A lo anterior Hart responde que es aberrante el Derecho nazi, pero es Derecho.

Hay principios que no son convencionales (sobrevivencia) inherentes al Derecho. A diferencia de la fuente social que indica que nada hay en el Derecho que no sea producto de la accin humana. Bayn: para identificar al Derecho hay que apelar a la fuente social. Anterior a la separacin Derecho y Moral est la tesis convencionalista que dice que no puede haber enunciados no convencionales. Dworkin Todo lo que hay en el Derecho es convencional? Estn los principios (imperativos de justicia) que no estn sujetos a convencin. Alexy Principio: mandato de optimizacin. El origen de los principios no se basan en la fuente social. Diferenciar reglas y principios. Ejemplo: regla versus principio Un adicto mata al abuelo por la herencia. Por la regla debe heredar; sin embargo, el tribunal resuelve por el principio de que nadie puede tomar ventaja de su propio ilcito. Este principio pertenece a la moral interna del Derecho y adems se encuentra en el common law (Dworkin sigue a Fuller). Este principio no es producto de una convencin. Si se acepta que hay enunciados que no son productos de la convencin, com aborda la regla de reconocimiento los enunciados no convencionales? A esto Hart acepta que hay enunciados no convencionales (imperativos de justicia) y amplia el reconocimiento (incluye que el criterio que determina que un juez puede resolver usando enunciados no convencionales). Este criterio es convencional y esto mantiene a Hart en el Positivismo. Hay enunciados no convencionales o todos los enunciados son convencionales? Fuller: las normas no son externas; sin embargo, tienen la pretensin de permanencia. Bayn: puede haber convencin sobre enunciados no convencionales? Las necesidades son universalizables, pero las maneras de satisfacerlas son convencionales . No se puede convenir lo que no es convencional. Los que no es convencional se capta, esto se reduce a: 1) se acepta la tesis de la fuente social 2) se acepta que hay enunciados no convencionales. No aceptar la tesis de la fuente social (Positivismo) nos lleva a ser naturalistas. Bayn concluye que el convencionalismo es un convencionalismo profundo, ya no es objeto de convencin, es una convencin profunda

Principio versus principio No aplica jerarqua, norma especial ni norma posterior. Ambos son mandatos de optimizacin. Hay que hacer un ejercicio racional para poner un principio sobre otro. Quien resuleve es el jurista filsofo, que puede adoptar una postura: Modesta. Tcnico en: a) Aclarar trminos. b) Detectar falacias. c) No se mete a lo sustantivo. Ambiciosa a) Absolutismo. Hay principios absolutos que no son derrotables por otros. A partir del principio absoluto se deduce. No hay probabilidad de principios contra pluralismo de principios. b) Relativismo. Los pricipios son contextualizados, culturalizados y particularizados. Casustica. Se hace una induccin a partir de casos particulares. Los pricipios slo tienen valor en funcin del contexto. Tercera va o equilibrio reflexivo. Implica principios, convicciones tericas, casos precedentes y se realiza una ponderacin sin que el otro principio pierda jerarqua ni deje de ser un mandato de optimizacin, se puede usar el otro principio en otro caso. Se ponderan los principios para hacer reglas (subsumir). La labor del jurista no est en la ponderacin, sino para crear y aplicar reglas. Se trata de una tercera va porque no hay principios absolutos. Un juez para ponderar debe ignorar ciertas cosas (velo de ignorancia de Rawls): si es hombre o mujer, sentimentalismo, condicin econmica; pero no todo. Para cualquier discurso racional, se presuponen algunos principios. Por ejemplo: autonoma (entrar y salir libremente en un discurso). Paternalismo Como principio que derrote al principio de autonoma. Esto presupone que los principios no son absolutos, son derrotables. Garzn cita a Stewart Mill, pregunta en qu circunstancias puede intervenir el Estado? a) Que no se dae a s mismo (fsica, econmica, psquica, biolgica o moralmente). Aqu entra el paternalismo y esto limita la autonoma personal. b) Que no se dae a terceros. El Derecho est plagado de normas paternalistas. Por ejemplo: obligacin de usar casco en una moto, leyes que prohiben nadar en playas sin personal salvavidas, prohibicin de venta de medicamentos sin receta. Cundo se justifica una actitud paternal? Para Garzn hay 2 condiciones necesarias en su conjunto: 1) Que empricamente se demuestre que la persona es incompetente. 2) La accin paternal sea en el inters de la propia persona y no de terceros.

Una persona es incompetente fcticamente cuando: a) Ignora elementos relevantes de la situacin en que debe actuar. Ignorancia insalvable. b) Cuando la fuerza de voluntad est tan limitada que no puede tomar sus propias decisiones. c) Facultades mentales temporal o definitivamente reducidas. d) Acta bajo compulsin. Por ejemplo: hipnosis o amenaza. e) Cuando alguien que acepta la importancia de un determinado bien, pudiendo salvaguardarlo no lo hace, pudiendo hacerlo fcilmente. En este caso se presume que la relacin medio-fin, no est quedando entendida. Incompetencia relativa (temporal) Por ejemplo: nios, su incompetencia es relativa porque con el tiempo se supera. Legalizacin de las drogas Argumentos en contra: 1) Perfeccionismo. Acenta la autodegradacin moral y en el vicio en que incurriran los consumidores habituales de drogas. Se busca ser un ciudadano con caractersticas perfectivas, se atenta contra el principio de autonoma personal; por ejemplo: se prohibe a los sordos y a los mudos, que tengan hijos. Todos aquellos que se opongan a ese plan de vida perfecto, podra ser coaccionado por el Estado. 2) Paternalismo. Si una persona se daa fsica o psicolgicamente, el Estado debe intervenir. Si hay facultades disminudas se puede hablar de un paternalismo justificado. Tiene que haber un dao fsico mental mnimo para que el Estado intervenga. 3) Defensa social o daos a terceros. El dao es distinto a las frustraciones de expectativas externas. Dao: causar un prejuicio relativamente serio. 4) Argumento democrtico. Se reduce la calidad de vida democrtica, como las personas que no contribuyen con el bien de la sociedad. Se pueden pedir estndares de perfeccin en ciertas circunstancias. Por ejemplo: no poner a un mdico testigo de demora en emergencias en un hospital, un piloto de avin con vista mejor que el promedio. No hay ningn principio absoluto. LAICIDAD Con el Panismo se ha dado un reposicionamiento de la religin. Habermas: a partir de los 90s ha habido una postsecularizacin. Qu se entiende por laico? Bobbio habla de laicidad a diferencia de laicismo. Sostiene la imparcialidad del Estado en la creencia de los ciudadanos en religin y en convicciones metafsicas.

En tanto que el laicismo llega a ser beligerante, anterreligioso. Kant: la metafsica no es racional. Imparcialidad del Estado (voto concurrente Cosso): la parte dbil tiene que ser protegida por el Estado. Liberal libertario. Prefiere la neutralidad del Estado (que no intervenga). Liberal. Prefiere que el Estado acte cuando hay una parte dbil, si no hay neutralidad. Cosso: la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos exige imparcialidad. Premisas para una deliberacin pblica incluyendo ateos: 1) La religin debe prevalecer en el mbito privado. 2) El Estado debe mantener la imparcialidad ideolgica. 3) Las faltas a la moral religiosa no tienen consecuencias polticas. Lo anterior implica que se puede hablar de religin en la sociedad civil. La laicidad activa promueve la pluralidad y la tolerancia (esto incluye ateos y agnsticos). El Estado no promueve una religin. En tanto que la laicidad positiva argumenta que la religiosidad hay que promoverla porque es un muy buen factor de cohesin social, integracin comunitaria. Por ejemplo: Francia. Debate pblico democrtico. Si una persona deja sus convicciones religiosas fuera del debate, la persona tiene un dficit de sinceridad consigo misma. El costo de participar en la deliberacin pblica es bajar el estnder de exigencia de los derechos humanos. SANCIN Kelsen. Una norma jurdica es cuando sanciona. La sancin est interiorizada en la norma. La nocin de sancin es fundamental en cualquier Teora del Derecho. Schmill. Plantea que la tica de la conviccin es tica para el hombre virtuoso. Por ejemplo, Kant: pasado/pasin/justicia. En tanto que en la tica de la responsabilidad, lo que cuenta es la consecuencia que se sigue del acto. tica del hombre promedio; por ejemplo, Austin: futuro/racionalidad/utilidad. Kelsen dice que el relativismo moral genera tolerancia que lleva a la democracia. As, la sancin importa por sus consecuencias hacia el futuro. La correccin de un acto se determina empricamente con un anlisis costo-beneficio. La utilidad determina el castigo no la culpa.

En una visin consecuencialista no hay decisiones a partir de valores, se acta en funcin de lo que es ms til. Isonoma: ser iguales ante la ley. Pericles: habla de uan igualdad ante la ley. Para sancionar se requiere: 1) Tener memoria de lo que ha pasado. 2) Perdonar al victimario. 3) Reconciliacin: perdn recproco. 4) Castigar. Aplicar severamente el derecho penal. Castigar a todos los responsables y no selectivamente. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Posner: el anlisis econmico del Derecho se basa en que las preferencias individuales no se deben juzgar por sus valores; todas las preferencias son valiosas, son personales. Para que las preferencias jueguen en el mercado, el Derecho debe poner reglas claras de las preferencias en el mercado: 1) Que no se limiten las preferencias de otro. 2) Para traducir las preferencias ennormas jurdicas, el legislador debe de estar atento a la moral social. El Derecho debe subordinarse a lo que dice el mercado. Cooter: liberal libertario. El lmite del anlisis econmico del Derecho es no violar derechos fundamentales, no incorpora derechos sociales. Este es un lmite de la razn crtica, no de la consecuencial. Conclusin: el Derecho no es un siervo del mercado, en algunas circunstancias difciles el Derecho puede reorientar el mercado. Paretto: una situacin A es mejor que A* si una persona est mejor y ninguna est peor. Una norma jurdica es mejor que otra si alguien la prefiere y nadie la rechaza.