de edad, por ese solo hecho, merecen un respeto especial de parte de los ms jvenes; como asimismo las mujeres por parte de los varones, y as sucesivamente. Una accin heroica merece un honor especial, as como un servicio excepcional. Una cobarda, un acto de pereza merecen, al contrario, un deshonor. Acerca de las penas, se hablar ms largo cuando corresponda ocuparse de la responsabilidad penal, pero se puede adelantar que no da lo mismo cometer un crimen que cometer un robo; no da lo mismo la difamacin que la violacin o la estafa; la traicin o el falso testimonio. Son todos hechos que merecen penas diferentes, segn el grado de la ofensa al bien comn; como diferentes han de ser las penas segn los grados de participacin en un hecho delictivo: autor, cmplice o encubridor. LOS BIENES Dentro de los objetos que ahora ocupan nuestra atencin, hemos reservado para el nal la categora de los bienes, en cuanto ellos parecen ser paradigmticos en este captulo. Porque, en denitiva,
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si se vive en sociedad es para procurar los bienes que no es posible encontrar o producir en una situacin de aislamiento; todos los dems objetos, de una u otra forma, se orientan a la produccin y reparto de los bienes. Pero los bienes no slo se reparten para satisfacer necesidades, sino asimismo como cargas, para cumplir con ciertas tareas productivas en bien de la comunidad. Es el tema especco de la propiedad. Para cumplir adecuadamente con su tarea principal de establecer proporciones de objetos en relacin a las diferentes personas, las legislaciones, as como se ocupan de caracterizar y de clasicar a las personas, se explayan asimismo en este punto de la clasicacin de los bienes. Lo hacen las Institutiones de Justiniano, segn lo veamos ms atrs. Lo hace nuestro Cdigo Civil, que dedica un libro entero (arts. 565 y sgtes.) a los bienes. Ah los clasica en corporales o incorporales segn su ndole fsica, pues los primeros son aquellos que los sentidos pueden percibir; los incorporales, no, aunque no por ello son menos reales: el mismo honor y la cultura, por ejemplo. A los corporales, don Andrs, los clasica en muebles o inmuebles, segn sean movibles o inmviles. Los muebles pueden ser animados capaces de moverse por ellos mismos o inanimados, que siempre requieren un impulso ajeno. Pero los muebles en ciertas circunstancias se convierten en inmuebles; y estos, en aquellos. Por ejemplo, los tubos de una caera, los artefactos adosados a un inmueble, o los destinados por el dueo de una nca al uso o cultivo de esta pasan a ser inmuebles aunque, de suyo, son bienes muebles. Al revs, sobre partes de los inmuebles pueden constituirse derechos que son propios de los muebles, como las piedras de una cantera, los minerales de un yacimiento, los rboles y plantas, en cuanto pueden ser trasladados sin detrimento, etc. Todo lo cual tiene una enorme importancia, por ejemplo, a la hora de la compraventa: qu incluye la venta de un bien inmueble? El art. 572 C.C. estatuye que Las cosas de comodidad u ornato que se clavan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. Por lo tanto, salvo que las
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partes convengan algo distinto, el primer tipo de bienes muebles no est incluido en la compraventa de un inmueble; el segundo, en cambio, s lo est. Y tambin tiene importancia al momento de la transferencia de dominio: mientras un bien mueble se transere las ms de las veces mediante la simple entrega del mismo con el nimo y capacidad de transferir y su recepcin con nimo y capacidad de adquirir, la de un bien inmueble debe cumplir requisitos muy precisos y muy exigentes: su compraventa debe constar en escritura pblica y la transferencia se realiza mediante la inscripcin de ese ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble. Otra importante categora de bienes es la que constituyen los denominados Bienes Nacionales, que son los que pertenecen actualmente a toda la nacin.83 Cuando pueden ser ocupados y usados por el pblico, como las calles, las aceras, las plazas, se denominan Bienes Nacionales de Uso Pblico y su uso debe sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Las playas entran en esta categora y su uso supone un acceso razonablemente fcil, lo cual no ha dejado de producir problemas con los propietarios colindantes, que, no pocas veces, han debido abrir camino en sus propiedades de modo de garantizar ese acceso. El mar adyacente, hasta doce millas, es asimismo un bien de esta naturaleza. La alta mar y el espacio areo, por sobre una determinada altitud, son cosas no comerciables, que, como dice el Cdigo Civil en el artculo 585, la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. No son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. Tambin es importante destacar a los minerales, cuyo dominio el Estado se reserva para s: El Estado es dueo de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estao, piedras preciosas, y dems substancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la supercie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas (art. 591 inc. 1 C.C.). Es
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Cdigo Civil, Libro II, Ttulo III.

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el viejo conicto entre la minera y la agricultura: el dominio agrcola se constituye sobre la tierra supercial y profunda, pero no sobre otras sustancias que ellas puedan contener. Para evitar que esos conictos habitualmente pasen a mayores, el Estado se reserva el dominio de las sustancias minerales, como asimismo el del petrleo, y sujeta su explotacin al rgimen de concesiones. Las aguas, por su parte, son asimismo bienes nacionales de uso pblico (art. 595 C.C.) cuyo uso est especialmente reglamentado: No se podrn sacar canales de los ros para ningn objeto industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas (art. 603 C.C.). En n, los bienes pueden realmente existir aqu y ahora o puede esperarse que existan y estos tambin son susceptibles de transacciones jurdicas. Es lo que dice el art. 1461 C.C.: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero (inc. 1). Conviene subrayar en relacin con los bienes que su inters para el mundo jurdico comienza cuando estos, adems de ser necesarios para las personas, se vuelven escasos, como ha sido el caso del aire en una ciudad como Santiago. Mientras un bien se mantenga en abundancia, no hay problema con su uso; pero cuando se torna escaso, ese es el momento en que comienzan las distribuciones o restricciones en su uso. Es lo que tambin ha sucedido con los recursos martimos. Hasta hace algunas dcadas, en atencin a la abundancia de estos, a nadie se le ocurra determinar y distribuir cuotas de pesca. Ahora, en cambio, es imperioso hacerlo, pues de lo contrario se arriesga la extincin de esos recursos. Pero as como la consideracin jurdica de un bien comienza cuando este se hace escaso, as esa consideracin permanece mientras, sin perjuicio de su escasez, el bien sea suciente para quienes componen la comunidad. Un ejemplo nos ilustrar acerca de este punto. En una oportunidad, Jess caminaba seguido por una multitud que los evangelistas calculaban en cinco mil varones, sin contar ni mujeres ni nios. Sin que lo advirtieran, lleg una hora de comer y Jess sinti pena
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por la multitud; no quera despacharla sin proveerla de comida suciente. Con este n pidi a sus discpulos que encuestaran a la gente y le informaran acerca de cules eran los recursos con los que se contaba para los efectos de dar esa comida. Al poco rato volvieron con una noticia desalentadora: todo lo que haba eran cinco panes y dos peces. Como se comprender, no hay inteligencia ni imaginacin que pueda distribuir tan menguados recursos entre tanta gente de manera de dejar satisfechos a todos. Jess lo hizo; pero, segn narran los evangelistas, sobre la base de multiplicar milagrosamente panes y peces. Esa, por supuesto, no es una posibilidad que est al alcance de nadie en una sociedad poltica. Recurdese que esta es tal slo cuando puede producir y proveer a su gente de los medios necesarios para satisfacer sus necesidades. De lo contrario, de poltica tiene slo el nombre, pero no la realidad. El Derecho, en cuanto es la proporcin de cada uno en los bienes que todos requieren, tiene posibilidad de ser slo en el seno de una sociedad que sea efectivamente poltica; es decir, que sea capaz de asegurar a todos el acceso a esos bienes necesarios. De lo contrario, ser un simulacro de tal y ser mucha la gente que quedar marginada de los benecios para procurar los cuales se han agrupado en sociedad. Por desgracia, no son pocas las sociedades que en el mundo contemporneo gustan de denominarse polticas y desenvolverse como tales en el concierto de las naciones; pero cuya respuesta a las necesidades de sus habitantes es magra o que mantienen multitudes en una situacin de marginacin indigna por inhumana. Es lo que, sin la menor duda, hubiera sucedido en el grupo que rodeaba a Jess si esos panes y peces se hubieran repartido sin haberse beneciado previamente de tan milagrosa como sbita multiplicacin.

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CAPTULO III

LA LEY Y LA RELACIN ENTRE PERSONAS Y COSAS

Una vez que estn clasicadas cosas y personas, corresponde relacionar unas con otras. Se trata, entonces, de encontrar y enunciar criterios que permitan saber cules cosas son de una persona y cules son de otra. Este es el trabajo preciso de la ley, del latn lex. Es cierto que esa clasicacin ha sido obra de la misma ley, segn se ha visto ms atrs, pero ella la lleva a cabo para as cumplir mejor con su tarea principal cual es esta que ahora corresponde analizar. Desde luego, advirtase que esta es una tarea que se cumple slo al interior de la vida social ya organizada y, por eso, el punto de referencia para operar la distribucin es precisamente el orden social; en otras palabras, el bien comn. Y es tarea que compete de manera fundamental a aquel que tiene a su cargo la comunidad; esto es, el gobernante (que puede ser unipersonal o colegiado), pues slo l dispone de una visin de conjunto en la cual apreciar las debidas proporciones. Es, pues, un acto de soberana, y no cualquiera, sino el ms importante. La buena distribucin de cargas, cargos, bienes, penas y honores es, sin duda, la columna vertebral de una sociedad bien organizada y, por eso, armaba Aristteles, como citbamos ms atrs, que la justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades y que lo justo es, de alguna manera, una proporcin. Procurar, pues, la justa y adecuada proporcin en el reparto de cosas entre las personas es la tarea fundamental de la ley. Esta suele ser confundida con el Derecho, pero no es el Derecho, sino una cierta razn de l, como ensea Santo Toms de Aquino;84 es, pues, una causa de
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Suma Teolgica, II-II q.57 a.1 ad.2.

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que algo pertenezca a alguien. Con todo, no hacemos cuestin del nombre. En el lenguaje cotidiano, el trmino derecho junto con signicar la misma cosa justa, signica tambin aquello que la reconoce como tal o que, eventualmente, la hace justa, esto es, la ley; por eso, tambin lo usaremos en este sentido derivado. Advirtase, adems, que el nombre ley no se emplea slo en su sentido estricto, como lo hace, por ejemplo, nuestra Constitucin Poltica. Por ley se entiende tambin a la misma Constitucin, a los decretos administrativos, reglamentos, tratados internacionales y aun a la costumbre, en cuanto es asumida por el gobernante y, por lo tanto, adquiere fuerza de ley. Tambin la misma jurisprudencia y, aun, la doctrina, en cuanto pueden servir para interpretar leyes propiamente tales. Por ltimo, los contratos vlidamente celebrados entre particulares. Como dispone el art. 1545 del Cdigo Civil, estos constituyen una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de estos o por causas legales. Pero la pregunta frente a la ley va ms all de las formas que ella reviste, para apuntar a su contenido. El gobernante, al dictar una ley o sancionar una costumbre, debe sujetarse a algn criterio previo o puede dar a estas el contenido que l quiera? Es decir, es la voluntad de quien gobierna el ltimo criterio de lo justo o injusto o debe este adecuarla a un orden ya dado y que permite, despus, calicar la ley de justa o injusta? Juan Jacobo Rousseau, en su Contrato Social, pensaba lo primero cuando deca, por ejemplo, que el soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser (cap. VII). Por supuesto, tan contundente armacin tiene su historia. Como se ver con algn detalle en la Tercera Parte de esta obra, para Rousseau toda persona era originalmente libre y, por ese solo motivo, era siempre moralmente buena. De ah que la mxima de la accin poltica deba ser la de hallar una forma de asociacin en la cual cada persona encontrara proteccin para su vida y sus bienes, pero en la cual cada una fuera tan libre como antes, esto es, en el estado presocial o de Naturaleza, lo cual slo se iba a lograr en la sociedad fundada sobre El Contrato Social en virtud del cual cada persona depositaba en la voluntad general toda su propia voluntad individual. La voluntad general as formada asuma, entonces, la bondad de los individuos y la infalibilidad que los caracterizaba
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en ese estado de Naturaleza. En esta hiptesis no haba, pues, que estudiar para hacer buenas las leyes, porque no haba ocasin de error. Quien al interior de la nueva sociedad hubiera asumido la voluntad general no necesitaba dar garantas a nadie, porque era la encarnacin de la bondad: todo lo que l quisiera, porque l lo quera, era siempre bueno. De ah la conclusin que citbamos ms arriba. San Isidoro de Sevilla, varios siglos antes (siglos VI-VII), pensaba, al contrario, que el criterio de rectitud no dependa de la voluntad del que gobernaba, y as conclua: La ley debe ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo. Necesaria, til, clara, no sea que induzca a error por su obscuridad, y dada, no para el bien privado, sino para la utilidad comn de los ciudadanos.85 O sea, para la ley haba un deber ser: no cualquier manifestacin de la voluntad de quien gobernaba iba a ser necesariamente buena; ella deba ser la expresin de un buen juicio acerca de la realidad en funcin del n que se buscaba alcanzar. Ya los romanos haban armado que detrs de todo acto de gobierno deben estar presentes dos elementos: auctoritas y potestas. Por una parte, el saber necesario para dotar de buen contenido a la ley y, por otra, la sancin de quien gobierna; esto es, el uso del imperium en virtud del cual la ley obliga en conciencia a su cumplimiento, como si hubiera emanado de la propia inteligencia de cada sbdito. En este punto es de toda conveniencia recordar lo que sostuvo JeanEtienne-Marie Portalis en el Discurso Preliminar del Proyecto de Cdigo Civil Francs, al cual ya nos hemos referido antes: Las leyes no son meros actos de poder; son actos de sabidura, de justicia y de razn. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. No debe perder de vista que las leyes se hacen para los hombres y no los hombres para las leyes; que estas deben adaptarse al carcter, a los usos, a la situacin del pueblo para el cual se dan; que es preciso ser sobrio en cuanto a novedades en materia de legislacin, porque, si, ante una institucin nueva, es posible calcular las ventajas que la teora nos ofrece, no lo es conocer todos los inconvenientes que slo la prctica puede descubrir; que hay que mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso;
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Etimologas, Libro V, cap. 11.

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que, al corregir un abuso, deben tomarse tambin en cuenta los peligros de la propia correccin; que sera absurdo entregarse a ideas de perfeccin absoluta en cosas que no son susceptibles sino de una bondad relativa; que, en lugar de cambiar las leyes, es casi siempre ms til brindar a los ciudadanos nuevos motivos para que las amen.86 Espinuda cuestin que ha dividido las aguas entre quienes se ocupan de estos temas. La Escuela denominada del positivismo jurdico, en sntesis, sostiene que no siendo posible conocer qu es lo justo en los repartos, esto es, cul es la debida proporcin en la atribucin de las cosas a las personas, no queda sino estar a lo que sean los criterios dominantes en cada poca expresados en un determinado ordenamiento jurdico vigente, el cual prescribe las condiciones de validez para saber cundo estamos en presencia de una ley y cuando no. Es la tesis, como se vio ms arriba, de Hans Kelsen, segn la explica Agustn Squella: Racionalmente no es posible demostrar que una determinada solucin o respuesta a la pregunta por la justicia pueda legtimamente reclamar para s un mayor valor de verdad si pudiera demostrarse por mtodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera, el derecho positivo concluye Kelsen sera totalmente superuo y su existencia incomprensible.87 En este prrafo Kelsen (Squella) utiliza la expresin derecho positivo para referirse a la ley puesta por el legislador humano.
Ob. cit., pp. 31 y 32. Son tambin dignos de destacar los siguientes textos: Nosotros no nos hemos credo en el deber de simplicar las leyes hasta el punto de dejar a los ciudadanos sin reglas y sin garantas respecto a sus mayores intereses. Igualmente nos hemos guardado de la peligrosa ambicin de querer regularlo y preverlo todo. Quin podra pensar que aquellos a quienes un Cdigo parece siempre demasiado voluminoso son los mismos que osan prescribir imperiosamente al legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisin del juez? Por completo que pueda parecer un Cdigo, no bien queda concluido, mil cuestiones en l no previstas asaltan al magistrado. Pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; los hombres, al contrario, no reposan jams; viven en constante actividad, y ese movimiento que nunca se detiene, y cuyos efectos son diversamente modicados por las circunstancias, a cada instante produce alguna combinacin nueva, algn hecho nuevo, algn resultado nuevo La misin de la ley es jar a grandes rasgos las mximas generales del Derecho, establecer principios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicacin (Discours, pp. 35 y 36). 87 Ob. cit., p. 145. Vase p. 16.
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Pero la cuestin que levanta este texto es otra: de nuevo Kelsen claramente cae en el platonismo al preguntarse por lo que sea una determinada idea de justicia, como si esta preexistiera a lo real, como si estuviera en ese mundo utpico de las ideas. Esa idea simplemente no existe y, por eso, no corresponde preguntar si puede haber una denicin de ella que sea la verdadera, dejando las dems afuera. Tratar de hacerse de una idea as concebida es como perseguir un espejismo: cuando parece que uno est a punto de alcanzarlo, se evade y se aleja an ms. El problema est mal planteado de esta manera y, por eso, carece de solucin; es, por cierto, inocioso gastar fuerzas en perseguir una quimera. En toda modestia, de lo que se trata es de advertir, al observar personas y cosas, cul es la mejor relacin entre ellas para los efectos de procurar el bien de todas; esto es, el bien comn. A esa mejor relacin es a la que corresponde denominar justa. Ser posible encontrarla? Al menos, mostrar los fundamentos que permitan acceder a ella. EL PRIMER REPARTO Pero por qu la necesidad de esta observacin? La respuesta es obvia: porque las personas son todas distintas y esa es la razn que explica como algo adecuado a una puede no serlo a otra. Lo cual demuestra, a su vez, que cada persona ha sido beneciaria de una reparticin previa que la ha constituido en su propia y peculiar individualidad. Es en virtud de este reparto que algunos de nosotros son mujeres y otros, varones; que todos estamos dotados de fuerza fsica, pero ninguno de la misma; que unos tenemos unos talentos y que los de ms all, otros. En un momento determinado, que unos son ms jvenes; otros, adultos y, otros, ancianos. Y as sucesivamente Este reparto inicial, que da la pauta a los otros, proviene, sin duda, de quien nos hizo ser como somos; esto es, de Dios. Muchas veces las personas solemos no estar contentas con los dones que a cada una le tocaron, y as brota la envidia por los del prjimo. Es la situacin que, de no ser dominada a tiempo, de a poco conduce al resentimiento, que es una forma de odio a Dios que alguien maniesta por no haber recibido lo que a l le hubiera gustado recibir. Es, por supuesto, un muy mal consejero.
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Lo mejor que todos podemos hacer es, al revs, estar contentos y muy contentos con lo que cada uno ha recibido y sobre esa base proyectar la propia vida. Los designios de Dios son insondables, pero de ninguna manera arbitrarios, y podemos estar seguros de que haciendo cada uno el mejor uso de los dones recibidos, Dios no fallar a nadie a la hora del juicio denitivo. Este reparto, que por lo dems abarca a todas las criaturas, Dios lo hace mirando el bien comn universal, de modo que su obra perfecta el universo muestre de manera cada vez ms evidente la gloria, la inteligencia y la bondad de quien es su Creador. El dictamen de la razn de Dios apuntando a este bien comn es la Ley Eterna y constituye, por lo tanto, el fundamento de todas las dems leyes que gobiernan segmentos acotados de la Creacin. Estas leyes lo son slo en la medida en que participen de la racionalidad de esta Ley Eterna, es decir, en la medida en que tambin ordenen, en el mbito que a cada una le corresponde ordenar, al bien comn universal. L A LEY EN LA CIUDAD (POLIS); LEY NATURAL Y LEY POSITIVA Todas las criaturas inanimadas y las vivientes irracionales (plantas y animales) obran en sus existencias de manera determinada y hacen siempre, indefectiblemente, lo mejor que pueden hacer. Es decir, lo propio de ellas es hacer, en la medida que les es posible, un uso ptimo de sus potencialidades naturales. Est claro que ese uso puede mejorarse, pero, para ello, es menester que el hombre ponga a la obra su inteligencia. A l tambin se le pide que haga un uso ptimo de sus potencialidades; pero, en su caso, ese uso, en lo que tiene de ptimo, no brota necesariamente de su propia naturaleza; es algo que l ha de poner, pudiendo no ponerlo. Es cierto que tenemos tendencias naturales, la principal de las cuales es a vivir en sociedad con nuestros semejantes hasta el punto de formar sociedades polticas y en ellas alcanzar nuestro bien. Pero la organizacin misma de esta sociedad no es algo que se desprenda de nuestra naturaleza o modo de ser de manera inequvoca y determinada. La sociedad ha de ser organizada y, para eso, la principal tarea es la de la justa distribucin. Hacerlo no es fcil, aunque de ninguna manera imposible; pero, en primer lugar, hay que querer hacerla
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y, muchas veces, es en este punto capital donde se produce la falla: contra esa falta de voluntad no hay recurso que valga. Es, por cierto, difcil encontrar a alguien que no quiera recibir los benecios de la vida en comn, pero otro tema es el del esfuerzo y sacricio que implica organizarla. Es en este momento donde la fortaleza para superar los obstculos debe hacerse presente; en especial, en lo relativo a conocer esa justa distribucin y traducirla en leyes. Es dando por supuesto esa buena voluntad que las reexiones que siguen disponen de algn sentido. Reexiones acerca de la tarea de la ciencia del Derecho, es decir, del conocimiento necesario para dar lugar al ius, esta vez como ars boni et aequi, arte de lo bueno y de lo justo o equitativo, segn la ya citada denicin de Celso. Lo justo, pues, se conoce observando, en funcin del bien comn, tanto las personas como los objetos que han de repartirse en una situacin determinada y la relacin que hay entre unas y otros, teniendo precisamente en cuenta las circunstancias que rodean a esta distribucin concreta, porque la ciencia del Derecho no es como la ciencia matemtica, cuyos resultados son iguales en todas partes. En este caso, a los conocimientos universales ha de sumarse el de las circunstancias que pueden hacer variar la solucin de uno a otro caso. Por eso, hacer la ley tiene mucho de ciencia, pero tambin de arte por la consideracin de estas circunstancias y, en ese sentido, la experiencia de quien legisla es fundamental para acertar en la solucin. De lo que se trata es precisamente de dar criterios que permitan reconocer primero y dar, despus, a cada parte del cuerpo social su proporcin en lo que se reparte de acuerdo a lo que sealaba Aristteles: En lo que se reere a la justicia parcial y al derecho que le es propio, ella tiene un primer aspecto, distributivo, que consiste en la reparticin de los honores o de las riquezas o de todas las otras ventajas que pueden recaer en los miembros de la ciudad. A este respecto es posible que haya desigualdad y tambin igualdad de ciudadano a ciudadano En lo que se reere a los repartos, todo el mundo est de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mrito de cada uno As lo justo es, de alguna manera, una proporcin.88 Hay situaciones de fcil solucin: otras, de ms difcil. Ejemplo de las primeras: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
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tica a Nicmaco, Libro V, caps. II y III.

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La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible (art. art. 222, C.C.). Es decir, la cosa debida por los hijos a los padres es el respeto y la obediencia. La cosa debida por los padres a los hijos es la educacin, la alimentacin y lo necesario para su mayor realizacin espiritual y material. El origen de esta ley est en la mera voluntad del legislador o est en la misma realidad de las relaciones entre padres e hijos? Pocos sern los que se inclinen por la primera alternativa: la relacin entre padres e hijos conlleva naturalmente esos dbitos recprocos cuya realidad es fcilmente observable y traducible en leyes como la mencionada. Otro ejemplo: El que ha cometido un delito o un cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito (art. 2314 C.C.) Nuevamente la misma pregunta. No parece difcil advertir, en la relacin que se genera entre el que causa un dao y la vctima, que lo debido por el primero al segundo es un valor que cubra la totalidad del dao; es decir, que deje indemne a esa vctima. Asimismo, es fcil advertir como, a quien comete un crimen que cuesta la vida a otro, le corresponde recibir una pena muy alta, que puede incluso llegar hasta la muerte del ofensor, si el crimen es gravsimo (parricidio, uxoricidio, etc.). Y que robar, con ser una conducta muy reprochable, no puede compararse con la de matar, por lo que su pena debe ser inferior a la de un crimen. Hay casos que no son tan fciles. Por ejemplo, si bien no es complicado advertir la relacin que hay entre el dao y la indemnizacin, algo ms lo es advertir lo que sta contiene para ser verdaderamente tal: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento (art. 1556 inc. 1 C.C.). Si se examina bien esta situacin, se podr advertir cmo esta conclusin va de suyo contenida en la norma relativa al deber de proveer a la indemnizacin; es tan natural la una como la otra. Pero tambin que ella no es evidente, por lo que parece conveniente explicitarla de modo que nadie se mueva a error al respecto. Otro ejemplo: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que
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no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (art. 620 C.C.). De quin son las abejas que huyen, como seala este artculo? No es fcil responder. Don Andrs Bello comienza por distinguir las personas: el dueo de las abejas, los terceros que las persiguen, el dueo del terreno en alguno de cuyos rboles ellas van a posar. Distingue los lugares: lugares pblicos (regla general); lugares privados cercados o cultivados; lugares privados ni cercados ni cultivados. Es decir, nuestro legislador se esmera en estudiar bien la realidad en la cual suceden los hechos y de esa observacin extrae una regla de distribucin. Es esta acertada o equivocada? No corresponde ahora dilucidarlo, pero, en todo caso, ciento cincuenta aos de vigencia avalan lo bien fundada de esta solucin y de cmo ella asume como criterio de distribucin elementos que son perfectamente naturales y cuya vigencia difcilmente puede ser desconocida. A la vista de estos ejemplos y de tantos otros corresponde armar que el criterio de verdad de la ley no es la mera voluntad del legislador, sino la adecuada percepcin de la realidad. Por eso, desde luego, las leyes eventualmente pueden ser errneas y requerir mejoras. En lo cual es menester insistir, sobre todo cuando aparecen casos francamente difciles. Las leyes de pesca cuyo objetivo es determinar las cuotas de captura por armador, son un buen ejemplo. As, la Ley N 19.713 en su artculo segundo distingue las cosas objeto de distribucin: dieciocho unidades de pesquera, esto es, de tipos de peces en relacin con distintas porciones de la costa chilena, y, en el artculo cuarto, establece: El lmite mximo de captura por armador para cada una de las unidades de pesquera a que se reere el artculo 2 ser el resultado de multiplicar el coeciente de participacin relativo por armador, expresado en porcentajes con siete decimales, por la cuota global anual de captura correspondientes al sector industrial, expresada en toneladas. El coeciente de participacin relativo por armador para las unidades de pesquera individualizadas en las letras a), c), d), e),
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f), q) y r) del artculo 2, ser la suma correspondiente al 50% del resultado del clculo del coeciente considerando las capturas y del 50% del resultado del clculo del coeciente considerando la capacidad de bodega corregida, ambas respecto de las naves con autorizacin vigente en la unidad de pesquera a la fecha de la resolucin a que se reere el artculo 6. Para determinar el coeciente de participacin relativo por armador por capturas se dividirn las capturas de todas las naves autorizadas al armador a la fecha de publicacin de la resolucin a que se reere el artculo 6 de esta ley, del perodo correspondiente a los aos 1997, 1998, 1999 y 2000, por las capturas totales del mismo perodo de todos los armadores que cuenten con autorizacin vigente a esa misma fecha. Este artculo contiene, adems de los transcritos, varios otros prrafos;89 pero con los ya vistos es posible apreciar la complejidad del problema que cay en manos de los legisladores chilenos. Agrguese a lo anterior que para entender muchos de los
89 Para determinar la capacidad de bodega corregida de cada nave, se multiplicar la capacidad de bodega autorizada, expresada en metros cbicos, por el coeciente de correccin que le corresponda. El coeciente de correccin de cada nave ser el resultado de dividir la longitud del rea autorizada a ella en la unidad de pesquera por la longitud total de la unidad de pesquera, ambas medidas en lnea recta imaginaria trazada entre las latitudes que correspondan a la lnea de costa, en orientacin norte sur y expresadas en millas nuticas. Las coordenadas necesarias para efectuar el clculo del coeciente de correccin debern ser obtenidas de las cartas nuticas vigentes, escala 1:500.000, elaboradas por el Servicio Hidrogrco y Oceanogrco de la Armada. El coeciente de participacin relativo por armador para las unidades de pesqueras individualizadas en las letras b), g), h), i), j), k), l), m), n), o) y p) del artculo 2, ser el resultado de dividir las capturas de todas las naves autorizadas al armador a la fecha de publicacin del decreto a que se reere el artculo 7, del perodo correspondiente a los aos 1999 y 2000 por las capturas totales del mismo perodo de todos los armadores que cuenten con autorizacin vigente a esa misma fecha. En el evento de que alguna de las naves se encuentre autorizada en virtud de una sustitucin, se considerarn las capturas efectuadas en el mismo perodo por la o las naves que dieron origen a esta. Si en virtud de la sustitucin se otorg autorizacin a dos o ms naves sustitutas, se distribuirn entre ellas las capturas de las naves que les dieron origen en la proporcin que corresponda de acuerdo con el parmetro especco contenido en el reglamento de sustitucin de embarcaciones pesqueras industriales. Se entender por captura lo informado en el formulario de desembarque industrial, debidamente recibido por el Servicio Nacional de Pesca conforme a las disposiciones comunes contenidas en el Ttulo V de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

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trminos que esta ley emplea, es menester referirse a otra ley, la Ley General de Pesca y Acuicultura (N 18.892), que dedica todo su artculo segundo a elaborar un vasto vocabulario sin cuyo conocimiento disposiciones como la de este artculo recin transcrito, son prcticamente ininteligibles; entre otras materias, en ese artculo encontramos, por ejemplo, la clasicacin de las personas que interesan para el propsito de una buena distribucin de los recursos marinos: as, no da lo mismo ser pescador o no ser pescador, y si se lo es, no da lo mismo ser acionado, ser pescador artesanal, semiartesanal o un armador pesquero industrial; es a quienes integran esta ltima categora a los que se reere la Ley N 19.713. De ninguna manera, pues, se puede decir que este problema de la distribucin de cuotas de pesca la debida proporcin se soluciona mediante cualquier dictamen de la voluntad de los legisladores. Sea cual fuere el juicio que cada uno tenga sobre este texto y otros relacionados, es innegable que detrs de ellos subyace un enorme esfuerzo para comprender la complejidad del problema y para advertir cul es la relacin ms justa entre las personas involucradas (armadores) y las cosas (peces) que requeran distribucin. Esa relacin se expresa en una determinada proporcin o cuota de captura que viene a ser, en este caso concreto, la misma cosa justa o ipsa iusta res, como la denominaba Santo Toms de Aquino. Y todo ello teniendo como norte el bien comn de todos los chilenos. Como sealbamos ms arriba, lo propio de la ciencia del Derecho no es inventar, sino conocer: conocer lo justo, el derecho, la debida proporcin todos trminos sinnimos en las relaciones de personas con cosas, tal como son observables en una determinada realidad; es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de esa realidad. Por eso, insistimos, en la produccin de las leyes intervienen el saber, por una parte, y el poder, por la otra. De entrada, el conocimiento necesario para advertir qu es justo en la realidad sobre la cual se legisla. Quienes han de dictar las leyes no tienen por qu estar en posesin de todo ese conocimiento en todas las reas de la vida social; pero s les compete consultar a quienes saben en cada una de ellas. Ese es el trabajo de las comisiones en el proceso de formacin de una ley. Ese es el lugar y el momento, por lo dems, en que la ciencia jurdica llama en su auxilio a las dems ciencias para dar buen contenido
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a las leyes. El ejemplo de la ley de pesca es muy ilustrativo, porque sin los conocimientos que proveen ciencias como la acuicultura y la hidrografa; la oceanografa y la zoologa y botnica marinas, entre otras, es imposible arribar a una conclusin justa. Por eso, la formulacin y debate acerca de los aportes de estas ciencias anteceden a la discusin y votacin de los proyectos de ley en las correspondientes salas del Parlamento. En estas votaciones, en cambio, se pone en juego el segundo elemento: el poder o imperium que permite distinguir cundo se est frente a un mero consejo de cundo se est frente a una ley dotada de fuerza obligatoria para atribuir cosas a personas. Sin perjuicio de lo que se ha dicho acerca de la informacin que proporciona la naturaleza de las cosas para bien elaborar las leyes, hay situaciones en las que esa naturaleza deja, sin embargo, en suspenso a quienes la estudian. Por ejemplo, est claro que antes de llegar a una edad de mnima madurez, una persona es legalmente incapaz de comprometerse con su consentimiento. Pero no hay ninguna persona que llegue a esa madurez a la misma edad que otras. Sin embargo, la uidez de las relaciones sociales exige que el gobernante determine para todos una misma edad de emancipacin. Cul tiene que ser ella? Frente a esta interrogante, la naturaleza humana nos da slo una pauta: entre dieciocho aos y veinticinco aos, por ejemplo. Corresponde que el legislador determine, al interior de esa pauta, la edad ocial de la emancipacin, teniendo presente que obrando as notica a los interesados que a esa edad deben disponer de la madurez suciente para responder por sus actos, y a sus padres o apoderados que tienen que trabajar para entregar a la sociedad personas que a esa edad puedan comportarse como adultos. Pero dentro de la pauta, esa edad puede variar de un ordenamiento jurdico a otro. Algo similar sucede con las formalidades que para la debida publicidad deben rodear la realizacin de los actos jurdicos ms importantes, como la compraventa de bienes races, el matrimonio, etc. Esas formalidades pueden ser muchas; es menester, entonces, que el legislador determine de manera precisa y excluyente las que efectivamente van a serlo. En un pas pueden ser unas; en otro, otras. En n, la determinacin precisa de las penas que merecen los delitos es algo que, en denitiva debe ser producido por el legislador humano. Nuevamente, la naturaleza o ley natural da
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ciertos criterios, como el de que la pena de un asesinato debe ser mayor a la de un robo y que puede haber un mnimo como un mximo; pero, mucho ms, ella no nos informa. El gobernante deber aplicar su prudencia para terminar la tarea cuya ltima precisin la naturaleza deja abierta, al menos en parte. De hecho, en atencin a las circunstancias concretas que rodean a determinadas situaciones, las soluciones de estas pueden ser distintas o variar con el tiempo, porque varan esas circunstancias.90 Pero, a todo evento, la comn naturaleza humana maniesta su unidad en los principios bsicos de organizacin social y de distribucin, como son los relativos, por ejemplo, a las relaciones familiares o a la indemnizacin de perjuicios, segn ya vimos; el respeto a la vida, a la honra y a los bienes de las personas entra en esta categora. En la medida en que se trata de estas situaciones, la naturaleza va demostrando su unidad a la vez que sus soluciones se hacen cada vez ms comunes, ms evidentes y ms permanentes. Sucede, en denitiva, que las legislaciones trabajan todas con personas humanas y si, en un rango de situaciones, las circunstancias imperan soluciones distintas, en la medida en que esas situaciones digan relacin con aspectos cada vez ms denitorios de nuestra personalidad, las soluciones
90 El caso de las abejas que huyen en colmena nos proporciona un buen ejemplo. Gayo, en sus Institutas (150 d. C. aprox.) sealaba como regla de solucin la siguiente: En cuanto a los animales que tienen la costumbre de irse y regresar, como las palomas y las abejas, as como los ciervos, que suelen ir y volver de los bosques, tenemos una regla que nos ha sido trasmitida y que es esta: desde que han perdido el hbito de regresar cesan de ser nuestros y pertenecen al que los ocupe; y se consideran que han perdido dicho hbito cuando ya no acostumbran regresar (II-II, 1, 68). Cuatrocientos aos despus, en el ao 534, Justiniano en sus Institutas dio otra regla: Las abejas por su naturaleza son silvestres, y as las que se colocan en un rbol tuyo, mientras t no las hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construido su nido en tu rbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueo de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero, si antes que se haya tocado a nada, descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras no lo pierdas de vista y no sea difcil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante (2, 1, 14). Mil trescientos aos despus Andrs Bello elabor la regla que mencionamos ms atrs. Ms anada que las anteriores, las diferencias con estas son debidas sin duda a las distintas circunstancias de cada poca y lugar.

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van asemejndose hasta convertirse prcticamente en las mismas. En esta unidad de propsitos y variedad de soluciones concretas radica el fundamento de lo que en la historia del pensamiento jurdico se conoce como la escuela del iusnaturalismo clsico, heredero sobre todo de las enseanzas de Aristteles y de los grandes juristas romanos como Ulpiano, Papiniano, Cicern, Paulo, Gayo y tantos otros. Estos pensadores no desesperaron de la capacidad de la inteligencia humana para conocer las soluciones ms adecuadas, reconociendo, eso s, que para encontrarlas el esfuerzo deba ser grande y perseverante, pasando de una generacin a otra. Es la gran leccin que deja lo que, precisamente, la historia denomina el Derecho Romano. Cuando el emperador Justiniano lo recopil y lo orden a mediados del siglo VI de nuestra era, haba detrs mil aos de intenso trabajo que permitieron construir una obra que ha perdurado hasta nuestros das y que constituye, sin duda, la columna vertebral de los ordenamientos jurdicos contemporneos. L A DEFINICIN DE LEY Despus de haber reexionado sobre los temas que anteceden, uno queda en condiciones de intentar una denicin de esta realidad que es la norma jurdica o ley. De todos es conocida la denicin que avanza don Andrs Bello en el art. 1 del Cdigo Civil: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Para comenzar el anlisis es menester preguntarse primero en qu sentido la ley manda, prohbe o permite. No se trata de que mande perentoriamente hacer una determinada accin u obra, sino que si alguien desea obtener un determinado resultado, debe seguir el camino indicado por la ley. Por ejemplo, a quien quiera adquirir un bien raz, la ley le manda actuar de una determinada manera, so pena de que ese bien raz no pase a su dominio. En el caso de las prohibiciones, la ley establece una sancin o una pena como lo debido al que la quebranta. Por ejemplo, la ley establece que si alguien, conduciendo un vehculo motorizado, vira a la izquierda cuando hay una determinada seal que avisa de no virar, corresponde dar a esa persona una sancin. Aqu ha sucedido que la ley, teniendo que repartir un bien escaso,
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como es el espacio para circular, ha determinado, por ejemplo, la circulacin por la derecha o bien que, atendido el hecho de que al encontrarse dos vehculos chocan entre ellos (dato de la naturaleza) corresponde establecer reglas de paso, por lo que lo debido por uno al otro es el uso de un determinado lugar para que lo ocupe con prioridad. Lo mismo sucede con una ley que castiga el crimen: en este caso lo imperado, lo debido, es el respeto a la vida ajena, por lo que la conducta contraria recibe como lo suyo un castigo. Es decir, lo que caracteriza a este tipo de leyes, las normas jurdicas, es el hecho de sealar qu se debe a un sujeto cuando realiza una determinada conducta u omisin. Como seala Jaime Williams: Es claro que si se ha armado que el analogado principal (del derecho) es la cosa misma que es debida a otro, la norma (uno de los analogados secundarios) ser jurdica no por su origen sino porque dispone lo que es debido, o sea, por su contenido o sustancia.91 Cuando lo debido es una penalidad o punicin, se dice que la ley prohbe la conducta u omisin que, de realizarse, produce para el agente un derecho que es la pena. Si se analiza bien la estructura de la ley, hemos de concluir que es norma de conducta pero indirectamente, pues por las consecuencias que ella establece apunta a provocar, impedir o permitir esa conducta. Esencialmente, ella tiene por misin dar un criterio de qu es lo mo y qu es lo tuyo como consecuencia de determinadas conductas u omisiones. Con todo, el punto de la denicin de don Andrs Bello que despierta la discusin ms aguda es el relativo al origen de la ley. En el caso de su denicin, la voluntad soberana, reejando en este punto las ideas de Juan Jacobo Rousseau, para quien la ley es slo expresin de la volont gnrale que, como veamos recin, no requiere de especial iluminacin para ser recta: ella, por el solo hecho de ser, siempre lo es. Don Andrs Bello, en su denicin, parece pagar tributo a la letra de esta ideologa, pero lo cierto es que al contenido de ella no se atuvo para nada; al contrario, se esmer para que su ley fuera reejo del mximo y del mejor saber. Fue, por lo dems, el caso del mismo Code Civil francs, segn se aprecia en los textos de Portalis, a los que ya se ha hecho
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Ob. cit., p. 54.

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referencia, y si algn ejemplo tuvo en mente don Andrs Bello para redactar el Cdigo chileno, fue precisamente el del Cdigo francs. Es cierto que le interesaba que la ley fuera formada de acuerdo con lo que dispona la Constitucin; pero bien saba don Andrs que el valor de ella iba a depender de eso, pero tambin de sus contenidos y saba que estos no se inventaban, sino que se conocan. Si hay algo que demuestra la mxima reexin y la frrea sujecin de la voluntad a la inteligencia es todo el Cdigo Civil y las otras leyes que salieron de la mano del genial maestro venezolano. El criterio de lo justo, entonces, se conoce y se aprende en la realidad y se expresa en la ley. Como seal Paulo, uno de los juristas romanos de ms renombre: La funcin de la regla es la de describir brevemente una realidad. Tampoco corresponde que el Derecho sea extrado de la regla, pero, del Derecho que existe, sea extrada la regla.92 Esta es as un dictamen de la razn a la cual le corresponde elaborar su juicio teniendo presentes los datos del caso del cual se ocupa (por ejemplo, la determinacin de cuotas de captura de pesca a los armadores) tanto como el n comn de los miembros de una sociedad poltica. De ah la denicin de Santo Toms: La ley no es ms que una prescripcin de la razn en orden al bien comn promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.93 En conclusin, podemos denominar derecho a la ley puesta por el legislador humano ley positiva slo por analoga, porque su papel, como recordaba el mismo Santo Toms, es ser causa de lo justo o del Derecho, entendido este en su sentido primordial. Pero, por lo mismo, la ley es causa de modo relativo, pues ella se hace buena recta porque consagra en su articulado, como lo recordaba recin el profesor Jaime Williams, a la misma cosa justa segn la ha conocido previamente; y se hace torcida, si as no lo hace. El positivismo jurdico, al contrario, al poner la consideracin de la ley por delante, va a terminar armando que la cosa ser justa nicamente en la medida en que la ley positiva la consagre como tal sin referencia a ninguna realidad, con lo cual reduce
92 Regula est quae rem quae est breviter enarrat. Non est regula jus sumatur sed ex jure quod est regula at, Digesto, 50, 17, 1. 93 Suma Teolgica, I-II q.90 a.4.

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el debate acerca de ella a consideraciones puramente formales para saber cundo estamos en presencia de una ley y cundo, no. Desapegada de lo que ensea la realidad, la ley, as concebida, puede convertirse en un instrumento irracional en manos del legislador, como por desgracia ha sucedido no pocas veces.94 El positivismo jurdico juega con fuego. Si es cierto lo que dice Kelsen, en el sentido de que lo justo no puede ser objeto de ciencia o de conocimiento y que su contenido slo depende de la ideologa de cada cual, es inevitable que en denitiva cada uno busque premunirse de la fuerza para imponer su criterio. Si no podemos debatir acerca de cun acertada o errada es una ley, no queda otra salida que el enfrentamiento de unos con otros. Es cierto que es difcil muchas veces acertar con el criterio para discernir lo justo en una determinada situacin; pero vericar ese dato no puede ser motivo para que bajemos la guardia en el trabajo intelectual. Al contrario, es motivo para redoblar los esfuerzos, como lo hicieron en la vieja Roma hasta dar con soluciones cada vez ms satisfactorias. Tambin por analoga es posible denominar derecho a la facultad de exigir algo, lo suyo de cada uno, siempre, claro est, que no se olvide que la facultad recae sobre un derecho previamente determinado, segn ya se ha expresado. Una facultad para pedir cualquier cosa, o lo que a cada uno se le ocurra, es simplemente un disparate. Por eso, la importancia de no apartarse de la misma cosa justa como el punto de referencia para lo que ahora debatimos. Es importante insistir en este punto, porque el uso corriente ha dado asimismo al trmino derecho un signicado como contrapuesto a lo que es deber. Sin embargo, el hecho de que las personas seamos sujetos de derechos es lo que nos constituye de inmediato en sujetos de deberes. Del derecho nace consiguientemente y sin solucin de continuidad la responsabilidad por su uso, que es uno de los captulos ms importantes de la ciencia jurdica. Por lo dems, lo suyo de cada uno lo es tambin en materia penal. Como dice el refrn: el delincuente se hace acreedor a la pena.
La denicin de Derecho de Agustn Squella (vase p. 1): determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad; adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas, puede ser cierta en lo relativo a los aspectos formales de las leyes; pero al quedarse slo en ellos abre la puerta para que su contenido pueda ser cualquiera.
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Es decir, lo que se le debe por su delito es precisamente una pena. A muy pocos les gusta exigirla; pero es propio de la justicia drsela. Y, en este caso, a todo el resto de la sociedad le asiste la facultad el derecho entendido de esta manera para exigir que al delincuente se le aplique la debida pena. LEY JURDICA Y LEY MORAL Con lo visto, se puede ahora apreciar la relacin entre norma jurdica y norma moral, aunque dicho sea desde luego tratando de que la intromisin en el ya largo debate sobre este punto sea lo ms acotada que se pueda. Por lo dems, al hablar ms atrs sobre la realidad del orden moral, este punto qued abierto. Ahora interesa advertir que, para muchos autores, sobre todo a partir de Kant de quien se hablar ms adelante, no habra mayor relacin entre ambos tipos de normas, a pesar de que ambas seran normas de conducta. Slo diferencias. Para estos autores, la norma moral sera una norma que cada uno se da a s mismo de acuerdo con la peculiar idea que tenga acerca de qu sea lo bueno y qu sea lo malo, de manera de orientar sobre esa base su conducta libre. O, para el caso de una sociedad, qu sea lo bueno y qu lo malo segn criterios ms o menos comunes acerca de estos tpicos.95 Pero, en ningn caso, esa norma tendra base sobre una realidad humana, individual y social, objetivamente cognoscible. La norma jurdica, en cambio, regira slo los actos externos de la persona con el nico objetivo de asegurar una convivencia social que se estructura sobre la base de las ideas dominantes. Es decir, a todo evento, seran dos tipos de normas cuyos mbitos de vigencia no se sobreponen ni se rozan nunca. Nuestro parecer es distinto. Como el bien de cada uno de nosotros es una participacin en el bien comn poltico, la moral humana ciencia que ensea cmo orientar la conducta, los hbitos, las costumbres es esencialmente poltica. El n de la poltica es, pues, el bien superior de la persona; pero como ya se ha dicho siguiendo en este punto a Aristteles, esta poltica
Vase Agustn Squella, ob. cit., pp. 60 y sgtes. Un interesante anlisis de la posicin de Kelsen al respecto puede encontrarse en Carlos Jos Errzuriz: La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, pp. 135 y sgtes. Ed. EUNSA, Pamplona, Espaa, 1986.
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puede y debe involucrar a las otras ciencias.96 El bien comn no es una entelequia ni una consigna demaggica, sino que es el bien propiamente humano. Por eso, adverta ms arriba, no se concibe este bien si no contiene en s los medios, por ejemplo, para que los miembros de la comunidad puedan conservar y recuperar la salud fsica. Qu dice la moral en relacin con esta parte del bien humano que es la salud? Nada en s misma, sino remitir a lo que dice la medicina. Un mdico al ejercer su profesin no tiene otra norma moral que la norma mdica que le ensea cmo devolver la salud a sus pacientes, porque esa es la norma que, en el mbito de su profesin, apunta a la consecucin del bien comn poltico. Un constructor de casas no tiene otra norma moral que la que le ensea su propia ciencia para construir bien las casas. Un agricultor, la que le ensea su ciencia para cultivar bien su campo, y as sucesivamente. Por eso, la norma moral, en cuanto impera primeramente procurar el bien comn, incorpora a todas las otras ciencias y se prolonga en sus respectivos contenidos que, a la hora de orientar la conducta libre en los diferentes campos de la vida humana, se convierten as en norma moral. Para Aristteles, la primera de todas las ciencias humanas que la poltica llama a su servicio es la Justicia o el Derecho, hasta el punto de constituir esta la columna vertebral de la sociedad poltica. Por eso, la ciencia del Derecho, en cuanto ensea los fundamentos de esa justa distribucin, en virtud de la cual se le asigna a cada uno su proporcin en cargas, cargos, bienes, penas u honores, es fundamento de la norma jurdica que, por lo tanto, es en este campo la expresin de la norma moral, como lo es la norma mdica en el campo de la salud del cuerpo humano. Y, por eso mismo, es un deber, porque as lo exige el bien comn, el ser justos con todos, lo cual no signica otra cosa sino dar a cada uno lo suyo en estos objetos, segn las leyes lo determinen. Vista as esta relacin, no cabe sostener, por ejemplo, que la norma moral es unilateral y la jurdica es bilateral como suelen consignarlo algunos manuales de Introduccin al Derecho, porque slo de esta se podra exigir un cumplimiento perentorio, en tanto que de la primera nunca se podra. Desde luego, esta s es siempre exigible: porque la norma jurdica es
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tica a Nicmaco, Lib. I, cap II. Vase pgina 31 de este ensayo.

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norma moral segn lo que hemos dicho, quien, por ejemplo, celebra vlidamente un contrato queda obligado a cumplirlo y, por cierto, el Estado pone a disposicin de la contraparte todo un sistema de coercin para hacerlo cumplir; pero aunque no existiera ese sistema, el contrato sera exigible. Un mdico que ha faltado a su deber moral porque ha hecho caso omiso de lo que le ensea su ciencia al intervenir un paciente, queda obligado a la respectiva indemnizacin de perjuicios, obligacin a cuyo cumplimiento siempre puede ser llamado, aunque slo a veces pueda recurrirse para este n a la fuerza pblica. De hecho, hay muchas obligaciones cuyo cumplimiento la ley no respalda con la fuerza, pero eso no quiere decir que dejen de ser tales ni que dejen de ser exigibles. Por el mismo motivo es necesario rechazar la armacin que asigna a la norma moral el carcter de autnoma, esto es, elaborada y determinada por el propio sujeto, y a la norma jurdica, el carcter de heternoma, esto es, proveniente de una voluntad exterior a la voluntad de cada sujeto; en este caso, la voluntad de un Parlamento. Nuevamente insistimos: las normas morales no provienen de la voluntad autnoma de cada sujeto. Ellas son conocidas por la inteligencia de cada uno en el examen de nuestra propia entidad o naturaleza es la tarea de cada ciencia en su mbito especco que procede entonces a formular la norma de conducta o a abrir alternativas si es que no hay una que aparezca como absolutamente necesaria. Por cierto, a la voluntad s le corresponde decidir si ajusta la conducta a esa norma o, eventualmente, a elegir entre las alternativas sealadas por la prudencia. La posibilidad de obrar al margen del juicio prudencial es ciertamente el riesgo de la libertad; pero en lo que ahora nos ocupa corresponde dejar muy en claro que la norma que orienta el ejercicio de la libertad es formulada por la inteligencia teniendo a la vista nuestra especial naturaleza y las circunstancias que rodean nuestras vidas. En conclusin, una posicin como la del positivismo jurdico, que declara que entre norma moral y norma jurdica no hay relacin prctica alguna, deja la determinacin de la segunda al criterio del ms fuerte y, a la primera, desprovista de todo contenido objetivo. Es el triste nal de un proceso que se inicia bajo el disfraz de lo que parece ser la mejor de las intenciones:
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incentivar la libertad y la autonoma de la voluntad de cada uno; pero que, al nal, concluye con el acabamiento de toda libertad, de toda iniciativa y de toda autonoma. Pero a ese nal no cabe resignarse. Es probable que nunca se encuentre una ley que haya salido de mano humana de la cual se pueda decir que sea perfecta o que, al revs, sea una total aberracin; pero eso no impide que se la pueda apreciar y juzgar desde el punto de vista de su prudencia y de su adecuacin a los nes propios de una comunidad humana. EL ERROR EN LA LEY. L A LEY INJUSTA Una es la situacin en que la ley se demuestra insuciente para proveer un adecuado criterio que permita dar solucin justa a un determinado caso particular, y otra es la situacin en que la ley se demuestra errnea o claramente injusta. Esta situacin puede suceder, y de hecho sucede con alguna frecuencia, porque la verdad de una ley no depende slo de la voluntad de quien o quienes intervienen en su formacin, sino principalmente del hecho de que ella exprese lo que la realidad ensea como esa verdad. Es cierto que esta verdad no es nunca como la de las frmulas matemticas, sino que, al revs de estas, siempre admite matices. Por ello, la ley es expresin de la razn prudencial de quienes gobiernan, que debe escoger una formulacin entre las varias posibles que le ofrece la realidad. Pero, aun concediendo esa exibilidad, hay momentos en que la formulacin de una ley es errada y, ms an, injusta. Las leyes que, en su momento, en las dcadas de los aos 1930 a 1970, alzaron los aranceles a los productos que nuestro pas importaba a un nivel que los haca prohibitivos se demostraron claramente errneas, pues cerraron nuestro pas al comercio exterior, demoliendo, en los hechos, la base primordial del crecimiento de nuestra economa. Condenaron as a millones de chilenos a una inmerecida pobreza y, aun, miseria. Por otra parte, una legislacin que deja sin castigo a un determinado tipo de crmenes, como suele suceder con el aborto, va ms all de lo que se puede estimar como errneo; ella es claramente injusta, porque deja sin la retribucin merecida a una conducta homicida. Deja, adems, sin defensa la vida de muchas personas. Esa defensa,
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expresada en una pena que se yergue como amenaza a quienes piensen en incurrir en semejantes conductas, es lo debido a la sociedad entera, cuya suerte depende, por sobre todo, de que la vida de sus miembros est razonablemente cuidada. Una ley que ordene a mdicos proceder a la esterilizacin de una madre despus de un determinado nmero de hijos es asimismo muy injusta con la madre y con la sociedad, condenada la ltima por esta va al envejecimiento y a una muy probable desaparicin. Sobre todo, si esa ley dispone un castigo para el mdico que no la obedece. Leyes tan injustas como las del Tercer Reich alemn que, yendo an ms all de la mera discriminacin racial, provocaron la masacre de millones de inocentes por el solo hecho de pertenecer a una raza que no era del gusto del grupo que detentaba entonces el poder. Estos ejemplos no son utpicos o imaginarios, sino que expresan situaciones que son o han sido reales. Puede sostenerse que esas leyes deben ser obedecidas como todas las dems leyes, por el solo hecho de haber sido manifestadas en la forma prescrita en la Constitucin? Claramente, la respuesta debe ser negativa. Es cierto que no existen las autoridades polticas infalibles y que el hecho de que cometan algunos errores no puede impedir que a ellas se les deba obediencia y acatamiento. Pero si esos errores van ms all de lo soportable por una comunidad o si amparan injusticias maniestas como las que se acaba de expresar, es la misma existencia de la comunidad la que se pone en juego. Puede la comunidad permanecer impasible frente a estos hechos? Por supuesto, las respuestas diferentes han abundado. Pero, en denitiva, se puede concluir que ha prevalecido un sentido mnimo de sobrevivencia y justicia y que, por eso, la respuesta ha sido negativa. Como se vea ms arriba, las ideas de Rousseau son el paradigma de quienes creen que, constituyndose quien gobierna en el orculo de la voluntad general, sus dictmenes deben entenderse como infalibles: el soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser. Y, por tal motivo, no debe dar garantas a nadie y nadie puede resistirse a sus mandatos. Thomas Hobbes, por su parte, haba llegado a similares conclusiones aunque partiendo de un punto de vista muy opuesto: porque los hombres, entregados al ejercicio de nuestra
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libertad, nos convertimos en los lobos de nuestros semejantes; debemos hacer dejacin total de nuestra libertad, por medio de un pacto mutuo, y entregarla a un poder central de modo de asegurar nuestra sobrevivencia. De ese pacto no se puede dar pie atrs. Para un positivismo jurdico como el de Hans Kelsen, el problema simplemente no existe. Si a nuestra inteligencia se le niega de entrada la capacidad para conocer lo justo, qu es lo suyo de cada uno, menos podr conocer lo injusto. Es decir, para esta hiptesis, todas las leyes pueden ser justas o injustas de acuerdo con las ideologas dominantes en una determinada poca. En la hiptesis en que se coloca Kelsen, a pesar de haber sufrido l mismo la persecucin nacionalsocialista que le oblig a exiliarse en los Estados Unidos, es imposible criticar esas leyes racistas, salvo desde un punto de vista de validez puramente formal. Como tampoco las que en las antiguas Fenicia y Cartago imperaban el sacricio al dios Moloch de los primognitos de cada familia o, en Esparta, la de quienes nacieran no aptos para la vida militar. Pero las voces de la cordura no han dejado de hacerse or. En la vieja Roma, Cicern fue muy claro: Todava en verdad aquello muy tonto de estimar que son justas todas las cosas que han sido aprobadas en las instituciones y leyes de los pueblos. Tambin si tales leyes son de tiranos? Si esos treinta hubieran querido imponer leyes a Atenas, o si a todos los atenienses les hubieran gustado esas leyes tirnicas, entonces, por esto, esas leyes seran tenidas por justas? No ms, pienso, que aquella que dio nuestro regente, de que el dictador pudiera matar impunemente, sin expresar causa, a quien quisiera de los ciudadanos. Existe, pues, un derecho nico por el cual ha sido vinculada la sociedad de los hombres, y que una sola ley constituye. La cual ley es la recta razn de lo que se debe mandar y prohibir, y es injusto el que la ignora, est ella escrita en alguna parte o en ninguna.97 En nuestra era, en el paso del siglo VI al VII, el Obispo San Isidoro de Sevilla, en sus Etimologas, no fue menos claro: Rex eris
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si recte facies; si non eris, non facias:98 Rey sers si obrares rectamente; si as no obrares, no lo sers. Es decir, el criterio de cun buena o cun mala sea una ley no lo inventa el gobernante, sino que se conoce en la realidad, y esto lo deca este santo muy respetuosamente, en la seguridad de que si bien es un riesgo recordar esta verdad que, en algn momento, puede parecer dura e inoportuna, sobre todo a los que disponen del poder, es mucho mayor el riesgo que implica inclinar la cabeza cuando lo que corresponde es alzarla con fuerza para protestar por la injusticia o el mal gobierno. En n, Santo Toms no se qued atrs: El rgimen tirnico no es justo por no ordenarse al bien comn, sino al bien particular del regente, como se lee en el Filsofo. Por tanto, la perturbacin de ese rgimen no tiene razn de sedicin, a no ser que se perturbe de tal manera desordenada, que la multitud tiranizada sufra mayor detrimento con la sedicin que con el rgimen tirnico; con todo, ms sedicioso es el tirano que fomenta discordias y sediciones en el pueblo esclavizado para poder dominar con ms seguridad: eso es tirnico por encaminarse al bien peculiar del presidente con dao de la multitud.99 Es en este texto que el Santo de Aquino esboza los requerimientos que deben cumplirse para que un alzamiento contra el mal gobierno sea legtimo. Y cuando esos requerimientos se cumplen, tal alzamiento ms que una opcin, pasa a constituir un imperioso deber para quienes han de encabezarlo. EL ORDENAMIENTO JURDICO. JERARQUA, INTERPRETACIN, INTEGRACIN, COERCIN Cuando hablamos de la ley no es difcil entusiasmarse con el uso del singular; pero de hecho no existe una sola ley, sino muchas, lo que levanta ante nosotros el problema de la coordinacin y de la congruencia entre ellas; como levanta asimismo el problema de la validez de su proceso de formacin. Desde luego, cabe de nuevo recordar que dentro de lo que genricamente se denomina leyes, las hay de muchos tipos y de distinta jerarqua. Para comenzar, la Constitucin Poltica denominada tambin Ley Fundamental
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San Isidoro de Sevilla, Etimologas. Libro 9, cap. 3, prr. 4. Suma Teolgica, II-II q.42 a.2.

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y entre cuyos marcos debe discurrir todo el resto de las normas. Esto es de rigor para que se entienda cundo se est en presencia de textos legales y cundo no. En la Constitucin de 1980 aparecieron, adems, las denominadas leyes orgnicas, cuya aprobacin, derogacin o modicacin requiere de un alto porcentaje de votos al interior del Congreso Nacional y, asimismo, las leyes de qurum calicado. Slo a continuacin vienen las leyes propiamente tales y los tratados internacionales; a las primeras se asocian los decretos con fuerza de ley, dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegacin de facultades por parte del Legislativo, y tambin los decretos leyes, dictados por el Ejecutivo en perodos de suspensin de vigencia de la Constitucin. Al nal, vienen los reglamentos de las leyes, los decretos supremos o los simples decretos. Estn, por otra parte, en un rgimen de descentralizacin, las ordenanzas municipales, como asimismo los dictmenes de algunos servicios pblicos, como pueden ser el Servicio de Impuestos Internos o la Superintendencia de Sociedades Annimas. Frente a esta diversidad, es conveniente dejar de lado el trmino ley, incluso en su sentido genrico, para pasar a usar una expresin como norma jurdica capaz de englobarlas a todas, evitando as el peligro de la equivocidad. Un pas bien organizado exige que todas estas normas jurdicas estn adecuadamente relacionadas de manera que no exista entre ellas contradicciones, lagunas o repeticiones; es decir, que sean coherentes. Por desgracia, en este sentido no son pocas las veces en las que, en vez de hablar de ordenamiento jurdico, parece ms realista hablar de un enjambre jurdico. Es difcil dar un sentido homogneo y razonable a este conjunto interminable de normas jurdicas; por eso, el especial cuidado que debe poner el legislador, o la autoridad normativa que corresponda, al cumplir con su tarea. Pero, puede suceder que diferentes leyes, o leyes cuyas respectivas promulgaciones hayan sucedido en tiempos muy distantes, tengan origen en legisladores efectivamente distintos. Por otra parte, las mismas palabras suelen cambiar de signicado, haciendo an ms difcil la interpretacin del texto de que se trate. En la antigua Roma este problema fue especialmente grave, porque las fuentes del Derecho, sobre todo del Derecho Privado,
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eran muchas y todas muy activas: fundamentalmente, las costumbres como tambin la jurisprudencia de los tribunales y, a partir de un cierto momento, los edictos del pretor. Detrs de todo, como tambin ya sealamos, las respuestas de los juristas. Pero tambin, edictos de otras magistraturas. En menor medida, las normas emanadas de las autoridades polticas, como los senadoconsultos o constituciones imperiales, porque estas se reservaban ms bien para resolver cuestiones de Derecho Pblico: administracin del Estado, por ejemplo. En todo caso, la situacin era grave, pues se careca de reglas de jerarqua, pudiendo muchas veces los jueces preferir una norma a otra y viceversa, sin dar mayor razn del cambio. Podan, tambin, preferir una en un determinado lugar, cuando en otro se prefera una distinta. Una en un tiempo; otra, en otro tiempo. La situacin se volvi cada vez ms compleja en la medida en que las poblaciones y los territorios iban integrndose al dominio romano hasta que lleg el momento en que se convirti en insostenible. Por eso, en denitiva, los emperadores asumieron a poco andar el monopolio prctico de la produccin legislativa, aun en el campo privado, y continuaron con esfuerzos cada vez ms hercleos para reducir esta frondosa legislacin a un orden; esfuerzos que, como se ha visto, remataron en la obra gigantesca de Justiniano. A la cada del Imperio, la costumbre volvi a tomar un papel protagnico, aunque en varios lugares fundamentada en los usos que haban derivado de la prctica secular de los procedimientos romanos. Pero, en el norte de Europa sobre todo, esas costumbres eran ms bien las que trajeron en sus aperos las distintas tribus y pueblos germnicos. La existencia de las costumbres como fuente primordial del Derecho tuvo vigencia en el mundo occidental hasta la entrada en vigor de los cdigos y de las leyes escritas; en el sector anglosajn, la jacin se hizo a base de los precedentes judiciales, distintos a nuestras normas, pero normas determinadas y conocidas como tales, en todo caso. La jacin del Derecho ayud mucho a disminuir el problema a que nos referimos ahora, pero no lo elimin del todo, porque simplemente no se poda, ni se puede an. El carcter general de las distintas normas de cara a problemas siempre particulares, todos distintos entre s, obliga siempre a ejecutar un trabajo de interpretacin: cmo aplico esta norma a este caso? A su vez, obliga a disponer de principios
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que permitan resolver las controversias entre las distintas normas o eventualmente llenar las lagunas que ellas dejen, de manera de disponer de criterios efectivos a la hora de conocer y resolver en forma prudente los conictos jurdicos. Tanto Justiniano en su momento como Napolen en el suyo pensaron en haber hecho una obra perfecta con sus respectivos Cdigos y, por lo mismo, siempre rechazaron toda posibilidad de que al aplicarlos a la solucin de los conictos pudieran ser interpretados. Cuando, de hecho, a Napolen se le inform nada ms que su Cdigo era objeto de comentarios, su respuesta fue inmediata: Mi Cdigo est perdido. La verdad es que no fue as. Es inevitable que las leyes dictadas en un momento para regir durante muchos momentos y promulgadas con un carcter general para ser aplicadas a situaciones todas distintas exijan ser interpretadas. Por eso, los jueces no pueden actuar como un instrumento mecnico, sino en forma prudente, teniendo siempre presentes las distintas circunstancias que rodean a cada caso. Como advertimos ms atrs, con ese problema ya se haba encontrado Aristteles y, por eso, propuso que a la aplicacin estricta de la ley se agregara una consideracin que l denomin epiqueya o equidad. Si el rgano legislativo de un pas estima que un determinado texto legal es oscuro o contradictorio y produce una interpretacin del mismo, es decir, determina en qu sentido debe entenderse ese texto legal, realiza lo que se denomina interpretacin autntica, la que obliga tanto como cualquier otro texto legal. Pero esos son casos excepcionales. Las ms de las veces son los tribunales, llamados a aplicar una norma para resolver un conicto sometido a su conocimiento, los que se ven enfrentados con la tarea de la interpretacin. Recurdese, al pasar, que los tribunales de justicia estn establecidos para resolver los conictos, por lo que no pueden excusarse de conocer esos conictos ni de darles efectiva solucin. En nuestro pas esta regla est establecida en la misma Constitucin, art. 76 inc. 2, al imperar a los tribunales establecidos por ella misma que Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. Para los efectos, pues, de ayudar a los tribunales a cumplir con su cometido las distintas legislaciones enuncian algunos principios de interpretacin, como asimismo los
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necesarios para resolver las contradicciones entre normas jurdicas y para llenar las lagunas que puedan producirse en el conjunto de la legislacin. As, por ejemplo, el Cdigo Civil chileno, en su Ttulo Preliminar, arts. 19 al 24, seala estas reglas por lo menos, en lo que a leyes propiamente dichas se reere, entre las cuales destaca, como es natural, la preeminencia del tenor literal de un texto legal sobre un eventual espritu que lo animara. Si ese tenor literal, en cambio, es oscuro, puede entonces recurrirse a la intencin o espritu de la ley, plasmados en ella misma o en la historia dedigna de su formacin.100 En cuanto a colisiones entre normas jurdicas, lo primero es observar el rango normativo de cada una, pues la superior prima por sobre la otra, y la Constitucin prima sobre todas. Si se trata de normas de igual rango, prima siempre la posterior sobre la anterior. Es decir, la aparicin en ese rango de una norma nueva deroga por ese solo hecho a aquellas anteriores con cuyo contenido entra en colisin. Dentro del mismo rango, asimismo, la norma especial prima sobre la general; aquella no deroga a sta sino slo en el campo que rige como norma especial. Por su parte, el art. 13 C.C. estatuye que Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
100 Art. 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia dedigna de su establecimiento. Art. 20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya denido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su signicado legal. Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

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disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. Las lagunas, por n, se llenan recurriendo a la analoga, en virtud de la cual donde existe la misma situacin debe regir similar disposicin; al espritu general de la legislacin, o como seala el art. 24 del Cdigo Civil, a los principios de equidad natural. Cabe s consignar que, ms all de estos principios generales, las distintas ramas del Derecho disponen de sus propias reglas de interpretacin, entre las cuales destacan las del Derecho Penal. Como se sabe, este Derecho es estrictsimo y, as, por ejemplo, no cabe nunca la analoga entre los textos legales para tipicar un delito. En su momento, se tratar ese punto. As organizado, es caracterstica de todo el orden jurdico y de cada norma integrada armnicamente en l la de estar revestido de coercibilidad, esto es, de la posibilidad de que su cumplimiento se exija bajo la amenaza de la aplicacin de una determinada sancin. No se trata slo del Derecho Penal, sino de que, en general, la ley trata de hacer cumplir sus propios mandatos apuntando a que la justicia tenga una efectiva vigencia en la comunidad social. La experiencia muestra con total claridad que no basta con resolver un determinado conicto diciendo qu es de cada parte litigante. Es menester, a continuacin, asegurar que cada uno entre en posesin de lo suyo. A veces es un acto de pura fuerza, como es el caso de los lanzamientos, embargos y ejecuciones forzadas. Otras veces, mediante la aplicacin de ciertas consecuencias u omisin de las consecuencias queridas por algn particular. Por ejemplo, una propiedad no se reputa enajenada mientras no se cumpla con todos los requisitos establecidos en la legislacin para estos efectos. Sin embargo, la amenaza de la fuerza est siempre presente; en este caso, para impedir que quien se cree dueo, pero que no lo es, trate de hacerse de esa propiedad. La fuerza de la que se habla es la fuerza pblica, es decir, aquella que responde al gobierno de una sociedad poltica. Es la nica que goza de legitimidad para ejercerse, y a la vez que es impensable un ordenamiento jurdico que no disponga de este instrumento para ser ecaz, es impensable tambin que pueda haber, al interior del cuerpo social, fuerzas particulares que asu159

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man la tarea de imponer el cumplimiento de la ley. Todas las dems fuerzas pueden ejercerse legtimamente slo en casos muy excepcionales; sobre todo, en defensa propia, de parientes, de cosas propias y, eventualmente, de terceros cuando as se evite la comisin de un delito o cuando sea necesaria para capturar a un delincuente sorprendido in fraganti al cometer un acto delictual. Ir ms all signicara el trmino de la sociedad y la entrada en vigencia de la ley de la selva. A lo que se ha dicho conviene agregar algunas consideraciones acerca de la validez formal de la norma jurdica, cualquiera que esta sea. Es cierto que, hasta ahora, hemos hecho especial hincapi en la validez por el contenido; pero eso no puede provocar el olvido de cun importante es resolver bien la cuestin de la validez formal. Durante el tiempo en que predomin la costumbre, el principal problema que muchas veces enfrentaron los tribunales fue el de la prueba de la costumbre: cul era esta y cul no era? Con la ley escrita y con el monopolio en la determinacin del derecho de que ella dispone, ese problema ha cesado: hoy, la ley se presume conocida por todos. Con todo, siempre queda vigente el problema de los procedimientos a los cuales debe ajustarse la tramitacin y promulgacin de una norma para ser reconocida como tal y obedecida consecuentemente. Ello es hasta tal punto importante que una norma dictada con infraccin a estos procedimientos puede ser impugnada ante tribunales y, eventualmente, derogada, por lo menos en el caso para cuya solucin se la invoca. Estos procedimientos estn contenidos en la Constitucin o Ley Fundamental, y en un Estado moderno suponen muchas veces una complicada relacin entre los diversos poderes pblicos. No es del caso pormenorizar en ellos; pero s subrayar la importancia de respetarlos, pues cuando en la formacin de una ley se les ha atropellado, la norma que se apruebe simplemente no es ley y puede ser impugnada en tribunales. Por otra parte, no puede dejar de advertirse cmo los problemas renacen cuando hay dudas acerca de la legitimidad de un gobierno o de la misma Constitucin. Puede haber, en un determinado pas, una situacin de inestabilidad poltica que complique la decisin de obedecer
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a un determinado gobierno. Es en este momento en que se nos hace presente un tercer elemento de la norma, cual es el de su ecacia. Es menester disponer de legitimidad en cuanto a los contenidos de una norma; en cuanto a los procedimientos a que se debe sujetar su dictacin; pero, adems, el ordenamiento jurdico como un todo debe ser ecaz, esto es, efectivamente vivido por la poblacin, aplicado habitualmente por los Tribunales en la solucin de los conictos y, cuando corresponda, impuesto por la fuerza pblica en caso de contravencin. UNAS PALABRAS FINALES SOBRE EL TEMA DE LA LEY No le faltaba razn a Aristteles cuando armaba en el texto ya citado tantas veces que la Justicia es el principio del orden en una sociedad poltica bien organizada, es decir, de que a cada uno se le reconozca y se le d lo suyo. Por eso, no puede dejarse pasar sin observacin la armacin de que en este campo no habra lugar para el conocimiento racional y que todo se decidira segn sea la ideologa predominante, aunque esta sea la marxista o la nacionalsocialista. En este punto no cabe engaarse: es cierto que un abogado llamado a explicar a algn cliente las condiciones jurdicas en las cuales se desenvolver una determinada iniciativa, deba hacerlo mostrando la legislacin que efectivamente hay y no la que debiera haber, sin perjuicio de que despus pueda hacer todo lo que estime conveniente para cambiar la una por la otra. En este sentido, no hay duda: el Derecho, entendido como legislacin, es el que es y punto. Pero de ah a armar que es imperioso obrar as no slo porque ese es el ejercicio de la abogaca, sino porque es imposible un examen racional de la norma jurdica para advertir si esta es justa o injusta, hay un enorme trecho. En los hechos, esta actitud implica una renuncia a la condicin humana en lo que esta tiene de ms propio: la racionalidad; esto es, la capacidad de conocimiento. Es una renuncia a la cual no se puede acceder, sobre todo en materia de justicia en las distribuciones, pues lo que est en juego es de la mxima importancia. Si en el cuerpo humano la salud depende de que cada parte, cada rgano, disponga de la debida proporcin en el todo; de que reciba su parte en la alimentacin y de que, as, cumpla con la
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tarea que le es propia, cunto ms lo es en el cuerpo social. Es la suerte de millones de personas la que depende de las decisiones de un gobierno poltico. Armar, por eso, que en este campo no cabe el conocimiento racional es una mxima de inaceptable frivolidad. Lo cual, por cierto, no signica dudar de la buena fe de quienes han emitido o emiten an esas opiniones. Pero no se puede ocultar que, de aceptarlas, se hace intil, en los hechos, todo otro conocimiento y se abre la puerta para los ms audaces contrabandos intelectuales, como, en su momento, fueron los que encabezaron Rousseau, Marx o Hitler, con las funestas consecuencias que ellos trajeron para toda la humanidad. La obra de los juristas que, desde hace ms de dos mil quinientos aos han forjado la columna vertebral de nuestras naciones, es decir, el orden de justicia, merece ms respeto y un mejor reconocimiento. Desde los pretores y jurisconsultos de la vieja Roma y desde los Decemviros que elaboraron la Ley de las Doce Tablas a Justiniano y sus asesores; desde Alfonso X el Sabio en la Castilla del siglo XIII y los primeros juristas de la poca moderna como Jean Domat, Robert Joseph Pothier y Jean-Etienne-Marie Portalis hasta nuestro Andrs Bello quemndose las pestaas para entregarnos un Cdigo Civil que garantizara entre nosotros un justo orden de cosas y personas, ha habido mucho trabajo, mucho esfuerzo y mucho sacricio. Mucho esfuerzo de pequeos y grandes jueces preocupados de solucionar conictos para evitar confrontaciones, venganzas, abusos y aun guerras y as aanzar la paz, aunque sea en el modesto mbito de un vecindario, para que se haga silencio y se muestre cara impvida cuando se inician procesos destinados a tirar por la borda todo lo que se ha construido en este tiempo. A las realidades se las puede denominar como cada uno quiera; pero no pueden ser ignoradas. La querella con el positivismo jurdico no radica en el uso de los nombres. Si Kelsen y sus seguidores quieren denominar derecho a la norma o a la facultad, no hay drama. Podemos denominar derecho o de cualquier otra manera a lo suyo de cada uno en el momento de la distribucin. Pero nadie puede sostener que esa realidad no exista o que para su determinacin no exista, en ltima instancia, otro recurso que la fuerza que cada uno
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pueda exhibir. Ese es el tema en discusin, y las consecuencias de adoptar un punto de vista u otro son inmensas. Reconocer no inventar a cada uno lo suyo, su ius, como decan los romanos, o su derecho, como decimos nosotros, y drselo efectivamente es sin duda la clave de una sociedad bien organizada. La paz es la obra de la justicia, armaba el viejo profeta Isaas aun antes de Roma. Y lo que sostuvo en su momento sigue siendo tan cierto hoy como ayer.

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CAPTULO I V

JUSTICIA Y PROPIEDAD

1. LA DACIN DEL DERECHO O EL MOMENTO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Una vez que cada uno ha sido constituido en su derecho, y si no est en posesin tranquila y pacca del mismo, brota el deber de drselo por quien materialmente est en posesin del mismo. En este punto conviene advertir que es posible reconocer dos tipos de relacin: la de distribucin y la de intercambio. Por el momento, corresponde ocuparnos slo de la primera, dejando la segunda para el captulo siguiente sobre el uso y disposicin del derecho. L AS DISTRIBUCIONES Y LA ACEPCIN DE PERSONAS Se trata de la relacin de un determinado todo social (poltico, local, familiar, empresarial, etc.) con cada una de sus partes. En este caso, el sujeto deudor es la sociedad o todo en cuestin y el sujeto acreedor es una de sus partes. La nalidad de esta relacin es la de distribuir los bienes, las tareas, las cargas, las penas y los honores de acuerdo con la ley, sea sta natural o positiva, esto es, puesta por el legislador humano. En el caso de esta ltima, dando por supuesto su intrnseca justicia, segn lo que se ha sealado en el captulo precedente, pues de lo que ahora se trata es de dar cabal cumplimiento a las leyes; proceder a los repartos segn el tenor de ellas o, lo que es lo mismo, dar a cada uno la debida proporcin en las cosas que son objeto de reparto. Y es en este momento que se puede faltar a la justa distribucin. Por
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ejemplo, cuando se trata de distribuir penas, al no distinguir adecuadamente segn la ley prescribe entre autores, cmplices o encubridores; o no tener en cuenta circunstancias reales que agraven, atenen o eximan la responsabilidad penal. En el caso de un trabajo en que tengan que participar muchas personas y en el cual corresponde repartir cargas fsicas no da lo mismo por ley natural, y eventualmente por la misma ley positiva, ser varn o mujer, ni tampoco da lo mismo ser nio, adulto o anciano, pues en todos estos casos la fuerza fsica para soportar las distintas cargas es distinta. Si se trata al interior de una empresa de pagar remuneraciones, no da lo mismo la distinta responsabilidad o el distinto aporte que haga cada uno de los que intervienen en un determinado trabajo o, eventualmente, el distinto tiempo que cada uno le dedique o haya dedicado. Si se trata de discernir notas despus de una interrogacin, no da lo mismo ni mucho menos el caudal de conocimientos que cada uno de los interrogados haya demostrado. En eso precisamente consiste la justicia segn lo recordaba Santo Toms: llmase suyo de cada persona lo que se le debe segn igualdad de proporcin y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo.101 En esta hiptesis, la gran falta moral porque es una falta jurdica, esto es, contra la justicia es la acepcin de personas: La acepcin de personas se opone a la justicia distributiva, pues la igualdad de esta consiste en dar cosas diversas a diversas personas, proporcionalmente a sus respectivas dignidades. Por eso, si uno considera aquella propiedad de la persona por la cual lo que le conere le es debido, no habr acepcin de personas, sino de causas; por eso la Glosa, sobre aquello de Ef. 6,9: Para con Dios no hay acepcin de personas, dice que el juez justo discierne las causas, no las personas. Por ejemplo, si uno promueve a otro al magisterio por la suciencia de su saber, al hacerlo atiende a la causa debida y no a la persona; pero si uno considera en aquel a quien conere algo no aquello por lo cual lo que se le otorga le sera proporcionado o debido, sino solamente que es tal hombre, Pedro o Martn, hay ya aqu una acepcin de personas, puesto que no se le concede algo por
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Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II q.58 a.11.

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una causa que le haga digno, sino que simplemente se atribuye a la persona. Al concepto de persona se vincula cualquier condicin que no constituya causa por la cual uno sea digno de un don determinado; as, si uno promueve a alguien a una prelaca o al magisterio porque es rico o porque es su pariente, hay acepcin de personas. Acontece, sin embargo, que una cualidad de la persona hace digna a esta respecto de una cosa y no respecto de otra, como la consanguinidad hace a uno digno de que se le instituya heredero del patrimonio, mas no de que se le conera una prelaca eclesistica. Por tanto, la misma condicin de la persona, considerada en un caso determinado, produce acepcin de personas, mas en otro caso esto no ocurre. Luego, de este modo, es evidente que la acepcin de personas se opone a la justicia distributiva en cuanto se obra contra la proporcin debida.102 Como decamos recin, la distribucin para ser justa debe hacerse de acuerdo con la ley natural o positiva, dando por supuesto que esta, a su vez, ha sido dictada en conformidad a la primera. Puede suceder, sin embargo he aqu una causal de injusticia de la ley positiva, que sea ella misma la que practique esta acepcin de personas a que venimos de aludir. Por ejemplo, las leyes raciales que durante mucho tiempo rigieron en los Estados Unidos de Norteamrica y en virtud de las cuales la gente de color estaba obligada a ceder a personas blancas sus asientos en los vehculos de transporte pblico. Es evidente que el color de la piel no era razn para adoptar semejante medida. Y qued muy en claro que, cuando la ley prescribe injusticias de esa magnitud y gravedad, la tensin social crece hasta el punto de un estallido de fatales consecuencias. 2. LA PROPIEDAD La cosa precisa en la cual se expresa el derecho de cada uno, esta proporcin de que hablaba Aristteles, no es slo para su titular, sino que, primordialmente, es de su titular. Dnde est la dife102

Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II q.63 a.1.

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rencia? Un ejemplo permitir advertirlo. Cuando un granjero da a sus animales una racin de pasto, no se la est dando para que despus hagan con ella lo que estimen conveniente, sino para que la consuman hasta que su apetito quede satisfecho. Si algo sobra, el animal lo desprecia. Es decir, el animal no administra su racin, sino que la consume movido estrictamente por los requerimientos de su naturaleza. Algo muy distinto sucede con la remuneracin que se paga a una persona. A ella se le entrega lo que se le debe en propiedad, esto es, para que lo administre de manera, eventualmente, que pueda utilizar una parte en alimentacin, otra en vestuario, salud, educacin de los hijos, ahorro, etc. El derecho, lo suyo de cada uno, es tal porque sobre l su titular tiene la potestad de gobierno, esto es de administracin para el mejor cumplimiento de sus nes. Esa potestad es lo que denominamos propiedad. En el viejo Derecho Romano, la propiedad o dominio era una de las formas que tenan las personas de relacionarse con las cosas; aquella que implicaba una disposicin total o casi total, esto es, una potestad en virtud de la cual el dominus determinaba libremente qu hacer con sus bienes. Se diferenciaba de otras maneras de relacionarse, como el usufructo, en virtud del cual el titular o usufructuario poda gestionar algo, pero no disponer de ello; poda recibir los frutos que ese algo produjera, pero no estaba en sus manos operar, por ejemplo, una transferencia de dominio del objeto en cuestin. La propiedad sobre esta era de otro, y como era propiedad que no produca frutos para su dueo, se denominaba, y an se denomina as, la nuda propiedad. En terminologa moderna, a estas formas de relacionarse con los bienes se las denomina derechos reales, de los cuales la propiedad es uno; los otros, segn el Cdigo Civil (art. 577), son el usufructo, el censo, las servidumbres activas, herencia, uso o habitacin, prenda e hipoteca, y se caracterizan porque los atributos que coneren al titular se hacen valer sobre las cosas objetos del respectivo derecho, por lo que la o las personas que eventualmente puedan verse afectadas no necesariamente han de estar previamente determinadas.103 Por ejemplo, la reivindicacin, cuyo objetivo es recuperar
103 El art. 577 del Cdigo Civil seala en su inciso 1 que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona; en su inciso segundo seala como tales los que ya hemos mencionado y naliza diciendo: De estos

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el dominio de una cosa, sin importar en posesin de quin est en un momento dado. Pero, sin perjuicio de lo dicho, resulta, por ejemplo, que el usufructuario es dueo propietario de su usufructo y en tanto tal puede transferirlo o gravarlo. Existen otros casos en que no hay posibilidad de transferencia, como es el caso de una servidumbre: yo puedo transferir un bien con alguna servidumbre que lo benecia; pero no puedo transferir la sola servidumbre. Pero el que dispone de la servidumbre es su propietario, en virtud de lo cual puede emplearla dentro de los lmites asignados a esa servidumbre. Desde esta perspectiva ms amplia podemos denominar tambin como propiedad a todo aquello de lo cual uno es dueo y en la medida en que lo es. Por otra parte, la propiedad as entendida no slo se limita a los bienes; abarca todos los objetos de derecho: cargos, penas, honores, cargas, tareas En todos esos objetos, cada uno es dueo de lo suyo, su proporcin en ellos. Pero en todo hay un dominio que ejercer, aun en las penas: asumindolas y cumplindolas como es debido, los delincuentes limpian su falta y pueden aspirar a reintegrarse a la vida en comn. En el caso de un cargo, quien es su titular no puede sentirse liberado de las responsabilidades consiguientes, mientras ese cargo no cese segn lo que dispone la ley, aunque esta sea natural. Por ejemplo, el cargo de padre de familia es del padre mientras los hijos estn bajo su patria potestad: ese cargo, por disposicin de ley natural, es de l y de nadie ms. Si se hace indigno de ejercerlo, podr, por cierto, ser destituido y slo en ese caso el cargo puede pasar a otra persona. Es, entonces, importante destacar, en esta situacin como en otras, que la consecuencia de la propiedad de una u otra cosa es siempre la misma: la responsabilidad, hasta el punto de que podamos denir a la propiedad como el vnculo que une a una persona con una cosa en virtud del cual se genera para la persona denominada titular o propietario una determinada responsabilidad.
derechos nacen las acciones reales. Estas acciones se ejercen para proteger cosas determinadas, sin importar quin o quines produzcan perturbacin al ejercicio del respectivo derecho. Los derechos personales o de crdito, en cambio, slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).

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Dicho esto, el nfasis lo concentraremos en la propiedad de los bienes, aunque ocasionalmente nos referamos a los otros objetos. L A PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES Uno de los ms graves errores del socialismo fue el de suprimir la propiedad sobre los bienes, reemplazndola por raciones destinadas a nes predeterminados segn la conocida frmula de Marx: a cada uno segn sus necesidades; de cada uno segn sus capacidades. El gobierno de las cosas estaba ausente de estas asignaciones, con lo cual se reduca a cada persona subordinada al poder central a la categora de un verdadero animal, que deba hacer estrictamente lo que se le ordenaba y para lo cual reciba no una remuneracin, sino insumos que aseguraban lo necesario para obtener de ella la respuesta laboral que se le haba asignado. El gobierno de las cosas, sin embargo, implica que sobre estas se proyecta no slo la capacidad de consumo de su propietario, sino su creatividad, permitiendo as que la cosa en cuestin produzca nuevos, mayores y mejores bienes, como en el caso de los terrenos agrcolas. Sucede que nadie posee toda la creatividad necesaria para la mejor administracin de las cosas y que todos, cul ms cul menos, poseemos alguna creatividad. Cuando, por decreto, el socialismo aboli la propiedad, por ello mismo concentr la tarea de creatividad en unos pocos que formaban el poder central, despreci la creatividad de todos los dems y provoc, como consecuencia, una gigantesca atroa en la vida de esas comunidades y un empobrecimiento generalizado de las poblaciones que, en muchos casos, lleg a niveles dramticos.104

104 En su Encclica Sollicitudo Rei Socialis, el Papa Juan Pablo II seala que la iniciativa econmica fundada en la propiedad es un derecho importante no slo para el individuo en particular, sino, adems, para el bien comn, pues su negacin destruye la subjetividad creativa del ciudadano, provocando un sentido de frustracin o desesperacin (que) predispone a la despreocupacin de la vida nacional, empujando a muchos a la emigracin y favoreciendo, a la vez, una forma de emigracin psicolgica (N 14).

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DESTINO COMN DE LOS BIENES Y PROPIEDAD Es cierto que ha habido doctrinas que han hipertroado el sentido de la propiedad, desvindola de su nalidad comn y haciendo de ella un atributo de algunos individuos de modo de asegurar a estos un uso y disfrute de las cosas para nes que cada uno autodetermine con toda autonoma. Fue el caso del autor ingls John Locke (16321704), quien en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil sostena que las personas, en un estado de naturaleza de aislamiento y no de sociedad, constituan las propiedades mediante el trabajo que ellas realizaban en las cosas y que, despus, se integraban en comunidad con el n precisamente de proteger las propiedades as constituidas. Los bienes no tenan, pues, otro n que el que dispusiera su respectivo propietario, que, por lo tanto, poda hacer con ellos lo que se le diera la gana con el solo lmite de no daar las propiedades ajenas o transgredir la ley que apuntaba a protegerlas a todas. Esta fue la doctrina que recogi don Andrs Bello en la denicin que da del dominio o propiedad: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (art. 582 C. C.). La verdad, como veremos en seguida, es que el uso arbitrario de una cosa est excluido absolutamente de las posibilidades de la propiedad. Por cierto, se trata de que en el uso que se haga de ella al menos no se atente contra los derechos de los dems ni se afecten las leyes; pero eso no basta. La propiedad tal como la visualizaban Locke o don Andrs Bello en este artculo era considerada slo como fuente de benecios, pero no de responsabilidades. Y es todo al revs.105 Hay que reconocer, sin embargo, que don Andrs si bien sostuvo este principio, no lo mantuvo en las consecuencias. Por eso, por ejemplo, estatuy que las obligaciones que derivaran del juego de azar no fueran vlidas: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar (art. 1466 C.C.).
Es posible que don Andrs Bello haya utilizado la expresin gozar y disponer arbitrariamente como sinnimo de gozar y disponer a su arbitrio. A pesar de que arbitrariamente y arbitrio tienen la misma raz, su signicado es muy distinto; por lo cual si don Andrs Bello quiso entender lo ltimo, la hiptesis que ahora comentamos y criticamos no es vlida. Pero don Andrs Bello era un eximio gramtico; es difcil pensar que l pudo caer en un error a este respecto.
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Participar en un juego de azar no afecta derechos ajenos ni va contra disposiciones legales, salvo que se le prohba. Pero, entonces, por qu se le prohbe? Porque es un uso arbitrario de los bienes que, de extenderse, pone en grave peligro la subsistencia de las familias y de toda la comunidad, adems de constituir un peligroso incentivo para conductas que afecten el orden pblico. Poner los bienes a la suerte es lo ms alejado que pueda haber de los nes para los cuales se constituye la propiedad. Esta existe para que hagamos un uso razonable, creativo de los bienes. Jugar al azar el futuro de un bien es renunciar explcitamente a la inteligencia de que estamos dotados. Por eso, es de lamentar la expansin que ha tenido el juego de azar en las sociedades contemporneas: con el seuelo de la ganancia fcil se seduce a los incautos que, en la pasada, pierden el patrimonio propio y el patrimonio familiar causando situaciones de verdadera tragedia.106 Y tanto extremaba don Andrs el cuidado en este punto que tambin para los juegos lcitos dispuso una severa restriccin de modo de desincentivar aun estos: El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (art. 2260 C. C.). Santo Toms de Aquino pone las cosas en su lugar. Partiendo de la base del destino comn de todos los bienes, aconseja la propiedad como medio para que estos bienes produzcan as todo lo que puede esperarse de ellos. Por eso ensea: Acerca de los bienes exteriores, dos cosas competen al hombre: Primero, la potestad de gestin y disposicin de los mismos, y en cuanto a esto es lcito que el hombre posea cosas propias. Y es tambin necesario a la vida humana por tres motivos: primero, porque cada uno es ms solcito en la gestin de aquello que con exclusividad le pertenece que en lo que es comn a todos o a muchos, pues cada cual, huyendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene al bien comn, como sucede cuando hay muchedumbre de servidores; segundo, porque se administran ms ordenadamente las cosas humanas
En el mismo Mensaje que precede al Cdigo Civil adverta don Andrs: Qu podran las leyes en materia de testamentos y donaciones, contra la disipacin habitual, contra el lujo de vana ostentacin que compromete el porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora clandestinamente los patrimonios?.
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cuando a cada uno incumbe el cuidado de sus propios intereses, mientras que reinara confusin si cada cual se cuidara de todo indistintamente. Tercero, porque el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si cada uno est contento con lo suyo. En segundo lugar, tambin compete al hombre, respecto de los bienes exteriores, el uso o disfrute de los mismos; y en cuanto a esto no debe tener el hombre las cosas exteriores como propias, sino como comunes, de modo que fcilmente d participacin en ellos a los otros cuando lo necesiten.107 Respecto, pues, del gobierno de los bienes, corresponde dividir a stos en propiedades, de manera que as contribuyan mejor al bien comn. La propiedad no es un n, sino un instrumento para que los bienes cumplan con su nalidad de servicio a la comunidad. Por eso, a la hora del disfrute de los mismos, ellos han de ser tenidos efectivamente como comunes, facilitando as el acceso a ellos de quienes lo necesiten. Es el tema nada sencillo de los bienes superuos: Lo que es de derecho humano no puede derogar el derecho natural o el derecho divino. Ahora bien, segn el orden natural instituido por la Divina Providencia, las cosas inferiores estn ordenadas a la satisfaccin de las necesidades de los hombres. Por consiguiente, su divisin y apropiacin, que procede del derecho humano, no ha de impedir que con esas mismas cosas se atienda a la necesidad del hombre. Por esta razn, los bienes superuos que algunas personas poseen son debidos por derecho natural al sostenimiento de los pobres Mas, puesto que son muchos los indigentes y no se puede socorrer a todos con la misma cosa, se deja al arbitrio de cada uno la distribucin de las cosas propias para socorrer a los que padecen necesidad.108 Se trata, como seala el insigne jurista francs Robert Pothier, de obligaciones imperfectas, de las cuales no somos responsables sino ante Dios, y que no dan a persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento; tales son los deberes de caridad y reconocimiento; tal es, por ejemplo, la obligacin de hacer limosna de lo superuo. Esta obligacin es una obligacin real, y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento. Pero es una obligacin imperfecta, por cuanto slo ante Dios puede exigirse;
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Suma Teolgica, II-II q.66 a.2. Suma Teolgica, II-II q.66 a.7.

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cuando la salda con el pobre a quien ha hecho limosna, no recibe esta como una deuda, sino como un socorro.109 Por eso, en denitiva, la estricta justicia de la condena con que Cristo fulmina a quienes niegan al prjimo la ayuda que les es posible prestarle: no me vestiste, no me diste de comer, no me visitaste. Como Cristo lo dice, ello sucedi cuando eso que debimos hacer no lo hicimos con el prjimo que tenamos al frente. Y es causa de castigo, pues no faltamos simplemente a la misericordia, sino a la justicia negando al otro lo que era de l. Junto con armar lo anterior, Santo Toms se encarga expresamente de condenar el hurto y la rapia como pecados contra la justicia, pues con ellos se despoja a alguien de lo que es de l. Esta es la regla general: Si se considera la naturaleza del hurto, se hallarn en l dos razones de pecado: una, el ser opuesto a la justicia, que da a cada uno lo suyo; y en este sentido el hurto quebranta la justicia, en cuanto consiste en la sustraccin de cosa ajena; otra, al implicar engao o fraude, que comete el ladrn, usurpando ocultamente y como por insidias la cosa ajena. Por tanto, es evidente que todo hurto es pecado.110 Pero, frente a un objetivo caso de necesidad, la regla cambia: Sin embargo, si la necesidad es tan evidente y urgente que resulte maniesta la precisin de socorrer la inminente necesidad con aquello que se tenga, como cuando amenaza peligro a la persona y no puede ser socorrida de otro modo, entonces puede cualquiera lcitamente satisfacer su necesidad con las cosas ajenas, sustrayndolas, ya maniesta, ya ocultamente. Y esto no tiene propiamente razn de hurto ni de rapia.111 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO La propiedad o divisin de los bienes es, pues, un medio necesario al interior de la vida social de manera de lograr as que esos bienes produzcan mejor y ms abundantemente todo lo que necesitan los miembros de la sociedad y, por lo tanto, respecto de su reparto tambin deben observarse las reglas de justicia distributiva. Todo este proceso tiene sentido slo al interior de la vida social por lo
Trait des Obligations, artculo preliminar, versin espaola de Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, N 1, p. 7. 110 Suma Teolgica, q.66 a.5. 111 Suma Teolgica, q.66 a.7.
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que, en denitiva, ser la ley la gran razn de por qu algo es de alguno y no de otro.112 La comunidad que forma un cuerpo social dispone de un dominio eminente de todo cuanto contiene fsicamente el lugar donde esa comunidad est asentada y respecto del cual corresponde que ejerza soberana. Por lo tanto, slo a la comunidad encarnada en sus autoridades compete proceder a ese reparto. Es lo que vimos, por ejemplo, al tratar de la Ley de Pesca. Previamente a ella, la pesca no estaba especialmente regulada, porque los recursos eran de tal manera abundantes que slo corresponda adoptar las medidas necesarias para guardar el orden pblico y que se cumplieran los requerimientos mnimos en materia de sanidad e higiene pblicas. La captura de esos peces mediante los distintos mtodos de pesca constitua entonces el nico medio de ocupacin de ellos, porque, a la vista de las circunstancias de entonces, as lo determinaba la ley natural y lo corroboraba la ley positiva. Pero cuando se hizo evidente que, por el explosivo aumento de la demanda por recursos marinos, estos entraban en riesgo de extincin; es decir, cuando se volvieron escasos, fue necesario establecer cuotas de pesca sobre las cuales sus titulares dispusieran de efectiva propiedad. La solucin la consigna la respectiva ley segn lo mencionaba ms arriba. La ley, expresin de la prudencia gubernativa, es pues la causa o el medio fundamental para adquirir el dominio de uno u otro bien. Es ella, como tambin vimos, la que extrae ciertos bienes del comercio humano y los pone por sobre la divisin que implica la propiedad: son los bienes nacionales. Pero ella misma se encarga de sealar que todas las tierras que actualmente no tengan dueo en el territorio nacional, son de propiedad del Estado (art. 590 C.C.). Esta misma ley es la que determina, entonces, los medios concretos en virtud de los cuales alguien se puede hacer dueo de algo. Como bien se sabe, esos medios son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin.113 Por la ocupacin, uno se hace dueo de las cosas que no son de nadie y cuya apropiacin no est prohibida por la ley o por el
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social (art. 19 N 24 inc. 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica). 113 Vase Cdigo Civil, Libro II, Ttulos IV, V, VI; Libro III; Libro IV, Ttulo XLII.
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Derecho Internacional. La caza y la pesca de los animales bravos, es decir, de aquellos que no obedecen naturalmente a las personas, es un ejemplo; y, por supuesto, siempre que se haga dentro de los requerimientos de las respectivas leyes. Como se advirti ms arriba, en Chile por lo menos no existen tierras que sean de nadie; estas, si existen, por ministerio de la ley son de propiedad del Estado, por lo que la ocupacin como modo de adquirir el dominio es tericamente imposible respecto de ellas. Sin embargo, y especialmente en las ciudades ms grandes de nuestra patria, es bastante popular el procedimiento denominado toma, en virtud del cual grupos de personas, en la mayora de los casos carentes de viviendas donde cobijarse, proceden a ocupar un predio inhabitado o desocupado para instalarse en l con sus familias. Por supuesto, lo ocupan en condiciones infrahumanas, pero lo hacen con el nimo decidido de permanecer en l. De facto, este sistema, por el cual se ocupan asimismo bienes nacionales, como muchas de las denominadas reas verdes que por mandato de la ley deberan reservarse para construccin de plazas o de centros comunitarios, ha sido aceptado por las autoridades que van en auxilio de estos pobladores e inician un largo camino destinado a regularizar su situacin mediante la adquisicin de los terrenos y a dotarlos de lo necesario para una vida digna: urbanizacin, pavimentacin, agua potable, electricidad, etc. A nuestro entender, estamos claramente ante una costumbre que deroga la ley, pues de hacerse respetar esta ltima, dichos ocupantes deberan ser desalojados de inmediato por la fuerza pblica. Los hechos, con todo, son ms fuertes y, en denitiva, por esta va se ha estabilizado un curioso procedimiento para dotar de viviendas a los grupos ms necesitados de nuestra comunidad. No es precisamente una solucin que aconseje la ciencia del Derecho, porque el problema que causa esta situacin supera el mbito de lo jurdico. Como decamos al comienzo, el Derecho slo puede existir en el marco de una sociedad poltica, esto es, de una sociedad que sea capaz de producir los bienes que sus miembros requieren. Es cierto que frente a una abundancia de bienes, no hay necesidad de repartir; pero s la hay cuando esos bienes son escasos, pero siempre que, al menos, sean sucientes. Cuando los bienes no lo son, el Derecho es impotente para dar a todos una cuota que sea humana. Si estos pobladores se ven
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impelidos a medidas tan drsticas, ello puede deberse a que hay una falla productiva en nuestra patria que causa situaciones de extrema pobreza o marginalidad inaceptables. Por supuesto, es grave que, por su misma precariedad e irregularidad, esta costumbre ampare muchas veces gruesos abusos, pues entre los que practican la toma siempre hay varios que no la necesitan. En todo caso, son la economa y la produccin de bienes las que deben mejorar su desempeo de manera que lo que el pas produzca alcance dignamente para todos. Por la accesin, una persona se hace duea de lo que produce una cosa que ya est en su dominio, como son las cras de los animales, las frutas de los rboles, etc. (arts. 643 y sgtes. C. C.). Hay asimismo casos de accesin entre dos suelos, como es el caso del aluvin, esto es, del aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. En este captulo entran tambin los casos de islas que se forman al interior del cauce de un ro, o de ros que dividen su cauce sin que vuelvan a juntarse, etc. Tambin son modalidades de accesin, esta vez entre cosas muebles, la adjuncin, la especicacin y la mezcla. La primera consiste en que dos cosas muebles se juntan hasta un punto que no pueden separarse. En este caso, como seala el art. 658 del Cdigo Civil, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, cuyo dueo se hace dueo del todo, pero sujeto a la obligacin de pagar al dueo de lo accesorio su justo precio. La especicacin se verica cuando de la materia perteneciente a una persona hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de maderas ajena, una nave (art. 662 C.C.). En este caso, en principio, la obra pertenece al dueo de la materia, previo pago del valor de la hechura, siempre que por una parte exista desconocimiento del hecho y, por la otra, buena fe; salvo que lo que se hizo tenga un alto valor, caso en el cual al dueo de la materia no le queda otra alternativa sino pedir que se le reembolse el valor de esta. La tradicin, que toma su nombre del verbo latino trado, tradere, signica la entrega de una cosa que su dueo hace a otra persona con el nimo y la facultad de transferir su dominio, por una parte, y con el nimo y capacidad de adquirirlo, por la otra (art. 670 C.C.). Es, sin duda, el modo ms corriente de adquirir el dominio de una cosa. En todo caso, conviene advertir que la tradicin debe
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ser precedida por un ttulo en virtud del cual ella se realiza; por ejemplo, la compraventa del bien de que se trate. Respecto de la generalidad de las cosas muebles, esta tradicin procede mediante la simple entrega de la cosa, o exhibindola, o entregando las llaves, etc. Pero en algunos casos de bienes de considerable valor, la ley suele exigir el cumplimiento de otras formalidades. En el caso de los bienes races, la tradicin es siempre solemne; entre nosotros, la compraventa previa debe practicarse por escritura pblica, y la tradicin opera por la inscripcin de este ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble.114 El caso de la sucesin por causa de muerte suscita alguna mayor dicultad. A la muerte de su dueo, los bienes, en principio, quedan vacantes o nullius, es decir, pasan, siempre en principio, a ser de nadie. Ello sucede porque el vnculo que supone la propiedad subsiste mientras su titular es una persona y, como ya se dijo, la persona termina con la muerte. Un difunto no es titular de propiedad. Por lo tanto, los bienes que tena cuando era una persona viva, dejan de tener dueo por el solo hecho de la muerte. Pero el buen orden pblico de una comunidad, para el cual esos bienes no pueden perder su condicin de productivos, no permite esta situacin ni un instante siquiera. De lo contrario, cada vez que alguien fallezca, habiendo tenido ms o menos bienes, se producir una carrera olmpica para apoderarse de ellos. Es imperioso que la ley, pues, establezca con toda claridad el destino de esos bienes; es decir, quines van a pasar a ser sus dueos al momento mismo del fallecimiento de su titular.115 Como en todas las cosas, la ley positiva no es en este caso completamente autnoma y, por lo tanto, debe dirigirse a la naturaleza para observar qu orden hay en ella a este respecto. En este sentido, el problema brota del hecho de que el gobernante no puede ocuparse
114 Arts. 686 y 687 del C.C. Como seala el Mensaje de presentacin del Cdigo: la nica forma de tradicin que para stos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras esta no se verica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transere el dominio, no transere ningn derecho real ni tiene respecto de terceros existencia alguna. 115 Como ensea Portalis: El Estado no sucede; regula el orden de la sucesiones (Discours, ed. cit., p. 105). Sin perjuicio de lo cual, en circunstancias excepcionales, puede tambin suceder. Vanse, por ejemplo, los arts. 983 y 995 del C.C.

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de dar una solucin caso por caso, sino que ha de dar criterios generales y, al respecto, la experiencia ensea que nunca hay soluciones infalibles; que todas, en algunos casos, pueden terminar mal. Dos han sido las opciones privilegiadas por el legislador, aunque con matices, dependiendo de las caractersticas de cada pas. Por una parte, la voluntad del causante o persona que fallece. De suyo, su voluntad no vale nada despus de la muerte; vale slo porque la ley la hace propia. Esta solucin tiene un fundamento en la realidad, porque de quien hizo un patrimonio, las ms de las veces con mucho esfuerzo, puede esperarse sensatez a la hora de disponer de l post mortem. Por eso, es razonable que la ley confe en su criterio, aunque no son pocas las veces en que dispone disparates. Pero, en general, su voluntad apunta a consagrar como herederos a sus descendientes a quienes ya ha integrado a la administracin o cuidado de su patrimonio. Por otra parte, la prctica de esta solucin en la mayora de los pases anglosajones, acompaada de una adecuada poltica tributaria, ha permitido que un ujo considerable de bienes vaya, al momento de la muerte de su propietario, a obras de benecencia muy destacadas: hospitales, centros de estudio, laboratorios, museos, teatros, orquestas, etc., se han visto as beneciados en denitiva para provecho de toda la comunidad. La otra opcin apunta a regular la sucesin privilegiando a algunas personas, cualquiera sea la voluntad del testador: en general, se trata del cnyuge y de los descendientes y, a falta de estos, padres, hermanos o parientes muy cercanos. Es decir, este sistema ocializa y hace general lo que el otro exhibe como una tendencia natural. Es lgico que la ley preera a los descendientes, cnyuge o parientes muy cercanos, por la misma razn ya avanzada: el propietario ha trabajado en vida con ellos, por lo que ya estn al tanto de cmo administrar o cuidar el patrimonio; y ha trabajado para ellos, de modo de proveerlos de un patrimonio para cuando l falte. En denitiva, la inmensa mayora de los sistemas se mueve entre estos que hemos sealado como bsicos y contemplando la posibilidad tanto de que el antiguo dueo manieste su voluntad, haciendo el respectivo testamento, o no la manieste, constituyendo as la sucesin intestada. En el caso chileno,116 la solucin
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Vase Libro III del Cdigo Civil.

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es eclctica. Si no hay testamento, la ley regula enteramente la sucesin estableciendo que el cnyuge y los hijos del causante sean estos de liacin matrimonial o extramatrimonial deben ser preferidos a cualquier otro interesado y que, entre ellos, deben repartirse los bienes, correspondiendo al cnyuge el doble de la porcin que corresponde a cada hijo. Salvo que exista slo un hijo, en cuyo caso tanto l como el cnyuge reciben la mitad de la herencia; y dejando en claro que el cnyuge no puede recibir menos de la cuarta parte. De no existir hijos, junto al cnyuge sobreviviente, la ley llama a los ascendientes, en cuyo caso aquel puede llevar hasta las dos terceras partes de la herencia. Enseguida, si faltan los ascendientes y no hubiere cnyuge, la ley llama a los hermanos, distinguiendo si lo son de padre y madre o si lo son slo de padre o de madre, para los efectos de determinar la porcin de cada uno. En n, de faltar todos los anteriores, la ley llama a los parientes colaterales del grado ms prximo, hasta llegar al sexto grado inclusive. Si estos no existieran, se produce una situacin de herencia vacante y entonces, y slo entonces, es llamado a suceder el sco. Si quien es dueo quiere dejar testamento, debe saber que de libre disposicin es slo la cuarta parte de su patrimonio, pues la mitad de este debe ir, por mandato de la ley, a los herederos forzosos, segn las reglas que ya hemos sealado para la sucesin intestada, con exclusin de los hermanos. En este caso, esos herederos pasan a denominarse legitimarios. La cuarta parte restante puede repartirla en la proporcin que estime conveniente, pero slo entre sus descendientes, ascendientes y cnyuge. De no existir estos herederos legitimarios, el causante es libre de testar enteramente a su arbitrio. La chilena es, pues, adems de eclctica, una solucin compleja que la realidad de cada caso suele hacerla an ms. Por otra parte, hasta hace poco, la ley distingua entre hijos legtimos, ilegtimos o naturales, de manera de fortalecer a la familia original. Ahora la ley los considera a todos iguales para los efectos de suceder, pensando que la sucesin tiene por misin dejar bien a las personas, cuando, como hemos visto, su objetivo es dejar en manos adecuadas y conocidas a los bienes de manera que estos no pierdan su condicin de productivos. Volveremos, en
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todo caso, sobre este punto al tratar del contrato de matrimonio y de la familia.117 El ltimo modo de adquirir el dominio es la prescripcin (arts. 2492 y sgtes. C.C.). Este, como el de la tradicin, es asimismo un modo de perder el dominio, porque extingue las acciones y derechos ajenos; por eso, se habla de prescripcin adquisitiva y de prescripcin extintiva y en ambos casos opera por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Puede parecer extrao que la ley conera a alguien el dominio de alguna cosa que, en principio, pertenece a otra persona. Si lo hace, es porque presume que quien ha sido su dueo la abandona al no reclamarla dentro de un lapso determinado y que quien la ha posedo de buena fe durante ese tiempo puede, entonces, ser reconocido como su dueo. Se trata, como en el caso de la sucesin por causa de muerte, de que los bienes no queden abandonados y de que siempre tengan un dueo conocido que pueda hacerse responsable de ellos. Hay varios tipos de prescripcin: de bienes muebles como de bienes inmuebles, diferencindose, desde luego, por el tiempo requerido para que opere una u otra; pero tambin porque, en el caso de los inmuebles, en general contra ttulo de dominio inscrito no hay prescripcin sino en virtud de otro ttulo tambin inscrito. Asimismo, hay prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria. En esta ltima aumentan los plazos, pero disminuyen los requisitos: ya no se requiere ttulo alguno o buena fe; slo haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin. En el hecho, el transcurso del tiempo, sin que se manieste ninguna oposicin, va haciendo ms evidente la voluntad de abandonar la cosa, por una parte, y la
117 Son dignas de notar, entre otras disposiciones relativas a la sucesin, las de los arts. 957 y 984 C.C. La primera consagra el denominado derecho de transmisin: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. La segunda se reere, en la sucesin intestada, al derecho denominado de representacin, en virtud del cual, en especial los hijos de un heredero que premuere a su causante, entran en la herencia de este repartindose por partes iguales la porcin que a aquel le hubiera tocado.

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voluntad de adquirirla, por la otra. Tngase presente, eso s, como lo seala el art. 2493 C.C. que quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de ocio. Es decir, si a alguien se le pide judicialmente que entregue una cosa y este no quiere hacerlo, porque, segn l, ya ha transcurrido el tiempo de prescripcin en virtud del cual l se hace dueo de la cosa y se extinguen las acciones del antiguo dueo para reclamarla, debe alegar la prescripcin ante el juez, quien proceder a declararla si se renen los requisitos para ello. En ningn caso el juez puede declararla si no se lo pide la parte interesada, aunque, de hecho, se renan las condiciones para as hacerlo. En todo caso, esta institucin de la prescripcin nos lleva de la mano a estudiar esta otra que le sirve de base: la posesin. L A POSESIN (ARTS. 700 Y SGTES. C.C.) El hecho de que la transferencia del dominio de una cosa exija muchas veces el cumplimiento de determinadas formalidades abre siempre un motivo de cuestionamiento acerca de cun bien o cun mal se han llevado a la prctica esas formalidades. Sucede, entonces, que una persona puede estar de la mejor fe creyndose dueo de una cosa cuando, en realidad, no lo es, porque las formalidades no se han cumplido a cabalidad. Con todo, en esas circunstancias, nadie puede pretender que ella sea un simple ladrn de lo ajeno. Por eso, la ley, desde la misma poca romana, distingue varias situaciones en las cuales alguien puede estar en relacin con una cosa; entre otras, l puede ser un mero tenedor de la cosa, como quien la pide prestada a su dueo con la obligacin de restituirla, lo cual no le permite disponer para nada de esa cosa, salvo para el uso para el cual le fue prestada; puede ser efectivamente dueo y, por lo tanto, disponer de ella segn lo estime conveniente; como asimismo, tener la cosa con nimo de seor y dueo y disponer de ella como si efectivamente lo fuera, aunque eventualmente la realidad sea distinta. En este caso, se le reputa dueo mientras otra persona no justique serlo y el tribunal correspondiente no lo declare de manera denitiva.118 Este estado de poseedor es el que
Como seala el Mensaje del Cdigo Civil chileno, Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o apariencia de dominio; no es poseedor de una nca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueo de ella.
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precisamente sirve de base para que despus opere la prescripcin, produciendo as la consolidacin de la propiedad. La posesin se ha instituido precisamente para este primordial efecto: consolidar el dominio por el medio que es la prescripcin, de modo que, transcurridos los plazos que seala la ley, nadie pueda entrar a discutir ese dominio y de esta manera queden subsanados los defectos que puedan haber estado presentes al momento de la adquisicin del bien de que se trate. Quien posee una cosa se presume su dueo mientras no se demuestre lo contrario y, sobre esta base, el poseedor queda habilitado para adquirir la cosa denitivamente por medio de la prescripcin, la que exigir ms o menos tiempo segn sea el tipo de posesin de que se trate. As, si es regular, esto es, si la cosa se ha adquirido de buena fe y est fundada en un justo ttulo, como una compraventa, una sentencia judicial, una accesin, una sucesin por causa de muerte, el plazo para ganar el dominio por prescripcin es el mnimo. En cambio, si es irregular, porque falta alguno de esos requisitos, la prescripcin requiere de ms tiempo, como se ha visto ms arriba. En este sentido, cabe destacar que la buena fe se presume, por lo que es la mala fe la que debe probarse; en todo caso, cuando se trata de una prescripcin extraordinaria, la regla se hace total: la buena fe se presume de derecho, es decir, contra ella no se admiten pruebas en contrario, salvo en casos excepcionales sealados por la misma ley. Y cabe destacar asimismo que el justo ttulo signicando de suyo un ttulo correcto, no necesariamente conere dominio: puede suceder que alguien de buena fe adquiera por medio de una compraventa algo que no es del vendedor119 y que quede expuesto a sufrir una reivindicacin. Sin perjuicio de su derecho a accionar contra el vendedor para que cumpla con su palabra, entre medio, es posible que pierda la posesin de la cosa. Algo similar puede suceder al tramitarse la posesin efectiva de una herencia. Despus de haber sido concedida, puede aparecer otro heredero, y aun preferente, e iniciar las acciones que corresponden para
La compraventa de cosa ajena es vlida (art. 1815 C.C.). La obligacin del vendedor, en todo caso, es siempre la de transferir el dominio de lo que vendi, por lo que, si se ve impedido legalmente de hacerlo, deber indemnizar al comprador segn las reglas generales.
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que le sea reconocido su derecho. Por eso, quien sienta que sus derechos han sido lesionados deber recurrir a tribunales y pedir que la situacin se corrija. La institucin de la posesin, y la proteccin que le concede la ley, obliga entonces a que los reclamos se encaucen por la va judicial. En la vida jurdica hay muchos motivos que dan lugar a este tipo de situaciones. De ah la necesidad de proveer de un cierto status a la posesin y de protegerla, permitiendo que as ella se consolide en dominio por el transcurso del tiempo. Ms simples que la accin reivindicatoria reservada a quien derechamente reclama la propiedad, la ley concede acciones posesorias para restablecerla; ellas no requieren entrar en una prueba exhaustiva del dominio, propia de la accin reivindicatoria, sino slo del hecho de la posesin. Por eso, asimismo, sus consecuencias son ms dbiles que las de la otra accin: no aseguran el dominio, sino slo la tranquilidad para continuar el camino de la adquisicin por prescripcin, si ello fuere necesario; o evitar que otra persona comience a adquirir por prescripcin al entrar en posesin de la cosa en cuestin. L A EXPROPIACIN Como recordbamos ms arriba, la propiedad ha sido instituida para la mejor administracin y gestin de los bienes: nadie posee toda la creatividad posible de manera que a l le corresponda la gestin de todos los bienes; y todos poseemos alguna creatividad, la cual es base para establecer las proporciones de lo que a cada uno le corresponde en esta tarea. Al gobierno central, en cuanto encarna al todo social no le corresponde, en principio, la administracin de ningn tipo de bienes. Harta tarea tiene con el ejercicio del poder. Pero s le corresponde la administracin de los bienes nacionales sean de uso pblico o no. En el ejercicio de esta responsabilidad, puede advertir que un bien privado debe tener un destino pblico. Por ejemplo, cuando corresponde construir una carretera, lo cual supone pasar encima de algn bien privado. En este caso, al gobierno le corresponde comprar el bien en cuestin, siempre que su actual dueo quiera venderlo y
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que exista acuerdo respecto del precio y de las condiciones de pago. Pero si el propietario no quiere vender, el gobierno puede proceder a lo que se denomina expropiacin, esto es, a la adquisicin forzada del mismo, la cual se hace en virtud de lo que dispone una ley; por eso, para este preciso efecto, la ley viene a ser otro modo inmediato y no slo mediato, como en los dems modos de adquirir el dominio. El gobierno, eventualmente, debe hacerlo en virtud del destino comn de los bienes al que ya nos hemos referido, pero, para esos efectos, ha de cancelar a su propietario el valor del bien en cuestin. Expropiacin no es sinnimo de conscacin, sino de venta forzada y, por lo tanto, ella debe cumplir con todos los requisitos de una compraventa para ser justa; es decir, debe cancelar por el bien el justo precio de este de modo de hacer equivalentes las prestaciones. Habitualmente ese precio lo determina el acuerdo de las partes involucradas; pero en este caso la situacin se complica, pues no hay acuerdo de una de las partes. De ah la solucin de recurrir a un tribunal imparcial que determine ese precio de modo de respetar la reciprocidad de los cambios o equivalencia de las prestaciones a que hacamos mencin recin. Dejar al antiguo propietario sin esa retribucin es inferirle injuria no slo a l, sino a toda la comunidad, porque una parte no queda dentro de ella en la debida proporcin.120 Este tema, con algn detalle, se ver ms adelante, al tratar de los contratos; en especial, de la compraventa.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calicada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se jar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19 N 24, incisos 3, 4 y 5).
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IMPUESTOS, SALARIO Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA Uno de los puntos ms controvertidos en esta materia de la justicia distributiva en su relacin con la propiedad es el de los impuestos. A nadie puede extraar que un gobierno cobre a sus sbditos los costos que implica su funcionamiento, los cuales incluyen los que son propios de la administracin interna, los que provienen de la representacin del pas ante los otros pases y, asimismo los que exigen la defensa nacional, la seguridad interior y la administracin de justicia. Y que el criterio para cobrar estos impuestos sea el de una proporcin y aun de una progresin en relacin con los ingresos de cada miembro de la comunidad de que se trate. Pero s puede extraar que el cobro apunte a otros nes, distintos al pago de los gastos propios de todo gobierno. En el mundo moderno, socialista y postsocialista, se ha convertido en tendencia predominante la idea de que a los gobiernos les corresponde asumir el costo de ciertas prestaciones sociales porque se presume hay sectores de tan bajos ingresos que no pueden solventar los gastos correspondientes y que, sin embargo, son necesarios para una calidad de vida acorde con la dignidad humana de sus titulares. Emblemticas, en este sentido, son las prestaciones necesarias para nanciar los servicios de salud y de educacin de grupos muy importantes de la poblacin. Cabe notar, con todo, que el gobierno no produce ni es capaz de producir por s mismo los recursos necesarios para asumir esos gastos, sino que ha de recurrir a los impuestos para que as sea todo el pas el que entre a soportarlos. Se produce, entonces, una vuelta atrs en el camino que, con Santo Toms y el mismo Aristteles, la experiencia ensea como el ms conveniente para la buena administracin de los bienes. Estos, naturalmente, son comunes, pero como son escasos es menester hacerlos producir nuevos bienes de manera que su distribucin alcance para todos; es decir, para que lleguen asimismo a ser sucientes. Como se vio en su momento, para Santo Toms, esta situacin aconseja dividir los bienes para su mejor gestin y disposicin. Pues bien, en este caso, se procede a la inversa: se parte de la base que los bienes en manos de particulares son incapaces de proveer lo suciente para cubrir estas necesidades sociales, por lo que se los hace perder su condicin de privados retornndolos a una situacin de comunidad y en186

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tregando, despus, su administracin al gobierno central. Es sorprendente este camino, pues nada hace pensar que el principio enunciado por el Santo de Aquino haya dejado de ser vlido; ni tampoco nada puede hacer pensar que el gobierno central pueda ser mejor administrador que los particulares. La experiencia ha conrmado esta apreciacin: los servicios prestados sobre esta base son malos y extraordinariamente costosos. Han signicado y signican una sangra muy importante de recursos para entregar servicios cada vez ms decientes. Lo cual queda ms an de maniesto cuando se les compara con los resultados que producen esos mismos servicios nanciados, sin embargo, por sus propios usuarios. Es decir, es mucho ms eciente que los recursos permanezcan en manos privadas y se distribuyan al interior del cuerpo social de acuerdo con los criterios de justicia explicados ms atrs. Si esos recursos que se extraen del cuerpo social abusando del papel que juegan los impuestos, permanecieran en l y sirvieran para pagar mejores remuneraciones, quienes las recibieran seran mucho mejores administradores de ellos que lo que efectivamente son las autoridades centrales. As, por lo menos, lo deja en evidencia la realidad de todas las otras prestaciones sociales respecto de las cuales rige el principio de la divisin de los bienes. Justicia y eciencia social no son, pues, conceptos antinmicos, sino estrechamente complementarios. Cobrar impuestos para nes que no son los propios que les corresponden en denitiva signica esterilizar esos recursos con el resultado de que los sectores ms perjudicados son precisamente aquellos a los que ms se quera favorecer. Algo similar puede suceder con el loable afn de garantizar a las personas ingresos que permitan un nivel mnimo de vida individual y familiar que se reputa a priori como exigido por la dignidad humana. Esta aspiracin merece, por cierto, la mejor de las alabanzas, pero no puede olvidar, al momento de su concrecin, que lo justo en esta materia, como en todas las distribuciones, es una proporcin en relacin con el trabajo ejecutado y el valor de la obra producida, y eso es precisamente, como hemos visto ms arriba, lo que impera la norma moral o tica. Alterar las proporciones para favorecer a unos puede signicar una disminucin de lo que en justicia corresponde a otros, por lo cual es muy peligroso dejar de lado esta regla que la experiencia
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ensea como la nica valedera a la hora de las distribuciones. El contenido efectivo de cada proporcin entra a depender entonces de la masa de recursos sobre la cual se opera la distribucin y, si hubiere algunos para los cuales lo que su proporcin les entrega es insuciente para satisfacer una calidad de vida digna, lo que corresponde es entrar a aumentar la masa de recursos, pues de lo contrario slo se terminar por distribuir una pobreza cada vez ms aguda. Es lo que sucede cuando, para remediar el problema que signica la pobreza y la marginacin que evidencian algunos sectores de la poblacin, se recurre al uso del derecho bajo la consigna de la redistribucin del ingreso. Es probable que, a veces, ese ingreso sea injusto y sea menester corregirlo; pero pretender, a travs de esta va, sacar de la pobreza y de la marginalidad a quienes estn en ella es una utopa que no hace sino terminar en ms pobreza y ms marginalidad. La solucin de fondo al problema que signican la pobreza y la marginalidad no es jurdica, ni nunca puede serlo, porque al Derecho no le corresponde producir bienes, sino slo su distribucin segn los criterios que ya se han sealado. Para enfrentar estos problemas es menester fomentar la iniciativa y la creatividad de las personas; es decir, a travs de mecanismos de poltica econmica, apuntar a un crecimiento en la masa de bienes que corresponda distribuir. La contribucin del Derecho es la de asegurar la justicia tanto en las cargas como en los benecios y en eso su tarea es ya harto ardua, para que adems se le pida remediar una eventual escasez de bienes.

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CAPTULO V

DISPOSICIN Y GESTIN DE LAS COSAS. ACTOS JURDICOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

Como decamos ms arriba, las cosas que se atribuyen como derecho son de propiedad de su titular, en virtud de la cual este goza, respecto de ellas, de la capacidad de gestin y disposicin. Puede ahorrar, invertir, comprar y vender, consumir, hacer benecencia, segn su leal saber y entender. Incluso, como tambin se seal, los titulares de las penas esto es, los delincuentes disponen de una cierta propiedad de ellas en virtud de la cual pueden emplearlas para realmente expiar sus faltas y prepararse para una adecuada reinsercin en la vida ciudadana, aunque, por desgracia, se utilizan ms bien en la adquisicin de nuevos conocimientos y de nuevas habilidades para perpetrar otros delitos. Este es, en todo caso, el gobierno de las cosas que dependen del arbitrio del propietario, pero no para que acte arbitrariamente, sino de manera prudente. Por eso mismo, propiedad es sinnimo de responsabilidad. Cada uno est, pues, obligado a hacer de estos bienes el mejor uso que le sea posible. El Estado no se inmiscuye en este gobierno; slo lo hace para evitar el dao a otro (alterum non laedere) o para que no se violen las leyes. El resto, esto es, el mejor gobierno propiamente tal, queda entregado a la responsabilidad individual frente a los requerimientos del bien comn: es el campo de la autonoma privada. En este campo, con todo, es importante destacar que al ejecutar actos de disposicin sobre los bienes propios se est siempre, de alguna manera creando derechos para uno mismo o para otros, como cuando alguien vende un bien; modicando derechos, como cuando se da en arriendo una propiedad; o extinguiendo esos derechos, como sucede en la misma compraventa. O bien, es
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posible dar lugar copulativamente a estas situaciones, como cuando alguien al intervenir en una compraventa extingue su derecho respecto de la cosa que vende, pero adquiere otro respecto del precio. En cuanto un acto propio es capaz de producir esas consecuencias jurdicas, se denomina precisamente acto jurdico.121 Advirtase, con todo, que no slo los actos voluntarios producen efectos jurdicos. Hay hechos de la naturaleza que tambin los producen: la concepcin, nacimiento y muerte de las personas, por ejemplo. Una catstrofe natural que libera a una persona, por caso fortuito o fuerza mayor, de la responsabilidad de cumplir una determinada obligacin: una sequa que arruina una cosecha que se haba vendido. Tambin producen efectos jurdicos actos voluntarios de una persona, pero que se realizan sin ese propsito. Los efectos jurdicos, en este caso, vienen determinados por la ley, como en el caso de un cambio de domicilio, que trae aparejada la consecuencia, por ejemplo, de que sean otros los tribunales jurisdiccionales respectivos. Tambin producen efectos jurdicos, aun contra la voluntad del causante, los delitos y los cuasidelitos. Y en todos estos casos pueden producir efectos jurdicos no slo los hechos y actos, sino tambin las omisiones. Por ltimo, cabe sealar que, a veces, produce consecuencias jurdicas el simple silencio de una persona, como cuando alguien involucrado en un contrato de arrendamiento de una propiedad inmueble deja pasar el plazo para avisar que le pondr trmino, en cuyo caso este se renueva de manera automtica por uno o ms perodos. En su momento, corresponder ocuparnos de los delitos y de los cuasidelitos. Ahora corresponde dirigir la atencin a las conductas que se denominan precisamente actos jurdicos, como aquellos actos u omisiones lcitas y voluntarias realizadas (o no realizadas, en su caso) con el propsito preciso de producir un determinado efecto jurdico: crear, extinguir o modicar uno o ms derechos. Y ello ha de ser as, porque en este mbito de la autonoma privada la interaccin de los distintos sujetos de derecho puede producir
Preferimos este nombre tradicional de acto jurdico al ms moderno de negocio jurdico, pues la palabra negocio siempre remite a actos donde intervienen dos o ms personas, y el acto jurdico puede ser unilateral, y a actos donde hay un resultado econmico para quienes en l intervienen, resultado que no necesariamente se busca en un acto jurdico. Es claramente una palabra propia de la ciencia comercial.
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situaciones que desemboquen en conicto. Por eso, los romanos en su tiempo, y nuestra ley hoy da, se preocupan de regular estos actos de manera de evitar, en lo posible, los conictos o, si ellos se desencadenan, de asegurarles una adecuada y rpida solucin. 1. LOS ACTOS JURDICOS El acto jurdico es, pues, aquel acto voluntario por el cual quien o quienes lo ejecutan apuntan precisamente a crear, modicar o extinguir uno o ms derechos. En l puede intervenir una persona, como en el otorgamiento de un testamento, o dos, como en una compraventa. Puede, en n, involucrar a varias o a muchas personas. Con todo, no basta con que una o ms personas expresen su voluntad de producir ese acto, para que de este se generen los efectos buscados. El acto puede existir, pero no ser necesariamente vlido. Para ser considerado tal, la declaracin de la o las voluntades que lo generan debe reunir ciertos requisitos. L A CAPACIDAD En primer lugar, debe provenir de personas que sean capaces para producir ese acto jurdico. Nuestra legislacin establece que todas las personas se reputan capaces, salvo en los casos en que ella misma establezca lo contrario: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446 C.C.). De hecho, la naturaleza humana o, lo que es lo mismo, la ley natural, ensea de manera muy evidente que no basta ser persona, esto es, individuo de la especie humana, para que alguien pueda actuar de manera de responder, despus, por las consecuencias de sus actos. Tal persona naturalmente accede a ese estado despus de un perodo de maduracin que no es breve; este se inicia cuando se entra a la existencia y no termina, de hecho, sino con la muerte. Pero dentro de l hay un momento, que no es el mismo para todos, a partir del cual razonablemente cada uno est en condiciones de tomar su vida en sus manos y de conducirla de manera independiente. Antes de llegar a ese momento, la persona debe permanecer sometida a la direccin de otra; en especial, de sus padres. Esta es, en trminos generales,
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la patria potestad. Ella dura hasta que el hijo llega a la mayora de edad, que es el motivo ms frecuente para producir su emancipacin, momento en el cual adquiere plena capacidad de ejercicio. Cundo sucede eso? Como deca ms arriba, cada persona tiene su momento que no es siempre el mismo para todas. Pero el buen orden social requiere que exista una cierta uniformidad al respecto de manera que tanto el mismo interesado como sus padres y los terceros que se involucren en algn acto jurdico con l, sepan a qu atenerse. Por eso, la ley determina una edad comn para producir el efecto de la emancipacin. Los padres, sobre todo, quedan noticados que, a esa edad, sus hijos deben estar en condiciones de responder por sus actos. Cul es esa edad? Al respecto, la naturaleza slo nos da un rango, al interior del cual la inmensa mayora de los jvenes accede a esa madurez. De lo que se trata, entonces, es que la edad que se je para estos efectos tenga en cuenta la realidad promedio de los jvenes, alejndose de los extremos. En denitiva, para los romanos, esa edad era de veinticinco aos; para nosotros, durante mucho tiempo, fue de veintin aos. En estos momentos, la ley la ha jado en dieciocho aos (art. 270 N 4 C. C.). Es conveniente tener presente que, en el mundo romano, la perspectiva de vida promedio era muy inferior a aquella de que se dispone ahora, por lo que el perodo en el cual los ciudadanos de la poca eran capaces de actuar jurdicamente era asimismo muy inferior al actual. Sin embargo, jaron una edad de emancipacin alta, lo que demuestra el sentido de la prudencia con la que adoptaban sus decisiones. Y no se crea que, porque entre medio han transcurrido ms de dos mil aos, los jvenes de ahora maduran antes; siguen siendo los mismos, como lo fuimos nosotros en esa poca de nuestras vidas. Por eso, dieciocho aos puede ser una edad demasiado baja: hay jvenes que a esa edad han madurado lo suciente, pero no creo que se pueda decir lo mismo del promedio. En todo caso, corresponde sealar que no todos los actos requieren, para ser considerados como actos de una persona capaz, de la misma edad que se ha jado para la mayora de edad. Desde luego, la comisin de actos delictivos. Una persona no necesita llegar ni siquiera a los dieciocho aos para advertir que el asesinato o el robo son actos ilcitos y que merecen una pena. Por eso, ha sido prudente la legislacin que ha establecido una responsabilidad penal graduada a partir
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de los catorce aos. Y tambin debe decirse, en consonancia con los matices que presenta nuestra naturaleza, que al interior de la minoridad deben distinguirse situaciones en lo relativo a los actos que una persona pueda realizar de manera lcita. Por eso, es sabia nuestra legislacin cuando estatuye que los actos realizados por los impberes mujeres menores de doce aos y varones menores de catorce deben reputarse siempre invlidos o nulos sin remedio; en cambio, a partir de esa edad, los menores pueden realizar de manera vlida ciertos actos, o bien que los que realicen de manera invlida por falta de edad pueden eventualmente validarse con el transcurso del tiempo o con la raticacin cuando esos menores hayan accedido a la mayora de edad (art. 1447 C.C.). Hay otras situaciones en las cuales la incapacidad proviene no de la minora de edad sino de patologas que impiden, mientras no sean remediadas, que alguien sea dueo de sus actos. En el extremo, hay situaciones que perduran toda la vida, como en algunos casos la demencia; o como la de los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En estos casos, la incapacidad es absoluta y los actos realizados por estas personas carecen de todo efecto jurdico. Esas personas conservan, sin embargo, su dignidad de tales la denominada capacidad de goce, pero en la gestin de su patrimonio o de su vida deben actuar siempre representados. Sobre esta base se constituyen, adems, las tutelas y curaduras, esto es, cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o de madre, que pueda darles la proteccin debida.122 Es el caso, por ejemplo, de los sordomudos
Art. 338 Cdigo Civil. Es pertinente, por ltimo, citar la opinin de Pothier a propsito de la capacidad e incapacidad de las personas: Evidente es que los locos, los insensatos, los nios, no son capaces de contraer obligaciones que nazcan de delitos o de cuasidelitos, ni contratar por s mismos aquellas que nacen de los contratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cual no puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasidelitos; mas son capaces de contraer todas las obligaciones que se contratan sin el hecho de las persona que las contrata. Por ejemplo, si alguien ha administrado tilmente los negocios de un loco, un insensato, un nio, ese nio, ese insensato, ese loco contratan la obligacin de reembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestin De la misma manera contratan tambin todas las obligaciones que sus tutores y curadores contratan por ellos y en su nombre (ob. cit., p. 76).
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y dementes que veamos recin, tanto como de los impberes cuando carecen de padre o de madre o estos han sido inhabilitados para ejercer su potestad; de los menores adultos y de los que por prodigalidad son incapaces de administrar sus bienes. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS A pesar de provenir de una persona capaz, la manifestacin de una voluntad puede estar viciada por la presencia de circunstancias que alteran su contenido. Son los denominados vicios de la voluntad, que de no haber existido, esa voluntad hubiera sido otra. Por eso, la ley estima que, en tal evento, esa manifestacin de voluntad no puede tenerse por vlida y que, por lo tanto, no obliga a su titular. Dichos vicios son el error, la fuerza y el dolo. El error consiste en una falsa conceptualizacin de una determinada realidad; es decir, hay error cuando la imagen o idea de una realidad extramental que una persona ha grabado en su mente no corresponde efectivamente a esta, sin que ella lo haya advertido, por lo que las decisiones que esa persona adopta lo hace sobre una base que, desconocindolo, es falsa, hasta el punto de que, si lo hubiera advertido, su decisin hubiera sido otra. Para los nes que ahora nos interesan, el error puede versar sobre varios aspectos del acto en cuestin, pero slo vicia la voluntad cuando recae sobre una materia que ha sido determinante para manifestar la voluntad y cuando la persona afectada no saba ni poda saber que estaba incurriendo en ese error. Por ejemplo, no vicia el consentimiento un error sobre un punto de derecho (art. 1451 C. C.), como cuando se alega que de haber sabido cules eran las consecuencias jurdicas de un acto, no se habra insistido en l; se presume de derecho que la ley es siempre conocida. S lo vicia, en cambio, cuando, como seala el art. 1453, recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especca de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. El art. 1454 seala, por su parte, que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se
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cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Por ltimo, el art. 1455 inc. 1: El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Un ejemplo claro de este ltimo caso lo proporciona el matrimonio, en el cual la identidad de los contrayentes constituye un elemento de la esencia del contrato respectivo. No vicia el consentimiento el error cometido por una persona que saba o deba saber que estaba cometindolo, como cuando un mdico se compromete a realizar un determinado tratamiento sobre la base de asegurar que es el idneo, cuando, de acuerdo a los contenidos de la ciencia mdica a la mano para cualquier especialista en ella, no es el idneo. El mdico no puede alegar ignorancia para evitar la responsabilidad que le sobreviene por los daos causados por su decisin. La fuerza es el segundo vicio que puede invalidar una manifestacin de voluntad y se entiende por tal la amenaza que, segn palabras del Cdigo Civil, es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave (art. 1456 inc. 1). La amenaza puede provenir de quien directamente intenta obtener del amenazado una determinada conducta, o de cualquier otra persona; lo importante es su relacin de causalidad con la decisin adoptada; es decir, que esa amenaza sea determinante en la decisin. Adems, ha de tratarse de una amenaza grave e ilegtima, pues si, por ejemplo, se anuncia que se va a llamar a la fuerza pblica para evitar un acto ilcito, nada hay de reprochable en esa conducta. Por otra parte, la amenaza a un tercero no unido al amenazado por ningn parentesco puede provocar una situacin como la descrita en la disposicin recin citada. Por ejemplo, si a una persona se la intima a rmar un contrato bajo la amenaza de que de no ha195

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cerlo, un tercero un rehn puede ser asesinado. Sucede que, cuando se trata de una persona unida al amenazado por los lazos descritos en ese artculo, se presume la efectividad de la coaccin; en cambio, en casos como este otro, la prueba corre por parte del que rm amenazado. En n, el tercer vicio posible es el dolo, esto es, el engao utilizado por una parte en detrimento de otra con la positiva intencin de inferirle injuria o dao a l o a sus bienes (art. 44 C.C. inc. nal). En este caso, para que vicie el consentimiento, el dolo debe provenir de quien quiere beneciarse con l. Si proviene de terceros, slo da derecho a que se pueda pedir indemnizacin de perjuicios de conformidad a las reglas generales que veremos ms adelante (art. 1458 C.C.). En todo caso, desde la poca romana se ha estimado que la ponderacin algo excesiva que los vendedores suelen hacer de sus productos mediante la propaganda comercial no constituye dolo, o constituye, a lo ms, dolo bueno, en el sentido de que no podra a ese vendedor exigrsele una conducta diferente. El comprador naturalmente sabe que l tendr que averiguar acerca de los aspectos menos buenos de la cosa que se le quiere vender, lo cual no obsta a que, frente a situaciones de exceso inaceptable se congure una conducta de publicidad engaosa, la cual es claramente ilcita. OBJETO LCITO Y CAUSA LCITA Un acto jurdico, para producir sus efectos en Derecho y para pedir tutela de la ley debe versar sobre un objeto real, determinado o fcilmente determinable, comerciable y lcito; puede versar asimismo sobre algo que se espera que exista y, si el objeto es un hecho, que ste sea posible (arts. 1460 y 1461 C.C.). As, desde luego, quedan descartados todos los actos que tengan por objeto concertarse para cometer un delito o para cometerlo directamente. Ya se vieron ms atrs las controversias que suscita la denicin de dominio o propiedad que da don Andrs Bello a propsito del adverbio arbitrariamente y cmo en la prctica don Andrs recula frente a las consecuencias. Por ejemplo, en el caso de deudas contradas en juegos de azar o en la comercializacin de objetos obscenos o pornogrcos. Asimismo, en el art. 1464 seala que tambin adolecen de objeto ilcito los actos que pre196

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tendan enajenar bienes que no estn en el comercio, como son los bienes nacionales de uso pblico o aquellos que la naturaleza reserva a toda la humanidad, como la alta mar o el espacio areo sobre cierta altura. Y, tambin, la pretensin de enajenar bienes que estn sujetos a embargo o a prohibicin de enajenar, salvo autorizacin judicial o de la contraparte. Y, aun, de los bienes que estn sujetos a litigio, salvo asimismo autorizacin judicial. Asimismo, y con toda razn, el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona(art. 1463 inc 1 C.C.). Estrechamente unido al punto del objeto est el de la causa de los actos o contratos. Don Andrs Bello la seala como uno de los elementos de la existencia de estos actos: que tenga una causa lcita (art. 1445 N 4 C.C.). Es un punto, sin embargo, que ha suscitado mucha controversia. Desde luego, es imposible que exista un acto humano sin una causa que lo motive en ltima instancia. La pregunta se vuelve entonces hacia su licitud o ilicitud; sin embargo, tiene importancia saberlo? Digo esto, porque el ordenamiento jurdico tiene que ver con las conductas que se exteriorizan; no le interesa otra cosa que esas conductas sean lcitas; pero sus ltimos motivos quedan fuera de toda posibilidad de indagacin. De ah que los romanos acuaran el aforismo de internis non iudicat praetor: de lo interno no juzga el pretor. Slo de la exteriorizacin de esas motivaciones internas y en este punto nos parece ya caemos en la rbita del objeto. En todo caso, merece ser consignado que el art. 1467 seala que No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o benecencia es causa suciente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Aun dentro de lo exterior hay un cierto espacio para el tema de la causa. De hecho, los romanos acuaron la idea de causa en los contratos donde ambas partes reportan benecio. En este
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caso, la causa de la obligacin de uno es el cumplimiento por parte del otro de su propia obligacin. Por eso, la ley prohbe o declara invlidos los actos de prodigalidad, es decir, aquellos en los cuales la persona demuestra no disponer del dominio suciente sobre s mismo para gobernar sus bienes; los da sin causa real, sin obtener ni pretender obtener de vuelta el benecio que la justicia establece como tal. L AS SOLEMNIDADES Las solemnidades consisten en ciertas formalidades que requieren cumplir ciertos actos jurdicos para los efectos de dotarse de validez y, aun, de existencia. No son, como podra entenderse de manera muy ligera, simples decoraciones con las cuales se adorna un acto en razn de una eventual importancia. En principio, si la ley determina solemnidades, es porque ellas, desde luego, constituyen un aviso que debe darse a terceros para que se enteren de que se est celebrando este acto pero, tambin, marcan la importancia de un determinado acto, obligando a las partes a una mayor acuciosidad en l que en los dems actos y, por ltimo, facilitan la prueba de los hechos en caso de controversia, objetivos todos que naturalmente debe contemplar la ley. Algo similar sucede cuando se decretan solemnidades para la asuncin por parte de una persona de un determinado cargo. Asimismo, se disponen para el debido orden en la gestin de ciertos bienes. En el caso de la transferencia de bienes races, las solemnidades que la ley exige compraventa por escritura pblica e inscripcin posterior de este ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races del lugar donde queda ubicado el inmueble estn claramente establecidas tanto con ese propsito como el de publicidad y los otros que mencionbamos. Por cierto, no todas las formalidades estn establecidas como requisitos para la validez de un acto jurdico. Otras hay cuyo incumplimiento simplemente hace inoponible el acto respecto de aquellas personas en cuyo benecio ellas estaban dispuestas. L A NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS Un acto jurdico que se ejecuta o celebra con falta de alguno de los requisitos considerados esenciales para su validez es consi198

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derado nulo; esto es, sin valor. Tambin puede darse el caso de que falte algn requisito necesario para entender que el acto se ha ejecutado o celebrado, en cuyo caso el acto es inexistente. En este ltimo caso, el acto no produce ningn efecto, nunca, porque nunca ha existido. As, por ejemplo, cuando no se ha dado consentimiento para celebrar un contrato, ese contrato simplemente no existe, en cambio cuando el consentimiento se ha dado, pero mediando dolo, el acto es invlido y, por lo tanto, nulo. Las diferencias entre uno y otro caso no son menores. Cuando un acto no existe, no hay nada que pedir; as, si alguien exige el cumplimiento de ese supuesto acto o contrato, corresponde simplemente alegar su inexistencia. La nulidad, por su parte, nunca opera de pleno derecho. La nulidad debe siempre alegarse ante juez competente y ser declarada por este para que produzca su efecto natural: invalidar el acto y retrotraer las cosas al momento anterior a la ejecucin o celebracin de ese acto. Entretanto, mientras no se pruebe el hecho invalidante, un acto determinado se reputa vlido. La nulidad puede ser de dos tipos. Es absoluta cuando el objeto o la causa del acto de que se trate son ilcitos o cuando l se celebra con omisin de alguno de los requisitos exigidos en consideracin a su propia naturaleza. Adolecen tambin de nulidad absoluta los actos y contratos de personas absolutamente incapaces (art. 1682 C.C.); en cambio, es relativa cuando adolece de otros vicios, por ejemplo, omisin de algn requisito exigido en consideracin a la calidad o estado de las partes. La diferencia entre ambos tipos de nulidad radica en que, en el primer caso, el acto est viciado en s mismo, respecto de cualquier persona y, por ende, cualquiera que tenga inters en l puede pedir que esa nulidad se declare, salvo que haya conocido o debido conocer el vicio que lo invalidaba; esto ltimo, en virtud del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Las causas que provocan esta nulidad son de derecho estricto; es decir, han de estar siempre establecidas por la ley. En cambio, la nulidad relativa procede cuando el acto se celebra con cualquier otro vicio. Por ejemplo, cuando interviene en la celebracin del acto un menor pber, esto es, mayor de catorce aos en caso de varones o de doce en caso de mujeres; o cuando ha habido error o una de las partes ha sido vctima de fuerza o de dolo. En estos
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casos, una raticacin por parte de ese menor cuando ha alcanzado la mayora de edad valida lo obrado. O puede entrar a sanearse por una prescripcin de corto plazo, contados desde que se ejecut el acto o, si el otro contratante era un menor pber, desde que este lleg a su mayora de edad. En el caso de que el vicio sea la fuerza, se comienza a contar ese plazo desde que ella cesa. Una nulidad absoluta, en cambio, no se sanea; es insubsanable, aun cuando el largo transcurso del tiempo, podra provocar la prescripcin de las acciones destinadas a invocarla en un juicio. Son deniciones que pueden ser distintas en una o en otra legislacin. Cuando la nulidad ha sido judicialmente declarada, sin importar si es absoluta o relativa, sus efectos son similares, sobre todo cuando se trata de un contrato que ha sido cumplido, pues en este caso las cosas han de retrotraerse al estado en que estaban antes de celebrarse el contrato. Si el contrato no se ha ejecutado, entonces simplemente no se ejecuta y nadie puede pedir su cumplimiento. Por cierto, las dicultades que se producen al suceder una declaracin de nulidad pueden ser muy importantes, sobre todo cuando hay involucrados terceros de buena fe que, por ejemplo, hayan comprado el objeto del contrato declarado nulo con posterioridad. Respecto de ellos, la declaracin de nulidad no produce el efecto de rescindir su propio contrato, pero s da accin reivindicatoria a los gananciosos de la declaracin de nulidad para recuperar el dominio efectivo de la cosa en cuestin. En caso de que, por esta va, los terceros lleguen a perder la cosa, nace para ellos la posibilidad de exigir indemnizacin de perjuicios. Tambin hay problemas cuando esta cosa ha producido frutos que, a su vez, se han enajenado. Respecto de estos problemas, corresponde que las legislaciones avancen principios de solucin que necesariamente habrn de complementarse por el trabajo de tribunales. Sern estos los que, mediante la jurisprudencia, irn precisando los alcances de la ley, que en estas materias difcilmente pueden dejar contentos a todos. 2. LAS OBLIGACIONES Y LA RESPONSABILIDAD CONSIGUIENTE La principal consecuencia que se sigue para quien ha ejecutado un acto jurdico vlido, sea que se trate de un acto unipersonal,
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sea que se trate de un contrato, es la de que para l ese acto o contrato es fuente de obligaciones en cuyo cumplimiento consiste su responsabilidad. Por eso, son fuente de obligaciones tanto los contratos, o convenciones como los denomina la ley, como los cuasicontratos. Al decir de Pothier: Se llama cuasicontrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona para con ella, sin que entre ambos intervenga convencin alguna. Por ejemplo, la aceptacin que un heredero hace de una sucesin es un cuasicontrato enfrente de los legatarios: pues es un hecho permitido por las leyes, que obliga al heredero para con los legatarios a pagarles los legados sealados por el testamento del difunto, sin que haya intervenido convencin alguna entre este heredero y los legatarios. Otro ejemplo de cuasicontrato se da cuando se paga por error de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que la ha pagado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese caso entre ellos convencin alguna para la restitucin de esta cosa. La gestin que un tal hace de los negocios de un ausente que no se los ha encargado, es un cuasicontrato que le obliga a dar cuentas, y obliga al ausente para con l a indemnizarle todo lo que ha desembolsado.123 A esos ejemplos puede aadirse la situacin que acaece entre personas que se encuentran en una situacin de comunidad respecto de algn bien, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa (art. 2304 C.C.). En todas estas guras jurdicas puede advertirse como rasgo comn el que se trata siempre de situaciones lcitas, pero en las cuales, sin perjuicio de la voluntariedad con que se llevan a efecto los hechos que la conguran, es la ley la que establece la obligacin hacindola propiamente tal, es decir, abriendo camino para que su cumplimiento pueda ser exigido judicialmente o para que brote para el deudor insolvente la obligacin anexa de indemnizar perjuicios. Pero, adems de estos actos propiamente jurdicos, tambin son fuente de obligaciones los actos dainos que se denominan delitos o cuasidelitos, segn en su ejecucin haya habido dolo o
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Trait des Obligations, N 113, p. 71.

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slo negligencia. Con todo, hay casos en que la ley es tambin causa directa de la obligacin, como en el deber de pagar impuestos o de respetar las reglas del trnsito.124 Ahora bien, cualquiera haya sido la fuente de la obligacin, la responsabilidad que ella implica slo se salva cumplindola tal como ella se pact o la ley lo determina;125 en primer lugar, por la solucin o pago efectivo, esto es, por la prestacin de lo debido o por alguno de los otros modos indicados por la ley.126 Si se abstiene del debido cumplimiento y causa dao, la obligacin, adems, puede extenderse al pago de los daos as causados. De esta responsabilidad nos ocuparemos en los prrafos siguientes. LOS CONTRATOS Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Sin duda, el gran acto de gobierno o de disposicin de lo que es propio de cada uno es el contrato, acto por el cual una persona conviene con otra en dar, hacer o no hacer algo (art. 1438 C.C.). Para que exista contrato debe haber dos o ms partes, aunque basta con la obligacin contrada en un solo sentido y en benecio de una sola de las partes; pero, por cierto, la persona beneciaria puede, a su vez, obligarse a prestaciones recprocas de modo que el benecio sea mutuo. Ejemplos del primero son la donacin entre vivos y el comodato; del segundo, la compraventa y el arrendamiento. Cada una de las partes puede ser una o varias personas. Como acto de disposicin de lo que es de uno, los contratos vlidamente celebrados, de acuerdo con lo que veamos en el prrafo anterior, producen el efecto de ser una ley para las
124 En denitiva, el art. 1437 del Cdigo Civil dispone que Las obligaciones nacen, ya del concurso real de la voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Es conveniente dejar constancia de que en este artculo se habla de delito civil que, como veremos, hace ms gravosa la responsabilidad por los daos, pero no supone, adems, una pena, como es el caso de los delitos penales, de los que trataremos ms adelante. 125 De hecho, las obligaciones pueden revestir mltiples caractersticas. Para estos efectos, vanse los Ttulos III al X del Libro IV, Cdigo Civil. 126 Ttulo XIV, Cdigo Civil; arts. 1567 y sgtes.

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partes que en l convinieron. Es decir, sirven de criterio vlido para discernir qu es de uno y qu es de otro y pueden ser invocados en los tribunales para estos efectos. Pacta sunt servanda, antiguo aforismo que nos indica que la declaracin de voluntad que da origen a un contrato no puede dejar de ser cumplida si rene todos los requisitos que la ley seala para estos efectos. Es lo que el Cdigo Civil consagra en su art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Es preciso tener presente que, siendo imposible muchas veces consignar en un contrato todo lo que en l se incluye, el mismo Cdigo en el artculo siguiente, 1546, estatuye: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.127 Por ejemplo, cuando se estipula la venta de una casa-habitacin, ella incluye naturalmente los bienes muebles que le estn permanentemente adosados, como lavatorios, puertas, etc.128 Es imposible que la ley o los mismos contratos puedan preverlo todo o estipularlo todo; si as se impusiera simplemente se detendra la vida de una sociedad. Como ensea Portalis en su Discours: Todo est perdido, si se parte de la idea de que hay que precaver todo el mal y todos los abusos de que algunas personas son capaces. Se multiplicarn las formalidades hasta el innito, no se dispensar a los ciudadanos sino una proteccin ruinosa, y ser peor el remedio que la enfermedad No cabe duda de que, cuando conciertan alguna operacin, es menester que los hombres no puedan engaarse mutuamente; pero hay que dejar
Ver, adems, Pothier, ob. cit., Nos 6 y sgtes. en pp. 14 y sgtes. As como las leyes han de ser interpretadas para su mejor aplicacin, y para esos efectos la ley ha dado los criterios respectivos, as tambin en el caso de los contratos. Y con mayor razn, porque su redaccin puede no ser tan cuidada como lo es la de la ley. Por eso, desde luego, nuestra legislacin chilena cambia respecto de los contratos la regla bsica que dio respecto de la ley: mientras para interpretar esta no se debe dejar de lado su tenor literal, si este es claro, so pretexto de consultar su espritu, para interpretar los contratos debe estarse ms a la intencin de las partes, si es claramente conocida, que a lo literal de las palabras (arts. 1560 y sgtes. del Cdigo Civil. Vase tambin en Pothier, ob. cit., Nos 91 y sgtes. en pp. 60 y sgtes.).
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alguna libertad a la conanza y a la buena fe. Las formalidades inquietantes e indiscretas pierden su crdito, sin acabar con los fraudes; abruman sin proteger.129 Por eso la frmula del Cdigo Civil es sensata al disponer que se entienden incorporadas a un contrato, ms all de lo estipulado expresamente, todas las cosas que por su naturaleza, por la costumbre o por la ley, deben entenderse incluidas en l. Quienes contratan, por su parte, quedan naturalmente obligados a poner en el cumplimiento del contrato toda la diligencia que cabe esperar en razn del inters que tengan en el contrato. Por eso, el art. 1547 dispone lo siguiente: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para benecio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta benecio (inc. 1).130 Es decir, a mayor inters propio y menor inters de la contraparte, lo natural es que mayor sea la propia responsabilidad. Por ejemplo, cuando alguien le solicita a un amigo que estrena un automvil nuevo que se lo preste para dar una vuelta, el cuidado que debe tener el deudor, es decir, el que recibe el automvil a prstamo y que debe devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibi, es mximo, recordando siempre aquello de que en lo ajeno reina la desgracia. Si el propietario del automvil se lo presta, pero le
Discours, p. 100. Al respecto, el art. 44 del mismo Cdigo Civil dene qu ha de entenderse por cada uno de los tipos de culpa y por el dolo: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calicacin, signica culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
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exige a cambio el pago de una suma por la vuelta (es decir, se lo arrienda), la responsabilidad disminuye a un nivel promedio, pues ambos reportan benecio. Y si el dueo del automvil le solicita que se lo guarde en su jardn sin que vaya a mediar ningn pago, en este caso la responsabilidad del que lo recibe es mnima y slo debe hacer frente a los daos que se produzcan en el vehculo por culpa grave, pues l deudor no reporta ningn benecio mientras que el otro acreedor los reporta todos. En caso de que se produzcan daos, quien sea culpable debe responder segn lo que ya hemos visto. Debe dejar indemne a la otra parte, teniendo presente que La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente (art. 1556 C. C.). Es decir, no slo comprende el valor de los daos inmediatos y directos, sino lo que la vctima dej de percibir a consecuencia del dao principal. Por ejemplo, si un establecimiento de reparacin de vehculos se atrasa en el cumplimiento de su tarea o lo hace mal y, por ello, el cliente, un taxista, deja de percibir el dinero que le proporciona el trabajo de su vehculo, corresponde indemnizacin de perjuicios por ese lucro que se dej de percibir. Es la conclusin de Santo Toms: Pero se damnica a otra persona de dos modos: uno, por quitarle lo que posea entonces. Y tal dao debe ser siempre reparado por la restitucin de algo igual; por ejemplo, si uno perjudica a otro destruyendo su casa, est obligado a restituirle tanto cuanto vale la casa. Segundo, tambin se perjudica a otro impidindole alcanzar lo que estaba en vas de poseer; y tal dao no es preciso compensarlo segn igualdad estricta, puesto que vale menos poseer algo virtualmente que tenerlo en acto, y el que est en vas de alcanzar algo lo posee slo virtualmente o en potencia.131 Por supuesto, no es indiferente causar un dao por simple negligencia que causarlo con la intencin positiva de inferir dao o injuria a otro, en su persona o en sus bienes; es decir, causarlo con dolo. En este caso, desde el punto de vista exclusivamente civil, aumenta el rango de responsabilidad de quien ha causado
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Suma Teolgica, II-II q.62 a.4.

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un dao; as, por ejemplo, el art. 1558 del Cdigo Civil dispone en su inciso 1 que Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.132 En cambio, queda liberado de responsabilidad por los daos que cause el incumplimiento de una obligacin quien se ha visto forzado a ello por una fuerza mayor o un caso fortuito: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios (inc. 2). LOS CONTRATOS Y UN RESUMEN SOBRE LA JUSTICIA
CONMUTATIVA

Siguiendo la terminologa del Cdigo Civil, denominamos contratos onerosos y bilaterales a aquellos en que los benecios y las obligaciones son mutuos entre una y otra parte, pudiendo cada uno de estos estar compuesto de una o ms personas. Son los contratos por antonomasia. Los otros, esto es, aquellos en los que slo una parte se benecia, son excepcionales y, por cierto, no deben salir de esa condicin. Una persona puede hacer benecencia con sus bienes y con su patrimonio, pero no puede extender esa benecencia hasta la desaparicin del patrimonio. Una realidad son los bienes superuos que, como vimos, se deben en estricta justicia a los pobres, y otra el grueso del patrimonio que debe estar al servicio no slo de la satisfaccin de las necesidades reales de una persona y de su familia, sino presto para ser administrado de manera de beneciar a toda la comunidad. Ni avaricia, por una parte, ni prodigalidad, por otra: he ah los dos vicios extremos que deben quedar fuera
Rerindose a este punto, Pothier avanza el siguiente ejemplo: si un tratante me ha vendido una vaca que saba que sufra una enfermedad contagiosa, y que me haya disimulado ese vicio, esta disimulacin es un dolo de su parte, que le hace responsable del dao que yo he sufrido, no solamente en la vaca misma que l me ha vendido, y que ha sido el objeto de su obligacin primitiva, sino igualmente de lo que he sufrido en el resto de mi ganado, al que dicha vaca ha comunicado el contagio, pues es el dolo del tratante el que me ha causado todo ese perjuicio (N 166, p. 98). Ms adelante, Pothier insiste en que el dao tiene, en todo caso, que haber sido una consecuencia inmediata y directa del dolo, por lo que no necesariamente todo dao que se relacione con l debe ser indemnizado.
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del horizonte de una sana administracin de los bienes. Por eso, en esta administracin, el propietario puede intercambiarlos y es conveniente y necesario, muchas veces, que lo haga; pero en ese intercambio la justicia impera que reciba una cosa de igual valor al de aquella que ha entregado. Es decir, que las prestaciones sean equivalentes o, lo que es lo mismo, de igual valor.133 Esta es la justicia en estos contratos, denominada justicia conmutativa, y que tambin lo es de la indemnizacin por los daos y perjuicios, segn veamos en el texto de Santo Toms citado ms arriba.134 En estos contratos lo justo es dar tanto como se recibe y viceversa. En las indemnizaciones resarcir hasta el monto exacto de los perjuicios. No hay aqu la bsqueda de una proporcin como en la justicia distributiva, sino la de una equivalencia aritmtica, haciendo completa abstraccin de las personas involucradas. Por eso, tampoco hay aqu espacio para la acepcin de personas.135 Con todo, ambos tipos de justicia, conmutativa y distributiva, estn estrechamente relacionados. La razn de por qu la justicia en los contratos exige una igualdad aritmtica es precisamente porque as se guarda para cada parte involucrada la misma proporcin en el todo social que tena antes de que se involucrara en el contrato. Y, en el caso de daos, porque as la persona daada mantiene en el todo social la misma proporcin que tena antes de ser vctima de la accin daosa. No puede alguien, alegando que contrata con una persona ms rica, evadir la igualdad aritmtica de esta justicia. Si quiere prosperar, debe hacerlo agregndole valor a lo que hace de modo que pueda cobrar por ello un mejor precio. De lo contrario, incurre lisa y llanamente en el delito de hurto o robo y si los hombres se robaran unos a otros a cada instante, perecera la sociedad humana.136 El contrato ms emblemtico de estos de que nos ocupamos ahora es la compraventa, y en
Por eso, lo normal en este tipo de contratos es que sean conmutativos de acuerdo tambin con la terminologa de nuestro Cdigo Civil; es decir, en el cual las prestaciones sean equivalentes o de igual valor. 134 Suma Teolgica, II-II q.62 a.4. 135 Los romanos clasicaban estos contratos segn las prestaciones: do ut des; do ut facias; facio ut facias; facio ut des. Doy para que des; doy para que hagas; hago para que hagas; hago para que des. 136 Suma Teolgica, II-II q.66 a.6.
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ella, insiste Santo Toms, si el precio excede al valor de la cosa, o por el contrario, la cosa excede en valor al precio, no existir ya igualdad de justicia. Por tanto, vender una cosa ms cara o comprarla ms barata de lo que realmente vale es en s injusto e ilcito.137 Existe, asimismo, fraude en la compraventa cuando a sabiendas se engaa en la naturaleza, en cantidad o en la calidad de aquello que se vende: en todos estos casos no slo se peca realizando una venta injusta, sino que adems se est obligado a la restitucin138 que, si se han producido perjuicios, no es completa si no incluye la respectiva indemnizacin. La gran cuestin que encierra la realidad de estos contratos es la del valor de las cosas. Cunto vale una casa, un automvil, una determinada prenda de ropa, un kilogramo de azcar? Cunto vale el arriendo de una propiedad o el recorrido de un taxi, etc.? Las cosas no tienen un valor esttico y predeterminado, ni menos ese precio va a depender de los costos en que se incurri para producirlas. En general ese valor va a depender de la oferta y demanda que exista por esa cosa. De ah la necesidad de hacer los respectivos estudios de mercado para saber cmo comprar ms barato y, sobre todo, para producir algo en un costo que pueda despus ser absorbido por el precio de venta. La experiencia es aplastante al respecto: al dejar libertad para que los precios se determinen por el acuerdo de voluntades de las partes, se producen las mejores condiciones para el precio ms bajo y para la mejor calidad. De esa manera, en n, se orientan mejor los recursos para su mayor productividad. El cuidado de los bienes compete a cada propietario. Por eso, aunque es del mximo inters social que en estos contratos se observe la justicia, el Estado slo puede intervenir cuando la injusticia alcanza niveles muy graves.139 Es el caso de la lesin enorme, que en Chile entra en juego de acuerdo con la regla siguiente slo cuando hay bienes inmuebles de por medio. El vendedor sufre
Suma Teolgica, II-II q.77 a.1 Suma Teolgica, II-II q.77 a.2 139 Portalis: Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. Un hombre que trata con otro debe ser atento y prudente; debe velar por sus intereses, informarse convenientemente y no descuidar nada que le sea til. Es misin de la ley protegernos contra el fraude de otros, pero no dispensarnos de hacer uso de nuestra propia razn. Si de otro modo fuese, la vida humana, bajo la vigilancia de las leyes, no sera sino una larga y vergonzosa minoridad, y esta vigilancia degenerara por s sola en inquisicin (Discours, ed. cit., p. 99).
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lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se reere al tiempo del contrato (art. 1889 C.C.). Slo al pasar este lmite es autorizable pedir la nulidad del contrato. De lo contrario, se estara en continua disputa acerca de la justicia de las condiciones del contrato, hasta un punto que hara imposible la prctica de estos contratos y, por ende, se pondra en peligro la misma estabilidad de la sociedad. Por cierto, se trata de una nulidad relativa, por lo que la respectiva declaracin debe pedirse antes de que el contrato se sanee por el transcurso del tiempo; es decir, antes de que prescriba la respectiva accin. R ESPONSABILIDAD POR LA COMISIN DE DELITOS O CUASIDELITOS
CIVILES O RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad es siempre el correlato necesario de la propiedad. Porque cada uno es dueo de sus bienes y, por lo tanto, est a cargo del gobierno de estos, corresponde que se haga cargo de las consecuencias de ese uso o desuso. Ms atrs decamos que nuestro deber en vista del bien comn es hacer siempre el mejor uso que nos es posible de lo propio, incluyendo nuestra personal individualidad: fuerza fsica, inteligencia, habilidades, etc. Con todo, la sociedad a travs de sus gobernantes no puede, compulsivamente, exigir siempre la conducta ptima, pero s puede exigir de manera compulsiva que, al menos, no provoque daos ni se comporte contra lo que disponen las leyes. Si alguien transgrede este lmite mnimo, lo justo es que el valor del dao lo traslade a su patrimonio y deje al patrimonio de la vctima sin dao alguno, esto es, indemne. Slo obrando as la persona daada mantiene la misma proporcin (su derecho) dentro del todo que tena antes de recibir el dao. Es la regla general de la responsabilidad: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito (art. 2314 C.C.). Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta (art. 2329
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inc. 1 C.C.). Es, por lo dems, la doctrina de Santo Toms: Todo el que origina un dao a alguien parece que le quita aquello en que le daa, ya que se llama dao precisamente porque uno tiene menos que lo que debe tener, segn seala Aristteles (tica a Nicmaco, cap. V). Por lo tanto, el hombre est obligado a la restitucin de aquello en que perjudic a otro.140 No es del caso entrar ahora en los pormenores de estas reglas tal como est sealado en la parte correspondiente de nuestra legislacin. Cabe subrayar s, a modo de resumen, que esta responsabilidad por actos u omisiones propios, en la medida que grava el patrimonio del causante, pasa a los herederos de este, por lo menos hasta el monto de lo que reciban a ttulo de herencia; y que se extiende a los actos u omisiones de los hijos que estn al cuidado de sus padres; de los pupilos, al cuidado de sus tutores o curadores; de los animales, al cuidado de sus dueos; de los dependientes, bajo la subordinacin de sus empleadores; de las cosas, respecto de sus dueos, etc. En cuanto al contenido de la indemnizacin, valga lo dicho al respecto en el acpite anterior referido a los contratos. 3. LOS DELITOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL Hay, sin embargo de todo lo que se ha dicho, ciertos actos y omisiones frente a los cuales la justicia no se satisface con el pago de lo debido al acreedor o con la indemnizacin de perjuicios. Son situaciones de tal gravedad que en ellas no es slo un particular el afectado y la principal vctima; lo es la misma sociedad. En esa misma medida, el culpable se pone voluntariamente al margen de la vida en comunidad y, en estos casos, la justicia prescribe que el culpable, sin perjuicio de las indemnizaciones de que sea deudor, reciba una pena en virtud de cuyo cumplimiento la sociedad retribuye al hechor su conducta y lo acepta de nuevo en su seno. Estos hechos u omisiones son los crmenes o delitos y, por ellos, el delincuente se hace acreedor a una pena. Es decir, la pena es lo suyo de l: no hay justicia si no se le da lo que se le debe, esto es, un castigo.
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Suma Teolgica, II-II q.62 a.4.

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No se trata, por cierto, de juzgar la nalidad ltima buscada por el delincuente y de la cual brot la decisin de cometer un delito. En este punto, simplemente no cabe juicio: como es sabido, el agente de una conducta siempre apunta a un n que l visualiza como bueno. El juicio que interesa, por lo tanto, es el que se reere al acto exterior o a la omisin. Si est debidamente establecido que estos constituyen delito, la prueba apunta a demostrar simplemente su conexin con la persona de un determinado agente. De ah la denicin de delito que da nuestro Cdigo Penal en su artculo primero: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. En su artculo segundo concluye: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete. El dolo que de aqu se habla no es el propio de la nalidad ltima que preside la accin. Aqu se habla en el sentido que le da el ltimo inciso del artculo 44 del Cdigo Civil: intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Si no hay esta intencionalidad, sino mera negligencia, la conducta se transforma en cuasidelito, el que, por regla general, da accin slo para solicitar penas menores y para indemnizacin, salvo que la negligencia sea de tal gravedad, tan grosera, que no quede otra salida que asimilarla al dolo, con lo cual podemos encontrarnos de nuevo frente a un delito. Para un ciudadano, pues, no puede haber dudas: toda conducta que la ley castigue es delito y se presume voluntaria hasta que se pruebe lo contrario. Pero para el legislador la situacin es distinta, pues, como ya lo hemos visto, su voluntad no es omnipotente a la hora de discernir el derecho de cada uno; en este caso, el castigo. No es, pues, omnipotente a la hora de determinar qu conductas merecen el calicativo de delitos y cul es la pena correspondiente. Como siempre en el ejercicio de su cometido, el legislador requiere en este caso conocer la realidad de la vida humana en sociedad de tal manera que ser la naturaleza de esta vida la que ensee cules actos merecen el calicativo de delitos y cules no. Son situaciones, en denitiva, donde esta misma vida es puesta en jaque. La sociedad no puede ser indiferente frente a ellas,
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porque, de dejarlas pasar, arriesga su propia disolucin. El homicidio, las lesiones, la destruccin de bienes y propiedades, el robo, el perjurio, el engao, la traicin, la injuria, la calumnia y otros similares constituyen el ncleo de estos actos, cada uno de los cuales, por cierto, admite mltiples clasicaciones y gradaciones. Es de destacar que, por la importancia de lo que est en juego, slo aquellas conductas y omisiones que reuniendo las condiciones de gravedad ya mencionadas y que expresa y claramente estn descritas o tipicadas como delitos en la legislacin, pueden ser consideradas como tales. Carecen de validez las denominadas leyes penales en blanco, que conceden a los jueces la facultad de determinar esa conducta, simplemente porque ellas no permiten a los ciudadanos advertir cundo cometen un delito y cundo no. Asimismo se excluyen especialmente las leyes que pretenden legislar para el pasado, considerando a posteriori como delitos conductas que, cuando fueron realizadas, no eran tales. Si toda ley por regla general impera slo para el futuro, en el caso de la ley penal esa regla es absoluta. Es importante destacar que, en principio, se castigan los delitos efectivamente cometidos; pero tambin aquellos que no alcanzan a consumarse delitos frustrados y las conductas que, habiendo dado comienzo a la ejecucin del delito, por otras circunstancias no lo continuaron; esto es, las tentativas. Asimismo, corresponde que reciban castigo no slo los que tuvieron una participacin como autores, sino, asimismo, los cmplices y los encubridores. Es fcil advertir, entonces, cmo la determinacin de los criterios para aplicar penas da paso a un proceso muy complejo. En primer lugar, corresponde tipicar una conducta o una omisin a la cual se le determina una pena, aunque, con ms frecuencia, un rango de penas. Esto, sobre la base de que se trata de autores y de delitos consumados. De ah para abajo se determinan las penas de los otros participantes; asimismo, cuando el delito no se ha consumado y ha quedado en el estado de frustrado o de tentativa. A todo lo cual, en n, ha de agregarse un estudio muy detallado de las circunstancias en las que se produce el delito, porque varias de esas circunstancias pueden ser agravantes, atenuantes o, aun, eximentes, de la responsabilidad penal. Son tan importantes y tan variadas las circunstancias que rodean un hecho delictivo que la prudencia ha aconsejado no determinar
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penas jas, sino, como decamos, rangos de penas, entregando a la prudencia del juez determinar con precisin la pena denitiva dentro de ese rango. Sobre las penas, es mucho lo que puede decirse. En general, se han dejado de lado las penas denominadas corporales: las mutilaciones, los azotes, la muerte. Y se han concentrado en las de privacin de libertad, esto es, la crcel o en las pecuniarias. No es del caso entrar ahora a fondo en la discusin que genera una pena como la de muerte. Personalmente, estimo legtimo que el catlogo de penas de una sociedad poltica la incluya para aquellas conductas atroces en las que derechamente el delincuente demuestra un desprecio total por bases fundamentales de la convivencia ciudadana: las distintas formas de parricidio; el rapto con asesinato de menores; la muerte de policas en acto de servicio y que llevan uniforme; la traicin en tiempos de guerra, constituyen algunos de estos casos. Es cierto que una legislacin puede excluir, en un momento dado y en razn de las circunstancias, a la pena de muerte de su catlogo respectivo; pero no me parece que ello venga exigido por considerar que esa pena sea de suyo y siempre injusta. De hecho, en el mundo contemporneo se puede apreciar cmo esta pena entra y sale de los catlogos penales. Es una cuestin de prudencia poltica el obrar de una u otra manera. En todo caso, volviendo al tema carcelario, ms all de las buenas intenciones de los legisladores, las crceles no implican slo privacin de libertad, sino que llevan anexas una serie de condiciones que agravan a veces de manera innita la pena: hacinamiento, falta de higiene mnima; ausencia de trabajos en los cuales pueda invertirse el tiempo ocioso; sodoma, drogadiccin, pandillismo, etc. Son situaciones en las cuales se desenvuelve la vida carcelaria haciendo insufrible una reclusin por corta que ella sea. Hay todo un desafo para la accin gubernativa de manera de hacer que la vida en las crceles sea efectivamente una pena por la privacin de la libertad y no por estas circunstancias que lleva anexas y que la convierten en una pena muy distinta; simplemente dantesca. Por otra parte, las crceles muchas veces se prestan para que en ellas se organicen verdaderas escuelas de delincuencia, con lo cual, ms que el delincuente, es la sociedad la castigada.
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Terminamos estas breves consideraciones sobre el punto que nos ocupa diciendo que si bien la pena tiene por nalidad principal la de retribuir al delincuente por el mal causado a la sociedad, tambin tiene otras nalidades secundarias pero importantes. La de evitar las venganzas privadas, por ejemplo. Si las vctimas directas sienten que el delincuente no ha sido debidamente castigado, es muy probable que se tomen justicia por mano propia, lo cual siendo de suyo muy peligroso, lo es ms por la altsima probabilidad de que mediante estas venganzas se cometan ms injusticias que las que se trata de remediar y que, en denitiva, la misma vida de la sociedad se vea en entredicho. Por otra parte, la pena tiene por nalidad tambin la de servir de ejemplo y de inhibir la comisin de nuevos delitos. La ejemplaridad no es la principal nalidad, pero s es un buen ndice de cun justa es la pena aplicada, porque si con ella no se detiene o no disminuye la frecuencia en la comisin de un determinado delito, ello est signicando muy a las claras que la pena es insuciente. Y, por ltimo, la pena tiene un n de defensa ciudadana, porque la reclusin de los delincuentes evita que estos sigan cometiendo delitos. Una mano excesivamente suave que produzca en los tribunales este peligroso juego de las puertas giratorias los delincuentes entran para salir puede provocar un crecimiento muy veloz de los niveles de delincuencia. El derecho penal es, por cierto, un derecho excepcional pero indispensable. Muchas pocas de romanticismo ha pasado la humanidad, donde se considera que los delincuentes son las vctimas de la sociedad que los ha formado como tales, por lo que debe castigarse a la sociedad y no a aquellos. Muy duros han sido los despertares de tales ensoaciones. Es cierto que, en casos particulares, las cosas pueden haberse dado as; pero la delincuencia tiene races ms profundas en el libre arbitrio de las personas. Por eso, hay delincuentes en todos los estamentos sociales; los hay muy ignorantes y los hay muy cultos; los hay muy pobres y los hay muy ricos; los hay que provienen de familias destrozadas, pero tambin de familias bien constituidas. Ser tarea de los jueces, bien provistos por las legislaciones de un catlogo de atenuantes, de eximentes y de agravantes, quienes en denitiva tengan que conocer y, luego, decir la pena justa para cada caso.

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CAPTULO VI

EL CONTRATO DE MATRIMONIO Y LA FAMILIA. UN ANLISIS DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Entre los fundamentos ms preciados de la estructura cultural y moral de Chile siempre han tenido un lugar de honor las instituciones del matrimonio y de la familia, constituyendo aquel la base de esta ltima. Los chilenos no hemos errado al respecto, porque, ms all de consideraciones ideolgicas, la realidad y la experiencia demuestran sin lugar a dudas que esas instituciones son insustituibles a la hora de construir con solidez y de manera perdurable la obra que es la patria. En el matrimonio, uno e indisoluble, obra de amor sin claudicaciones, los jvenes chilenos, varones y mujeres, han encontrado el mejor camino para labrar su futuro y su plenitud personal, tanto en la entrega que se hacen unos a otros como en la entrega que ambos contrayentes hacen de sus propios seres a la formacin de nuevas personas la familia que, en su momento, asegurarn tambin la continuidad de la patria. Entre muchas disposiciones legales que apuntan a recoger este acervo de cultura y experiencia, dos destacan con nitidez. La primera es el art. 102 del Cdigo Civil, donde la mano insuperable de Andrs Bello dene al matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. La otra es el art. 1 de la Constitucin Poltica actualmente vigente: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
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garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios nes especcos. El Estado est al servicio de la persona humana y su nalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. La denicin de Andrs Bello en 1855 no respondi a una eventual concesin a las ideas de turno o a presiones religiosas, sino a la ntima conviccin de que la unin entre varn y mujer que apunta a la vida juntos y a la procreacin deba necesariamente ser para toda la vida si, de verdad, quera alcanzar esos nes. Por otra parte, ha constituido ntima conviccin nacional a lo largo de siglos que slo la unin as contrada puede denominarse con licitud matrimonio y dar base a la familia reconocida por la Constitucin como el ncleo de la sociedad. Por eso, preocupa la desvalorizacin que en la consideracin ciudadana afecta hoy da a estas instituciones y que ha motivado la dictacin de una nueva Ley de Matrimonio Civil,141 la cual, en denitiva, ha puesto todo al revs. Para ella, como se ver, el consentimiento sobre un contrato de matrimonio en el cual se pacte su indisolubilidad adolece de objeto ilcito y, por lo tanto, es nulo. Se trata de una ley que no slo no respeta ni menos protege el carcter de por vida propio del matrimonio, sino que pretende autorizar que se le pueda poner trmino por una sentencia judicial dictada sobre la base de causales que no son la muerte de uno de los cnyuges ni, aun, de aquellas que puedan justicar una declaracin de nulidad del respectivo contrato. Es decir, que pueda terminar por divorcio vincular, el cual abre la puerta para que los que hasta entonces fueron cnyuges y socios en la formacin de una familia puedan desarmar esa familia, contraer
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Ley N 19.947, publicada el 17 de mayo de 2004.

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nuevas nupcias y, as, fundar nuevas familias. Decimos que este cambio tan drstico preocupa, porque, en denitiva, no puede pasar sin grave detrimento no slo para los mismos cnyuges, no slo para los hijos en especial, del matrimonio que se destruye, sino tambin para la nacin entera. El descrdito en que la institucin matrimonial ha cado ante muchos jvenes muestra que algo muy grave ha sucedido en Chile. Es lamentable que esos jvenes preeran el camino precario de las uniones pasajeras, porque es camino constitutivo de un alto riesgo para esos mismos jvenes, para los hijos que puedan tener y, por esa va, para todo el pas. Las consecuencias estn ya a la vista: descenso brutal de los nacimientos y, dentro de este descenso, un aumento muy grande de los embarazos adolescentes con la consecuencia de un aumento del nmero de las familias uniparentales donde uno solo de los progenitores, sobre todo la mujer, lleva sobre sus hombros el peso de la formacin de los hijos; crecimiento cada da ms acelerado del nmero de casos de violencia domstica; situacin de menoscabo en que muchas veces suelen encontrarse sobre todo mujeres y nios abandonados por padres y maridos. Para contrarrestar esta situacin, el Estado se ha visto obligado a desarrollar un esfuerzo suplementario de gran envergadura para concurrir en apoyo de las personas ms desprotegidas. Por ejemplo, el esfuerzo enorme para potenciar la educacin parvularia frente al creciente nmero de mujeres que deben concurrir a trabajos que les son estrictamente necesarios, porque han sido abandonadas por sus cnyuges y no tienen quin les cuide sus hijos. Por ejemplo, la creacin de una rama de la judicatura dedicada exclusivamente a resolver los conictos que se producen en este escenario, pues ellos han ido en constante aumento, hasta desbordar la capacidad de trabajo de los tribunales ordinarios. Frente a situaciones como la descrita, tanto la ciencia jurdica como las dems ciencias implicadas no pueden callar. Son circunstancias verdaderamente extremas, como stas que provee la actual situacin matrimonial y familiar de Chile, las que obligan a estas ciencias a ir ms all de los aspectos puramente formales de la ley, de modo de responder a la pregunta cuya respuesta buscamos: cul ha de ser el contenido de una determinada ley, en este caso, de matrimonio y de familia, para procurar el bien humano tanto en su dimensin individual como comn?
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Se vio en las primeras pginas como, en todos los aspectos de la vida de las personas, del conocimiento de nuestra naturaleza provienen las pautas que nos orientan en el gobierno de nuestra libertad, de modo que con su ejercicio procuremos nuestra perfeccin y nos apartemos de las alternativas dainas y peligrosas. As, por ejemplo, para construir una casa, a nadie se le pasara por la mente saltarse lo que la ciencia constructiva ensea; lo mismo, para construir un puente o para realizar una operacin quirrgica lo que ensea la ciencia mdica. Ya se ha dicho: si alguien ha ingerido mucha comida, puede ayudar a la digestin con un bajativo, pero a nadie se le ocurrira tomar para esos efectos una copa de arsnico, y si alguien en un piso elevado de un edicio tiene urgencia por bajar, es seguro que lo har de una entre muchas maneras, pero se abstendr de saltar por una ventana. Sin embargo, en lo que se reere al uso de la sexualidad se ha instalado en la mentalidad de muchos la idea de que con ella no hay orden alguno de la naturaleza que respetar; que con ella podemos hacer lo que nos plazca, porque no habra nada que temer. La sexualidad sera el reino de la libertad pura, sin cortapisas, el reino donde la verdad de su uso dependera de nuestros gustitos personales; el reino de la libertad sin esa sujecin a la naturaleza que la caracteriza en los dems mbitos de la vida humana. Sin embargo, ello no es as. En el uso de la sexualidad tambin hay un orden de la naturaleza cuya contravencin trae consecuencias que pueden llegar a ser demoledoras. Pero entendamos: la naturaleza no es la enemiga de la libertad, sino que es su fundamento. Libertad sin naturaleza donde ejercerse es una libertad en el vaco, perfectamente intil. Un mdico, por ejemplo, es libre para decidir cul es el mejor tratamiento de un paciente, porque ha estudiado la naturaleza humana en su aspecto biolgico; en cambio, quien nada sabe de esa naturaleza y pretende adoptar una decisin acerca de cul es el mejor tratamiento carece de reales alternativas; de hecho, no es libre, porque no sabe nada de la realidad sobre la que pretende actuar. La libertad que pretende saltarse el conocimiento de la naturaleza es la libertad del ignorante; es decir, es la nada misma. Por eso mismo, Cristo en su enseanza remarc con toda claridad que slo la verdad, esto es, el conocimiento, nos hace libres. En las materias que desco218

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nocemos, lo mejor es abstenerse de adoptar decisiones y esperar el juicio de los que s saben. El orden de la naturaleza debe, pues, presidir todas nuestras decisiones y especialmente debe hacerlo en este campo del uso de la sexualidad. Hemos denido la ordenacin de la libertad al bien humano que, en denitiva, es el bien comn poltico como criterio de racionalidad y, por ende, licitud de su uso; por eso, la legislacin debe apuntar a ese n para ser justa; de lo contrario es acto arbitrario de poder. Es lo que, por desgracia, sucede con la nueva Ley de Matrimonio Civil, pero no se puede desconocer que la raz del mal es mucho ms profunda que una ley. Esta se debe, desde luego, a un consenso acerca de lo que hemos denominado una libertad sin naturaleza. Por eso, las ideas que expongo a continuacin no apuntan tanto a obtener la modicacin de un cuerpo legal, sino a recticar una concepcin cultural de la cual nada bueno puede salir. Y si me reero a esta ley es porque su articulado constituye una ntida expresin de esta mentalidad. 1. LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL En su artculo primero la nueva ley recoge la doctrina sobre el carcter fundamental que el matrimonio y la familia tienen en el edicio social. As, ese artculo dispone, al igual que la Constitucin, que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y agrega: El matrimonio es la base principal de la familia. En su art. 2, el proyecto dispone al comienzo: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la naturaleza humana, si se tiene edad para ello. Hasta ah vamos bien; pero slo hasta ah, porque, a pesar de tan categricas armaciones, el art. 42 dispone: El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente; 3. Por sentencia rme de nulidad, y 4. Por sentencia rme de divorcio. El Captulo VI est consagrado al divorcio y comienza con el art. 53: El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la liacin ya determinada ni los derechos
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y obligaciones que emanan de ella. En los artculos siguientes se sealan las causales de este divorcio, que permiten a un juez dictar sentencia declarando disuelto un matrimonio sin que medien, como ya hemos dicho, ni motivos de nulidad del contrato respectivo ni, menos, el fallecimiento de uno de los cnyuges. Hay causales constituidas por graves delitos cometidos por uno de los cnyuges, por alcoholismo, drogadiccin o conductas homosexuales. Y, tambin, es causal la solicitud presentada al tribunal por ambos cnyuges o el hecho de no haber convivido juntos durante un plazo de tiempo. Es curioso, pero en ninguna parte esta ley deroga de manera explcita el mencionado artculo 102 del Cdigo Civil, a pesar de contemplar numerosas derogaciones y modicaciones de otras disposiciones legales. Hay aqu un tributo a la verdad que contempla la denicin de don Andrs Bello y, por ello, hay una evidente falta de consecuencia para decir de manera expresa que el matrimonio, segn la nueva ley, deja de ser indisoluble. La derogacin del art. 102 es solamente tcita, pero no por ello menos derogacin, la cual queda remachada por la disposicin del art. 57 de la ley: La accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. Tan remachada como por la disposicin nal del art. 59: Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio.(El subrayado es mo.) Pero una cosa es derogar un artculo del Cdigo Civil, como el art. 102, y otra muy distinta es tratar de derogar la realidad de las cosas. De hecho, el carcter de disoluble que la ley en cuestin pretende introducir al matrimonio hace que, en denitiva, el contrato que se celebre segn las nuevas reglas deje de tener la esencia del matrimonio, segn se ver en los prrafos que siguen, y levanta un obstculo mayor para que la unin as contrada pueda proyectarse en una familia slida y estable como aquella en la cual pens el constituyente chileno cuando la deni, en el art. 1 de la Constitucin, como el ncleo fundamental de la sociedad. Dentro de las causales para impetrar el divorcio las hay que son muy graves, otras no tanto; ninguna de ellas, con todo capaz de variar la naturaleza de un contrato como el de matrimonio. Sin duda, en esas causales hay retratados casos muy dramticos, pero despojar al matrimonio de una de sus notas esenciales como es el
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carcter irrevocable de por vida que lo dene termina por dejar a la familia sin su adecuado sustento; a la sociedad, sin su ncleo fundamental; a los hijos, sin garantizar su derecho a la consagracin de sus padres a su educacin y formacin; a los cnyuges, sin garantizar el camino de plenitud que signica la vida juntos que se han prometido hasta que la muerte los separe. Por eso, estimo que la contundencia, claridad y profundidad del ya citado artculo 1 de la Constitucin contrastadas con las disposiciones de la nueva ley no permiten dudas a la hora de las conclusiones. Esta ley no slo no cumple con las taxativas obligaciones que el artculo primero de la Constitucin impone al Estado de Chile y, por ende, a sus leyes, sino que, muy por el contrario, constituye un ataque a lo que dicho artculo precepta. Es decir, constituye un ataque a la piedra fundamental de la organizacin de la patria. 2. LA FAMILIA Y SU FUNDAMENTO, EL MATRIMONIO Para dar base a la nueva ley y poder sobrepasar el artculo primero de la Constitucin, sus patrocinadores sostuvieron que, por no denir el constituyente qu entenda por familia, sta poda entenderse de muy distintas maneras y que, por eso, nadie est autorizado para ver en esta ley un atentado contra ella. Es lo que claramente armaron los autores de la mocin parlamentaria que dio inicio al proceso de formacin de la ley: Nuestra Constitucin si bien no es valricamente neutra, no dene en ningn momento su idea de familia, o el vnculo directo de sta con el matrimonio, dejando abierta la posibilidad de que sea la sociedad, en cada poca histrica, la que establezca cmo se harn efectivas las aspiraciones programticas consagradas por la Constitucin en esta materia.142 Esta armacin no slo es errnea, sino que congura una grave ofensa a los constituyentes y al pueblo de Chile. Cmo alguien puede suponer que una institucin sealada como ncleo de la sociedad pueda no disponer, en el nivel constitucional, de una identidad claramente
Pg. III de la mocin parlamentaria ingresada a la Cmara de Diputados el 28 de noviembre del ao 1995, Boletn 1759-18.
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denida? Si el ncleo de la sociedad es algo cuya denicin queda entregada a vaivenes conceptuales o a eventuales cambios de mayoras parlamentarias, qu se puede decir del resto de la sociedad que se organiza alrededor de ese ncleo? Aceptar la tesis de que cuando se habla de familia no se habla sino de un nombre que puede recibir muy diferentes contenidos, aun contradictorios entre ellos, signica irremediablemente aceptar que todo en la sociedad carece de una denicin precisa y que a los nombres que designan los diferentes elementos de esa sociedad se les puede atribuir arbitrariamente cualquier contenido. Las mismas nociones de Estado, de sociedad, de justicia, de tribunales, de contrato, de propiedad, de liacin, de hombre y de mujer pasaran a ser nombres desprovistos de signicados reales y prestos a ser llenados momento a momento con contenidos que pueden, incluso, no tener nada que ver entre s. A similar conclusin se puede llegar respecto del fundamento de las indicaciones con que el Poder Ejecutivo se hizo parte de este proyecto en el segundo trmite constitucional. En la pgina tercera del conjunto de indicaciones que el Ejecutivo present en el Senado se consigna esta armacin: De ah que nuestra funcin como Gobierno deba, en el marco regulatorio general, desprenderse de una toma de posicin que reeje un contenido valrico determinado, de entre aquellos que coexisten en la comunidad. Muy por el contrario, se debe potenciar a travs de ste la expresin ms viva de la diversidad de opinin, credo u orientacin moral, considerando como limitacin nica y sustancial, el adecuado respeto de los derechos individuales de los dems miembros de la comunidad. Por ello, no resulta posible asumir una postura frente a un tema propio del orden civil que considere slo algunas de las visiones presentes en la sociedad, pues ello nos alejara sustancialmente del imperativo antes sealado.143
143 Analizando tanto esta armacin como aquella de los patrocinadores de la nueva ley que citbamos ms arriba no puede sino concluirse que la nueva Ley de Matrimonio Civil fue concebida como una ley interpretativa de la Constitucin, ya que se parti de la base de que sta no inclua ninguna signicacin precisa para el trmino familia. Por lo mismo, esta iniciativa requera de una mayora especial para ser aprobada, segn lo dispone el art. 66 inc. 1 de la misma Constitucin: Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn para su aprobacin, modicacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Esta disposicin, por supuesto, no fue respetada al momento de las respectivas votaciones.

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Desde luego, cabe sealar que la ley en cuestin al autorizar el trmino del matrimonio por la va del divorcio vincular viola, como ya lo hemos dicho y lo reiteraremos varias veces ms adelante, garantas constitucionales bsicas de los hijos, de los mismos cnyuges y de todos quienes habitamos en una sociedad como la chilena. Es ms grave, con todo, que el gobierno haya credo que las distintas posiciones que al respecto se tengan no son susceptibles de ningn examen crtico, de tal manera que, en denitiva, todas valen por igual. No acertamos a saber cmo el gobierno pretendi reejar en su posicin todas las posiciones que hay sobre este tema, cuando ellas al menos las principales son contradictorias. Al parecer, el gobierno crea que lo nico en juego en el debate que ha sacudido a nuestra patria sobre estos temas eran slo posiciones tericas o ideolgicas carentes de toda conexin con la realidad tanto de las personas como de la misma sociedad. Armo, al contrario, que a travs del debate ha sido precisamente esa realidad la que de verdad est puesta en juego y que es en su examen y en el de la experiencia que en ella se asienta donde se ha de buscar y encontrar la respuesta al dilema que enfrentamos. El sosma que sostiene que todas las posiciones frente a un tema tan importante son igualmente vlidas y que niega contenidos propios a los nombres que expresan las realidades ms sustantivas de un orden social conduce derechamente a una situacin de Torre de Babel, en la cual nadie se entiende con nadie. No es una situacin que se pueda aceptar para nuestra patria ni para nuestra Constitucin y, por eso, corresponde desde luego abocarse a estudiar cul es la realidad social a la cual el constituyente design con el nombre de familia hasta el punto de destacarla como el ncleo de la sociedad. En este punto no hay misterio. La familia en sentido estricto es aquella sociedad bsica constituida por el matrimonio entre un varn y una mujer y los hijos habidos entre ellos. Por extensin, puede comprender asimismo a los padres de los cnyuges, a los hermanos, y otros parientes ms o menos cercanos. En un sentido ms amplio, denominamos tambin familia a aquella comunidad formada por uno de los progenitores de ordinario, la madre y los hijos habidos sin que haya mediado ni medie matrimonio entre aquellos progenitores, porque es la relacin de liacin entre progenitores y sus hijos y los consiguientes
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deberes de educacin y de sustento material lo que constituye el meollo de lo que debe entenderse por familia. Los ncleos familiares en los cuales falta uno de los progenitores por un motivo distinto a la muerte de ste no slo merecen todo respeto sino, muchas veces, adems, admiracin por la entrega y fortaleza que demuestra el progenitor que queda a cargo del cuidado y formacin de los hijos. Por eso, porque tambin participan de la realidad sustantiva de la familia, no slo corresponde llamarlos con el mismo nombre, sino tambin reconocerlos como contenidos en el artculo primero de la Constitucin. Pero, precisamente para sentirlos incorporados, es necesario reconocer que la realidad ms denida de la familia es aquella que hemos mencionado al comienzo de este acpite. Y que la proteccin que debe el Estado a la familia ha de tener por objetivo primordial esta realidad, porque de no tenerla, tampoco recibirn esa proteccin aquellas otras que, en un sentido ms amplio, tambin denominamos familia. Pues bien, esta familia se sustenta, como su nica e inconmovible base, en el matrimonio segn lo dene Andrs Bello en el citado art. 102 del Cdigo Civil: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Denicin precisa, como hay pocas, cuyo origen ha de ser buscado no en una genial ocurrencia de su autor, sino en la preocupacin que ste tena por reejar en las deniciones conceptuales de las leyes las realidades ms fundamentales del orden social. La denicin que ahora me permito reproducir recoge as las notas esenciales de lo que es, considerada en s misma, la persona humana tanto en su versin femenina, la mujer, como en su versin masculina, el varn. Ninguno de ellos realiza la plenitud de la naturaleza humana sino en la unin matrimonial, es decir, en la mutua entrega que hacen de ellos mismos al otro u otra de modo de enfrentar, desde entonces, toda la vida consiguiente enteramente juntos y, en esa unin, procrear los nuevos miembros de la especie humana. La naturaleza propia del varn tanto como la de la mujer impulsan sin gnero de dudas a este tipo de unidad, como aquella en la cual, y slo en la cual, puede realizarse a plenitud la humanidad de cada uno. Por eso, es una unidad de por vida, pues es unidad
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total, sin reservas ni ambages. Y esta exigencia de la humanidad propia de cada cnyuge es complementaria a la exigencia de la humanidad de los hijos que nacen de esa unin. Ellos nacen desprovistos de toda proteccin y con slo una incipiente formacin como personas, tanto en lo fsico como en lo espiritual. Para ellos es esencial la presencia y accin mancomunada de sus padres y, sobre todo, la consagracin de estos padres al desarrollo de sus hijos como actividad primordial de la vida de cada uno. No es del caso entrar, en una oportunidad como sta, en un anlisis exhaustivo de todo lo que signica el matrimonio as denido, sino slo de subrayar sus rasgos ms esenciales. En este sentido corresponde decir, desde luego, que cuando se habla de varn y de mujer, no se puede entender cualquier varn o cualquier mujer, sino aquel y aquella que disponen, por una parte, de suciente discernimiento y libertad para contraer el vnculo que signica el matrimonio y que, por otra parte, carecen de impedimentos fsicos o de vnculos de consanguinidad entre s que impidan la consecucin adecuada de los nes de este contrato solemne. Pero, a todo evento, hemos de destacar que siempre se habla de varn (u hombre) y de mujer. Para alcanzar la plenitud a que aspira cada uno de los contrayentes es esencial que la unidad total, ntima, de cuerpo y de alma que caracteriza esta relacin que se establece entre los contrayentes, sea entre personas de distinto sexo y que lo que suceda en el matrimonio sea precisamente la complementacin entre femineidad y masculinidad. Las uniones entre personas del mismo sexo que buscan imitar la unidad y la intimidad propias del matrimonio son con todo el respeto que merecen quienes en ellas se involucran contradictorias con tendencias y requerimientos bsicos de la naturaleza humana, hasta el punto de que fue en ellas donde se incub el terrible agelo que hoy azota a toda la humanidad conocido con el nombre de sndrome de inmunodeciencia adquirida.144
144 Sin duda, el desorden y anarqua en una vida sexual con personas del otro sexo tambin puede causar seversimos daos en la salud fsica, como son las enfermedades de la slis y de la gonorrea y, aun, en la salud psicolgica, creando condiciones de inestabilidad personal de impredecibles consecuencias. La conducta homosexual, con todo, es siempre un desorden. La presencia de la sexualidad en las personas humanas carece de todo sentido si se la desliga de su funcin primordial, cual es la de la procreacin. Eso es lo que explica el equilibrio psicosomtico de

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En seguida, debe ser entre un varn y una mujer, excluyndose toda posibilidad de poligamia en uno o en otro sentido. La justicia de la relacin que establece este contrato exige que la dacin de un contrayente al otro sea total, por lo que la de este ltimo al primero debe ser tambin total. Y esto no por capricho, sino porque la plenitud de cada cnyuge lo exige as; esto es, esa plenitud queda en condiciones de ser alcanzada cuando cada contrayente se da por entero y, por entero, recibe al otro contrayente. Por eso, las formas de poligamia que se han conocido en la historia son profundamente injustas para aquel contrayente de ordinario, la mujer que dndose por entero slo recibe una parte del otro contrayente. Adems, entre otros efectos nocivos, cabe destacar que la natalidad se resiente y que crecen las formas de homosexualidad en especial entre los varones que no encuentran mujeres, cuando muchas de stas han sido dadas a un nico varn. O bien, cuando para evitar problemas con esos varones que quedan sin mujer, se adopta la solucin an peor de convertirlos en eunucos. Por ltimo, debe ser entre un varn y una mujer para toda la vida; hasta que la muerte los separe. Tngase presente que se est hablando de una unidad en la cual cada uno de los contrayentes busca la condicin precisa para alcanzar su plenitud como ser humano: la vida en comn con una persona del otro sexo y su proyeccin en los hijos, ms all de los lmites de su propia vida. La vida juntos no se reere por cierto a una mera contigidad fsica, sino que implica hacer de la vida algo conjunto, es decir, algo hecho entre ambos. No se trata de un vivir adjetivo, sino de un vivir total, porque slo as cada persona se pone en disposicin de alcanzar la mxima plenitud que le es posible. Es decir, cada mujer y cada varn slo pueden serlo en la plenitud alcanzable en este mundo cuando se unen integralmente para afrontar toda la vida juntos, cuando hay esa recproca dacin total a que hacamos referencia ms arriba. Y esa dacin slo puede producirse en el marco de una unidad de por vida. Esta es la belleza inconmensurable de una institucin como el matrimonio; esta es la aventura a la cual estamos llamadas las
cada persona; por eso, la conducta homosexual junto con implicar un dao social mayor, provoca impredecibles daos personales tanto en el mbito fsico como en el mbito psicolgico.

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personas y este es el camino que nuestra naturaleza ensea como el ptimo para alcanzar nuestra nalidad como seres humanos, es decir, como seres libres y racionales. Ese es el amor humano: el acto por el cual uno se encuentra con su propia dignidad y con su propia vala es el acto por el cual uno se entrega por el bien del otro, para construir junto a l una nueva obra comn, que es la vida en complementacin y los hijos que brotan de esa entrega sin reservas. Es cierto que la vida en conjunto puede ser visualizada como temporal, aun como pasajera, y que, en esa relacin pueden tambin concebirse nuevos hijos. Pero responde esa relacin a los requerimientos ms profundos de nuestra realidad? En este sentido, nuestra vida es una paradoja, pues es dndose que uno se encuentra y, por eso, en una dacin parcial uno slo se encuentra parcialmente. El egosmo implcito en este tipo de uniones, en cuanto en ellas uno se niega a donarse por completo a la otra persona, juega, en denitiva, contra uno mismo y termina por destruirlo. El caso de los hijos habidos en esas circunstancias es an ms dramtico. No son el fruto de un amor pleno, sino de un acto teido de egosmo, que, despus, marca de manera casi indeleble las relaciones con sus padres y donde, por cierto, ellos sacan la peor parte. De hecho, quedan abandonados, en el mejor de los casos, a lo que pueda hacer uno de sus progenitores; como hemos dicho, habitualmente la madre. No puede ser seria una promesa de dacin recproca y total si quienes la dan y reciben no estn dispuestos a unirse irrevocablemente de por vida. La sola posibilidad de que esa unin pueda tener un trmino distinto a la muerte de uno de los contrayentes inhibe naturalmente una dacin de esta ndole. La que en esas circunstancias se lleva a cabo no puede dejar de hacer presente su carcter pasajero y cada parte no puede dejar de accionar de manera de precaverse de los efectos de su trmino. Es decir, no puede ser total. Por eso, en denitiva, son trminos contradictorios matrimonio y temporalidad. Muchas relaciones son posibles entre un varn y una mujer, aun implicando el uso de sus cuerpos y de las capacidades procreadoras, pero slo una ha sido llamada matrimonio en nuestra cultura y es ella, sin asomo de duda, la que Andrs Bello recoge en su magistral denicin del art. 102 del Cdigo Civil. Su validez no descansa entonces slo en que ella est al interior de un cuerpo legal dictado en conformidad al
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ordenamiento constitucional de la Repblica, sino, mucho ms de fondo, porque expresa de manera cabal lo que es la realidad de la relacin humana ms perfecta que puede haber entre un varn y una mujer. Pensar, por otra parte, que la adecuada formacin de los hijos pueda tener lugar en el contexto de una relacin pasajera es no conocer nada de lo que son los hijos y sus necesidades. No slo materiales, que, desde luego, son malamente satisfechas, sino, sobre todo, de carcter afectivo, moral, cultural y espiritual. En esta hiptesis, es difcil evitar que los hijos se sientan como el fruto no deseado de la relacin que alguna vez uni a sus padres. Es difcil evitar que sientan cmo efectivamente son considerados por estos como un obstculo en sus planes de vida futura. Sienten que tienen que mendigar un cario, una preocupacin y unos recursos a lo cuales, por el contrario, tienen el ms pleno de los derechos. Volveremos sobre este punto ms adelante. No cualquier uso de la libertad humana conduce a nuestro bien. Para demostrarlo, est la experiencia histrica de la humanidad. No basta con querer que las cosas resulten bien, para que as resulten en denitiva. El ejercicio de la libertad debe ser iluminado por la prudencia y esta fundamenta sus dictmenes sobre la base de los datos que recoge, en primer lugar, del conocimiento de nuestra propia naturaleza y, en seguida, de la experiencia. Las personas estamos dotadas de una realidad cuya consistencia no depende de la voluntad de cada uno y, por eso, saber qu sea lo ms conveniente depende de un acto previo de aceptacin de lo que somos y de la decisin de vivir conforme a las reglas que de ah emanan. En el punto que nos ocupa, la experiencia ya multisecular permite extraer una clara conclusin: el bien de los cnyuges y el bien de los hijos son plenamente congruentes en el sentido de que ambos exigen la perennidad de la relacin entre varn y mujer. Todo lo dems es camino de perdicin, de frustracin y de autodestruccin; de uno mismo y de los dems involucrados en una situacin creada para darse un gusto pasajero y no para construir sobre bases duraderas. L A PERENNIDAD DEL MATRIMONIO NO ES DOCTRINA RELIGIOSA En el debate habido en torno a esta ley, sobre todo cuando estaba en proyecto de tal, se hizo mucho caudal de que la exigencia de
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indisolubilidad del matrimonio provena de una norma religiosa de la Iglesia Catlica vlida slo para los que profesaran esa fe, pero no para quienes no lo hicieran. Como al Estado le correspondera velar por el bien comn social, al margen de los preceptos religiosos, l no poda tener en cuenta esta posicin de la Iglesia Catlica ni sta pretender imponerla a quienes no fueran sus eles. La falacia de esta argumentacin es evidente. Es cierto que los preceptos estrictamente religiosos slo pueden tener como destinatarios a los que profesan una determinada fe. As, es obligacin para los catlicos, y no para los dems, or misa los domingos y das de precepto. Para los seguidores del Islam lo es orar cinco veces por da y guardar ayuno durante los das del Ramadn. Esos son preceptos que slo obligan a los eles de cada religin y nada tiene que hacer el Estado al respecto, salvo que alguno de esos preceptos vaya contra las bases de la organizacin social; por ejemplo, el rechazo que, por motivos seudorreligiosos, ciertas sectas tratan de imponer a sus seguidores a las transfusiones de sangre. Pero la perennidad del matrimonio no es ningn precepto, ni religioso ni de ninguna ndole: es simplemente un rasgo caracterstico de una unidad que se lleva a efecto entre un varn y una mujer y a la cual denominamos matrimonio. Creo que lo hemos dejado en claro en el acpite anterior. Los que s son preceptos son los que se reeren a conductas exigidas por ese rasgo, como la mutua delidad, la apertura a la llegada de los hijos y el cuidado que ambos progenitores deben a aquellos y se deben entre s; y esos no son preceptos religiosos. La Iglesia Catlica ensea como parte de su doctrina moral, la que hemos esbozado ms arriba, sobre la base de la conocida sentencia de Cristo: lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre. Pero la Iglesia ensea esa doctrina como ensea la validez de los Diez Mandamientos. Nadie, en su sano juicio, puede pretender que estos mandamientos son vlidos slo para quienes creen en el Dios de la Biblia y no para el resto de los hombres. Son tan vlidos para unos y otros. Los preceptos que emanan del carcter perenne del matrimonio tambin lo son para todos, porque responden a exigencias propias de nuestra naturaleza y no porque vienen dados como preceptos religiosos. Honra a la Iglesia ensear, como propios, principios cuya validez es universal, porque se ancan en el carcter comn de nuestra
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naturaleza humana. No honra, en cambio, a quienes quieren evadir las obligaciones que impone un compromiso libremente asumido, el hecho de que pretendan hacerlo alegando que esas obligaciones slo pueden ser impuestas a los seguidores de un determinado credo. Ellos juegan con su propia ingenuidad; pero es inaceptable que traten que los dems seamos tan ingenuos y que constituya una obligacin para nosotros seguirlos en ese peregrino camino. EL CUIDADO DEL MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA: UN DEBER DE LAS PERSONAS INVOLUCRADAS ; PERO TAMBIN DEL ESTADO Y DE TODA LA SOCIEDAD El matrimonio como unin indisoluble entre un varn y una mujer brota de un consentimiento libremente manifestado. Si no hay libertad o si hay error en la persona, si hay fuerza o dolo, simplemente no hay consentimiento y no hay matrimonio. Es el caso tpico de un vicio de nulidad como lo podremos apreciar ms adelante. Lo que importa destacar en este momento es el hecho de que, si bien el consentimiento asegura la existencia del matrimonio con todos sus rasgos esenciales, este ltimo no es una realidad natural como el mar, el aire o las montaas, sino una cuya consistencia tiene que ser ganada da a da. El matrimonio es un camino de felicidad y de ah el enorme atractivo que ejerce sobre las personas; pero su vigencia prctica depende enteramente de que quienes han dado su consentimiento lo renueven da a da con hechos que lo trasluzcan de manera indubitable. El amor humano, que ha sido la base del consentimiento, debe ser renovado siempre y, de esta manera, crece y se hace an ms profundo y slido. Ese amor, primero, y el consentimiento, despus, exigen a los cnyuges mutua delidad, mutuo respeto y mutua ayuda. De su vida juntos son los mismos cnyuges primeramente responsables, como lo son de la solidez de la familia que ellos han formado; esto es, de la educacin e integral formacin de los hijos. Posteriormente, entrarn en el campo de los deberes propios de la condicin de abuelos: consejo, apoyo, suplencia. Con todo, no son ellos los nicos responsables de que lo que un da comenz de manera tan prometedora cumpla con las expectativas que en su momento legtimamente despert. Ni
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son ellos ni los hijos, tampoco, los nicos beneciarios. Y lo que decimos del benecio hemos de decirlo del perjuicio: del fracaso en el matrimonio no son ellos los nicos perjudicados, ni lo son slo los hijos. La vida matrimonial y familiar se da en el seno de una sociedad mucho ms amplia de la cual ella, sin embargo, es la piedra angular. Por eso, esa sociedad, consciente de cunto depende su propia existencia y su propio xito de la existencia y xito de las familias que la constituyen, debe hacer del cuidado de estas uno de sus objetivos ms primordiales. Por eso, le corresponde procurar un ambiente social moral y material donde sea posible a los jvenes formar familias y llevar adelante una vida laboral y profesional que permita el desarrollo del grupo familiar y donde este grupo encuentre seguridad y complemento adecuado para la formacin de los hijos. La sociedad debe proveer de todas esas condiciones que la familia requiere para su plenitud y, as, contribuir al mismo desarrollo de la sociedad. Pero, junto con prestar estos servicios, la sociedad tiene derecho a exigir de los miembros del grupo familiar, en especial de los cnyuges, un cabal cumplimiento de las promesas que dieron origen, primero, al matrimonio y, despus, a la familia; y tiene el derecho, con el deber consiguiente, de proteger jurdicamente ese compromiso aun contra la eventual voluntad de alguno de los cnyuges que busque romperlo. La solidez del compromiso matrimonial no es slo necesaria para los mismos cnyuges y para los mismos hijos, sino para la sociedad entera, porque precisamente su futuro como sociedad depende de cmo se comporten en su interior los matrimonios que constituyen la base del tejido de relaciones sociales. El matrimonio es un acto de amor y, por eso mismo, sin perjuicio de ser fuente de la ms real de las alegras, es algo extraordinariamente serio sobre lo cual no se pueden admitir bromas. Son demasiados los bienes que estn en juego para que, en una sociedad, pueda permitirse la frivolidad al respecto. La sociedad proporciona el entorno necesario para el buen xito de los matrimonios y familias, pero exige de stos la delidad en el cumplimiento de las tareas que implica su propia condicin. De ah la negativa, hasta ahora, a conceder a otras uniones entre varn y mujer con mayor razn, a las uniones entre personas del mismo sexo la condicin jurdica del matrimonio. De ah
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leyes que hasta hace poco rigieron, como la que condenaba el adulterio y la que, an, condena la bigamia. De ah, disposiciones como las que estn contenidas en el art. 1 de la Constitucin, que proclama que la familia es el ncleo bsico de la sociedad y que el Estado le debe ayuda y proteccin. La intangibilidad del compromiso matrimonial constituye, sin duda, el modelo sobre el cual puede, al interior de la sociedad, exigirse respeto a los otros compromisos. Si no se es capaz de respetar este compromiso y si el Estado no es capaz de hacerlo respetar, con qu cara podr exigirse que se honren compromisos nancieros o de cualquier otra ndole? 3. CONFLICTOS EN EL MATRIMONIO. UN REMEDIO QUE NOS ES TAL: EL DIVORCIO El matrimonio no por ser un vivir juntos deja de ser la aventura que todo vivir es. Todas las vicisitudes propias de la vida humana se hacen presentes en su devenir por el tiempo. Todas las tentaciones que asaltan a los seres humanos para no ser eles a sus compromisos acechan a los cnyuges. No pocas veces, por desgracia, tanto esas vicisitudes como esas asechanzas terminan por demoler la convivencia de un matrimonio que pareca que iba a resistir todo. Con el correr del tiempo, aparecen las incompatibilidades de carcter, caprichos insatisfechos, debilidad frente a dicultades impensadas como enfermedades o quebrantos econmicos que doblegan voluntades hasta entonces slidas. A veces, tambin, sin que medien circunstancias como las que hemos enunciado, brota en alguno de los cnyuges una pasin amorosa por alguien ajeno al matrimonio y, junto a ella, el ansia incontenible de verse libre para iniciar un nuevo camino, otro vivir juntos. La presencia de estos factores, sobre todo cuando sobrevienen varios a la vez, y cuando persisten en el tiempo, provocan a veces quiebres al interior de los matrimonios y familias que suelen ser de muy difcil remedio. Quiebres que son precedidos por momentos de gran tensin, de agrias disputas y, aun, de actos de violencia y de agresin. Los hijos padecen estas situaciones como vctimas inocentes, no siendo extrao que produzcan en ellos heridas psicolgicas, cuando
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no fsicas, para cuya curacin no pocas veces son necesarios arduos esfuerzos. Cuando se presentan varios de estos factores a la vez es difcil saber cul precedi a cul. Hay casos en que se llega a un momento en que la nica solucin posible parece ser la de disolver el vnculo original liberando a los cnyuges de sus promesas, para que puedan rehacer sus vidas junto a otra persona y, eventualmente, formar con ella una nueva familia. Solucin que tambin se suele describir como la ms conveniente o la menos inconveniente para los hijos, abrumados por el escenario de conicto continuo en que les ha tocado vivir. Este es el momento en que aparece en el horizonte la posibilidad del divorcio vincular, es decir, la posibilidad de desvincular jurdicamente a los cnyuges el uno del otro y viceversa, hasta el punto de dejarlos en condiciones de contraer un nuevo vnculo al que tambin se le pueda llamar matrimonial. Posibilidad tanto ms atractiva cuanto que, en Chile, para alcanzar el objetivo propuesto de esta desvinculacin, se generaliz la prctica de las nulidades fraudulentas; aquellas en las que se acept como verdad lo que todos saban era falso, esto es, la incompetencia del Ocial del Registro Civil ante el cual se celebr la respectiva ceremonia matrimonial. El divorcio vincular se present as como un camino que no slo poda traer una solucin a los quiebres matrimoniales ms agudos, sino tambin como un camino que iba a permitir superar la gravsima anormalidad que signicaba un fraude que comprometa a abogados y magistrados de todos los tribunales de la Repblica. Sin negar la acuciante realidad de los problemas que inducen a muchos a mirar a este divorcio como la nica solucin posible, no puede dejar de sealarse que de ninguna manera puede ser considerado como tal. En realidad, como habr oportunidad de advertirlo en seguida, l es un engaoso espejismo y su puesta en prctica en tanto otro pas, en vez de poner trmino a unos problemas, no ha hecho sino agravarlos casi hasta el innito. Adems, su presencia engendra problemas nuevos, tanto o ms complicados de resolver que los primeros. Y es lo que ha sucedido en Chile a pesar del tiempo aun corto en que la nueva ley ha estado en vigencia.

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L A NOCIN DE DIVORCIO VINCULAR ES CONTRADICTORIA CON LA DE MATRIMONIO, POR LO QUE SU INTRODUCCIN EN

NUESTRA LEGISLACIN IMPIDE LA CELEBRACIN DE VERDADEROS MATRIMONIOS

Ya se ha dicho. La denicin que del matrimonio da el Cdigo Civil en su artculo 102 no constituye una invencin arbitraria de don Andrs Bello, sino la expresin clara y precisa de la realidad de una determinada unin entre varn y mujer que, por lo dems, siempre se ha conocido con ese nombre. Ahora, en la nueva Ley de Matrimonio Civil, ese venerable nombre se utiliza para designar otra realidad, otro tipo de unin. Unin que, aunque involucra afectivamente a los que la contraen, no hace del nimo de perennidad y de entrega total, que es propio del verdadero matrimonio, condicin necesaria para su existencia. Al abrirse la puerta para que el matrimonio pueda ser disuelto sea por voluntad de los mismos contrayentes, sea por decisin judicial a peticin de uno de esos contrayentes, no se est creando la gura del matrimonio divorciable, sino slo se estn reconociendo efectos legales a las consecuencias de otro tipo de unin. El matrimonio es tal slo cuando los contrayentes se dan el uno al otro y viceversa de manera total y, por ende, irrevocable de tal modo que slo la muerte pueda separarlos y terminar con el vnculo que los une. En esta ley no hay espacio para esta realidad: aunque la intencin de los contrayentes sea la de contraer un verdadero matrimonio, esa intencin va a chocar contra la clara disposicin de la ley que ordena aceptar la divorciabilidad de la unin contrada. La voluntad de los cnyuges nada puede contra el texto legal y, por esta va, los esposos se ven obligados a contraer una unin que, a pesar de tener el nombre de matrimonio, carece de uno de los rasgos esenciales de este. En este escenario, la sola posibilidad de que la unin contrada pueda terminar por otra causa; es decir, pueda ser temporal, inevitablemente provocar la inhibicin de cualquier persona prudente a entregarse de manera total, sin reservas, pues precisamente deber reservarse para el evento de que se produzca, en vida de los contrayentes, el trmino de su unin. Por eso, el divorcio no slo pone trmino al carcter de por vida que es propio del matrimonio, sino que impide la dacin total y mutua, que es lo que en esencia lo constituye.
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Esa dacin, como decamos anteriormente, encuentra su fundamento en rasgos esenciales de la masculinidad y de la feminidad tanto en el varn como en la mujer, respectivamente. Por eso, no es concebible un matrimonio, en cuanto es una unin que implica dacin total, si no est, desde su origen, marcado por el carcter de por vida de la unin que los esposos hacen de sus propios seres. Y como slo en la unidad que se produce por esta donacin total e irrevocable se constituye el medio ptimo para traer hijos al mundo y para formarlos, la posibilidad de disolucin anticipada del vnculo matrimonial atenta en forma directa tanto contra el nimo de engendrar hijos como, despus, contra el nimo de consagrarse a su formacin. Es decir, un cnyuge que sabe que su matrimonio puede terminar por causas distintas a su muerte o a la de su cnyuge, no puede estar interesado integralmente ni en tener hijos ni en formarlos despus como corresponde por el tipo de compromiso total que, tanto lo uno como lo otro, tambin signican. En resumen, la posibilidad de divorcio vincular hace imposible poner en prctica la dacin total e irrevocable que es rasgo esencial del matrimonio; en esas condiciones no se produce el vivir enteramente juntos que lo caracteriza y los contratantes de este vnculo no pueden abrirse con conanza a la procreacin y formacin de los hijos. Con un divorcio vincular que pende como espada de Damocles sobre la cabeza de los contrayentes, es imposible que stos puedan entregarse por entero al vivir juntos que es propio del matrimonio. Algo del vivir de cada uno va a quedar siempre en reserva o, al menos, en la mayor parte de los casos. El divorcio vincular constituye as un impedimento insalvable para que el matrimonio pueda constituirse como tal y conseguir los nes que le son propios. De ah las consecuencias muy negativas que ha acarreado all donde ha sido autorizado. CONSECUENCIAS NEGATIVAS DEL DIVORCIO Al hablar de las consecuencias del divorcio, como al hablar de las consecuencias de cualquier conducta humana, es muy difcil, por no decir imposible, llegar a conclusiones absolutas. Es decir, siempre se pueden exhibir consecuencias para ambos extremos, negativo y positivo. Hay casos en los que el divorcio remedia, al
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menos de manera aparente, situaciones insostenibles de conicto y en los que, a pesar de la formacin de familias paralelas, la suerte de los hijos del primer matrimonio puede aun mejorar. Tambin hay casos de padres que no deciden divorciarse, y aun casos en que los padres han tenido la mejor de las relaciones y, sin embargo, los hijos aoran con problemas, con traumas y con fuerte propensin al conicto. Es decir, las consecuencias de una o de otra situacin no son necesarias. Pero cuando armamos que las consecuencias no son necesarias, no armamos que no haya tendencias en esas consecuencias ni que, respecto del crecimiento personal de los cnyuges tanto como de la formacin de los hijos, sea indiferente cualquier tipo de situacin matrimonial y familiar. Para darse cuenta acerca de cules son las consecuencias ms probables de un tipo de situacin, o de otro se ha de prestar odo a lo que dice la experiencia ya multisecular de la humanidad. Como esa experiencia se hace presente en una innidad de noticias, estadsticas, informes y encuestas, corresponde en esta ocasin exponer slo las conclusiones ms importantes. Sin perjuicio de que insistamos en que siempre hay excepciones a lo que sealan esas conclusiones, stas son taxativas y no dejan margen a dudas en lo que se reere a cun negativos son los efectos del divorcio en los mismos cnyuges, en los hijos, en la sociedad entera.145 El divorcio produce ms divorcio: La consecuencia lgica de la inclusin obligatoria, por mandato de la ley, de la clusula de divorciabilidad en todo contrato matrimonial es la de que todo conicto entre los contrayentes tiende en medida cada vez mayor a ser resuelto por medio del divorcio. En este contexto, la experiencia ensea que conicto y divorcio se inuyen recprocamente: la posibilidad del divorcio endurece los trminos de un conicto matrimonial y desincentiva los esfuerzos que puedan hacerse para una adecuada solucin; a su vez, la ruptura que se desencadena con el conicto encuentra como cauce nico o prioritario la extincin del matrimonio, esto es, el divorcio. La posibilidad del divorcio acta as como detonante para que los conictos matrimoniales desemboquen en el divorcio.
Vase a este respecto el Informe sobre el Divorcio. La evidencia emprica internacional. Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2002.
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Por otra parte, la posibilidad de terminar un matrimonio mediante el acceso al divorcio incita a los contrayentes a no ser todo lo cuidadosos y prudentes que corresponde en la eleccin de la pareja matrimonial, pues saben que esa eleccin no es de suyo denitiva. Saben que si caen en un error en esa eleccin, ste es subsanable en el tiempo mediante el expediente de contraer un nuevo matrimonio; con lo cual, por cierto, las posibilidades de desencuentros matrimoniales aumentan de manera exponencial. Y aunque la eleccin haya sido la mejor posible, la posibilidad de divorcio incita a generar problemas, a dejar que los problemas discurran sin solucin, y a incurrir en faltas graves a las promesas matrimoniales, como es, por ejemplo, el adulterio, porque los cnyuges saben que ya no tienen que cuidar ms una realidad indisoluble como es la del verdadero matrimonio. En este sentido, la perennidad del matrimonio protege a los mismos cnyuges de adoptar malas decisiones o de tornar irremediable una situacin de conicto. Esa misma perennidad incita a los cnyuges a no arriesgar la estabilidad de su unin y los inclina a entrar en un camino de convivencia y de negociacin cuando se suscitan conictos. Estos son inevitables; todos los que estamos casados sabemos que cualquier hecho es susceptible de convertirse en motivo de conicto, pero, a la vez, sabemos que ese conicto debe terminar y encontrar una pronta solucin. El matrimonio es as una escuela de convivencia, de dilogo, de acuerdos, de autodisciplina. Y todo en benecio primeramente de cada uno de los propios cnyuges. Pero deja de ser esa escuela en la misma medida en que pierde uno de sus rasgos esenciales, como es la indisolubilidad. El divorcio no pone remedio al fraude, sino que lo incentiva. En general, las leyes que autorizan el divorcio de los matrimonios imponen, al comienzo, severas causales para que ste sea concedido por los jueces. Maltrato, profunda incompatibilidad de caracteres, intentos de corrupcin, alcoholismo, etc., son algunas de esas causales que aparecen en los textos primerizos que autorizan el divorcio, para mostrar que este slo se autorizar en casos muy excepcionales. Y para todas esas causales se exige la permanencia durante un largo tiempo, que debe acreditarse de manera muy estricta. Sin embargo, a poco andar se demuestra que los jueces
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no estn para nada interesados en mezclarse en las intimidades de una pareja hasta el punto de decidir si deben o no seguir casados. Por eso, en un sistema restringido de divorcio, el fraude es tan grande o aun mayor que el que se produce con las nulidades. Al nal, los jueces piden que se les presente todo arreglado, de manera que ellos acten slo como ministros de fe del acuerdo denitivo. Esta es la razn de por qu el estudio comparado de las diferentes legislaciones muestra una tendencia uniforme a comenzar poniendo grandes obstculos para conceder el divorcio; a continuar rebajando paulatinamente esos obstculos y a terminar permitiendo el divorcio por mutuo consentimiento o por decisin unilateral de alguna de las partes. As y slo as ponen remedio al inveterado problema de los fraudes en estas causas. La posibilidad del divorcio desincentiva a los cnyuges a preocuparse por el bien comn que tienen entre manos y por la suerte de la prole que han engendrado. Ms arriba se comenz ya a perlar esta situacin. Tradicionalmente al interior de la familia, tanto por razones biolgicas y psicolgicas como por la formacin recibida desde temprana edad, la mujer se ha especializado relativamente ms que el varn en los asuntos internos del hogar, mientras que ste, en su funcin de principal generador de ingresos, se ha abocado relativamente ms que la mujer a trabajar fuera de la casa por una remuneracin. La mujer, al invertir ms tiempo al interior de su hogar, va dejando de lado la alternativa de trabajar en el mercado laboral, y adquiere experiencia en tareas que si bien son muy valiosas para su familia, no lo son al momento de incorporarse al mercado del trabajo. Frente a esta realidad, una ley de divorcio disminuye, al menos, la intensidad tanto del compromiso como de las responsabilidades que se asumen al casarse. La posibilidad de disolucin provoca incertidumbre y riesgo, que nalmente desincentivan la dedicacin al hogar por parte de la mujer; o, dicho en trminos ms simples, hacen que la mujer est menos dispuesta a dejar de trabajar fuera del hogar por temor a que, de producirse un divorcio, le sea difcil conservar su nivel econmico y satisfacer las necesidades de sus hijos debido a las menores o peores opciones de trabajo que tendr. Sucede en denitiva que quien se dedique al trabajo en el mundo exterior quedar en mejor condicin para
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afrontar el costo de una disolucin: de ah que la posibilidad de divorcio genere una suerte de competencia entre los cnyuges para ingresar o mantenerse en el mercado laboral con evidente detrimento del hogar y de los hijos comunes. Los efectos del divorcio sobre los hijos son mucho ms devastadores que los efectos de los peores conictos al interior de un matrimonio. Se hace mucho caudal de los efectos negativos que en los hijos producen las situaciones de conicto al interior del matrimonio. Esos efectos, por supuesto, existen y pueden llegar a ser extremadamente graves. Pero los efectos del divorcio sobre los hijos son aun peores. Algo acerca de estas consecuencias ya lo sealamos y ahora nuestra intencin es profundizarlo. En una situacin de conicto, los hijos del matrimonio continan siendo los hijos y el matrimonio que forman el padre y la madre tanto como la familia continan siendo de esos hijos. Los padres son para los hijos las personas en las que estos ms confan, porque los perciben, a pesar de las disputas que puede haber entre ellos, como una unidad en la cual encuentran amor, seguridad y orientacin tanto como los bienes materiales que necesitan para vivir. Cuando, por el contrario, la pareja entra en una situacin de quiebre irremediable y apunta a su completa disolucin, los efectos sobre los hijos pueden llegar a ser devastadores. Desde luego, ellos perciben que ya no constituyen para uno o para ambos padres el objetivo central de la vida en comn. Sienten que, precisamente, el motivo del quiebre no es una disputa ms, sino la rme decisin de uno o de ambos cnyuges de iniciar una nueva vida que conlleva la formacin de un nuevo grupo familiar en el cual los hijos ya habidos van a pasar a ser allegados. Estos hijos no pueden no sentir que, pura y simplemente, sobran; que son un estorbo en el camino que sus progenitores han iniciado para rehacer sus vidas y que, por lo tanto, su propia existencia pareciera no tener ms sentido. Su situacin es an ms grave, porque se ven obligados a guardarse el juicio que les merece el comportamiento de sus padres. El temor reverencial que sienten hacia estos; el hecho de que hasta entonces ellos hayan sido percibidos casi como infalibles y como impecables, los fuerza en la prctica incluso a justicar hacia el exterior un comportamiento de sus padres o de alguno de ellos que en
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su fuero interno les puede llegar hasta a repugnar. Es decir, los hijos no slo son vctimas de una violencia fsica y psicolgica, sino tambin de ndole moral, en el sentido de que no ven otra alternativa que entrar a justicar lo que a todas luces saben que es injusticable. Es en estos momentos de crisis, de angustia y de desesperacin que esos hijos pueden ser presas fciles de la delincuencia, de las drogas, del alcoholismo y del anarquismo. Suele haber una notoria baja en el rendimiento escolar de los nios cuando enfrentan una situacin de divorcio de sus padres; se hacen presentes entonces dicultades de aprendizaje y de convivencia al interior de las comunidades escolares de las cuales esos nios forman parte. Los nios as afectados tienden a desarrollar una baja autoestima y, por contraposicin, se vuelven severamente agresivos. Quieren destruirlo todo, porque se sienten solos frente a un mundo que se les ha vuelto hostil. Las consecuencias son tan duras que suelen dejar huellas para toda la vida. Por ejemplo, una notoria incapacidad para construir despus un matrimonio estable: los ndices de fracaso matrimonial son ms abultados precisamente entre quienes son hijos del divorcio. Quedan con una inclinacin a la inestabilidad, la frustracin y la violencia que, llegado el momento, no pueden contener. Es cierto que un matrimonio mal avenido puede generar problemas psicolgicos en los hijos; pero estos efectos casi no pueden compararse con aquellos que, en la generalidad de los casos, produce en los hijos un divorcio entre los padres y la formacin, a partir de este divorcio, de familias paralelas que provocan en un nmero inmenso de casos el verdadero abandono de los hijos habidos en el primer matrimonio. Frente a esta situacin y frente a la claridad de la disposicin del art. 1 de nuestra Constitucin, un Estado que autorice por ley la posibilidad del divorcio vincular falta a sus deberes e incurre en una grave inconstitucionalidad. No queremos agotar a nadie con el recuento de la abrumadora evidencia emprica acerca de los negativos efectos del divorcio vincular. Los mismos cnyuges quedan marcados con la experiencia. De ah la dicultad extrema que encuentran en su intento por rehacer sus vidas; de ah el alto ndice de fracasos en sus
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segundas nupcias. Tambin la dicultad muchas veces insuperable de mantener dos familias a la vez, lo que con mucha frecuencia los lleva a abandonar a la primera. Los problemas sociales casi sin cuento que se siguen de estas situaciones, hasta el punto de que muchas veces el Estado tiene que salir en auxilio de los cnyuges y de los hijos abandonados, etc. Ahondar en estos temas es entrar en los mbitos ms amargos de la existencia humana. L AS NULIDADES MATRIMONIALES : USO Y ABUSO Uno de los argumentos ms extendidos para apoyar la nueva Ley de Matrimonio Civil lo constituy el hecho reiterado y mil veces comprobado, en el tiempo anterior, de nulidades de contratos matrimoniales conseguidas mediante actos fraudulentos. El matrimonio es un contrato solemne, por lo cual lo pueden afectar causales de nulidad tanto como a cualquier otro tipo de contratos o de actos jurdicos en general. Tal como respecto de todos estos actos, en los casos de contratos matrimoniales la nulidad, para que produzca sus efectos, debe ser declarada por el juez competente, para lo cual es necesario entablar la respectiva demanda. Los motivos para pedir esta declaracin de nulidad pueden ser muy variados y afectar tanto a los aspectos de fondo del contrato como a aquellos referidos a las solemnidades que le son propias de acuerdo a la ley. De hecho, en el mbito del Derecho Cannico, que constituy el antecedente inmediato de nuestra antigua legislacin matrimonial, esas causales tambin suelen presentarse dando lugar a las respectivas demandas ante los tribunales cannicos competentes. Si uno o los dos contrayentes son menores de edad y no cuentan con la autorizacin de sus progenitores; si hay error en la persona o en el carcter del vnculo que se contrae; si hay fuerza o dolo; si no hay capacidad fsica para realizar los actos propios de la vida conyugal impotencia, etc., el matrimonio es nulo y as debe ser declarado por el respectivo tribunal, previa la correspondiente demanda y juicio respectivos. Tambin debe declarar esa nulidad si se ha incurrido en vicio que se reera a las solemnidades propias de un contrato de esta importancia. Por ejemplo, si el matrimonio no se celebr ante el Ocial de Registro Civil competente.
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Sin embargo, antes de la nueva ley, en el mbito de los contratos matrimoniales suceda algo muy anmalo. Desde haca ya mucho tiempo los tribunales no admitan a tramitacin una demanda de nulidad si la causal que se invocaba para pedirla era verdadera. Los tribunales admitan slo las demandas que se fundamentaban en una sola causal, siempre falsa en la prctica: la incompetencia del Ocial de Registro Civil. Por eso, si haba acuerdo entre las partes en el nimo de solicitar la nulidad y en los trminos en que se pactaba la disolucin del matrimonio, esos tribunales se limitaban a proclamar la nulidad. Como se comprender, en la ms absoluta mayora de los casos esas nulidades eran falsas hasta el punto de que para justicarlas se utilizaba el indigno procedimiento de pedir y aceptar el testimonio de testigos falsos. Con todo, lo que haca que esta situacin fuera enteramente anmala era que, muchas veces, probablemente la mayora de los matrimonios as disueltos estaba afectada por verdaderas causales de nulidad, como la de falta de suciente discernimiento o de libertad para contraer el vnculo conyugal; sin embargo, los tribunales no aceptaban alegatos para demostrar estas causales reales y, en el hecho, slo conocan de demandas de esta ndole cuando la causal invocada era la mencionada incompetencia del Ocial de Registro Civil. Y, sobre esa base, pedan a los disputantes que se pusieran de acuerdo en los trminos de la nulidad y en las consecuencias que ella poda traer para cada uno y para los hijos. Como ya lo sealbamos, los tribunales slo refrendaban un acuerdo ya alcanzado. En estas circunstancias, creer que el divorcio iba a poner n al fraude demostr una gran ingenuidad. De hecho, ese fraude slo ha cambiado de signo. En los casos de ahora de divorcio tanto como en los de antes de nulidades muchas veces las partes se ponen de acuerdo para esgrimir causales que no han existido, de modo de evitarse los trmites de un proceso y los plazos que establece la ley. En otras ocasiones, se prefabrica una de las causales por las que un juez no puede no otorgar el divorcio. En denitiva, como tambin deca ms arriba, cuando una legislacin quiere poner trmino denitivo a este tipo de fraudes no le ha quedado otro camino que reducir las causales para solicitar el divorcio a la mera presentacin de la demanda, o al mutuo acuerdo entre ambos; incluso, sin exigir el transcurso de un cierto tiempo.
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El hecho mencionado las nulidades fraudulentas, que constituy uno de los argumentos ms usados para exigir divorcio, no puede de ninguna manera ser aceptado como real argumento. Ese fraude debi ser resuelto mediante el expediente de exigir a los jueces que cumplieran cabalmente con su deber y que resolvieran cada causa segn su real mrito. Su persistencia, sin embargo, merece una reexin ms profunda. Por qu los jueces fueron tan proclives a aceptar este fraude y sistemticamente se negaron a conocer cada causa en su mrito? Sucede que las realidades del matrimonio y de la familia no dependen para nada de lo que en la sociedad poltica se diga de ellas o se pretenda que ellas sean. Son, al contrario, realidades en las que se funda esa sociedad poltica. Esta ltima no es ms que un conjunto de familias que le dan existencia. Desde este punto de vista, la familia es anterior al Estado, por lo que no slo no corresponde que ste pretenda asumir un papel desorbitado deniendo a aqulla, sino que le corresponde, como dispone el art. 1 de nuestra Constitucin, darle reconocimiento, proteccin y medios para que alcance su mxima dimensin. Y todo en la certeza de que obrando as es el Estado el que resulta ms favorecido y ms fortalecido. Nuestra opinin es que los jueces perciban esta realidad y, por eso, tendan a evitar un campo que, ms all de lo que pudieran disponer las leyes humanas, est por sobre estas leyes. En su fuero interno, esos jueces no queran verse involucrados en una tarea que no apreciaban como propia, cual es la de tener que pronunciarse acerca de la validez de los matrimonios. Incluso frente a una demanda de nulidad y, con mayor razn ahora, cuando la demanda es de divorcio. 4. LA VOZ DE S.S. JUAN PABLO II Todo lo sealado con anterioridad se reere al matrimonio como una institucin que brota de las ms hondas entraas de nuestra naturaleza humana. Su validez no depende de ninguna ideologa o de algn dogma religioso; es verdad pura y simplemente porque se corresponde con esa realidad. El contenido de cada ciencia proviene, precisamente, de la realidad de los objetos estudiados y no de la fantasa de quien o quienes conocen. La ciencia se fundamenta en la investigacin acerca de la realidad de los distintos
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seres de la naturaleza y no en alguna doctrina revelada. La Iglesia Catlica ha hecho suyo este principio armando la independencia de la ciencia respecto de la fe, sin perjuicio de armar que, al nal, ellas se complementen. La verdad es una, ha sostenido la Iglesia y, por lo mismo, no puede haber contradiccin entre ciencia y fe. Por eso la insistencia, antes que todo, en dejar muy en claro que la perennidad del matrimonio no deriva de ningn precepto religioso, sino de lo que son rasgos denitorios de nuestra naturaleza, similares en todas las personas, ms all o ms ac de las creencias religiosas de cada uno. Es reconociendo este carcter complementario que existe entre ciencia y fe, que la Iglesia ha abordado el tema que ahora nos preocupa. La Iglesia ha asumido como propia la doctrina de la perennidad natural del matrimonio y sobre esa base la ha dotado, adems, de un carcter sacramental. Pero de ninguna manera puede alguien concluir que, puesto que la Iglesia ha hecho del matrimonio un sacramento, uno de los rasgos denitorios de aqul, la perennidad, lo ser slo para los cristianos. La Iglesia ha hecho suya la doctrina que acabamos de esbozar y ha elevado al matrimonio a la categora de sacramento, porque en l se juega el destino de las personas involucradas. Y ese destino no es para nada indiferente a la Iglesia, edicada como est por su Divino Fundador para la salvacin eterna de las personas humanas. Es en cumplimiento de esta misin que la Iglesia Catlica se yergue en medio de los hombres como faro de cultura y de saber, como Madre y Maestra que nos gua por el sendero de nuestro bien y que ha enseado sobre el matrimonio y la familia en perfecta consonancia a lo sostenido en las pginas que preceden. Chile, por su parte, claramente reeja en sus bases culturales e institucionales una profunda y decidida adhesin al magisterio de la Iglesia, por lo que no puede ste ser dejado de lado al tratar de dilucidar qu hemos de entender, por ejemplo, cuando se hace referencia a instituciones tan gravitantes como el matrimonio y la familia. Especialmente importante fue el magisterio de S.S. Juan Pablo II. l visit Chile en abril de 1987 y una de sus principales actividades en este suelo fue la misa que celebr en Rodelillo, Valparaso, con decenas de miles de esposos y esposas. En esa ocasin pronunci una recordada homila en uno de cuyos prrafos arm sin ambages:
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Queridos esposos y esposas de Chile, vuestra misin en la sociedad y en la Iglesia es sublime. Por eso habis de ser creadores de hogares, de familias unidas por el amor y formadas en la fe. No os dejis invadir por el contagioso cncer del divorcio que destroza la familia, esteriliza el amor y destruye la accin educativa de los padres cristianos. No separis lo que Dios ha unido. En la unin conyugal el amor debe ser genuino, es decir, plenamente humano, total, exclusivo y abierto a una vida nueva. En un mundo en que tantas veces vemos un amor falsicado y contrahecho de mil maneras, la Iglesia considera como uno de los deberes ms apreciados y urgentes para la salvacin del mundo, el testimonio de inestimable valor de la indisolubilidad y delidad matrimonial. El amor va unido intrnsecamente a la vida, se orienta hacia la vida. Por esto la familia es ntima comunidad de vida y de amor. Cuando el amor conyugal es autntico, se constituye en imitacin del amor de Cristo, que am hasta el extremo. Frente a una mentalidad contra la vida, que quiere conculcarla desde los albores, en el seno materno, vosotros, esposos y esposas cristianos, promoved siempre la vida, defendedla contra toda insidia, respetadla y hacedla respetar en todo momento. Slo de este respeto a la vida en la intimidad familiar, se podr pasar a la construccin de una sociedad inspirada en el amor y basada en la justicia y en la paz entre todos los pueblos (N 8).146
146 Con anterioridad, en 1981, Su Santidad haba hecho pblica su preocupacin sobre este acuciante tema del matrimonio y la familia en una Carta Apostlica, Familiaris Consortio, de la cual quiero ahora extraer slo un prrafo extraordinariamente iluminador: En consecuencia, la sexualidad, mediante la cual el hombre y la mujer se dan uno a otro con los actos propios y exclusivos de los esposos, no es algo puramente biolgico, sino que afecta el ncleo ntimo de la persona humana en cuanto tal. Ella se realiza de modo verdaderamente humano, solamente cuando es parte integral del amor con el que el hombre y la mujer se comprometen totalmente entre s hasta la muerte. La donacin fsica total sera un engao si no fuese signo y fruto de una donacin en la que est presente toda la persona, incluso en su dimensin temporal; si la persona se reservase algo o la posibilidad de decidir de otra manera en orden al futuro, ya no se donara totalmente. Esta totalidad, exigida por el amor conyugal, corresponde tambin con las exigencias de una fecundidad responsable, la cual, orientada a engendrar una persona humana, supera por su naturaleza el orden puramente biolgico y toca una serie de valores personales, para cuyo crecimiento armonioso es necesaria la contribucin perdurable y concorde de los padres. El nico lugar que hace posible esta donacin total es el matrimonio, es decir, el pacto de amor conyugal o eleccin consciente y libre, con la que el hombre y la

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Palabras extremadamente esclarecedoras, fruto de reexiones profundas acerca de la condicin humana tanto de varones como de mujeres y motivadas por el inclaudicable amor que la Iglesia profesa al gnero humano en su totalidad y a cada uno de sus integrantes en particular. Son palabras que muestran cmo el amor es perfectamente posible y cmo slo en el camino de este amor, que es entrega y servicio, cada uno puede encontrar su ms plena felicidad, superando las dicultades de que l pueda estar sembrado. El amor es la fuerza ms poderosa y, por eso, la institucionalidad del pas debe abrirle espacios y de ninguna manera ponerle trabas para su realizacin ms plena. Es el bien de cada persona el que est en juego, pero asimismo el bien de la sociedad poltica. 5. LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA Llegamos a las conclusiones indubitables de este captulo: la nueva Ley de Matrimonio Civil constituye un atentado gravsimo a las bases ms preciadas de nuestra institucionalidad trasgrediendo, en especial, todas y cada una de las disposiciones contenidas tanto en el art. 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica como en el art. 19 inc. 1 de ese mismo texto fundamental. A RT. 1 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA R EPBLICA Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: As dice el inciso primero de este artculo. Sin embargo, esta ley impide a las personas que nacen libres el ejercicio de esa libertad en un campo fundamental, como es el de la eleccin de estado civil: nunca ms podrn contraer matrimonio irrevocablemente para toda la
mujer aceptan la comunidad ntima de vida y amor, querida por Dios mismo, que slo bajo esta luz maniesta su verdadero signicado. La institucin matrimonial no es una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad ni la imposicin intrnseca de una forma, sino exigencia interior del pacto de amor conyugal que se conrma pblicamente como nico y exclusivo, para que sea vivida as la plena delidad al designio de Dios Creador. Esta delidad, lejos de rebajar la libertad de la persona, la deende contra el subjetivismo y relativismo, y la hace partcipe de la Sabidura creadora (N 11).

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vida. Tanto o ms grave que lo anterior, esta ley permite a una persona faltar a los derechos de otra u otras personas: el derecho del cnyuge a la perennidad del matrimonio que da sustento a su decisin de darse por entero al otro cnyuge; y el derecho de los hijos a la perennidad del matrimonio entre sus padres como fundamento insustituible de todo su proceso de formacin como personas humanas. La igual dignidad entre las personas tiene como contrapartida el deber mutuo de respetarse y de cumplir cabalmente con las obligaciones que se asumen con los dems. La nueva ley suprime este deber hasta el punto de cohonestar la mentira y de hacerla obligatoria: quien promete amor de por vida lo hace a sabiendas de que podr poner trmino a ese amor antes de que su vida llegue a su n, seguro de que la ley amparar su mentira abrindole paso al divorcio. Al margen de las intenciones que dieron origen a esta ley, y que se expresan en su artculo primero, ella de hecho deja en igualdad de condiciones al cnyuge el y al inel; a aquel que se sacrica en el servicio de su otro cnyuge y de sus hijos y a aquel que, evadiendo el cumplimiento de sus deberes, se orienta a la satisfaccin de sus instintos y de su propia seguridad material. Mientras uno sirve a la Patria cumpliendo cabalmente con sus deberes, el otro se sirve de la Patria para alcanzar intereses personales de segunda o tercera categora. Por eso, no puede un Estado preocupado de su propia integridad facilitar que miembros suyos puedan ser vctimas de un atentado como el que signica desde luego la posibilidad del divorcio y, con mayor razn, el hecho consumado del mismo. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Es lo que dispone el inciso segundo. Cmo es posible que una ley como la de Matrimonio Civil haya sido aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por el Presidente de la Repblica, frente a una tan clara y categrica disposicin constitucional? Como sealbamos al principio, quienes iniciaron por mocin este proyecto armaron que Nuestra Constitucin si bien no es valricamente neutra, no dene en ningn momento su idea de familia, o el vnculo directo de sta con el matrimonio (p. III de la mocin). Es decir, para los patrocinantes del proyecto aquello a lo cual le est asignada la esencial tarea de ser ncleo de la sociedad
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no estaba, ni est, sin embargo, denido en s mismo. Cmo, entonces cabe preguntarse va a ser el ncleo de la sociedad? Si, de verdad, se quiere dotar de alguna estabilidad a nuestras instituciones y al orden que entre ellas debe reinar no se puede dejar de tal manera indenido lo que constituye el ncleo de ese orden. Que el constituyente no haya querido incorporar la perennidad del matrimonio a la misma Constitucin no permite para nada que el legislador se sienta con atribuciones de disear este ltimo a su antojo, dejando de lado claros y precisos rasgos que emanan de la misma esencia de ese contrato solemne. Sera atribuirle poderes desmesurados a la ley humana el creer que ella puede, a travs de sus disposiciones, alterar rasgos sustantivos de la personalidad humana, como son los que sirven de base al carcter perenne del matrimonio. Es cierto, y as se ha reconocido expresamente, que grupos familiares que no se sustentan en este matrimonio pueden aspirar a la proteccin del Estado y he armado que a ste corresponde proporcionrselas. Pero, por lo mismo, es indispensable reconocer como familia en su sentido ms propio a aquella que se funda en el matrimonio de por vida de los cnyuges, varn y mujer. De lo contrario, nada es familia o todo lo puede ser. El divorcio vincular precisamente hace imposible fundar familias propiamente tales y, por ende, dotar a la sociedad de un verdadero ncleo en torno al cual pueda ella crecer y desarrollarse. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios nes especcos. Este es el inciso tercero del art. 1 de la Constitucin, tambin gravemente afectado por la ley en cuestin. Es obvio que la familia constituye el ms importante de estos grupos intermedios entre las personas y el Estado y, dentro de ella, el matrimonio es su base. Es incontestable que esta ley no reconoce para nada al matrimonio indisoluble ni menos lo ampara; al contrario: lo prohbe y ataca; al impedir que se pueda contraer irrevocablemente por toda la vida est, en el hecho, reemplazndolo por simulacros de matrimonio. La autonoma que, al revs, requiere ese matrimonio para alcanzar sus nes propios, nes para los cuales la indisolubilidad constituye un elemento sustantivo, no slo cesar de estar garantizada, segn
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dispone el inciso transcrito, sino que pasar a ser prohibida: no gozar de autonoma para dotarse de un carcter irrevocable como manda su propia naturaleza. El Estado est al servicio de la persona humana y su nalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Cuarto prrafo y cuarta violacin a la Constitucin. Con esta ley el Estado no slo no est sirviendo a la persona humana, sino erigiendo un obstculo para su cabal desarrollo al impedir el camino de perfeccin que para ella constituye el matrimonio indisoluble y al obligarla a transitar por un camino la unin pasajera y disoluble que con toda facilidad la puede llevar, por el contrario, a su destruccin. Con esta ley, el Estado ya no tiene por misin procurar el bien comn de todos, sino slo satisfacer la concupiscencia de algunos que quieren hacer desaparecer toda barrera legal que hoy les impide dar libre curso a sus apetitos. Las cosas han de decirse por su nombre: una ley como sta deja en nuestra patria al amor de verdad entre un hombre y una mujer sin respaldo jurdico y, ms an, sin espacio. Es una ley que contraviniendo expresamente lo dispuesto por la Constitucin no slo no crea las condiciones para el pleno desarrollo espiritual y material de los miembros de la patria, sino que impide que esas condiciones existan. Las condiciones que de ella provendrn sern las que, en denitiva, lleven a la degradacin moral, fsica y material de las personas. Es lo que, por lo dems, ya se advierte con mucha claridad despus de casi cinco aos de vigencia de la nueva ley. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. La nueva Ley de Matrimonio Civil reduce este ltimo prrafo del artculo primero de la Constitucin a la condicin de una broma o de un chiste. Cmo el Estado va resguardar la seguridad nacional cuando aquello que este mismo artculo dene como el ncleo de la sociedad se ve tan seriamente menoscabado? Cmo va a dar proteccin a la poblacin y a la familia si
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precisamente esa ley debilita a esta que es el mbito ntimo donde las personas encontramos nuestra ms slida proteccin? Cmo va a promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin, cuando, abriendo la puerta al divorcio, introduce un germen de conictos sin n al dar respaldo legal a la indelidad matrimonial, al abandono de los hijos, al incumplimiento de las obligaciones ms sagradas, como son las que derivan del matrimonio y de la familia? Cmo va a asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, cuando autoriza que se destruya el mbito ms preciado para el desarrollo de las mismas; cuando las deja sin el sustento que es para ellas la familia? A RT. 19 INC. 1 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA R EPBLICA La Constitucin asegura a todas las personas: 1 El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. Es difcil, por no decir imposible, encontrar otra situacin que afecte tanto la estabilidad y la salud psquica de las personas como el divorcio, especialmente si se trata de los cnyuges que se separan y de los hijos comunes. El matrimonio es el lugar donde las personas construyen su propia estabilidad y armona; pero eso apoyndose siempre en el otro cnyuge. Cuando uno falla, deja al otro sin el soporte psicolgico y tambin material, por cierto que su presencia le signicaba, proyectndola de esta manera a un mundo de inestabilidad y de desorden de alto riesgo. Cuando un cnyuge ha sido el y ha cumplido a cabalidad sus promesas matrimoniales, la defeccin del otro puede constituir para l, con altsima probabilidad, un golpe irremediable; una injusticia atroz que, como la experiencia lo ensea sin lugar a la menor duda, afecta su estabilidad psicolgica y emocional a veces de manera irremediable. Esta injusticia y este atentado a la salud psquica de las personas no pueden de ninguna manera ser respaldados por la ley. Para los hijos, como hemos dicho, el golpe es an ms severo. El divorcio de los padres representa para ellos un verdadero abismo psicolgico de terribles consecuencias. De hecho, el divorcio, en cuanto a travs de l uno o ambos esposos privilegian su propia opcin, provoca que los hijos ms all de las buenas intenciones sobre las cuales no cabe dudar sean vctimas de una
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marginacin de la vida, de sus padres. La cada en ese abismo los marcar de por vida, como se ha demostrado: prdida de autoestima, sentimiento de quedar a la deriva; incluso, de constituir un estorbo para sus padres en el afn de stos de rehacer sus vidas, prdida de capacidad de socializacin, inestabilidad emocional, tendencia a la drogadiccin y al alcoholismo y, aun, al suicidio, son algunas de las consecuencias ms graves que el divorcio de los padres causa en los hijos. Adems, la tensin interna que genera esa situacin acta como detonante de otros problemas psicolgicos que, de lo contrario, permaneceran larvados o en nivel de bajo riesgo; es el caso tpico de la esquizofrenia. Si algo de piedad quiere mostrar la ley de cara a los nios de la patria no puede legalizar aquello que para ellos constituye la ms violenta de las bofetadas. L A OPININ DE SIETE MINISTROS DE LA EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA Un sucinto pero profundo resumen de todo lo que hemos dicho hasta ahora lo constituy la opinin de siete seores ministros de la Excelentsima Corte Suprema consignada en la respuesta que esta dio a la consulta que, por mandato constitucional, se le hizo desde el Congreso Nacional acerca de lo que entonces era un proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil: Se previene que los ministros seores Glvez, Rodrguez, Prez, Espejo, Medina, seorita Morales y seor Oyarzn hacen constar que, en su opinin, el proyecto de ley que es objeto de informe, en cuanto permite disolver el vnculo matrimonial mediante sentencia judicial originada por la accin de divorcio de los cnyuges, contraviene la voluntad expresada en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de proteger y fortalecer la familia, reconocida en aquella como ncleo fundamental de la sociedad, como asimismo el deber y nalidad del Estado a ese respecto, de estar al servicio de la persona humana y de promover el bien comn, creando las condiciones que permitan a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual posible. Esa voluntad del constituyente se vulnera porque, no obstante reconocer el proyecto que el matrimonio es la base principal de la familia, crea un medio para su destruccin, como lo es el divorcio
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vincular entregado a la voluntad de los cnyuges, e incluso de uno solo de ellos, sin considerar que la base fundamental de la familia es el matrimonio indisoluble que dene el actual artculo 102 del Cdigo Civil, indisolubilidad que es de ley moral natural, impresa en la naturaleza del ser humano y anterior a la misma sociedad. 6. QU QUEDA DEL MATRIMONIO CIVIL EN CHILE? Hasta antes del cambio legal, casarse en Chile con una prevencin acerca de la indisolubilidad del matrimonio constitua un acto que adoleca de objeto ilcito y que, por ende, haca nulo al contrato. Hoy da, lo que adolece de objeto ilcito es todo lo contrario, esto es, casarse armando irrevocablemente la indisolubilidad del matrimonio hasta renunciar a la posibilidad de divorcio que abre la nueva ley. Los chilenos vemos as hecha pedazos nuestra libertad civil por una ley que declara ilcita la nica conducta que hasta entonces era lcita y que, de acuerdo a nuestra naturaleza, contina siendo la nica lcita. Qu queda, pues, del matrimonio civil en Chile? Recordemos que el Estado chileno se arrog el monopolio de la organizacin, celebracin y tuicin de los matrimonios en la anterior Ley de Matrimonio Civil dictada en 1884 y que constituy la ms importante de las entonces denominadas leyes laicas. As, en el inciso primero de su artculo 1, esa ley prescriba El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Hasta entonces, la celebracin de los matrimonios se haca segn las leyes cannicas, aun respecto de los no creyentes. Para stos, el cura prroco ociaba de simple ocial de Registro Civil, y punto. Lo mismo suceda con las causas de nulidad matrimonial: eran conocidas y resueltas por los tribunales cannicos. Pero, desde 1884, el Estado chileno, junto con asumir esas tareas, se ech inevitablemente sobre sus hombros toda la responsabilidad anexa. Tal vez, no se dio cuenta de la envergadura de esa tarea y, por eso, en denitiva los hechos posteriores demostraron con creces que ella, como decamos recin, le qued grande por todos los lados y que, en vez de reconocer este fracaso, opt por la peor salida: la de eliminar en nuestra legislacin el
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matrimonio real y dejar en ella slo una pantomima de tal. La respuesta a nuestra pregunta es, pues, clara, precisa y concisa: en la legislacin civil actual del matrimonio no queda nada. Al contrario: lo que queda es un reguero interminable de disputas, enfrentamientos, de conictos cuya cantidad y profundidad es de tal envergadura que al pas no le ha quedado otra salida que organizar una nueva rama de la administracin de justicia, como es la que constituyen los Tribunales de Familia. Estos, no ms creados, se han visto abrumados por una carga de trabajo que no hace sino aumentar da a da. De hecho, los nacimientos decaen cada da ms y la violencia crece en proporciones alarmantes en eso que malamente se puede llamar hoy familia. El nombre de violencia intrafamiliar es mentiroso; porque de familia el mbito donde suceden esos hechos tiene poco y nada. As vemos el maltrato dado a los menores por el conviviente de su padre o de su madre; el abandono de su hogar, la desgracia de muchas mujeres atacadas sin piedad por los hombres que viven o vivieron con ellas hasta el punto de que un nuevo delito ha tenido que ser admitido en nuestro viejo catlogo: el femicidio. Cosecha amarga que no poda ser otra despus de las semillas que se sembraron: de egosmo, de odio, de discordia. Lo cual, por cierto, no quiere decir que en Chile haya desaparecido realmente ni el matrimonio ni el amor que le da sustento. Desaparecieron de la ley, pero no de la realidad. Queda as el desafo de reencantar a nuestra juventud con un camino para el amor de verdad; un amor de servicio donde la persona, dndose, se encuentre con lo mejor de ella misma.

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CAPTULO VII

EL CONFLICTO JURDICO Y SU SOLUCIN

Las leyes dan los grandes criterios de solucin y tratan de ser lo ms pormenorizadas posibles, de modo que no existan dudas acerca de qu es lo mo y qu es lo tuyo. Con todo, ellas prescriben para muchos casos, todos diferentes, y para largos perodos de tiempo, por lo que no pueden evitar ser generales; adems, por mucho que quieran reejar de la manera ms perfecta posible las soluciones que la misma realidad est enseando, no pueden evitar ser obra humana y, por ende, presentar algn grado de imperfeccin. La mejor ley ser, entonces, la que asuma este delicado equilibrio entre generalidad, pues impera para una multitud de casos, todos distintos y pormenoridad, de modo de saberse bien qu impera. La ley de que estamos hablando es, por eso, obra de la razn prudencial y no de la razn especulativa, que reeja, al modo de un espejo, los procesos puramente naturales, como la ley de la gravedad. La ley que ahora nos ocupa tiene sus ms y sus menos y, si por huir de una excesiva generalidad pormenoriza ms all de lo prudente, puede volverse ininteligible, complicada, oscura y dar pie a ms situaciones conictivas que las que trataba de evitar.147 Es inevitable, entonces, que su aplicacin genere criterios distintos, interpretaciones variadas y, aun, contradictorias. Es el germen de conictos acerca de qu es lo mo y qu es lo tuyo. Es cierto que stos, muchas veces, surgen aun en las situaciones
147 Recordemos lo que deca San Isidoro de Sevilla, segn lo veamos ms atrs: La ley debe ser honesta, justa, posible de cumplir, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo. Necesaria, til, clara, no sea que induzca a error por su obscuridad, y dada no para el bien privado, sino para la utilidad comn de los ciudadanos (Etimologas, Libro V, cap. XXI).

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ms trasparentes y fciles de conocer; es cierto que, no pocas veces, ellos se deben a problemas de carcter de las personas, a orgullos y tambin a veleidades de cada uno. Pero no hay realmente por qu dudar de la buena fe de todas las personas, pues, a cualquier evento, la posibilidad de conicto est siempre latente y, por eso mismo, un Estado bien organizado no puede dejar de prever el estallido de stos y, por lo tanto, de organizar un buen sistema para darles una debida solucin. Es la misma paz social la que est en juego; la salud pblica no puede permitir que estos conictos se envenenen y terminen por resolverse en funcin de la fuerza o del poder que cada parte pueda exhibir o emplear. De ser as, ese es el momento en que la sociedad amenace ruina denitiva. Por eso, es a la autoridad pblica a la que compete proveer solucin a los conictos, pues ms all de los legtimos intereses individuales de cada parte, es el mismo bien comn el que est en juego. Por otro lado, la solucin del conicto no puede valer slo para las partes que se disputan, sino para toda la comunidad. Esta, una vez resuelto el conicto, sabe con certeza de quin es el objeto en disputa y todos deben acatar esa solucin. Esta consecuencia, necesaria para la vida en comn, slo se alcanza cuando quien decide a quien pertenece algo en disputa es la misma autoridad pblica.148 Apuntando a este n las sociedades organizan una rama de esa autoridad dedicada profesional y exclusivamente al conocimiento y solucin de las causas. Son los Tribunales de Justicia, para los cuales es inexcusable abocarse a ese conocimiento y proveer la solucin pertinente. Es lo que, por lo dems, dispone la Constitucin Poltica en su artculo 76: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
148 En la II-II q. 67 a.1 de la Suma Teolgica, Santo Toms da su opinin sobre este punto: La sentencia del juez es como cierta ley particular dictada en atencin a un hecho particular, y, por tanto, as como la ley general debe tener fuerza coactiva, segn expresa Aristteles, tambin la sentencia del juez debe tener la misma fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constreidas a su observancia; de lo contrario el juicio no sera ecaz. Pero no tiene lcitamente potestad coactiva en las cosas humanas, sino el que ejerce autoridad pblica, y los que la ejercitan son considerados como los superiores respecto de aquellos sobre quienes en su calidad de sbditos recae la potestad, ya tengan aqullos potestad ordinaria, ya delegada. Por tanto, es maniesto que nadie puede juzgar a otra persona a no ser que sta sea en algn modo su sbdito, ya por delegacin, ya por potestad ordinaria.

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Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calicar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar. EL JUEZ, LA ACCIN Y EL DEBIDO PROCESO La solucin justa de estas causas conictivas requiere transitar por un camino que permita a los jueces adquirir razonable certeza acerca de quin es el dueo del objeto en disputa. Ese camino es denominado el debido proceso. Su eje, por supuesto, es la presencia de un tercero que conoce la causa y que falla: es el juez, unipersonal o colegiado. No puede ser una parte en disputa, porque va a darse la razn a ella misma: nadie puede ser juez en causa propia, reza el aforismo jurdico. Y este tercero debe serlo efectivamente; es decir, no puede mantener ningn vnculo con alguna de las partes en conicto: debe ser, pues, imparcial. Aunque el concepto de imparcialidad va incluido en el de tercero, porque si no fuera imparcial no sera tercero, siempre lo acompaa para subrayar la inmensa importancia de que as sea. Tambin debe subrayarse el hecho de que, para que sea efectivamente imparcial, las partes deben concurrir ante l en una situacin de perfecta igualdad, lo cual puede verse obstaculizado por la importancia relativa en que se encuentre, al interior de una sociedad, una parte respecto de la otra. En este caso, un juez puede ver debilitada su imparcialidad por el hecho de tener que juzgar
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cuando una de las partes es ms poderosa que la otra. En este caso, corresponde que la causa sea vista por un juez de mayor jerarqua, de modo de anular as el efecto de ese mayor poder.149 Para los efectos de poner en marcha el proceso judicial, la ley crea lo que se denomina las acciones, esto es, instrumentos jurdicos concedidos a ciertas personas, respecto de un caso determinado, para los efectos de dirigirse al juez competente pidindole que declare un derecho, en la medida en que ste se ha visto controvertido o negado. En algunos casos, estas acciones se conceden ampliamente; son las denominadas acciones populares; por ejemplo, para obtener en una ciudad la demolicin de algn inmueble que amenace ruina y respecto del cual la respectiva municipalidad se ha comportado de manera negligente; o para remover alguna causa de contaminacin. Su caracterstica es la de que cualquier persona puede hacer uso de ellas. Pero, en la mayora de los casos, las acciones se conceden a las personas que precisamente se ven y, en algunos casos, que puedan verse en una situacin de controversia o de negacin de un determinado derecho. Un ejemplo de este tipo de accin, que ya hemos mencionado, es la accin reivindicatoria o accin de dominio que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889, C.C.). Se trata, en este caso, de una accin denominada real, pues, emplendola, su titular se dirige contra la o las personas que de manera efectiva lo priven del ejercicio de su dominio, y que, de hecho, no estn previamente determinadas. Las acciones personales, en cambio, se dirigen contra personas que s estn
Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 50: Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva segn el turno que ella je, conocer en primera instancia de los siguientes asuntos: () 2. De las causas civiles en que sean parte o tengan inters el Presidente de la Repblica, los ex Presidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Polica de Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomticos acreditados con el Gobierno de la Repblica o en trnsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares. ().
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determinadas, pues por un hecho propio o por mandato de la ley han contrado la obligacin correlativa y, por esa va, se han constituido en deudores del titular de la accin; por ejemplo, la accin para cobrar al deudor una cantidad de dinero que no ha sido pagada por ste cuando corresponda.150 En el caso de comisin de crmenes y delitos penales, la accin para solicitar de los respectivos tribunales la aplicacin de las penas respectivas es pblica, en el sentido de que ella puede ser ejercida de ocio, discrecionalmente, por los rganos contemplados por la ley para estos efectos, por ejemplo, los scales; sin perjuicio de las querellas que puedan interponer quienes se vean afectados por la comisin de esos delitos. En contadas excepciones, al contrario, se requiere como condicin una peticin previa por parte de la vctima, como en el caso de la injuria o de la calumnia. Las acciones encauzan, pues, el ejercicio de un derecho de manera que, ante el evento de un conicto, ste sea puesto en conocimiento de quien, por mandato de la ley, debe resolverlo. As se logra poner en marcha un procedimiento destinado a provocar esa solucin en los trminos en que la misma ley establece y se evita, por consiguiente, que quien siente un derecho menoscabado tienda a hacerse justicia por su propia mano o sienta, si carece de fuerza, que la injusticia de que es vctima quedar impune. Con el ejercicio de la accin se da comienzo al proceso judicial y como para el adecuado conocimiento de la cuestin conictiva es menester conocer la posicin de las partes en conicto, corresponde que quienes se ven afectados por el ejercicio de las diferentes acciones, puedan responder y dar su versin de los hechos oponindose, eventualmente, a las pretensiones de quienes han ejercido las acciones. Es el momento de la audiencia, que, para ser justa, corresponde sea bilateral; es decir, el juez debe or a ambas partes, so pena de cometer una grave injusticia. Por eso, el principal tribunal de justicia en la poca colonial se denominaba Real Audiencia y sus miembros, los jueces, oidores; esto es, los que oyen. En la presentacin de sus alegaciones, a cada
Como veamos anteriormente esta clasicacin, que viene del Derecho Romano, est asumida en el Cdigo Civil, arts. 577 y 578. Es importante sealar asimismo que ciertos instrumentos jurdicos que no llevan el nombre de accin, como el recurso de proteccin y el recurso de amparo, s lo son y que tienen por nalidad poner en movimiento a los tribunales de modo de cautelar bienes jurdicos esenciales como son muchas de las garantas constitucionales y la propia libertad de las personas.
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parte le incumbe fundamentalmente ser veraz y creble. Para su apoyo, como auxiliares de una efectiva administracin de justicia, estn los abogados. De estas alegaciones de las partes puede el juez desprender cules son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos y sobre ellos pedir que las partes avancen sus pruebas. Debe, adems, determinar, salvo que lo haga la ley, un plazo dentro del cual pueden rendirse las pruebas, pues, de lo contrario, los pleitos se alargaran de manera indenida impidiendo as alcanzar el n en vistas del cual han sido iniciados. La prueba es el segundo gran momento de este proceso y es, tal vez, su parte ms complicada y delicada. Para hacerla eciente, las legislaciones, como la chilena, suelen regular la prueba, estableciendo cules son los medios apropiados y cmo deben invocarse y presentarse. Entre ellos, destacan los testigos, los instrumentos pblicos o privados, la confesin de parte, la inspeccin personal del juez, el informe de peritos A la vez, la ley establece la importancia relativa de cada una y las condiciones que debe reunir para ser aceptada. Por cierto, brotan aqu una serie de obligaciones, como en el caso de los testigos, la de decir la verdad; en el caso de los instrumentos, ser autnticos; el informe pericial, ser fundamentado en la ciencia necesaria para el caso de que se trate; la inspeccin personal del juez, ser acuciosa, etc. Para el juez, las obligaciones son asimismo mayores, pues debe estar atento para no ser engaado con maniobras falsas que provengan de las partes y debe ser exigente en el sentido de recabar de ellas una completa acuciosidad en el aporte de cada una de modo de disponer, a la hora de la sentencia, de la mxima claridad para hacer verdaderamente justicia. En n, el proceso termina con la sentencia, mediante la cual y sobre la base de los antecedentes aportados por los litigantes y de los criterios que le proporcionan las leyes,151 el juez dice
En el caso chileno, la ley cuya aplicacin dar al juez el criterio para resolver el conicto sometido a su conocimiento se presume conocida por todos. Es lo que dispone el art. 8 de nuestro Cdigo Civil: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. A la ley, por lo tanto, no le corresponde ser probada, sino slo aplicada. Lo cual, si bien es cierto entre nosotros hoy da, no lo fue antes, cuando la costumbre en el campo jurdico tena fuerza de ley, en cuyo caso deba ser probada. Hoy tambin debe serlo en las escasas oportunidades en que la ley se reere a ella. Y en los pases anglosajones, donde las sentencias judiciales pueden establecer precedentes para los casos posteriores, la prueba de esas sentencias es de rigor.
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cul parte de lo disputado pertenece a cada uno. La sentencia, por lo tanto, no puede ser expresin de una arbitrariedad; al contrario, ella expresa el raciocinio que hace el juez, teniendo como premisas la ley, por un lado, y los hechos debidamente comprobados, por el otro, para formarse conviccin acerca del derecho que corresponde a cada litigante. Ese raciocinio debe quedar recogido y expresado en la sentencia de tal manera que las partes conozcan los fundamentos de la decisin judicial. Es muy importante aclarar que el juez debe fundarse en el mrito del proceso y no en lo que l sepa o pueda saber como persona particular acerca de la cuestin litigiosa. Para mantener el equilibrio entre las partes que despus permite una sentencia justa, es menester que cada una de ellas pueda examinar y emitir opinin sobre las pruebas acompaadas al proceso por la otra o directamente por el juez. Es muy peligroso que un juez se base, para sentenciar, en un conocimiento particular que no ha sido sometido al escrutinio de las partes, porque l tambin puede estar errado.152 Al momento de dictar sentencia aparecen las dicultades de aplicar una ley general a un caso particular, o quedan a la vista los defectos en la formacin de la ley, o el hecho de que haya disposiciones legales contradictorias o bien, simplemente, de que no se encuentren leyes en conformidad a las cuales pueda fallarse un conicto. En estas circunstancias al juez no le queda otro camino que proceder a la interpretacin y a la integracin de la ley. Interpretar, para aplicar reglas generales a casos particulares que nunca son iguales unos a otros; integrar, para salvar las eventuales contradicciones y lagunas que presente la legislacin. Cabe destacar al respecto que la interpretacin que en Chile
152 Al respecto, ensea Santo Toms que el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pblica autoridad, y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no segn lo que l conoce como persona particular, sino segn lo que se le hace conocer como persona pblica. Mas esto llega a su conocimiento por una fuente comn y otra particular: la primera son las leyes pblicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los testigos y otros documentos legtimos de esta ndole, que debe tener en cuenta al juzgar, ms bien que aquello que sabe como persona privada. Puede, sin embargo, servirse de esto para discutir con ms rigor las pruebas aducidas a n de poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe seguirlas al juzgar, como se ha expuesto anteriormente (Suma Teolgica, II-II q. 67 a.2).

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hacen los tribunales slo tiene valor imperativo para el caso en que ella se produce; para los dems, slo un valor referencial. La nica interpretacin autntica y con valor general es la que hace el mismo rgano legislativo (art. 3 C.C.). En el caso de la interpretacin por parte de los Tribunales es el art. 19 de ese cuerpo legal el que, como veamos ms arriba, da la regla general: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia dedigna de su establecimiento.153 LOS RECURSOS, LA SENTENCIA DEFINITIVA Y LA COSA JUZGADA Los recursos son actos procesales en virtud de los cuales una parte que se ha sentido agraviada por una resolucin o una diligencia judicial se dirige al mismo Tribunal que dict la resolucin o practic la diligencia, o al Tribunal superior que seale la ley, para que las enmiende o las deje sin efecto. Los recursos procesales son varios y de distinto nivel. En esta ocasin, interesa destacar a los dos ms importantes. En primer lugar, la apelacin, recurso en virtud del cual una parte a la cual no le ha sido otorgado todo lo que pidi, solicita que un tribunal superior revise el proceso y dicte nueva sentencia. Como muchas veces ambas partes se encuentran en esa situacin, todas pueden apelar. Este recurso est establecido para minimizar la posibilidad de un error judicial, aun a costa de alargar el proceso. Pero, en principio, el deber que asiste al Estado de procurar solucin justa a los conictos que se susciten en su seno se cumple asegurando que stos sean vistos una vez y que en esa vez se pronuncie sentencia denitiva. La apelacin, con ser un recurso muy extendido, es un recurso de conveniencia, pero no es necesario en sentido estricto. De ah, por lo dems, que varios procesos sean slo en una instancia, como es el caso del nuevo proceso penal. El segundo recurso es el de casacin, que tiene dos caras. La primera es aquella en la que se pide al tribunal superior que deje
Vase a este respecto el prrafo 4, arts. 19 al 24 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Pero, tambin, todo este Ttulo.
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sin efecto una sentencia porque en la tramitacin del proceso o en la sentencia nal se cometieron faltas graves que pudieron dejar a una de las partes en una situacin de indefensin. Es la denominada casacin en la forma; por ejemplo, cuando el juez, debiendo llamar la causa a prueba, no lo hace, o cuando en la sentencia se ocupa de puntos que no estaban en controversia; esto es, cuando falla ultra petita. La casacin en el fondo procede, en cambio, cuando la ley invocada para pronunciar un fallo no es la que corresponda aplicar o ha sido aplicada de una manera que tuerce su sentido original. El trmino casacin proviene del latn quasso, quassare, esto es, sacudir fuertemente, de donde quassatio, quassationis, que signica fuerte sacudimiento. Estos trminos fueron recogidos por las expresiones francesas casser y cassation, que, yendo ms all del signicado original, expresan la accin de quebrar, dislocar y, en el caso jurdico, la accin de anular una determinada resolucin jurisdiccional. Este recurso apunta, pues, a anular una sentencia y procurar que se dicte otra en su reemplazo. O cuando el vicio ha afectado a un trmite esencial en el proceso, para que se declare la nulidad de ste a partir del momento en que se incurri en el vicio, y para que se vuelva a incoar desde ese momento. Al revs del recurso de apelacin, este recurso no puede faltar en una buena organizacin jurisdiccional. En el hecho, la tarea de un verdadero Tribunal Superior es la de conocer nica y exclusivamente de estos recursos de manera que mediante sus fallos vaya orientando a los tribunales inferiores acerca de cmo se debe tramitar un proceso y cmo y cundo debe aplicarse una determinada ley. En n, una vez que se han agotado los recursos o que haya transcurrido el plazo abierto por la ley para presentarlos, sin que lo hayan sido, la sentencia dictada en un determinado caso queda a rme; es sentencia denitiva, por lo que produce el efecto denominado de cosa juzgada. Por una parte, la parte gananciosa puede pedir al respectivo Tribunal que proceda a ordenar el cumplimiento de la sentencia. Es lo que se denomina la accin de cosa juzgada. Pero tambin se puede pedir que no se discuta de nuevo un asunto que ya ha sido fallado de manera denitiva. Es la excepcin de cosa juzgada, cuyo empleo es buena prueba de que en un Estado denominado de derecho las causas judiciales
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fenecen. Esto es, que, una vez discutido lo que corresponda discutir y una vez que se haya producido la sentencia denitiva, sta debe ser aceptada por todos de tal manera que nunca ms vuelva a discutirse sobre el punto en conicto. Con todo, para que pueda invocarse esta excepcin es menester una triple identidad: de personas, de cosa pedida, de causa de pedir. En el caso de las personas no es necesario que sean las mismas fsicamente; por ejemplo, puede haberse producido una sucesin, por lo que la persona del causante es asumida por la de un heredero. En lo que a la cosa pedida se reere, corresponde agregar que ella cubre asimismo lo que la cosa inicialmente pedida ha producido: Por la misma razn, si yo he sucumbido en la demanda sobre el capital, no puedo pedir los intereses, pues no hay intereses sin el capital. No podemos decir lo mismo en caso inverso, pues aun cuando yo hubiese sucumbido en la demanda de los intereses, no podr despus oponrsele la excepcin de cosa juzgada, cuando pida la cantidad cuyos intereses haba solicitado antes; porque de no deberse inters, no debe inferirse que no se debe capital.154 La identidad de causa de pedir, por su parte, debe entenderse de manera estricta: si una accin es rechazada y por lo tanto el tribunal no dispone como se le solicitaba, eso no signica que pueda rechazar la misma peticin, pero que ahora se hace en virtud de otra causa, esto es, por medio de otra accin: El fallo resolviendo que no me debais la cosa que os reclamaba en virtud de un contrato de venta, no establece que vos no me la debais en virtud de otro contrato, y no me excluye, por consiguiente, de reclamrosla por otra accin que nazca de este otro contrato.155 L A PREVARICACIN El disear bien el debido proceso es tarea que corresponde a la autoridad en cuanto legislador y, por ende, la respectiva responsabilidad la hemos analizado ya en el captulo referente a la ley. A los jueces, en cambio, les corresponde sustanciar el proceso y fallar, como ya lo hemos mencionado, de acuerdo al mrito del
154 155

Pothier, ob. cit., N 893, p. 527. d., N 895, p. 528.

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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

proceso y a lo que dispongan las leyes. La falta contra este cumplimiento de sus deberes se denomina prevaricacin y, porque ella es una falta contra la justicia en los procesos destinados a resolver los conictos, es una falta moral gravsima: Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.156 Al respecto, conviene subrayar la importancia de la funcin judicial y el hecho de que ella exige, como contrapartida social, la gratitud de la comunidad y una justa retribucin econmica. Una sociedad bien organizada no puede, por cierto, poner a prueba la virtud de sus jueces mantenindolos en una situacin de injusticia. Dicho lo cual, volvemos al tema, toda vez que hechos de prevaricacin pueden suceder, y suceden efectivamente, aun en los sistemas judiciales mejor organizados. La prevaricacin destruye uno de los pilares ms fundamentales de la institucionalidad propia de una sociedad poltica, esto es, aquel cuya misin es solucionar en forma justa los conictos jurdicos. Cuando la prevaricacin se enseorea sobre la funcin judicial, podemos estar seguros que la sociedad afectada tiene ya sus das contados. Pues mata aquello que, segn Aristteles, es el fundamento de toda buena organizacin social: la virtud de la justicia.

Art. 79 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Ver, adems, artculos 223, 224 y 225 del Cdigo Penal.
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CONCLUSIN

TICA Y DERECHO NATURAL

Habitualmente se habla de derecho natural cuando, frente a un problema jurdico, se compara una solucin dada por la misma naturaleza de las cosas o de las personas con una solucin que viene dada por alguna ley puesta por el legislador humano y denominada, por lo tanto, ley positiva (del latn positum que precisamente signica puesto). As, por ejemplo, como dbito de derecho natural, tenemos el respeto que los hijos deben a sus padres y la educacin que estos deben a aquellos; como dbito de derecho positivo, tambin por ejemplo, tenemos las solemnidades prcticas que requiere un contrato de compraventa de bienes races, segn lo dispone un instrumento legal como es el Cdigo Civil. En el extremo, como ya lo hemos visto, la escuela del positivismo jurdico niega la posibilidad de que existan soluciones naturales y que las nicas que contaran seran las puestas por la ley humana o ley positiva. Desde el punto de vista de esta escuela, aun esos dbitos recprocos entre padres e hijos no tendran otro sustento que el de las ideologas dominantes, de tal modo que si predominaren las contrarias, aun la indiferencia, cuando no el odio y el desprecio entre estas personas, podran adquirir carta de plena legalidad. Por eso el nombre de positivista que recibe esta escuela, porque hace de la norma puesta por el legislador humano la ltima, cuando no la nica razn de la justicia de una ley. Al respecto, queremos expresar desde luego nuestra conclusin: todo derecho es natural, hasta el punto de que el que no lo sea no es derecho. As de simple. La respuesta al positivismo jurdico la hemos desarrollado en el cuerpo de este trabajo: si no
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DERECHO Y JUSTICIA

hay soluciones de las que nos provea la naturaleza, o si stas son incognoscibles a la inteligencia humana, vana es la investigacin y el debate jurdicos; preparmonos para el combate de todos contra todos. Ser la nica manera de resolver qu es lo mo y qu es lo tuyo. Es, por lo dems, lo que estamos viendo como regla cada vez ms general en las relaciones domsticas, donde la violencia e incluso los crmenes comienzan a tomar el primer plano. Sobre la primera distincin, esto es, entre un derecho puesto a la vista por la misma naturaleza o ley natural y un derecho puesto a la vista por una ley positiva, debemos decir que constituye una maniesta falacia buscar una antinomia entre ambos. La solucin puesta por la ley positiva ser plenamente vlida no slo cuando haya sido manifestada en la forma prescrita en la Constitucin, segn la frmula de don Andrs Bello, sino cuando exprese una solucin propuesta por la misma naturaleza; es decir, cuando sea una solucin natural. Podr la naturaleza sealarla como nica, como cuando dice que el hijo debe respeto a sus padres; o podr sealarla como una entre varias posibles. Como sabemos, las solemnidades que han de rodear la celebracin o ejecucin de algunos actos jurdicos constituyen naturalmente la cosa debida por quienes celebran o ejecutan esos actos de cara al resto de la sociedad: las solemnidades cumplen, entre otros nes, con el de dar noticia de que se est ejecutando o celebrando un determinado acto que interesa a todos. La transferencia de bienes races es uno de esos actos jurdicos y, por lo tanto, se impone que sea solemne. Pero cul solemnidad? Entre nosotros, hemos elegido que sea una escritura pblica donde conste el respectivo contrato, la que, despus, debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races del lugar donde queda ubicado ese bien. Pero esa solemnidad puede ser otra: ejecucin de actos de dominio (cavar un pozo, cortar rboles) frente a testigos cuyo testimonio se hace constar en un acta que se deposita en el municipio respectivo, por ejemplo. De hecho, entonces, la solemnidad que signica celebrar un contrato de compraventa de bienes races por escritura pblica es una posible entre otras varias, todas ellas naturales. Lo que en este caso hace la ley positiva es simplemente destacar una de estas soluciones que, desde ese momento, pasa a ser la solucin. Otro ejemplo: la vida en sociedad exige que la edad de la emancipacin se haga uniforme, sabiendo que ella vara
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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

naturalmente entre persona y persona; pero nunca tanto como para que no pueda determinarse una como comn. Cuando as se hace, todos quedan advertidos, los interesados y sus padres en primer lugar, que a esa edad se debe estar en condiciones de responder por los actos propios. Pero la naturaleza establece un rango de posibilidades para estos efectos, correspondiendo a la autoridad poltica la determinacin de una de esas posibilidades como la que corresponde tener en cuenta. La solucin de la legislacin chilena es conocida: dieciocho aos est dentro de los rangos de lo natural? Parece, al menos, estar en el piso; pero el que lo est o no, no depende de la personal opinin de cada uno, sino de lo que la realidad de la madurez de las personas ensee. La naturaleza ofrece, desde luego, soluciones que son comunes y uniformes en todos los tiempos y lugares. Para comenzar, el gran principio que rige este aspecto de la vida humana: dar a cada uno lo suyo, a travs del cual la ciencia jurdica entronca con la ciencia poltica y, a travs de esta, con la ciencia moral. Y, luego, las reglas bsicas y, por ende, comunes a todo tiempo y lugar, que nos permiten discernir qu es lo mo y qu es lo tuyo: la proporcionalidad en las distribuciones, sean stas de bienes, cargas, cargos, tareas, penas u honores; la igualdad aritmtica o reciprocidad de las prestaciones en los contratos que obligan y benecian a ambas partes; la responsabilidad por los actos propios y por los de aquellos que dependen de uno, responsabilidad que se resuelve en una indemnizacin de perjuicios, comprendiendo el dao emergente y el lucro cesante. Responsabilidad que se resuelve, en el caso de un contrato vlidamente celebrado, en que ste pasa a ser ley para las partes que lo celebran. Responsabilidad que se resuelve en una pena cuando mal usando del patrimonio o de los propios atributos se comete un delito, y as sucesivamente. Como decamos, estas reglas son comunes y su validez trasciende pocas y lugares; su respeto y debida aplicacin constituyen el fundamento de un orden de justicia. La formulacin y el desarrollo de ellas a travs de conclusiones tambin dotadas de universalidad, y su minuciosa sistematizacin constituyen, sin lugar a dudas, la gloria de la investigacin y de la enseanza del derecho por parte de los antiguos romanos. Ellas son la herencia que esos esforzados y preclaros juristas regalaron a la posteridad y de la cual nos beneciamos aun hoy da.
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DERECHO Y JUSTICIA

Junto a estas reglas estn las dems que, sobre la base que aquellas les proporcionan, se ocupan de dar las soluciones a casos concretos. Dentro de estas ltimas podemos distinguir algunas que tambin gozan de una universalidad prctica, aunque nunca absoluta. Por ejemplo, la patria potestad que la naturaleza asigna habitualmente como tarea a los padres, puede pasar a otra persona por indignidad de su titular primero; pero el que as pueda ser encuentra su razn precisamente en la misma ley natural para la cual el n prioritario es la educacin del menor, n al cual se ordena como medio el que esta tarea recaiga primeramente en los padres, de modo que si stos o alguno de ellos se demuestran indignos, corresponde que sean apartados y reemplazados. Hay otras reglas positivas que determinan lo justo en ciertos casos y cuya caracterstica es la de ser esencialmente contingentes; es decir, sujetas a cambio; pero ello porque es la misma naturaleza la que cambia. Por ejemplo, las leyes que distribuyen el aire, bien escaso en las grandes urbes contemporneas. Si la solucin no es la misma en Santiago de Chile que en el Distrito Federal de Mxico no es por la veleidad de los cuerpos legislativos de cada pas, sino porque las circunstancias fsicas y materiales son distintas. Y las soluciones de ayer en ambas ciudades no tienen por qu ser similares a las de hoy, porque entre ayer y hoy hay diferencias de circunstancias. Tampoco tienen que ser las mismas las soluciones que den Chile, Noruega o Espaa al agudo problema que signica la distribucin de un bien tan escaso como es el que conforman los recursos marinos. En Chile, desde luego, no ha sido igual a lo largo de la historia. De hecho, durante largo tiempo no hubo mayor regulacin, porque como recurso era muy abundante para los requerimientos de la poblacin y porque los sistemas de pesca eran rudimentarios. Cuando aument la poblacin, se modernizaron las tcnicas de extraccin y se multiplic la demanda hacindose mundial, la solucin tuvo necesariamente que cambiar; pero eso fue porque cambiaron los datos de la naturaleza. En conclusin, es menester siempre ir a buscar la solucin justa la ipsa iusta res de que nos habla Santo Toms de Aquino en la naturaleza o realidad de las cosas y de las relaciones entre ellas, tanto en lo que tal naturaleza tiene de inmutable
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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURDICA

y comn a lo largo del tiempo y a lo ancho del mundo como en lo que tiene de mudable en cuanto entra a depender de las circunstancias, de suyo extremadamente cambiantes. Por eso, la solucin que en denitiva consagra la ley puesta por el legislador humano siempre es susceptible de ser contrastada con los datos que proporciona esa naturaleza y as siempre es susceptible de ser adecuada y prudente o simplemente errnea o injusta. El Derecho, lo suyo de cada uno, siempre tiene as un respaldo en lo que ensea esa naturaleza. A la ley positiva le compete consagrarlo y hacerlo pblicamente conocido. Porque no se crea que, puesto que todo Derecho tiene su fundamento natural, la ley positiva est de ms. Como se dijo ms arriba, abundan las veces en que las soluciones naturales son muchas y muy variadas y, sin embargo, es imperativo determinar a una de ellas como la nica. Asimismo, es muy importante recordar los principios bsicos de distribucin, como los de responsabilidad, para que nadie pueda alegar ignorancia de ellos. En n, porque cuando la solucin va atada estrechamente a las circunstancias, a veces muy difcil de escudriar, corresponde zanjar las disputas de una manera clara, precisa, conocida por todos y autoritativa. Slo as queda garantizada la paz. La normatividad positiva constituye, por lo mismo, un instrumento esencial e insustituible al momento de determinar lo justo. No es aceptable, en cambio, que se lo quiera independizar de toda relacin con la naturaleza, pues en ese momento deja de ser normatividad para pasar a ser arbitrariedad.157 En esta relacin entre solucin natural y su exposicin por la norma positiva se encuentra la base para una autntica justicia, pues esta supone antes que todo una adecuada exposicin de los criterios que permitan discernir qu es de uno y qu es de otro.
Como ensea Michel Villey: Subrayara simplemente, una vez ms, que en ese sistema de pensamiento, la naturaleza de las cosas constituye la fuente fundamental del Derecho. Sin duda, los clsicos hacen un lugar, y un lugar considerable al lado del Derecho natural, que es inmediatamente extrado de la naturaleza por los juristas, al derecho positivo emanado de la potestad legislativa; pero, el propio Derecho positivo se funda en la naturaleza de las cosas, puesto que la naturaleza quiere las ciudades y encarga a los dirigentes de las mismas el solucionar nuestras incertidumbres dentro de los lmites que ella determina y en el cuadro de cada grupo, a travs del dictado de normas precisas (La Nature des Choses, en Seize Essais de Philosophie du Droit, Ed. Dalloz, 1969. Traduccin del autor).
157

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DERECHO Y JUSTICIA

Slo as se constituye en la piedra angular de un orden poltico que quiera merecer el nombre de tal. En denitiva, porque por esta va slo as se da cabal cumplimiento, en este crucial aspecto de la vida en sociedad de las personas, al primer principio del orden moral, esto es, haz el bien y evita el mal.

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TERCERA PARTE

EL INDIVIDUALISMO ETICO Y SU PROYECCION POLITICA Y JURIDICA

CAPTULO I

EL INDIVIDUALISMO MODERNO Y SU ORIGEN

1. UNA AFIRMACIN DE ARISTTELES Y SUS CONSECUENCIAS En el libro primero de su Poltica, Aristteles hizo la armacin que constituy el eje sobre el cual l despus construy su doctrina poltica y jurdica. En la Primera Parte ya la mencionamos; ahora conviene repetirla: La comunidad compuesta de varios pueblos o aldeas es la ciudad. Esta ha conseguido al n el lmite de una autosuciencia virtualmente completa, y as, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena La ciudad, en efecto, es el n de las otras comunidades Segn esto, pues, es evidente que la ciudad es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un animal poltico.158 Para Aristteles, en consecuencia, el hombre es un ser naturalmente social y, por lo tanto, tambin lo es la sociedad donde l encuentra su bien: la polis. De esta armacin bsica, Aristteles extrajo las conclusiones. En primer lugar, el hecho de que el bien de cada persona constituye una proporcin en el bien de la comunidad y que, por lo tanto, si el bien del individuo se identica con el bien de la ciudad, parece mucho ms importante y ms conforme a los nes verdaderos llevar entre manos y salvar el bien de la ciudad. El bien es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo; pero se reviste de un carcter ms bello y ms divino cuando interesa a un pueblo y

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Poltica I, 1.

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DERECHO Y JUSTICIA

a una ciudad entera.159 No se trata, por cierto, de armar que el individuo deba aniquilarse en benecio social, porque la sociedad, no siendo otra cosa que el conjunto ordenado de los individuos, es daada cada vez que se hace dao a uno de stos. Pero s se trata de armar que el bien de la comunidad constituye el n al cual debe ordenarse cada individuo, y en esa comunidad alcanzar su propio bien, esto es, la debida proporcin que le corresponde en cuanto parte de aquel. Tratar de procurar un bien al margen del bien comn, o contra este bien, es la manera segura de perderse como individuo. Por eso, la segunda conclusin: la moral humana es esencialmente una moral poltica. Es decir, lo bueno o lo malo de nuestra conducta se dice por la relacin de esta conducta con el bien comn: Al utilizar la poltica las dems ciencias prcticas y al legislar qu es lo que se debe hacer y qu es lo que se debe evitar, el n que persigue la poltica puede involucrar los nes de las otras ciencias, hasta el extremo de que su n sea el bien supremo del hombre.160 Nuevamente se hace imperioso despejar el malentendido moderno, post Maquiavelo, de que la poltica es el arte de hacerse del poder con total menosprecio del bien de los dems. En la concepcin aristotlica, al contrario, la poltica es la ciencia cuyo objetivo es el bien ltimo temporal de las personas y para la bsqueda del cual emplea las dems ciencias prcticas. Por ejemplo, porque el bien comn exige la salud de los miembros de la sociedad, la poltica ordena a las personas subordinarse a los dictados de la medicina en lo que a este punto se reere; a lo que disponen las ciencias de la ingeniera y de la arquitectura en lo que se reere a la construccin de viviendas; a lo que dispone la ciencia de la agricultura en lo que se reere al cultivo de la tierra, y as sucesivamente La tercera conclusin la avanz el Estagirita en el prrafo nal del primer texto que citbamos: La justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades, porque la administracin de
tica a Nicmaco, Lib. I, cap. 2. d. Si uno se ja, por lo dems, en lo que dispone la Segunda de las Tablas de la Ley que Dios entreg a Moiss, en los mandamientos cuarto al dcimo, podr advertir cmo todos tienen por nalidad proteger el bien de la comunidad: honrar padre y madre, no matar, no realizar actos impuros, no mentir, no robar, no desear al cnyuge de otro u otra, no codiciar los bienes ajenos
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TERCERA PARTE: EL INDIVIDUALISMO TICO Y SU PROYECCIN POLTICA Y JURDICA

la justicia, la determinacin de lo justo, es el principio del orden en toda sociedad poltica.161 El bien del todo supone y exige que, en su interior, cada parte alcance la proporcin que le corresponde; porque, de lo contrario, es el mismo todo el que se ver daado. Es el trabajo de la justicia, principio del orden o, lo que es lo mismo, columna vertebral en toda sociedad poltica. El objeto de la justicia es, por lo tanto, que cada uno, al interior del cuerpo social, reciba lo suyo tanto en bienes como en cargas, cargos, penas y honores; tareas y sacricios. A lo suyo de cada uno los griegos lo denominaron to dikaion, expresin que los romanos tradujeron por ius y, nosotros, por Derecho. Hablamos de lo suyo de cada uno y no de lo mismo para todos, porque cada persona es diferente a las dems y, por eso, lo suyo o el derecho es una proporcin en los objetos que deben repartirse: En En lo que se reere a los repartos, todo el mundo est de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mrito de cada uno As lo justo es, de alguna manera, una proporcin .162 Es importante destacar una vez ms que eso que es de cada uno no lo inventa el gobernante sino que se conoce en la naturaleza de las relaciones sociales tanto en lo que stas tienen de comn e invariable all donde exista una comunidad humana, como en lo que dependen de las concretas circunstancias en que cada una se produzca y que, por ende, pueden ser diferentes. Conocer qu es lo suyo de cada uno es el trabajo propio de la ciencia jurdica. Ella, entonces, constituye la primera ciencia a la cual la poltica acude para procurar su n, el bien comn. Debe, por lo tanto, ser escuchada antes de cada dictamen del gobierno. Estas armaciones aristotlicas acerca de la naturalidad de la sociedad poltica y del carcter social de la persona nunca fueron objeto de mayor discusin; pero, en un momento dado s lo fueron aquellas que les daban sustento. Lo cual sucedi durante los siglos XI al XIV de nuestra era, cuando se produjo lo que la historia de la losofa conoce como la querella de los universales. Como, precisamente, de una de las posturas que se enfrentaron en esa querella brot despus el moderno individualismo, nuestro inters, para comenzar con esta parte, es el de hacer luz sobre
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Poltica I, 1. tica a Nicmaco, cap. III.

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este punto, a partir precisamente de las armaciones ya transcritas de Aristteles. L A REALIDAD DE LOS UNIVERSALES Y SU POR QU Es un hecho advertido de inmediato por los sentidos que los individuos existen: Pedro, Juan o Diego. De los tres se dice que son hombres, pero en virtud de qu? La existencia de la humanidad, o especie comn a los tres no existe, al menos, como existen esos tres individuos. Nadie ha visto a la especie humanidad caminando por la calle. Tampoco al gnero animalidad ni a la diferencia especca racionalidad. Parece bastante obvio que esos trminos reejan algn tipo de realidad; pero no es tan fcil determinar cul es ella. De hecho, cuando se habla de la naturaleza humana o de la humanidad se hace referencia a una realidad que estando presente en cada persona humana no es sin embargo exclusiva de ella, como s lo son, por ejemplo, una determinada estatura o tal color de piel. Por eso el reconocimiento de que el trmino en cuestin expresa una realidad universal o, al menos, comn a varios. Qu signicamos, pues, con el trmino naturaleza humana? Hay algo realmente comn a las personas humanas o son stas seres que se asemejan unos a otros, pero entre los cuales nada comn hay? La formulacin de estas preguntas fue lo que dio pie en la Edad Media a esta querella de los universales, pues de entenderse que s haba algo comn, ello dejaba de ser singular para pasar a ser universal. Ms adelante corresponder estudiar cmo se gest en concreto esta disputa. Ahora es el momento de exponer la visin que ha constituido la respuesta clsica, esto es, la de que s hay algo comn. Esta respuesta se encuentra precisamente a partir del hecho de que los seres humanos somos efectivamente muchos y no slo uno. Preguntar por qu es as no es banal, aunque, por supuesto, la respuesta brota espontnea: porque nos necesitamos los unos a los otros para producir todos los bienes que cada uno requiere. Pero, entonces, cul es el motivo de por qu nos requerimos unos a otros? Pregunta tanto ms vlida cuanto se advierte fcilmente que cada uno de nosotros, de hecho, puede ser todo lo que necesita ser para salir adelante. Eso es cierto: cada uno de nosotros, para alimentarse, puede ser agricultor; para construir, puede ser arquitecto, y para
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satisfacer otras necesidades, puede ser deportista, artista, ingeniero, mdico, dentista, etc. Pero, no es menos cierto que no puede serlo todo a la vez y la lstima es que se requiere serlo todo a la vez para disponer de todos los bienes que cada uno necesita, porque los necesitamos todos a la vez: comida, casa, salud, arte, educacin, abrigo, diversin, etc. Si cada uno de nosotros fuera en acto, aqu y ahora, todo lo que de hecho es en potencia, nadie requerira de los dems y cada uno sera autosuciente, viviendo en soledad su completa plenitud. Sin embargo, como se ver enseguida, de darse esta hiptesis, la multitud estara de ms; con un individuo bastara. Pero como ninguno puede serlo todo a la vez, Aristteles concluye en la naturalidad de la asociacin, porque es la misma naturaleza la que hace que nos necesitemos unos a otros. La pregunta, entonces, se traslada a este otro plano: por qu las personas no pueden ser en acto todo lo que s son en potencia, sino slo algo de ello? La respuesta viene dada por lo que se denomina el principio de individuacin, y es llamado as porque lo mismo que explica los lmites para actualizar toda la potencialidad que llevamos dentro es lo mismo que explica por qu somos muchos individuos de una misma especie. EL PRINCIPIO DE INDIVIDUACIN Como el mismo Aristteles se encarga de ensearlo, denomnanse seres vivos, entre los cuales nos contamos las personas humanas, a aquellos que son capaces de moverse por s mismos sin necesidad del impulso de un motor exterior, entendiendo por movimiento no slo el hecho de trasladarse de un lugar a otro, sino, en general, el hecho de pasar de un estado de potencia al del acto respectivo. Por ejemplo, el cuerpo humano en potencia de crecer cuando efectivamente crece. Pero, a todo evento, eso no signica que lo que est dentro de nosotros en potencia de ser se actualice por su propia virtualidad, sino que movido primeramente por un propio motor interior.163 A ese motor los
163 Moverse a s mismo es hacer, a la vez, de agente y de paciente. De ah que las acciones especcas del ser vivo tengan la propiedad de la inmanencia: de ese ser proceden y en ese ser quedan. Mas lo que hace de agente tiene que hallarse en acto, mientras que lo que hace de paciente es, en cuanto tal, algo en potencia. De donde resulta que el ser viviente debe hallarse, a la vez, en potencia y en acto. Pero

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griegos lo denominaron psych, palabra que los romanos traduciran por anima y los que hablan espaol, por alma. De ah que, en primer lugar, la ciencia que estudia esta realidad se denomine Psicologa, palabra griega que signica conocimiento del alma. De ah, tambin aunque ahora hablando en latn, que a los seres vivos se les denomine seres animados, en contraposicin a los seres inertes o inanimados, que siempre, para moverse, requieren de un inujo venido de fuera. Segn palabras de Aristteles, el alma es aquello por lo cual primeramente vivimos, sentimos, cambiamos de lugar y entendemos,164 pero ello es as porque, antes, el alma es el principio organizador del cuerpo que ella anima. Por eso, tambin deni al alma como el acto primero de un cuerpo natural organizado.165 En el caso de los vegetales y de los animales irracionales los otros seres vivos el alma brota espontneamente de la misma materia al darse en esta las condiciones para vivicarse y su misin es slo lograr que el cuerpo as organizado produzca sus propios frutos materiales; as tambin slo perdura en cuanto unida a la materia y en la medida en que esas condiciones continen vigentes. Pero en el caso humano la situacin es distinta. Lo ms propio de nosotros son las operaciones de entendimiento y de voluntad libre en las cuales no participa rgano sensorial o material alguno. Son realizadas directamente por potencias inmateriales del alma, la inteligencia y la voluntad, pero ello no signica que las potencias sensoriales o materiales no tengan nada que ver con estas operaciones. Tienen mucho que ver, pues el alma las puede realizar a travs de sus potencias inmateriales slo sobre los seres materiales que nuestro cuerpo, por medio de los sentidos, pone en presencia de aquellas. Y eso es as, porque la inteligencia y la voluntad no pueden tomar contacto directo con los seres del exterior, sino slo en la medida en que stos, previamente, son interiorizados por los rganos sensoriales. La actividad de estos
esto es absolutamente imposible si el viviente no consta, al menos, de dos partes, de suerte que una sea la que mueva y otra la que es movida (Antonio Milln Puelles, Fundamentos de Filosofa, p. 303, RIALP, 3 ed., Madrid, 1962).
164 165

De Anima, II, 1, 412, a 27, b.5. d. II, 2, 414, a 12.

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rganos no interviene, entonces, como causa, pero s como condicin para que el alma realice sus operaciones ms propias. He aqu el meollo de esta cuestin. El ser humano individual es el resultado de la accin de un alma creada ad hoc por Dios, que, actuando sobre la materia puesta por la unin de un vulo femenino y un espermio masculino, se organiza un cuerpo capaz de proporcionarle los elementos sobre los cuales ejecutar sus operaciones ms propias; por eso, como ya se dijo, cada individuo humano es obra de una procreacin ms que de una simple reproduccin. El alma, en todo caso, se ve impelida a operar de esa manera por su radical impotencia para tomar contacto directo e inmediato con los cuerpos exteriores. El alma destinada a ser humana tiene esa caracterstica: ella, al producir sus actos propios de la manera descrita, esto es, sin intervencin de rgano material alguno, demuestra que puede ser con prescindencia del cuerpo de ah su espiritualidad y su inmortalidad; pero como slo los puede realizar sobre los entes que le presenta la materialidad, a ella le corresponde, previamente, cumplir con la tarea de principio organizador o forma sustancial en la terminologa aristotlica de un cuerpo material. Es lo que la diferencia de las formas puras que son los ngeles. Estos son, desde su misma creacin, todo lo que pueden ser: poseen todo el conocimiento del que son capaces y, por ende, no requieren de actividad alguna para alcanzar su n, pues estn desde su origen enteramente activados. Por lo mismo, cada ngel es nico en su especie: no necesita de otros para cumplir con la nalidad que su Creador le ha asignado. El alma humana, espiritual al n y al cabo, requiere, al revs, de la unin a una materia, de modo de organizarla en un cuerpo, para as proveerse de los elementos que le permitan caminar hacia su perfeccin: conocer y amar. Mientras la materia de que estamos hechos es la materia ms renada que se pueda concebir, el alma humana es el ser espiritual ms incompleto en la escala de ese tipo de seres: en la unidad de estos elementos toman as contacto, naturalmente, por el extremo inferior de uno y por el extremo superior de otro, el mundo espiritual con el mundo material. La materia no es para el alma, como crea Scrates, una crcel a vivir en la cual la han condenado los dioses por no se sabe qu pecado original, ni tampoco una entidad unida al alma de
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manera exterior, como si se tratara de dos seres distintos aunque contiguos, al modo como armaba Descartes. El alma y la materia de la que cada uno de nosotros est hecho son coprincipios que se compenetran integralmente, porque se requieren de manera total, y de cuya unidad resulta el cuerpo humano: por eso, el alma est en todo el cuerpo y no alojada en una determinada parte de ste. Mientras la materia no pierda las condiciones que le permiten ser animada por el alma, el cuerpo resultante perdura; cuando esas condiciones se pierden, entonces sucede la muerte, a partir de la cual la materia se desintegra (vuelve a ser polvo); pero el alma humana, preservada de toda desintegracin por su condicin espiritual, perdura. En este caso, como lo ensea la fe cristiana, perdura esperando la resurreccin de la carne, para as volverse a encontrar en la condicin que le es propia: como forma sustancial de un cuerpo organizado.166 La materia es, por lo visto, estrecha colaboradora del alma sin la cual esta queda paralizada. Pero la materia tiene sus reglas, de las cuales ni aun unindose al alma puede desprenderse. La primera es la de que las cualidades que ella aporta en esta unin estn dosicadas en una determinada cantidad. La materia, considerada en s misma, es potencia de ser este cuerpo o este otro, pero nunca ambos o ms a la vez. Puede serlos todos, pero sucesivamente en el tiempo, uno despus de otro: la misma es la materia del rbol, de la celulosa y del papel, pero no puede ser, simultneamente, del rbol, de la celulosa y del papel. De ah que su potencialidad para ser en acto varios seres a la vez sea limitada. Y lo es asimismo respecto de las posibilidades del cuerpo concreto en que se encuentra. En el caso humano, la unin del alma con la materia posibilita a aqulla a ejercer su accin y a realizar sus operaciones propias, pero, a la vez, le impone un lmite: lo puede hacer, por decirlo as, en una determinada cantidad. De hecho, como ya lo hemos notado, el alma podra mucho ms: ella puede ser principio de que cada uno se desarrolle como mdico, arquitecto o en
Esta doble caracterstica del alma: por una parte, su capacidad de pervivir a la prdida por parte de la materia de las condiciones que le permiten ser animada y, por otra, su incapacidad para ejecutar sus operaciones propias si no es sobre los entes que la sensibilidad le presenta, es lo que da base racional para esperar la resurreccin de la carne, aunque la certeza slo la tenemos por la fe. Es el ser humano completo el que recibe premio o castigo en la otra vida.
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cualquiera profesin; pero es la materia con la cual ella constituye el cuerpo la que la limita, obligndola a circunscribirse a una determinada, si quiere ser ecaz. El conocimiento, desde luego, es producido, como se ha visto, por el alma a travs de una facultad que le es propia, esto es, la inteligencia; pero, l debe ser traducido en palabras elementos fsicos, a n de cuentas y almacenado en la facultad material de la memoria y ello ya requiere de un espacio dentro de un lugar limitado. Cada uno podra serlo todo, pero de manera muy supercial, segn aquello de que quien mucho abarca, poco aprieta. De ah la conclusin: cuando Dios decidi crear al hombre, como unidad de materia y espritu, sin duda tuvo la idea ejemplar de todo lo que es posible a la naturaleza humana, pero por lo mismo que esa naturaleza al pasar a la existencia lleva incluido en su componente material el lmite a la actualizacin de sus potencialidades, no pudo nunca pensar a ese hombre como uno solo, sino como varios. La activacin plena de las potencialidades de la naturaleza por uno solo era y es imposible precisamente por esta condicin ambivalente de la materia: instrumento necesario para que el alma pueda realizar su cometido, pero eso hasta un cierto lmite. Un individuo humano aislado tal vez pueda, pero a muy duras penas, sobrevivir; pero nunca desarrollar en plenitud todas sus posibilidades humanas. Necesariamente, por eso, la creacin humana debi ser pensada como siendo de muchos que, interactuando entre ellos, produjeran todo el bien del cual es capaz nuestra naturaleza. Esta naturaleza de que estamos hechos es pues la misma para todos; es algo efectivamente comn a todos nosotros y porque participamos de esta misma naturaleza somos y nos sentimos irremediablemente socios de nuestros semejantes: la tendencia a la unidad brota de lo ms ntimo del ser humano, porque ella es el nico camino para alcanzar una plenitud integral. Nuestro bien es, pues, un bien comn, un bien que nos trasciende a cada uno, pero del cual cada uno participa; la justicia que asegura a cada uno esa participacin pasa, como ensea Aristteles, a ser la columna vertebral del orden entre estos socios. Aquello, pues, que explica por qu somos muchos, es decir, el principio que nos hace ser individuos de una misma especie, es la materia sellada por la cantidad, constituyendo sta entonces la razn directa de por qu esa especie, necesariamente, debe realizarse en
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muchos y no slo en uno aislado. Es cierto: eso que denominamos la naturaleza humana no es algo que, aqu y ahora, tenga una entidad que caiga bajo la percepcin de los sentidos separada de los individuos en que ella se realiza. Pero que ella realmente existe lo experimentamos a diario al advertir su potencialidad, esto es, al advertir que siempre podemos ser ms de lo que efectivamente somos. A la par, experimentamos la realidad del lmite que nos lo impide; tratar efectivamente de ser todo lo que en potencia podemos ser no nos produce sino frustracin e impotencia. Por eso, en conclusin, para saber de qu es capaz nuestra naturaleza uno debe dirigir la vista al todo social que forman los individuos y no slo a alguno de estos en particular. Esta naturaleza humana como tal reside completamente en cada uno de nosotros,167 aunque no actualizada de manera integral; pero eso es suciente para que de cualquier singular humano, de cuya existencia los sentidos den primeramente noticia, la inteligencia sea capaz de abstraerla mediante el acto de conocer. Si nos jamos con atencin, podremos advertir como los conceptos expresan esta universalidad tanto en el caso humano como en el caso de los dems seres materiales: los conceptos o ideas lo son siempre de las esencias universales de las cosas sensibles, porque slo son stas las que los sentidos pueden interiorizar y poner a disposicin de la inteligencia para que, sobre ellos, ejecute su operacin de conocer. A Dios, ser eminentemente inmaterial, slo lo podemos conocer de manera indirecta, en cuanto est implicado como causa en la existencia de los seres materiales que s conocemos; y la misma alma puede tener noticia de su propia existencia tambin de manera indirecta, en cuanto implicada en la accin de conocer estas esencias universales de los seres materiales. Por otra parte, el singular del cual alguien ha extrado intelectualmente la esencia universal, si bien es conocido por los sentidos, nunca, en cuanto tal singular, puede ser captado a fondo por la inteligencia. l puede ser objeto de descripcin, pero un
La verdad es que esta armacin exige una matizacin: la masculinidad y la femineidad en cuanto componentes efectivos de la naturaleza humana no estn presentes de manera similar en los individuos de nuestra especie; por eso, como decamos ms atrs, la plenitud de esta naturaleza se realiza en el mbito del matrimonio o unin de por vida entre un varn y una mujer con el n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
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conocimiento como aqul que forma la ciencia, es siempre de las esencias universales.168 Como ltimo tema en este prrafo conviene sealar que, ms all de la mera limitacin ya mencionada, la materia de la que estamos hechos impone asimismo otras reglas: por ejemplo, nos provee de una organizacin bsica de acuerdo ya no slo al hecho de ser simplemente individuos, sino al hecho de ser tal o cual individuo. As, nos originamos como embriones y, despus, nos desarrollamos: pasamos por las etapas de niez, de adolescencia, juventud, adultez y vejez. Unos somos varones, otros mujeres; unos son ms dotados en determinados aspectos, y otros en otros aspectos, todo lo cual genera una serie de relaciones entre nosotros que no son idnticas las unas a las otras; pero s son relaciones naturales, como las que hay entre padres e hijos, entre mayores y menores, entre maestros y discpulos. La naturalidad no se limita pues al solo hecho de que seamos socios, sino que se extiende, en alguna medida al menos, a qu tipo de socios somos dentro de la comunidad, produciendo as al menos un esbozo de orden natural entre quienes son miembros de una misma comunidad. Por supuesto, estas relaciones naturales son las ms bsicas, pudindose construir despus todo un entramado de relaciones convencionales que, stas s, son esencialmente cambiantes y provisorias. 2. LA QUERELLA DE LOS UNIVERSALES Y UNA BREVE HISTORIA DEL NOMINALISMO Porrio fue un lsofo del siglo III de nuestra era (232-304), discpulo de Plotino (205-270), que, a su vez, puede ser considerado
168 Sin perjuicio de lo dicho, de los individuos o singulares existe asimismo lo que se denomina el conocimiento por connaturalidad, donde se combinan el conocimiento por la sensibilidad y el conocimiento por la inteligencia; lo que hoy da se suele denominar con el nombre de inteligencia emocional. A travs de sta, por ejemplo, conocemos unas personas mejor que otras, porque tenemos ms experiencia de ellas que de otras, pero nunca ese conocimiento podr permitirnos dar una denicin de un individuo al modo como la damos de la especie. Ese meollo ntimo que forma el ncleo de la personalidad de cada uno queda siempre velado, aun para el mismo sujeto de que se trata: nadie se conoce plenamente ni a s mismo. Scrates recomendaba que el verdadero conocimiento partiera por el esfuerzo de autoconocerse: nosce te ipsum.

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el ltimo de los grandes lsofos griegos clsicos y el padre de lo que la historia de la losofa conoce con el nombre de neoplatonismo. En esta clave, en una de sus obras, Porrio coment textos de Aristteles, y se preguntaba acerca de qu tipo de realidad corresponda a conceptos tales como el gnero, la diferencia, la especie, lo propio y el accidente. Como el tema le pareci complicado, l no se complic: no intentar enunciar si los gneros y las especies existen por s mismos o en la nuda inteligencia, ni, en el caso de existir, si son corporales o incorporales, ni si existen separados de los objetos sensibles o en estos objetos, formando parte de los mismos. Porrio dej para la posteridad la respuesta a estas espinudas cuestiones. De hecho, su inocente observacin iba a dar lugar, aunque no de manera inmediata, a una enorme polmica que atraves, desde el siglo XI en adelante, toda la Baja Edad Media. Una de sus consecuencias la constituy una doctrina denominada nominalismo, llamada a tener un singular xito en las escuelas posteriores de pensamiento. Con todo, llevada esta teora a la prctica, sus frutos fueron extremadamente duros. A explicarlos van dirigidas las pginas que siguen. Quien primero recogi el guante dejado por Porrio fue Manlio Boecio (480-525) en el siglo VI, es decir, trescientos aos despus. l tradujo la obra porriana dndole el ttulo de Isagoge, con el cual es conocida hasta hoy. Pero, no fue hasta el siglo XI que la cuestin estall, cuando un clrigo llamado Juan Roscelino (1050-1121/25?), de Compigne, profesor en la Escuela Catedralicia de Pars, se reri a estos conceptos como meros sonidos de voz, atus vocis, carentes de contenido real. A esta tesis, tambin en Pars, se opuso Guillermo de Champeaux, quien, en lnea directa con Platn, sostuvo que las ideas tenan una existencia real ms all de la mente de quien las conceptualizaba. Discpulo de ambos, Pedro Abelardo (1079-1142) se dirigi sucesivamente contra uno y otro. En primer lugar, Guillermo, que habiendo sido derrotado por Pedro en los debates pblicos habidos para estos efectos, se retir de la docencia. Despus, Juan. Frente a ste, la posicin de Abelardo fue ms matizada. No acept calicar los conceptos universales de manera tan drstica como lo haca Roscelino, pero tampoco acept que tuvieran existencia ni actual, ni potencial fuera de la misma mente que conoce. Aunque su doctrina se conoce con el nombre de conceptualismo, en el
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fondo coincidi con Roscelino: los conceptos no representaban ninguna realidad extramental. Eso es lo que interesa. A RISTTELES, EL GRAN AUSENTE. EL OCASO DEL DERECHO ROMANO La verdad es que la especulacin losca en el Occidente cristiano entre los siglos VI y el XI dej mucho que desear, no siendo una causa menor de esta realidad el hecho de que el muy cristiano emperador Justiniano el mismo que llev adelante la ardua tarea de recopilar y ordenar todo el material jurdico producido en el imperio durante mil aos en la obra que se conoce como el Corpus Iuris Civilis tuvo en el ao 529 la ocurrencia de cerrar la vieja Academia fundada por Platn en Atenas casi novecientos aos antes. Aleg que el exceso de especulacin losca poda atentar contra la pureza de la fe. El resultado fue que las ideas platnicas continuaron vigentes bajo la forma del neoplatonismo; pero las obras de Aristteles, salvo los tratados de lgica, prcticamente desaparecieron. Pero despus de haber sido disuelta en Atenas, lo que quedaba de la Academia se traslad a Persia y, aunque sus principales profesores regresaron al poco tiempo, all quedaron guardadas y cultivadas las obras de Aristteles. Asimismo, en Alejandra y Antioqua, ciudades de la cuenca oriental del Mediterrneo Ah las iban a encontrar los pensadores musulmanes con ocasin de la conquista de esa regin del mundo por las fuerzas del Islam. Como tambin, en el otro extremo a donde ellas haban llegado, Crdoba y Toledo en la Espaa visigtica. Es muy importante destacar la libertad de que siempre se consideraron investidos los pensadores musulmanes de la primera poca para desarrollar una especulacin cientca y losca autnoma: nunca vieron en ello una contraposicin con los principios de la fe islmica; ni tampoco fueron especialmente molestados por sus autoridades religiosas. Fue as como, a partir del siglo IX hasta el siglo XII, Aristteles se constituy en el autor ms estudiado y comentado por este grupo de estudiosos, entre los cuales, sin duda, los ms destacados fueron Al-Farabi (872-950) y Avicena (980-1037) en Persia y Averroes (1126-1198) en Espaa. Tambin a este grupo corresponde agregar a Maimonides (1135-1204),
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pensador judo nacido en Crdoba y radicado, despus, en Egipto, donde muri. Uno de quienes comentaron a Avicena fue Algazel (10581111) despus lo combatira explicando de modo admirable el pensamiento del maestro en torno a la cuestin de los universales: La potencia intelectual percibe los universales comunes inteligibles, que los mutakallimun denominan estados o categoras. Es decir, que, al mismo tiempo que los sentidos perciben a una persona humana singular y concreta, el entendimiento percibe al hombre en abstracto, que no es aquel hombre particular visto. En efecto, lo que los sentidos perciben est en un lugar particular, tiene un color determinado, una determinada extensin y una situacin concreta; en cambio, el hombre inteligible es absoluto, abstracto, exento de todas esas condiciones; pero incluye en s todo cuanto signica la palabra hombre, por ms que no tenga ni el color, ni la extensin, ni el aspecto, ni la localizacin particular propias del hombre que hemos visto. Ms an, el hombre, en cuanto inteligible, incluye en su concepto a todos los hombres que es posible existan en lo futuro, y aunque supongamos que desaparezcan todos los hombres, siempre concebimos subsistente en el entendimiento la quiddidad169 esencial del hombre, desnudo de todas esas propiedades singulares.170 No menos grave que el eclipse de Aristteles durante todos los siglos que forman la Alta Edad Media fue el eclipse que sufri el Derecho Romano, pieza fundamental para asegurar en concreto la preeminencia de la justicia en la vida social de entonces. En este caso, la causa ha de verse en la misma extincin de la vida de ciudad, acaecida poco despus del derrumbe del Imperio Romano de Occidente, porque slo al interior de ella puede practicarse el derecho: ubi societas, ibi ius. Durante estos siglos de hierro, las formas sociales se volvieron rudimentarias, mnimas, por lo que los intercambios, el comercio, la industria, la vida cultural y familiar sufrieron de manera indecible. No
Lo ms propio de un ser; o que lo dene. La destruccin de los lsofos, cap. XVIII. Citado por Clemente Fernndez s.j. en Los Filsofos Medievales. Seleccin de Textos, T. I, pp. 684-685. Ed. RIALP, Madrid, 1996.
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hubo espacio para reexiones ni polticas ni jurdicas: casi slo para las que se ocupan de la relacin entre esta vida y la otra; de ah el gran auge de la mstica, pues la vida cotidiana estaba siempre en gran peligro. L A RECUPERACIN DEL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE Y LA SNTESIS DE SANTO TOMS DE AQUINO No fue de extraar, por lo tanto, que los estudios del derecho, en especial del Corpus Iuris Civilis, hubieran vuelto de la mano con la reconstruccin de la vida ciudadana comenzada alrededor del ao 1000 de nuestra era. Fue, como ya dijimos, la obra del monje Irnerio (1050-1130) en Bolonia continuada despus por los glosadores y que, a poco andar, se abri en dos escuelas: primero, la del mos itallicus unida a los juristas del Imperio Romano-Germnico y que entenda al Derecho Romano como actualmente vigente y como constituyendo una legislacin ocial de esta nueva forma imperial; y, despus, la del mos gallicus, que lo entenda no como vigente, pero s como compendio de cultura que haba de aprovecharse en la elaboracin de los nuevos cuerpos legales. Y no es de extraar tampoco que, poco despus, haya comenzado a volver la reexin acerca de la vida poltica y de los temas ms elevados de la losofa. Ya hemos visto como el estudio de Aristteles se abri a Occidente por la va del mundo musulmn, lo cual sucedi cuando en este lado del mundo se construy una paz que sirvi de condicin bsica para el ejercicio de estos estudios. Su mejor expresin fue la creacin de las universidades a partir de la de Pars en 1215. Quien mejor aprovech las nuevas condiciones en que se desenvolva la vida en Occidente fue la recin creada Orden de Predicadores, cuyas dos mximas guras junto con la de su fundador, Santo Domingo de Guzmn vivieron en esa poca: San Alberto Magno (1206-1280) y su discpulo, Santo Toms de Aquino (1225-1274). Fue el primero, precisamente, quien abri la puerta del Occidente cristiano a los pensadores musulmanes que enseaban y comentaban a Aristteles. Y fue el segundo quien llev a la culminacin esta obra dando origen a una escuela de pensamiento que, desde entonces, se la conoce como aristotlico289

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tomista y en la cual, sin duda, se encuentra la ms alta expresin de la reexin losca de la humanidad. En lo que a nosotros nos interesa, esto es, la naturalidad del orden poltico y de la sociabilidad humana, la primaca del bien comn, y la importancia capital del derecho y la justicia, casi no hubo variaciones entre lo que haba sostenido el Estagirita y lo que en ese momento sostuvo el Aquinate, como tampoco las hubo respecto de lo que constitua la base de sustentacin de esas ideas, esto es, el carcter universal de la naturaleza humana y el papel que le cabe desempear al principio de individuacin tanto en la multitud de individuos que participan de una misma naturaleza, como en el orden bsico que de hecho reina entre ellos.171 EL SIGLO XIV Y SUS NOVEDADES La sntesis tomista culmin un largo esfuerzo y engarz el conocimiento producido por la reexin propia de la inteligencia natural la ciencia sobre los datos que nos ofrece la realidad con aquella que tiene su fundamento en los datos provistos por la Revelacin. En este sentido, la incorporacin que hizo Santo Toms del aporte aristotlico fue fundamental, demostrando as, por una parte, una total amplitud mental y a la vez un notable rigor intelectual que le permiti en cada momento y frente a cada problema separar con precisin el trigo de la paja. Con todo, la calma que signic haber alcanzado esa cumbre no iba a durar mucho. No ms fallecido Santo Toms el da 7 de marzo de 1274 en el Monasterio de Fossanova, vecino a Roma, el debate retorn con insospechada virulencia. Para entenderlo es menester retroceder un poco, esto es, a la creacin de la Orden de San Francisco a comienzos de ese siglo. De hecho, paralela a la creacin de la Orden Dominicana. Esta ltima haba nacido de la necesidad de formar sacerdotes muy slidos en ciencia, losofa y teologa. Su fundador, Santo Domingo, haba dedicado parte importante de su vida a tratar de contrarrestar intelectualmente los contenidos de la
171 Vase al respecto en la Suma Teolgica, II-II q.26, a.3, ad.2; I-II q.90 a.4; II-II q.58 a.11 y, en general, en esta parte, todo el tratado acerca del Derecho y la Justicia.

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ideologa de los ctaros, de la que ya se ha hecho mencin. Haba llegado a la conclusin de la necesidad de estudios muy contundentes para quienes lo siguieran. De ese tronco provenan San Alberto y Santo Toms. Francisco, en cambio, haba dado origen a su movimiento como expresin de amor por la pobreza y de desprendimiento de todo bien terrenal. Los estudios eran importantes, pero no constituan el meollo del carisma franciscano, orientado ms bien a la pastoral popular. Sin embargo, miembros de esa orden se incorporan a las nacientes universidades, teniendo especial importancia en la de Oxford. El impacto que en algunos de ellos produjo el estudio de Aristteles fue muy inferior al que produjo en los frailes dominicos y, de hecho, continuaron con el mismo espritu que haba alimentado en el Occidente cristiano a la reexin losca pretomista, esto es, casi como un subproducto de la mstica y muy teida de franco platonismo. De hecho, Aristteles fue observado por varios de ellos con franca desconanza. La chispa que dio lugar al estallido se produjo en la Universidad de Pars con motivo de la enseanza de un maestro de categora ms bien inferior, Siger, proveniente de Brabante (Blgica), quien, habiendo digerido mal a Aristteles a travs de sus lecturas de Averroes, y, quizs, tratando de llamar la atencin, postulaba que por la va de la losofa y de la ciencia poda llegarse a una determinada verdad y, por la va de la teologa y de la fe, a otra distinta y aun contradictoria. Los Obispos de Pars y de Oxford se alarmaron y procedieron, en 1277, a condenar muy duramente estas tesis denominadas del averrosmo latino. Lo grave fue que, entre medio, iban tesis perfectamente ortodoxas que provenan de las obras de Santo Toms y, aunque no tardaron en ser reivindicadas, qued en el aire del ambiente acadmico de la poca la idea de que era mejor alejarse de Aristteles. Dos frailes franciscanos fueron quienes mejor representaron este nuevo nimo. DUNS SCOT Uno de estos frailes, Duns Scot (1266-1308), opin de todo, en un estilo y en una sintaxis que muchas veces obliga a volver
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una y otra vez sobre un determinado texto en la esperanza de encontrarle algn signicado. Extremadamente obscuro, en denitiva no es fcil advertir cul es el ncleo de su pensamiento. Con todo, su preocupacin fundamental parece haber sido la de reponer la omnipotencia de Dios en el lugar de preeminencia, que, segn l, le corresponda, pues probablemente vea en el averrosmo latino una pretensin de subordinar a Dios a una naturaleza entendida casi como su sucedneo. Por eso mismo, pasa por ser el padre del moderno voluntarismo, esto es, de la doctrina que sostiene que el orden en la creacin incluyendo, por tanto, el orden poltico tiene como ltimo fundamento no tanto el juicio de la inteligencia divina, expresado en la armona vigente entre las naturalezas de los distintos miembros de ese orden, sino simplemente una expresin de la voluntad de Dios172 entendida de manera tan absoluta que ella poda variar haciendo que lo que hasta un momento era bueno, se convirtiera en malo, y viceversa; y todo esto sin entrar a modicar la entidad o naturaleza de las creaturas. El ejemplo tpico habra sido el de Abraham, conminado por Dios a dar muerte a Isaac, su hijo inocente. Duns vio en ese ejemplo una demostracin de su tesis, aunque no repar en que, al nal, Dios dio pie atrs.173 En todo caso, de ah deriv Duns su conclusin: entre las criaturas no haba un orden natural cuyos fundamentos fueran naturalmente siempre los mismos. Especialmente en el caso humano. Para Duns este orden poltico que conocemos y en el cual el asesinato de una persona inocente es siempre un crimen no tena ms valor que el que le daba el hecho de depender de una orden de Dios.
Leges aliquae generales rectae de operabilibus dictantes, praexae sunt a voluntate divina, et non quidem ab intellectu divino ut praecedit actum voluntatis divinae (Senten. Lib. I, dist. 44, q.1). Algunas leyes generales rectas que ordenan acerca de lo que se puede hacer, son preestablecidas por la voluntad divina, y no por cierto por el intelecto divino como precediendo al acto de la voluntad divina. 173 Dios puede dispensar simplemente los preceptos de la Segunda Tabla como cambi de igual manera la Ley Antigua en materia ceremonial cuando dio la Ley Nueva, no en el sentido de que, permaneciendo el precepto de las cosas ceremoniales, ste no se observare ms, sino en el sentido de que permaneciendo aquel precepto en vigor, uno no fuese obligado ms a observarlo como al comienzo Si Dios no puede hacer que un acto prohibido en tal circunstancia no sea prohibido, permaneciendo la misma circunstancia de prohibicin, es necesario concluir que Dios no puede hacer que matar no sea prohibido; sin embargo, muestra lo contrario el episodio de Abraham (Op. Oxoniense, III, d.37 q.I, n.3).
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Maana, el asesinato podra ser bueno, no porque cambiara la naturaleza humana, sino porque Dios poda cambiar su voluntad. Y esta voluntad poda ser manifestada y comunicada de muchas maneras; en todo caso, un rey de la poca poda entender que respecto de l Dios manifestaba una voluntad diferente, con todas las consecuencias que eso poda provocar. Era, por lo tanto, una visin muy distinta a la propia de Aristteles o Santo Toms. Para los efectos prcticos, esto es, para determinar el bien o el mal de nuestra conducta, a una determinada persona, segn Duns Scot, no le quedaba otro camino que mirar a Dios e interrogarlo acerca de cul era su voluntad. La ley moral se lea en esa voluntad y no en la naturaleza comn; las personas dejaban as de ser naturalmente socias, para pasar a serlo slo por una disposicin divina que habiendo sido un da la que era, al siguiente poda cambiar.174 Consecuente con este punto, Duns rechaz la tesis de la materia sellada por la cantidad como principio de individuacin y
La inmutabilidad de los primeros principios de la ley natural es absoluta, como lo ensea Santo Toms en el cuerpo de la q.94 a.5 de la I-II de la Suma Teolgica: la ley natural es completamente inmutable en lo que se reere a los primeros principios de la misma. Y lo reitera en la misma parte, q.100 a.8, ad.2: Por esto no puede Dios dispensar que el hombre no guarde el orden debido con Dios o que no se someta al orden de su justicia, aun en aquellas cosas que deben observar unos con otros. Duns Scot, en cambio, reserva la inmutabilidad nicamente a los preceptos de la primera tabla del Declogo: Dios no podra ordenar que se le odiara, por ejemplo; pero s que el asesinato fuera algo bueno. Es la distincin entre la potentia ordinata y la potentia absoluta en Dios lo que en este punto est en juego y lo que diferencia la posicin de Duns Scot de la de Santo Toms. Absolutamente Dios, por supuesto, puede ordenar a Abraham dar muerte a su hijo; pero en cuanto el mismo Dios ha dispuesto para los hombres una determinada naturaleza a la cual repugna el crimen, sobre todo el de un hijo inocente cometido por su mismo padre, podemos estar seguros de que Dios, por el orden que l mismo imprime a su potestad, no nos lo va nunca a imperar; por eso, a mi modesto entender, la intervencin del ngel que evit que Abraham sacricara a su hijo Isaac. Es en este sentido que, a mi juicio, debe interpretarse lo que seala Santo Toms en el ad. 3 de la ltima cuestin citada a propsito de la orden recibida por Abraham: cuando Abraham consinti en sacricar a su hijo, no consinti en un homicidio, pues era un deber en virtud del mandato de Dios, que es seor de la vida y de la muerte. Abraham deba obedecer, pero Dios fue el a su condicin de tal y por eso no persever en su mandato, demostrando as que su objetivo era el de probar la fe de su servidor. Por lo dems, no es descartar la certeza de Abraham en el sentido de que Dios su Dios, diferente a los otros dioses no poda perseverar en una orden como la que l haba recibido.
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como responsable de que las personas fueran muchas dentro de la especie y de que entre ellas la asociacin fuera un dato natural. De hecho, para l la pregunta no versaba tanto acerca de por qu cada uno era uno ms entre tantos, como acerca de qu es lo que lo haca ser este (haec) individuo y no otro. Por eso, para l, entonces, ese principio era la haecceitas, lo cual viene a constituir una peticin de principios: lo que nos hace ser este individuo es lo que no hace ser este (haec) y no otro. Para Aristteles, en cambio, aquello que hace ser a cada uno el individuo que es y que lo diferencia de los dems es el alma propia de que est dotado por el mismo Dios: su precisa forma sustancial. GUILLERMO DE OCKHAM (1280-1350 APROX.) Fraile franciscano con el cual las ideas esbozadas por Duns Scot llegaron a su culminacin. Naci en Inglaterra y, habiendo entrado ya a la Orden Franciscana, estudi en Oxford, donde, adems, inici una carrera acadmica que pronto los hechos se encargaron de interrumpir y de cambiar de manera radical. Sucedi que el rector de esa casa de estudios crey advertir algunas concepciones heterodoxas en la enseanza del joven maestro y as lo hizo saber a la misma Santa Sede. Poco tiempo antes, el entonces Pontce, Juan XXII, se haba visto obligado a abandonar Roma y buscar asilo en la posesin papal de Avignon. Como se sabe, de ah los Papas no regresaron a Roma sino en 1374. Por lo tanto, nuestro fraile debi ir a Avignon a explicar sus posiciones. Mas, estando all se uni al General de la Orden, fray Miguel de Cesena, en su combate contra el Pontce a propsito de la candente cuestin de la pobreza que deba caracterizar a la vida franciscana. Pobreza que, segn Cesena y quienes lo secundaban dentro de la Orden, deba ser tan extrema hasta el punto de vedar que los franciscanos poseyeran nada como propio, ni individual ni comunitariamente. Quienes adheran a este postulado eran conocidos como espirituales y de ellos form parte destacada Ockham. Suceda a la sazn que esa Orden, a pesar de sus cortos aos de vida, se vio desde muy temprano beneciada por cuantiosas donaciones que muchos cristianos le hicieron tanto en vida como
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por causa de muerte. Segn los espirituales, la Orden no poda recibir en propiedad esos bienes pues as ira contra el carisma de San Francisco, pero s poda usar de ellos. La propiedad, entre tanto, quedara en manos de la Santa Sede. En los hechos, sin embargo, esta propiedad se vea muy limitada, porque, por cierto, los franciscanos usaban de los bienes como si fueran los efectivos propietarios. No se trataba, con todo, de una exquisitez jurdica la que divida la aguas, pues detrs de la posicin de los espirituales lo que subyaca era una efectiva condena moral a la propiedad. En el fondo, se trataba de estigmatizar la propiedad casi como un pecado y a los propietarios, como pecadores por el solo hecho de ser tales, en lo cual se les puede apreciar como precursores del comunismo. Cuando la situacin lleg a este extremo, la Santa Sede intervino poniendo trmino de inmediato a lo que no era sino una burda simulacin y decretando que la Orden, si quera usar de los bienes que se le legaban, deba recibirlos en propiedad y responsabilizarse de ellos como cualquier propietario lo hace de los suyos; y que, en ese rgimen, los frailes estaban obligados a la pobreza de la cual San Francisco fue un modelo. Como Cesena y sus seguidores insistieran en su posicin, el Papa decret contra ellos, Ockham incluido, la excomunin. El resultado concreto fue que Miguel de Cesena, Guillermo de Ockham y el reducido grupo que quedaba de los espirituales recurrieron al Emperador Luis II de Baviera, quien entonces tambin se encontraba en abierta pugna con el Papa en un nuevo captulo de la, a la sazn, ya vieja querella de las investiduras. Por esta razn viajaron a Munich y se pusieron a las rdenes del Emperador: dendeme t con la espada que yo te defender con mi pluma, le habra manifestado Ockham al llegar. En denitiva, a poco andar, fallecieron tanto el Emperador como Miguel de Cesena. Solo y sin recursos, Ockham parece haber terminado por reconciliarse con la Iglesia. De hecho, de l nunca ms se supo hasta que falleci a mediados de siglo. Esta breve resea biogrca nos muestra una personalidad muy conictiva y extremista en sus ideas hasta el punto de ser proclive a las ideologas, esto es, modelos mentales de mundos supuestamente perfectos en relacin a los cuales el mundo real aparece como perverso, corrompido y corruptor. Fue, sin duda, la base de su combate contra el Papa sosteniendo las pretensio295

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nes de los espirituales como, despus, las del Emperador. Y nos permite comprender la opcin que Ockham abraza en su obra losca, en la cual precisamente construye los cimientos de lo que, andando el tiempo, ser el mundo de las ideologas con la consecuencia de los terribles daos y aicciones que tanto abrumaron a la humanidad durante los ltimos siglos. L A OBRA DE GUILLERMO DE OCKHAM En lo que interesa ahora, Ockham se presenta como el ms radical de los nominalistas. Para l, en denitiva, la nica realidad existente es slo la de los individuos en su estricta individualidad: nada hay en ellos que sea comn con otros individuos y que pueda dar pie para hablar, por ejemplo, de una especie: Ninguna realidad fuera del alma, ni por s ni por algo aadido, real o de razn, de cualquier manera que sea considerada o entendida, es universal; y tan imposible es que una cosa fuera del alma sea de algn modo universal, a menos que lo sea por institucin voluntaria, al modo como esta voz hombre, que es una voz singular, es universal.175 Era una armacin cargada de consecuencias, la primera de las cuales fue la de dejar a la inteligencia sin su objeto propio, cual es la esencia universal de las cosas sensibles. Para l, el conocimiento se hace sobre la base de puras intuiciones acerca de lo real concreto, esto es, lo individual, que aprecian los sentidos.176 Los campos poltico y jurdico, por su parte, iban
175 Ordinatio in libros sententiarum I, d.2, q.7. Citado por Juan A. Widow en El nominalismo y el colapso de la metafsica, Revista Intus Legere, Universidad Adolfo Ibez, 2007. En Suma de la Lgica, Ockham insiste en esta idea: Pero hay que tener presente que hay dos clases de universal. Hay un universal naturalmente, que es signo predicable de muchos, de una manera parecida a como el humo signica el fuego; y el gemido del enfermo el dolor; y la risa, la alegra interior. Y tal universal no es ms que una intencin del alma, de suerte que ninguna sustancia existe fuera del alma ni ningn accidente es tal universal Hay otro universal por intencin voluntaria. Y as, la palabra externa, que en realidad es una cualidad una numricamente, es universal porque es un signo voluntariamente instituido para signicar muchas cosas. Por lo que, as como a esa palabra se la llama comn, tambin se la puede llamar universal; pero eso no lo tiene por naturaleza, sino tan slo por la decisin de los que la crean (I Parte, cap. XIV; en Clemente Fernndez s.j. ob. cit., pp. 1078, 1079). 176 La consecuencia ms notable de esta premisa es la prdida de objetividad del conocimiento. En la intuicin intelectual es el sujeto el que atraviesa al objeto y se forma su verdad acerca de l. Aqu comienza el cada uno tiene su verdad y la imposibilidad prctica de llegar a un acuerdo sobre la realidad de lo conocido.

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a medir dentro de muy poco la extensin y profundidad de esta premisa. Pero vamos por parte. De la armacin de que slo existen los individuos as concebidos, se colige, como decamos, que nada hay ni puede haber de comn entre ellos. Por tal motivo, toda reexin acerca de cmo es posible que existan muchos individuos de una misma especie es completamente superua. Todas las cosas son individuales en s mismas y por s mismas: toda cosa se distingue por s misma, por algo intrnseco a ella, de toda otra cosa de la cual se distingue esencialmente; ahora bien, la humanidad que est en Scrates se distingue esencialmente de la humanidad que est en Platn; luego se distingue de ella por s misma, por algo intrnseco a ella, y no por algo extrnseco a ella aadido Toda cosa singular es por s misma singular. Y lo pruebo as: la singularidad compete inmediatamente a aquello de lo cual es (singularidad); luego no puede competirle por otra cosa; luego, si algo es singular, lo es por s mismo.177 Al no haber nada comn entre las personas, sino slo una apariencia en virtud de la cual las denominamos hombres, resulta que tampoco hay entre ellas ninguna relacin natural. Las personas son, por el contrario, entes naturalmente aislados los unos de los otros. Tampoco, como decamos recin, habra ideas, pues lo que stas supuestamente reejaran, esto es, una esencia universal, no pasa de ser una ilusin, un puro nombre, un atus vocis, como acotaba Juan Roscelino. Qu conocen entonces las personas? Solamente esos singulares desprovistos de toda relacin entre ellos. De verdad, como decamos recin, fue al mismo conocimiento intelectual al que Ockham puso en cuestin; pero, en lo que al tema que nos ocupa, interesa destacar en su pensamiento la negacin de todo orden natural entre las personas. De hecho, este fraile suprimi de un plumazo todo fundamento natural del orden de la moralidad para sustituirlo por una voluntad divina completamente arbitraria: si no hay un orden natural que respetar, Dios va decidiendo en cada caso cul es la conducta buena y cul, la mala178 y la misma conducta puede
177 Comentario al Libro de las Sentencias, Dist. II q.VI, en Clemente Fernndez, ob. cit., pp. 1030, 1031. 178 Como Duns Escoto, pero ms absolutamente an, Ockham somete todas las leyes morales a la pura y simple voluntad de Dios. La restriccin que Duns Escoto mantiene a favor de los dos primeros preceptos del declogo no arredra a Guiller-

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ser dictaminada como buena para una persona y mala para otra; buena en un momento, mala en otro. Como no se cie a ningn orden, las motivaciones de esas decisiones son impredecibles y del todo misteriosas. Por supuesto, el campo qued abierto para el relativismo moral en virtud del cual, y en el mejor de los casos, cada uno interpreta a su guisa lo que estima ser la voluntad de Dios, como tambin para un completo subjetivismo en el plano intelectual: uno ya no piensa las cosas segn son en la realidad, sino que son en la realidad segn uno las piensa. POSITIVISMO JURDICO Y DERECHO SUBJETIVO EN OCKHAM Envuelto en la querella acerca de la propiedad, y muy en consecuencia con su nominalismo, Ockham desarroll su propia versin del Derecho, dejando de lado, por supuesto, la antigua nocin que vea en l la proporcin que a cada miembro de la comunidad le corresponda en las diferentes cosas que era menester repartir al interior de ella. Para quien haba rechazado de plano la existencia de una comunidad natural entre las personas, un concepto como el de Aristteles careca de todo sentido, aunque sobre l se hubiera cimentado la formidable construccin republicana e imperial de la vieja Roma y sobre l se estuviera reconstruyendo la sabidura jurdica de Occidente. Como se ha dicho, para los espirituales disponer de bienes en propiedad iba contra la regla de la orden franciscana y de ah la radicalidad de su oposicin a las disposiciones del Papa Juan XXII que ya he mencionado. Pero, de hecho, los franciscanos, aun los ms humildes, practicaban ciertas conductas que hablaban de promo de Ockham; y, a excepcin de l y de sus discpulos, no se puede citar ms que a Descartes como sostenedores de que, si Dios lo hubiera querido, habra podido ser meritorio el acto de odiarle. El odio a Dios, el robo y el adulterio son malos por razn del precepto divino que los prohbe, pero hubieran sido actos meritorios si la ley de Dios no los hubiera prohibido. No hay que decir, en n, que Dios no tiene mritos en s que recompensar en el hombre, ni faltas en s que castigar; por tanto, puede perder a los inocentes y salvar a los culpables; nada hay de todo eso que no dependa de su simple voluntad. Podramos seguir a Ockham ms lejos todava y mostrar con l que Dios habra podido igualmente hacerse asno que hacerse hombre, o revestir la naturaleza del rbol o de la piedra. Desde el momento en que suprimimos radicalmente las esencias y los arquetipos universales, ya no queda ninguna barrera que pueda contener la arbitrariedad del poder divino (Etienne Gilson, La Filosofa en la Edad Media, p. 604. Ed. Gredos, Madrid, 1972).

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piedad; por ejemplo, el uso de un bien consumible que se destrua precisamente por su uso, como sucede con un pedazo de pan al ser comido. Para realizar esta conducta se requera de un cierto dominio sobre ese bien. Para explicar esta anomala, Ockham se vali de un nuevo signicado de la palabra ius. Lo que l entonces denomin con ese trmino fue una facultad o un poder de exigir y de usar un determinado bien: Ius utendi est potestas licita, utendi re extrinseca, qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus, et si privatus fuerit, privantem poterit in iudicio convenire.179 Los romanos reconocieron, en su momento, que el titular de un derecho poda recurrir a la justicia para pedir que le fuera reconocido y entregado lo suyo. A esa potestad la denominaron accin y respecto de ella era facultad de su titular usarla o no. Pero es importante destacar que, en este caso, tanto la accin como la facultad recaan sobre un objeto determinado segn lo hemos expresado ms atrs; esto es, de acuerdo a una norma entre cuyos fundamentos siempre deba estar un cierto orden natural. En la hiptesis de Ockham, en cambio, todo orden natural ha desaparecido, cmo entonces determinar el objeto de este poder? Y, antes, an: de dnde proviene ese poder? Se trata, como lo dice nuestro autor, de un poder lcito, esto es, conforme a la ley: pero de qu ley hablamos? La nica a la mano es la ley positiva humana tomada como ultima ratio de lo que es de uno y lo que es de otro; o bien, una ley positiva divina teniendo por nico fundamento una voluntad de Dios desligada de todo orden natural, y que hoy poda ser una tanto como maana, otra.180 Por
Opus nonaginta dierum: El derecho de uso es un poder lcito para usar de cosa exterior, del cual alguien no puede ser privado contra su voluntad sin que medie culpa suya o sin que exista una causa racional; y, si fuere privado de l, podr llevar a juicio al que lo haya privado. Este texto, como asimismo un anlisis detallado del pensamiento de Ockham a este respecto puede encontrarse en la obra de Michel Villey, La Formation de la Pense Juridique Moderne, pp. 199 a 272; Ed. Montchrtien, Pars,1975. 180 Como seala M. Villey, en esta hiptesis, para Ockham el derecho natural queda reducido a una especie de estatuto primitivo de la humanidad, anterior a cualquier legislacin, o bien, despus, a las conclusiones lgicas que se derivan de instituciones de derecho positivo. Por ejemplo, habiendo la norma positiva instituido las propiedades, aparece como natural que los bienes recibidos en depsito sean devueltos a su dueo (ob. cit., pp. 215-216). Pero la norma positiva, como decimos, no recibe ni encuentra ningn fundamento en un orden natural de las cosas, sino slo en la voluntad del legislador. Es, como tambin lo nota Villey, el origen del moderno positivismo jurdico.
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eso, Ockham se apresur a dejar en claro que ni l ni sus hermanos en la Orden disponan del poder que provena del legislador humano (ius fori) ni que tampoco hubieran podido disponer de l en virtud, precisamente, de la renuncia que haban hecho al profesar como frailes. Pero, en cambio, s disponan del poder que Dios les haba conferido de usar de las cosas exteriores (ius poli), atendido el carcter de irrenunciable de la concesin divina. Era una alambicada distincin en virtud de la cual pretendan explicar su voluntaria separacin de toda propiedad, a la vez que explicar el uso que hacan de muchas cosas181. Sea lo que fuere, con Ockham el uso del trmino derecho sufri un giro decisivo, porque, de a poco, lentamente, fue ganando terreno la idea de que el contenido del poder en cuestin lo determinaba la propia voluntad de cada uno: es decir, una ley positiva emanada en ltima instancia de la propia voluntad individual. Fue, como lo seala Michel Villey en la obra sealada, la gnesis de la moderna nocin de Derecho subjetivo.182 Henos aqu instalados en pleno mundo de la concepcin individualista de las personas humanas, de la sociedad y del mundo. Cada individuo humano con su nalidad propia e incomunicable a otros; cada uno con su versin de las cosas, por lo que ni siquiera el lenguaje puede tener apoyo en una signicacin comn dadas a las cosas; cada uno provisto de un derecho-poder para exigir lo que cada uno estime conveniente a sus propios intereses. Estos individuos estn instalados en un mundo del cual todos requieren sus frutos y en el cual, a pesar de todo, unos requieren de
Porque, entonces, pasa a ser posible distinguir, acerca de un mismo bien cuyo uso le ha sido atribuido a alguien, el poder que viene del cielo de gozar y de consumir ese bien, del poder que viene de la ley humana; de separar el permiso de usar ese bien, que todos los hombres han recibido de su Creador, y este poder instituido por el legislador humano, esto es, la potestad de reivindicarlo; de reservar el ttulo de derecho, en el sentido ms estricto, a este ltimo tipo de poder, que es el ius fori. (d., p. 252; traduccin del autor.) 182 Alejandro Guzmn comentando esta tesis de Villey, arma que el signicado de Derecho como poder habra estado en uso con anterioridad durante el medioevo. Vase Para la historia del derecho subjetivo, Revista Chilena de Derecho, 2-1975, pp. 55-68. Ello es perfectamente posible; lo grave es el contenido de esta nueva versin cuando se la interpreta desde la perspectiva nominalista.
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otros y viceversa, pero en el cual no hay base alguna para ningn entendimiento natural. Resulta, entonces, explicable que los esfuerzos de quienes adhirieron a los principios sustentados por Ockham se hayan concentrado en descubrir y en explicar argumentos que convencieran a los individuos de por qu, sin embargo de su estado de radical aislamiento, tenan que estar unidos hasta el punto de subordinar el ejercicio de sus respectivas libertades a una voluntad comn entre ellos que hiciera las veces de gobierno. El paso dado fue enorme: quien asumiera esa voluntad se encontraba con un vaco a la hora de dar contenido a sus mandatos, pues el orden natural sobre el que se fundamentaba Aristteles haba desaparecido del horizonte. Ya no haba proporciones naturales entre las distintas personas, pues para tal hiptesis todos pasaban a ser iguales, casi clones como se dira hoy unos de otros: cmo solucionar el problema jurdico, esto es, cmo explicarles qu es de uno y qu es de otro? Sobre todo, cmo decidir acerca de quin iba a mandar y de por qu los dems deban obedecer? Y por qu, como se ver ms adelante, esa obediencia deba expresar una completa sumisin. M ARSILIO DE PADUA El primer eco de las premisas elaboradas por Ockham vino muy pronto y de muy cerca. Fue la voz de Marsilio de Padua (1275/801342/43) la primera que se dej or. Marsilio fue un lsofo italiano, pensador poltico, mdico y telogo; incluso lleg a ser Rector de la Universidad de Pars. Estando en esa ciudad, a nes del siglo XIII, se abander con el rey Felipe el Hermoso en su querella contra el Papa Bonifacio VIII, por lo que no fue de extraar que a continuacin tomara el partido de Luis II de Baviera contra el Papa Juan XXII. En esta ltima oportunidad coincidi con Guillermo de Ockham y con el grupo franciscano de los espirituales. Fue de este contacto, sin duda, que brotaron las ideas que ms adelante, en 1324, dieron forma a su obra principal, Defensor Pacis, destinada precisamente a resaltar la gura del Emperador en su lucha contra el Papado. La doctrina que esboz Marsilio puede recibir el nombre de naturalismo o de secularismo en el sentido de que estableca un muro infranqueable entre la vida en este mundo y la vida en el
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mundo del Ms All, sin que, por lo tanto, nada tuviera que ver el comportamiento de alguien ac para decidir su suerte all. El Estado era un instrumento para conservar la paz necesaria para que cada uno alcanzara sus propios propsitos en este mundo y, como no haba un orden natural entre sus miembros, iba a ser la voz de la misma comunidad, expresada en la voz del Emperador, la que hiciera la ley a la cual incluso deba subordinarse hasta el mismo Papa, en cuanto sbdito terrenal de ese Estado.183 Nada tena que decir el Papa en cuanto a la forma de gobierno, ni mucho menos pretender arrogarse alguna prerrogativa frente a los gobiernos civiles. Lo cual en el orden poltico hubiera podido entenderse de no haber sido porque esta armacin se compona con esta otra derivada del nominalismo: nada haba en la naturaleza que pudiera servir de fundamento para dar contenido a las prescripciones del Emperador. La voluntad de ste, o de quien asumiera sus funciones, quedaba as convertida en la nica fuente de la verdad y de la justicia de sus mandatos. Conclusin que, de la mano de los discpulos de Ockham a travs del tiempo, no cesar de repetirse y de practicarse con las consecuencias que desde ya se podan prever. SIGLOS XIV Y XV: EL OTOO DE LA EDAD MEDIA? L A OTRA CARA DE LA MEDALLA DEL INDIVIDUALISMO Concepciones intelectuales acerca de cmo son las cosas las ha habido siempre y de muy distinto signo. De ellas, siempre ha sido
Marsilio comenzaba por separar lo espiritual de lo temporal para mejor reunir enseguida todos los poderes en manos de la autoridad secular. Su crtica de la Iglesia consiste en reducirla en una comunin puramente espiritual. Ella es nicamente la libre asociacin de creyentes, laicos y clrigos son iguales en derecho; todos los poderes diferenciados por la evolucin histrica son otras tantas usurpaciones sobre el pueblo el y sobre su verdadero representante, esto es, el Estado laico. Slo este detenta una autoridad legtima, l es la fuente de todo derecho, nadie puede vlidamente juzgar sus actos: sobre el territorio del Estado todos los sbditos estn sometidos al prncipe, que no reconoce, afuera, ningn superior. El Estado, sociedad perfecta, tiene por lo tanto el cuidado de sus miembros, tanto de las almas como de los cuerpos. Esta misin cultural el Estado no puede afrontarla sin supervigilar y organizar la vida religiosa: l es el heredero natural de los derechos de los laicos en el seno de la Iglesia, es por lo tanto a l a quien corresponde nombrar los pastores de ella y establecer una jerarqua, que no tiene valor si no es por ese ttulo (Pierre Mesnard, LEssor de la Philosophie Politique au XVIe sicle, p. 9, Pars, Librairie J.Vrin, 1977. tr. del a.).
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posible encontrar antecedentes en el mundo de la Grecia antigua; los intelectuales de sus ciudades hicieron su trabajo, hasta el punto de que, despus, es muy difcil encontrar una idea autnticamente original y novedosa. En el caso del nominalismo, por ejemplo, sus races claramente se encuentran en las tesis sostenidas por los sostas de los siglos IV y V de antes de Cristo y contra los cuales, con tanto ahnco, combati Scrates. Y ms cercanamente, por supuesto, en los pensadores de las escuelas cristianas anteriores a Santo Toms, que ya hemos mencionado. La novedad que presentaron las ideas elaboradas por Guillermo de Ockham, por lo menos en relacin a las de sus predecesores pretomistas, fue la de que las suyas encontraron un terreno frtil donde prender y desarrollarse. Posiblemente sin quererlo el mismo Ockham, sus ideas se vieron utilizadas por quienes durante los ltimos siglos de la Edad Media quisieron introducir en las bases de los rdenes polticos y jurdicos entonces vigentes modicaciones sustantivas que, de haber tenido xito, podran haber arruinado, en ese momento, toda la inmensa obra de reconstruccin llevada a cabo durante los diez siglos siguientes a la cada del Imperio Romano a costa de esfuerzos y de sacricios inmensos. En el estudio, pues, del itinerario que siguieron las ideas de nuestro autor, se ha de tener siempre presente cmo ellas fueron una de las caras de la medalla del individualismo que pujaba por hacerse presente y dominar en las relaciones sociales del mundo que se abra a la historia en esos momentos; la otra, era el efectivo nimo que, en el mismo sentido y con el mismo propsito, dominaba a muchas personas y resueltamente marc a muchos de los principales acontecimientos que comenzaron entonces a suceder. La conjuncin de ambos factores: nimo o voluntad, por una parte, e ideas, por otra, termin por forjar esta arma de tanta potencia letal. La divisin ms habitual de los tiempos durante la Edad Media reconoce en el siglo XIII un perodo de culminacin de esfuerzos, de sntesis de conocimientos, de consolidacin econmica y de gran fortaleza militar. Las Cruzadas en el plano militar, el estilo gtico en el plano artstico, las grandes catedrales en el plano religioso, tanto como la creacin de las rdenes mendicantes: franciscanos, mercedarios, dominicanos; las ciudades en el plano
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de la organizacin social, los reinos en el plano de la organizacin poltica, las universidades en el plano cultural, constituyeron algunos ejemplos de esta plenitud. De hecho, se haba alcanzado una cumbre muy alta. Frente al panorama que ofrece ese siglo, el siglo XIV y luego el siglo XV aparecen revestidos de rasgos que parecen estar en las antpodas. Tanto que, a partir de las ideas nominalistas que hemos reseado y de la indudable acogida que ellas tuvieron en los medios acadmicos de ms prestigio de la poca, como asimismo de una sucesin de hechos acaecidos en el nuevo siglo, se ha generalizado la idea de que, durante este ltimo perodo, la Edad Media entr claramente en un otoo que iba a desembocar en su denitiva sepultura a partir sobre todo de la Reforma Protestante de 1517. Sin duda, el principal exponente de esta visin ha sido el profesor Johann Huizinga (1872-1945), holands, quien en 1919 public la obra que iba a darle ms fama y cuyo ttulo fue precisamente El Otoo de la Edad Media. Su anlisis se centr sobre todo en el Ducado de Borgoa, al cual pertenecan, junto con una porcin muy importante de Francia, los denominados Pases Bajos, que ahora son Holanda y Blgica. Advierte Huizinga, sobre todo, como en el perodo mencionado, se modicaron los ideales de vida de la gente de esos pases. De un ideal fervorosamente orientado a la consecucin de la Vida Eterna, se habra pasado de manera imperceptible a un ideal de vida orientado a la consecucin del xito terrenal. El auge del amor mundano y cortesano sera una de las pruebas de esta tesis, tanto como una apetencia desmesurada de poder y de riquezas materiales. En este sentido, hubo varios hechos mayores inquietantes. En primer lugar, la huida del Papado desde Roma a refugiarse a Avignon (1309). La situacin en Roma se haba hecho extremadamente insegura por las luchas de las grandes familias apuntando a instalar a alguno de los suyos en la sede de Pedro. Avignon, si bien era una posesin vaticana, fue elegida, sin duda, por su vecindad con Francia, demostrando as como los Papas, para eludir la situacin de una ciudad que ya no controlaban, se allanaban a aceptar la proteccin e inuencia del rey de esta nacin, lo cual deca mucho, sobre todo teniendo en cuenta el enfrentamiento de que hemos hablado, y que recin haba tenido lugar, entre Bonifacio VIII y Felipe el Hermoso. A ojos de muchos, esta deci304

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sin, calicada como un nuevo cautiverio de Babilonia, signic un claro debilitamiento de la gura del Pontce. Siete Papas residieron en ese lugar hasta que Gregorio XI decidi regresar en 1378, a instancias, entre otros, de Santa Catalina de Siena. Sin embargo, no ms producido el regreso, acaeci el fallecimiento de Gregorio con el resultado de que, al tratar de elegir a su sucesor, la Iglesia se dividi llegando a tener junto al Papa legtimo otros dos, considerados antipapas, y todo esto producto de luchas de facciones de poder que actuaban tanto dentro el Imperio como dentro de la Iglesia. Esta situacin, denominada Gran Cisma de Occidente, dur hasta 1423, es decir, cerca de cincuenta aos y, por cierto, debilit an ms a la Iglesia y a su credibilidad ante el pueblo el. Y, de paso, debilit el ideal cultural por lo tanto, tico, poltico y jurdico para el cual la autoridad doctrinaria de la Iglesia era de maniesta importancia. Fue la poca en la que surgieron varias sectas de las cuales salieron quienes, poco despus, llenaron las las del protestantismo. En el plano civil, la guerra por la sucesin del reino de Francia, iniciada en 1337 entre un pretendiente propiamente francs y otro venido de Inglaterra, enlut al continente durante cerca de ciento treinta aos. Fue la denominada Guerra de los Cien Aos, cuyas consecuencias sobre todo para la poblacin de Francia fueron terribles: matanzas, arrasamientos, hambrunas, inseguridad, enfermedades, etc., constituyeron el triste legado de esta guerra, la primera de gran envergadura entre potencias cristianas. En ella, la nobleza francesa sucumbi de manera prcticamente total. Con todo, no ms terminada esta guerra con la retirada general de los ingleses, se inici en la misma Inglaterra, la guerra de sucesin por el trono ingls entre las casas de York y Lancaster, denominada tambin la Guerra de las Rosas o de las Dos Rosas (1455-1485), puesto que tanto una casa como la otra tena como emblema una rosa; en un caso, blanca, y en el otro, roja. Terriblemente sangrienta, esta guerra vio perecer a lo que quedaba de la nobleza inglesa, mientras el pueblo sufra sus rigores, muy similares a los que haca muy poco haba sufrido el pueblo francs. Es importante destacar en ambos casos la ruina total de los grupos de la nobleza, por lo cual tanto en Francia como en Inglaterra la burguesa, esto es, la clase comerciante e industrial que poblaba las amantes
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nuevas ciudades y que en las nuevas condiciones de paz y de desarrollo que se haban alcanzado en el continente europeo, practicaba un oreciente comercio y una incipiente industria, ascendi en la escala social hasta alcanzar sus ms altas cimas. Con ella, ascendieron a la primera consideracin las metas de xito y de poder material propias de esta clase. Que tuviera esas metas no slo no tena nada de malo, sino que era imperioso que las tuviera, pues su funcin dentro del cuerpo social era la de producir precisamente los bienes materiales necesarios para el sustento corporal de todos los miembros de ese cuerpo. Lo grave fue que, al faltar las metas de la clase dirigente o nobleza, esto es, las metas propiamente polticas, aquellas, en alguna medida, comenzaron a ser apreciadas ms all de lo que corresponda: poco a poco fueron haciendo sentir su peso y, por lo tanto, estableciendo una nueva escala de valores al interior de la vida social en la cual el xito econmico pas a ser sinnimo del xito mayor que interesaba alcanzar en esta vida. El respaldo que, en virtud de este hecho, recibi el ideal individualista fue, como podr advertirse fcilmente, muy poderoso; como asimismo lo fue el debilitamiento del ideal cristiano. La realidad, con todo, no se deja encerrar en esquemas tan simples. Es muy importante aclarar que el ideal cristiano en torno al cual se haba organizado Europa, si bien sufri embates y, en ocasiones, palideci, nunca ni fue dejado de lado ni lo ha sido nunca hasta ahora. Como escriba Jorge Manrique en una de las Coplas a la Muerte de su Padre: Este mundo es camino para el otro, que es morada sin pesar, mas cumple tener buen tino para andar esta jornada sin errar. Partimos cuando nacemos; andamos mientras vivimos Y llegamos, al tiempo en que fenecemos; As que cuando morimos, descansamos. Este mundo bueno fue si bien ussemos de l, como debemos, Pues segn nuestra fe es para alcanzar aqul que atendemos.
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Aun aquel Hijo de Dios, para subirnos al cielo descendi a nacer ac entre nos y a vivir en este suelo do muri.184 No se trata pues de que, porque el cristiano transita por este mundo con la vista puesta en el otro, este mundo carece de toda importancia y de que no vale la pena gastar esfuerzos en l. Al contrario, es preciso hacer de l un lugar bueno, por el buen uso a que sea sometido. Por eso, ese ideal no abominaba entonces de las riquezas materiales, ni lo hace hoy, tampoco. El cristianismo, por lo dems, impulsa a descubrir la verdad de las cosas la ciencia all donde sta se encuentre. El mejor ejemplo lo dio precisamente Santo Toms de Aquino cuando fue a buscar esa verdad en los textos de Aristteles, lsofo pagano que vivi diecisiete siglos antes que l y, como decamos ms atrs, en dilogo con los pensadores musulmanes que fueron los primeros en redescubrirlo. De ninguna manera, en todo caso, puede deducirse de las enseanzas de Cristo que l haya pretendido que, en lo que a bienes materiales se reere, la humanidad se quede pegada en la edad de las cavernas. Como la misma Iglesia lo sostiene, no puede pedirse una vida moralmente virtuosa a quien carezca de lo mnimo para sustentar en lo material una vida humana digna; si la pobreza es un estado que ha de superarse, eso slo se logra creando riqueza. Lo que s es consustancial a ese ideal es que la bsqueda de las riquezas materiales se haga siempre como un medio para sustentar el cuerpo y as ellas sirvan de base para que la persona pueda aspirar a sus metas ms altas, espirituales y sobrenaturales. Convertidos, en cambio, esos bienes materiales en bienes absolutos, el Evangelio recuerda con claridad y rmeza que no se puede servir a dos seores. La cristiandad de la poca haba dejado atrs, sobre la base de esfuerzos sobrehumanos, siglos de escasez, de inseguridad, de anarqua. En ese esfuerzo haban destacado, entre otros, los monjes benedictinos haciendo honor a su lema Ora et Labora y as haban demostrado como el ideal de vida cristiana aspiraba a unir tanto la contemplacin como la accin, dejando fuera los
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Jorge Manrique, poeta castellano nacido en 1440 y fallecido en 1479.

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extremos que queran eliminar la una o la otra. Por tal motivo, en el momento de la Edad Media que nos ocupa, fue muy legtimo y necesario que los esfuerzos se orientaran a producir un progreso en todo orden de cosas, el material incluido. Y en esos esfuerzos y en la tendencia que ellos marcaron debe apreciarse el fundamento del enorme desarrollo que ha caracterizado, desde entonces, la historia europea. No puede, pues, juzgarse el esfuerzo de mejoramiento material que tom cuerpo en toda la Europa de esos aos como un signo per se de travestismo moral. Pero tampoco puede desconocerse que, en los hechos, y a pesar de todas las defensas, se produjo una inltracin inmanentista o, lo que es lo mismo, materialista cuyas consecuencias comenzaron a apreciarse asimismo muy pronto. Fue en este contexto que Europa sufri el embate de la Peste Negra en verdad, peste bubnica, que arras con ms de un tercio de su poblacin (1347-1350). Se cree que provino de las estepas asiticas y de la India y que fue trada a Italia por los comerciantes genoveses. De Italia se expandi por el resto de Europa. Se estima en ms de veinticinco millones el nmero de las personas que murieron en el continente europeo y en ms de sesenta millones, las que cayeron en el resto del mundo entonces conocido. La peste radicaliz las posiciones. Para algunos, fue un signo del cielo que fulminaba a un mundo que se haba apartado de las enseanzas de Cristo y de ah la prdica casi obsesiva sobre el carcter pasajero de la vida y de los placeres y bienes mundanos, tanto como sobre los horrores del Inerno para los condenados. Para otros, en cambio, fue seal de que haba que apurarse en estrujar las posibilidades mundanas de la vida, olvidndose por completo, ahora s, de la otra.185
185 Y es comprensible: el sentimiento de la incertidumbre de la vida, que puede ser destruida en un instante y de un modo atroz, engendra una sensacin de provisionalidad en la que no puede construirse nada estable; la necesidad de huir de los contactos personales, por miedo al contagio, rompe los vnculos familiares y, ms generalmente, sociales el concepto de Dios de amor, ante la enormidad de las muertes, se transforma en el concepto del Dios de la justicia (que, adems, ntimamente, es sentida como injusticia); la irracionalidad se impone y origina los progroms: caza del judo, caza del morisco, del extranjero; odio de raza y aversin religiosa aparecen con acrecentada violencia (Ruggiero Romano y Alberto Tenenti, Los Fundamentos del Mundo Moderno, Siglo XXI Editores, Mxico, sptima edicin, 1977).

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Hubo entonces motivo para estimar que el ideal cristiano aparentemente se esfumaba para dar paso a un nuevo ideal centrado en la supervivencia y en el poder terrenal: de la Edad de la Fe pareca que Europa pasaba a una Edad que se denomin de la Razn, concentrada en esta vida y en este mundo.186 Como decimos, en medida importante fue as y de ah los enormes quebrantos que sufrieron los pases europeos en los siglos siguientes y que, varias veces, estuvieron a punto de destruir todo el progreso que, por otra parte, se alcanzaba en los tiempos de paz. En todo caso, y al margen de lo que se diga sobre si haba o no crisis moral, s fue muy cierto que las formas polticas que haban constituido a la Europa previa quedaron claramente perimidas. Lo que haba comenzado en los siglos anteriores, se consolid en estos dos ltimos: el orden feudal comenz a vivir sus ltimos momentos, los Estados nacionales se fortalecieron; nuevas clases sociales surgieron, en especial la burguesa, atrayendo cada da ms personas del campo a las nuevas ciudades. La cultura, por la va de las universidades, entr en una etapa de cierta masicacin y se hizo asequible a grupos cada vez mayores de la poblacin. Las profesiones se perlaron y comenzaron a diferenciarse con nitidez unas de otras, etc. Para qu hablar de la revolucin que signic el descubrimiento del Nuevo Mundo y el ensanchamiento de los horizontes geogrcos que trajo aparejado. En conclusin, si observamos la historia desde la perspectiva que dan los ms de seis siglos transcurridos desde entonces hasta ahora,
Por otra parte, es menester tambin matizar acerca de la pureza con que se vivi el ideal de la Fe en los siglos precedentes. Hay una visin un tanto maniquea en varios autores catlicos para los cuales los siglos que van del edicto de Miln promulgado por Constantino el ao 312 hasta nes del siglo XIII constituyen un ascenso en lnea recta en el cumplimiento del ideal cristiano de vida. Para esta visin, el siglo XIII constituira prcticamente la expresin ms perfecta en la tierra de la Ciudad de Dios soada por San Agustn. Esta visin optimista al mximo es continuada por una visin pesimista acerca de lo que sucede a partir del siglo XIV, esto es, un perodo continuo y en lnea siempre descendente de decadencia o, lo que vendra a ser lo mismo, de constante aumento de la presencia de la Ciudad Terrena. Lo cierto es que, como en todas las pocas, en aqullas, tanto la de antes del siglo XIII como la de despus, tambin se enfrentaron, tanto como siguen enfrentndose hasta ahora, las Dos Ciudades que describe el santo de Hipona en su conocida obra La Ciudad de Dios.
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podemos claramente hablar de un otoo de las formas adjetivas de vida comunitaria. Esas formas entraron en clara obsolescencia y fueron cambiadas, en los siglos inmediatamente siguientes, por otras muy diversas. Nada, en cambio, autoriza para armar de manera rotunda y absoluta que el ideal propio de la cristiandad haya perecido en ese momento ni nunca durante el tiempo intermedio. Ni siquiera que se haya sumergido, pues siempre sigui vigente, hasta hoy. Lo cual, a su vez, no signica negar que la historia de Europa nuestra historia, al n y al cabo enfrentara, a partir de estos siglos XIV y XV otras vicisitudes, que fueron muchas y muy profundas. Como antes, ahora tambin la nave amenaz varias veces con zozobrar del todo, constituyendo la causa de fondo de esta situacin de riesgo el individualismo que ahora nos ocupa y del cual, esto es lo importante, el nominalismo constituy el vehculo intelectual. El perodo que histricamente se denomina el trmino de la Edad Media, entre mediados del siglo XV y el estallido de la Reforma protestante en 1517, fue, en denitiva y como todos los perodos de la historia, profundamente mixto, en un sentido con signos muy alentadores, y en otro, con signos que nada bueno presagiaban para el futuro. Dentro de estos ltimos, adems de lo que sealbamos anteriormente, destac asimismo en 1453 la cada de Constantinopla a manos de los turcos otomanos. Siendo muy grave este hecho, ms lo fue por la indiferencia que mostraron los reinos cristianos de Occidente frente a la suerte de esta ciudad. Los que poco tiempo atrs haban hecho todos los esfuerzos imaginables para organizar ejrcitos destinados a la conquista de los Santos Lugares ubicados en el confn oriental del Mediterrneo, fueron ahora incapaces, cuando contaban con mucho ms fuerzas, de concurrir a defender este baluarte y ltimo vestigio del antiguo Imperio Romano. La verdad es que no les import nada y varias potencias desde antes incluso comenzaron a procurarse la amistad de los nuevos vecinos. El caso ms tpico fue el de Francia. Buena noticia fue, en cambio, la de Inglaterra cuando puso n a la guerra de sucesin que la sacuda desde haca treinta aos. Como suele suceder en situaciones tan dramticas, la guerra no la gan ninguno de los principales adversarios, en este caso, York o Lancaster, sino un tercero en discordia, Henry Tudor, quien, disponiendo de un remoto parentesco con los Lancaster, arm
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su posicin casndose con una princesa de la casa de York, con lo que uni a las dos casas rivales, puso feliz trmino a la guerra e inaugur el perodo de la casa de los Tudor, que iba a perdurar hasta la muerte de Isabel I en 1601. Por su parte, Castilla y Aragn, unidos por el matrimonio de Fernando e Isabel, pusieron trmino a las guerras de reconquista de la pennsula ibrica mediante la ocupacin del reino de Granada en 1492, a lo cual sucedi el acontecimiento ms importante de todos, cual fue el descubrimiento del Nuevo Mundo por Cristbal Coln, con lo cual no slo reforz enormemente la presencia espaola en Europa, sino que abri una perspectiva extraordinaria para la expansin de la civilizacin cristiana por el resto del planeta. Francia, por su parte, restaaba las heridas de la Guerra de los Cien Aos y, bajo la direccin de la casa de Valois, iniciaba un importante perodo de reconstruccin. Las ciudades italianas, Roma entre ellas, se constituyeron en el centro de un nuevo avance cultural que, a poco andar, se expandi a todo el resto de Europa y que, siglos ms tarde, fue denominado Renacimiento; esto es, cuando cundi la idea de que los diez siglos que siguieron a la cada del imperio romano de Occidente fueron siglos perdidos para la humanidad; siglos de pura oscuridad a los cuales puso trmino tanto el rechazo a lo que ellos signicaron como la decisin de rehacer los lazos con la antigedad clsica. Ese habra sido el aporte principal de los artistas y lsofos italianos de la poca. La verdad parece distinta, sin perjuicio de que ideas en ese sentido las hubo.187 En lo grueso, lo que sucedi a nes del siglo XV en las ciudades italianas fue la eclosin de un enorme desarrollo cultural que se vena gestando desde haca siglos y que se vio potenciado por las riquezas materiales que esas ciudades haban acumulado sobre todo gracias a la expansin del comercio martimo. Que hayan puesto en valor las formas artsticas heredadas de la antigedad clsica, tanto como el latn y el griego clsicos, no permite, sin embargo, suponer de manera tan radical que la gente de ese siglo, en promedio, hubiera querido hacer tabla rasa del tiempo transcurrido desde el siglo VI hasta entonces, ni mucho menos.
Vase a este respecto Julio Retamal Favereau, El Renacimiento, una invencin historiogrca, Ed. Universidad Gabriela Mistral, Santiago de Chile, 1997.
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Pero tampoco se puede negar que s hubo quienes quisieron hacer esa tabla rasa188 como tampoco que esta misma riqueza y este mismo esplendor trajeron de la mano una innitud de problemas. Desde luego, las luchas intestinas por el poder al interior de las ciudades italianas, en las cuales nunca fue ajena la mano de los pontces de turno. Por otra parte, la codicia de las potencias del Norte, en especial de Francia y del Imperio, las indujo a entrometerse en los asuntos de estas ciudades. En su momento, tambin, el reino de Aragn puso pie en la pennsula, sobre todo en Npoles. El Papado jug todos los papeles; lo nico malo fue que el papel de cabeza de la Iglesia pas a ser el pariente pobre. Los Papas fueron los mecenas del arte: sin Julio II, difcilmente Miguel ngel hubiera dado trmino a sus obras; pero tambin los grandes capitanes que alistaban ejrcitos y que hacan la guerra por todas partes; en n, las vidas privadas de varios de ellos dejaron mucho que desear, siendo paradigmtico en este punto el ejemplo de Alejandro VI, espaol aragons, quien, al momento de ascender al trono ya haba procreado cuatro hijos y una de cuyas mximas preocupaciones fue ubicar bien a esos hijos, en especial a Csar, ordenado sacerdote y elevado a la dignidad de Cardenal a los veintids aos, liberado despus de sus compromisos sacerdotales y dedicado el resto de su vida a hacer la guerra casi por el nico afn de hacer la guerra. Digamos, tambin, que este Papa, de su hijo mayor Francisco, hecho muy joven Duque de Ganda, iba a tener como bisnieto a un gran santo de todos los tiempos, San Francisco de Borja, en su momento IV Duque de Ganda y, despus, III General de la naciente Compaa de Jess.
188 La plena satisfaccin interior, y hasta puede decirse la alegra, con que se releyeron las obras clsicas, a menudo ledas por primera vez en su versin original, hay que valorarlas justamente El jbilo de conocerse y reconocerse en los textos clsicos no se ve turbado, en modo alguno, por el hecho de que stos no sean cristianos. La sociedad que los exige es la predominantemente burguesa, que, en cuanto a s misma y a su quehacer humano, ha rechazado ya la cultura eclesistica. Es una sociedad que no pone directamente en discusin el propio cristianismo, sino que se considera diferente de aquella que todo lo encierra en la teologa o en la piedad religiosa. La profunda satisfaccin que suscita la lectura de los cdices es, pues, ante todo, expresin de una conciencia laica sutil, pero sucientemente amplia, que va organizndose mentalmente y que vibra segn va hacindose consciente de ello, mediante los modos expresivos clsicos (Ruggiero Romano y Alberto Tenenti, Los Fundamentos del Mundo Moderno, ed. cit., p. 117).

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En denitiva, un siglo donde se incubaron grandes problemas que iban a estallar durante el siguiente, pero tambin donde se incubaron algunas de la fuerzas ms importantes orientadas a sostener el ideal cultural de la cristiandad; ideal, como lo hemos mencionado, donde los datos de la revelacin se complementan con lo que ensean las distintas ciencias, cualquiera haya sido el tiempo o el lugar donde fueron cultivadas y cualquiera hayan sido las personas incluyendo sus respectivos credos religiosos que las cultivaron.

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CAPTULO II

EL INDIVIDUALISMO SE CONSOLIDA

El fondo social, econmico y poltico del n del siglo XV, en lo que tiene de ruptura con la tradicin cultural en torno a la cual se haba estructurado nuestra civilizacin, no hace sino acentuarse con el comienzo del siglo XVI. Por una parte, una vieja nobleza, desgastada y diezmada en las Cruzadas y en las guerras a que se ha hecho referencia; por otra, una emergente clase mercantil e industrial que aora como consecuencia del orden y de la fortaleza del mundo europeo y que, en razn de su laboriosidad, de su imaginacin, de su capacidad de riesgo y de su audacia, amasa fortunas considerables, muy superiores a las basadas nada ms que en la extensin de las tierras. Esta nueva clase, sintiendo rme el piso bajo sus pies, aspira a que su contribucin al bien comn merezca un mejor reconocimiento; que ste, sin perjuicio de ser slidamente monetario, vaya ms all y se exprese, por ejemplo, en cuotas cada vez mayores de poder poltico y de inuencia social: La nica clase que progresa es la burguesa: el comercio internacional, el desarrollo de la banca y de la industria, toda esta efervescencia capitalista que caracteriza los siglos XV y XVI, se llevan a cabo en su solo provecho. Al lado de esta fuerza econmica, ella se apodera poco a poco de la fuerza poltica, de los cuerpos de ciudad y de los Estados provinciales. Slidas familias dominan las asambleas municipales: los Pases Bajos las vern tomar una parte cada vez ms grande en el gobierno de los asuntos pblicos, en Italia muchas se levantarn hasta el Principado. Por el contrario, en los centros importantes se constituye ya un proletariado miserable sin expresin poltica, que las grandes corrientes sociales
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o religiosas sacudirn con terribles convulsiones. Se forma as en las grandes ciudades industriales un alto comercio poderoso, independiente, maquinador, maquillado de bellas letras, de derecho y de teologa, deseoso de imponer su fuerza y sus reivindicaciones; en breve, una burguesa ambiciosa de poder y de libertades y una masa considerable de pobre gente, verdadero volante revolucionario capaz de apoyar tanto la ambicin burguesa, la autoridad real o la rebelin campesina, de asaltar los bienes del clero o de mudarse, llegado el momento, en demagogia clerical.189 En la consecucin de estos nes de predominio poltico y de inuencia sobre todo material, comenz a esfumarse la lnea a veces muy tenue entre lo permitido, lo tolerado y lo prohibido. 1. UN PERSPICAZ OBSERVADOR: NICOLS MAQUIAVELO Que esta situacin no presentaba buena cara y que, tal vez, la presentaba mala lo muestra este escritor orentino a lo largo de todas sus obras, en especial, en la ms conocida, El Prncipe. Est meridianamente claro que Maquiavelo no escribi como un terico de la poltica, sino como un observador de ella. En este sentido, su obra constituy un reejo de lo que en buena medida era la real confrontacin poltica de la poca; en especial, por supuesto, de la que suceda entonces al interior de las ciudades italianas ms importantes; y de la que suceda entre esas ciudades. Era un observador perspicaz y las conclusiones que l extrajo de sus observaciones constituyen, sin duda, una de las fuentes ms importantes para conocer lo que pasaba entonces. Maquiavelo era orentino, nacido el 3 de mayo de 1469 en el seno de una familia acomodada que se haba destacado en el servicio funcionario de la ciudad. En su juventud, fue testigo de cmo el fraile dominico Jernimo de Savonarola, apoyado por las tropas francesas de paso por Florencia a Npoles, logr la destitucin de los Mdicis y su propia designacin como gobernante de la ciudad; y de cmo, a la fuerza, trat de hacer de ella un modelo de virtuosismo moral, yendo mucho ms all
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Pierre Mesnard, LEssor, p. 11, ed. cit. (tr. del a.).

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de lo que era entonces prudente. Maquiavelo entr al servicio pblico durante el perodo de Savonarola, y, despus de la cada de ste en 1497 le correspondi trabajar bajo las rdenes del gonfalioneri vitalicio Soderini hasta que ste tambin fue destituido en 1512 y reemplazado nuevamente por los Mdicis, apoyados por las tropas espaolas. En un principio, Maquiavelo sufri tambin la destitucin y, aunque por breves perodos logr recuperar el favor ocial, los ms de sus das, hasta su fallecimiento el 22 de julio de 1527, los vivi prcticamente en una situacin de cierto exilio, en una nca de su propiedad ubicada en los alrededores de la ciudad. Es importante destacar que una de las ltimas visiones de la realidad que tuvo Maquiavelo fue la de presenciar el saqueo de Roma por parte de las tropas imperiales en 1527. Fue en 1513 que escribi El Prncipe, como un conjunto de consejos a Lorenzo de Mdicis, que acababa de ser restablecido en el poder.190 Pero fue menospreciado por ste hasta el punto de ser destituido de su trabajo. Conociendo la personalidad del Mdicis en cuestin, salta la duda si su gesto se debi a un sincero rechazo a las tesis de Maquiavelo, o si, por el contrario, fue una na aplicacin de las mismas, porque si participaba de ellas, no solo nunca lo podra haber reconocido, sino que deba esmerarse en demostrar lo contrario y qu mejor para ello que ensaarse con quien las haba sistematizado y expuesto. En todo caso, el libro fue publicado de manera pstuma, slo en 1532.
Los que desean alcanzar la gracia y favor de un prncipe acostumbran a ofrendarle aquellas cosas que se reputan por ms de su agrado, o en cuya posesin se sabe que l encuentra su mayor gusto. As, unos regalan caballos; otros, armas; quines, telas de oro; cules, piedras preciosas u otros objetos dignos de su grandeza. Por mi parte, queriendo presentar a Vuestra Magnicencia alguna ofrenda o regalo que pudiera demostraros mi rendido acatamiento, no he hallado, entre las cosas que poseo, ninguna que me sea ms cara, ni que tenga en ms, que mi conocimiento de los mayores y mejores gobernantes que han existido. Tal conocimiento slo lo he adquirido gracias a una dilatada experiencia de las horrendas vicisitudes polticas de nuestra edad, y merced a una continuada lectura de las antiguas historias. Y luego de haber examinado durante mucho tiempo las acciones de aquellos hombres, y meditndolas con seria atencin, encerr el resultado de tan profunda y penosa tarea en un reducido volumen, que os remito (Introduccin a El Prncipe; edicin www.laeditorialvirtual.com.ar, 2004; seccin Poltica).
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L AS IDEAS DE M AQUIAVELO Como decamos ms arriba, Maquiavelo no fue nunca ni un acadmico ni un terico de la poltica: fue un observador de ella y centr su trabajo en lo que vio, esto es, en lo que hacan los prncipes exitosos para conservar su poder y sobre esa base fue que se atrevi a dar los consejos que formaron el meollo de su obra. La primera gran conclusin que l extrajo se reere a la condicin humana y es notable por su pesimismo tanto respecto de los individuos como del Estado: Por lo dems, nada puede satisfacer los deseos insaciables del hombre: la naturaleza lo ha dotado de querer y de poder desear todo; pero la fortuna no le permite abrazar sino un pequeo nmero de objetos. De lo cual resulta en el corazn humano un continuo descontento y un disgusto por lo que posee que lo induce a maldecir el tiempo presente, a alabar el pasado y a desear el futuro, aun cuando esos deseos no son excitados por ningn motivo razonable.191 Frente a esta situacin que induce a la guerra de todos contra todos ya se avizora Hobbes slo un Prncipe fuerte, respetado y hbil poda lograr que la fortuna se pusiera de su lado y del lado de su Principado. Para eso, era inconcebible jarse en medios; slo el n propuesto y, sobre todo, el efectivamente alcanzado ofreca base realista para juzgar las obras de los hombres. El texto ms impactante a este respecto est contenido en el Captulo XVIII de El Prncipe y constituye sin duda, desde entonces, la carta magna del individualismo, porque lo que se permite a un Prncipe por qu, en denitiva, no puedo hacerlo yo? Fue la pregunta que cada vez ms personas comenzaron a hacerse, con el resultado que era de esperar. El texto, un poco largo para transcribirlo como una cita, es ilustrativo hasta el punto de merecer el esfuerzo de su lectura:
CAP. XVIII: DE QU MODO DEBEN GUARDAR LOS PRNCIPES LA FE PROMETIDA

Cun digno de alabanza es un prncipe cuando mantiene la fe que ha jurado, cuando vive de un modo ntegro y cuando no
Discursos, 1. I ch. LVI. Cit. Por Pierre Mesnard, en LEssor, p. 21, ed. cit.
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usa de doblez en su conducta! No hay quien no comprenda esta verdad, y, sin embargo, la experiencia de nuestros das muestra que varios prncipes, desdeando la buena fe y empleando la astucia para reducir a su voluntad el espritu de los hombres, realizaron grandes empresas, y acabaron por triunfar de los que procedieron en todo con lealtad. Es necesario que el prncipe sepa que dispone, para defenderse, de dos recursos: la ley y la fuerza. El primero es propio de hombres, y el segundo corresponde esencialmente a los animales. Pero como a menudo no basta el primero es preciso recurrir al segundo. Le es, por ende, indispensable a un prncipe hacer buen uso de uno y de otro, ya simultnea, ya sucesivamente. Tal es lo que con palabras encubiertas ensearon los antiguos autores a los prncipes, cuando escribieron que muchos de ellos, y particularmente Aquiles, fueron conados en su niez al centauro Quirn, para que les criara y los educara bajo su disciplina. Esta alegora no signica otra cosa sino que tuvieron por preceptor a un maestro que era mitad hombre y mitad bestia, o sea que un prncipe necesita utilizar a la vez o intermitentemente de una naturaleza y de la otra, y que la una no durara, si la otra no la acompaara. Desde que un prncipe se ve en la precisin de obrar competentemente conforme a la ndole de los brutos, los que ha de imitar son el len y la zorra, segn los casos en que se encuentre. El ejemplo del len no basta, porque este animal no se preserva de los lazos, y la zorra sola no es suciente, porque no puede librarse de los lobos. Es necesario, por consiguiente, ser zorra, para conocer los lazos, y len, para espantar a los lobos; pero los que toman por modelo al ltimo animal no entienden sus intereses. Cuando un prncipe dotado de prudencia advierte que su delidad a las promesas redunda en su perjuicio, y que los motivos que le determinaron a hacerlas no existen ya, ni puede, ni siquiera debe guardarlas, a no ser que consienta en perderse. Y obsrvese que, si todos los hombres fuesen buenos, este precepto sera detestable. Pero, como son malos, y no observaran su fe respecto del prncipe, si de incumplirla se presentara la ocasin, tampoco el prncipe est obligado a cumplir la suya, si a ello se viese forzado. Nunca faltan razones legtimas a un prncipe para cohonestar la inobservancia de sus promesas, inobservancia autorizada en algn modo por innidad de ejemplos demostrativos
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de que se han concluido muchos felices tratados de paz, y se han anulado muchos empeos funestos, por la sola indelidad de los prncipes a su palabra. El que mejor supo obrar como zorra tuvo mejor acierto. Pero es menester saber encubrir ese proceder articioso y ser hbil en disimular y en ngir. Los hombres son tan simples, y se sujetan a la necesidad en tanto grado, que el que engaa con arte halla siempre gente que se deje engaar. No quiero pasar en silencio un ejemplo fehacientsimo. El papa Alejandro VI no hizo jams otra cosa que engaar a sus prjimos, pensando incesantemente en los medios de inducirles a error y encontr siempre ocasiones de poderlo hacer. No hubo nunca nadie que conociera mejor el arte de las protestas persuasivas ni que armara una cosa con juramentos ms respetables, ni que a la vez cumpliera menos lo que haba prometido. A pesar de que todos le consideraban como un trapacero, sus engaos le salan siempre al tenor de sus designios, porque, con sus estratagemas, sabia dirigir a los hombres. No hace falta que un prncipe posea todas las virtudes de que antes hice mencin, pero conviene que aparente poseerlas. Hasta me atrevo a decir que, si las posee realmente, y las practica de continuo, le sern perniciosas a veces, mientras que, aun no poseyndolas de hecho, pero aparentando poseerlas, le sern siempre provechosas. Puede aparecer manso, humano, el, leal, y aun serlo. Pero le es menester conservar su corazn en tan exacto acuerdo con su inteligencia que, en caso preciso, sepa variar en sentido contrario. Un prncipe, y especialmente uno nuevo, que quiera mantenerse en su trono, ha de comprender que no le es posible observar con perfecta integridad lo que hace mirar a los hombres como virtuosos, puesto que con frecuencia, para mantener el orden en su Estado, se ve forzado a obrar contra su palabra, contra las virtudes humanitarias o caritativas y hasta contra su religin. Su espritu ha de estar dispuesto a tomar el giro que los vientos y las variaciones de la fortuna exijan de l, y, como expuse ms arriba, a no apartarse del bien, mientras pueda, pero tambin a saber obrar en el mal, cuando no queda otro recurso. Debe cuidar mucho de ser circunspecto, para que cuantas palabras salgan de su boca, lleven impreso el sello de las virtudes mencionadas, y para que, tanto vindole, como oyndole, le crean
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enteramente lleno de buena fe, entereza, humanidad, caridad y religin. Entre estas prendas, ninguna hay ms necesaria que la ltima. En general, los hombres juzgan ms por los ojos que por las manos, y, si es propio a todos ver, tocar slo est al alcance de un corto nmero de privilegiados. Cada cual ve lo que el prncipe parece ser, pero pocos comprenden lo que es realmente y estos pocos no se atreven a contradecir la opinin del vulgo, que tiene por apoyo de sus ilusiones la majestad del Estado que le protege. En las acciones de todos los hombres, pero particularmente en las de los prncipes, contra los que no cabe recurso de apelacin, se considera simplemente el n que llevan. Dedquese, pues, el prncipe a superar siempre las dicultades y a conservar su Estado. Si logra con acierto su n, se tendrn por honrosos los medios conducentes al mismo, pues el vulgo se paga nicamente de exterioridades y se deja seducir por el xito. Y como el vulgo es lo que ms abunda en las sociedades, los escasos espritus clarividentes que existen no exteriorizan lo que vislumbran hasta que la inmensa legin de los torpes no sabe ya a qu atenerse. En nuestra edad vive un prncipe que nunca predica ms que paz, ni habla ms que de buena fe, y que, de haber observado una y otra, hubiera perdido la estimacin que se le profesa, y habra visto arrebatados ms de una vez sus dominios. Pero creo que no conviene nombrarle.192 No es que Maquiavelo practicara lo que predicaba; al contrario: un buen maquiavelista hubiera ocultado sus propsitos. l, simplemente, reejaba como un espejo lo que le pareca ser moneda corriente: el bien comn convertido en lo que a partir de l comenz a denominarse la razn de Estado, que, de verdad, no era tal sino la expresin de la estrategia del prncipe para conquistar, mantener o acrecentar su poder. Una razn, por ende, que no tena nada que ver con la justicia, pero s mucho que ver con la astucia el nuevo nombre de la virtud y con la implacable aplicacin de la fuerza bruta. Maquiavelo no andaba errado. En medida importante, este nimo se haba apoderado de mucha gente al comenzar el nuevo siglo; no era, por supuesto, ni remotamente el nico y las reservas
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El Prncipe, ed. cit.

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espirituales de la cristiandad comenzaban tambin a ponerse en estado de alerta. Pero era lo sucientemente fuerte y extendido para constituir el origen de los innumerables problemas y aun dramas que se desataron en este nuevo siglo. Tambin es preciso reconocer, de entrada, que este espritu estaba presente en personas que militaron en todos los bandos que se enfrentaron, muchas veces de manera sangrienta; como en muchas personas, en los distintos lados de la confrontacin estaba muy presente el espritu sobre el cual, con mucho esfuerzo, se haba construido la cristiandad. Lo crudeza de los sucesos que estaban por desencadenarse as lo demostr. Pero vamos por parte. 2. LUTERO Y SU REFORMA Martn Lutero (1483-1546) fue un hombre de personalidad complicada. Eso est fuera de discusin; como asimismo de que no hay base para dudar de la mejor fe con la que emprendi su tarea de reforma. Y los hechos muestran que tampoco le falt base para su crtica al acontecer religioso que le fue contemporneo. No es nuestra tarea juzgarlo, ni siquiera analizarlo, en la actividad que l emprendi para reformar la Iglesia; pero s en las ideas que enarbol, pues ellas fueron las que despus vehicularon, por paradoja, programas de vida que, me parece, estuvieron entre aquellos contra los cuales l ms combati. Como se ha visto recin, la situacin a comienzos del siglo XVI era frgil, porque el espejismo individualista fructicaba de una manera que pareca fuera de control. Hasta el poder eclesistico apareca subordinado a la consecucin de nes puramente temporales para benecio de algunas personas y familias del entorno romano. Si esto era cierto o no, no es cuestin averiguarlo ahora; pero es indudable que Lutero as lo crey y que contra esta utilizacin decidi reaccionar de la forma que todos conocemos. Pero, en la reaccin, dej traslucir con toda claridad la madera en la cual l, intelectualmente, estaba tallado. Esa madera era la del nominalismo. Sus estudios universitarios, apuntando a una formacin de jurista, los inici en 1501, en la Universidad de Erfurt, en cuyas enseanzas precisamente predominaba la denominada va nominalista o terminista, que en aquel tiempo ya se la conoca tam322

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bin como va moderna, en contraposicin a las vas tomista o escotista. Este nominalismo fue la base de la formacin losca de Lutero y el que model en gran parte su futuro pensamiento teolgico.193 Poco despus, en 1507, dej esta universidad y se traslad a Wittenberg con la rme decisin de hacerse monje agustino. De hecho, fue ordenado slo dos aos despus y en 1512 recibi su grado de Doctor de Teologa en la Universidad de Wittenberg. Fue en el curso de estos estudios donde recibi la inuencia que aun quedaba de la enseanza de otro maestro del nominalismo de la poca, Gabriel Biel, antiguo profesor en la Universidad de Tubinga. Biel ya haba fallecido, pero su magisterio segua vigente. La situacin de abusos en la conduccin de la Iglesia Catlica era un hecho muy evidente y a su denuncia se quiso sumar desde muy temprano fray Martn. La ocasin la encontr cuando lleg a sus tierras sajonas la misin ponticia destinada a recolectar fondos para la construccin de la nueva baslica romana de San Pedro, recoleccin hecha a base de lo que se ha denominado la venta de las indulgencias. Es muy probable que la acusacin de Lutero haya sido cierta: los predicadores de la indulgencia proponan a la gente el perdn de los pecados y la remisin de las penas consiguientes mediante el solo expediente de efectuar el pago pedido; es decir, aparentemente se trataba de prometer la salvacin como consecuencia de este pago sin que importara para nada ni la fe con que l se hiciera ni si haba o no arrepentimiento por los pecados cometidos. Poda incluso haber fe o arrepentimiento, pero si no haba la obra que demandaba el Pontce, no era viable la salvacin. Es probable tambin que el respectivo predicador as, al menos, lo haya insinuado. La verdad es que, desde el punto de vista de la Iglesia, este pago era una especial penitencia que ayudaba a eliminar o a disminuir el tiempo de pasada por el Purgatorio
193 Lutero: Terministas, en las escuelas superiores, decanse los de una secta a la que yo perteneca. Sostienen opiniones contrarias a los tomistas, escotistas y albertistas, y llmanse tambin occamistas, y es la ms moderna de las sectas, y tambin en Pars, la ms poderosa. Disputan sobre si la palabra humanitas, por ejemplo, signica la humanidad comn a todos los hombres. Toms y otros lo arman; pero los occamistas o terministas niegan que exista tal humanidad comn, aseverando que el terminus homo, o humanidad, se dice de todos los hombres en particular, del mismo modo que un hombre pintado representa a todos los hombres (Citado por Ricardo Garca-Villoslada en su Martn Lutero, T. I, p. 71, Ed. BAC, Madrid, 1976).

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slo si era precedido de la debida confesin y del ecaz arrepentimiento de los pecados. Como penitencia era importante y, por eso, la Iglesia, que ataba y desataba en la Tierra segn la promesa de su Divino Fundador, mejoraba el premio. Lutero, sin embargo, vio en esta prctica un camino para abandonar la fe como medio fundamental de salvacin y para cambiarla por actos exteriores vacos de todo contenido. Al modo como habran practicado los preceptos de la ley algunos judos de la antigedad; es decir, viendo en el cumplimiento de esas formalidades la nica obligacin para entrar en el reino de los cielos. En denitiva, en 1517 Lutero decidi la sublevacin, mediante el conocido gesto de clavar en la puerta de la catedral de Wittenberg sus 95 tesis repudiando la campaa ponticia y el expediente de las indulgencias. Con todo, en vez de insistir en la necesidad de una autntica puricacin como condicin previa para la validez de la penitencia y en la necesidad de ordenar toda la vida a Dios y no slo las exterioridades, Lutero propuso un camino que de suyo no signicaba otra cosa que tratar de apagar un incendio con parana. Convencido de que el pecado original haba destruido la naturaleza humana, sin dejar ninguna puerta abierta a un eventual remedio, se le apareca como evidente la imposibilidad de que a travs de las morticaciones, de las obras y de una vida ordenada uno pudiera liberarse no tanto de la atraccin del pecado, sino de la necesidad de cometerlos efectivamente. Que, por lo tanto, si queramos ser salvos, tenamos que dejar de lado toda esperanza en lo que pudiera lograr una buena conducta, y simplemente arroparnos en Cristo mediante la fe en l, pues habiendo asumido los pecados de todos, en su sacricio los haba redimido de una vez para siempre. Por lo tanto, toda la cuestin moral se resolva dejndose inundar por una conanza total en los mritos de Cristo, sin preocuparnos despus de qu tenamos o no tenamos que hacer; porque inundados por Cristo lo que hiciramos sera siempre bueno y, separados de l, siempre malo: Estas dos sentencias son, por consiguiente, ciertas. Primera: Las obras buenas y justas jams hacen al hombre bueno y justo, sino que el hombre bueno y justo realiza obras buenas y justas. Segunda: Las malas obras nunca hacen al hombre malo, sino que el hombre malo ejecuta malas obras.194
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De la Libertad Cristiana, N 23. Vase en Luteranos.cl (Documentos).

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Y lo que hace bueno al hombre es slo la fe: Por eso es slo la fe la justicia del hombre y el cumplimiento de los mandamientos: pues quien cumple el primer mandamiento cumplir tambin segura y fcilmente los dems. Las obras son, por el contrario, cosa muerta; no pueden honrar y alabar a Dios, aun cuando pueden practicarse en su honor y alabanza, si la fe est presente.195 Porque todo aquello que jams conseguirs con las obras de los mandamientos que son muchas, sin que ninguna valga te ser dado pronto y fcilmente por medio de la fe: que en la fe he puesto directamente todas las cosas, de manera que quien tiene fe, todo lo tiene y ser salvo; sin embargo, el que no tiene fe, nada poseer. Son pues, las promesas de Dios las que cumplen lo que los mandamientos ordenan y dan lo que ellos exigen: esto sucede as para que todo sea de Dios; el mandamiento y el cumplimiento.196 En esto consiste la libertad cristiana: en la fe nica que no nos convierte en ociosos o malhechores, sino antes bien en hombres que no necesitan obra alguna para obtener la justicacin y salvacin.197 Es indudable que al Lutero de la primera hora 1517 lo nico que le interesaba era liberar a los eles del engao en el que, segn l, se les quera hacer caer. Su voz se alz para prevenir de modo que los eles no prestaran odos a los embaucadores de Roma que, para estrujarles el dinero, no vacilaban en presentar esa obra, el bolo, como camino seguro de salvacin. Lutero simplemente les dijo que, por el contrario, no cayeran en la trampa, porque, destruida como estaba nuestra naturaleza por la accin del pecado original, la salvacin era cuestin pura y exclusivamente de fe y que las obras nada tenan que ver en ella; que, por lo tanto, podan ahorrarse su dinero. Es cierto que, cuando se trataba de dar ejemplos, Lutero se reri siempre a las obras predicadas por estos recolectores: morticaciones, ayunos, limosnas ms que a las obras de la vida diaria que se realizan para el mejor vivir de todos: construir bien las casas, sanar bien a los enfermos, cultivar bien la tierra, educar bien a los hijos Pero la conclusin era la misma; lo que importaba era salvar al
De la Libertad Cristiana, N 13. Vase en Luteranos.cl (Documentos). Id., N 9. 197 d., N 10.
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hombre para la vida eterna y, para eso, un solo camino: la fe. La vida mundana no era tema en el cual Lutero fuera a detenerse. De hecho, para l, en la persona individual podan distinguirse dos naturalezas: la primera, el hombre interior, espiritual; la segunda, el hombre exterior, corporal. Por la primera, el hombre era libre; por la segunda, era siervo: Para poder entender ambas armaciones, de por s contradictorias, sobre la libertad y la servidumbre, pensemos que todo cristiano posee una naturaleza espiritual y otra corporal. Por el alma se llama al hombre espiritual, nuevo e interior; por la carne y la sangre, se lo llama corporal, viejo y externo. A causa de esta diferencia, tambin la Sagrada Escritura contiene aseveraciones directamente contradictorias acerca de la libertad y la servidumbre del cristiano.198 Por supuesto, las preguntas se acumulaban: si alguien padeca injusticias, la fe serva de apoyo; la resignacin era una virtud cristiana. Pero, poda uno ser injusto, tirnico, ladrn, homicida, mentiroso, adltero con los dems sin que eso trajera ninguna consecuencia para la vida eterna? La respuesta de Lutero fue inequvoca y est contenida en una de sus cartas ms famosas, aquella dirigida el 1 de agosto de 1520 a su discpulo preferido, Felipe Melanchton: Pecca fortiter sed fortius de et gaude in Christo (peca fuertemente, pero s ms fuerte en la fe y algrate en Cristo).199 Consecuencia dura, pero lgica en la perspectiva de las armaciones que transcribamos ms arriba. Insistimos en que para Lutero lo que pasaba en la vida cotidiana, exterior, de las personas, importaba poco. Pero, mirando ms a fondo, uno puede percibir como, para Lutero, era imposible elaborar una norma de vida vlida ms all de las opiniones de cada uno en virtud
De la Libertad Cristiana, N 2. Vase en Luteranos.cl (Documentos). Si eres predicador de la gracia, predica la gracia verdadera, no la ngida. Si es verdadera la gracia, ten por cierto que el pecado es verdadero y no ngido. Dios no salva a los pecadores ngidos. S pecador y peca fuertemente, pero aun con ms fuerza confa y algrate en Cristo, que es el vencedor del pecado, de la muerte y del mundo. Se ha de pecar mientras aqu vivimos; esta vida no es la morada de la justicia, sino que esperamos, como dice San Pablo, cielos nuevos y una tierra nueva, donde mora la justicia. Basta que, por la riqueza de la gloria de Dios, reconozcamos al Cordero que quita el pecado del mundo; de l no podr apartarnos el pecado aunque mil y mil veces al da cometamos fornicaciones y homicidios (Citado por Ricardo Garca-Villoslada en su Martn Lutero, T. II p. 9, Ed. BAC, Madrid, 1976).
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precisamente del nominalismo en el cual fue formado. Para l, como para Ockham antes, slo existan los individuos cada uno con su especial relacin con Dios, pero sin que existiera entre ellos ningn tipo de relacin en la cual pudiera conocerse una norma de conducta. Por lo dems, Lutero abominaba de la razn humana: la ms grande prostituta del diablo que deberamos arrastrar por los pies y destruirla, a ella y a su sabidura. Lncenle basura a la cara para hacerla fea. Ella es y debe ser ahogada en el bautismo. Ella, la abominable, merecera que la releguen al lugar ms inmundo de la casa, las cloacas. Tanto como abominaba de Aristteles: el torren impo de los papistas. l es a la teologa, lo que las tinieblas son a la luz. Su tica es el peor enemigo de la gracia.200 El problema poltico cmo ordenar la vida de los individuos de modo de alcanzar el bien comn tanto como el problema jurdico cmo distribuir las cosas de modo de dar a cada uno lo suyo no existan para Lutero. Lo cual no signicaba que no existieran del todo. Que s eran problemas reales lo iba a experimentar a muy poco andar. De hecho, el ao 1524, cuando estall en Alemania la revuelta de los campesinos, stos, sobre una vieja base de reivindicaciones sociales y econmicas, procedieron a revestir su revuelta con el ropaje que les proporcionaba la Reforma y se dirigieron de frente contra la Iglesia establecida, sus propiedades, sus conventos, iglesias y monasterios y de paso arrasaron con todo lo que encontraban en el camino; por eso, se dirigieron asimismo contra la nobleza sin importar si sta apoyaba o no la Reforma. Fue la anarqua total y en la cual Lutero, con perspicacia, apreci un riesgo gravsimo para su propia causa, dependiente en enorme medida del apoyo de los nobles y prncipes alemanes. Por eso, en denitiva, no vacil en condenar la revuelta y en enviar contra ella a la nobleza. Qu haba sucedido? Estaba bien hablar de la libertad del cristiano y de la superacin del marco de toda ley por la va de la fe. Pero, resultaba que la posibilidad de vivir ms all de toda ley era un privilegio reservado a los verdaderos cristianos, esto es, a muy pocos, cuando no a ninguno, y cuando
En Michel Villey, La Formation de la Pense Juridique Moderne, Pars, 1975, p. 296 (tr. del a.).
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haba algunos, eso suceda al nalizar la vida de stos. Al resto, se le aplicaba aquello de que, en cuanto seres corpreos, eran siervos y deban estar sujetos al poder de la espada, instituido por Dios para reprimir a los malos: Escucha, pues, esta gente (los buenos cristianos) no necesita ninguna espada ni derecho secular. Si todo el mundo fuese cristiano, es decir, si todos fueran verdaderos creyentes no seran necesarios ni tiles los prncipes, ni los reyes, ni los seores, ni la espada ni el derecho Como ningn hombre es por naturaleza cristiano o piadoso, sino que todos son pecadores y malos, Dios les prohbe a todos ellos, por medio de la ley, que pongan en prctica su maldad con obras externas, segn sus malas intenciones.201 Lutero ech pues mano de viejas teoras gnsticas para las cuales el Estado slo se explica por el pecado y por esa razn debamos soportar todos los gobiernos, aun los ms injustos. Pero eso corra para los pecadores, porque los buenos, los cristianos se encontraban liberados de toda subordinacin a la ley. Si se subordinaban a ella era slo por lo muy buenos cristianos que eran; slo por amor al prjimo. Aunque Lutero redujo el nmero de buenos cristianos al mnimo, por no decir a ninguno, dej, sin embargo, abierta la puerta para que alguien, considerando haber cumplido con los requisitos del evangelio, resolviera ponerse por sobre la ley con las consecuencias que cualquiera poda prever. Por otra parte, los prncipes, convertidos en espada de Dios para castigar los pecados, gozaban en esta teora de un poder sin lmites.202 Tanto ms cuanto que Lutero destruy el nico contrapeso efectivo que ofreca la realidad de la poca; esto es, el clero jerrquico. Tratando cada el directamente con Dios y poniendo toda su esperanza en el hecho de que Dios le dignara enviar la fe, a ojos de Lutero como de toda la Reforma, nada tena
De la Autoridad Temporal y hasta dnde se le debe obediencia (1523), en Escritos Polticos de Martn Lutero, pp. 28 y 29. Estudio preliminar y traduccin de Joaqun Abelln, Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1986. 202 como todo el mundo es malo y apenas hay un verdadero cristiano entre miles de personas, se devoraran unos a otros de modo que nadie podra conservar su mujer y sus hijos, alimentarse y servir a Dios, con lo que el mundo se convertira en desierto. Por esta razn estableci Dios estos dos gobiernos: el espiritual, que hace cristianos y buenos por el Espritu Santo, bajo Cristo, y el secular, que obliga a los no cristianos y a los malos a mantener la paz y estar tranquilos externamente, sin que se les deba por ello ningn agradecimiento (Lutero, ob. cit., p. 30).
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que hacer, entre Dios y los hombres, una Iglesia jerrquica ni su magisterio por eso, el libre examen de las Escrituras ni, mucho menos, los sacramentos. Al igual que las buenas obras, stos deban ir a parar a las cloacas. Tomaba as carta de ciudadana el individualismo religioso, cuya aspecto pareca muy atractivo, pero que, detrs de una fachada libertaria, esconda amenazas mucho peores que las que pretenda conjurar. Al decir de Pierre Mesnard: La cada del orden eclesistico es el ms importante factor de poder temporal: ste, de ahora en adelante, va a reinar sin contrapesos y sin limitaciones, y naturalmente va a tender a la soberana absoluta.203 Ms grave aun, un mundo tan efectivamente jerarquizado como el de la poca no poda quedarse, de la noche a la maana, sin una voz ocial por la cual l se expresase: El sacerdocio universal se expresa ahora por la voz del prncipe La libertad cristiana muestra desde luego su consecuencia ms lejana: despus de la secularizacin, el gobierno de los espritus por la autoridad temporal.204 Una consecuencia a la cual Lutero se acomod con prontitud: como no consideraba entre sus alternativas el ir a dar con sus seguidores a las catacumbas, no vacil un minuto en ponerse bajo la proteccin de sus amigos de la nobleza alemana, cuyo entusiasmo, por otra parte, no dejaba de estar alimentado, en buen nmero de casos, por la perspectiva de apoderarse de los bienes de la Iglesia. Sola de, sola gratia, sola scriptura, el lema de la Reforma mostraba entonces toda su realidad: entre el prncipe y el sbdito pecador nada se iba a interponer. La tremenda libertad que en la teora se le asignaba al cristiano, en los hechos quedaba reducida a polvo, salvo para el prncipe. Era el desenlace de la vieja querella de las investiduras: la cuestin religiosa enteramente controlada por el poder poltico. Por cierto, Lutero escribi una y otra vez para ensear cmo deba comportarse un prncipe cristiano; pero ello no modic su tesis fundamental. Cabe subrayar una vez ms que la escisin entre el hombre espiritual, por una parte, y el hombre temporal y material, por la otra, reduca la relacin con Dios al puro hombre espiritual, lo cual necesariamente tena que conducir a una consecuencia
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Ob. cit., p. 195. tr. del a. d., p. 197, tr. del a.

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de secularizacin poltica y jurdica que, desde entonces, no ha cesado en su intento de consolidarse. Que redund, por supuesto, en un proceso de descristianizacin; pero en su base se trat de un proceso que quera relegar a Dios, a lo ms, al mundo de las sacristas, de la interioridad de cada uno. La cuestin ingenua, que se la plante Hugo Grotius como se ver enseguida, era de cajn: cmo construir un mundo poltico y jurdico, donde pudiera vivirse humanamente, pero sin Dios? Sin Dios como norte, cul era la regla en virtud de la cual el prncipe poda y deba emplear la espada? Esas preguntas tenan una respuesta imposible, como la historia siguiente se encarg de demostrarlo. En la hiptesis en la que el secularismo surgi, la nica cuestin vlida era otra muy distinta: cmo poda alguien, individuo, sobrevivir y ganar en una lucha por la vida entre y contra todos, sabiendo que la salvacin eterna si es que haba alguna no dependa para nada de la forma como cada uno se comportara, porque esa salvacin entraba a depender ahora de una fe desvinculada enteramente de la vida cotidiana, esto es, de las obras? La respuesta no tard en manifestarse: comportndose segn lo aconsejaba Maquiavelo en los negocios de este mundo y echndose en manos de Dios, con conanza ciega en su poder salvador, en lo que a la salvacin eterna se refera. Por supuesto, se injuriara gravemente al grueso del mundo luterano si se armara que, ipso facto, todos procedieron de esa manera. Una cosa son las ideas en la pureza de su formulacin y otra, muy distinta, su aplicacin prctica. Es obvio que a Lutero no se le puede entender si no es en su contexto. l no fue un intelectual que elaborara su pensamiento en la tranquilidad y retiro de una academia o de un laboratorio; l fue un hombre de accin cuyo propsito era la Reforma de la Iglesia y que, por lo tanto, tenda a pensar en funcin de las necesidades concretas de su propia misin. Por cierto que las ideas, a n de cuentas, son las que son, por lo que, en denitiva, corresponde enjuiciarlas segn su propio mrito al margen de las circunstancias que rodearon su origen. Pero, en casos como el de Lutero, el juicio acerca de las ideas es una parte del juicio global sobre el personaje, sobre su accin y sobre los resultados de sta. Los delegados papales se
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entregaron por entero a la tarea de la refutacin doctrinaria de las tesis luteranas, y cumplieron a cabalidad con ella. Sin embargo, el incendio no slo no se apag, sino que creci hasta quedar fuera de todo control, incluso del mismo Lutero. Ello demostr cmo detrs de ideas que con razn podemos juzgar como insucientes o errneas, haba realidades de tal envergadura que haberlas tratado de tapar era tan difcil como tapar el sol con un dedo. Muy grande tiene que haber sido la crisis que minaba a la Iglesia; muy grande el descreimiento prctico de importantes jerarcas eclesisticos; muy grande el desasosiego de cantidades enormes de eles; muy grande la rabia contenida frente a la prepotencia o a los abusos de las autoridades religiosas, para que cuando salt una chispa el incendio fuera de tan enormes proporciones y para que sus consecuencias llegaran hasta hoy da, sin que, por otra parte, haya visos razonables de que puedan llegar a trmino. Para entender lo que pas entonces un juicio no puede, pues, limitarse slo a las ideas. Dicho lo cual, debe aadirse que ese juicio s debe incluirlas y destacarlas, pues fueron ellas, cuando la temperatura de los acontecimientos sociales se moder, las que siguieron adelante y las que comenzaron a producir las consecuencias que objetivamente ellas contenan, ms all del gusto o disgusto de quienes las formularon. Lutero oper, en denitiva, como el catalizador de una multitud de sentimientos y de aspiraciones, muchas veces contradictorios entre ellos mismos. Porque, junto a los factores estrictamente religiosos que hemos mencionado, es indudable que a la aventura se sumaron muchos movidos por ambiciones personalsimas, materiales y muy temporales, o por nimos de revancha cuando no de venganza, o por simple anarquismo Sin preguntar mucho acerca de las tesis del Maestro Martn, todos ellos se subieron a su carro. No es tarea de este momento la de hacer la historia de la Reforma ni la de la Contrarreforma; con lo dicho puede cerrarse este captulo destinado a destacar la etapa religiosa de la peligrosa pendiente por la cual el individualismo empujaba a Europa. Con todo, no puede, al nal, dejarse de notar como personalidades que estuvieron muy prximas a Lutero en sus crticas a la situacin de la Iglesia de entonces no lo siguieron en su accin concreta de rebelin. Erasmo de Rotterdam, por ejemplo, el prncipe de los humanistas, no quiso seguirlo, y Toms Moro no slo dio un
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paso al lado, sino que puesto por un monarca desquiciado frente a la disyuntiva de ser el a Roma o de morir decapitado, no vacil un minuto en afrontar la muerte con tal de salvar el alma. Fue el momento en que ya aoraban, sobre todo en Espaa, los frutos de una autntica Reforma llevada adelante durante el siglo XIV y cuyos primores los constituyeron la formacin de la Compaa de Jess, encabezada por San Ignacio de Loyola, y la reforma carmelitana de Santa Teresa de Jess de vila y San Juan de la Cruz, que cuaj en la Orden de los Carmelitas Descalzos. Ms adelante vino el Concilio de Trento y la completa renovacin de la Iglesia. Hubiera sido sta posible sin el paso dramtico de Lutero en Wittenberg, el 31 de octubre de 1517? Hubiera alguna vez reaccionado la autoridad romana sin el impacto que signic el golpe luterano? Preguntas para las cuales puede haber muchas respuestas, todas hipotticas. Lo cierto es que las cosas sucedieron de una manera y no nos ha sido dado el poder de hacer retroceder los acontecimientos para ensayar otra respuesta y para saber qu hubiera pasado entonces. Lo que vino despus simplemente fue el tiempo de las consecuencias de ideas armadas al calor abrasador de unos acontecimientos muy determinados. Con esas consecuencias tuvieron que lidiar las generaciones siguientes, y con ellas seguimos lidiando hasta nuestros propios das. 3. UN INTENTO DE REMEDIO: EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA Cmo organizar a las personas en un mundo del cual toda nalidad comn ha desaparecido y con ella, por lo tanto, han desaparecido asimismo las relaciones naturales entre las personas? Cmo, en esta hiptesis, evitar la guerra de todos contra todos, cada uno en el intento de imponer a los dems sus propios intereses? Un mundo, por lo dems, donde cada uno est autorizado para actuar de la manera que quiera, sabiendo que a n de cuentas nada le vale ni para obtener la vida eterna ni para perderla. Esa era, pues, la cuestin a la que se enfrentaban los tericos de la poltica y del derecho. Era, por lo dems, la cuestin a que se enfrentaban los prncipes en relacin a sus sbditos. stos, como tendremos ocasin de apreciarlo en seguida, arrastrados a acciones de de332

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fensa de los intereses de sus seores que, sin embargo, se haban levantado contra sus reyes o contra el Emperador, eran vctimas de un presunto deber de obediencia que cada da apareca como ms irracional. Esta pregunta, que ya se haba planteado antes de la Reforma, se torn acuciante despus, al paso de hechos cuya gravedad dej plidos a los peores vaticinios. Entretanto, los fundamentos de una eventual respuesta comenzaron a ser elaborados por la denominada Escuela del Iusnaturalismo Racionalista. Esta escuela sostena que no importaba para nada que Dios existiera o no, porque la razn era capaz de descubrir en la naturaleza el orden debido de las relaciones humanas. En los hechos, sin embargo, como se trataba de una naturaleza a la cual se le haba amputado toda relacin con una nalidad objetiva que diera sentido a su organizacin, era imposible encontrar en ella un principio vlido de organizacin. Este deba, entonces, ser puesto por una razn considerada ahora de manera exorbitante; una razn que autodeterminara este principio para que de l se dedujera despus como en las matemticas de un axioma se deducen los teoremas el contenido de la ley moral. No se trataba, pues, de una razn que conociera y, despus, formulara el resultado de su conocimiento, al modo como enseaba Aristteles, sino una razn que postulara un determinado principio que as pudiera pasar a ser la expresin ms cabal de lo natural. Se iba, entonces, a invertir el orden. Como se ha visto, tanto para Aristteles, los juristas romanos y Santo Toms de Aquino, lo suyo de cada uno se descubra estudiando en la realidad de una sociedad que era tal por la unin de sus miembros en orden a la consecucin de un n comn la relacin de cosas y personas: era la ipsa iusta res que, una vez conocida, haca legtima a la norma encargada de consagrarla y, por derivacin, a la accin para reclamarla. En esta nueva escuela, en cambio, del postulado inicial de la razn, corresponda que se derivara una ley que determinara por s y ante s tanto la cosa debida como la accin para reclamarla. Recordemos cmo, para el jurista Paulo, la ley positiva derivaba su validez intrnseca del derecho previamente conocido; ahora, en cambio, iba a ser el derecho lo suyo de cada uno el que iba a derivar toda su existencia de la norma puesta por el legislador humano. Este pas as a disponer de un poder
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verdaderamente taumatrgico: por que l lo deca en su ley y slo por eso algo pasaba a ser debido por una persona a otra. En denitiva, la solucin corri por el lado de la mitologa. Como lo ms caracterstico de los individuos humanos, en la hiptesis en la que nos movemos, era el estado de aislamiento entre unos y otros, se dio por supuesto que el estado de naturaleza era precisamente ste de aislamiento, pero que la conveniencia imperaba pasar a un estado de sociedad por la va de un pacto entre esos individuos; de este pacto y no de otra parte iban a brotar las leyes cuya misin sera la de regular las conductas y cuyo contenido, por lo tanto, dependera estrictamente de la voluntad de los pactantes, cualquiera hubiera sido sta. Despus, por supuesto, el mismo contenido del pacto y del consenso en torno a l pasaran a ser parte de la mitologa. LOS ANTECEDENTES EN LA ESCOLSTICA ESPAOLA El proceso de contrarreforma que durante el siglo XVI la Iglesia emprendi en su propia organizacin para evitar nuevas escisiones y para recuperar las que ya se haban producido tuvo como su eje principal a la disponibilidad que, para estos efectos, ofreci el mundo espaol. En este mundo, durante el reinado de los Reyes Catlicos (1469-1516) y bajo la directa supervisin del Obispo Francisco Jimnez de Cisneros entre los aos 1495 y 1516, se haba operado una verdadera reforma despus, fue denominada prerreforma en virtud de la cual se renov la vida monstica, se reorganizaron los estudios eclesisticos, se impuso la austeridad en el gobierno de dicesis y de conventos; se desterraron viejos vicios y se cre, entre otras instituciones, la Universidad Complutense de Madrid (1499). Toda esta preparacin oreci en el siglo siguiente; desde luego, creando un nuevo polo de desarrollo para la fe y la cultura en el Nuevo Mundo recin descubierto y que inclua las inmensas extensiones y poblaciones americanas tanto como las de las Islas Filipinas; enseguida, mediante la rme decisin de cerrar el paso a cualquier nueva expansin militar del Islam que amenazara al Occidente cristiano y que se tradujo en su momento en un enorme esfuerzo para armar otas y ejrcitos que batieran al enemigo en sus mismas guaridas y que culmin en el triunfo de Lepanto el 7 de octubre de 1571. En
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n, luchando contra estas nuevas formulaciones que haban trado Lutero y sus seguidores en el mismo continente europeo, y esto ltimo, en tres frentes: la reforma eclesistica misma, de la cual son muestras excelentes las que ya hemos citado, esto es, la renovacin carmelitana y la creacin de la Compaa de Jess; en seguida, mediante las campaas militares que llevaron a las tropas espaolas e imperiales a todos los connes del continente. Por ltimo, mediante la renovacin de los estudios, tarea en la cual descoll la Universidad de Salamanca, por una parte, y la Orden de Santo Domingo, por otra. Fueron, en especial pero no nicamente los frailes de esta Orden trabajando en aquella institucin, los que dieron lugar a un formidable movimiento de progreso intelectual que la historia conoce con el nombre de Segunda Escolstica, Escolstica tarda o Escolstica espaola. Sus representantes ms destacados constituyeron, adems, la columna vertebral de los equipos de trabajo que elaboraron los documentos y resoluciones del Concilio de Trento (1545-1563). Varios de estos frailes, con todo, al tratar de los temas jurdicos, advertida o inadvertidamente utilizaron expresiones y deniciones que demostraron cun hondo haban calado los postulados del nominalismo. Por ejemplo, Domingo de Soto o.p. (1495-1560), ilustre fraile dominicano, confesor de Carlos V y uno de los ms notables telogos en el Concilio de Trento. Una de sus obras ms famosas, escrita en 1551, fue el tratado De Iustitia et Iure, esto es, acerca de la Justicia y el Derecho. Es sintomtico lo que seal en la Introduccin acerca de las razones que tuvo l, un telogo, para asumir la tarea de ocuparse de cuestiones jurdicas: Nadie debe censurar que los telogos se encarguen de esta tarea, que parece ser ms propia de los jurisconsultos, ya que el Derecho Cannico ha brotado de las entraas de la Teologa como el Civil de la tica. Por tanto, al telogo pertenece ajustar las determinaciones del Derecho Cannico a las normas del Evangelio y al lsofo acomodar el Civil a los principios de la Filosofa.205 Armacin que puede llevar a la conclusin de que el derecho no es algo que sea necesario buscar en la relacin de cosas con personas, sino en
De Iustitia et Iure, Prlogo, p. 5. Edicin Facsimilar, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967.
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los contenidos de otra ciencia, con lo cual la ciencia jurdica queda desprovista de objeto propio. Es cierto que la Filosofa corona los esfuerzos del conocimiento humano, apuntando a explicar el orden universal de las cosas en su totalidad; pero, por lo mismo, en ella se integran las distintas ciencias, cada una de las cuales aprecia una determinada porcin de la realidad de cuyo examen extrae sus propias conclusiones. En el caso de la ciencia jurdica, es cierto que la tica impera su estudio, pero su formulacin, precisamente para responder al imperativo tico, debe provenir del conocimiento de la realidad tal cual lo hemos expresado anteriormente. La tesis de Domingo de Soto, en cambio, desvincula la bsqueda de la solucin justa de todo contacto con la realidad, para dejarla radicada en un hipottico mundo de las ideas, al estilo platnico, con lo cual esa solucin nunca podr ser encontrada, a no ser que nos fabriquemos imaginariamente ese mundo; pero, en ese caso, en vez de ideas, tendremos ideologas. Es curioso el itinerario intelectual de nuestro fraile, porque se aparta sin duda del de Santo Toms para caer de lleno en el que es tpico de la va moderna del nominalismo. Cul es para l el primer principio de la norma moral? Esto es, el primer principio en el cual encuentran base los preceptos del Declogo, al menos los de la Segunda Tabla.206 No la referencia a las exigencias del orden poltico, sino este otro: Del principio no hagas a otro lo que no quieras para ti, se siguen las conclusiones: no matars, no robars, etc T no querras ser asesinado, ni despojado de tus bienes, ni sufrir injuria en tu mujer; pues t tampoco matars, ni robars, ni adulterars.207 La conveniencia de recordar esto ltimo, esto es, de que uno debe abstenerse de hacer a otro lo que no quiere que hagan con uno, ha sido siempre indudable. Pero eso, que es bueno como consejo, no puede ser armado como base de la ley moral, pues en denitiva deja entregado el contenido de sta al gusto de cada uno. En los hechos, pues, estamos aqu frente a la tpica metodologa de la escuela del iusnaturalismo racionalista: formular un axioma
206 Honrar padre y madre; no matar, no cometer actos impuros, no mentir, no robar, no permitir pensamientos adlteros, no codiciar los bienes ajenos. 207 De Iustitia et Iure, ed. cit., Lib. I. q.V, art. 2, ed. cit., Lib. I, p. 40.

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reputado evidente para entrar a deducir de l el contenido de la norma moral. Por desgracia, nunca han faltado los que matan para morir, ni los que mueren para matar; en nuestra poca, los terroristas. Por otra parte, no se ve por qu, si el principio de la ley moral es lo que yo quiero hacer, se va a seguir como consecuencia que no puedo hacer con otro lo que no quiero hagan conmigo. Es un punto que cada uno ver; es decir, cmo hago con otro lo que yo quiero hacer con l y me prevengo de que me pueda devolver la mano. En todo caso, volviendo a nuestro fraile, si el fundamento de la norma moral pasaba a ser lo que cada uno quera, cmo se iba a responder a la pregunta fundamental: qu corresponda querer y qu corresponda rechazar? La posicin de Domingo de Soto anunciaba ya en el horizonte intelectual aquella del imperativo categrico de Kant: obra de tal manera que tus actos puedan ser elevados a norma universal de conducta. El P. Francisco Surez, jesuita (1548-1617), sostuvo, por su parte, que, hablando en sentido estricto, ius est facultas quaedam moralis quam unusquisque habet vel circa rem suam vel ad rem sibi debita, esto es, cierta facultad moral que tiene cada uno con respecto a una cosa que es suya o a una cosa que le es debida. 208 Sucede, sin embargo, que en su obra Surez hace una especie de teora pura de la ley, aplicable a cualquier ciencia y a las leyes que ellas incluyen como orientadoras del comportamiento humano en el campo que le es propio a cada una. Por ejemplo, a las leyes de la construccin en lo que a edicacin de casas se reere o a las leyes de la ciruga cuando de intervenciones mdicas se trate. Pero no se reere a la norma jurdica propiamente tal ni menos a ensear cmo debe proceder sta para denir qu es de uno y qu es de otro, por lo que en denitiva volvemos a lo mismo: estamos en presencia de un poder o facultad al cual no se le seala previamente sobre qu cosa recae y por qu recae en ella. No es de extraar que termine el mismo sujeto de ese poder decidiendo cul es esa cosa y que lo sea slo porque l as lo establece.
208 De Legibus ac Deo legislatore, Lib. I, cap. 2, prr. 5. Ediciones del Consejo Superior de Investigaciones Cientcas, Instituto Francisco de Vitoria, Madrid, 1971. Tomo I, p. 24.

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Incluso, el mismo fundador de esta Segunda Escolstica, el P. Francisco de Vitoria (1483-1546) parece no haber estado ajeno a esta ambigedad. Fraile dominicano, se incorpor a la Universidad de Salamanca en 1526, donde introdujo como texto de estudio a la Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino. Particip activamente en las controversias acerca de la situacin jurdica de las poblaciones aborgenes de Amrica y de los justos ttulos de la metrpoli para proceder a su conquista y colonizacin. Vitoria estuvo entre los ms importantes defensores de la dignidad de esas poblaciones y de su igualdad con los espaoles. Estas obras, ms otras sobre los requisitos para una guerra justa, hicieron de l uno de los fundadores del moderno Derecho Internacional. Con todo, fue sintomtico que en sus lecciones se reriera al Derecho diciendo que ius est potestas vel facultas conveniens alicui secundum leges.209 El Derecho es, pues, una potestad o facultad que conviene a alguien segn la ley. De esta denicin que indudablemente se proyect en la que vimos de Surez se harn eco, despus , connotados representantes de la Escuela Neotomista del siglo XIX.210 No hay, por cierto, inconveniente, como lo hemos sealado, en usar la palabra derecho para darle el contenido que cada uno quiera, a condicin de que, de una manera o de otra, se d respuesta a esta pregunta, esto es, cmo discernir lo justo, lo suyo de cada uno, porque slo as se podr dar forma a una ley justa y sta podr servir de base a la facultad de una persona para reclamar que se le d lo
Comentarios a la Suma Teolgica de Santo Toms, II-II q. 62 a 1,5. En Alejandro Guzmn, Historia de la denominacin del derecho-facultad como subjetivo, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos N 25, Ed. Universitarias de Valparaso, 2003. 210 As, por ejemplo, el sacerdote italiano Luis Taparelli dAzeglio (1793-1862), jesuita, que escribi un Ensayo Terico de Derecho Natural apoyado en los Hechos. Desde luego, llama la atencin la amplitud de la obra, en la cual, ms que de temas jurdicos, trat de todos los temas propios de la Filosofa Moral y slo despus de un largo anlisis concluy en que por Derecho deba entenderse un poder irrefragable conforme a la razn (Tomo I, p. 172, Nueva Librera e Imprenta de San Jos, Madrid, 1884). Por su parte, el Obispo chileno don Rafael Fernndez Concha en su obra Filosofa del Derecho, cuya primera edicin apareci en 1881, armaba que: El Derecho, a ms de la acepcin de ciencia en que lo denimos en la Introduccin, se toma en estas otras dos: 1 en la facultad de obrar o de exigir algo, como cuando se dice: usar o ceder de nuestro Derecho, y 2 en la de ley o norma de las acciones en materia de justicia, como cuando se dice padecer error o ignorancia de Derecho. En la primera de estas acepciones el Derecho se llama subjetivo; en la segunda, objetivo (Ed. Jurdica de Chile, 1966, p. 84).
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debido. Sin embargo, el riesgo de que a partir de deniciones como las que comentamos se produjera un deslizamiento hacia las tesis del nominalismo es lo que llev a un profesor como Michel Villey a manifestar sus reservas frente a ellas.211 HUGO GROTIUS Muy cercano a los autores de la escuela espaola, en especial a Francisco de Vitoria, se encuentra el autor holands Hugo Grotius (1583-1645). Eximio jurista protestante, su mayor preocupacin vers sobre el derecho entre las naciones que a la sazn se destrozaban sin piedad. La guerra que Holanda sostena contra Inglaterra por la supremaca martima y por el control de las principales rutas comerciales constituy, sin duda, un motivo capital en su obra. Junto a Vitoria se le considera el padre del derecho internacional; en especial por su obra De Iure Belli ac Pacis, esto es, El Derecho de la Guerra y de la Paz. En esta ocasin, esta obra interesa sobre todo por las ideas generales que Grotius expuso en ella acerca del derecho; ideas que son muy tiles para advertir las tendencias entonces predominantes y que tuvieron una mxima inuencia en los aos siguientes; fueron importantes, porque, sin perjuicio de mostrar todava huellas importantes del pensamiento clsico, constituyeron, a la vez, las primeras bases de las concepciones del individualismo y de sus consecuencias en el campo tico, poltico y jurdico.

211 Michel Villey, La Formation de la Pense Juridique Modrene, ed. cit. pp. 338 y sgts. El profesor argentino Flix Adolfo Lamas encuentra excesiva esta crtica que se dirige a los representantes de esta Segunda Escoltica. En su trabajo Fecundidad de la Escuela Espaola del derecho natural y de gentes presentado en las Segundas Jornadas Hispnicas de Derecho Natural sostiene que, en denitiva, dar el nombre de Derecho a la ley y a la facultad de exigir lo debido junto a la misma cosa justa no presenta mayor problema, porque puede armarse que el objeto (terminativo) de la conducta debida a otro, el objeto del poder o de la facultad jurdica de reclamacin y el objeto de la ley jurdica es idntico (Ed. Publicaciones Obra Social y Cultural Cajasur, p. 87, Crdoba, Espaa, 2001). Una ponderada reexin sobre este punto se encuentra en la obra de Juan Vallet de Goytisolo citada al comienzo: Las deniciones de la palabra Derecho y los mltiples conceptos del mismo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1998.

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El punto de partida de nuestro autor, tal como l mismo lo seal en el Discurso Preliminar, fue la vericacin de un hecho, esto es, la sociabilidad humana, la cual se prueba, entre otras maneras, por la capacidad de comunicacin que nos da el lenguaje. De la existencia de estos hechos, Grotius concluy sus normas: Esta sociabilidad, que acabamos de describir grosso modo o esta preocupacin de mantener la sociedad de una manera conforme a las luces del entendimiento humano es la fuente del Derecho as denominado propiamente y que se reduce en lo general a esto: que hay que abstenerse religiosamente del bien de otro; y restituir aquel que est en nuestras manos, o el benecio que de ellos se haya extrado; que se debe ser el a la palabra empeada; que se debe reparar el dao que se ha causado a otro; y que toda violacin de estas reglas merece castigo, aun de la parte de los hombres.212 Aunque con matices, esta frase recuerda a la de Ulpiano que sirve de prtico a esta obra, y sobre la base que ella le proporciona, Grotius avanza una denicin de derecho, tambin muy teida de romanismo: la palabra Derecho no signica aqu otra cosa que aquello que es justo,213 pero rpidamente lo deriv a signicar un poder; es decir, propiamente lo que se puede hacer sin injusticia en relacin a un enemigo. Y agreg: En este sentido el Derecho es una cualidad moral, adjunta a la persona, en virtud de la cual se puede legtimamente tener o hacer ciertas cosas.214 Grotius piensa sin duda en la sociabilidad como criterio de qu se puede o debe hacerse o de qu se puede o debe uno abstenerse. Y, en esta misma perspectiva puede entenderse su tercera denicin: Hay un tercer sentido de la palabra Derecho, segn el cual l signica la misma cosa que la Ley, tomado en la ms grande extensin, es decir, ya que se entiende por Ley una regla de las Acciones Morales que obliga a lo que es bueno y loable.215

De Iure Belli ac Pacis, Discurso preliminar N 8. Versin traducida al francs por Jean Barbeyrac, editado por Pierre de Coup, Amsterdam-1724. La traduccin desde el francs es del autor. 213 Lib. I, cap. I N 4. 214 d. 215 Lib. I, cap. I N 9.
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En estas deniciones, Grotius se muestra conocedor de la obra de los juristas romanos; pero, al revs de Ulpiano, que ensea que para conocer la ciencia de lo justo y de lo injusto es menester enterarse de las cosas divinas y humanas, Grotius se desliza por un camino que anula todo lo dicho con anterioridad. Desde luego, excluye expresamente a Dios como fundamento del orden poltico y jurdico: Todo lo que venimos de decir tiene lugar de cualquier manera, aunque haya acuerdo lo que no se puede sin un crimen horrible de que no existe Dios, o de que, si existiese uno, que l no se interesa para nada de las cosas humanas. Pero las luces de nuestra razn, y de una Tradicin perpetua, extendida por todo el mundo, nos persuaden rmemente de lo contrario desde nuestra infancia y somos conrmados en este pensamiento por una cantidad de pruebas y de milagros conrmados en todos los siglos. Por lo tanto, de ah se sigue que nosotros debemos obedecer sin reservas a este Ser Soberano, como a nuestro Creador, al cual le debemos todo lo que somos y todo lo que tenemos, tanto ms que l ha desplegado de diversas maneras la Bondad y el Poder innitos; de donde podemos concluir que l puede dar a los que le obedezcan recompensas muy grandes y, aun, eternas, siendo l mismo eterno; y nosotros debemos aun creer que l lo quiere, sobre todo si l lo ha prometido expresamente216 La fe de Grotius era, sin duda, muy grande. Pero el que as haya sido no permite, con todo, eludir la conclusin lgica de su pensamiento: este pensamiento vale tanto si Dios existe como si no existe. Luego, en el fondo, en ese pensamiento Dios no juega si queremos ser consecuentes ningn papel. Fue un hecho que Grotius y muchos como l pensaron as porque trataban de superar las diferencias religiosas entre las personas que haban conducido a la Europa de la poca a una situacin de enfrentamiento de todos con todos. Pero una cosa era discrepar en torno a los contenidos revelados y, por ende, dogmticos de una religin; y otra muy distinta discrepar acerca de la existencia misma de Dios. Grotius, al amputar la naturaleza
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d. Discurso Preliminar, N 11.

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de todo sentido nalista que pudiera dar sentido a lo que de ella brotaba, la dej convertida en un manojo de posibilidades neutras moralmente. En esta concepcin, lo natural puede ser, en denitiva, esto o aquello: por qu va a ser ms natural respetar la vida ajena que quitarla mediante el homicidio? En denitiva, puesta en sus manos, la naturaleza se convirti en algo carente de toda realidad propia; vaca de todo contenido fue reducida a un recurso dialctico til slo para construir una argumentacin que le permitiera a cada uno denir lo que le es propio sin referencia alguna a los dems y, menos, al todo social que entre todos forman. Por eso, se habl de Escuela de Derecho Natural Racionalista, pues para ella la razn de cada uno adquiri el poder de dar a esta naturaleza un determinado contenido; aquel que cada uno apreciara como ms conveniente. Y despus, deducir de ah las normas congruentes con esa conveniencia. No fue de extraar, por lo mismo, que en esta concepcin el Derecho haya dejado de ser la cosa justa para pasar a signicar el poder de exigir aquello que cada uno estimara ser lo suyo de acuerdo a la peculiar idea que se formara de esta naturaleza. Esta apreciacin se conrma, adems, al advertir que Grotius, pocos prrafos despus de haber armado la sociabilidad natural de las personas, elabora la tesis de un estado primitivo de naturaleza de aislamiento y de bondad en el cual el derecho y la ley carecan de lugar, porque todo era comn y porque las personas eran todas iguales: Pues bien, que los primeros hombres hayan sido creados en un estado de simplicidad, eso aparece por su desnudez. Ellos ignoraban el Vicio, tanto como desconocan la Virtud, como lo dijo Justino a propsito de los antiguos Scytas. Tcito, en efecto, arma que los primeros hombres, no estando an agitados por ningn mal deseo, vivan en la inocencia, sin cometer ningn crimen ni accin deshonesta; y que as no haba necesidad de retenerlos en sus tareas por temor a las penas. Macrobio y el Apstol San Pablo oponen la regla y el articio a esta simplicidad, que un sabio judo parece designar por la palabra integridad. En efecto, los primeros hombres no tenan otra preocupacin que aquella de servir a Dios; culto del cual el rbol de la Vida era el smbolo, segn la explicacin de los antiguos Doctores
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Judos, conrmados por un pasaje del Apocalipsis. Y ellos vivan a sus anchas de las cosas que la Tierra produca por s misma, sin ningn trabajo.217 Con todo, hubo un momento en que los hombres se cansaron de tanta simplicidad y quisieron una vida ms completa. Fue entonces, segn Grotius, que decidieron salir de las cavernas y pasar al estado de sociedad; salir del estado de comunidad de bienes para pasar al de propiedad: De ello parece que las cosas no comenzaron a pasar en propiedad por un simple acto interior del alma, puesto que los otros no podan adivinar aquello de lo cual uno quera apropiarse, para abstenerse ellos mismos de su apropiacin; y que, por otra parte, muchos hubieran podido querer al mismo tiempo una misma cosa. Por eso (la apropiacin) se hizo por una convencin expresa, como cuando se parten cosas que antes estaban en comn; o tcita, como cuando alguien se apodera de alguna cosa. Porque, desde el momento en que no se quiso dejar ms las cosas en comn, todos los Hombres fueron supuestos, y debieron haber sido supuestos, de haber consentido en que cada uno se apropiara por derecho de primer Ocupante, de todo aquello que no hubiera sido objeto de particin la particin de las Tierras ha producido una nueva forma de Derecho.218 Este derecho brot, pues, no de la observacin de la sociabilidad ni de un determinado orden entre las personas, sino de la convencin que ellas celebraron; dejado Dios de lado, el origen de la norma pas a ser esta convencin o, como diramos ahora, el consenso. Su contenido poda pues, ser ste o aqul. La convencin y su vstago, la ley que se dictara en conformidad a aquella, pasaron a ser, entonces, las que determinaron de qu poderes y sobre qu cosas cada uno iba desde entonces a gozar. La peculiar versin del iusnaturalismo que eman de las ideas de Grotius tanto de la exclusin que haba hecho de Dios, como de esta nueva concepcin del estado de naturaleza abri denitivamente la puerta al positivismo jurdico, para el cual, como ya hemos visto, lo nico que cuenta a la hora de apreciar una
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d., libro II, cap. II, N 3. d., N 10.

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norma son los factores formales que hacen de ella tal ley, porque la pregunta acerca de la justicia de ese contenido carece de todo sentido, desde el momento que, fuera de la voluntad de los individuos aislados, nada hay en la naturaleza que me pueda servir de punto de referencia para discernir esa justicia. En un comienzo, esta conclusin, por lgica que fuera, qued en suspenso, porque no fueron pocos los que, sin osar combatirla, teman sin embargo a una aplicacin sin lmites de sus consecuencias. Varios de ellos, incluso, no vacilaron en recurrir al Derecho Romano tal como se conoca en esos momentos, para exhibirlo, oh paradoja!, como un producto de esta nueva versin de la razn. Estamos a nes del siglo XVI y comienzos del siglo XVII; por lo tanto, el arduo y largo trabajo de glosadores, comentaristas y humanistas haba producido muchos frutos en el camino de recuperacin de ese derecho; ya se vea el resultado de esta obra segn despus lo proclam Portalis: El Derecho escrito, que est compuesto de leyes romanas, ha civilizado a Europa. No fue de extraar, entonces, que muchos autores de esta nueva escuela, ganados sin duda por el temor a que nos hemos referido y por una sincera admiracin a los contenidos de la obra romana, comenzaran a hablar de ese derecho como una autntica ratio scripta; es decir, como un producto de la razn racionalista que, adems, presentaba la ventaja de expresarse por escrito. Por eso, incluso se suele ver en esta escuela la raz del proceso de codicacin. Ms arriba nos referimos a este punto y expusimos las razones de por qu no creemos que haya sido as, lo que rearmamos ahora. La codicacin fue obra de la necesidad y ella culmin un proceso de siglos a lo largo de los cuales el Derecho Romano fue inltrando los distintos y muy variados sistemas jurdicos consuetudinarios, con lo cual los aproxim hasta dejarlos a punto de su unicacin. Como sealamos ms atrs, su primera versin jurisprudencial la encontramos en la obra de Robert Pothier. Fue, en todo caso, un proceso muy bien descrito por Portalis en su Discurso Preliminar al Proyecto de Cdigo Civil. Pero el recurso al Derecho Romano, en el sentido al que nos referimos ahora, sirvi para superar, al menos por el momento, el problema que signicaba aceptar sin mayor discusin las pre344

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misas de la Escuela del racionalismo jurdico: se aceptaba que el derecho era creatura de una razn que se miraba a s misma para engendrarlo; pero, se agregaba, al mirarse a s misma qu vea? Pues, vea el sistema completo de Derecho Romano; por arte de birlibirloque, al parecer, porque de la razn racionalista, como aquella de la cual pretender servirse Descartes, no puede brotar ningn conocimiento. Pero se crey que as uno poda quedar bien con Dios y con el diablo; aceptar el principio, pero eludir la consecuencia. Por supuesto, la falacia no iba a durar mucho tiempo. 4. RACIONALISMO Y EMPIRISMO Quien, sin duda, dio todo el fundamento metafsico a esta corriente de pensamiento fue el francs Ren Descartes (1596-1650). Hbil y talentoso matemtico, toda su aspiracin fue la de trasladar a la losofa los mtodos propios de las matemticas, para alcanzar as, en aqulla, soluciones tan categricas y evidentes como las que se encuentran en stas.219 Por eso, la primera tarea que se propuso fue la de buscar una base similar a la que proporcionan los axiomas en geometra; esto es, una base de evidencia absoluta que no dejara lugar a la menor duda. Encontrado ese punto de apoyo, el principio, la tarea se transformaba en esta otra: deducir de manera rigurosa el resto del conocimiento de manera que ste pudiera participar, en toda su extensin, de la certeza que asista al conocimiento de ese principio. Descartes comenz, entonces, por apartar lo que no poda serle til para alcanzar su objetivo: los sentidos y sus sensaciones, simplemente porque ellos se equivocaban y, aun, engaaban; el conocimiento que nos proporcionan es demasiado precario y frgil para construir
Aqu est la raz profunda de la losofa cartesiana. Si algo expresa su espritu ms esencial es lo que yo llamara su matematicismo. Efectivamente, la losofa de Descartes no es ms que un experimento temerariamente realizado para ver lo que deviene el conocimiento humano cuando se le moldea segn el modelo de la evidencia matemtica (Etienne Gilson, La Unidad de la Experiencia Filosca, p. 162, Ed. RIALP, 1960). Probablemente, como seala tambin Gilson en esta obra, el motivo de Descartes fue muy altruista: cmo vencer el escepticismo que ganaba cada da ms adeptos, sobre todo en Francia?
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sobre ellos el grandioso edicio con el que soaba nuestro autor. Meditando acerca de este punto, en una fra noche de otoo, 10 de noviembre de 1619, mientras pernoctaba con su regimiento220 durante una de las campaas al comienzo de la Guerra de los Treinta Aos, sinti como una revelacin de lo alto que al n de tantas dudas le haca sentirse sobre tierra rme: dudo, luego pienso; pienso, luego existo. Cogito, ergo sum. Armado sobre este principio inconmovible en virtud del cual estaba, por n, seguro de que l s exista, poda continuar su camino. No era ste fcil. Si fue simple sentar el principio, para nada lo era extraer de l tantas conclusiones como fuera necesario para llenar todo el edicio del conocimiento. En matemticas, incluyendo la geometra, se procede sobre objetos cuya existencia advertimos por los sentidos, pero de los cuales desechamos todo lo que no sea cantidad o dimensin, supercies o volmenes. Quedamos pues con elementos puros, que no admiten matices; que, de hecho, se transforman en entes puramente de razn: el nmero, el tringulo, la misma supercie son elementos que, desprendidos de los cuerpos sensibles en los cuales ellos se encuentran, pasan a existir slo en la mente y sta, por lo tanto, puede dedicarse a jugar con ellos a su arbitrio. Por eso, las conclusiones a que en ese plano podamos llegar son precisas y no dejan lugar a dudas. Pero las dems ciencias tienen que ver con seres concretos cuya naturaleza no se deja reducir a las frmulas claras y distintas de las matemticas. stas operan como ciencia auxiliar, pero nunca pueden reemplazar a las otras que, inevitablemente, requieren de la observacin a partir de los sentidos; esto es, de la experiencia. En ellas, la razn llega a conclusiones slo despus de que los ojos han visto mucho; los odos, odo mucho; el gusto, saboreado mucho y as sucesivamente. Por cierto, hay mucho riesgo de error, pero es un riesgo que ha de afrontarse, mediante ms trabajo cognoscitivo y si el error llega, ms adelante podr ser recticado. Pero, Descartes, al tratar de evitar por principio todo riesgo de error, se encerr en un pensamiento desconectado de la realidad. Si s que existo slo porque pienso, el nico punto de partida vlido para todo
Descartes se haba enrolado en el ejrcito del Duque de Baviera, y el episodio que narramos sucede en los dominios de ste al sur de Alemania.
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el resto del conocimiento es mi puro pensar, hasta el punto de que slo de l puedo extraer las verdades que busco. Y Descartes puso entonces manos a la obra; comenzando por la existencia de Dios, del resto de uno mismo que no es pensar y del mundo exterior. En el caso de Dios, su argumento ms importante y ms conocido fue el siguiente: si todo lo que conozco clara y distintamente como perteneciente a ese objeto, le pertenece realmente; si en la idea de Dios est comprendido el ser absolutamente perfecto; si el existir realmente hace a algo ms perfecto que el existir meramente en el pensamiento o que la mera posibilidad de existir; si la existencia necesaria y eterna est comprendida en la idea de un ser absolutamente perfecto, luego Dios existe.221 La conclusin, ciertamente, es fantstica: a partir de que pienso en forma clara y distinta que existe algo perfectsimo y de que el existir realmente es condicin de esa perfeccin, concluyo luego que eso, que es lo mximamente perfecto, existe necesariamente fuera de mi pensamiento. Como bien se ha notado muchas veces, si Descartes concibi algo sumamente perfecto, parece lgico que el concepto de ese algo contuviera la nota de la existencia extramental. Pero eso, en el concepto de Descartes; lo cual no necesariamente haba de suceder en la realidad exterior. Para que as sucediera, el concepto deba ser de tal modo poderoso que, por el solo hecho de ser pensado, lo que en l se pensara en este caso, Dios pudiera adquirir realidad extramental. Visto de otra manera, y dejando de lado toda interpretacin peyorativa, lo que Descartes trat de decirnos fue que si Dios exista era porque l lo pensaba como existente. Sin duda, despus de este argumento, Descartes se debe haber sentido tan orondo como su predecesor, Anselmo de Canterbury (1059-1103), que, cinco siglos antes, haba ya elaborado semejante argumento y que, despus, la historia denomin el argumento ontolgico. Anselmo estaba realmente preocupado por la frase de la Biblia, dice el necio en su corazn: Dios no existe.222 Todo su esMeditaciones Metafsicas, Quinta Meditacin. Salmos, 13, 1-5. El texto de Anselmo consta en su obra Proslogion, cap. II: El insensato debe convencerse, pues, de que existe, al menos en el entendimiento, algo mayor que lo cual nada puede pensarse, porque cuando oye esto, lo entiende, y lo que se entiende existe en el entendimiento. Y, en verdad, aquello mayor que lo cual nada puede pensarse, no puede existir slo en el entendimiento. Pues si
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fuerzo al construir su argumento apuntaba, pues, a que despus de l no pudieran existir ms necios. Por lo visto, no convenci a muchos, sin perjuicio de lo cual fue elevado a la gloria de los altares. En el caso de Descartes, su objetivo probablemente fue el de terminar con la peste de los ateos. Pero si la existencia de Dios era una idea innata de la que todos, por lo tanto, disponamos, lo lgico era que no hubiera ateos, como subray John Locke. El que, de hecho, los hubiera y en abundancia constitua demostracin suciente de que esa idea innata no era ni idea ni, menos, innata.223 Aristteles primero y Santo Toms despus, siempre recordaron que nada hay en la inteligencia que primero no haya estado en los sentidos. Por eso, a Dios podemos conocerlo en cuanto est implicado como causa de los seres que caen bajo la percepcin de nuestros sentidos.224 La inteligencia trabaja sobre los datos que la sensibilidad pone a su disposicin y, por eso, la verdad de un conocimiento consiste en la adequatio rei et intellectus, esto es, en la adecuacin de la cosa y de la inteligencia y hay conocimiento cuando es esta ltima la que se adecua a la cosa y no al revs. Cuando esa adecuacin no es tal, se produce el error. Qu desgracia! Podemos errar, precisamente porque el criterio de verdad de las cosas no est en nosotros, sino en las cosas mismas. Y, por lo mismo, conocer y estudiar es trabajoso y, aun, tedioso; y es obra de generaciones. Pero esa es nuestra condicin. Contra ella se rebela Descartes, para quien el criterio de verdad de las cosas pas a estar en la propia mente. Para l, las cosas no eran verdaderas por lo que eran, sino por el conocimiento innato que l tena de ellas. Fue, en alguna medida, un intento de trasponer el conocimiento anglico a la inteligencia humana, como bien seal Jacques Maritain en su obra Trois Rformateurs.225
slo existe en el entendimiento puede pensarse algo que exista tambin en la realidad, lo cual es mayor. Por consiguiente, si aquello mayor que lo cual nada puede pensarse existe slo en el entendimiento, aquello mayor que lo cual nada puede pensarse es lo mismo que aquello mayor que lo cual puede pensarse algo. Pero esto ciertamente no puede ser. Existe, por tanto, fuera de toda duda, algo mayor que lo cual nada puede pensarse, tanto en el entendimiento como en la realidad. Editorial Aguilar, Ediciones Orbis, Buenos Aires, 1984. Vase E. Gilson, ob. cit., pp. 203, 204. Suma Teolgica, I q.2 a.3. 225 Edicin argentina de Editorial Difusin, 1968, pp. 67 y sgtes.
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Como ya se dijo, el ngel acto puro en la lnea de la esencia es, desde el momento mismo de su creacin, todo lo que puede ser. Es un ser perfectsimo que agota en s mismo toda la potencialidad de su esencia. Por eso, es nico en su especie. No se perfecciona por el conocimiento, porque desde su origen Dios lo provey de todo el conocimiento del que l es capaz. Conocimiento por lo tanto innato, del cual el ngel dispone con independencia de las cosas, sin perjuicio de reejarlas elmente.226 En denitiva, Descartes pide para su hombre esa condicin de ngel. Pero como en esos mismos aos apunt Blaise Pascal ante tamaa desmesura, qui veut faire lange, fait la bte: quien quiere hacer el ngel, hace la bestia. Es lo que le sucede al hombre cuando pretende buscar la verdad de las cosas en los pliegues de su pensamiento en vez de ir a la realidad de ellas. En el proceso natural de conocimiento, la realidad de la cosa se proyecta en nuestra inteligencia a partir de la percepcin sensorial que de ella tenemos; fecundada as la inteligencia concibe la idea de la cosa: ese es el concepto, el fruto de esta concepcin. Descartes pretendi invertir el proceso: que el ser de la cosa fuera una proyeccin de la idea clara y distinta que yo tena de l. Era un proceso en el que por lo tanto no caba el error; si ste se produca era porque el sujeto lo quera, es decir, porque pensaba o haca algo distinto a la idea clara y distinta que exista en su cerebro. Pero lo que ahora importa recalcar es que, de Descartes en adelante, adquiri nivel losco lo que de hecho siempre fue un viejo anhelo de la humanidad: el de fabricarse, cada uno, un mundo a su pinta. Es lo que la historia del pensamiento ha denominado el racionalismo, para el cual la razn no conoce el mundo, sino que lo inventa. Es mucho ms fcil. La cuestin, con todo, va a transformarse en esta otra, harto ms complicada: cmo llevar adelante mi visin de las cosas, cuando al frente me topo con el sinnmero de visiones de las dems personas, cada una tratando de hacer realidad la que le es propia?227
Edicin argentina de Editorial Difusin, 1968, p. 71. Y por qu entonces tenemos necesidad de recordar esta parte demasiado conocida de la losofa cartesiana? En primer lugar, porque ella sella de la manera ms absoluta la muerte de la losofa clsica del derecho natural. La idea de que se pudiera extraer un derecho por observacin de la naturaleza lo hemos subrayado tantas veces no puede tener sentido sino a partir de la nocin clsica de la
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Francis Bacon (1561-1626) parti de supuestos gnoseolgicos muy distintos; sin embargo al nal lleg a conclusiones muy similares. Ingls de alta alcurnia, sirvi al rey Jacobo I en el primer cuarto del siglo XVII. Durante toda su vida tuvo inclinaciones intelectuales, que, en 1620, produjeron su obra ms conocida denominada Novum Organum, destinada ni ms ni menos que a reemplazar al viejo Organum de Aristteles y, as, inaugurar la era de una nueva losofa en Occidente. Al igual que Descartes, propuso dejar de lado todo conocimiento previo; es decir, partir de cero. Pero, a diferencia de Descartes, Bacon propici el estudio detallado de la naturaleza y de las cosas que la forman y propuso llegar a conclusiones una vez que se hubiera experimentado mucho en esa naturaleza. Su sistema ha sido denominado empirismo no tanto por esta insistencia en hacer de la experiencia la base de la ciencia ya vimos como Aristteles y Santo Toms siempre pensaron as, tanto como el maestro de este ltimo, San Alberto, quien durante su vida dedic buena parte de su tiempo a observar la naturaleza en sus diversos elementos y a extraer de ella el conocimiento respectivo, sino porque, en el fondo, redujo el campo de la experiencia a la mera observacin de las cosas individuales, precisamente por el trasfondo nominalista que lo dominaba. De la experiencia, l apart todo lo que pudiera oler a un orden nalista en la naturaleza que, por el contrario, haba constituido el punto de partida de la observacin en la Grecia clsica y en Santo Toms; es decir, tanto ste como Platn y Aristteles en su momento, primero observaron el orden del universo que reejaba a la divinidad y, despus, los elementos de ese orden. En cambio, Bacon se qued slo con stos, de modo de dominarlos y as ponerlos al servicio de nes particulares de distintas personas, puesto que en su concepcin, no exista el n comn. La observacin que Bacon preconizaba no era la de las partes dentro de un todo armnico, sino la de partes desvinculadas entre ellas, las cuales estaban, por lo tanto, a la espera de que alguien les impusiera un determinado orden; es decir, las
naturaleza, aristotlica-tomista: de una naturaleza que contiene a la vez materia y espritu; de una naturaleza en la cual puedan leerse, porque ella misma tena un sentido y estaba orientada hacia causas nales, hechos al mismo tiempo que valores, un modelo de orden y justicia (Michel Villey, La Formation de la Pense Juridique Moderne, ed. cit., p. 573, tr. del a.).

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hiciera servir a un propsito determinado. Y dnde estaba ese orden? Pues en la mente de cada uno: fue el momento en que el empirismo y el racionalismo se dieron la mano.228 5. LAS GUERRAS Del anlisis de estas ideas y de la visin de la situacin de guerra que domin en Europa durante los siglos XVI y XVII podra colegirse que aqullas fueron la causa de la segunda. En parte es as, y es lo que ahora queremos subrayar; pero por un lado sera sobrevalorar la inuencia de esas ideas el darles categora de causas nicas, y, por otro, sera subvalorar la realidad e importancia de otros factores que tambin inuyeron en los dramticos acontecimientos que se sucedieron durante ese tiempo. Las guerras que a continuacin se exponen se libraron casi todas bajo el signo de la religin, aunque si uno las mira de cerca podr apreciar que no fueron slo religiosas. En algunos casos, de religioso tuvieron slo el barniz. Pero para los pueblos que fueron movilizados por sus seores, el incentivo religioso s que tena mucha fuerza. Para los seores, en cambio, ese incentivo se mezclaba muchas veces con motivaciones polticas defensa, reforzamiento o prolongacin del poder o econmicas: proteger, consolidar o ganar nuevas fuentes de ingresos. Como se dijo anteriormente, la gran ganadora de todas estas convulsiones fue la burguesa, que extrajo importantes cuotas de poder poltico en contraposicin a la abismante declinacin de los grupos de la nobleza; asimismo, ella se hizo de considerables ganancias monetarias: entre otros motivos, porque en las guerras la provisin de material blico y
228 Este ser el n de la ciencia. No se trata de apreciar el orden armonioso del cosmos, o de comprender las causas nales, lo que no servira para nada. Bacon deca de las causas nales que eran vrgenes estriles (Michel Villey, La Formation p. 562, tr. del a.). Mientras Aristteles perciba la naturaleza de los conjuntos, de los grupos sociales, la familia y la ciudad, consideradas como naturales y, como consecuencia, las relaciones entre los miembros de esos conjuntos de las cuales stos estn tejidos, como son las relaciones de derecho, los sabios modernos, herederos del nominalismo, se cierran los ojos frente a estos conjuntos naturales; les es necesario lgicamente partir de las cosas singulares, las nicas que les pueden servir de base a sus clculos y construcciones; ellos descomponen por anlisis estos conjuntos en sus elementos simples; no ven sino lo singular (d., p. 578).

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logstico puede constituirse en ocasin de negocios muy rentables. Por esta va, el ideal individualista estuvo presente y constituy algo as como el gran teln de fondo de la tragedia que tena lugar en los campos de batalla. Para muchos, en el momento, no fue del todo perceptible; pero, sin duda, cuando se enfriaron las pasiones y se pudo mirar retrospectivamente, la reexin sobre lo que pas en Europa durante ese perodo tiene que haber motivado en muchos un crecimiento de la atencin a los intereses particulares en desmedro del inters comn. Las primeras guerras se desataron a propsito de las proclamas de Lutero, que fueron apreciadas por muchos prncipes alemanes como ocasin favorable para sacudir viejas servidumbres, tanto aquellas que los sometan al poder de Roma, como aquellas que los sometan en exceso, al menos, al poder del Emperador. De hecho, por el Edicto de Worms de 1521 las tesis luteranas fueron proscritas del Imperio, pero el Emperador Carlos V no pudo respaldar esta orden, porque de inmediato se vio envuelto en la rebelin de los comuneros en Castilla y en las guerras con el que sera su archirrival, el rey Francisco I de Francia. As, el luteranismo se encontr con grandes facilidades para expandirse en el Imperio y lo hizo de manera fulgurante. Tanto, que se escap de las manos del mismo Lutero. Por eso, en esta primera poca los enfrentamientos ms feroces no fueron entre catlicos y luteranos, sino al interior de los grupos reformistas. En primer lugar, hubo un intento de pequeos grupos de la nobleza para apurar la Reforma, incentivando el ataque a quienes permanecan catlicos y, sobre todo, practicando el saqueo y la expoliacin de iglesias, conventos y monasterios. Tales fueron sus excesos que los mismos nobles conjuraron este problema. Despus, en 1524, grupos muy importantes del campesinado alemn, esgrimiendo las tesis de Lutero, se levantaron contra la nobleza para reivindicar derechos econmicos, sociales y polticos. La represin por parte de la nobleza, a la cual llam el mismo Lutero, fue de inverosmil ferocidad y crueldad: ms de cien mil campesinos perecieron en los dos aos que dur la insurreccin. En 1534, las cosas empeoraron, cuando un grupo radical, el de los anabaptistas, tom la ciudad de Mnster en la cual pretendi instaurar una especie de reino de Dios en la tierra, donde todo estuviera permitido, puesto que, como lo haba dicho maese Martn, la sola fe bastaba para
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salvarse. Dos aos se requirieron para retomar la ciudad y poner trmino a este catico experimento; tambin a un costo altsimo de vidas humanas. Carlos V, entretanto, se vea envuelto en guerras por toda Europa: en Castilla contra los comuneros que luchaban por sus fueros; en Italia, contra el rey de Francia, a quien derrot en la decisiva batalla de Pava en 1525. El mismo Papa, sacando cuentas como soberano temporal, se ali con el rey francs obligando al Emperador a dirigir sus fuerzas hacia Roma, que cay y fue cumplidamente saqueada en 1527. Por su lado, el peligro turco con base en Constantinopla se volva amenazante. En 1524 sucedi la batalla de Mohacz en Hungra, en la cual las fuerzas cristianas fueron despedazadas y Luis, rey de ese pas y cuado de Carlos V, pues era casado con una de las hermanas de ste, cay muerto. Los turcos se apoderaron de casi todo el pas y en 1526 ya pusieron sitio a Viena, capital de los dominios de los Habsburgos. De hecho, la amenaza turca persigui a Carlos V obligndolo a una expedicin contra Argel y a otra contra Tnez; slo en 1544 pudo sentirse libre de esta amenaza, pero entonces la sublevacin luterana haba crecido tanto que lo oblig a combatirla militarmente. Los prncipes luteranos haban formado la Liga de Esmalcalda, a la cual Carlos derrot decisivamente en 1547 en la batalla de Mlhberg, pero choc en seguida contra los particularismos de los mismos prncipes catlicos, por lo que la situacin volvi al estado anterior, en el que cada prncipe dictaba la religin en sus dominios. As, por lo dems, qued consolidado en la denominada Paz de Augsburgo de 1555: cuius regio, eius religio. Es decir, segn sea la religin del prncipe as tendr que ser la de los sbditos. La Reforma, por lo tanto, se acot a los prncipes que, de esta manera, asumieron la representatividad total de sus sbditos. El individualismo religioso qued severamente limitado; pero, de hecho, haba dado un paso fundamental. La historia de lo que sucedi en Inglaterra es muy conocida para pormenorizar en ella. La concupiscencia de un rey fue el gran motor del cambio. Este rey, Enrique VIII (1491-1547), antes de la ruptura escribi contra las tesis de Lutero, mereciendo
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que el Papa lo denominara Defensor Fidei. Sin embargo, cambi bruscamente de lado cuando el Papa siguiente no consinti en legitimar sus veleidades conyugales. La ira del rey fue total: pas por sobre sus compromisos matrimoniales, por sobre su fe y no vacil en quitar la vida a sus ms eles sbditos, como Toms Moro (+1535). Termin organizando una iglesia a su pinta, encabezada por la totalidad de los antiguos obispos catlicos, salvo Monseor John Fisher, quien, por delidad a la Iglesia de siempre, no vacil en afrontar la muerte, que le fue inferida por decapitacin. La represin del catolicismo y, en especial, de la celebracin eucarstica, no conoci tregua, hasta que, agotada la vida de su dbil sucesor, Eduardo VI (1537-1553), hijo de Jane Seymour, asumi Mara (1516-1558), la hija de su matrimonio con Catalina de Aragn. Empeada Mara en una poltica de restauracin del catolicismo, se enfrent sobre todo a la nueva clase terrateniente, que se haba hecho tal sobre la base de las expropiaciones de las tierras y bienes de la Iglesia que Enrique VIII haba llevado a cabo y que entreg a los miembros de esa clase como pago de las cuantiosas deudas que mantena con ellos. Tal como los anteriores, fueron aos de dura represin. En n, fallecida Mara sin hijos, la sucedi su media hermana Isabel, hija de Ana Bolena, quien consolid con mano rme el triunfo de la peculiar versin del cristianismo que se conoce como anglicanismo, donde, ms all de los artculos de fe y dogma, interesa destacar que, como en todas las partes donde triunf el protestantismo, la vida religiosa qued completamente sometida al poder civil. Sus jerarcas y ministros pasaron a engrosar la lista de funcionarios pblicos sostenidos y pagados por la misma Corona y el catolicismo entr en una etapa de frrea proscripcin. Entretanto, en la vecina Escocia, la joven reina Mara Estuardo (1542-1587), catlica y viuda del rey francs Francisco II, caa vctima de su inexperiencia, de sus emociones y errores y de la traicin de varios de sus nobles. Termin pidiendo asilo donde su prima Isabel, quien la encarcel y al cabo de dieciocho aos de prisin la ejecut, entre otros motivos, por las dudas que siempre tuvo acerca de su propia legitimidad dinstica de cara a la misma Mara Estuardo. Que los argumentos de sta no eran menores lo demuestra el hecho de que, al fallecer Isabel sin descendencia reina virgen, al n y al cabo, asumi el trono
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Jacobo, el nico hijo de Mara Estuardo, con lo cual ambos tronos, el de Inglaterra y el de Escocia, se unieron, situacin que perdura hasta hoy. Todos estos episodios fueron salpicados con abundante sangre proveniente de catlicos, anglicanos y de otros grupos originados en las mltiples escisiones que se produjeron al interior del protestantismo desde el origen de ste. Pero el pas que se llev la peor parte en estos conictos durante la segunda mitad del siglo XVI fue, sin duda, Francia. Desde luego, a la muerte de Francisco I en 1547, las guerras con Espaa por el predominio en Italia continuaron como si no hubiera pasado nada. Como poco despus Carlos V abdic, estas guerras continuaron entre sus hijos Enrique II y Felipe II, respectivamente. Se trataba de guerras entre las potencias catlicas ms importantes y poco importaba al francs que el espaol estuviera empeado a fondo en detener la expansin de la Reforma, tanto como la del islamismo. Francia hizo perfecta gala, nuevamente, de la razn de Estado. Lo que, en denitiva, le cost tremendamente caro. No se poda favorecer a los protestantes en sus campaas contra el Imperio y contra Espaa y, a la vez, tratar de reprimirlos al interior. Por eso, en la Francia de la poca las guerras llamadas de religin adquirieron un grado de ferocidad que impacta. Entre 1562 y 1598 hubo ocho de estas guerras, en las que se enfrentaron los grupos catlicos alineados detrs de la casa de los Guisa, y los hugonotes o calvinistas, alineados detrs de los Montmorency, como asimismo detrs de la rama de los Borbones que gobernaba el entonces reino de Navarra. Sucedi que en 1559 falleci el monarca Enrique II despus de sufrir un accidente en un torneo. Le sucedi su hijo mayor Francisco II, del que ya se ha hablado, que falleci al muy poco tiempo. Despus vino su hermano Carlos IX, quien a su vez falleci sin descendencia en 1574. Asumi el trono el tercer hermano, Enrique III, asesinado en 1589 y que tampoco tuvo descendencia. Detrs de estos tres hermanos, sin embargo, quien asegur la continuidad del mando fue la madre comn, Catalina de Mdicis, quien haciendo honor a su apellido se comport como una perfecta princesa del denominado Renacimiento, aunque muchas veces los acontecimientos la
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superaron. Tambin para ella la razn de Estado fue decisiva.229 Se hizo famosa, sobre todo, por haber instigado la matanza de la Noche de San Bartolom (24 de agosto de 1572), en la cual miles de hugonotes fueron cruelmente masacrados. En todo caso, con el fallecimiento de Enrique III termin su perodo la casa de los Valois. Fue sucedido por su primo y cuado Enrique de Borbn, rey de Navarra, protestante y lder en ese momento de la causa reformista. Como la poblacin catlica, en especial la de Pars, se neg a aceptar un rey que no fuera de esta fe, el fantasma de una nueva y ms terrible guerra se asom en el horizonte. Para evitarla, para poner n a tanto enfrentamiento y para unir de nuevo al pas desgarrado por estas luchas fratricidas, Enrique (que ya en Francia pas a ser el 4 de ese nombre) decidi convertirse al catolicismo. Parece haber sido entonces cuando, para explicar a sus antiguos partidarios el paso que daba, pronunci la frase que se le atribuye, tan lacnica como famosa: Pars bien vale una Misa. Entretanto, qu suceda en los Pases Bajos y Flandes, en especial? En la poca, estas denominaciones designaban grosso modo a los territorios que ahora son Holanda y Blgica, respectivamente. En ese momento segunda mitad del siglo XVI ambos formaban parte de los dominios de la Corona de Felipe II de Habsburgo que, adems y principalmente, era rey de Castilla y de Aragn, es decir, de Espaa y del imperio de ultramar que se haba formado a partir de 1492. Su padre, Carlos V como Emperador del Sacro Imperio y Carlos I como rey de Espaa, haba recibido los Pases Bajos en herencia de su abuela Mara de Borgoa. De hecho, Carlos era claramente un hombre de Flandes. Nacido en la ciudad de Gantes, fue la lengua de esa patria la que aprendi primero hasta el punto de que nunca pudo deshacerse de su acento. Cuando a los diecisiete aos de edad lleg por primera vez a Espaa lo hizo sin saber espaol y mostrando todo su origen amenco. Su
229 Alrededor de Catalina de Mdicis se forma poco a poco un equipo de gobierno cuya nica preocupacin es la de armar su autoridad y la de volverla rentable: las medidas inicuas se multiplican bajo el cmodo velo de la utilidad pblica. Y, sin embargo, estas prcticas aspiran a la dignidad de La Poltica (Pierre Mesnard, LEssor, p. 474, ed. cit.).

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tendencia a imponer las costumbres de ese pas, a hacer de sus consejeros preferidos a nobles amencos que lo haban acompaado en su viaje a Espaa y a intentar una forma de gobernar mucho ms absoluta de la que se acostumbraba en Castilla, fueron algunos de los factores que detonaron la denominada revuelta de los comuneros, en cuya pacicacin Carlos tuvo que emplear ingentes esfuerzos. En Flandes, en cambio, Carlos estaba en su casa y era considerado como un amenco ms por los sbditos que ah tena. Como se seal anteriormente, despus de ms cuarenta aos como monarca, cansado de tanta guerra, Carlos decidi abdicar en 1555, dejando todos sus dominios amencos a su hijo Felipe II; en 1556 le agreg los dominios espaoles, incluyendo el Nuevo Mundo, y poco despus, ese mismo ao, le traspas el Imperio a su hermano Fernando. As se originaron las ramas espaola y austraca de los Habsburgos. Carlos, entretanto, se retir al Monasterio de Yuste, donde falleci en 1558. Por supuesto, las cosas no se presentaron fciles para ninguno de los dos sucesores; de Fernando y sus descendientes corresponder ocuparnos ms adelante. En el caso de Felipe II, esas cosas se complicaron, porque, entremedio, se cas en terceras nupcias con su ta Mara Tudor, lo cual lo hizo, adems, prncipe en una convulsionada Inglaterra. Con todo, comenz bien su reinado ganndose la conanza de sus sbditos amencos y alcanzando con ellos una de las ms resonantes victorias, la de San Quintn (1557) contra las armas francesas, la que dio paso en 1559 al tratado de paz de Cateau-Cambresis, que consolid las posesiones espaolas en Italia, y a la construccin del Monasterio-Palacio de San Lorenzo del Escorial, denominado as por haberse logrado esa victoria en el da de San Lorenzo. Con todo, las complicaciones no tardaron en aparecer. Desde luego, el peligro turco renaci con mucha fuerza obligndolo a tomar decisiones muy severas y a distraer enormes recursos en armar una ota y un ejrcito que enfrentaran ese peligro, lo que sucedi el 7 de octubre de 1571 en la baha de Lepanto. Al mando de Juan de Austria, medio hermano de Felipe, las fuerzas cristianas obtuvieron una resonante victoria. La situacin con Inglaterra se haba deteriorado rpidamente desde que Isabel I asumi el trono de ese pas, y se agrav an ms por la constante guerra de corso que los navos ingleses, con el apoyo y nanciamiento de
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su Corona, libraban contra las otas espaolas que efectuaban el comercio con el Nuevo Mundo. Punto culminante de esta situacin lo constituy el intento que hizo Felipe II en agosto de 1588 de invadir las islas britnicas con el resultado que la historia conoce como el desastre de la Invencible Armada. La situacin en Flandes comenz a deteriorarse de manera muy rpida. La versin calvinista del protestantismo gan muchos adeptos en las provincias del Norte; en ellas, adems, caa mal el carcter tan espaol del monarca y el que se tuvieran que ver envueltos en guerras por todas partes; en n, esas provincias eran esencialmente comerciantes, muy ricas, y dependan mucho de los intercambios tanto con las ciudades alemanas, muchas ganadas por el luteranismo, como con una Inglaterra pasada al bando anticatlico. No fue de extraar entonces que a poco andar, a partir de 1568, se encontraran en una situacin de guerra procurando la total independencia de la monarqua de los Habsburgos. Diversos gobernadores enviados por Felipe II trataron de poner trmino a estas guerras, ya sea por las armas, como el Duque de Alba, o por las negociaciones, como el Cardenal Granvela. Incluso Juan de Austria, despus de xitos iniciales, hubo de desistir, muriendo en Namur en 1578. El resultado fue la independencia de las siete provincias del Norte, las Provincias Unidas, llamadas tambin Holanda por la ms importante de entre ellas, la que fue denitivamente reconocida en la Paz de Westfalia de 1648. Blgica, en cambio, el al catolicismo, lo fue asimismo con su rey por mucho tiempo ms. Volvamos a Inglaterra. En 1603 falleci sin descendencia Isabel I y fue sucedida por el entonces rey de Escocia, Jacobo VI, hijo nico de Mara Estuardo. En Inglaterra, este rey fue conocido como Jacobo I. Haba nacido en 1566 y, un ao despus, su madre fue obligada a abdicar en su favor, por lo que, de Escocia, fue rey desde 1567. Mientras llegaba a la mayora de edad en la que se le considerara apto para asumir personalmente el ejercicio del poder, ste fue asumido por diferentes regentes. En teora, a esa edad llegaba en 1579, pero slo fue desde 1581 que pudo gobernar con alguna independencia de sus tutores. Jacobo fue educado estrictamente en el credo calvinista, aunque ya en Inglaterra se inclin por el anglicanismo y fue ms bien tolerante
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con los catlicos. Muy errtico en su gobierno, se vio varias veces enfrentado con el Parlamento ingls. Sin embargo, a su favor debe anotarse la mantencin de la paz tanto al interior como en el exterior, cuando logr poner n a la guerra con Espaa, que desangraba la economa inglesa. Es interesante destacar la cultura de este rey: dirigi la traduccin de la Biblia a una versin, the Kings James Bible, considerada por la Iglesia Anglicana como la versin ocial de sta. Por otra parte, muy celoso de las prerrogativas reales, escribi dos obras destinadas a demostrar cmo el poder real vena al rey directamente de Dios y era, respecto de los sbditos, absoluto: The True Law of Free Monarchies (1598) y Basilikon Doron (1599). La primera de estas obras constituye un tratado sistemtico donde expone sus ideas; la segunda, en cambio, era un conjunto de consejos que daba a su sucesor. Cabe consignar que, en respuesta a estos y otros trabajos teolgicos del rey, el jesuita espaol Francisco Surez escribi su voluminosa obra Defensio Fidei. Jacobo falleci en 1625 a la edad de 58 aos. Fue sucedido por su hijo Carlos I, a la sazn de 25 aos. Si durante el reinado del primero de los Estuardo en Inglaterra hubo fricciones con el Parlamento, stas fueron aumentando durante el reinado de Carlos hasta que la situacin se torn en insostenible. Mientras el rey se atrincheraba en sus prerrogativas reales, el Parlamento lo haca en las de l; unas y otras, llevadas al extremo, se demostraron inconciliables. A este hecho es menester agregar las fricciones religiosas. Viendo las cosas desde despus, poca duda queda de que el recuerdo de Mara Estuardo, de su calvario y de su brutal ejecucin, por una parte y, por la otra, de la fortaleza de nimo con la que afront su destino y de su heroica perseverancia en la fe en la que fue criada, tiene que haber conmovido a sus descendientes y haberlos hecho reexionar acerca de cun legtimo era el camino por el que haba optado Inglaterra conducida por sus monarcas. De hecho, la desconanza religiosa de sbditos muy inuyentes, muchos de ellos enriquecidos con los bienes requisados a la Iglesia, no ces durante todo el reinado de Carlos. Este, advertida o inadvertidamente, contribuy a esa situacin. De hecho, trat de casarse con una princesa catlica y viaj de incgnito a conocerla. Pero su eventual suegro, Felipe III de Espaa, al parecer le exigi una conversin previa al catolicismo; fue mucho pedir, aun para un nieto de Mara Estuardo.
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Exasperado por este rechazo, Carlos no se volvi, sin embargo, hacia el lado de las princesas protestantes, sino que insisti con una catlica, esta vez francesa, hija de Enrique IV y, por lo tanto, hermana del rey francs Luis XIII: la princesa Henriette. Le fue bien; pero con este matrimonio no hizo sino aumentar las suspicacias de sus sbditos ms radicales. De hecho, aunque Carlos se apresur en rearmar su lealtad con la Iglesia Reformada, al parecer se habra dejado arrastrar a un compromiso si no de restaurar el catolicismo, al menos de asegurar a los catlicos la libertad de cultos. Despus de un largo perodo en el que Carlos gobern sin convocar al Parlamento, la catica situacin de sus nanzas lo oblig a hacerlo en 1640, con el resultado de que este Parlamento no se disolvi como era habitual, cuando se daba por cumplida su misin, sino que se mantuvo en ejercicio en una actitud de franca rebelda hasta 1642, cuando el rey huy de Londres y organiz un ejrcito para enfrentar a los rebeldes; detrs de l se alinearon mayoritariamente los altos jerarcas del anglicanismo, los grupos ms fuertes de la burguesa y la alta nobleza. Pero le fue mal. Al frente se encontr con otro ejrcito, en el que militaban pequeos propietarios agrcolas, la gran masa de la burguesa, mucho pueblo llano y, sobre todo, los sectores ms puritanos del protestantismo. A poco andar entr a inuir militar e ideolgicamente en este conglomerado Oliverio Cromwell, puritano, anticatlico virulento y, aun, antianglicano en muchos aspectos. Para l, la guerra extremadamente cruenta constituy una autntica cruzada para desembarazar a Inglaterra de la presencia del Anticristo. En denitiva, despus de derrotar al ejrcito realista en varias ocasiones, tom prisionero al rey y lo hizo ejecutar en 1649. Cromwell no disolvi el ejrcito sino que lo emple para aanzar su poder poltico. En denitiva, cerr el Parlamento, se hizo proclamar Lord Protector de Inglaterra y gobern hasta su muerte acaecida en 1658 con muchos ms poderes que los que tena un rey normal. De este perodo se recuerda sobre todo la doble sujecin de irlandeses y escoceses a travs de guerras sin cuartel. En Irlanda, sobre todo, abundaron feroces masacres de la poblacin local hasta el punto de que en ellas habra perecido cerca de un tercio del total de habitantes. El culto catlico fue reprimido a sangre y fuego y el hecho de que alguien fuera sacer360

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dote era motivo ms que suciente para proceder a su inmediata ejecucin. Por otra parte, la gran mayora de las tierras fueron conscadas y entregadas en dominio a los acreedores ingleses que nanciaban la campaa y a los mismos integrantes del ejrcito. Como aspectos ms positivos de ese gobierno, se recuerda la reorganizacin de la hacienda pblica, la creacin de una formidable Marina de Guerra y las famosas Actas de Navegacin en virtud de las cuales reservaba el trco comercial hacia y desde las islas a los buques ingleses; en especial, hacia y desde las colonias, afectando sobre todo a la competencia holandesa. Fue la base para el despegue martimo de Inglaterra. En 1661, restaurado el Parlamento, ste a su vez restaur la monarqua de los Estuardo llamando al trono a Carlos II. El ltimo y ms duro captulo de este sangriento perodo de la historia europea, lo escribi la denominada Guerra de los Treinta Aos, que comenz en Praga en 1618 y termin en las ciudades alemanas de Osnabrck y Mnster en 1648. Como muchas de estas guerras, comenz en un conicto menor. Como ya se vio, en 1555, Carlos V, a la sazn Emperador, rm la denominada Paz de Augsburgo que, para asegurar la paz religiosa al interior del Sacro Imperio Romano Germnico, estableca el principio cuius regio eius religio, esto es que, segn fuera la religin del prncipe, as tena que ser la de los sbditos. Era lo mismo que decir que la reforma de Lutero se circunscriba a los prncipes que, desde ese momento en adelante, determinaran la religin de sus sbditos. Era una curiosa manera de entender la reforma, pero, ciertamente, los prncipes no estaban dispuestos a transar la unidad de su territorio por una eventual libertad religiosa para sus sbditos entendida de manera absoluta. La paz as lograda en Augsburgo fue muy frgil y durante los cincuenta siguientes aos ella se vio amenazada a cada instante y por doquier. Sobre todo, cuando a los territorios del Imperio lleg una tercera religin: el calvinismo, decidido a abrirse paso a cualquier precio. Como tambin se seal anteriormente, en 1556 Fernando I sucedi a su hermano Carlos V como Emperador. Mientras l vivi, como asimismo mientras vivieron su hijo y los dos hijos de ste, Maximiliano II, Rodolfo II y Matas I, respectivamente, la
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paz logr mantenerse. Sin embargo, en 1606 ya hubo conatos de revuelta que motivaron la organizacin de ligas tanto en el campo catlico como en el protestante; en el primero destacaron claramente los Duques de Baviera. El conicto se desencaden en 1616 cuando, muerto Matas, lo sucedi en el trono imperial su primo Fernando II, muy catlico. Al trono imperial iba anexo el trono real de Bohemia, pero los bohemios (hoy Repblica Checa) mayoritariamente eran calvinistas, herederos de los husitas o seguidores de Juan Hus, uno de los precursores de la Reforma en el siglo XV; por lo tanto, intentaron rechazar que Fernando se coronara rey, llegando hasta el extremo de lanzar por la ventana de un castillo en Praga a los delegados que se haban hecho presente para arreglar los detalles de la coronacin. Esto sucedi en 1618 y se considera este episodio, la defenestracin de Praga, como el comienzo de esta devastadora guerra.230 En ella, rpidamente se vieron envueltos todos los pases europeos, aun los escandinavos, pasados haca tiempo al luteranismo. En un momento fue evidente que el Emperador catlico, apoyado por los alemanes que se mantuvieron eles y por los espaoles enviados por los Habsburgos de Espaa, iba a ganar. Fue entonces cuando sucedi lo impensado: Francia, potencia catlica, entr a apoyar a las fuerzas protestantes. Esta decisin, adoptada adems por un Primer Ministro francs que ostentaba la dignidad de Cardenal de la Iglesia Catlica, el Cardenal Richelieu, tuvo por objeto debilitar a la Casa de los Habsburgos, tanto espaola como austriaca, de modo de favorecer la posicin francesa en el concierto de los pases europeos. Esta decisin, que demostr como los objetivos religiosos caan subordinados a objetivos mucho ms pragmticos, cambi decisivamente el curso de la guerra y oblig, en denitiva, a concluir una paz de compromiso, cuando los pases involucrados estaban ya al borde del colapso y sus poblaciones en vas de desaparecer. La devastacin de los territorios, sobre todo del Imperio, fue total, porque, adems, los diferentes ejrcitos, necesitados de sobrevivir y de aprovisionarse, los sometieron a sistemticos procesos de saqueos; hambrunas y enfermedades se cebaron en
De hecho, a los defenestrados no les pas gran cosa, porque cayeron sobre un montn de estircol que amortigu la cada fsica, aunque no la moral.
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las poblaciones civiles, las cuales, por otra parte, se vieron obligadas a masivos y extensos desplazamientos. La bancarrota de los diferentes pases fue generalizada, provocando gigantescos bolsones de extrema pobreza y, aun, de miseria. En denitiva, pereci cerca de un tercio de la poblacin del Imperio, y en las regiones ms afectadas, como Brandeburgo, esa cifra se empin por sobre el cincuenta por ciento.231 Otro tanto sucedi en el reino de Bohemia. La destruccin de castillos, de pueblos, ciudades y de obras pblicas fue inmensa haciendo retroceder el desarrollo de esas regiones en varios siglos. La paz fue rmada solemnemente en las ciudades alemanas de Mnster y de Osnabrck. En la primera se congregaron los representantes de las potencias catlicas y, en la segunda, los de las potencias protestantes. Ignoramos en cul se ubicaron los delegados del rey de Francia. En los hechos, esta paz signic el fallecimiento de la cristiandad como unidad poltica, aunque, a pesar de todo, la unidad cultural pudo perdurar. De ahora en adelante la cuestin religiosa quedaba entregada a la decisin del prncipe de cada territorio se rearm as el principio cuius regio, eius religio y la preocupacin se centraba en el fortalecimiento del poder de cada reino o principado. Fue sintomtico, a este respecto, la respuesta que dio el Cardenal Richelieu cuando, presintiendo cercana su muerte, su confesor le pregunt si perdonaba a sus enemigos: no he tenido otros enemigos que los del Estado, contest. Como Cardenal, podra haber mencionado a los enemigos de la Iglesia; pero no: el paso ya estaba dado. De entonces en adelante, el Estado iba a constituir la entidad suprema, la cual englobaba, como una parte subordinada, a la Iglesia, tanto en su estructura jerrquica y administrativa, como en el contenido de sus dogmas.232
231 Tal vez el ms elocuente testimonio de la dureza de la tribulacin que afect a la poblacin de Brandeburgo entre 1618 y 1648 es simplemente el resultado demogrco. Enfermedades como el tifus, peste bubnica, disentera y viruela devastaron sin encontrar resistencia a una poblacin cuya fuerza fsica se haba visto a menudo minada por aos de altos precios y pobre nutricin. A travs de la Marca de Brandeburgo como un todo, muri alrededor de la mitad de la poblacin (Christopher Clark, Iron Kingdom: the rise and downfall of Prussia, 1600-1947. Penguin Books, Londres, 2007). 232 Es cierto que Francia nunca dej de ser ocialmente catlica, pero fue sintomtico que el galicanismo encontrara en ella su cuna. De hecho, Luis XIV estuvo a punto de operar la ruptura.

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El resultado psicolgico de esta guerra fue el de un temor que a todos embarg: en ella todos haban visto la destruccin como una amenaza no slo latente, sino inminente; muchos la haban sufrido en carne propia. Nadie quera repetir la experiencia; por eso, la paz no fue, en denitiva, el convencimiento acerca de la verdad de alguna de las posturas enfrentadas, sino slo fruto del agotamiento y, sobre todo, del temor que todos tenan respecto de todos. Iba a durar, por lo tanto, hasta que alguno de los rmantes se sintiera sucientemente fuerte para volver a desencadenar las hostilidades. Fue, pues, una paz que no convenca a nadie; una paz mecnica. Europa haba dejado de ser una unidad moral organizada en vistas de la consecucin de los nes trascendentes de sus habitantes, para pasar a ser un conjunto de pases gobernados cada uno por un prncipe cuya mxima era la del fortalecimiento sin lmites de su propio poder. Por supuesto, la cuestin se convirti entonces en esta otra: despus de los sufrimientos intenssimos que haban debido soportar las masas de sbditos respaldando las posiciones de sus respectivos prncipes, cmo convencerlos de que deban mantener la cohesin detrs de esos prncipes, cuando estaba a la vista que stos no la haban mantenido ni la mantendran ms en el conjunto del cual hasta entonces haban formado parte? Por qu los principios que regan las relaciones entre los Estados, bsicamente el principio de una paz armada, en la cual cada uno bregaba por su propio inters, no poda duplicarse al interior de cada reino y principado, en las relaciones entre el prncipe y cada uno de sus sbditos? La pregunta no era puramente terica. Los padecimientos sin lmites a los cuales se haban visto expuestos las poblaciones, en especial las ms humildes, provocaban que esa pregunta aorara a los labios de todos. Hasta dnde deba extenderse la obediencia, cuando precisamente la teora en boga armaba la libertad individual frente a toda norma que no estuviere respaldada por el consentimiento de cada uno? No era cuestin, pues, de abandonar los fundamentos nominalistas de todo lo que haba sucedido, sino, al contrario, de construir una respuesta a partir de ellos. A conseguirlo hubo
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quienes pusieron manos a la obra, y de los cuales o, al menos, de algunos de entre ellos nos ocuparemos enseguida. La conclusin, con todo, fue deprimente: la respuesta que se buscaba y que se intent tantas veces, al nal del da, se demostr tan imposible como el intento de construir un crculo cuadrado. De hecho, doscientos aos cabales transcurrieron desde la Paz de Westfalia hasta que esta realidad qued plenamente en evidencia; esto es, cuando en 1848 se public el Maniesto Comunista, cuyo objetivo fue el de denunciar la hipocresa de un orden poltico que, construido alegando que era para benecio de todos, en realidad slo expresaba los intereses de los ms poderosos. Y que, por lo tanto, que nunca hubo otro camino para imponer el propio inters que el de la guerra total. 6. UN PODER SIN CONTRAPESOS: LA SOBERANA La cuestin que exiga una pronta solucin era, pues, la de buscar un gobierno dotado de un poder central, fuerte y obedecido por todos y respecto del cual no cupiera sino la sumisin total de los sbditos. A ese poder Jean Bodin (1530-1596), autor francs, dio por nombre soberana. Bodin es claramente un hombre de transicin entre dos mundos. Profundamente religioso, en su juventud pas un tiempo como novicio carmelita. Vuelto a la vida secular, sus inquietudes religiosas continuaron, pero esta vez por la va de la Reforma, pues se inclin hacia el calvinismo, aunque al nal, sobre un fondo de escepticismo, parece haber vuelto al catolicismo. Como todos los franceses de su poca, sufri los horrores de las guerras de religin; pero, agreguemos, los sufri por l y por la Francia como un todo. Asombrado y estupefacto por los excesos a que se lleg por la ausencia de un poder fuerte y centralizado, decidi consagrar sus esfuerzos a elaborar un cuerpo de pensamientos que se orientara a poner n a este caos, a restaurar la paz social y el buen vivir ciudadano. De esta preocupacin nacieron varias obras, entre otras, su tratado Los Seis Libros de la Repblica, elaborado en 1576. No era cuestin para l la de volver atrs en las bases del orden social: era imposible volver a las viejas libertades concretas o fueros como las denominaban en Espaa que hacan el contrapeso al poder real limitndolo
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severamente. Hacer la apologa de esa concepcin equivala, en pleno siglo XVI, a abrir la puerta a la anarqua.233 De hecho, para Bodin, como despus para tanto otro autor, las personas originalmente vivan en un estado de naturaleza donde formaban familias y donde el jefe de cada una de ellas mandaba sin estar sujeto a otro poder que no fuera el de su propia voluntad. Pero, los conictos entre familias haban hecho necesario salir de este estado para constituir la sociedad, que no era, entonces, sino el conjunto de familias originarias: Repblica es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es comn, con poder soberano.234 Bodin estimaba que el origen de la autoridad radicaba precisamente en el pacto entre las diversas familias que integraban la sociedad, quienes se ponan de acuerdo en una persona o institucin para que ejerciera la autoridad y gobernara. El poder poltico resultaba as de este pacto, pero una vez que ste se concretaba, la persona que ostentaba la soberana deba tener todo el poder y ser obedecida por todos. Este es, pues, el concepto de soberana en Bodin: La soberana es el poder absoluto y perpetuo de la Repblica (). La soberana no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo (). No ocurre as con el prncipe soberano, quien slo est obligado a dar cuenta a Dios (). Es necesario que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmendar las leyes intiles (). Por esto, se dice que el prncipe est exento de la autoridad de las leyes (). Dado que, despus de Dios, nada hay mayor sobre la tierra que los prncipes soberanos, instituidos por l como sus lugartenientes para mandar a los dems hombres, es preciso prestar atencin a su condicin para, as, respetar y reverenciar su majestad con la sumisin debida, y pensar y hablar de ellos dignamente, ya que quien menosprecia a su prncipe soberano menosprecia a Dios, del cual es su imagen sobre la tierra (Libro I, cap. VIII). Es cierto que el soberano debe gobernar con justicia respeComo seala Pedro Bravo en la Introduccin ya citada: Destruida la gran civitas cristiana del medioevo, urge reconstruir la autoridad poltica sobre la nueva base de las colectividades nacionales independientes, y armar el poder del rey frente a cualquier potencia extraestatal, sea secular o eclesistica, ed. cit., p. XLV. 234 Los Seis Libros de La Repblica, Lib. I, cap., I ed. Tecnos S.A., Buenos Aires, 1985, p. 9.
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tando tanto la ley eterna cuanto la ley natural; es cierto tambin que Bodin reserv una cierta posibilidad de resistencia frente a la injusticia de los mandatos. Eso lo hace ser un autor de transicin; pero, en el fondo, su armacin era clara: no corresponda al sbdito entrar a juzgar a su soberano, sino slo obedecerlo. Por otra parte, todo ese entramado de pequeos poderes que caracterizaba la vida comunitaria durante los siglos precedentes de la Edad Media y cuyo origen era mltiple, se diluye ahora en manos de este soberano, fuente de toda potestad y de todo derecho al interior de la vida social. Era un poder omnmodo, total y sin contrapesos efectivos. Establecido as el principio, la cuestin no tard nada en transformarse en esta otra: quin corresponda que fuera el titular de esta soberana? La primera respuesta era bastante obvia: el rey, y al trabajo de elaborarla se pusieron varias preclaras mentes de la poca. Es lo que se conoce como la Doctrina del Derecho Divino de los Reyes, que en su momento se tradujo en la poltica del absolutismo real y del despotismo ilustrado. No se trataba, por cierto de la vieja enseanza de que todo poder viene de Dios, como lo haba escrito San Pablo, porque ella estaba matizada por el dictum de San Isidoro: rex eris si recte facies, si non facies non eris y por la enseanza, tambin tradicional, de que, si bien el poder viene de Dios, la designacin de su titular, o de sus titulares, puede revestir muchas formas, no siendo en rigor necesario que fuera siempre monrquica. Ahora se trata de un poder frente al cual los sbditos no iban a disponer de ningn recurso: por qu ese poder tena que ser propio de un monarca? Pues, porque simplemente Dios as lo haba querido y expresado, ya sea en el relato del Gnesis, ya en la historia de los reyes de Israel, ya sea porque el mismo Jesucristo se proclam rey. El gran terico de esta posicin fue el rey Jacobo I de Inglaterra, cuando todava era solamente Jacobo VI de Escocia; de l ya se ha hablado un poco ms arriba, como asimismo de sus obras. l reconoca que los reyes estaban obligados por la ley de Dios y la ley natural y que de su cumplimiento iban a dar estrecha cuenta al momento de morir, pero armaba en seguida que los sbditos no tenan ningn recurso de cara al mal ejercicio del
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poder. Despus, fue sir Robert Filmer (1588-1652) quien, en su obra El Patriarca, defendi la tesis segn la cual el poder dado por Dios a Adn era el mismo que ejercan los reyes y que ese era el mejor ttulo en razn del cual a los sbditos les corresponda el deber de obediencia. Filmer escribi esta obra y la distribuy manuscrita entre algunos amigos, sin mayores pretensiones de una edicin posterior. Sin embargo, despus de su muerte, John Locke la hizo publicar en 1680 slo para vapulearla sin piedad. Ella es importante, con todo, para advertir el contenido de una corriente de pensamiento y de accin que tuvo importantes seguidores en ese tiempo. William Barclay (1546-1608) escocs y catlico al servicio de los ltimos Valois, se esforz tambin en una tesis similar; de ah su obra De Regno et Regali Potestate (1600), en la cual desarrolla una rme defensa de la potestad real y de su carcter absolutista. Pero la principal respuesta a esta cuestin vino, sin duda, elaborada por los grandes tericos del Estado de Naturaleza y del Pacto Social como origen tanto de la sociedad como del poder dentro de ella.

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CAPTULO III

ESTADO DE NATURALEZA Y PACTO SOCIAL

Una respuesta como la de la doctrina del Derecho Divino de los Reyes no poda dejar contentos a quienes formaban parte de las nuevas clases emergentes en los distintos reinos europeos. Por eso, la necesidad de buscar nuevas formulaciones en las cuales se expresaran los motivos de obediencia para el resto de los miembros del respectivo Estado. Esas nuevas clases la burguesa, en resumen no queran que se les explicara por qu tenan que obedecer, sino por qu o de qu forma ellas se iban a integrar a los niveles ms altos de poder poltico. Es decir, por qu tenan que ser obedecidas. A ello apuntaron estas concepciones del Estado de Naturaleza y del Pacto Social. Es cierto que, no ms Ockham enunci sus ideas nominalistas hubo quienes, como Marsilio de Padua, ya dejaron entrever estas concepciones. Vimos asimismo como ya en pleno siglo XVI un terico como Jean Bodin avanz en este sentido. Pero fue en el siglo XVII que esta doctrina se consolid como respuesta casi ocial a la pregunta que nos hacemos; y en el siglo XVIII que alcanz su plena madurez. 1. THOMAS HOBBES (1588-1679) O EL CAMINO AL TOTALITARISMO Hijo de un pastor anglicano, naci el 5 de abril de 1588 en Malmesbury, Wiltshire, en Inglaterra. Segn cont despus, su existencia se vio marcada desde el inicio por el signo del terror, pues su madre lo dio a luz prematuramente como consecuencia de la impresin que le caus la presencia de la escuadra espa369

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ola de invasin frente a las costas inglesas. A los pocos aos se traslad a Londres, y a los catorce aos de edad se enrol en un college de Oxford, el Magdalen Hall. Ah conoci lo que en Inglaterra se enseaba de Aristteles y de la escolstica. Tanto del uno como de la otra se apart de manera casi visceral. En 1608 recibi su ttulo de Bachiller y fue nombrado tutor de William Cavendish, con quien emprendi en 1610 un viaje por Francia, Italia y Alemania. Al regreso se convirti en secretario de su pupilo y se consagr, en la medida de lo posible, a los estudios; en especial, de los clsicos griegos y latinos; fue durante estos aos que cultiv una estrecha relacin con Francis Bacon, con quien coincida en el intento de estructurar una nueva losofa que sepultara denitivamente a la que vena del pasado. En 1629 emprendi por Europa continental otro viaje, acompaando a otro pupilo, que dur dos aos. Acompaando en n a otro miembro de la familia Cavendish regres al continente en 1634. Esta vez estuvo hasta 1637, siendo importante destacar los vnculos que estableci con grupos cartesianos. En 1640, a raz de la guerra civil que estall en Inglaterra con motivo de la rebelin de Cromwell, Hobbes temi por su vida, pues era rme partidario de Carlos I, y se exili en Pars, donde volvi a ser bien recibido por el crculo del Padre Mersenne, uno de los mentores de Descartes. En la capital francesa fue uno de los tutores de Carlos II y en ella escribi su obra ms famosa The Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, en la cual recogi tanto las conclusiones de sus estudios como el fruto de sus experiencias y de sus observaciones, sobre todo acerca de la despiadada realidad que, con las sucesivas guerras, se haba instalado en toda Europa, incluyendo a Inglaterra. En sus primeros viajes pudo observar la devastacin que sufri Francia con las guerras de religin; despus, fue testigo de la decadencia de la monarqua en su pas, del derrocamiento de Carlos I y de su ejecucin. En n, en Francia de nuevo, pudo observar los horrores de la Guerra de los Treinta Aos. Con el manuscrito bajo el brazo regres a Londres en 1651, donde procedi a publicarlo. Despus de 1651, tuvo que bregar contra acusaciones de atesmo en virtud de las cuales hubo una poca en la que se le prohibi hacer publicaciones. En todo caso, poco antes de morir, a los 91
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aos de edad, inusitada para la poca y aun para hoy, tradujo tanto La Odisea como La Ilada de Homero. Lo que contaba de su nacimiento y del signo del terror que lo presidi no fue simplemente una bravata, sino la expresin del talante de nuestro autor. Tena simplemente pnico a morir de manera violenta; de la manera por la cual tantos de sus contemporneos haban muerto y seguan muriendo. Que cumpli su objetivo, lo demuestra la avanzada edad a la cual falleci y la manera plcida en que lo hizo; pero, de poco le serva ya. Sin duda, su obra El Leviatn fue la expresin ms cabal del horror que le produjo el espectculo de las luchas interminables, de las carniceras sin n, de la innita capacidad de venganza y de destruccin que manifestaban las personas humanas. Por eso, no fue de extraar que El Leviatn haya sido escrito en clave del ms profundo pesimismo acerca de lo que somos capaces las personas; pero lo que nos interesa de esta obra es que, a travs de ella, Hobbes culmin el trabajo de tanto autor anterior en el sentido de llevar las premisas puestas por Ockham a sus ltimas consecuencias. Culmin, por cierto, la hiptesis sobre la cual trabajaba la escuela del Iusnaturalismo racionalista. Hobbes fue un maestro del mtodo de esta escuela: armar un postulado, para despus deducir, segn un mtodo presuntamente matemtico, las leyes naturales por la cuales deba, s o s, regirse la libertad humana. EL L EVIATN Como se ha sealado anteriormente, esta obra fue publicada una vez que el autor volvi a Londres del exilio parisino. Sin duda, su objetivo fue proveer de una base intelectual slida a un orden poltico que pareca haberse vuelto loco. Y esas bases tenan un solo objetivo: explicar a los sbditos por qu tenan que obedecer a quienes gobernaban, a pesar de que, segn la teora nominalista, no haba ningn orden natural entre las personas y, por lo tanto, no exista ninguna relacin de subordinacin entre unas y otras. Obviamente, Hobbes no crey sucientes los argumentos de quienes predicaban el derecho divino de los reyes. Se requera una base terica mucho ms amplia. Invocar como motivo que entre Adn y Jacobo I haba una ilacin perfecta de manera que
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la corona de este ltimo slo poda explicarse por ese lazo que la ataba a nuestro primer padre, era simplemente pedir mucho a los sbditos. Se requera una argumentacin que despersonalizara al beneciario del poder. El punto de partida de Hobbes fue claro, conciso y preciso. Ya no haba necesidad de rodeos, vaguedades o compromisos; era menester mostrar la realidad tal cual ella era. Como buen nominalista, su punto de partida lo constituyeron los individuos. Si entre stos no haba ni poda haber ninguna relacin natural, las que hubiera tenan necesariamente que haber tenido su origen en un pacto entre esos individuos; lo cual exiga suponer, entonces, que antes del pacto los individuos deambulaban por la existencia en aquello que se denomin el estado de naturaleza, es decir, un estado anterior a la vida en sociedad. En ese estado, segn Hobbes, los individuos, no estando subordinados a nadie, vivan en una permanente situacin de guerra de todos contra todos, como, por lo dems, a los ojos del mismo Hobbes, la historia ms reciente se haba encargado de demostrarlo: es maniesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos (Lib. I, cap. XIII).235 En ese estado, para sobrevivir, las personas gozaban de un poder para hacer lo que cada uno estimara ms conveniente para sus particulares propsitos: El Derecho de Naturaleza, lo que los escritores llaman comnmente ius naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razn consideren como los medios ms aptos para lograr este n (Lib. I, cap. 14). El estado de naturaleza no era, pues, un estado de felicidad; muy al contrario, era un estado en el cual cada uno recelaba de los dems y, cuando venan a las manos, hoy poda ganar uno, pero maana poda ganar el otro. Era un estado que se ubicaba en las antpodas del que Aristteles haba denido como el real235 Esta cita y las siguientes de El Leviatn estn tomadas del libro Thomas Hobbes, Antologa de textos polticos, preparada por el profesor Enrique Tierno Galvn. Editorial Tecnos, Madrid, 1965, reimpresin de 1975.

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mente natural, esto es, de sociedad y de colaboracin entre las personas. En el de Hobbes, en cambio, el hombre no slo no era un animal poltico, sino que era un lobo para el hombre. Era, pues, un estado de permanente inestabilidad en el cual nadie tena asegurada su sobrevivencia. Lo ms probable era que para una inmensa mayora ese estado terminara en una muerte violenta. Frente a esta realidad, Hobbes se pronunci: no era posible seguir viviendo de esta manera. Ella contradeca la tendencia ms ntima, cual es la de conservacin en el ser y, por eso, como por arte de magia, Hobbes sac a relucir un haz de leyes naturales encargadas de remediar este punto: Ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razn, en virtud de la cual se prohbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que pueda su vida quedar mejor preservada. Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir jus y lex, derecho y ley, precisa distinguir esos trminos, porque el derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la ley determina y obliga a una de esas dos cosas. As, la ley y el derecho dieren tanto como la obligacin y la libertad, que son incompatibles cuando se reeren a una misma materia (Lib. I, cap. 14). Nadie poda engaarse. Si bien todos disponan en el estado de naturaleza de este derecho a hacer lo que se les viniera en gana (dentro de lo que los dems les dejaran hacer), a la vez estaban sujetos Hobbes no seala motivos a las leyes que imponan deberes. El primero de los cuales era el de obrar de tal manera de no hacer nada que pudiera perjudicarlos y, al contrario, de hacer lo necesario para proteger la vida y la existencia. Ello llevaba de la mano a preguntarse acerca de la conveniencia de seguir disponiendo del inmenso derecho de naturaleza o ius naturale, porque, si bien en virtud de l cada uno poda hacer lo que le diera la gana, en cuanto l tambin era un atributo de los otros, poda ser causa de los ms feroces ataques y daos: Y, por consiguiente, mientras persiste ese derecho natural de cada uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad para nadie (por fuerte o sabio que sea) de existir durante todo el tiempo que ordinariamente la Naturaleza permite vivir a los hom373

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bres. De aqu resulta un precepto, o regla general de la razn, en virtud de la cual cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra. La primera fase de esta regla contiene la ley primera y fundamental de naturaleza, a saber: buscar la paz y seguirla. La segunda, la suma del derecho de naturaleza, es decir: defendernos a nosotros mismos, por todos los medios posibles (Lib. I, cap. 14). El derecho se convirti as en sinnimo de facultad y de poder; la ley, de deber. Por lo tanto, era deber hacer todo lo necesario para vivir en paz, y slo si no se poda alcanzar sta de otra manera, entonces corresponda recurrir a la guerra. Pero, atendido el poder de que cada uno dispona, esta ltima constitua una realidad inminente y amenazante que se abalanzaba sobre todos. Qu corresponda hacer para evitarla y as alcanzar y preservar la paz?: De esta ley fundamental de naturaleza, mediante la cual se ordena a los hombres que tiendan hacia la paz, se deriva esta segunda ley: que uno acceda, si los dems consienten tambin, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de s mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los dems hombres, que les sea concedida a los dems con respecto a l mismo (d.). Aqu llegamos al meollo de la proposicin de nuestro autor: para preservar la paz, considerada como elemento esencial para la seguridad y conservacin de las personas, corresponda que stas, incluso, analizaran la posibilidad de renunciar al derecho de naturaleza en la medida en que las otras personas estuvieran asimismo dispuestas a similar renuncia. Pero corresponda estudiar esa posibilidad no como una entre varias, sino como la nica alternativa para alcanzar el propsito buscado y como no haba otra, Hobbes dio por hecho de que esa renuncia haba de operarse y que, por lo tanto, ya haba operado. Es decir, como en esta concepcin el nico uso razonable de la libertad era el de renunciar enteramente a ella, era un hecho de la causa el que cada uno haba renunciado a ella y que los dems haban hecho otro tanto. Fue la versin hobbesiana del Pacto Social: un pacto del cual por cierto no haba indicios reales de que se hubiera celebrado, pero cuya existencia vena supuesta como condicin de
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vida pacca: gustare o no gustare, se creyera o no se creyera, los hombres habamos acordado con nuestros semejantes un Pacto de Sociedad en virtud del cual renuncibamos al derecho natural a todas las cosas; por lo tanto, renuncibamos enteramente a la libertad, y aceptbamos contentarnos con tanta libertad cuanta le hubiera sido concedida a los dems. Por quin? Por la entidad a que el pacto ha dado existencia: ya se ver en qu consiste ella. Por ahora, ntese una nueva ley que avanza Hobbes en virtud de la cual el pacto se hace irrevocable; es decir, en virtud de la cual la renuncia a la libertad fue denitiva, para siempre: De esta ley de naturaleza, segn la cual estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz de la Humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacas, y subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallndonos en situacin de guerra. En esta ley de naturaleza consiste la fuente y origen de la justicia. En efecto, donde no ha existido un pacto, no se ha transferido ningn derecho, y todos los hombres tienen derecho a todas las cosas: por tanto, ninguna accin puede ser injusta. Pero cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La denicin de injusticia no es otra sino sta: el incumplimiento de un pacto. En consecuencia, lo que no es injusto es justo Por consiguiente, la justicia, es decir, la observancia del pacto, es una regla de razn en virtud de la cual se nos prohbe hacer cualquier cosa susceptible de destruir nuestra vida; es, por lo tanto, una ley de naturaleza (d., cap. 15). Este texto es simplemente notable. En l Hobbes reconoce que en el estado de Naturaleza no se poda hablar de justicia qu era lo mo, qu era lo tuyo, puesto que todas las cosas eran de todos y que cada uno poda apoderarse de las que quisiera en la medida de que su propio poder se lo permitiera, hasta el punto de que ninguna conducta poda ser considerada como injusta. Es decir, en ese estado, cada uno tena tanto cuanto poda tener sin que hubiera sido menester respetar ninguna proporcin natural entre las personas. En el estado al que conduca el Pacto Social, lo justo iba a ser, al contrario, respetar ese Pacto con todas las consecuencias que ello poda acarrear; de ah esta novsima denicin de justicia:
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respetar los pactos, y de injusticia: violarlos. Como respetar el Pacto era condicin para conservar nuestra vida, la ley de la naturaleza prohiba quebrantarlo. He aqu, pues, a los hombres encadenados de por vida por este Pacto. Dura consecuencia: despus de haber armado que por naturaleza las personas somos enteramente libres, se nos dice a rengln seguido que, para sobrevivir, el nico camino razonable es el de la renuncia total a la libertad y, lo que es ms grave, que aunque no lo hayamos advertido, las personas ya tomamos ese camino y que, por lo tanto, nos encontramos en una situacin de entero despojo de la libertad, la cual habramos transferido totalmente a esta entidad nacida del Pacto y que Hobbes va a denominar Leviatn: El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquiera cosa que haga o promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que, adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as nica en una persona se denomina Estado, en latn Civitas. Esta es la generacin de aquel gran Leviatn, o ms bien (hablando con ms reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa, porque en virtud de esta autoridad que se conere por cada hombre particular el Estado posee y utiliza tanto poder y fortaleza que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la
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paz en su propio pas, y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. Y en ello consiste la esencia del Estado, que podemos denir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y los medios de todos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y la defensa comn. El titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que lo rodean es sbdito suyo (Lib. II, cap. 17). He ahora, pues, a las personas formando parte de este terrible Leviatn que concentra en sus manos todos los poderes individuales hasta el punto de que ninguno de los que lo organizaron conserva poder propio alguno. Todo el poder y la fortaleza para el Estado, de manera que por el terror que inspira asegure la paz al interior y la mutua ayuda contra los enemigos de fuera. La situacin es tanto ms grave cuanto que el poder de que goza esta nueva entidad no es orientable por ningn conocimiento previo. Es un poder de suyo descontrolado, como lo era aquel del cual cada uno gozaba en el estado de naturaleza y, por eso, no puede ser objeto de evaluacin alguna. Cun lejos estamos del rex eris si recte facies, si non eris non facies de San Isidoro de Sevilla! Ms an, como el Leviatn ha asumido todos los poderes individuales, el ejercicio de su poder debe ser considerado por cada sbdito como si cada uno ejerciera el suyo propio, por lo que no existe posibilidad alguna de reclamar contra el ejercicio de ese poder ni, menos aun, posibilidad de rebelarse contra l. La lgica es impecable: si hubiera posibilidad de reclamo y, ms an, de rebelin, ello signicara que no hemos entregado totalmente nuestro derecho natural y que, por ende, seguimos en el estado de naturaleza con los inmensos riesgos que l acarrea. Por eso: Dcese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgar, por mayora, el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra, debe autorizar todas las acciones y juicios de ese hombre o asamblea de hombres lo mismo que si fueran suyos propios, al objeto de vivir apaciblemente entre s y ser protegidos contra otros hombres (d., cap. 18).
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Las consecuencias o contenidos de la soberana as constituida son implacables. He aqu, segn Hobbes, algunas de ellas: si quien trata de deponer a su soberano resulta muerto o es castigado por l a causa de tal tentativa, puede considerarse como autor de su propio castigo, ya que es, por institucin, autor de cuanto su soberano haga. como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno de sus sbditos, fundndose en una infraccin, puede ser liberado de su sumisin. como cada sbdito es, en virtud de esta institucin, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquier cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos (Lib. II, cap. 18). Es decir, el Pacto Social no slo supone la renuncia total a la libertad, sino la indefensin frente al poder central y la obligacin de asentir a sus mandatos como si provinieran de la propia voluntad. En Hobbes se anunci as el totalitarismo, en cuanto ste no es slo despotismo, sino disolucin de la propia voluntad en la voluntad de quien gobierna. Es un camino que alcanzar su mxima cima en Rousseau, como se podr apreciar muy pronto. Conviene subrayar entre tanto que, en lo que concierne a nuestro tema, es decir, el discernimiento de qu sea lo mo y qu sea lo tuyo, Hobbes fue asimismo muy claro: a la ley le corresponde ese papel, pero a una ley cuyo nico fundamento de justicia es el de provenir de quien detenta, por el Pacto, el poder poltico. Con Hobbes se inici as en el mundo moderno, ocialmente, el camino del positivismo jurdico: es inherente a la soberana el pleno poder de prescribir las normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qu bienes puede disfrutar y qu acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos. Esto es lo que los hombres llaman propiedad Esas normas de propiedad (o meum y tuum) y de lo bueno y lo malo, de lo legtimo e ilegtimo, en las acciones de los sbditos, son leyes civiles, es decir, leyes de cada Estado particular (Lib. II, cap. 18).
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A cambio de la cesin de todo el derecho natural, de toda la libertad individual, cada uno recibe en cambio ahora cuotas de libertad y de propiedad cuyo nico fundamento es la voluntad de quien o quienes encarnan el Leviatn. La gran pregunta que, por supuesto, suscita la lectura de todos estos textos ya la avanzbamos ms atrs y es la siguiente: si en la realidad no hay ningn antecedente que le permita a quien ejerce el poder formarse una idea acerca de cmo debe gobernar, cmo va a orientar a su voluntad en el ejercicio de su poder? La respuesta ser simple: si de la realidad no puedo extraer ideas que me provean de esa orientacin ideas en las cuales se reeje tanto lo que son las cosas como lo que ellas pueden llegar a ser esas ideas las fabricar cada uno en su propia mente sin tener mayormente en cuenta ninguna experiencia: son las ideologas, esto es, esquemas mentales elaborados como en un laboratorio y a los cuales la realidad deber ajustarse, cueste lo que cueste, para su perfeccin. Es ya, como decamos, el primer paso en el camino del totalitarismo. 2. BARUCH SPINOZA (1632-1677) Y LA NUEVA DEMOCRACIA Muy emparentada con las tesis de Hobbes estn las de Baruch Spinoza, quien naci y falleci en Amsterdam, hijo de una familia de judos sefardes que, probablemente, emigraron a Holanda cuando fueron expulsados de Espaa un siglo y medio antes. Muy joven, sin embargo, entr en virulenta confrontacin con los rabinos de su sinagoga. La causa fue un cierto pantesmo cuando no atesmo del cual Spinoza dio siempre muestras. En denitiva, fue expulsado de la sinagoga y maldecido por sta de la manera ms terrible que se pueda imaginar.236 Sin embargo,
236 Por la decisin de los ngeles, y el juicio de los santos, excomulgamos, expulsamos, execramos y maldecimos a Baruch Spinoza, con la aprobacin del Santo Dios y de toda esta Santa comunidad, ante los Santos Libros de la Ley con sus 313 prescripciones, con la excomunin con que Josu excomulg a Jeric, con la maldicin con que Eliseo maldijo a sus hijos y con todas las execraciones escritas en la Ley. Maldito sea de da y maldito sea de noche; maldito sea cuando se acuesta y maldito sea cuando se levanta; maldito sea cuando sale y maldito sea cuando regresa. Que el Seor no lo perdone. Que la clera y el enojo del Seor se desaten contra este hombre y arrojen sobre l todas las maldiciones escritas en el Libro de

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Spinoza persever en sus ideas y, con tal de mantener una total independencia, rechaz honores y ctedras dedicndose a la artesana ptica para poder sobrevivir. En 1670 public el Tractatus theologico-politicus en el cual expuso sus ideas sobre el tema que nos ocupa. El punto de partida fue similar al anterior: originariamente, todo individuo dispona de un derecho sobre todas las cosas o, al menos, sobre aquellas que poda abrazar; derecho era as el equivalente a poder: como el poder universal de toda la naturaleza no es sino el poder de todos los individuos reunidos, resulta de aqu que cada individuo tiene un cierto derecho sobre todo lo que puede abrazar, o en otros trminos, que el derecho de cada uno se extiende hasta donde alcanza su poder.237 no es la sana razn quien determina para cada uno el derecho natural, sino la extensin de su poder y la fuerza de sus apetitos, o mejor, de sus necesidades. Pero vivir en el estado en que este derecho estaba en vigencia para todos, era la mejor manera de perderlo todo; de ah que la razn aconsejara salir de l mediante la total renuncia al poder o, lo que es lo mismo, a la libertad. Con todo, no se trataba de un simple consejo, sino de una realidad reconocida y asumida: hyanlo querido o no, hyanlo sabido o no, los hombres, de hecho, renunciamos a toda la libertad y constituimos el estado civil al cual cedimos toda esa libertad: Ved, pues, de qu modo puede establecerse una sociedad y mantenerse la inviolabilidad del pacto comn sin lesionar el derecho natural. De este modo, cada individuo transere su poder a la sociedad, la cual, por esto mismo, tendr sobre todas las cosas el derecho absoluto de la naturaleza, es decir, la soberana; de suerte que cada uno estar obligado a obedecerla, ya de un modo
la Ley. El Seor borrar su nombre bajo los cielos y lo expulsar de todas las tribus de Israel abandonndolo al Maligno con todas las maldiciones del cielo escritas en el Libro de la Ley. Pero vosotros, que sois eles al Seor vuestro Dios, vivid en paz. Ordenamos que nadie mantenga con l comunicacin oral o escrita, que nadie le preste ningn favor, que nadie permanezca con l bajo el mismo techo o a menos de cuatro yardas, que nadie lea nada escrito o transcrito por l. El texto que se cita es el de la edicin producida por Ediciones Orbis S.A., Madrid, 1985, y estn todos tomados del Captulo XVI, pp. 164 y sgtes.
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libre, ya por el temor del suplicio. La sociedad en que domina este derecho se llama democracia, la cual puede denirse: Asamblea general que posee comunalmente su derecho soberano sobre todo lo que cae en la esfera de su poder. Se sigue que el soberano no est limitado por ley alguna, y que todos estn obligados a obedecerle, porque esto es lo que todos han debido establecer de acuerdo, tcita o expresamente, cuando le han transferido el poder de defenderse, es decir, todo su derecho. Estamos, pues, frente a una nueva versin de la democracia que, poco y nada tiene que ver con la vieja, esto es, con aquella que, con todas sus limitaciones, se practicaba en la Atenas clsica. Esta ltima, como todo modo de gobierno, estaba sujeta a las reglas de legitimidad tanto de origen como de ejercicio y que ya el mismo Aristteles haba reconocido como tales; por lo tanto, quien o quienes en ella ejercieran el poder saban de los lmites que no podan traspasar sin dar base moral a una rebelin por parte de los sbditos En cambio, en esta nueva versin, el poder es absoluto y la obediencia total, porque se parte de la base de que quien lo ejerce asume, en el fondo, la personalidad de quienes obedecen. Vienen a ser todos como una misma persona y nadie, he aqu el postulado, puede hacerse dao a s mismo: Pienso haber demostrado con bastante claridad en qu consisten los fundamentos de la democracia. He preferido tratar de esta forma de gobierno por parecerme la ms natural y la ms propia a la libertad que la naturaleza da a todos los hombres, porque en este Estado nadie transere a otro su derecho natural, sino que lo cede a favor de la mayora de la sociedad entera de que es una parte. Por este medio todos vienen a ser iguales como antes en el estado natural. Las personas podan, pues, estar tranquilas: haban cedido toda su libertad; se haban despojado de todo su poder o derecho natural; haban constituido un poder poltico depositario de todos los poderes individuales; con ese poder omnmodo aqul poda hacer lo que quisiera y nadie poda oponrsele; la desobediencia iba a ser castigada con el suplicio; pero todos tranquilos: el poder, se ejercitara como se ejercitara, siempre iba a ser mi poder; iba a ser yo el que lo ejerciera aunque fuera yo el castigado y, aun, supliciado. Pedir ms seguridad era necedad!
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3. JOHN LOCKE O LA REPBLICA DE LOS PROPIETARIOS Difcil denir cul era la profesin u ocupacin de este ingls nacido en 1632 y fallecido en 1704. De verdad, fue un hombre multifactico. Estudi medicina en la Universidad de Oxford, donde se doctor en 1658. Muy inquieto intelectualmente, mantuvo relaciones con reputados cientcos de la poca, Isaac Newton, entre otros. Fue tambin diplomtico, telogo, economista, profesor de griego antiguo y de retrica. Con todo, nos interesa ahora por sus obras de reexin losco-poltica en las cuales sent las bases de lo que ms adelante se conocer como el liberalismo. Sin duda, fue muy importante su relacin con el conde de Shaftesbury al cual sirvi como mdico y secretario. El conde era muy anticatlico y, por lo mismo, muy receloso de la poltica de Carlos II. Este, casado con una princesa catlica de Portugal, tena muy buenas relaciones con Luis XIV, hasta el punto de que como antes su padre, Carlos I, con Luis XIII tambin habra rmado un compromiso secreto con l, obligndose a convertirse al catolicismo contra ciertas ayudas nancieras y militares provenientes de Francia. Sea lo que fuere, el problema se suscit porque, a pesar de haber sido Carlos un prolco padre de hijos fuera del matrimonio catorce, al menos, su mujer legtima no pudo darle hijos, razn por la cual su heredero para el trono pas a ser su hermano Jacobo, este s abiertamente catlico. De hecho, Carlos II falleci en 1685 y consta que, en su lecho de muerte, se convirti al catolicismo. Su hermano, pues, fue coronado con el nombre de Jacobo II. Entretanto, Shaftesbury haba organizado el partido Whig, bsicamente como forma de apoyo a la denominada Acta de Exclusin, en virtud de la cual se apartaba a los catlicos de todo derecho a la sucesin real. Aunque no triunf en esta estrategia, cuando Jacobo II fue coronado rey, l comenz de inmediato toda una operacin destinada a bajarlo del trono. Para estos efectos, ofreci la Corona britnica a Guillermo de Orange III, rey a la sazn en Holanda. l era sobrino de Jacobo II, pues era hijo de su hermana Mara y, adems, su yerno, pues era casado con su hija, tambin llamada Mara; ambos ofrecan la ventaja de ser devotos protestantes. En denitiva, en 1688, Guillermo tom la decisin
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de invadir Iglaterra y la puso en prctica, con el resultado de que a muy poco andar Jacobo II decidi abandonar el pas y refugiarse en Francia, lo cual fue interpretado por sus adversarios como una efectiva abdicacin de la Corona. Procedieron, por ende, a coronar a Guillermo y Mara (William and Mary) como reyes conjuntos. De paso, consiguieron que estos reyes denitivamente dejaran el grueso del manejo de los asuntos pblicos en mano del Parlamento.238 Siguiendo a su patrn, John Locke haba ido a dar a Holanda en 1683, de donde regres con la ota invasora, y poco despus que triunfara la insurreccin, denominada la Gloriosa Revolucin, escribi su obra ms famosa The Two Treatises on Civil Governement, destinada a dar a aquella una base ideolgica razonable, tanto como al hecho de que, en denitiva, los grandes propietarios comenzaran a gobernar al pas a travs del Parlamento. Locke se convirti as en uno de los grandes idelogos de las elites protestantes inglesas que, agrupadas en torno a los whigs, llegaron a controlar el Estado en virtud de aquella revolucin; asimismo, su pensamiento trascendi los lmites de las Islas Britnicas para inspirar, en su momento, algunos de los textos fundacionales de la nueva repblica de los Estados Unidos de Norteamrica. De hecho, Thomas Jefferson, uno de los redactores de la Constitucin norteamericana, lo consideraba una de las ms grandes personas que haba producido la humanidad. Famoso tambin por su defensa de la tolerancia religiosa, manifest, sin embargo, el carcter parcial de su liberalismo al excluir tanto a los ateos como a los catlicos. A pesar del carcter ideolgico de su obra, no puede dejar de apreciarse en ella el carcter moderado de sus tesis y el esfuerzo que hizo para integrar muchos elementos de la tradicin cultural ms clsica. Sus referencias al bien comn, a la justicia en el ejercicio del poder, a la posibilidad de que hubiera tirana y de que contra ella se justicara la rebelin lo aleja, por ejemplo, del radicalismo de Hobbes. Sin duda, sus ataques se dirigieron contra las tesis que sustentaban el absolutismo real, frente al cual los sbditos quedaban
238 Mara simplemente no tena mayor inters en las tareas reales y Guillermo, por su parte, no poda desatender Holanda, en peligro de guerra o en guerra declarada con Francia.

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atados de manos y pies. De hecho, el primero de sus dos tratados estuvo ntegramente dedicado a refutar las tesis de El Patriarca de Robert Filmer, que trataban de fundamentar el derecho divino de los reyes a sus tronos. Locke, representante de los triunfadores de 1688, no poda aceptar una tesis que, en el fondo, propiciaba la rendicin incondicional de todas las clases sociales a la voluntad real. La obra de Hobbes, por su parte, aunque dejaba abierto el camino a otros que no fueran el rey para dominar la cpula del Leviatn, tampoco le era del todo aceptable, pues de cara a las tesis sostenidas en ese libro, la revolucin de 1688 era un desacato. Locke tena, por lo tanto, que seguir un camino ms moderado que, si bien mantuviera el principio del estado de naturaleza y de la libertad total de que cada individuo gozaba en l, no lo presentara con tintas tan oscuras como lo haba hecho Hobbes, de tal modo de que la renuncia a la libertad no fuera asimismo tan categrica como lo postulaba ste.239 Por eso, su cautela: Para comprender bien en qu consiste el poder poltico y para remontarse a su verdadera fuente, debemos considerar cul es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres y ese es un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los lmites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona (cap. 2, N 4).240 Este estado natural, a diferencia del que armaba Hobbes, no era necesariamente un estado de guerra; era un estado de libertad, pero no de licencia. De hecho, en ese estado haba una ley natural que estableca un lmite mnimo a las libertades y que era obligatoria para todos:
239 Los Estuardo, a partir de Jacobo I fueron rmes defensores del absolutismo real y en esto se inspiraron mucho en los Borbones reinantes en Francia. En el caso de Carlos II, su modelo fue Luis XIV. Hubiera Jacobo II gobernado en esa misma clave? La verdad es que no lo dejaron prcticamente gobernar, por lo que la pregunta queda sin respuesta. Pero, est claro que lo que ms molest a los que contra l se rebelaron, no fueron tanto sus eventuales pretensiones absolutistas ya vimos que Cromwell, por ejemplo, lo fue mucho ms que Carlos I como el hecho de ser catlico. 240 Los textos que se transcriben estn tomados de John Locke: Of Civil Government, Second Treatise, Gateway Editions, Indiana (USA)-1955 Las traducciones son del autor, sin perjuicio del apoyo encontrado en otras versiones en espaol.

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el estado natural tiene una ley natural por la que se gobierna, y que obliga a todos; y la razn, que coincide con esa ley, ensea a cuantos seres humanos quieran consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe daar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones (cap. 2, N 6). Esta es una diferencia importante con la tesis de Hobbes, y lo es tanto ms cuanto que en ese estado las personas mediante su trabajo constituyen sus propiedades: El trabajo de su cuerpo y el trabajo de sus manos, podemos decir, son propiamente suyos. Cualquier cosa, entonces, que remueva l del estado en que la Naturaleza lo provey y dej, y cualquier cosa a la que agregue algo que es suyo, se convierte as en su propiedad. Habiendo sido por l extrado del estado comn en que la Naturaleza lo coloc, tiene algo agregado por el trabajo que lo excluye del derecho comn de los otros hombres. Porque este trabajo es una propiedad incuestionable del trabajador, ningn hombre excepto l puede tener derecho a lo que una vez le ha agregado (a un bien), al menos donde haya suciente y tanto como lo que se ha dejado en comn a los dems (cap. 5, N 28). Recordemos como, para Aristteles y Santo Toms, la propiedad se constitua siempre al interior de sociedades ya formadas y como medio para dotar a los bienes de una mejor gestin y administracin, pero conservando stos, siempre, una nalidad de servicio al bien comn. Para Locke, en cambio, en el estado de naturaleza cada uno estructuraba su propiedad mediante el trabajo que realizaba sobre bienes que estaban en el mundo y, en consecuencia, cada uno determinaba de manera completamente autnoma la medida de esa propiedad tanto como el destino de los bienes; es decir, un destino marcado por los intereses individuales de cada propietario. Es cierto que Locke hace referencia a la necesidad de dejar a otros algo: El hombre puede apropiarse las cosas por su trabajo en la medida exacta en que le es posible utilizarlas con provecho antes de que se echen a perder. Todo aquello que excede a ese lmite no le corresponde al hombre, y constituye la parte de los dems (cap. 5, N 31). Pero esa medida, por supuesto, era muy subjetiva y, en el fondo, vena a confundirse con todo aquello que cada uno era capaz
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de abarcar con su poder, tal como ya lo haba sostenido Spinoza. Por lo dems, la determinacin de esta medida no alteraba la dicultad que brotaba de la nalidad netamente individualista de la propiedad establecida en esos trminos. Quedaba claro, en todo caso, que no todos se convertan en propietarios; a quienes no lo eran no les quedaba otra alternativa que entrar al servicio de los que s lo eran hasta el punto de que el trabajo que ellos realizaran no iba a otorgarles ttulo de propietarios. Su trabajo slo iba a acrecentar la propiedad de sus patronos: As el pasto que come mi caballo, el forraje que mi sirviente ha cortado, y los minerales que yo he extrado en cualquier parte donde yo tengo un derecho en comn con otros, pasa a ser mi propiedad sin la asignacin ni el consentimiento de nadie (cap. 5, N 31). Es as como, con Locke, comenzaron a dibujarse dos tipos muy diferentes de personas: los propietarios, por un lado, y los servidores de stos, por otro, cuyo trabajo pasaba a engrosar el patrimonio del primero; ciudadanos, esto es, rmantes del pacto social, slo lo eran los primeros. En todo caso, era tan importante esta propiedad que, aun en el estado de naturaleza, el propietario tena el derecho a defenderla y de castigar a quien la hubiera violentado: El hombre tiene por naturaleza el poder no solo de preservar su propiedad es decir, su vida, su libertad y sus posesiones contra las injurias y los ataques de otro, sino tambin el de juzgar y de castigar toda violacin contra esta ley (cap. 7, N 87). Pero, a todo evento y aun en el mejor de los casos, el estado de naturaleza no permita una adecuada proteccin de la propiedad y los peligros de que ella fuera violentada estaban siempre latentes. De aqu, la pregunta fundamental que Locke se haca y la respuesta que l mismo daba: Si el hombre es tan libre como hemos explicado en el estado de naturaleza, si es seor absoluto de su propia persona y de sus bienes, igual al hombre ms alto y libre de toda sujecin, por qu razn va a renunciar a esa libertad, a ese poder supremo para someterse al gobierno y a la autoridad de otro poder? a pesar de disponer de tales derechos en el estado de naturaleza, es muy inseguro en ese estado el disfrute de los mismos, encontrndose expuesto constantemente a ser atropellado por otros hombres. Siendo todos tan reyes como l, cualquier hombre es su igual;
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como la mayor parte de los hombres no observan estrictamente los mandatos de la equidad y de la justicia, resulta muy inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual posee en ese estado; no sin razn l busca y quiere juntarse en sociedad con otros, que estn unidos o tienen en mente unirse, para la mutua proteccin de sus vidas, libertades y posesiones, las que en general yo denomino propiedad (cap. 9, N 123) Aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados por su propio inters, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga cuando se trata de aplicarla a los casos en que est en juego su inters (cap. 9, N 124). Los hombres no renunciaran a la libertad del estado de naturaleza para entrar en sociedad, ni se obligaran a un gobierno, no siendo para salvaguardar sus vidas, libertades y bienes, y para asegurarse la paz y la tranquilidad mediante normas establecidas de Derecho y de propiedad (cap. 10, N 137). En conclusin. Para este autor, las personas en el estado de naturaleza no estaban del todo mal, pero podan estar mejor si constituan sociedad. Este era el origen del estado social: un pacto para defender las propiedades, para juzgar a sus trasgresores y para castigarlos debidamente. Para estos efectos, cada uno entregaba, entonces, la parte necesaria no ms del poder personal, de modo de constituir este poder central, del cual era atributo esencial la capacidad de conocer y de resolver las contiendas. Sobre qu base? No sobre la base de observar la realidad y de apreciar las proporciones en ella contenidas, sino sobre la base de lo que dispusiera la voluntad de la mayora: quienes saliendo del estado de naturaleza, se constituyen en comunidad, entregan todo el poder necesario para las nalidades de esa integracin en sociedad a la mayora de aquellas, a no ser que, de una manera expresa, acuerden que deba estar en un nmero de personas superior al que forma la simple mayora (cap. 8, N 99). Recordemos que el motivo fundamental que induca a dejar el estado de naturaleza para constituir la sociedad era en Locke el resguardo de las propiedades individuales; ese era, pues, el objetivo del gobierno poltico. Es cierto que la property englobaba ms que las posesiones materiales, pero su rasgo distintivo era el
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de coincidir con el del inters de cada individuo, que no tena por qu ser comn con el de otros. Pues bien, ese inters deba presidir la legislacin y, por tal motivo, los propietarios tenan que encontrar un mnimo comn denominador entre ellos, esto es, aquel orden pblico en el cual la propiedad de cada uno quedara debidamente garantizada, sin que a sta, por otra parte, se le exigiera una ordenacin al bien comn entendido en el sentido clsico. Este fue el aporte de Locke a esta ideologa individualista. A pesar de la moderacin que hemos subrayado, para l en denitiva predominaban los intereses individuales, manifestados en la propiedad de cada uno a cuyo servicio deba estar, en denitiva, el gobierno poltico.241 Por eso, el gobierno, cualesquiera sean las manos en que est quien lo detenta lo ha recibido con esta condicin y esta nalidad, es decir, para que los hombres puedan poseer con seguridad sus propiedades; por eso, el prncipe o el senado pueden disponer del poder de hacer leyes encaminadas a la reglamentacin de la propiedad de los sbditos entre s, pero nunca disponen de un poder para tomar toda o parte de la propiedad de los sbditos sin el consentimiento de stos (cap. 11, N 139).
241 A este respecto, me parece muy piadosa pero poco realista la opinin de Wolfgang Kersting en el sentido de que Aqu se tiene que contradecir a la leyenda por la crtica de la ideologa que caracteriza al estado de Locke como un estado de los propietarios y remite su fundacin a conictos sociales y econmicos de una sociedad de propiedad avanzada Property tiene en Locke, como el pasaje nal del N 123 lo hace evidente, al lado del signicado especial referido al derecho de propiedad, tambin un signicado amplio que abarca los bienes jurdicos de la vida, de la integridad corporal y de la libertad. El fundamento de un concepto de property tan abarcante es el concepto de suum de la tradicin del Derecho Natural que abarca todo lo que de alguna manera se considera por el hombre como perteneciente a l, como propio de l: y a ello pertenecen no solamente los bienes y las propiedades inmateriales como la vida y las opiniones y convicciones lo mismo que el propio cuerpo y las diversas acciones, sino que estas relaciones de propiedad espirituales e interno-corporales son a su vez el fundamento lgico de validez para que los objetos exteriores, cosas, tierra y suelo, puedan ser exigidas y planteadas en general como propiedad (pp. 142 y 143, Filosofa Poltica del Contractualismo Moderno. Ver el captulo: Estado de Naturaleza y Contrato en Locke, pp. 121 y sgtes. Ed. Biblioteca de Signos, Universidad de Iztapalapa, Mxico, sin ao de edicin). La diferencia entre la property segn la concibe Locke y el suum romano radica bsicamente en que ste es una proporcin en las cosas, lo que supone un estado social ya constituido; en cambio aquella, que se constituye en un estado presocial en el cual es imposible buscar proporciones entre las personas, no tiene ms medida que el poder que cada uno pueda exhibir.

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Es por faltar a esta ordenacin que en el estado social de Locke, a diferencia de aquel de Hobbes, poda darse el caso de una tirana que mereciera una rebelin: tirana es el ejercicio del poder ms all del Derecho, a lo cual nadie puede tener derecho. Y esto es hacer uso del poder que cada uno tiene en sus manos no para el bien de los que estn bajo l, sino para su propia y separada ventaja. Cuando quien gobierna, cualquiera sea su ttulo, hace de su voluntad y no de la ley la regla, y sus rdenes y sus acciones no estn dirigidas a la preservacin de las propiedades de su pueblo, sino a la satisfaccin de su propia ambicin, deseo de venganza, codicia o cualquiera otra pasin irregular (cap. 18, N 199). Esto fue, pues, lo que los revolucionarios de 1688 le imputaron a Jacobo II. Sin duda, excesivo. En el fondo, un disfraz para no tener que invocar el catolicismo del monarca como el motivo principal de la rebelin. Con todo, al margen de la ocasin empleada para escribir este libro, en Locke tambin resalt la ansiedad por mayores espacios para la libertad y la creatividad personales. Eran los primeros balbuceos de la Revolucin Industrial que, a poco andar, iba a dominar la vida de los ingleses para bien y para mal. Se trataba de destrabar la libertad de todo orden externo a ella misma, en la conanza de que, entregada a su suerte, es decir, a la bsqueda del inters individual de su titular, por redundancia, el bien comn iba a sacar un alto provecho. Como bien se sabe, esta fue posteriormente la tesis de Adam Smith (1723-1790). Segn este profesor escocs, la economa era una realidad mecnica regida por leyes casi iguales a las de la fsica, por lo que cualquier intervencin extraa en los mecanismos econmicos poda provocar que los resultados nales sufrieran mengua; de hecho, segn l, no haba de qu preocuparse, porque una mano invisible se encargaba de ajustar los intereses individuales en la prosecucin del inters comn.242 Por supuesto,
242 Como seala Juan A. Widow, Dando por sentado, pues, que la poltica no puede tener ningn tipo de injerencia en lo que pertenece al fuero interior o privado del sujeto, ni relacin denida con ello es decir, con la moral tampoco puede tener como objeto la ordenacin general de la economa al bien comn ni, por lo mismo, el cuidado de la justa distribucin de este bien a las partes de la sociedad, en la medida proporcional de su participacin en el todo (El Hombre, Animal Poltico, p. 196. ed. cit.).

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mientras esa libertad tuviera como marco de referencia el orden moral clsico, en el cual fueron formados todos estos personajes, el peligro no iba a pasar a mayores y, al contrario, iba a producir enormes frutos. Los problemas grandes se van a producir despus, cuando estos principios, de prescindencia moral en la economa, se tomaron en serio y comenzaron a ser llevados hasta sus ltimas consecuencias.243 4. JUAN JACOBO ROUSSEAU O LA REPBLICA DE LA BONDAD Con Juan Jacobo llegamos, sin duda, a la formulacin ms acabada tanto del ideario individualista como de las consecuencias que l produjo en el orden poltico. Naci este personaje en Ginebra en 1712 a la sazn, ciudad libre y muri en Ermenonville, Francia, en 1778. Su familia era de origen francs, pero, convertida al calvinismo a mediados del siglo XVI, haba emigrado a Ginebra, transformada por el mismo Calvino en la capital de su Iglesia. De hecho, Juan Jacobo fue educado en la ms estricta observancia de los preceptos religiosos y morales que constituan el acervo propio de esa corriente religiosa. Con todo, ms all de esta formacin, fue su carcter muy inestable y difcil, psictico y, en general, aquejado de mana persecutoria, lo que ms inuy en sus tesis y en sus escritos. Muy joven se fue a Francia, donde peregrin por diversos lugares hasta instalarse en Pars en 1745. Contrajo matrimonio y tuvo cinco hijos, pero a poco andar los abandon a ellos y a su mujer. Entabl relacin con los medios ilustrados; entre stos el de los redactores de la Enciclopedia, Diderot y DAlembert. En 1751 gan un concurso de ensayo y en 1753 volvi a postular en otro con su Discurso acerca de la des243 Es lo que hemos presenciado en la crisis nanciera y econmica que ha azotado al mundo desde comienzos de 2008. La ausencia de toda nalidad de bien comn en los principales agentes econmicos provoc no slo su propio colapso, sino el de la economa mundial. Por cierto, ayud la complacencia de las autoridades econmicas, creyentes ingenuos en la infalibilidad de profetas (gures, se dice ahora) como Adam Smith o Frederich von Hayek, cuyo magisterio apunta a inmovilizar a las autoridades sobre la base de armar que los elementos de la economa operan de manera mecnica y que cualquier interferencia en ellos slo traer problemas.

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igualdad del hombre. No gan esta vez, pero el texto de esta obra ha sido fundamental para entender el pensamiento de nuestro autor. Despus, en 1762, escribi el Emilio, acerca de la educacin, y su obra ms famosa, el Contrato Social. Rousseau vivi en una poca muy diferente a la de Hobbes. En el horizonte siempre hubo guerras, pero en este caso, limitadas. La poca de nuestro autor fue, en general, de paz y, tambin, de prosperidad, aunque la poblacin francesa enfrent dicultades econmicas no menores. Fue la poca de Luis XV, la de la frivolidad en el gobierno y, por consiguiente, la del ocaso prctico del absolutismo y del crecimiento muy fuerte de la burguesa; denitivamente, el poder econmico se concentr en las manos de sta y, sobre la base que l proporcionaba, esta clase aspir de manera decidida al poder poltico. Por otra parte, las contradicciones en que Francia incurri en los siglos precedentes, combatiendo al protestantismo en el interior, pero ayudndolo en el exterior, termin por pasarle la cuenta. Pero, antes, sta la pag el catolicismo francs, muy desprestigiado por estas maniobras. Por eso, Francia vio nacer en su seno un sentimiento fuertemente anticatlico que se encauz en movimientos, sectas y logias que no esperaban sino la menor oportunidad para aorar y actuar, la cual lleg de la mano del siguiente monarca, Luis XVI, hombre retrado, tmido y apocado. Fue en este ambiente que Rousseau escribi su obra, especialmente como arma de subversin poltica. Apuntando a ese objetivo, ella se demostr francamente letal. La tesis fundante del pensamiento de este autor ginebrino fue la de siempre en la poca: los hombres han sido creados en un estado de naturaleza, aislados unos de otros. La novedad que aport Rousseau fue la siguiente: en ese estado de plena libertad, las personas eran plenamente buenas. Es decir, la bondad dependa estrictamente de la libertad. No haba una medida objetiva para advertir cundo el uso de esa libertad era bueno o era malo, ni menos una naturaleza a la cual acudir para saber qu era lo bueno y qu era lo malo. Actuar bien dependa nica y exclusivamente de cun libre fuera una persona: a mayor libertad, mayor bondad. La perfecta espontaneidad en la conducta era la nica garanta de que sta fuera buena y recta; de ah la exaltacin de un estado de naturaleza de total primitivismo:
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Cuanto ms se reexiona, mejor se comprende que este estado era el menos sujeto a las revoluciones, el mejor para el hombre, del cual no ha debido salir sino por algn funesto azar, que, por el bien comn, hubiera debido no acontecer nunca. El ejemplo de los salvajes, hallados casi todos en ese estado, parece conrmar que el gnero humano estaba hecho para permanecer siempre en l; que ese estado es la verdadera juventud del mundo, y que todos los progresos ulteriores han sido, en apariencia, otros tantos pasos hacia la perfeccin del individuo; en realidad, hacia la decrepitud de la especie .244 Por eso, desde luego, estudiar, meditar, reexionar eran actividades superuas y, aun, nocivas, porque obrando as una persona poda ilusionarse con encontrar una medida de la bondad que no era tal. La conclusin no se hizo esperar: las vigilias, los excesos de toda especie, los transportes inmoderados de todas las pasiones, las fatigas y decaimiento del espritu, los pesares y tristezas sin nmero que se experimentan en todas las clases y que roen perpetuamente las almas, he ah las funestas pruebas de que la mayor parte de nuestros males son nuestra propia obra y de que casi todos los habramos evitado conservando la manera de vivir sencilla, uniforme y solitaria que nos estaba prescrita por la naturaleza. Si sta nos ha destinado a vivir sanos, me atrevo casi a asegurar que el estado de reexin es un estado contra natura y que el hombre que medita es un animal depravado (d.). Lo cual, por cierto, no ha sido obstculo para que generaciones de estudiosos hayan dedicado sus vidas a meditar sobre
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, 1754 (Edicin Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; traduccin de ngel Pumarega, 1923, segunda parte). Como subraya Juan A. Widow, en esta hiptesis La autonoma del hombre supone que la libertad es su bien mximo y el principio ms universal de moralidad. La libertad no es susceptible, sin embargo, de ser denida positivamente; se la explica como ausencia de coaccin sobre la conducta del individuo, y se entiende como coactivo cualquier acto que interera de algn modo en esa conducta para intentar darle una direccin que no sea la que la persona, espontneamente, quiera conferirle. Por esto, toda ley o norma que pretenda, con fundamento objetivo y universal, dirigir la conducta concreta de las personas, todo acto de autoridad, son asimilados a la categora nica de presin coactiva. La autonoma del individuo hay que entenderla, pues, de manera literal: nicamente es vlida o legtima como ley para el hombre, la que emane de su subjetividad, en el supuesto de que sta se haya independizado antes de todo vnculo obligante extrnseco (El Hombre, Animal Poltico, p. 188, ed. cit.).
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tan profunda reexin! Volviendo, con todo, a nuestro tema, qu fue lo que produjo, segn nuestro autor, el cataclismo que signic pasar de un estado de plena libertad, de salvajismo y, por ende, de plena bondad a otro de sociedad, pero de corrupcin y de envilecimiento? Como l mismo lo deca: Me falta considerar y reunir los diferentes azares que han podido, echando a perder la especie, perfeccionar la razn humana; volver malos a los seres hacindolos sociales, y de un trmino tan lejano, traer al hombre y al mundo al punto en que lo vemos (d.). Una sola causa: la propiedad. Cuando los hombres, seducidos por un mayor progreso y por un incipiente deseo de subyugar a los otros, entraron a dominar la tierra y a excluir porciones de ella del dominio comn, habra ocurrido este hecho tan nefasto: El primer hombre a quien, cercando un terreno, se le ocurri decir esto es mo y hall gentes bastante simples para creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes, guerras, asesinatos; cuntas miserias y horrores habra evitado al gnero humano aquel que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las estacas de la cerca o cubriendo el foso: Guardaos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis que los frutos son de todos y la tierra de nadie! (d.). El discurso por el cual Rousseau culp en 1754 a la propiedad de todos los males que ocurran en la sociedad francesa de la poca, fue muy similar al que, casi cien aos despus, elaboraron Marx y Engels en su famoso Maniesto. Lo cual demuestra cmo el liberalismo, con su divisin entre propietarios y sirvientes ms tarde, proletarios, con su armacin de que la economa era una ciencia mecnica en la cual no caban reexiones morales, comenzaba su tarea de labrar un surco y de sembrar una semilla de la cual brotara ms tarde el comunismo. Pero, a diferencia de Marx y de Engels, para los cuales la solucin iba a estar en profundizar y agudizar los antagonismos, Rousseau pretendi darle una solucin a este problema. Despus de todo, estaba en juego el destino moral de las personas; era la recuperacin de su bondad original a lo que apuntaban sus esfuerzos. El hecho era que las personas, en el siglo XVIII, vivan en un estado de sociedad en el cual, precisamente por la instauracin de la propiedad, de lo mo y de lo tuyo, se haba quebrado la libertad
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natural de todos: El hombre ha nacido libre, y en todas partes se halla entre cadenas.245 Se haban introducido mecanismos de dominio de unos sobre otros y, por eso mismo he aqu lo grave, la corrupcin moral haba hecho su entrada en el mundo. La prdida de libertad se haba traducido de inmediato en una prdida de la moralidad. Por eso, una situacin de disminucin, de prdida o de renuncia de la libertad, al modo por ejemplo como lo preconizaba Hobbes, era, para Rousseau, simplemente inaceptable: Renunciar a la libertad es renunciar a la condicin de hombre, a los derechos de la humanidad y a sus mismos deberes. No hay indemnizacin posible para el que renuncia a todo. Semejante renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre; y quitar toda clase de libertad a su voluntad, es quitar toda moralidad a sus acciones (Lib. I, cap. IV).246 Era, sin embargo, lo que segn el ginebrino suceda en la sociedad francesa de la poca. Para l, Luis XV era en los hechos un dspota, porque coartaba la libertad de sus sbditos y, en esa misma medida, quitaba moralidad a sus actos, esto es, los corrompa. La lucha contra ese rgimen para devolver la libertad original a las personas era, entonces, no slo cuestin de calidad de vida o de simple disposicin de los actos individuales: era una cuestin de moralidad; era un imperativo tico, era el nico medio de sacar a las personas de la corrupcin en la que vivan para devolverlas al estado de prstina bondad que les corresponda. En este sentido, Rousseau fue un precursor, uno de los primeros en acuar una frmula destinada a disponer de un gran xito en las dcadas y siglos posteriores: las personas no eran malas porque hubieran utilizado, bajo su responsabilidad, la libertad de que estaban dotadas para hacer el mal. No; en ese sentido, las personas eran irresponsables. Lo que, en verdad, las inclinaba
245 El Contrato Social, La Editorial Virtual laeditorialvirtual.com.ar 2004. Libro I, captulo I. Las restantes citas de este libro que se exponen a continuacin estn tomadas de esta edicin. De ellas se sealan el libro y el captulo de la obra en los cuales estn. 246 De hecho, en El Discurso, ya mencionado, Rousseau critic a Hobbes, sin nombrarlo, porque el individuo violento y agresivo que segn este ltimo era el individuo tpico del estado de naturaleza, era para Rousseau fruto de la vida en sociedad; no era un sujeto libre, sino dominado. Era esa sociedad la que, por lo tanto, haba hecho al hombre un lobo para el hombre, como gustaba decir Hobbes.

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al mal eran las estructuras sociales que coartaban la libertad; se haca pues imperioso luchar contra esas estructuras de pecado en la seguridad de que cuando ellas fueran abatidas iba a orecer la civilizacin del amor. Se trataba, pues, de emprender una cruzada de liberacin. Pero, por otra parte, no se trataba con esto de forzar un retorno al estado de salvajismo primitivo; Rousseau no pretenda que las personas, desnudndose, abandonando sus moradas, olvidando sus conocimientos, volvieran a la selva o a las cavernas. No; se trataba de aprovechar las ventajas de la vida en comn, pero siempre y cuando las personas volvieran a ser tan libres como antes. La cuestin era, entonces Encontrar una forma de asociacin capaz de defender y proteger, con toda la fuerza comn, la persona y los bienes de cada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de estos, en unin con todos, slo obedezca a s mismo, y quede tan libre como antes. Este es el problema fundamental, cuya solucin se encuentra en El Contrato Social (d., cap. VI). Es decir, se trataba, por una parte de ser tan libre como antes esto es, en el estado de naturaleza y a la vez beneciarse de la vida en comunidad. Rousseau, con todo, no desconoca que vivir en sociedad signicaba restricciones a la libertad y sujecin a leyes; que, incluso, signicaba castigos impuestos y una serie de obligaciones que la gente habitualmente no amaba. El problema, como podr apreciarse, no era para nada menor. En el fondo, se trataba de encontrar una autntica cuadratura del crculo: cmo ser plenamente libres en un medio donde, por denicin, la libertad sufre cortapisas? Rousseau no se arredr. Su respuesta, como l mismo lo dijo, fue El Contrato Social. Esa fue su respuesta; pero ciertamente no fue una solucin. EL CONTRATO SOCIAL La primera gran sorpresa la encontramos al advertir el contenido de este contrato. Para la magnitud del problema que con l se encaraba, su estructura pareca extraordinariamente simple, tan simple que slo comprenda una sola gran clusula: Todas estas clusulas bien entendidas se reducen a una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado con todos sus de395

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rechos hecha a favor de toda la comunidad: porque en primer lugar, dndose cada uno en todas sus partes, la condicin es la misma para todos; siendo la condicin igual para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa para los dems. A ms de esto, haciendo cada cual la enajenacin sin reservarse nada, la unin es tan perfecta como puede serlo, sin que ningn socio pueda reclamar; pues si quedasen algunos derechos a los particulares, como no existira un superior comn que pudiese fallar entre ellos y el pblico, siendo cada uno su propio juez en algn punto, bien pronto pretendera serlo en todos; subsistira el estado de la naturaleza, y la asociacin llegara a ser precisamente tirnica o intil. En n, dndose cada cual a todos, no se da a nadie en particular; y como no hay socio alguno sobre quien no se adquiera el mismo derecho que uno le cede sobre s, se gana en este cambio el equivalente de todo lo que uno pierde, y una fuerza mayor para conservar lo que uno tiene. Si quitamos pues del pacto social lo que no es de su esencia, veremos que se reduce a estos trminos: Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general; recibiendo tambin a cada miembro como parte indivisible del todo (Lib. I, cap. VI). Esta repuesta, por cierto, es sorprendente, pues en denitiva para Rousseau la nica manera de salir de un estado social corrompido y corruptor, esto es, la nica manera de recuperar la libertad y a la vez de aprovechar la fuerza comn de todos, es, ni ms ni menos, que la renuncia total a la libertad. Si esa renuncia es de todos, entonces la solucin est alcanzada. Por supuesto, Rousseau no se pregunt si haba existido o no esa renuncia colectiva; simplemente, la dio por supuesta, como antes Hobbes y todos los dems contractualistas. La realidad del contrato social era un hecho dado en cuya existencia haba que creer como si se tratara de un dogma. En este punto, conviene advertir cmo Rousseau no se dej engaar por espejismos. Tena muy claro que si los concurrentes al pacto conservaban algo de la libertad primitiva, como lo haba sostenido Locke, el pacto se esfumaba, porque cada uno poda, entonces, decidir cuando quisiera no un regreso al estado de naturaleza este estado slo lo aseguraba la nueva sociedad, sino al estado de sociedad corrupta y corruptora
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del cual se sala por el Contrato Social, con todo el dao que eso poda causar. Rousseau fue tajante: la nica manera de recuperar la libertad perdida y, por ende, la bondad perdida, era mediante la incorporacin a este todo; luego, a travs de la renuncia total a la libertad. Producida as esta renuncia, se formaba entre los pactantes una nueva entidad en la cual cada uno de ellos quedaba subsumido enteramente y este cuerpo, as formado, adquira una unidad completa, la cual inclua una sola voluntad que pasaba por esta va a constituir la nica y verdadera voluntad de cada uno: En el mismo momento, en vez de la persona particular de cada contratante, este acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como voces tiene la asamblea; cuyo cuerpo recibe del mismo acto su unidad, su ser comn, su vida y su voluntad (Lib. I, cap.VI). La sorpresa llega aqu al mximo, pues, en virtud de esa nica clusula, todos y cada uno no slo renunciaban a toda su libertad, sino que, adems, pasaban a integrar esta totalidad en la cual la voluntad individual de cada uno ya no es ms su voluntad propia, sino aquella que es la del todo. Es decir, uno ya no es ms uno mismo, sino en cuanto se sumerge en esta totalidad y abandona su voluntad en lo que, en adelante, manieste la voluntad general. Las consecuencias no se dejaron esperar. Si uno es ms s mismo en la medida en que se deja interpretar por la voluntad general, no estar de acuerdo con lo que dispone ella, o simplemente no quererlo como propio, es como actuar contra uno mismo. Queda entonces en claro que, a quien se le ocurra proceder de tal manera, debe ser internado en un hospital psiquitrico, pues maniesta un claro sntoma de esquizofrenia. En todo caso, al forzarlo a adecuarse a la voluntad del todo o voluntad general, no se est haciendo otra cosa sino forzarlo a ser libre, esto es, a actuar como l de verdad quiere y no como quera esa falsa sombra del propio yo que es la voluntad individual separada de la general: A n pues de que el pacto social no sea un formulario intil, encierra tcitamente la obligacin, nica que puede dar fuerza a las dems, de que al que rehse obedecer a la voluntad general, se le obligar a ello por todo el cuerpo: lo que no signica nada ms sino que se le obligar a ser libre; pues esta y no otra es la condicin por la cual, entregndose cada ciudadano a su patria,
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se libra de toda dependencia personal; condicin que produce el articio y el juego de la mquina poltica, y que es la nica que legitima las obligaciones civiles; las cuales sin esto, seran absurdas, tirnicas y sujetas a los ms enormes abusos (Lib. I, cap. VII). Por lo tanto, cada uno de los rmantes del pacto se encontraba con la novedad de que cada orden emanada del todo por la va de la voluntad general era una orden dada por cada uno de ellos. Pero no haba de qu preocuparse, porque nadie quiere hacerse dao a s mismo. Luego, la voluntad general no tena por qu dar garantas a nadie ni tampoco poda suponerse que quisiera cometer una injusticia: no estando formado el soberano sino por los particulares que lo componen no tiene ni puede tener ningn inters contrario al de ellos; en consecuencia, el poder soberano no tiene ninguna necesidad de dar garanta a los sbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera herir a todos sus miembros (Lib. I, cap. VII). Se sigue de lo que precede que la voluntad general es siempre recta y tiende siempre a la utilidad pblica (Lib. II, cap. III). La voluntad general, habiendo asumido la libertad de cada uno de los miembros de la comunidad, asumi consiguientemente la bondad propia de esas libertades; por lo tanto lo que ella quisiera, por ser expresin de esa libertad, era siempre bueno, justo y verdadero. Por denicin. El juicio de esa voluntad no necesitaba ajustarse a ninguna norma previa ni superior; ella era, para s misma, su propia norma. De ella nunca poda decirse lo que San Isidoro haba manifestado: rex eris si recte facies; si non eris, non facies, porque su actuar era siempre recto. Por eso, relegando a San Isidoro al lugar de los trastos viejos, el nuevo profeta de la modernidad, Rousseau, pronunci su sentencia: El soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser (Lib. I, cap. VII). Por eso, contra este soberano as considerado no caba posibilidad alguna de rebelin; todo intento de tal deba ser considerado como una autntica traicin y quien la cometiera no mereca otra pena sino la muerte: Hay segn esto una profesin de fe meramente civil, cuyos artculos puede jar el soberano, no precisamente como dogmas de religin, sino como sentimientos de sociabilidad, sin los cuales es imposible ser buen ciudadano ni el sbdito. Sin poder obli398

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gar a nadie a creerlos, puede desterrar del Estado a cualquiera que no los crea; puede desterrarle, no como impo, sino como insociable, como incapaz de amar con sinceridad las leyes y la justicia, y de inmolar, en caso de necesidad, la vida al deber. Y si alguno, despus de haber reconocido pblicamente estos mismos dogmas, obrase como si no los creyese, sea castigado con pena de muerte; porque ha cometido el mayor de los crmenes, que es mentir delante de las leyes (Lib. IV, cap. VIII). El soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser. He aqu la mxima monstruosidad, el certicado de nacimiento denitivo de un fenmeno poltico que slo entra en la historia con esa frmula: el totalitarismo, esto es, el rgimen cuyos gobernantes no son solamente despticos en el uso de la fuerza, sino que piden, exigen e imponen el consentimiento de los sbditos para ese uso; imponen la sumisin de stos y asimismo el hecho de que deben estar felices, porque lo que se est haciendo es la voluntad de cada uno, aunque ese uso consista en un castigo, incluyendo la pena de muerte. El condenado tiene que estar feliz, pues se va a hacer su voluntad. Nunca la humanidad haba visto antes y haba visto harto lo que le correspondi ver despus como consecuencia de esta armacin rousseauniana. La voluntad del que gobierna, desde el momento mismo de su ascenso al poder, pasa a ser siempre recta, por hiptesis, y, por ende, a ser el mximo y nico criterio de bondad, de veracidad y de justicia. L A VOLUNTAD GENERAL Es el concepto clave de la construccin terica de Juan Jacobo. No se trata de la voluntad de la mayora, como algunos ingenuos han insistido en creer: Hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: sta no mira ms que al inters comn; la otra mira al inters privado, y no es ms que una suma de voluntades particulares (Lib. II, cap. III). La voluntad general no slo no es la voluntad de la mayora; ni siquiera lo es la de la unanimidad, sino que poda ser una voluntad distinta y contraria a la de la mayora e, incluso, a la de la unanimidad. Es una voluntad mstica que se genera al interior del
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cuerpo social as constituido y que brota y se expresa a travs de un orculo, como antiguamente el Orculo de Delfos. La voluntad general tiene sus sacerdotes a travs de los cuales se expresa de manera infalible y frente a la cual no queda sino manifestar la ms perfecta sumisin y, como decamos ms atrs, la felicidad y el arrobamiento cada vez que ella se expresa, aunque lo que ordene sea la ms perfecta imbecilidad o la ms terrible de las injusticias.247 En resumen, No es menester preguntar a quin pertenece hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general ni si la ley puede ser injusta, pues nadie es injusto consigo mismo; ni cmo se es libre y sometido a las leyes, pues (las leyes) no son sino registros de nuestras voluntades (Lib. II, cap. VI). De esto no puede quedar duda alguna: las leyes para esta doctrina, cualquiera sean su tenor, su inteligencia o su tontera, su justicia o su injusticia, no son sino registros de las voluntades de cada uno. Por esta va, la cuestin poltica ms acuciante viene a ser la determinacin del orculo de la voluntad general, la determinacin de lo que Rousseau denomina el legislador, esto es, una especie de semidis que encarnando en su propia voluntad esa mtica y mstica voluntad de todos, tiene por misin dar forma, a partir de su voluntad y sin ningn punto de referencia exterior a ella, a la nueva sociedad. Por eso, El legislador es desde todo punto de vista un hombre extraordinario en el Estado. Si debe serlo por su genio, no lo es menos por su funcin. Esta funcin no es de magistratura ni de soberana. Esta funcin, que constituye a la repblica, no entra en su constitucin; es una funcin particular y superior que no tiene nada en comn con el imperio humano (Lib. II, cap. VII). Dejamos para ms adelante el estudio de la concrecin prctica ms acabada y, por eso mismo, ms inhumana de las ideas
La voluntad general no es la del mayor nmero, sino la voz profunda de la conciencia humana, tal como debera hablar en cada uno de nosotros, y tal como se expresa por boca de los ciudadanos ms vistosos y ms ilustrados. En suma, se dene la voluntad general por su conformidad con un sistema losco: el individualismo. La Repblica se identica con una doctrina, y la sociedad queda sometida a un dogma. Encauzarle hacia las vas de hecho, traducirle en actos, reorganizar el mundo de acuerdo a sus postulados, sta fue la poltica revolucionaria! (Pierre Gaxotte, La Revolucin Francesa; Ed. Cultura Espaola, 1942, p. 52).
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de Rousseau, como fue el comunismo. Lo que no puede dejar de advertirse ahora es como estas ideas penetraron en el inconsciente de las personas, y por esa va en el inconsciente colectivo y perduran, a pesar de todo, hasta nuestros das. Todos hemos sido testigos de como la discusin poltica, desde los aos de Rousseau hasta los nuestros, no se ha centrado, como hubiera correspondido, en dar argumentos que sustenten racionalmente las propuestas de cada uno, sino en avanzar, por parte de cada uno de los que discuten, el argumento de que sus propuestas cuentan con el apoyo de la mayora, de una mayora sustantiva, de una abrumadora mayora, etc. Si sumsemos estas abrumadoras mayoras, nos dara como resultado un todo varias veces mayor al real. Es decir, la argumentacin racional carece de lugar en el debate poltico, porque en ste subyace la idea de que est en la verdad de que es la verdad quien puede exhibir haberse convertido en el orculo de esa mayora. Por cierto, las expresiones voluntad mayoritaria o voluntad soberana han sido versiones endulzadas de la volont gnrale, expresin, por su parte, muy depreciada despus del uso que de ella hizo el experimento jacobino, como se ver en seguida. Pero signican lo mismo. Sorprende, eso s, la conmovedora ingenuidad de quienes las usan creyendo que basta emplearlas y que, en su nombre, salen a conquistar votos para legitimarse en el debate, cuando no hacen otra cosa que servir de comparsas a aquellos que, adems de la expresin, estn dispuestos a usar a fondo todos los mtodos necesarios para fabricar esa voluntad y as constituirse en sus orculos. Llegar a ser orculo de la voluntad general no se consigue precisamente contando con un nmero grande de votos; si esos votos estn, tanto mejor para el candidato a orculo; pero ellos no constituyen, ni lo han constituido nunca, el camino real para acceder a esa tan anhelada posicin. Es lo que qued a la vista en la revolucin de 1789 en Francia, primer laboratorio donde se pusieron en prctica estas ideas, como se ver un poco ms adelante. En ella, convertida en una religin, la Repblica tiene su ortodoxia, sus elegidos y sus rprobos. Mayoras, elecciones, votos, consultas populares: todo eso es la fachada, es el juego al que se dejan llevar los inocentes, asombrndose de que sus reglas no se apliquen sino contra ellos. Detrs de estas agitaciones se halla el grupito de los eles y de los iluminados en
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posesin de la verdad, y que se han juramentado para establecer su imperio. Ellos constituyen la voluntad general. En cuanto a sus adversarios, cualquiera que sea su nmero, su respeto al sufragio universal, su devocin a la forma republicana, no sern nunca ms que reaccionarios, aristcratas, herticos y, llegado el caso, usurpadores, pues as como hay un rey legtimo, hay tambin un pueblo legtimo. Contra ellos estn permitidos todos los medios: desde el fraude electoral hasta la guillotina.248 5. INMANUEL KANT O LA TICA DEL VACO De la vida de este pensador alemn sabemos casi todo, pero de ella, a n de cuentas, puede decirse muy poco. Naci en 1724 en Knigsberg, capital de la antigua Prusia Oriental, y all mismo muri ochenta aos despus, en 1804.249 Kant ah estudi, ah ense y de ah prcticamente no se movi nunca observando durante toda su vida una rutina imperturbable. Su vida la constituyeron, pues, sus obras. Enfocado casi enteramente al tema del conocimiento, Kant es uno de los pensadores ms importantes del subjetivismo, es decir, de aquellos para los cuales el ser de las cosas depende ms de cmo las pensemos de lo que efectivamente son. Kant asignaba un papel importante a las experiencias sensibles, pero, para l, las correspondientes sensaciones aportaban una especie de materia bruta que era recibida por categoras preexistentes cuya misin era dar a esas sensaciones su forma y, por lo tanto, su inteligibilidad. Como en Descartes a n de cuentas, para Kant tambin la verdad de una cosa dependa de la adecuacin de las cosas a estas categoras o ideas preexistentes a toda sensacin. Una el aplicacin de este mtodo la podemos encontrar en la concepcin kantiana de las normas ticas, y con ellas, de las polticas y jurdicas. Es muy probable que Kant haya querido superar la nada misma en que, en materia moral, se debatan las doctrinas que exponamos ms atrs. Pero, prisionero de las bases que l mismo haba diseado para su sistema, lo universal
Perre Gaxotte, ob. cit., p. 53. Hoy esa ciudad es, desde el trmino de la II Guerra Mundial, la ciudad rusa de Kaliningrado y lo que se llamaba Prusia Oriental es ahora parte de Polonia.
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de la tica qued reducido a puras categoras formales, en s mismas vacas de contenido y, por lo tanto, prestas a ser llenadas por cada persona a su arbitrio. Fue lo que, desde entonces, entr a denominarse el imperativo categrico, del cual Kant avanz, al menos, tres formulaciones: 1. Obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda valer como principio de una legislacin universal (Crtica de la Razn Prctica). 2. Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un n y nunca solamente como un medio (Fundamentacin de la metafsica de las costumbres). 3. Obra como si por medio de tus mximas fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de los nes (d.). Para Kant, entonces, cada persona, en la medida que respetara estos imperativos, era autnoma para dotarse de la moralidad que estimara conveniente y, por cierto, la de uno no tena por qu ser la de otro. Como sealamos ms atrs, a propsito de Fr. Domingo de Soto, esta clase de imperativos admite muchos y aun contradictorios contenidos: para un terrorista que mata, no le preocupa morir; an ms, lo busca, como fue el caso de los que hicieron volar las Torres Gemelas en Nueva York. Alguien que acepta el consumo de drogas y que las consume de hecho, puede dedicarse a conquistar nuevos adictos, y as sucesivamente. En el fondo, lo que Kant peda con estas formulaciones era que las personas fueran sinceras, que vivieran segn pensaran, pero sin preocuparse mayormente acerca de lo que pensaran; en denitiva, porque si la verdad de una cosa dependa de cmo cada uno pensara esa cosa, era imposible un autntico debate acerca de ellas. Ya lo haba notado el mismo Scrates, por lo dems, al comentar el caso de los sostas, en especial de Protgoras: Si las opiniones que se forman en nosotros por medio de las sensaciones son verdaderas para cada uno; si nadie est en mejor disposicin que otro para decidir sobre lo que experimenta su semejante, ni es ms hbil para discernir la verdad o falsedad de una opinin; si, por el contrario, como muchas veces se ha dicho, cada uno juzga nicamente de lo que pasa en l y si todos sus juicios son rectos y verdaderos, por qu privilegio, mi querido
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amigo, ha de ser Protgoras sabio hasta el punto de creerse con derecho a ensear a los dems y para poner sus lecciones a tan alto precio? Y nosotros, si furamos a su escuela, no seramos unos necios, puesto que cada uno tiene en s mismo la medida de su sabidura? No es extravagancia insigne querer examinar y refutar mutuamente nuestras opiniones e ideas, si todas ellas son verdaderas, segn cada uno, si la verdad es como la dene Protgoras? (Platn, Teetetos). Por otra parte, Kant se dio cuenta de que, incluso para dotar al imperativo categrico de fuerza y para que creara normas cuyo cumplimiento se presentara como un deber, era imprescindible armar la libertad de la persona, la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. Sin embargo, el entendimiento humano, encerrado en s mismo, era incapaz, siempre segn Kant, de armar con algn grado de certeza que tales proposiciones fueran verdaderas. Por lo tanto, Kant procedi simplemente a formularlas como supuestos necesarios de un orden moral; fueron los denominados Postulados de la Razn Prctica. No era posible saber si eran o no verdad; pero s se saba que eran necesarios para fundamentar un orden moral. Con eso, segn l, bastaba: Estos postulados no son dogmas tericos, sino presuposiciones en sentido necesariamente prctico; si bien no ensanchan el conocimiento especulativo, dan empero realidad objetiva a las ideas de la razn especulativa por medio de su relacin con la prctica.250 Por supuesto, no bastaba: cmo poda fundarse un orden moral si sus pilares eran solamente unos postulados sin que se pudiera saber si stos eran o no verdaderos? Ni siquiera, pues, la sinceridad era capaz de conseguir en Kant un fundamento plausible. Por lo dems, con o sin estos postulados, se mantena vigente el mismo problema que haban enfrentado los autores precedentes: cmo compaginar los contenidos que una persona daba a su norma moral con los que le daba otra u otras de manera que ambas pudieran alcanzar sus propios y distintos nes? Todo lo que estos autores, Kant incluido, decan del individuo humano era muy hermoso, pero qu pasaba cuando se adverta
Crtica de la Razn Prctica, l.2, c.2, VI (en Telo Urdnoz, Historia de la Filosofa, T. IV, BAC, Madrid, 1975).
250

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que no exista el individuo humano, sino que existan muchos? Fue entonces cuando Kant hizo intervenir su distincin tajante entre Moral y Derecho, reservando a ste entendido slo como ley toda la compaginacin exterior de las libertades individuales, reservando a aqulla toda la interioridad humana. Es decir, el campo de la autonoma moral de la persona se vio as restringido brutalmente al fuero interno de cada uno y, en el fuero externo, a lo que no estuviera regulado por el Derecho. El Derecho, en la concepcin kantiana, tena por caractersticas la de ser heternomo, es decir, dado o impuesto por un sujeto el legislador distinto a los que deben obedecerlo los sbditos y, si era desobedecido, el de ser coactivo; esto es, el de que su cumplimiento poda ser exigido por la fuerza pblica. Estas conclusiones no eran errneas en s mismas, pero la pregunta segua en pie: cul deba ser el criterio para dotarlo de contenido? Nuevamente aparece, en este caso, el vaco del pensamiento kantiano y la misma pretensin de reemplazar contenidos por frmulas que se prestaban para ser llenadas al gusto y poder de cada cual: Obra de tal suerte que el libre uso de tu albedro pueda estar conforme con la libertad de todos segn una ley universal, porque el derecho no es ms que el conjunto de condiciones bajo las cuales la voluntad de uno concuerda con la del otro segn una ley de libertad (Principios Metafsicos del Derecho). Pero, entonces, cules eran esas condiciones para saber que nos encontrbamos al interior de un orden proveniente de la libertad? Para responder a esta pregunta, Kant, como no poda ser de otra manera, recurri combinadamente a Hobbes y Rousseau, tratando de explicar cmo, por medio del pacto, las personas abandonaban el estado de naturaleza y constituan el estado social, nico productor vlido de las normas jurdicas, que asuma, as, la libertad de todos. Ese poder, en cuanto expresin de la libertad de todos, era precisamente la condicin a la que se refera Kant para que la libertad de uno concordara con la del otro. Por eso, era un poder irreprensible, irresistible y sin apelacin.251 Contrariarlo signicaba entrabar la condicin mencionada, es decir, la libertad entendida como el nico derecho natural de cada uno. Quien osara hacerlo mereca que le cayera encima toda la
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Vid. Telo Urdnoz, ob. cit., p. 110.

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fuerza coactiva del Estado, que era, en denitiva, la fuerza de la propia libertad de cada uno, incluyendo la de aquel que reciba el castigo. Con Kant podemos dar por cerrado este anlisis de los principales autores de la escuela individualista. Esto es, de aquellos que hacen de cada individuo humano un centro autnomo en la determinacin tanto de los nes a los cuales cada uno puede orientar el ejercicio de su libertad como, por consiguiente, de las normas que han de regular ese ejercicio. Que extienden la libertad de cada uno a la determinacin de esos nes y de esas reglas y que arman categricamente que esa libertad no puede sufrir ninguna cortapisa que no provenga de ella misma. Que, en suma, entusiasman a la gente con su prdica de extrema libertad el liberalismo, pero que preparan para ella la peor de las trampas, la del rgimen totalitario, al interior del cual cada uno deber soportar los peores vejmenes con la cara feliz, porque en todo se estar haciendo su propia y autntica voluntad. Corresponde ver, ahora, las consecuencias prcticas de estas ideas, comenzando por las que sucedieron en el mismo pas donde ellas tuvieron un mayor cultivo y desarrollo; esto es, en Francia. 6. LA REVOLUCIN FRANCESA. LAS PRIMERAS CONSECUENCIAS DEL INDIVIDUALISMO Denomnase Revolucin Francesa al proceso poltico y social que en Francia comenz el da 4 de mayo de 1789 cuando, convocados por el Rey Luis XVI, se reunieron los Estados Generales de la nacin, esto es, la Asamblea de los representantes de los tres grandes rdenes o estados en que se agrupaban los franceses: nobleza o primer estado, clero o segundo estado y pueblo llano o tercer estado. La anterior reunin de estos estados haba tenido lugar en 1614, convocados por Luis XIII. Como antao, los de 1789 fueron convocados para tratar los grandes problemas que aigan a la nacin francesa, cuyo gobierno se encontraba en ese momento sumido en una dursima crisis nanciera. Nada muy distinto, por lo dems, a los motivos que siglos antes haban estado
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detrs de las respectivas convocatorias. Pero en esta ocasin las cosas sucedieron de manera muy distinta. Segn las reglas, los tres grupos sesionaban por separado. Cada uno de ellos trataba de los distintos problemas hasta que, en su interior, se alcanzaba un determinado acuerdo que vena a constituir la posicin de ese estado. En las asambleas plenarias, cada grupo votaba como una persona segn fuera la posicin adoptada, por lo que slo haba tres votos. El estado llano reclam de esta situacin, que lo dejaba siempre en minora frente a los dos otros estados, a pesar de que en su seno se encontraban los representantes de la inmensa mayora de la poblacin francesa. Por este motivo, sus representantes se retiraron del lugar donde se llevaban a cabo las sesiones y, acompaados por los representantes del bajo clero, fueron a sesionar a otro lugar, a la sala del Juego de Pelota. El 17 de junio de 1789, este grupo adopt la forma de una Asamblea Nacional Constituyente y prometi no separarse hasta haber redactado una Constitucin para Francia. La revolucin se haba puesto en marcha. No es del caso, por cierto, ocuparnos ahora de la crisis francesa de esa poca y, menos an, entrar a discernir cunto de verdad o de error hay en los innumerables diagnsticos que se han hecho acerca de lo que entonces suceda en ese pas. Es muy probable que la verdad haya acompaado a los que armaban que inmensas mayoras de francesas y franceses geman bajo una situacin de injusticia y de privacin, mientras, al frente, haba grupos muy minoritarios cuyos privilegios constituan la otra cara de las mismas injusticias. Y que esa situacin constituy el caldo de cultivo del fermento revolucionario que, a muy poco andar, inocul los discursos reivindicatorios y los debates pblicos. En stos, rpidamente, el clamor por que se respetaran las debidas proporciones en el reparto de cargas o benecios, o, incluso, para dotarse de autoridades ms competentes en el ejercicio de la funcin gubernativa, fue reemplazado por un clamor que exiga arrasar todo vestigio del antiguo orden poltico para construir otro nuevo sobre la base de las novedades que haba aportado la concepcin individualista de la persona humana y del Estado, tal como Rousseau lo haba expresado en su Contrato Social. Es en este sentido que lo que entonces comenz a suceder constituy una autntica revolucin: buscando el reino de la perfecta bondad,
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los franceses de la poca entraron en un experimento cuya consecuencia fue un bao de sangre de los peores sino el peor de los sucedidos hasta entonces en la historia de su nacin. L A DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Hubo problemas y enfrentamientos casi desde el comienzo. De hecho, el 14 de julio fue asaltada y destruida la fortaleza de La Bastilla; pero en una seal de buen auspicio, el 16 de agosto del mismo ao la Asamblea aprob una solemne Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como norte orientador para el ejercicio de todo poder poltico a la vez que como lmite a cualquier desborde que pudiera provenir de ese ejercicio. En ambos sentidos, la preocupacin tanto de los redactores como de los asamblestas tena base, sobre todo por la pretensin de absolutismo total de que hacan gala los reyes. Tradicionalmente, las monarquas originarias haban dispuesto de un poder mucho ms moderado y limitado de muchas formas. Sobre todo, pesaba la certeza de que no bastaba con la legitimidad que proporcionaba un determinado orden sucesorio, sino que esa legitimidad haba que ganarla da a da con un buen gobierno. El absolutismo y su versin prctica, el despotismo ilustrado, haban hecho tabla rasa de lo anterior con su pretensin de colocar a los reyes sobre la ley, no slo positiva, sino tambin de la ley natural. Era pues muy entendible esta aspiracin a gozar de un cierto estatuto de garantas frente al ejercicio del poder. Ese estatuto ya exista, por lo dems, en Inglaterra a partir de 1688 y tambin en la recin independizada repblica de los Estados Unidos de Norteamrica. Pero la ideologa que ganaba las mentes de la poca peda ms que eso. En el caso que nos ocupa, despus de una Introduccin en la cual se culpaba de todos los males al olvido de estos derechos, corresponda enunciarlos tanto como las bases del nuevo orden. Fue la tarea de los primeros artculos: Artculo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino en la utilidad comn. Artculo 2. La nalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hom408

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bre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Artculo 3. El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer otra autoridad sino la que de ella emane expresamente. Con todo, el hombre y el ciudadano a los que se refera la declaracin no eran ms que abstracciones. Cmo compaginar los derechos de mltiples hombres y de mltiples ciudadanos? Fue la tarea que enfrentaron los artculos 4, 5 y 6: Artculo 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a otro: as el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados sino por la ley. Artculo 5. La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones que pueden daar a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley, no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Artculo 6. La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes a su formacin. La ley debe ser la misma para todos, sea que ella proteja, sea que ella castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, lugares y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que aquella de sus virtudes y sus talentos.252
Article premier Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune. Article 2 Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance loppression. Article 3 Le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment. Article 4 La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui: ainsi, lexercice des droits naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi. Article 5 La loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la socit. Tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas.
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Ciertamente, esta Declaracin recogi viejos anhelos y apunt a derribar estructuras vetustas y caducas, como los residuos de feudalismo an vigentes, que entrababan el desarrollo, que impedan el ejercicio de legtimas libertades, y que amparaban muchas veces un ejercicio arbitrario del poder. Expresaba, a la vez, el anhelo de una poblacin deseosa de ser escuchada y de dotarse de una mayor y de una mejor participacin en las decisiones pblicas. Obviamente, Francia se haba quedado con una organizacin poltica adecuada a otras circunstancias. Entretanto, el pas haba crecido y haba madurado. El contenido literal de la Declaracin, con todo, es claramente tributario de las ideas que hemos reseado antes, en especial del iusnaturalismo racionalista, y por eso, si una la analiza haciendo abstraccin de las circunstancias que la motivaron, no puede sino llegar a la conclusin de que ella es una importante expresin del ideario individualista, por una parte, y, por otra, de las pretendidas medidas destinadas a compaginar los intereses de unos con otros. En la aplicacin concreta de esas medidas quedaron muy a la vista todas sus contradicciones. En primer lugar, la denicin de libertad: un poder para hacer lo que cada uno quiera con tal de no daar a otros. Descartemos que por esta va la Declaracin que comentamos entendiera abrir la puerta para que cada uno diera rienda suelta a toda clase de sandeces. Recordemos que, para Rousseau, en hacer lo que cada uno quisiera sin meditar resida la mxima sabidura y que reexionar o meditar antes de actuar era una manera de envilecer la libertad y de corromperse moralmente. Para hacer el bien slo se requera actuar de manera totalmente espontnea. Por cierto, en este actuar espontneo unos podan chocar con la libertad de otros que gozaban de los mismos derechos hasta el punto de ocasionarles dao. Haba, pues, que compatibilizar las libertades de unos con las libertades de otros. Ese era el papel de la ley. Esta no poda impedir sino las conductas que daaran el orden social en el cual convenan las libertades de todos; pero no olvidemos tampoco que la determinacin del bien social estaba
Article 6 La loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs reprsentants sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse. Tous les citoyens, tant gaux ses yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

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entregada enteramente a la subjetividad de la voluntad general: el soberano, por el solo hecho de ser, es siempre lo que debe ser (Rousseau), por lo que las conductas que corresponda impedir eran las que afectaban el total cumplimiento de lo que mandara esa voluntad, entendida esta voluntad como la nica expresin autntica de la voluntad real y, por ende, de la libertad de cada uno. Ah comenz el drama: quienes osaron oponerse o insinuaron crticas a los dictados de la voluntad general iban a ser considerados ipso facto enemigos de la libertad y, por lo tanto, agentes de corrupcin moral. Ese fue el motivo de por qu toda la operacin poltica de los diferentes actores tuvo un solo objetivo: asegurarse una posicin desde la cual ser el nico y el intrprete de esa voluntad. En la carrera que se desat para alcanzar esta meta no se escatimaron medios: el premio era uno solo. Los que no pudieron alcanzarlo simplemente murieron en el intento. Como sealbamos, las turbulencias comenzaron casi desde el primer da, siendo la toma de La Bastilla el hecho ms destacado en este sentido; pero asimismo, en mltiples lugares del pas, ya haban comenzado a estallar revueltas y motines con resultados de varias muertes. Las distintas facciones se constituyeron en clubs, de los cuales los ms destacados fueron el de los jacobinos y el de los girondinos. Rpidamente la situacin degener. El rey fue fcilmente sobrepasado y la persecucin contra quienes se oponan o se supona que se oponan o que pudieran oponerse a la nueva situacin se desencaden sin piedad, inicindose un proceso de ejecuciones masivas. Asimismo, se mont una poltica contraria a la Iglesia Catlica ensandose en sacerdotes, religiosos y religiosas, muchos de los cuales fueron masacrados y asesinados sin piedad. En 1791, la situacin de revuelta alcanz tal nivel, que el rey pretendi huir de Francia junto a su mujer e hijos. Como bien se sabe, fue detenido en Varennes y devuelto a Pars. Entr a la capital en medio de una poblacin que observ el regreso en completo silencio. Fue durante 1792, por otra parte, que hizo su estreno en sociedad un instrumento tan macabro como la guillotina, destinado a facilitar y a hacer ms expedita la aplicacin de la pena de muerte. Se seal que con ella se trataba de aliviar sufrimientos a los condenados; pero, en verdad, lo que se trataba de aliviar era el trabajo del verdugo, porque el nmero de personas a las que se les aplicaba esa pena
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sobrepasaba con creces la capacidad de los antiguos instrumentos que, para tal efecto, se utilizaban de ordinario, precisamente el brazo del verdugo y las correspondientes hachas. El nombre de este nuevo instrumento qued, as, indisolublemente unido al de la Revolucin. Poco despus, en agosto de ese ao, el rey fue depuesto y detenido. En las matanzas que siguieron a su detencin ms de mil monrquicos o acusados de tales fueron asesinados. En denitiva, el rey fue condenado a muerte y ejecutado en enero de 1793, como asimismo lo fue Mara Antonieta, su esposa, en octubre de ese ao. Pero, ya en esos momentos, la verdadera contienda no estaba planteada entre los partidarios del antiguo rgimen y los del nuevo, sino al interior de stos. En este sentido, la deposicin del rey en agosto de 1792 aceler los acontecimientos. Fue proclamada la Primera Repblica, bajo la direccin de una Convencin Nacional; sta design un Consejo Ejecutivo provisional, encargado de las funciones ejecutivas, dirigido por Danton, verdadero jefe del nuevo gobierno. A la vez, se reconoci un enorme poder a la Comuna de Pars, dirigida entonces por los jacobinos y, entre ellos, en especial por Robespierre y Marat. El 6 de abril de 1793 fue creado el Comit de Salvacin Pblica, que se convirti en el rgano ejecutivo de la Repblica, y se reestructur el Comit de Seguridad General y el Tribunal Revolucionario. Fue en ese momento que comenz ocialmente el denominado Rgimen del Terror. En realidad, fue la culminacin de una poca que haba comenzado haca ya bastante tiempo y que no ces antes de otros tres aos. Fue el momento tambin en que la rivalidad entre los diversos grupos revolucionarios se convirti en una verdadera guerra entre ellos; es importante destacar, a este respecto, que en el mes de julio los jacobinos asumieron el control del Comit de Salvacin Pblica, a cuya cabeza muy pronto se ubic Maximilien Robespierre. La guerra contra los girondinos culmin en octubre de ese ao cuando fueron literalmente masacrados, poco despus de la decapitacin de Mara Antonieta. Entre quienes cayeron en esa oportunidad se encontraba Madame Roland, llamada as por el nombre de su esposo, uno de los lderes del grupo. Verdadera musa del partido, ella estuvo detrs de innumerables detenciones y ajusticiamientos. Cuando le lleg la hora, la carreta que la conduca al cadalso pas frente a la estatua levantada en homenaje
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a la libertad y ubicada entonces en la que ahora es la Place de la Concorde. Frente a ella, pronunci la frase que la inmortaliz: Oh Libertad, cuntos crmenes se cometen en tu nombre! Se ignora si slo se refera a aqul del cual ella iba a ser vctima o si tambin englobaba a aqullos en los cuales ella estuvo implicada, porque todos, a n de cuentas, fueron cometidos esgrimiendo a la libertad como motivo nal. Tambin cay en esta oportunidad el Marqus de Condorcet, principal redactor de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en nombre de los cuales amarga irona! se le condenaba a la decapitacin por la guillotina. Si, en denitiva, la eludi, fue nada ms porque la noche anterior a su ejecucin alcanz el consuelo del suicidio. Poco despus fue el turno de la confrontacin al interior de los mismos jacobinos, que culmin con la decapitacin de Danton, Desmoulins, Saint Just y el grupo de stos a manos de Robespierre y de los suyos. Esto sucedi en abril de 1794. M AXIMILIEN ROBESPIERRE Fue en este perodo del Terror que destac una de las guras ms relevantes en todos estos acontecimientos y la que, sin duda, llev al extremo despiadado, pero lgico, la aplicacin de los principios revolucionarios. Fue Maximilien Robespierre (17581794), diputado del Tercer Estado a los Estados Generales por su ciudad de Arras. En su juventud, se haba empapado de las obras y del pensamiento de Rousseau, al cual visit poco antes de que ste falleciera. En dichos Estados llam la atencin desde el comienzo por su elocuencia, su fogosidad y por el extremismo de sus posiciones. Mirabeau, uno de los prohombres de la poca, despus de orlo, lleg a decir de l: Este joven hombre cree en lo que dice, va a llegar lejos. En todo caso, una vez en Pars se integr de inmediato al grupo de los jacobinos, del cual se convirti en el mximo dirigente a mediados del ao siguiente, esto es, de 1792. Desde la tribuna que le daba su club se dedic a atizar los fuegos revolucionarios. Despus de la destitucin del rey, pas a dominar la Convencin Nacional y estuvo detrs de la creacin del Comit de Salvacin Pblica de cuya direccin se hizo cargo a poco andar, como ya se ha visto. En ese momento, cuando reuni en su mano el poder total, recibi el nombre de Incorruptible por
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su consagracin sin reservas a aplicar el ideario revolucionario; segn l, esa era la nica forma de vivir en plenitud la Virtud. El pensamiento y la accin de este personaje resumieron, sin duda, el meollo de ese ideario. Para l, la causa revolucionaria era la causa de la libertad; era el camino para construir la sociedad soada por Rousseau, en la cual los hombres fueran tan libres y tan buenos como en el estado de naturaleza. La lucha que llevaba adelante el grupo revolucionario era, por lo tanto, una lucha sagrada, pues junto con la liberacin de las personas, estaba en juego su moralidad. La voluntad general se manifestaba a travs de ese grupo; quienes a ellos se unieran representaban entonces el partido de la libertad y de la virtud; quienes a ellos se opusieran, representaban a quienes queran quedarse anclados en un pasado de oprobio, opresin y corrupcin: contra ellos todo estaba permitido. Los discursos de Robespierre, convertido en el vocero ocial del grupo, expresaron de manera implacable ese convencimiento: El hombre ha nacido para la felicidad y para la libertad y en todas partes l es esclavo y desgraciado. La sociedad tiene por misin la conservacin de sus derechos y la perfeccin de su ser, y por todas partes la sociedad lo degrada y lo oprime. Ha llegado el tiempo de recordarle sus verdaderos destinos; los progresos de la razn humana han preparado esta gran Revolucin, y es a vosotros a quien se ha impuesto el deber de acelerarla.253 Suceda que, hasta entonces, la ambicin, la fuerza y la perdia han sido los legisladores del mundo. Ellos han sometido a servidumbre aun a la razn humana; depravndola, la han convertido en cmplice de la miseria del hombre. El despotismo ha producido la corrupcin de las costumbres, y la corrupcin de las costumbres ha sostenido al despotismo.254 La conclusin se impona: Todos los hombres razonables y magnnimos son del Partido de la Repblica; todos los seres prdos y corrompidos son de la faccin de vuestros tiranos.255
Discurso del 10 de mayo de 1793. En Robespierre, Discours, p. 131, Ed. Union Gnrale dEditions, Pars, 1965 (traduccin del autor). 254 d., p. 134. 255 Discurso del 5 de diciembre de 1793, ed. cit., p. 181.
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Por eso, la Revolucin es la guerra de la libertad contra sus enemigos; la Constitucin es el rgimen de la libertad victoriosa y pacca El gobierno revolucionario debe a los buenos ciudadanos toda la proteccin nacional; a los enemigos del pueblo no debe sino la muerte Hay que ahogar los enemigos interiores y exteriores de la Repblica, o perecer con ella; en esta situacin, la primera mxima de vuestra poltica debe ser que se conduce al pueblo por la razn, y a los enemigos del pueblo por el terror Si el instrumento del gobierno popular en la paz es la virtud en la revolucin es a la vez la virtud y el terror: la virtud, sin la cual el terror es funesto; el terror, sin el cual la virtud es impotente. El terror no es otra cosa que la justicia pronta, severa, inexible; l es por lo tanto una emanacin de la virtud; l es menos un principio particular que una consecuencia del principio general de la democracia, aplicado a las ms urgentes necesidades de la patria.256 Para lo cual, no poda olvidarse que no hay ms ciudadanos en la repblica que los republicanos. Los realistas, los conspiradores nos son, para ella, sino extranjeros o, ms bien, enemigos.257 Los resultados fueron dramticos. Ms de cuarenta mil personas fueron ejecutadas, muchas sin siquiera forma de juicio. Entre las vctimas haba, por supuesto, nobles, monrquicos y aristcratas; pero, en su gran mayora eran campesinos, obreros, artesanos, profesionales que con su vida pagaron viejos rencores, venganzas personales, alucinaciones de poder Bastaba que alguien guardara un poco ms de pan, para que su conducta fuera catalogada de contrarrevolucionaria y, por ella, enviado a la guillotina; bastaba que no fuera lo sucientemente entusiasta frente a los emblemas de la revolucin, para que se le catalogara como monrquico y, por lo mismo, enviado a la guillotina. Para qu decir si su pecado era el de manifestar algn grado de religiosidad tradicional; en ese caso era doblemente traidor, a la patria y a la razn. Estas vctimas fueron pocas, con todo, si se las compara con los resultados de la brutal represin que se abati sobre toda una
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Discurso del 25 de diciembre de 1793, ed. cit., pp. 190 y 191. Discurso del 5 de febrero de 1794, ed. cit., pp. 221, 222, 223.

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regin del oeste de Francia, entre Bretaa y Normanda, conocida con el nombre de La Vende, regin eminentemente campesina. El pecado de sus moradores fue el de no haber credo en la redencin que predicaba la revolucin, el de haberse opuesto a las masacres, en especial de los sacerdotes y en haber protestado cuando vino la orden de levas en masa para el ejrcito; frente a lo que suceda en la Francia del momento, el error de aquellos campesinos fue el de haber manifestado an algn apego a la vieja monarqua y, sobre todo, delidad a la Iglesia Catlica. Sobre ellos cay todo el peso de la maquinaria del terror, de la cual, en este caso, la guillotina no fue ms que un actor secundario. No porque le faltara trabajo, sino porque ejecutaba de uno en uno, cuando de lo que se trataba era de ejecutar en masa. En denitiva, ms de trescientas mil personas muertas. Como deca Carrier, el delegado de la Convencin Nacional en Nantes, haremos de Francia un cementerio antes de consentir que no sea regenerada a nuestro modo.258 La sistemtica destruccin de La Vende, para lo cual se us al ejrcito profesional, no ces hasta bien entrado el ao 1795, aunque las operaciones principales concluyeron a mediados de 1794. Entretanto, en Pars, la oposicin a Robespierre y a los jacobinos haba comenzado a tomar cuerpo; quienes la formaron lo hicieron no porque les horrorizaran los mtodos de aquellos, sino porque les aterraba estar entre las siguientes vctimas. De hecho, el 26 de julio de 1794 o el 8 de thermidor del ao II en el calendario revolucionario, y ante la inminencia de una ofensiva de Robespierre para depurar la Convencin de sus enemigos, stos se adelantaron y obtuvieron de aquella Asamblea su condenacin tanto como la de sus ms directos colaboradores, todos los cuales fueron pasados por la guillotina en los das siguientes. Ah qued demostrado como Robespierre se haba hecho de mucho poder poltico, pero sin contar con una organizacin militar y policaca que le fuera incondicional, que le diera espaldas para llevar adelante la poltica que l sigui, que no era otra que la de obtener el poder total, eliminando uno a uno a todos sus adversarios. Robespierre era prisionero de su ideologa y, por eso, crea rmemente que, cuando l asumiera todo el poder, esto es,
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Citado por Pierre Gaxotte, ob. cit., p. 212.

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cuando la volont gnrale, que era la suya, gobernara a Francia, a sta no le poda pasar otra cosa sino ser inmensamente feliz. Como, al contrario, cada da le llegaba una queja diferente: que se haba acabado el trigo en la capital; que la gente se mora de hambre; que la juventud careca de trabajo; que la seguridad haba desaparecido, etc., l crey que todo aquello era obra de conspiraciones de los agentes de la monarqua, de los aristcratas y otros contrarrevolucionarios. Comenz, entonces, a ver enemigos en todas partes, con el resultado de que, a poco andar, todos comenzaron a verlo a l como enemigo: su cada fue as inexorable. En los hechos, para la organizacin de que l se haba dotado, Francia le qued grande. Robespierre muri; pero su ejemplo, no. Poco despus comenzaran a venir otros que extrayendo lecciones de lo que l hizo y no hizo, tuvieron mejor xito. Su herencia, sobre todo, la constituy el mtodo que l emple, esto es, el Terror. Despus de los hechos sucedidos en los aos que llevaron ese nombre, a nadie que postulara en serio a orculo de la voluntad general le cupo la menor duda de que el nico mtodo para conformarla y hacerla efectiva era el del Terror. Slo as iba a ser posible conseguir la sumisin total, el vaciamiento de la personalidad individual que postulaba Rousseau y slo as siendo capaz de usar el Terror se poda ser, en toda su dimensin, el legislador que este haba soado: Quien se atreve a instituir un pueblo debe sentirse con fuerzas para cambiar, por decirlo as, la naturaleza humana; para transformar a cada individuo que por s mismo es un todo perfecto y solitario en la parte de otro todo mayor del cual recibir en cierto modo la vida y el ser; para alterar la constitucin del hombre a n de fortalecerla; para sustituir la existencia fsica e independiente que todos hemos recibido de la naturaleza por una existencia parcial y moral. En una palabra: debe quitarle al hombre sus propias fuerzas para darle otras que le sean ajenas y de las cuales no pueda hacer uso sin el auxilio de los dems. Cuanto ms muertas y anonadadas estn las fuerzas naturales, tanto mayores y ms duraderas son las adquiridas y tanto ms slida y perfecta es la institucin. De modo que si cada ciudadano no es nada sino con la ayuda de los dems, y si la fuerza adquirida por el todo es igual o superior a la suma de las fuerzas naturales de
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todos los individuos, se puede decir que la legislacin se halla en el grado de perfeccin ms alto al que puede llegar.259 El Terror, pues, para hacer de cada persona un estropajo, bueno para todo servicio; el Terror, para desmantelar toda la individualidad de cada uno; para transformarlo en una especie de gelatina apta para recibir cualquier molde. Como deca ms atrs, lo que sucedi durante estos aos no fue un accidente dentro de la revolucin; no fue un exabrupto, sino que fue la consecuencia lgica de los principios de la accin propiamente revolucionaria.260 Muchas de las reivindicaciones polticas, sociales y econmicas tenan una innegable base de justicia y, probablemente autorizaban medidas de fuerza contra un gobierno que se demostraba incompetente para resolver los problemas de la nacin; pero, otra cosa, era el experimento revolucionario que se pretendi pasar a la grupa de esas reivindicaciones. Cuando para resolver los problemas reales se arm que las nicas ideas vlidas eran las que resuma el romanticismo de Rousseau, se abri amplio camino para que, ms temprano que tarde, consecuencias como las de los aos del Terror, se hicieran presentes en toda su terrible profundidad y extensin. Los hechos que siguieron a stos que hemos resumido son conocidos: en una situacin donde muy rpidamente la primera lnea del escenario la comenzaron a ocupar los ejrcitos profesionales hasta el punto de desplazar a todos los otros actores, era inevitable que uno de sus jefes se interesara en el poder poltico. Fue el caso de Napolen. Sin cambiar las ideas de la revolucin, l las orient hacia el dominio de Europa, para lo cual, por cierto, hubo de dar respiro a sus compatriotas de modo que pudieran reponerse y servirle en sus propsitos. Napolen no era un revoJ. J. Rousseau, El Contrato Social, Lib. II, cap. VII, ed. cit. Como seala Juan A. Widow: Esta temprana encarnacin del legislador, Robespierre no fue, por consiguiente, un accidente de la revolucin, una desviacin lamentable que sea mejor olvidar, como creen muchos de los que salvan las causas abominando de los efectos. Fue el precursor; el que, fracasando indic a los que haban de seguirle cul era la direccin acertada, y qu errores haba que evitar para llegar a trmino. Con l se inaugura la serie de ensayos de totalitarismo democrtico que iban a culminar con la obra maestra del estado sovitico. En El Hombre, Animal Poltico, ed. cit., p. 237.
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lucionario delirante como Robespierre, ni mucho menos; pero saba que no poda dar de baja las ideas que, despus de todo, le haban abierto las puertas del poder.261 Al momento de asumir el poder total, el 18 de Brumario del ao VIII de la Repblica (9 de noviembre de 1799), l se convirti en el orculo de la voluntad general; pero si bien no abandon el ideario, s moriger su aplicacin adaptndolo a las circunstancias y posibilidades; sobre todo, aplacndolo de modo de evitar reacciones de supervivencia, como haban sido la que terminaron con Robespierre. Incluso abri la puerta a iniciativas cuyas races estaban en el ancien rgime, como fue el caso del Cdigo Civil de 1804. En todo caso, la vieja Francia construida con tanto esfuerzo durante tantos siglos pudo sobrevivir. Era muy robusto el tronco para perecer ante el embate, por duro que ste hubiera sido. Pero ms adelante llegar el momento de ocuparse de lo que sucedi despus de estos hechos. Ahora, antes de terminar este captulo, interesa volver la mirada a los aos anteriores de 1789, para encontrar ah las razones de lo que ocurri, de la demencia colectiva que pareci apoderarse de una de las naciones ms cultivadas y ms sensatas de la humanidad. Las quejas de los franceses eran innumerables y estaban contenidas en los cuadernos de quejas (cahiers de dolances) con los que sus representantes llegaron a los Estados Generales en mayo de 1789. Sin duda, muchas tenan fundamento pero, como sostena Pierre Gaxotte en su obra ya citada, la miseria puede suscitar motines, pero no causa revoluciones262 y ms adelante agregaba que Francia, de los dos grandes problemas que tena planteados abolicin de los vestigios del feudalismo, reforma nanciera ninguno hubiera sido insoluble si una crisis intelectual no hubiese turbado hasta lo ms hondo el alma francesa; esta crisis complic los menores conictos, e hizo inquietante primero, y luego desesperada, una situacin que era solamente difcil.263 Esa crisis fue la del individualismo disfrazado de romanticismo. La vieja autoridad de la monarqua, a la sombra de la cual
261 De hecho, Napolen haba tomado su opcin cuando, encargado de dirigir la represin en Pars en agosto de 1792, esto es, cuando se aboli la monarqua, masacr con sus caones a la oposicin. 262 Ob. cit., p. 28. 263 d., p. 41.

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generaciones de franceses se haban cobijado y, en los momentos difciles, buscado amparo y proteccin, se haca ya muy difcil de soportar. No porque fuera especialmente desptica, sino simplemente, porque era autoridad. Las nuevas clases sociales que el impresionante desarrollo francs haba promovido al primer plano, consideraban que todo lo avanzado se deba a ellas y que, por lo tanto, a ellas les corresponda el poder poltico y, para hacer efectivo ese deseo, no dudaron en emplear las armas de la anarqua intelectual. Como apuntaba Gaxotte: En la brillante esta a que se lanza la alta sociedad, la conversacin es el principal elemento, y la conversacin sin losofa resultara tan inspida!264 La losofa, por supuesto, no la pusieron los maestros sobre cuyas enseanzas se haba construido la civilizacin de la que Francia era parte tan importante y preclara, sino aquellos que apuntaban a reemplazarla por las quimeras del estado de naturaleza y de la originaria bondad de las personas en un rgimen sin gobierno y que a la sazn, en cambio, habran estado corrompidas por el uso de un poder que no era manifestacin de la propia voluntad de cada uno. Cmo soportar esa situacin? Por supuesto, quienes participaban en estas conversaciones juraban que la voluntad general la iban a formar con sus propias voluntades y no con las de los otros; que el pueblo eran ellos y nada ms que ellos. El resto no contaba para nada, slo como carne de can en los clculos de estos genios de la primera hora. Sobre todo, les molestaba la presencia de Dios que les recordaba que eran tan creaturas como las dems que los rodeaban. Un orden poltico que lo tuviera a l como vrtice y como n les pareca del peor de los gustos y el mximo atentado a la dignidad del hombre. Por esa va, se fueron deslizando por la pendiente de la revolucin, sin tomar conciencia de la gravedad de las consecuencias que podra acarrear el hecho de que tales ideas se convirtieran en realidad: Mil lindas cabecitas empolvadas se embriagan con las teoras que las harn rodar al cesto del verdugo.265 No fue nada lo que tardaron en experimentarlo.

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Ob. cit., p. 60. Pierre Gaxotte, ob. cit., p. 61.

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CAPTULO I V

EL DESENLACE: MARXISMO Y NACIONALSOCIALISMO

Con todo lo grave, feroz y sangriento que fue el experimento de los aos del Terror, el grueso de las consecuencias de las ideas formuladas y acuadas en los siglos precedentes y que hemos englobado con el nombre genrico de individualismo, estaban por producirse. La humanidad se haba horrorizado con lo sucedido: no saba cunto ms iba a tener que horrorizarse con lo que estaba por suceder. Nos referimos a los dos grandes sistemas totalitarios que se construyeron en la Europa de los siglos XIX y XX, esto es, el marxismo, por una parte, y el nacionalsocialismo, por otra. Los muertos, que en la Revolucin Francesa tuvieron que contarse por decenas de miles o, en el peor de los casos (La Vende), por centenas de miles, esta vez iban a tener que contarse por decenas de millones. En estas pginas nos ocuparemos fundamentalmente del primero de estos sistemas totalitarios, mucho ms extenso en su inuencia territorial y en el tiempo que el segundo. Pero algo diremos tambin de este ltimo. Al nalizar las guerras napolenicas, en 1815, el mundo europeo que emergi de ellas era radicalmente distinto al que en ellas haba ingresado casi veinticinco aos antes. En lo poltico, las monarquas haban comenzado a tambalearse seriamente y, a pesar de los excesos, las ideas que presidieron los sucesivos perodos de la Revolucin Francesa, moderadas ahora en su extensin y aplicacin y, muchas veces, mezcladas con ideas de la tradicin cultural de Occidente, lograron subsistir, pasar la prueba y recuperar protagonismo. En medida importante ello sucedi
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porque las monarquas del siglo XIX, a excepcin de la inglesa, no pudieron y no quisieron tampoco sacudirse la sombra que para ellas signic el perodo del absolutismo, lo cual por cierto contribuy a que muchos apreciaran en las ideas del individualismo liberal la nica alternativa seria a ese tipo de monarquas. Pero no slo las guerras cambiaron a Europa; tambin inuy, y de manera muy decisiva, la profunda transformacin que produjo la denominada Revolucin Industrial, que, en sus inicios, coincidi aproximadamente con el perodo que comentamos. A este respecto corresponde sealar, en primer lugar, que a mediados del siglo XVIII se produjo en Inglaterra una mejora muy importante en los rendimientos agrcolas, como asimismo en las condiciones sanitarias de vida, lo que permiti reducir los ndices de mortalidad, en especial de los recin nacidos y de infantes, y provocar, por ende, un sostenido aumento de la poblacin. En seguida, sucedi que muy poco antes de 1789, en 1784, James Watt patent en Inglaterra su mquina a vapor destinada a producir gigantescos cambios en la fabricacin de productos. De hecho, esta mquina, asociada con la mquina hilandera inventada veinte aos antes, tambin en Inglaterra, permiti la instalacin y, luego, el desarrollo de la moderna industria manufacturera en primer lugar, textil capaz de producir mucho ms en menos tiempo y a ms bajo costo que lo que lo hacan las antiguas formas artesanales. En principio, estas mquinas hacan el trabajo de muchos artesanos; pero su multiplicacin y su aplicacin a diversas ramas industriales absorbi la mano de obra que, en un primer momento, qued cesante con el cambio tecnolgico; y, poco despus, comenz a requerir mucha ms. Por otra parte, la invencin de los barcos a vapor tanto como la de los ferrocarriles, ya en el siglo XIX, complement este fenmeno permitiendo una circulacin de bienes y de personas en tiempos mucho ms reducidos, con costos mucho menores y con una mucha mayor seguridad. En denitiva, la Revolucin Industrial estaba destinada a cambiar la faz econmica del planeta. Primero fue en Inglaterra, despus en otros pases europeos y, en n, por etapas, abarc diferentes partes del planeta. El crecimiento econmico fue acelerado, pero la riqueza as creada no lleg a todas partes de manera equitativa. La mayor demanda de mano de obra fue absorbida por la poblacin rural. Fue as como comenz el vaciamiento masivo de
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la gente de los campos en las ciudades. Estas pasaron de ser unas aldeas ms importantes que otras a ser verdaderas urbes apuntando a las que conocemos hoy. Lo cual no sucedi sin provocar severas consecuencias en la calidad de vida de las personas. La gente que vena de los campos no tard en sentir que, en las ciudades, estaba perdida. Era cierto que podan disponer de algo ms de dinero y que podan comprar algo de los productos que fabricaban; pero, en el balance nal, las malas consecuencias se impusieron, por lo menos en una larga primera etapa. Se trataba de gente que por generaciones haba vivido en el mismo lugar; en condiciones, tal vez, de mucha pobreza, pero a la cual nunca falt lo esencial; nunca le falt la amistad de los vecinos y el contacto muy familiar con el seor del lugar, que provena tambin de familias instaladas en la comarca desde tiempos inmemoriales. Toda esa red social, intangible pero real, se derrumb. En la ciudad, esa gente tuvo que hacinarse en poblaciones carentes de los ms elementales servicios, en condiciones sanitarias deplorables, en habitaciones que a duras penas podan denominarse tales y en una situacin de inseguridad casi total; convertidos cada uno, por otra parte, en una isla en medio de las muchedumbres y trabajando no para una determinada persona como el antiguo seor en el mundo rural, sino para un proceso; trabajando sin horario ni das festivos, trabajando desde los diez aos de edad o menos an. Esa gente senta que con las nuevas condiciones la vida se les iba por los pulmones; que, para ellos, el esfuerzo era gigantesco sin que vieran para nada algo que pudiera denominarse una justa recompensa. Es decir, que estaban perdiendo su propio ser en benecio de una produccin innominada cuyo provecho iba a parar a manos muy distintas que las de ellos. En palabras que ms tarde empleara Marx, que se estaban enajenando, es decir, hacindose ajenos a ellos mismos. Esta situacin no hizo sino agravarse con el transcurso del tiempo, sobre todo por la aplicacin de muchos de los principios que hemos esbozado ms arriba. De hecho, una nueva doctrina se abra paso para apoyar las anteriores. Me reero a la que encontr una formulacin denitiva en la obra de Charles Darwin, El Origen de las Especies, publicada en 1859, en la cual el autor sostuvo la tesis de que en la naturaleza los cambios eran provocados por lo que l denomin la seleccin natural, en cuya virtud, en la
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lucha por la existencia, sobrevivan las especies ms fuertes quedando las ms dbiles en el camino. No hay duda de que en el mundo no racional las cosas pueden suceder como las describi Darwin, pero aplicadas estas tesis a las relaciones humanas, ellas provocaron que muchos que disponan de poder abusaran de l; pero tambin provocaron que muchos que se sentan aplastados buscaran la unin para defenderse y atacar, pues quedaba claro que no haba intereses comunes entre el grupo que dispona de poder y el grupo de los que carecan de l. Las tesis de John Locke acerca de la propiedad hicieron estragos, pues fue cierto que grupos de propietarios sintieron que la sociedad estaba constituida slo para la proteccin de sus bienes y que, apuntando a este n, ellos podan imponer cualquier regla. Sentan que el Estado estaba al servicio de ellos y que la nica moralidad vlida era la que tena por norte la creacin de riqueza material, la cual por cierto tenda a acumularse en manos de quienes posean los medios de produccin masiva. Al resto le quedaban las migajas, hasta el punto de sentir que lo nico que les era propio era su prole. De ah, el nombre con que se les conoci: los proletarios. Fue inevitable que, en estas circunstancias, fraguara y, al nal, estallara un grave conicto entre un grupo y otro. Hasta antes de la Revolucin Francesa, el Estado era mnimo y muchas de sus funciones eran cumplidas en las regiones, por ejemplo, por poderes independientes que se generaban de maneras muy diversas. Es cierto que con Luis XIV se dio comienzo en Francia a una incipiente burocracia, pero esta qued plida con la que se gener al pasar al siglo XIX. Todo comenz a depender del poder central; hasta el menor funcionario era nombrado desde la capital y perciba una remuneracin que le vena desde all; para all iban, pues, sus lealtades. Las ciudades trajeron sus propios problemas la delincuencia y la inseguridad, por ejemplo, lo cual oblig a la contratacin de un personal cada vez mayor, entre otros, el de la polica. Los ejrcitos se hicieron masivos, permanentes y profesionales. El servicio militar obligatorio hizo de esta manera su entrada en escena. Pronto todo este novsimo aparato de gobierno se volvi en aparato represivo y su accin se dirigi a mantener a raya a quienes se sentan maltratados y pasados a llevar en sus derechos, esto es, los proletarios, y que reclamaban por esta situacin, muchas veces de
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manera muy violenta. No fue de extraar que ellos vieran en este Estado slo un arma en manos de quienes posean el poder y la riqueza para profundizar en sus privilegios y desvanecer cualquier intento de resistencia. Era imposible que estos grupos no vieran en las reglas de moralidad, en virtud de las cuales se les impona la aceptacin del statu quo, sino una expresin de los intereses de la clase dominante; intereses, por lo visto, contradictorios con los de ellos. K ARL M ARX Y F EDERICO ENGELS. EL M ANIFIESTO COMUNISTA Fue en este escenario que hicieron su aparicin Karl Marx y Federico Engels. El primero naci el 5 de mayo de 1818 en Trveris, ciudad ubicada en la cuenca del Rhin. Su padre era un abogado judo que en 1824 se convirti al luteranismo al parecer para escapar as a la discriminacin de que eran vctimas los judos observantes. La familia de Marx era acomodada y culta, aunque no revolucionaria. Despus de Trveris, Marx se matricul en la Universidad de Bonn y luego en la de Berln, para estudiar Derecho, pero dedicando a la vez mucho tiempo y esfuerzo al estudio de Historia y de Filosofa. Terminados sus estudios universitarios, en 1841, present una tesis sobre la losofa de Epicuro. Sus ideas eran todava muy tributarias de las de Hegel, la estrella del idealismo y subjetivismo de entonces, esto es, del idealismo postkantiano.266 Es en esta poca, sin embargo,
266 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Pensador alemn, en el cual el idealismo encontr su ms alta expresin, pues para l lo que exista era la Idea, que abarcaba y era todo lo existente. Esta Idea se desplegaba en la historia en forma de una pugna que l denomin dialctica, esto es, Tesis, Anttesis y Sntesis. Esta ltima, a su vez, se converta en la tesis de una nueva vuelta. No caba, segn Hegel, plantearse crticamente frente a la historia: sta era la expresin del Espritu y, por eso, corresponda siempre aceptarla tal cual era; de ah la conclusin de este autor: todo lo real es racional. Era, de alguna manera, el pantesmo de Hegel: cada realidad, cada cosa, no era sino un momento del todo, que se constitua como tal en el todo, pero que tambin quedaba asumida y disuelta en el todo. As, lo verdadero es el todo La libertad era el principio fundamental que haca posible la historia; pero esta libertad no era la de los individuos, sino la de la agrupacin que ellos forman: el Estado. El Estado era la realizacin de la libertad, como lo era de la Idea la unin de la voluntad universal del Espritu y de la voluntad subjetiva del individuo. Slo en la obediencia al Estado era el hombre verdaderamente libre. Pero el Estado de Hegel no era el de Aristteles ni mucho menos. Al revs, el Estado en la concepcin hegeliana era la expresin de la voluntad general; en este caso, de este Espritu inmanente a todo cuanto existe y que se manifestaba en este movimiento necesario de la historia.

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que tom contacto con las ideas de Ludwig Feuerbach, quien habiendo comenzado como seguidor de Hegel, haba cambiado a un radical materialismo y a una negacin absoluta de la existencia de Dios, hasta el punto de acusar a la religin de haberse convertido en un opio del pueblo. Poco despus, Marx inici una carrera como periodista y como activista poltico que lo llev por muchas partes de Europa. Fue en 1844 que, viviendo en Pars, tom contacto por primera vez con quien se iba a convertir en su amigo, su brazo derecho y su nancista particular y familiar, esto es, con Federico Engels. Al n, se instal en Londres, donde produjo buena parte de sus obras ms signicativas; fue entonces que escribi El Capital, el texto ms importante salido de su pluma. Ah muri en 1883. Federico Engels, por su parte, naci tambin en una ciudad del Rhin en 1820. Miembro de una familia burguesa y acomodada de la cual nunca se separ, fue ganado, sin embargo, por las ideas de Hegel con ocasin de su paso por la Universidad de Berln. Enviado a Inglaterra al frente de los negocios familiares, conoci las mseras condiciones de vida de los trabajadores de la primera potencia industrial del mundo; ms tarde plasmara sus observaciones en su libro La situacin de la clase obrera en Inglaterra (1845). En 1844 se adhiri denitivamente al socialismo y entabl una duradera amistad con Karl Marx. En lo sucesivo, ambos pensadores colaboraran estrechamente, publicando juntos obras como La Sagrada Familia (1844), La ideologa alemana (1844-1846) y el Maniesto Comunista (1848). Aunque correspondi a Marx la primaca en el liderazgo intelectual y en el activismo poltico, Engels ejerci una gran inuencia sobre l: lo acerc al conocimiento del movimiento obrero ingls y atrajo su atencin hacia la crtica de la teora econmica clsica. Fue tambin l quien, gracias a la desahogada situacin econmica de la que disfrutaba como empresario, aport a Marx la ayuda econmica necesaria para mantenerse y escribir El Capital, e incluso public los dos ltimos tomos de la obra despus de la muerte de su amigo. Los movimientos polticos que hacan de los intereses obreros su objetivo y que los hacan en contradiccin con los intereses de la burguesa haban comenzado ya su existencia. Marx y Engels no
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hicieron sino sumarse a una corriente que vena en claro y rme crecimiento. Ambos advirtieron rpidamente la importancia de la situacin y el provecho que se le poda sacar para organizar una verdadera revolucin mundial. Para alcanzarlo, comenzaron por asumir la dialctica de Hegel, pero rechazaron que el sujeto de la historia fuera un inexistente espritu; al contrario, lo nico que exista, segn ellos, era la muy concreta y real materia. Era sta la que evolucionaba dialcticamente, engendrando en cada momento histrico una anttesis de lo que exista, para as generar una nueva sntesis. Y todo esto, de manera ineluctable y necesaria.267 Con todo, antes de profundizar en la ideologa de Marx y Engels, interesa destacar cmo ellos, en el fondo, no hicieron otra cosa sino aceptar el desafo que involucraba el individualismo: si la vida no era ms que un combate de todos contra todos, pues al combate haba que ir; en l, por lo dems, no haba armas prohibidas. Y una de las armas utilizadas en este caso fue la que proporcionaba la ideologa. Esta asuma el combate como medio; pero para legitimarlo; para hacer de l un buen combate le asignaron un n virtuoso, de modo que su nalidad dejara de ser el puro inters individual de los proletarios para pasar a ser uno mucho ms elevado: nada menos que redimir la humanidad. No es del caso, por cierto, entrar a juzgar las intenciones de Marx o de Engels; nada permite pensar que hayan sido otras que las mejores. Pero en cuanto a objetivos precisos, ms que a mejorar la situacin de los proletarios, parece indudable que todo su esfuerzo se dirigi a organizar la fuerza que stos podan representar para dirigirla contra la sociedad de la poca. De la destruccin de sta, por lo dems, segn ellos pensaban, iba a salir, casi por arte de magia, el remedio de todos los males. Qu sostena esa ideologa? La situacin de confrontacin de unos con otros acaeca en este punto la inuencia de Rousseau es innegable porque esos individuos haban perdido la paz y la
267 Hegel era idealista, es decir, no consideraba las ideas de su cerebro como las imgenes ms o menos abstractas de los objetos y de los fenmenos reales, sino, por el contrario, entenda que los objetos y su evolucin eran imgenes realizadas de la idea que, antes de que el mundo fuera, ya exista, no se saba dnde. De ah que todo estaba, si as puede decirse, puesto sobre la cabeza, y la realidad en su conjunto estaba completamente invertida (F. Engels, Anti-Dhring, Editorial Claridad, Buenos Aires, sin ao de edicin, p. 36).

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bondad del estado primitivo al haber permitido que entre ellos se introdujera la divisin de las cosas y la apropiacin privada de ellas. Fue la invencin de la propiedad lo mo y lo tuyo lo que provoc el germen de la discordia. Esta propiedad, ingenua en un comienzo, se fue radicalizando en las sucesivas confrontaciones y, en torno a las diferentes formas que ella fue revistiendo a lo largo de la historia, se fueron formando las diferentes clases sociales que no hicieron sino acelerar esas confrontaciones hasta llegar a sta que el mundo presenciaba en ese momento: la confrontacin entre quienes disponan de todos los bienes, los burgueses, y aquellos que no disponan de ninguno, los proletarios: Toda la historia de la sociedad humana, hasta la actualidad, es una historia de luchas de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y ociales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeados en una lucha ininterrumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformacin revolucionaria de todo el rgimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes La moderna sociedad burguesa que se alza sobre las ruinas de la sociedad feudal no ha abolido los antagonismos de clase. Lo que ha hecho ha sido crear nuevas clases, nuevas condiciones de opresin, nuevas modalidades de lucha, que han venido a sustituir a las antiguas. Sin embargo, nuestra poca, la poca de la burguesa, se caracteriza por haber simplicado estos antagonismos de clase. Hoy, toda la sociedad tiende a separarse, cada vez ms abiertamente, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases antagnicas: la burguesa y el proletariado La burguesa ha desempeado, en el transcurso de la historia, un papel verdaderamente revolucionario. Dondequiera que se instaur, ech por tierra todas las instituciones feudales, patriarcales e idlicas. Desgarr implacablemente los abigarrados lazos feudales que unan al hombre con sus superiores naturales y no dej en pie ms vnculo que el del inters escueto, el del dinero contante y sonante, que no tiene entraas. Ech por encima del santo temor de Dios, de la devocin mstica y piadosa, del ardor caballeresco y la tmida melancola del buen burgus, el jarro de agua helada de sus clculos egostas. Enterr la dignidad personal bajo el dinero y
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redujo todas aquellas innumerables libertades escrituradas y bien adquiridas a una nica libertad: la libertad ilimitada de comerciar. Sustituy, para decirlo de una vez, un rgimen de explotacin, velado por los cendales de las ilusiones polticas y religiosas, por un rgimen franco, descarado, directo, escueto, de explotacin. La burguesa despoj de su halo de santidad a todo lo que antes se tena por venerable y digno de piadoso acontecimiento. Convirti en sus servidores asalariados al mdico, al jurista, al poeta, al sacerdote, al hombre de ciencia. La burguesa desgarr los velos emotivos y sentimentales que envolvan la familia y puso al desnudo la realidad econmica de las relaciones familiares.268 Pero en la misma proporcin en que se desarrollaba la burguesa, esta incubaba al proletariado, porque precisamente el rgimen de produccin que caracterizaba a la burguesa exiga la constitucin de esta clase que no dispona de nada y que slo reciba lo estrictamente necesario para subsistir y cumplir con su funcin en el proceso productivo: Las armas con que la burguesa derrib al feudalismo se vuelven ahora contra ella. Y la burguesa no slo forja las armas que han de darle la muerte, sino que, adems, pone en pie a los hombres llamados a manejarlas: estos hombres son los obreros, los proletarios.269 Para Marx y Engels, estos hechos fueron estrictamente necesarios, porque era de la esencia de la burguesa la tendencia a apoderarse y a dominar los medios de produccin, reduciendo al resto de la humanidad a la condicin de servidores asalariados. Condicin de la cual la burguesa se aprovechaba, pues siempre extraa del trabajo asalariado ms valor para el capital que aquel que ella pagaba en remuneraciones.270
Maniesto Comunista. Digitalizado para el Marx-Engels Internet Archive por Jos F. Polanco en 1998. Retranscrito para el Marxists Internet Archive por Juan R. Fajardo en 1999. El Maniesto Comunista es la expresin madura del pensamiento de estos autores. Fue redactado y publicado en 1848 a propsito de la reunin de la Liga Comunista fundada por ellos el ao anterior y que agrupaba ya a un nmero importante de pensadores y activistas de las diversas naciones europeas. 269 d. 270 F. Engels: Tal fue lo realizado por el descubrimiento de la plusvala. Se ha demostrado que la apropiacin de un trabajo no pagado constituye lo fundamental de la forma de produccin capitalista y de la explotacin del obrero, realizada por tal forma de produccin; se ha demostrado que el capitalista, aun cuando compre el trabajo del obrero al precio mximo que ste alcanza, en tanto que es mercanca
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Por eso, desde luego, Marx no se impresion ni con la lrica ni con la pica de la Revolucin Francesa, porque ella no haba sido, segn l, sino la expresin de los intereses de la clase burguesa que practicaba ya el asalto nal al poder: Ninguno de los llamados derechos humanos va por tanto ms all del hombre egosta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir, del individuo replegado sobre s mismo, su inters privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad. Lejos de concebir al hombre como ser a nivel de especie, los derechos humanos presentan la misma vida de la especie, la sociedad, como un marco externo a los individuos, como una restriccin de su independencia originaria. El nico vnculo que les mantiene unidos es la necesidad natural, apetencias e intereses privados, la conservacin de su propiedad y de su persona egosta.271 Como decamos ms atrs, el cambio de siglo del XVIII al XIX trajo aparejada, entre otras novedades, la constitucin de este enorme centro de poder que era el Estado Moderno. En l vieron las masas proletarias el instrumento creado por la burguesa para asegurar su dominacin, instrumento a travs del cual se imponan creencias, normas morales, gustos estticos, modas literarias, etc., que, aparentando una cierta objetividad, no eran a sus ojos sino la expresin de las condiciones ideolgicas de las clases dominantes para mantener y acrecentar su poder. Marx y Engels se hicieron cargo de esta visin272 y llamaron a la destrucofrecida en el mercado, saca de l un valor mayor que el que pag por l; y que esta plusvala, en ltimo anlisis, representa el valor que sirve para formar el capital, siempre creciente, en manos de las clases poseedoras. Anti-Dhring, ed., cit. p. 39. Marx, La Cuestin Juda, 1843. F. Engels: El Estado no es de ningn modo un poder impuesto desde fuera a la sociedad; tampoco es la realidad de la idea moral, ni la imagen y la realidad de la razn, como arma Hegel. Es ms bien un producto de la sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado; es la confesin de que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradiccin consigo misma y est dividida por antagonismos irreconciliables, que es impotente para conjurarlos. Pero a n de que estos antagonismos, estas clases con intereses econmicos en pugna no se devoren a s mismas y no consuman a la sociedad en una lucha estril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el choque, a mantenerlos en los lmites del orden. Y ese poder, nacido de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divorcia de ella ms y ms, es el Estado (El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, citado por V. I. Lenin en El Estado y la Revolucin, ed. Quimant, Santiago, Chile, 1972, pp. 14 y 15).
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cin del aparato estatal, aunque fuera recurriendo a la violencia, como paso clave en el proceso de la liberacin de los oprimidos. Pero, como en el caso de Rousseau, no se trataba de desarbolar el antiguo rgimen para creer que la bondad natural de las personas volvera a reinar. Era cierto que la propiedad haba trado la divisin, los enfrentamientos fratricidas y que, por lo tanto, el regreso a un estado de total comunidad de bienes el comunismo constitua la condicin de la paz y de la bondad universales. A eso apuntaba la accin del comunismo: Lo que caracteriza al comunismo no es la abolicin de la propiedad en general, sino la abolicin del rgimen de propiedad privada burguesa, expresin ltima y ms acabada de ese rgimen de produccin y apropiacin de lo producido que reposa sobre el antagonismo de clases, sobre la explotacin de unos hombres por otros. As entendida, s pueden los comunistas resumir su teora en esta frmula: abolicin de la propiedad privada.273 Pero esta accin deba desarrollarse bajo la forma de un proceso que, aunque irreversible, no poda ser conducido por cualquier persona. Al contrario, se requera de la accin de personas que no estuvieran manchadas por el pecado que signicaba la propiedad, porque, de lo contrario, el cambio sera puramente cosmtico. Se requera, entonces, que a la cabeza del cambio se ubicaran quienes estaban libres de ese pecado, esto es, los proletarios: no haba otros. Para Marx y Engels este proceso no era cuestin de que pudiera o no suceder. l entraba en la dinmica necesaria para la transformacin de la materia. El triunfo del proletariado no era cuestin que pudiera discutirse, como tampoco poda discutirse que l, sin embargo, iba a ser el resultado de una confrontacin total y violenta con la burguesa. Tan necesario era el combate como necesario era el desenlace.274 Y, antes de llegar al ltimo desenlace, era asimismo necesario un perodo de tiempo en que
Maniesto ed. cit. Como ms adelante dir Mao Tse-Tung: El sistema socialista terminar por reemplazar al sistema capitalista: sta es una ley objetiva, independiente de la voluntad del hombre. Por mucho que los reaccionarios traten de frenar la rueda de la historia, tarde o temprano se producir la revolucin y, sin duda alguna, triunfar. Discurso en la reunin del Soviet Supremo de la URSS en conmemoracin del 40 Aniversario de la Revolucin Socialista de Octubre (Discurso del 6 de noviembre de 1957. Ver la pgina web de Marxists Internet Archive).
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el proletariado se encargara de aplastar hasta el ltimo intento de la burguesa por recuperar sus fueros; era un perodo necesario para lavar a todos quienes no fueran proletarios de todo rastro del espritu burgus. Este perodo fue denominado Dictadura del Proletariado, una especie de Purgatorio para que el alma de los burgueses se liberara del lastre de egosmo que poda haber dejado en ella el paso por el perodo de la propiedad: Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista media el perodo de la transformacin revolucionaria de la primera en la segunda. A este perodo corresponde tambin un perodo poltico de transicin, cuyo Estado no puede ser otro que la dictadura revolucionaria del proletariado.275 Entonces, y slo entonces, la humanidad iba a entrar en el Paraso. Pero tampoco era cuestin de que el proletariado cumpliera su tarea de manera espontnea, ingenua, sin orden ni concierto. Al contrario, al proletariado le corresponda organizarse para cumplir con su papel de redencin social al cual estaba llamado por la evolucin histrica de la materia, o materialismo histrico. Para esa organizacin se haca necesario un partido que aglutinara a la vanguardia del proletariado y que por su trabajo le abriera el paso a la totalidad de ste. Ese partido fue el Partido Comunista, cuya voluntad deba, de entonces en adelante, ser obedecida como la voluntad real, nica y autntica de todo el proletariado. Era el nuevo nombre de la volont gnrale. Pero, la organizacin no acababa con la constitucin del partido. Al interior de ste era menester la presencia de un grupo directivo que asumiera su representacin y, por ende, la de todo el proletariado. Esa instancia iba a ser el Comit Central, cuyos miembros, en razn de su investidura, pasaran a ser los nicos orculos de la voluntad del proletariado, en el sentido de ser los nicos en conocerla y en expresarla de manera vlida. A todo el resto del partido y, con mayor razn, a todo el resto del proletariado, no le iba a corresponder sino plegarse a la voluntad expresada por el Comit Central, por la misma razn que haba subrayado Rousseau: porque iba a ser la ntima voluntad de cada uno. Obedeciendo
C. Marx: Crtica del Programa de Gotha, citado por V. I. Lenin, ob. cit., p. 106.
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al Comit Central cada uno no iba a hacer sino obedecerse a s mismo y cuando a alguien se le tuviera que forzar a obedecer no se le forzara sino a ser libre. Marx y Engels alcanzaron a echar las bases de esta organizacin. As crearon y dieron vida tanto a la Primera como a la Segunda Internacional Comunista, pero ellas no pasaron casi de ser puramente intenciones. Tuvieron corta vida debido a las divisiones internas entre las personas y movimientos que las integraban. La denitiva organizacin del Partido Comunista y de la Asociacin Internacional de estos partidos, denominada la Tercera Internacional, fue obra de Vladimir Ilich Lenin y de su grupo una vez que se apoderaron del gobierno de Rusia y convirtieron a sta en la Unin Sovitica. Como es bien sabido, fue a partir de este primer xito que el comunismo emprendi una rpida carrera de crecimiento que lo llev, en denitiva, a dominar cerca de la mitad de la humanidad. Y fue especialmente en la Unin Sovitica, primero, y la China comunista, despus, donde ms a fondo se llevaron a la realidad los principios del marxismo. DE LENIN A M AO TSE-TUNG PASANDO POR STALIN Es bien sabido lo que sucedi en la Rusia de la Primera Guerra Mundial para insistir mucho ms en ello. Lo cierto es que, agotada por un esfuerzo cuya magnitud superaba con creces sus propias fuerzas, Rusia como nacin organizada se derrumb en febrero de 1917 y con ella se derrumb la monarqua de los Romanov, que slo tres aos antes haban celebrado los trescientos aos de sucesin dinstica. La ocasin de este derrumbe la constituy el terrible agelo de la guerra y las severas derrotas que el ejrcito del Zar sufri a manos de los alemanes. Pero no puede dejar de apreciarse la responsabilidad que en este desenlace le cupo a muchos grupos que vean en la derrota blica la oportunidad para desplazar a la monarqua y quedarse con el poder y que, para esos efectos, esgriman las viejas consignas libertarias de los revolucionarios de la primera hora en la Francia de 1789. Uno de esos grupos obtuvo en febrero de 1917 la abdicacin del zar Nicols II y efectivamente se hizo del poder: el grupo que diriga Alexander Kerenski. Pero su rgimen, triunfante gracias a la capacidad de urdir intrigas palaciegas, careca de todo sustento
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en la poblacin rusa. Esa fue la causa de que le haya sucedido lo mismo que a los aprendices de brujo: no ms prendi el fuego de las consignas libertarias, las llamas de la rebelin se volvieron contra l y terminaron quemndolo. Cometi, adems, el error de persistir en la guerra y, por lo tanto, en la sucesin de derrotas. No fue de extraar, entonces que, en octubre de ese ao, se produjera en San Petersburgo el alzamiento comunista, el cual, en denitiva, triunf y perdur. A su cabeza se encontraba Vladimir Ilich Lenin (1870-1924). Cuando l, y con l el Partido Comunista, se instalaron en el poder comenz a tomar cuerpo lo que iba a ser la aplicacin prctica de las ideas que hasta slo una dcada atrs eran pura teora. Poco despus del asalto al poder y para aclarar las ideas de los camaradas, Lenin escribi una obra pequea pero muy esclarecedora: El Estado y la Revolucin, que constituy un verdadero programa de accin revolucionaria destinada a copar el poder en la Rusia de entonces muy pronto, la Unin Sovitica276 a destruir toda oposicin y a implantar el modelo comunista. Es en esa obra, de la cual ya hemos trascrito algunas citas de Marx y Engels, donde Lenin describe la democracia capitalista como: Democracia para una minora insignicante, democracia para los ricos: esta es la democracia de la sociedad capitalista A los oprimidos se les autoriza para decidir una vez cada varios aos qu miembros de la clase opresora han de representarlos y aplastarlos en el Parlamento!277 Frente a ella, en un texto que recuerda los ms signicativos de Robespierre, la democracia popular: El desarrollo progresivo, es decir, el desarrollo hacia el comunismo, pasa por la dictadura del proletariado, y slo puede ser as, ya que no hay otra fuerza y otro camino para romper la resistencia de los explotadores capitalistas. Pero la dictadura del proletariado, es decir, la organizacin de la vanguardia de los oprimidos en clase dominante para aplastar a los opresores, no puede conducir nicamente a la simple ampliacin de la
276 Soviet es el nombre ruso que designa a una asamblea de base formada por trabajadores rusos. Estos grupos estuvieron en el origen de la revuelta de 1905. Despus, esas asambleas, adems de los obreros, integraron a soldados y campesinos y fueron fundamentales para el triunfo de la Revolucin de Octubre de 1917. 277 d., pp. 107 y 108, ed. cit.

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democracia. A la par con la enorme ampliacin de la democracia, que por vez primera se convierte en democracia para los pobres, en democracia para el pueblo, y no en democracia para los ricos, la dictadura del proletariado implica una serie de restricciones impuestas a la libertad de los opresores, de los explotadores, de los capitalistas. Debemos reprimir a stos para liberar a la humanidad de la esclavitud asalariada; hay que vencer por la fuerza su resistencia, y es evidente que all donde hay represin, donde hay violencia, no hay libertad ni hay democracia. Engels lo expresaba magncamente en la carta a Bebel, al decir, como recordar el lector, que mientras el proletariado necesite todava del Estado, no lo necesitar en inters de la libertad, sino para someter a sus adversarios, y tan pronto como pueda hablarse de libertad, el Estado como tal dejar de existir. Democracia para la mayora gigantesca del pueblo y represin por la fuerza, o sea, exclusin de la democracia para los explotadores, para los opresores del pueblo: he ah la modicacin que sufrir la democracia en la transicin del capitalismo al comunismo.278 En este sentido, la moral marxista era clara. Como lo deca Len Trotsky, tal vez el discpulo intelectualmente ms preclaro de Lenin, moral es todo lo que ayuda a la revolucin, e inmoral, todo lo que la combate.279 Sobre esta base, Lenin cumpla elmente, como hemos visto, con las directivas enunciadas en su momento por Robespierre; pero no estaba dispuesto a cometer los mismos errores que este ltimo cometi. Por eso, desde el comienzo diciembre de 1917 cre el organismo destinado a la obtencin del poder total, sin resquicios, y a domesticar a los rusos y a forzarlos a plegarse a los dictados de la voluntad del Partido, como si fuera la voluntad propia. Ese organismo fue la Checa, la polica secreta cuyo cometido era suprimir y liquidar, con amplsimos poderes y sin lmite legal alguno, todo acto considerado contrarrevolucionario o desviacionista; y no slo los actos, sino las personas tambin:
d., pp. 108, 109. En Su moral y la nuestra, citado por Ignacio San Miguel, Los verdugos de la tica, en Catholic. net. Esta formulacin, por lo dems, no hace sino exponer a la luz pblica y sin ambages lo que es la moral individualista: es bueno lo que me ayuda a conseguir mis intereses; malo, lo que lo estorba.
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Cuanto ms elevado sea el nmero de representantes del clero reaccionario y de la burguesa reaccionaria pasados por las armas, mejor ser para nosotros (Carta de Lenin dirigida a los miembros del Bur poltico, 19-3-1922).280 Entendamos bien: el clero reaccionario no era necesariamente slo el clero el al zarismo, sino todo aquel que manifestara alguna espiritualidad ms all del materialismo dialctico; y los burgueses reaccionarios, no slo los que aoraban el antiguo rgimen, sino cualquiera que no manifestara, con entusiasmo, sus simpatas por el nuevo orden de cosas. Y para inhibir cualquier acto que pudiera parecer contestatario, el nico mtodo, el terror, pura y simplemente: Hay que plantear abiertamente el principio, justo polticamente y no solamente en trminos estrechamente jurdicos, que motiva la esencia y la justicacin del terror, su necesidad y sus lmites. El tribunal no debe suprimir el terror, decirlo sera mentirse o mentir; sino fundamentarlo, legalizarlo en los principios, claramente, sin disimular ni maquillar la verdad (Carta de Lenin a Kursky, comisario del pueblo para la Justicia, 17-5-1922).281 Se ha de reconocer que la Checa cumpli admirablemente con su cometido: la forma en que aplast las rebeliones de los campesinos, de ciudades y regiones completas que se sublevaron contra el poder de los soviets, de todo lo que oliera a monarqua y, peor aun, a socialdemocracia, a los rivales molestos, a los mencheviques, etc. Fue simplemente total. El nmero de muertos ya no se contaba. Si Lenin no pas a la historia como el asesino ms sanguinario que haya existido fue slo porque la muerte se acord de l y se lo llev tempranamente, en 1924, a los 53 aos de edad. Pero en el cumplimiento de su tarea fue seguido de manera an ms eciente por su sucesor, Jos Stalin, como asimismo por una serie de discpulos a lo largo y ancho del mundo. Entre ellos, por supuesto, sobresali Mao Tse-Tung, pero no lo hicieron mal Fidel Castro en Cuba o Pol Pot en Cambodia, Nicols Caecescu en Rumania o Gomulka en Polonia, etc.

280 http://disidenciahostil.blogspot.com/2009/01/lenin-biograa-de-unrevolucionario.html 281 d.

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Jos Stalin (1879-1953) sin duda sobresali. Desde luego, por la forma en que se deshizo de todos los comunistas de la vieja guardia; de todos lo que, como l, haban formado parte del crculo ntimo de Lenin. Uno a uno fue eliminndolos, hasta acabar con Trotsky, a quien mand matar en Mxico en 1940. En seguida, el aplastamiento a toda resistencia a la colectivizacin. En su momento, Lenin se haba visto obligado a volver atrs en este tipo de procesos, para recuperar parte del ritmo productivo y as evitar que toda la poblacin pereciera de hambre. Fue la denominada Nueva Poltica Econmica (NEP), la cual, abriendo un nuevo espacio a la apropiacin y explotacin privada de los bienes de produccin, permiti a Rusia superar una crisis que amenazaba directamente su supervivencia como nacin. Pero para Stalin no era cuestin de aceptar nada que se pareciera a propiedad privada, pues esta era sinnimo de libertad personal, y, por lo tanto, de eventual resistencia. As, orden la colectivizacin total; en especial, del campo. La resistencia la aplast sin misericordia alguna. Tampoco se libraron las Fuerzas Armadas, sometidas a constantes purgas en los diez aos anteriores a la Segunda Guerra Mundial. Fue por tal motivo que esas Fuerzas pudieron resistir de manera muy dbil cuando comenz el ataque alemn en junio de 1941. Slo comenzaron a recuperarse cuando la poblacin rusa, la de Ucrania en especial, advirti que los nazis podan efectivamente ser peores que los comunistas y que, puesta a elegir entre dos males, iba a tener que quedarse con el menor, con el que ya conocan. Asimismo, esas Fuerzas se recuperaron gracias a la gigantesca ayuda que comenz a llegarles desde USA e Inglaterra. El mismo Partido Comunista fue objeto de continuas purgas. En especial entre 1934 y 1938, a partir del asesinato de Sergei Kirov, Secretario General del Partido Comunista en Leningrado (San Petersburgo). Stalin vea enemigos en todas partes, y donde no los vea, los supona y los creaba. Fue entonces que nuestro personaje descoll con luz propia en la creacin del gigantesco sistema de campos de concentracin282 el archipilago Gulag, como lo de282 Como resultado, entre 1929, cuando los campos de prisioneros por primera vez se volvieron un fenmeno masivo, y 1953, el ao de la muerte de Stalin, cerca de 18 millones de personas pasaron por el sistema. Adicionalmente, unos 6 7 millones de personas fueron deportados a pueblos en el exilio. El nmero total de personas con alguna experiencia de encarcelamiento y trabajo forzado en la

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nomin Solzhenitsyn al cual iban asociados los no menos famosos hospitales psiquitricos. Ciertamente, si la voluntad general era la autntica voluntad de cada uno, el hecho de que alguien evidenciara una voluntad contraria slo poda signicar que tena dos voluntades contradictorias entre ellas, es decir, que era esquizofrnico y que, por lo tanto, se haca menester recluirlo en un hospital psiquitrico para mejorarlo de esa enfermedad; para estos efectos, el paciente reciba un tratamiento que lo destrozaba psquica y fsicamente. En el hecho, estos hospitales eran centros de una brutal tortura que muchas veces termin con la muerte de las vctimas. Tambin se hizo famoso Stalin por los planes quinquenales en virtud de los cuales someta a la poblacin de la URSS a verdaderos trabajos forzados con el n de alcanzar aumentos de la produccin que le permitieran, por ejemplo, sostener una carrera armamentista con Occidente o allegar recursos para nanciar la revolucin en todos los connes del mundo; rara vez para mejorar el nivel de vida de los habitantes de ese pas. La poblacin respondi a las amenazas y, por eso, la URSS pudo exhibir una cierta recuperacin econmica y, al menos durante un tiempo, darse aires de superpotencia. Pero, desde luego, al costo de la miseria de los mismos rusos y, en denitiva, para demostrar cmo el socialismo fue un fracaso total en la gestin de la economa. El caso de Mao Tse-Tung (1893-1976) y de la revolucin que llev a los comunistas al poder en China fue especial, no por la ideas que le sirvieron de base y los mtodos a travs de las cuales ellas se aplicaron, sino por la magnitud del pas que conquistaron y por la importancia decisiva que tuvo posteriormente en las violentas pugnas por introducir el marxismo en muchos pases asiticos y de otras latitudes. Como respecto de los fundadores de la ideologa, nadie puede acusar a este lder chino de haber ocultado sus propsitos:
Unin Sovitica estalinista pudo haber estado cerca de los 25 millones, o cerca del 15 por ciento de la poblacin El gulag: Lo que ahora sabemos y por qu es importante, por Anne Applebaum, ElCato.org . Para ms informacin acerca de estos campos de concentracin la obra de esta misma autora Gulag: Historia de los campos de concentracin soviticos (Editorial Debate, 2004) es, sin duda, un punto de referencia obligado, como tambin lo es la obra citada de A. Solzhentisyn.

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Todos los comunistas tienen que comprender esta verdad: El Poder nace del fusil La tarea central y la forma ms alta de toda revolucin es la toma del Poder por medio de la fuerza armada, es decir, la solucin del problema por medio de la guerra. Este principio marxista-leninista de la revolucin tiene validez universal, tanto en China como en los dems pases La experiencia de la lucha de clases en la era del imperialismo nos demuestra que slo mediante la fuerza del fusil la clase obrera y las dems masas trabajadoras pueden derrotar a la burguesa y a la clase terrateniente armadas; en este sentido cabe armar que slo con el fusil se puede transformar el mundo entero (Problemas de la guerra y de la estrategia, 6 de noviembre de 1938, Obras Escogidas, T. II).283 En el cumplimiento de la tarea revolucionaria era menester, pues, distinguir con cuidado quines legtimamente podan emplear el fusil de aqullos contra los cuales corresponda que ste se empleara: Para comprender acertadamente los dos diferentes tipos de contradicciones, es necesario, ante todo, precisar qu se entiende por pueblo y qu por enemigo. () En la etapa actual, perodo de edicacin del socialismo, integran el pueblo todas las clases, capas y grupos sociales que aprueban y apoyan la causa de la construccin socialista y participan en ella; son enemigos del pueblo todas las fuerzas y grupos sociales que oponen resistencia a la revolucin socialista y se muestran hostiles a la construccin socialista o la sabotean (sobre el tratamiento correcto de las contradicciones en el seno del pueblo, 27 de febrero de 1957, Obras Escogidas, T. V). Una vez los comunistas en el poder, corresponde el perodo de dictadura del proletariado o, como lo denomina Mao, la dictadura democrtica popular: Nuestro Estado es una dictadura democrtica popular dirigida por la clase obrera y basada en la alianza obrero-campesina. Para qu esta dictadura? Su primera funcin es reprimir, dentro del pas, a las clases y elementos reaccionarios, a los explotadores que oponen resistencia a la revolucin socialista y a los que sabotean nuestra construccin socialista (d.).
Este texto de Mao y los otros que se transcriben estn tomados de la pgina web de Marxists Internet Archive 2001.
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Los resultados de estas ideas son bien conocidos. Fuera del asesinato en masa de que fueron vctimas quienes de verdad se oponan a los comunistas, o de quienes pareca que se oponan o de quienes eran hechos aparecer como opositores, las consecuencias de las polticas que Mao sigui desde el poder fueron francamente atroces. Por ejemplo la estrategia denominada El Gran Salto Adelante en 1958, cuyo objetivo entre otros era el de multiplicar la produccin agrcola y que, en denitiva, termin matando de hambre a no menos de 30.000.000 de personas. Asimismo, en torno a l, alcanz su mximo desarrollo la tcnica del culto a la personalidad, tpica de los regmenes marxistas, en virtud del cual, la persona del lder prcticamente asuma el lugar de Dios: su opinin deba ser considerada como el orculo infalible de la verdad y el solo hecho de verlo o de tocarlo poda, incluso, ser causa de sanacin de enfermedades; se le reconocan as poderes propios de un taumaturgo. Stalin tambin, en su momento, fue objeto de este culto, pero jams a los niveles grotescos que se alcanzaron en el caso de Mao. EL NACIONALSOCIALISMO Y A DOLF HITLER El surgimiento del nacionalismo alemn y del carcter confrontacional que l asumi de cara a las otras naciones fue prcticamente paralelo al del pensamiento marxista. De hecho, se consolid en 1866, despus del triunfo prusiano en Sadowa, en virtud del cual la unicacin alemana culmin marginando al imperio austrohngaro de toda injerencia en la nueva nacin. En 1870, adquiri nuevos bros con ocasin de la victoria alemana en la guerra contra Francia, a propsito de la cual, y en el mismsimo Palacio de Versalles, el rey de Prusia fue coronado como Emperador (Kiser) de Alemania en lo que se denomin el II Reich. Sufri, sin embargo, un brutal revs con la derrota en la Primera Guerra Mundial. Este revs, habiendo sido duro desde el punto de vista militar y desde el punto de vista de las consecuencias econmicas que se abatieron sobre Alemania, lo fue mucho ms desde el punto de vista psicolgico y moral. Los alemanes sintieron que haban recibido una humillacin innita, no tanto por los trminos del Tratado de Versalles, sino, pura y simplemente, por el hecho de haber sido derrotados, derrota en virtud de la cual se les negaba el
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acceso a la cabeza de los pueblos ms poderosos de entonces.284 Eso qued a la vista cuando la poblacin alemana comenz a prestar odos y a sentirse encantada con el programa de un minsculo grupo que, a comienzos de la dcada de 1920, se haba formado en Baviera y, ms an, con los encendidos discursos de su lder, Adolf Hitler (1889-1945). En menos de diez aos este grupo el Partido Nacional Socialista o, ms corto, el Partido Nazi logr, por la fuerza del voto democrtico y la adhesin fantica de la poblacin, encaramarse al gobierno del pas. Para Hitler, su grupo y la inmensa masa de alemanes que lo seguan, la nica va para lavar la humillacin de que la madre patria haba sido vctima, era la de retomar las armas y desencadenar una nueva guerra. Pero no slo con el objetivo de obtener una brillante victoria blica, sino, adems, con el objetivo de expandir hacia el Oriente de manera signicativa las fronteras nacionales, de manera de acceder al espacio vital que ellos reclamaban en razn de la importancia de su nacin. Ese espacio deba proporcionarlo la vieja Rusia; en especial, las regiones de Ucrania y del Cucaso, donde se encontraban yacimientos petrolferos esenciales para cualquier estrategia de crecimiento. Pero, antes que nada, deban limpiar el suelo alemn de todos quienes no eran merecedores de habitarlo: los extranjeros en general; los judos, en particular, porque sobre estos recaa la acusacin de haber saboteado el esfuerzo blico de la Primera Guerra y, por lo tanto, de ser los culpables de la derrota de 1918. Ellos deban ser aniquilados, por lo dems, all donde se encontraran en Alemania o fuera de ella porque slo as habra paz en el mundo. El nacionalsocialismo se constituy, por esta va, en la expresin ms clara del individualismo a nivel de naciones. Alemania iba por lo suyo sin tener en cuenta para nada las debidas proporciones entre las naciones, sino nicamente de sus proLa Primera Guerra Mundial estall en agosto de 1914 con ocasin del asesinato del Archiduque Francisco Fernando, prncipe heredero de la Corona austrohngara. Pero la causa real del conicto y de las proporciones que l adquiri fue sin duda la pretensin alemana de alcanzar una posicin dominante en el mundo; al menos, en el mundo europeo de la poca. El colosal proceso de militarizacin a que fue sometido el pas a partir de 1870, que incluy la construccin de una gigantesca ota de guerra capaz de desaar a la inglesa, dej en claro que el objetivo distaba mucho de ser slo la preservacin de la paz.
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pias decisiones.285 Hitler impuso su idea acerca de qu deba considerarse Alemania y qu no. Fue ampliamente respaldado, pero eso no signic que tuviera la razn. De hecho, concibi a Alemania no como una ms entre otras naciones, sino como la nacin a la cual todas las dems deban obediencia y acatamiento y, por lo mismo, termin enredndose en una guerra que, junto con causar decenas de millones de muertos en otros pases, oblig a estos a proceder prcticamente a la destruccin de Alemania y de sus habitantes. Hitler y el nimo que l encarn lo nico que lograron fue poner a la nacin alemana en trance de ser aniquilada y de pasar a la historia como, en su momento, los hunos o los vndalos; esto es, como los ms peligrosos depredadores de los que hubiera memoria. Alemania, por cierto, era y es mucho ms que eso y nunca se mereci la suerte que estuvo a punto de sufrir, por mucho que una generacin haya estado prcticamente de acuerdo en lanzarla a una aventura insensata de la cual lo nico que poda resultar era su propia destruccin. A poco andar, fue creciendo el nmero de los que se dieron cuenta de los riesgos que se estaban asumiendo, de las injusticias agrantes y gravsimas que se estaban cometiendo contra minoras muy importantes de la nacin: judos, gitanos, personas con retraso mental y otros; de las arbitrariedades que iban en aumento y, en denitiva, de la explosin de irracionalidad que fue desencadenar la guerra. Toda esa gente, ms all de las razones que esgriman, fue constreida a adaptar su propia voluntad a la voluntad general infalible, que no era otra sino la del Fhrer. De lo contrario, la muerte pura y simplemente. En este sentido, a medida que quedaba en claro la verdadera naturaleza del rgimen nazi, ste no vacil en emplear la herramienta del terror para doblegar las voluntades que intentaban oponerse y no vacil en emplearla para mantener la hegemona que la fuerza de las armas le haban dado en otros pases. El caso ms pattico fue el de los territorios de la URSS ocupados por los alemanes. La poblacin nativa los recibi muchas veces como liberadores y como tal los trat, hasta que comenzaron a aplicarse las polticas de aniquilacin y sojuzgamiento racial. Fue entonces que los
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Otro tanto comenzaba a hacer Japn en el extremo oriental del mundo.

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rusos pudieron advertir cmo, en denitiva, poda haber algo peor que el comunismo. Cuando la guerra comenz a ir mal para Alemania, fueron legiones los alemanes que advirtieron cun irracional era el rgimen que los dominaba; pero, ya era tarde. Con todo, la naturaleza de esta voluntad dominadora, que se asuma ella misma como la voluntad general del grupo en este caso, la nacin alemana fue siempre la misma que la de todas las voluntades que se reputaban o se haban reputado en tal categora. Esto es, el de que ella, por el solo hecho de ser soberana, era siempre lo que deba ser. Que era pues la medida de su propia rectitud y que no deba ceirse nunca a un criterio que viniera de fuera de ella misma, aunque ese criterio fuera proporcionado por la inteligencia. Haberlo hecho as hubiera signicado reconocer que tanto la verdad de las cosas como el criterio de rectitud moral hubieran debido ser buscados en la naturaleza de las cosas y, as, enseados a la voluntad. Pero eso hubiera signicado salir de la hiptesis individualista, algo que ni el nazismo, ni el comunismo ni los jacobinos del Terror estaban o estuvieron nunca dispuestos a hacer. Ni menos, por lo tanto, a reconocer que en algn momento hubieran podido estar equivocados. En denitiva, el nazismo dej muy en claro que el modelo del individuo que nos propone el individualismo era simplemente el de ser un matn y que, entre matones, ganaba el que hubiera logrado pegar antes y pegar ms fuerte.

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CONCLUSIN

El Poder nace del fusil slo con el fusil se puede transformar el mundo entero. Estas frases de Mao Tse-Tung constituyen, sin duda, la conclusin lgica y, por desgracia, constituyeron tambin la conclusin real de aquellas ideas, inocentes en su intencin y enredadas en su formulacin, que fueron concebidas quinientos aos antes por un monje ingls en el seno de la orden franciscana; es decir, aquellas que proclamaban que naturalmente los hombres no ramos socios y que entre nosotros nada haba de comn. Creo muy difcil que Guillermo de Ockham haya previsto ni siquiera podido prever en cul situacin se iba a encontrar la humanidad quinientos aos despus a consecuencia de la acogida, primero, y prctica, despus, de las ideas que l enunci. Porque, y esto qued en claro al nal del perodo, si las personas naturalmente no somos socios, la nica conclusin cierta es la contraria; esto es, la de que las personas somos adversarios y enemigos; que no hay una posicin intermedia y que, por lo tanto, la nica lgica que puede reinar entre nosotros es la del fusil. Consecuencias que advertan la presencia de esta lgica las hubo desde el primer momento; pero slo cuando los enfrentamientos se hicieron cotidianos y tendieron, adems, a convertirse en insolubles fue que qued meridianamente en claro que sta y no otra era la lgica del individualismo proclamado por Ockham. Y fue tan fuerte la evidencia, que en ese momento se la proclam, adems, como la lgica de toda la historia. En verdad, ni siquiera lo fue en exclusiva de la historia de esos cinco siglos, como lo demuestra el hecho de que la humanidad sobrevivi a la prctica de ella, cuyo derrumbe estrepitoso sucedi hace veinte aos con
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la cada del Muro de Berln. Qued as en claro que durante los mismos cinco siglos otras fuerzas haban surgido tambin y que el trabajo de ellas se orient en una direccin diametralmente opuesta a la del individualismo, provocando casi in articulo mortis, eso s que nuestra cultura y nuestra civilizacin sobrevivieran. Es tarea pendiente la de rescatarlas del olvido y de la ingratitud; porque es mucho lo que la humanidad les debe. La lgica del nominalismo como teora y del individualismo como prctica no fue, pues, la nica lgica que estuvo activa durante ese perodo, pero s lo estuvo sucientemente como para que de su aplicacin resultara la cuasidestruccin de esa obra de siglos que es el Occidente cristiano. Es momento de repetir lo que se dijo anteriormente: las ideas son importantes como motor de la historia, pero no son sucientes. Las ideas del nominalismo u otras semejantes, desde luego, han sido recurrentes a lo largo de siglos. Basta, por ejemplo, recordar a los sostas contra los que se enfrent Scrates, para advertir que Ockham produjo harto poco de novedad. O recordar a Juan Roscelino y los otros nominalistas anteriores a Santo Toms de Aquino, cuyas tesis nunca salieron de los laboratorios intelectuales de esos siglos. Qu fue, entonces, lo que hizo explosivas a las ideas formuladas por Ockham? Eso fue el nimo de individualismo que comenz a despuntar en la misma poca en que ellas fueron formuladas y fue ese nimo el que las sostuvo durante todo el perodo que nos ha ocupado hasta el punto en que se hicieron de tal manera importantes que fueron asumidas por Marx y Engels y expresadas en un sistema que hizo del odio entre clases en su momento, los individuos del individualismo y, en denitiva, del odio entre las personas, la nica realidad permanente en la historia. Y que, por paradoja, postulaba que ese mismo odio, mediante la utilizacin masiva del fusil, era el nico instrumento para terminar con las antinomias y enfrentamientos. Cuntos murieron en los diferentes procesos de prctica de este principio? Difcil armarlo; pero s es seguro que la cantidad de stos se mide, por lo menos, en decenas de millones. A los cuales es menester sumar las tambin decenas de millones de muertos que dejaron tanto la Primera como la Segunda Guerra Mundial, esta ltima causada por la prepotencia del nacionalsocialismo; y los centenares de miles que produjeron las sucesivas guerras que se sucedieron desde el siglo XVI en adelante.
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La prdica de una absoluta libertad, de una libertad que no reconoce ninguna norma sino la que proviene de ella misma tuvo una consecuencia pavorosa, porque practicndola no slo no se lleg al mundo de la perfecta bondad con el cual soaba el viejo Rousseau, sino que se lleg al mundo del totalitarismo, es decir, al mundo en el cual no slo deba soportarse el peso de un gobierno desptico, sino en el cual, adems, este deba ser soportado con una sonrisa en los labios. Esa era la trampa a la cual con tanta facilidad tantos se dejaron arrastrar y a la cual tantos fueron condenados: la voluntad del que ejerciera el poder deba ser considerada como la voluntad propia de cada uno y, por eso, siempre por denicin se estaba haciendo la voluntad de cada uno, aunque esa voluntad consistiera en la condena a muerte de los sbditos. Estos podan estar siempre felices; cuando se les matara no se iba a hacer otra cosa que su voluntad. Iban a morir porque ellos haban decidido morir por la va de que se les matara. La exposicin de estas ideas que a partir del siglo XIV se descargan sobre nuestra cultura constituye captulos muy importantes y muy largos de la inmensa mayora de las obras ms ledas y consultadas de historia de la losofa. Sin embargo, me permito avanzar una duda acerca de que, por lo menos en esos captulos, se trate de losofa, entendida en su sentido original de amor a la sabidura. En esas ideas ms bien queda a la vista lo contrario, esto es, una autntica aversin a la sabidura. Es el sino del denominado racionalismo: detrs de un discurso por el cual esta doctrina proclama la incapacidad de acceder a la verdad de las cosas, se esconde pura y simplemente la voluntad de producir uno mismo esa verdad. En este sentido bien podemos concluir que tales captulos forman, pues, parte de una efectiva historia de la fobisofa, pues la sabidura supone la humildad de reconocer que no somos autores de la verdad, sino conocedores de ella. Si el individualismo pudo llegar tan lejos, no fue por un problema de ignorancia, sino por una decisin de desconocer la verdad; de apartarla a cualquier precio y de inventarnos un cuento en el cual cada uno creara su propia verdad. Lo que vino despus no fue sino la guerra para imponer la propia verdad por sobre
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las dems. As sucedi lo que enseaba Pascal, esto es, que, por querer hacer el ngel, terminamos haciendo la bestia: el rgimen totalitario en su versin marxista se constituy, por esta va, en lo ms cercano al inerno que hemos conocido en la Tierra. Eso pudo verse con perfecta nitidez desde mucho antes del derrumbe del Muro de Berln; no por eso, sin embargo, aoj del todo la vigencia de los principios del individualismo, al menos en el discurso terico; ni ha aojado tampoco en el perodo posterior. La evidencia de lo sucedido no ha sido obstculo para que, en los idearios polticos ms en boga, esos principios mantengan aun una importante preeminencia. Un ejemplo de esta situacin nos lo proporcionan versiones muy extendidas acerca de los denominados derechos humanos. En el lenguaje corriente, tales derechos signican los requerimientos bsicos de los miembros de una sociedad poltica para procurar el bien comn: el respeto a la vida de las personas y de su integridad fsica, la necesidad de contar con pan, techo y abrigo para subsistir dignamente; la urgencia de procurar remedio a las enfermedades, y educacin que permita a las personas salir de la ignorancia; la indispensable seguridad ciudadana que proteja contra delincuentes, pero tambin contra calamidades pblicas; la libertad necesaria para emprender y trabajar; la posesin tranquila y pacca de los bienes propios; posibilidad de expresarse, de comunicarse, de trasladarse, etc. Pero todo ello ciertamente orientado a procurar esta plenitud humana que slo se nos hace posible viviendo en comunidad; es decir, con pleno respeto a los requerimientos de una vida en comn. Y que, por lo tanto, supone la plena vigencia de la justicia y del derecho en el sentido fuerte en que se ha empleado esta palabra en las pginas precedentes; del derecho entendido como una proporcin en las cosas que se reparten: lo suyo de cada uno. Sin embargo, hay otro lenguaje, ms bien de iniciados, en el cual estos derechos humanos signican libertades absolutas; es decir, expresan de nuevo la vieja mentalidad individualista, atropellando incluso los derechos de otros: la libertad de disponer del cuerpo versus la vida de la criatura que se gesta en el vientre materno; el honor de una persona versus la libertad de expresin sin lmites; la utilizacin indiscriminada de los recursos naturales versus la sanidad de un medio ambiente propicio
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al desarrollo de las personas, etc. Lo suyo de cada uno ya no es una proporcin, sino una medida que est determinada por la fuerza con que cada uno pueda respaldarla. En este sentido, no puede sino encontrarse toda la razn a un autor como Michel Villey, profesor en la Universidad de Pars II, quien, de cara a esta versin individualista del derecho, conclua que la aparicin de los derechos del hombre da testimonio de la descomposicin del concepto de Derecho. Su llegada fue el correlato o la perversin, en la losofa moderna individualista, de la idea de justicia y de su instrumento, la jurisprudencia. Ella tena por nalidad la medida de las justas relaciones. Este arte autnomo se ocupaba de un ocio propio, irreemplazable. Los lsofos de la Europa Moderna lo han dejado de lado. La preocupacin por una reparticin justa ha desaparecido de sus obras. Estos no-juristas que fueron los inventores de los derechos del hombre han sacricado a esos derechos la justicia, han sacricado el Derecho.286 En resumen, persiguiendo el mito de la libertad total, aun para inventar la verdad, la humanidad perdi toda la libertad, simplemente porque olvid que la libertad humana es capacidad de eleccin, de autodeterminarse ante una disyuntiva, pero que esa capacidad no hace de suyo buena o acertada la decisin que se adopte, la cual depende de cuanto se ajuste esa decisin a los requerimientos de la naturaleza humana o, lo que es lo mismo, de la verdad humana tanto en su dimensin individual como social. No es la libertad la que hace a la verdad, sino que es la verdad la que nos hace libres, pequea diferencia cuyo olvido trajo tantas calamidades. Uno puede echar el contenido de una copa de arsnico por la caera de un lavatorio en la certeza de que a esa caera nada va a sucederle; en cambio, si lo echa por la garganta de una persona, puede estar seguro de que esa persona va a resultar con la garganta y los rganos digestivos destrozados y que, en denitiva, es muy probable que fallezca. Qu diferencia un caso de otro? Pues, la distinta naturaleza de los recipientes. Si sostenemos que beber una copa de arsnico no har ningn dao a las personas, o erramos si somos ignorantes, o mentimos si, conociendo cules sern los reales efectos, los ocultamos. Pero, a todo evento, la verdad de la respuesta no depende para nada
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En Le Droit et les Droits de lHomme, ed. cit., p. 154.

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de lo que le guste o no al que la emite sino de la realidad de las cosas a las que nos estamos reriendo. Y, en todo es as. Tanto frente a la copa de arsnico, como al aborto o a la apropiacin de bienes ajenos, por ejemplo, nuestra opinin vale no por ser nuestra opinin sino por su relacin con los requerimientos propios de nuestra naturaleza. Es la reexin sobre esa naturaleza la que debe preceder al ejercicio de la libertad si queremos que sta, al menos, no termine por destruirnos. Es la reexin que debe estar presente al momento de ensayar una respuesta a la cuestin crucial con la que se enfrenta la vida poltica y, dentro de ella, la vida jurdica: es o no verdad que somos socios unos de otros? Y a esta otra an ms fundamental: somos criaturas o no lo somos? Esto es, hemos recibido la existencia como individuos y como especie de otro, o somos nosotros la explicacin ltima de nuestra propia existencia? Cuesta aceptar, sobre todo en el orden poltico, la verdad de la cual, sin embargo, este orden recibe toda su consistencia: Dios existe; l es nuestro creador y nuestro papel en la vida es el de colaborar conscientemente en su obra que es la Creacin. Sin el conocimiento y reconocimiento de las cosas divinas no hay espacio para una ciencia poltica, como tampoco lo hay para una ciencia de lo justo y de lo injusto. Es lo que, con el laconismo tpico del viejo latn, nos recuerda Ulpiano, el maestro de juristas: Iurisprudentia est divinarum atque humanorum notitia; iusti atque iniusti scientia. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas; la ciencia de lo justo y de lo injusto.

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