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AUTORIDADES

Canciller Su Excelencia Reverendsima

Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO

Arzobispo de Salta Rector

Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rectora Acadmica

Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ

Vice-Rectora Administrativa

Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID

Secretaria General

Dra. ADRIANA IBARGUREN

Indice General

Unidad I
1.- Derecho Constitucional ............................ 27 1.1.- Concepto ............................................. 27 1.2.- Finalidad del Derecho Constitucional .. 28 1.3.- Contenido............................................. 28 1.4.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido y tendencias ......................................... 30 1.5.- El Derecho Constitucional y las instituciones polticas ..................... 30 1.6.- Origen y desarrollo............................... 31 1.7.- Tendencias y escuelas actuales .......... 37 1.8.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas ............................................... 41 1.9.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional ...................................... 45 1.10.-Finalidad del Derecho Constitucional .. 45 1.11.-Metodologa del Derecho Constitucional y las Instituciones Polticas. Metdos enfoques y tcnicas investigativas del Derecho Constitucional y las Instituciones Polticas ..................... 45 1.12.-Las Fuentes del Derecho Constitucional ...................................... 49

Unidad V
Poder Constituyente .................................... 5.1.- Concepto ........................................... 5.2.- Sujetos ............................................... 5.3.- Lmites ............................................... 5.4.- Poder constituyente originario y poder constituyente derivado ............. 5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos ........................................ 5.6.- La reforma en el Derecho comparado ......................................... 5.7.- Destruccin, supresin o desplazamiento de la Constitucin .... 5.8.- Derecho de resistencia a la opresin ......................................... 5.9.- Doctrina de Facto............................... 5.10.-Reforma Constitucional ...................... 5.11.-Reformas constitucionales Argentinas .......................................... 5.12.-Presidencia de Derqui Reforma de 1860 ............................... 5.13.-Reforma de 1860 ............................... 5.14.-Presidencia de Mitre .......................... 5.15.-Reforma de 1866 ............................... 5.16.-Reforma de 1898 ............................... 5.17.-Reforma de 1949 ............................... 5.18.-Reforma de 1957 ............................... 5.19.-Reforma de facto de 1972 ................. 105 105 105 106 106 107 107 108 114 115 131 137 142 142 152 152 153 154 154 155

Unidad II
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ............ 2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia ... 2.2.- Difusin y Democratizacin del Constitucionalismo ......................... 2.3.- Desconstitucionalizacin ...................... 55 56 69 74

Unidad VI
6.1.- Nuestra opinin ................................... 163 6.2.- Soberana ........................................... 173

Unidad III
3.- Concepto de Constitucin ........................ 79 3.1.- Tipologa de la Constitucin ................. 79 3.2.- Tipologa de la constitucin Argentina . 84

Unidad VII
7.1.7.2.7.3.7.4.El Poder y el Gobierno ....................... Repblica ........................................... Gobierno Federal ............................... Soberania Popular ............................. 217 250 252 252

Unidad IV
4.1.- Supremacia Constitucional ................... 93 4.2.- Sistema de control de Constitucionalidad ................................ 97

Unidad VIII
8.1.- Federalismo argentino ....................... 8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes ...................................... 8.3.- Rgimen Municipal ............................ 8.4.- La Capital Federal .............................. 257

Unidad XI
Garantas de la Libertad .............................. 349 a.- Diversas manifestaciones ....................... 349 b.- Garantas a la libertad corporal: asilo ..... 356 c.- Garantas en el proceso ......................... 357 d.- Garantas para la condena ..................... 360 e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados ...... 361 f.- La accin de amparo: concepto, objetivo, procedencia constitucional y legal .......... 375

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Unidad IX
La Intervencin Federal .............................. La garanta federal ...................................... Poder u Organo que la dispone .................. Lmites ......................................................... Las emergencias constitucionales .............. El Estado de Sitio segn los textos de 1853 y la reforma de 1860 .......................... Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio ........................................................ Causas que pueden motivar el Estado de Sitio ........................................................ Efectos ........................................................ Arresto y traslado de personas ................... El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio ........................................................ La opcin para salir del pas ....................... Poder que Decreta el Estado de Sitio ......... Cesacin del Estado de Sitio ...................... Estado de Asamblea ................................... Estado de Guerra ........................................ Ley Marcial .................................................. La ley de Defensa ....................................... 295 295 297 297 300 302 303 306 307 312 313 315 317 321 321 322 323 324

Unidad XII
La Igualdad: su significacin jurdica, doctrina de la C.S.J.N. aspectos que comprende la jurisdiccin militar ................. 401 La igualdad en la Constitucin .................... 401 El derecho Judicial en Materia de Igualdad .... 402 La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurdica ..................................... 404 La esclavitud. Su abolicin .......................... 406 Fueros Personales y Reales ....................... 406 Problema de la violacin de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria ............. 409 La Igualdad en las Relaciones Privadas ..... 409 La Igualdad en la Admisin en los Empleos ................................................. 410 La Igualdad en las Cargas Pblicas ............ 411 Anexos ........................................................ 415

Unidad X
Declaraciones, Derechos y Garantas ........ Las caracterizacin de los derechos, sus pautas ................................................... La convencin americana sobre derechos humanos de San Jos de Costa Rica ......... El principio de legalidad .............................. El poder de polica ...................................... Derecho a la vida ........................................ Integridad fsica ........................................... Libertad de intimidad ................................... 331 333 336 339 339 343 343 343

Currculum Vitae
A.- Datos Personales Nombre y Apellido: CARLOS RAFAEL ABDO B.- Estudios Cursados - SECUNDARIO: "COLEGIO NACIONAL" - Salta - Ttulo obtenido "BACHILLER". - UNIVERSITARIO: "FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS" - Universidad de Crdoba - Ttulo obtenido "ABOGADO". C.- Cursos realizados - 28/10 al 31/10/1981: "VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. - 05/09 al 07/09/1985: "SEMINARIO SOBRE REFORMA DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA". - 28/11 y 29/11/1985: "JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL". - 02/07 al 04/07/1987: "PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO". - MIEMBRO ASISTENTE VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. - MIEMBRO ASISTENTE IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO AGRARIO. - MIEMBRO ASISTENTE SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA. - MIEMBRO ASISTENTE JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL. - MIEMBRO ASISTENTE PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. D.- Actividad Profesional - Ambito Pblico - 22/02/78 al 22/02/1979: "ASESOR ADJUNTO AD HONOREM" de Asesora - Letrada de la Municipalidad de Salta capital. - 07/07/1981: "ASESOR LETRADO" del Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y vivienda de la Provincia. "JEFE DE LA DIVISION ASUNTOS SOCIALES" del Departamento Jurdico.
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- 01/01/86 al 10/02/1987: "ADSCRIPCION" al Instituto Provincial de Seguros de la Provincia de Salta. - Febrero de 1987: "ASESOR LEGAL" del ministerio de Bienestar Social y Salud Pblica de la Provincia de Salta. - 08/02/1988: "ASESOR LETRADO" del Ministerio de Bienestar Social de la Provincia de Salta. Ambito Privado - 12/09/1986: "DIRECTOR SUPLENTE ELECTO" del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia. - 03/07/1977: "EJERCICIO ININTERRUMPIDO DE LA PROFESION. Actividad Docente - 06/08 al 31/12/1984: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 25/03 al 31/12/1985: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 17/03 al 31/12/1986: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 23/03 al 31/12/1987: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 16/03 hasta la fecha: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 06/08/84 al 31/12/1984: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 15/03/85 al 31/12/1985: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 17/03/86 al 31/12/1986: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta. - 23/03/87 al 31/12/1987: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catolica de Salta. - 16/03 hasta la fecha: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.

Carrera: Abogaca Curso: 2 Ao Materia: Derecho Constitucional Profesor: Dr. Carlos Rafael Abdo Ao Acadmico: 2013

Fundamentacin
Sin mengua de la importancia de otras asignaturas dentro de la carrera de Abogaca, el Derecho Constitucional constituye el eje central, medular, que sostiene y del cual se nutren las dems disciplinas, toda vez que desde su tronco se desprenden las ramas que se impregnan de su savia para armonizar el plexo jurdico del Estado, conformando un sistema ordenado de normas cuya referencia irradiante es la Constitucin, Ley Fundamental y excluyente de un Estado de Derecho y factor insoslayable de garanta de convivencia organizada de los miembros de una comunidad al receptar los derechos y garantas fundamentales de sus habitantes, al tiempo que regular y limitar el ejercicio del poder mediante una delimitacin de competencias entre los rganos conformantes de la organizacin institucional del Estado.

Objetivos
Resulta vital para el desenvolvimiento y desarrollo de una comunidad, el conocimiento de sus derechos y garantas fundamentales, como asimismo lo relativo al funcionamiento de sus instituciones como una emanacin del ejercicio de su soberana, desde que estas constituyen una creacin del cuerpo social a travs de su constitucin. Con mayor razn, en grado superlativo, los estudiantes de Derecho, deben alcanzar un nivel e idoneidad en el manejo de las normas constitucionales con una amplitud y profundidad que les posibilite una adecuada defensa y tutela de tales derechos y garantas. Para ello se impone, adems de la obvia aprehensin de los preceptos contenidos en la carta Magna, un adicional manejo fluido de la interpretacin de aquellos, a travs de la lectura meditada de la doctrina y primordialmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, intrprete final de la Ley Fundamental.

Contenidos de la Materia
Unidad 1: 1.- DERECHO CONSTITUCIONAL. Concepto. Contenido. Instituciones Polticas. Ciencia Poltica. Concepto, contenido y tendencias. Metodologa. Fuentes. Interpretacin e integracin del Derecho Constitucional. Reforma de 1994. Antecedentes. Contenido. 2.- CONSTITUCIONALISMO. Antecedentes mediatos e inmediatos. Antigedad. Cristianismo. Cartas y fueros medievales. Justicia de Aragn. La Carta Magna. La Reforma. Revolucin Inglesa. Agreement of the People. Instrument of Gobernament. Unidad 2: 1.- CONTRACTUALISMO E IUSNATURALISMO. Declaracin de Derechos de Virginia. Revolucin Norteamericana. Revolucin Francesa. Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. 2.- DIFUSIN Y DEMOCRATIZACIN DEL CONSTITUCIONALISMO. Estado de Derecho. Concepto. Doctrina Social de la Iglesia. Constitucionalismo Social. 3.- DESCONSTITUCIONALIZACIN. Totalitarismo y dictadura de Partido. Tendencias actuales del constitucionalismo. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 3: 1.- CONCEPTO DE CONSTITUCIN. Tipologa de la Constitucin. Concepto. Contenido. Clases. Caracteres. Clasificacin de las constituciones: desarrollo y anlisis. Ventajas y desventajas de cada una de ellas. Mutaciones constitucionales. Concepto y clasificacin. 2.- TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA. El Prembulo. Antecedentes. Anlisis. Valoracin jurisprudencial. Doctrina. 3.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 4: 1.- SUPREMACA CONSTITUCIONAL. Nocin y principales antecedentes. Formulacin de la doctrina: Caso "Marbury vs. Madison".
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2.- SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Anlisis de los diversos sistemas. Bases institucionales del control judicial de constitucionalidad. Materias controlables. 3.- CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Diversos aspectos. Recurso Extraordinario. Concepto. Cuestiones Federales simples y complejas. Funcionamiento del Recurso Extraordinario: su rgimen legal. Accin popular de inconstitucio-nalidad. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 5: 1.- PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Sujetos. Lmites. Poder constituyente originario y poder constituyente derivado. Poder constituyente y poderes constituidos. 2.- REFORMA CONSTITUCIONAL. Concepto. La reforma en el derecho comparado: anlisis. Destruccin, supresin y desplazamiento de la constitucin. Derecho de resistencia a la opresin. Doctrina de facto. 3.- REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. Anlisis. Procedimiento. Art. 30 .Contenidos ptreos. Control judicial de la reforma. Reformas constitucionales argentinas: 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957. Reforma de ipso de 1972. Reforma de 1994. Antecedentes. Contenido. Unidad 6: 1.- EL ESTADO EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL. Estado: definicin. Gobierno: su estructura. Soberana: concepto. Nacin: su conformacin. 2.- FORMAS DE ESTADO: concepto, clases y anlisis. Formas de gobierno: concepto, clases y anlisis. 3.- EL ESTADO ARGENTINO EN LA CONSTITUCIN: Sus nombres. Elementos. El territorio. Fijacin de lmites. El Pueblo. Ciudadanos y extranjeros. La Nacin. Nacionales y ciudadanos. Derechos de los extranjeros. Prdida de la ciudadana. Expulsin de extranjeros. Derecho a la nacionalidad. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.

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Unidad 7: 1.- EL PODER Y EL GOBIERNO. Su legitimidad de origen y de ejercicio. El Gobierno Federal. Relaciones entre los rganos del poder. Divisin de poderes. Funciones. Delegacin del poder. Desplazamiento del poder. Gobernantes de facto. 2.- EL GOBIERNO. La Repblica. La representacin poltica. Soberana popular. Las formas semi-directas de participacin. Derecho federal y derecho pblico provincial. Derecho de iniciativa. Referndum. Revocatoria o "recall". Accin popular. 3.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 8: 1.- EL FEDERALISMO ARGENTINO. Origen histrico. La estructura constitucional del Estado Federal. Relaciones entre el Estado Federal y las provincias. Supraordinacin, subordinacin, coordinacin e inordinacin. 2.- LAS PROVINCIAS. Autonoma. Poder constituyente provincial. Creacin de nuevas provincias e indestructibilidad de ellas. Lmites, conflictos y tratados interprovinciales. Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes. 3.- RGIMEN MUNICIPAL. Aspectos constitucionales. Anlisis. 4.- LA CAPITAL FEDERAL. Antecedentes histricos. Gobierno y administracin. Los territorios nacionales. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 9: 1.- LA INTERVENCIN FEDERAL. La garanta federal. Tipos de intervencin. Poderes. Lmites. 2.- LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES. La guerra. La conmocin interna. Las crisis econmicas. Los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino y comparado. La ley marcial. El estado de la asamblea. El estado de guerra. Jurisprudencia. 3.- ESTADO DE SITIO. Antecedentes. Autoridad que lo establece. Duracin. Extensin territorial. Cesacin. Suspensin de las garantas constitucionales. Jurisprudencia. Caso "Alem". Control judicial de las medidas adoptadas y de constitucionalidad. Habeas Hbeas y estado de sitio.

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4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 10: 1.- LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIN. Declaraciones, derechos y garantas. La declaracin de derechos individuales: su historia, su ideologa y funcin. Derechos humanos y naturales del hombre. Derechos enumerados y no enumerados. Derechos civiles y derecho polticos. Derechos individuales y derechos sociales Art. 14 bis. Los deberes pblicos individuales. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 2.- REGLAMENTACIN DE LOS DERECHOS. Sus lmites. El principio de legalidad: formulacin y finalidad. El principio de razonabilidad: formulacin y finalidad. El principio de intimidad. Caso "Balbn". 3.- EL PODER DE POLICA. Criterio estrecho y criterio "amplio y pleno" .Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia anterior y posterior al caso "Ercolano c/Lantieri de Renshaw". 4.- DERECHO A LA VIDA. Derecho a la integridad fsica. Derecho a la privacidad o intimidad, al honor y al nombre. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 11: 1.- LA LIBERTAD JURDICA. Su mbito constitucional. La seguridad jurdica. Concepto, alcance e importancia en el Estado de Derecho. 2.- LAS GARANTAS DE LA LIBERTAD. Juicio previo. Ley anterior. Juez natural y comisiones especiales. Inviolabilidad de la defensa en juicio. Prohibicin de tormentos y de la pena de muerte por causas polticas. Juzgamiento de civiles por tribunales militares. Jurisprudencia. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 3.- LA TUTELA SUMARIA DE LA LIBERTAD: EL HABEAS CORPUS. Rgimen Legal. Ambito de aplicacin, objeto y procedimiento. 4.- EL AMPARO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Su origen. Casos "Siri" y "Kot". Recepcin constitucional. Rgimen legal: mbito de aplicacin, objeto, procedimiento. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.

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Unidad 12: 1.- LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO. La esclavitud. Abolicin de la esclavitud: desarrollo histrico argentino. 2.- LA IGUALDAD. Concepto constitucional y jurisprudencia. La igualdad ante la ley la jurisdiccin. La libertad de intimidad: acciones privadas, domicilio, correspondencia, papeles privados. 3.- FUEROS PERSONALES Y FUEROS REALES. Concepto y jurisprudencia. La jurisdiccin militar. Inmunidad parlamentaria. 4.- LA IGUALDAD Y LAS CLASIFICACIONES. La igualdad y la admisin en los empleos: la idoneidad. La igualdad en el pago de impuestos y en las cargas pblicas. Jurisprudencia. 5.- LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES PRIVADAS. La igualdad y las discriminaciones (raza, sexo, religin, ideas polticas, etc.) Igual remuneracin por igual tarea. 6.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 13: 1.- LA LIBERTAD DE EXPRESIN. La libertad de pensamiento. Su exteriorizacin: derecho a la expresin. Art. 13 y 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La censura previa y la autocensura. Otras restricciones por vas indirectas. 2.- LA LIBERTAD DE PRENSA. Diversos aspectos. Art. 14 y 32. Jurisdiccin federal y local sobre la prensa. Delitos cometidos por medio de la prensa. Doctrina y jurisprudencia. 3.- LA LIBERTAD DE EXPRESIN POR OTROS MEDIOS DE DIFUSIN. El teatro, el cine, la televisin. La censura previa. El Poder de Polica. Jurisprudencia y legislacin. 4.- EL DERECHO A LA INFORMACIN. El derecho al silencio. El derecho de rplica. El derecho de crtica a los detentadores del poder. Convencin Americana sobre Derechos Humanos y derecho pblico provincial. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 14: 1.- DERECHO DE LIBRE ASOCIACIN. Contenido. Las Asociaciones. La libertad sindical. El aspecto negativo de la libertad de asociacin: derecho de no asociarse. Doctrina y jurisprudencia.

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2.- LA LIBERTAD DE CONTRATAR. Contenido. Limitaciones al derecho de contratar. La teora de la imprevisin. Legislaciones de emergencia. Doctrina y jurisprudencia. 3.- EL DERECHO DE PETICIN. Contenido. Caracteres. Doctrina y jurisprudencia. El derecho de reunin. Concepto y contenido. Restricciones durante el estado de sitio y en funcin del poder de polica. 4.- LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 15: 1.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. Concepto. Contenido. Caracteres. La propiedad en la Constitucin Nacional y en la jurisprudencia. Limitaciones al derecho de propiedad: servidumbres y restricciones administrativas. La llamada funcin social de la propiedad: concepto. Regulacin en el derecho pblico provincial. 2.- LAS GARANTAS DE LA PROPIEDAD. Inviolabilidad. La requisicin. La confiscacin. El decomiso de los instrumentos del delito. La propiedad enemiga en tiempo de guerra. Jurisprudencia de la corte Suprema. 3.- LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y ARTSTICA. Concepto. La propiedad industrial y comercial. Rgimen legal. 4.- LA EXPROPIACIN. Concepto. Fundamentos. Diferencia con otros institutos. Rgimen legal. Sujetos expropiantes. Etapas del proceso de expropiacin. Utilidad pblica. Bienes expropiables. Indemnizacin. Jurisprudencia. Desposesin y transferencia de la propiedad. Expropiacin indirecta. Expropiacin inversa. Retrocesin. Abandono de la expropiacin. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 16: 1.- LA IGLESIA Y EL ESTADO. La Iglesia Catlica: status constitucional. Art. 2 de la Constitucin Nacional y Art. 33 del cdigo Civil. Revelaciones entre la Iglesia y el Estado. Patronato Nacional. Concordato Vaticano de 1966. Contenido y consecuencias. La libertad de cultos. Libertad de conciencia y de religin. Convenci Americana sobre Derechos Humanos. Art. 12. 2.- DERECHO DE TRABAJAR. Derecho al trabajo. Art. 14 bis. El reparto de competencias entre el Estado Federal y las provincias en materia de trabajo. El empleo pblico.
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3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. Concepto y contenido. Las jubilaciones y las pensiones. Las llamadas jubilaciones de "privilegio" y la igualdad. Proteccin a la familia. Concepto. Art. 14 bis. Derecho de casarse. Matrimonio. Bienes. Hijos. Art. 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 17: 1.- RGIMEN ELECTORAL Y PARTIDOS POLTICOS. Derecho electoral. Sistemas electorales. El sufragio. Cdigo Electoral Nacional: Decreto N 2135/83. 2.- LOS PARTIDOS POLTICOS. Concepto. Origen y desarrollo. Encuadre Constitucional. Ley Orgnica de los Partidos Polticos. Ley 23.298. 3.- LAS PRESIONES SOBRE EL PODER. Grupos de presin y factores de poder. Concepto. Relaciones entre s, con los partidos polticos y con los poderes constituidos. El "lobbyng". 4.- LA TRIBUTACIN Y EL PODER TRIBUTARIO. Principios constitucionales que rigen la tributacin. Las clases de gravmenes. La libertad fiscal. La revisin judicial de los gravmenes. Las competencias del Estado Federal y de las provincias en materia tributaria. El Tesoro Nacional. Art. 4. La Aduanas y los artculos 9 y siguientes. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 18: 1.- PODER LEGISLATIVO. Unicamarismo y Bicamarismo. Composicin y estructura del Congreso Nacional. Las legislaciones provinciales. El mandato representativo no vinculatorio. La disciplina partidaria. Incompatibilidades parlamentarias. Remuneracin de los legisladores. 2.- LA CMARA DE DIPUTADOS. Composicin. Eleccin de diputados. El presidente de la cmara de Diputados. Requisitos constitucionales para ser diputado. Duracin. Competencias privativas. 3.- LA CMARA DE SENADORES. Composicin. Eleccin de senadores de las provincias y de la capital Federal. Requisitos para ser senador. Duracin. El presidente provisorio del Senado. El vicepresidente: presidente natural del Senado. Competencias privativas. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.

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Unidad 19: 1.- DERECHO PARLAMENTARIO. Sesiones del Congreso. Clases. Duracin. Simultaneidad. Publicidad. Forma de trabajo. Qurum. Comisiones. Bloques. Comisiones permanentes. 2.- PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LOS LEGISLADORES. Su significacin y clasificacin. Juicio de las elecciones. Los reglamentos. El poder disciplinario. El poder disciplinario frente a sus miembros y a los extraos. Inmunidad de expresin y de arresto. El desafuero. Privilegios en sede judicial y durante el estado de sitio. Caso "Alem". La interpelacin. Facultades de investigacin de las Cmaras. 3.- LA DISOLUCIN DEL CONGRESO. Concepto. Antecedentes. La suplencia del Congreso por el presidente de facto. Las facultades legislativas en la doctrina de facto. Jurisprudencia. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 20: 1.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO. Competencia. Facultades y atribuciones. Contenido. Sistema rentstico y financiero. Cuestiones de poltica cultural inmigratoria y demogrfica. Relaciones con el Poder Ejecutivo. Relaciones con la Iglesia Catlica. El estado de sitio. Relaciones internacionales. Poderes militares. Intervencin federal. Amnista. Clusula de prosperidad. Fronteras. Expropiacin. 2.- FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES. Clase de leyes que dicta el Congreso: leyes federales, leyes de derecho comn, leyes locales. La sancin de la ley en su aspecto procesal. Procedimiento constitucional. 3.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 21: 1.- EL PODER EJECUTIVO. Naturaleza y funcin. Condiciones de elegibilidad. Anlisis de cada una. Duracin. Reeleccin. 2.- EL VICEPRESIDENTE. Concepto. Carcter. Funciones. Duracin. Reeleccin. 3.- ELECCIN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE. Procedimiento. Juramento. Sueldo. Incompatibilidad. 4.- ACEFALA. Concepto. Causas de acefala. La sucesin del vicepresidente. Acefala de la Repblica. Ley de acefala. 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.
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Unidad 22: 1.- ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO. Contenido. Las jefaturas presidenciales. La participacin en el proceso legislativo. Iniciativa, promulgacin y veto de las leyes. Nombramientos: con y sin acuerdo del Senado y en comisin. Relaciones con la Iglesia Catlica. El indulto. La conmutacin de penas. Relaciones internacionales. Poderes de guerra y militares. Intervencin federal. Estado de sitio. 2.- RGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO. Los ministros. Naturaleza de sus funciones. Su designacin y remocin. Atribuciones. Concurrencia a las sesiones del Congreso. Secretarios o Subsecretarios de Estado. Ley de Ministerio. Otros rganos. La Administracin Pblica. 3.- EL PODER EJECUTIVO DE FACTO. Antecedentes. Competencia. 4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 23: 1.- EL PODER JUDICIAL. Caracteres. Normas de la Constitucin Nacional sobre el poder judicial. La Corte Suprema de Justicia. Creacin y composicin. Requisitos, juramento y duracin de sus miembros. El Presidente de la corte Suprema: designacin y duracin. La divisin en salas. Inamovilidad. Sueldos. Incompatibilidades. 2.- LOS TRIBUNALES INFERIORES A LA CORTE SUPREMA. La justicia nacional federal. La justicia nacional ordinaria de la capital Federal. 3.- LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. La sentencia. La cosa juzgada. La unidad de jurisdiccin. Los jueces naturales. Las jurisdicciones especiales. La jurisdiccin militar. La jurisdiccin administrativa. La justiciabilidad del Estado: demandas contra el Estado y sus problemas constitucionales. 4.- LA INTERPRETACIN JUDICIAL. Jurisprudencia uniforme y recurso extraordinario. Recurso contra sentencia arbitraria. Doctrina de la arbitrariedad. El "per saltum". 5.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Unidad 24: 1.- LA JURISDICCIN FEDERAL. Caracteres. Tribunales federales. Causas de jurisdiccin federal. Causas regidas por el derecho federal. Causas de almirantazgo y jurisdiccin martima. Causas por ra18

zn de partes. Las provincias en juicio. La justiciabilidad de los Estados extranjeros. 2.- COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA. Clases. La competencia originaria y exclusiva. Caracteres de estas competencias. Causas concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros. Inmunidad diplomtica: sus aspectos constitucionales. Causas en que es parte una provincia. Jurisprudencia de la Corte sobre su competencia originaria. 3.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO. Anexo Reforma Constitucional Bolilla 1: 1.- Etapa Preconstituyente. 1.- Prolegmenos de la Reforma. 2.- El Pacto de Olivos. 3.- Ley N 24.309. Discusin constitucional. 4.- Eleccin, instalacin y funcionamiento de la Convencin Reglamento. 5.- Reforma constitucional o Nueva Constitucin. 6.- Tratados con Jerarqua Constitucional. El problema. 7.- El artculo extraviado. Ley N 24.430. 8.- Fisonoma de la Constitucin. Balance. II.- Nuevos Derechos y Garantas. 1.2.3.4.El derecho electoral y los partidos polticos. Las reformas semidirectas. El derecho ambiental. Derecho de los consumidores y usuarios.

Bolilla 2: I.- Garantas Nuevas. 1.- Accin de Amparo. 2.- Habeas Data. 3.- Habeas Corpus.

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II.- La Defensa del Orden Constitucional. 1.- El Art. 36. 2.- Derecho de Resistencia. 3.- La llamada clusula tica de la Constitucin. Bolilla 3: I.- La Reforma Constitucional y los servicios Pblicos. 1.- La Constitucin anterior. 2.- Servicios mencionados. 3.- Normas complementarias. II.- Reforma de 1994. 1.- Competencia en la creacin, modificacin y supresin de servicios pblicos. 2.- Organizacin de los servicios pblicos. 3.- Condiciones de los servicios. Bolilla 4: I.- Congreso de la Nacin. 1.- Los cambios sobrevenidos. 2.- Las prohibiciones y sus excepciones. 3.- El Art. 75 y las competencias del Congreso. II.- Las Reformas Menores. 1.- Las reformas intermedias. 2.- Las reformas mayores. 3.- Normas complementarias. Bolilla 5: I.- El Poder Ejecutivo. 1.- El acceso al cargo y su duracin. Acefala. El aspecto religioso.

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2.- El sistema electoral. 3.- El presidencialismo. La institucin ministerial. El jefe de gabinete. II.- Atribuciones del poder ejecutivo. 1.- Los Decretos de Necesidad y Urgencia. 2.- El Control Judicial. 3.- El veto y promulgacin de las leyes. Bolilla 6: I.- Los Organos de Control. 1.- La Auditoria General de la Nacin. 2.- El Defensor del Pueblo. 3.- El Ministerio de los jueces. Bolilla 7: I.- Gobiernos de Provincia. 1.- El Art. 123. 2.- El Art. 124. 3.- El regionalismo. II.- La Competencia Provincial. 1.- Dominio originario de los recursos naturales. 2.- La competencia provincial en materia internacional. 3.- Rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires. Fuentes 1.- Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo VI. German Bidart Campos. 2.- La Reforma Constitucional Interpretada. Sarmiento Garcia y otros. 3.- Reforma Constitucional. Gregorio Badeni.

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Bibliografa
- BIDART CAMPOS, Germn J. T. , Derecho Constitucional y Derecho Constitucional de Poder (Ediar). Tomo I, II A y II B. - LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional (Plus Ultra 2 Ed.) - ENCCLICAS RERUM NOVARUM, QUADRAGESSIMO ANNUS Y CENTESIMUS ANNUS. - LA JURISPRUDENCIA DEBE OBTENERSE DE LA COLECCIN DE "FALLOS DE LA CORTE SUPREMA".

Actividades de Aprendizaje
A los fines de propiciar un aprendizaje progresivo y acabado de la asignatura, se deben complementar diversas actividades, a saber: a.- Lectura concienzuda de las normas plasmadas en nuestra Constitucin; b.- Lectura de Fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia con reflexiones y comentarios acerca de su contenido y alcance; c.- Lectura de textos de doctrinarios del Derecho Constitucional; d.- Ejercicios de resolucin de casos en los cuales aparezcan conculcados derechos y garantas constitucionales.

Evaluacin y condiciones para obtener la regularidad

IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a travs de los canales pertinentes de comunicacin: - Tabln de anuncios. - Foro de la materia. - Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web. Mantngase atento!!!

Caractersticas de la asignatura
Durante muchos siglos -en el hecho, desde los comienzos de la introspeccin y la conciencia humana- el hombre ha trabajado para construir,
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con afn y error nunca finiquitados, una comunidad que respondiera a la necesidad bsica de reconciliar el poder y la autoridad con la realizacin del individuo. Las diversas civilizaciones polticas y las sucesivas generaciones encontraron soluciones distintas para este problema central del gobierno. Sin embargo, desde el principio de la recordada historia poltica, fue comn a todas ellas el deseo innato en el hombre, de limitar el arbitrio egosta de los gobernantes en el inters de la seguridad y la preservacin de la vida de la libertad y del logro de la felicidad de los sbditos o gobernados. Se ha sealado desde antiguo el carcter demonaco del poder. La famosa sentencia de Lord Acton: "el poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromper absolutamente", no hace sino confirmar el aserto de Maquiavelo de que "en toda ciudad existen dos inclinaciones diversas, una de las cuales proviene de que el pueblo desea no ser dominado y oprimido por los grandes, y la otra de que los grandes desean dominar y oprimir al pueblo". Entre nosotros, Sarmiento adverta desde las columnas del peridico "El Nacional", el 26 de diciembre de 1856, que "es del carcter de todos los poderes la tendencia natural al extender la esfera de su accin". "El poder lleva en s mismo un estigma- dice Loewenstein- y slo los santos entre los detentores del poder -y donde se pueden encontrar?- seran capaces de resistir a la tentacin de abusar del poder". Por ello, y para evitar tan tremendo peligro, el Estado organizado exige que el ejercicio del poder poltico, tanto en inters de sus detentadores como de sus destinatarios, sea restringido, limitado y controlado. El resultado de todos esfuerzos -todava y para siempre incompletoses el llamado Estado Constitucional o, en una forma mas evolucionada y perfecta, el Estado de la democracia constitucional. Este es, en ltimo anlisis el objeto -sin dudas precario y excesivamente elemental- y la sustancia de la presente obra realizada sintticamente con el propsito de servir de introduccin o gua para los estudiantes de la materia.

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Diagrama de Contenidos - Unidad I

Finalidad

Derecho Constitucional

Metodologa Jurdica Sociolgica Positivista Contenido El Nuevo Derecho Constitucional Formal Material

Fuentes

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Concepto

Relacin con la Ciencia Poltica Origen y desarrollo

Tendencias y Escuelas

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Unidad I Gua de Estudio

1.- Derecho Constitucional

1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere de una ordenacin normativa que lo ordene y que regule su actuacin, de esta manera tiene un derecho fundamental que lo organiza, lo estructura; ese Derecho es el Derecho Constitucional. As podemos decir primariamente que el Derecho Constitucional es el "Conjunto de Normas que organiza el Estado".

1.1.1.- Distintas definiciones "El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinacin de los rganos por medio de los cuales el gobierno provee a las funciones estatales". Entendidas stas como Legislacin - Jurisdiccin - Administracin - Relaciones exteriores.
- JOSE MANUEL ESTRADA: por su parte, considera al Derecho Constitucional como la "rama de las Ciencias Jurdicas que establece la organizacin del gobierno, y su relacin con los particulares que le obedecen". - SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, sostiene que: "El derecho constitucional es el derecho de la constitucin y de las instituciones polticas, estn o no stas, en el texto de aquella". - LEGAZ LACAMBRA. Estima que el Derecho Constitucional es el Derecho que constituye, que organiza al Estado. Sin embargo -seala este jurista- tambin se habla de Constitucin en otro sentido, para hacer referencia a la organizacin del Estado conforme a los postulados del Estado Liberal o de Derecho. As, siguiendo esta ltima tendencia, hay autores que consideran al Derecho Constitucional como el "Derecho del Estado de Derecho".
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Vale decir que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurdico del Estado Constitucional o de Derecho, cuya finalidad suprema es el amparo de la libertad y dignidad del hombre. Estado de Derecho: es aquel que organiza y acta conforme a normas jurdicas preestablecidas que determinan la divisin de poderes o su creacin, y que aseguran los derechos y libertades fundamentales del hombre.

1.2.- Finalidad del Derecho Constitucional

Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su actuacin, y teniendo en cuenta este ltimo criterio al que habamos hecho mencin, sta es, (la finalidad) "garantizar la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisin del Estado al Derecho. - El poder mismo se somete al imperio del Derecho".

1.3.- Contenido

1.3.1. Derecho Constitucional Formal y Material

1.3.1.1.- Sus contenidos Cul es su materia o contenido? Para responder con claridad, deseamos previamente referirnos a la posibilidad de dos enfoques: - El Formal; - y el Material. Cada uno de los cuales permite hablar de un derecho constitucional formal y de un derecho constitucional material. (Estas dos pueden o no, confundirse en la realidad).

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Si nos manejramos con la primera ptica, muy posiblemente diramos que el contenido de ese derecho est dado por la constitucin formal, cuya expresin tpica radica en la constitucin codificada o escrita. De este modo el derecho constitucional formal se agotara en los repartos descriptos por normas, expresamente formuladas, en un sistema unitario y reunido, que compone la constitucin formal. El enfoque sera, sin duda alguna, parcial e insuficiente, como lo comprenderemos de inmediato. Si en cambio, utilizamos la perspectiva del derecho constitucional material, vamos a buscar repartos de contenido constitucional, con sus respectivas normas descriptivas, sin encasillarse en la constitucin formal. Dondequiera que hallemos aquellos repartos y normas, descubriremos y reconoceremos derecho constitucional, aunque sea fuera de la constitucin formal o escrita. El examen se torna as, ms completo y suficiente. Una constitucin es material cuando tiene vigencia, actualidad y positividad. Y ahora retomamos la pregunta originaria. Cul es la materia o el contenido del derecho constitucional material? La materia o el contenido estn dados por dos grandes mbitos o partes: a.- La que se refiere al poder, sus rganos, funciones y las relaciones entre stos o, b.- La que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado, sea en las relaciones con el propio estado, sea en las relaciones con los dems hombres. La primera parte se llama parte orgnica o derecho constitucional del poder La segunda parte se llama parte dogmtica y en el constitucionalismo moderno, que define la situacin poltica del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos, se puede llamar tambin derecho constitucional de la libertad.

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1.4.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido y tendencias

La palabra POLITICA proviene del vocablo griego "POLIS" que se utilizaba para designar a la Ciudad Estado griega. No es fcil elaborar cientficamente el concepto de la Poltica; para lograrlo debemos partir del "hombre". A ste hombre lo encontramos en el mundo, situado en l; no lo encontramos solo, sino en compaa de otros hombres con juicios, con quienes convive. Pues bien, ese grupo humano que convive en el mismo territorio, no puede mantener su convivencia si no se organiza. Organizarse significa, en definitiva, establecer un nombre, un grupo de hombres que asuman la direccin del grupo con poder suficiente para hacer cumplir el plan o programa de accin para lograr el fin (bien comn). Cuando el grupo se organiza, esta organizacin adquiere naturaleza poltica, vale decir que la sociedad adquiere Estructura poltica con la organizacin. Podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Poltica diciendo que: "es la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer el mejor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y destinada a satisfacer las exigencias del bien comn o sea, seguridad, libertad, bienestar y justicia".

1.5.- El Derecho Constitucional y las instituciones polticas

1.5.1.- La nueva ciencia poltica y constitucional

En los ltimos tiempos se viene hablando con insistencia acerca de una nueva ciencia poltica y constitucional y la alusin se ha difundido en medida tal, que se hace necesario estudiar si verdaderamente ha nacido una nueva disciplina cientfica merecedora de calificacin semejante. No existe la mnima duda de que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy en el rea de la ciencia del poder, imponiendo criterios y
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enfoques. Creemos, sin embargo, que ms exacto que hablar de una nueva ciencia poltica y constitucional, lo es hacerlo de las nuevas orientaciones y tendencias que en el momento actual imperan en el recinto de la disciplina. No obstante, y a riesgo de incurrir en desajustes terminolgicos, con las reservas expuestas, preferimos recoger la ya divulgada expresin, que tiene la ventaja de ofrecer una idea ilustrativa de la envergadura y el calado del cambio. Aludimos a la Ciencia Poltica y Constitucional, vinculando en forma ntima, campos de investigacin que antes eran estudiados de manera separada porque precisamente, una de las notas ms significativas, cuanto provechosas, en que coincide el movimiento renovador en la materia, es la supresin de las fronteras con que artificial e ingenuamente se pretenda separar lo que en realidad es inseparable. Hoy y cada da ms, la Ciencia Poltica y la Ciencia Constitucional se integran en una sola y nica disciplina. As, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica no se oponen. Pero concebido como Ciencia Poltica y, por tanto revigorizado, el derecho constitucional parece llamado a ser la Ciencia poltica fundamental, a cuyo alrededor vendrn a ordenarse las dems. As, el derecho constitucional se muestra como el ms preciado instrumento para el estudio del gobierno de los hombres. Claro est que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de nuestras disciplinas. Si la Ciencia poltica es aquella actividad intelectual centrada en los problemas que plantea: la existencia del hombre en la sociedad y el gobierno de los mismos; el estudio de las instituciones los procedimientos creados al respecto, y el comportamiento de los individuos con relacin a los asuntos polticos de la comunidad, entonces, "la ciencia poltica es la ms vieja de todas las ciencias del hombre".

1.6.- Origen y desarrollo

Advirtiendo que como es lgico, el desarrollo de las ciencias poltica y constitucional se hallan estrechamente vinculadas con la historia de las ideas polticas, siguiendo a Duverger, podemos distinguir la prehistoria propiamente dicha de nuestra disciplina.
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La prehistoria de la ciencia poltica y constitucional comienza con los orgenes de la humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal perodo no se tiene conciencia de que la poltica sea objeto de la ciencia, no se aplica a su estudio mtodos rigurosamente cientficos y en suma, no existe una ciencia poltica en el sentido estricto del trmino. Hasta el siglo XIX las cuestiones polticas son encaradas esencialmente desde el ngulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Adems, es empleado principalmente el mtodo deductivo sobre la base del razonamiento apriorstico. Solamente algunas personalidades de excepcin comienzan a separar los problemas de valores y el anlisis objetivo de la realidad, y a emplear el mtodo inductivo basado en la observacin. Son los precursores, en cuya lista, Duverger incluye con acierto, a Aristteles, Maquiavelo, Bodin y Montesquieu. Sin embargo, la ciencia del derecho constitucional tiene un recientsimo origen, sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las distintas partes del derecho, data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado, de aquellos otros de ndole histrica, filosfica, sociolgica o poltica. Si Aristteles cre el primer elemento de la ciencia poltica, cual es el empleo del mtodo de la observacin, Maquiavelo invent el segundo: el anlisis objetivo, desligado de preocupaciones morales. Maquiavelo multiplic las observaciones histricas, pudiendo ser considerado como el creador del mtodo comparativo. La inmoralidad que suele imputarse a Maquiavelo se encuentra en los hechos observados, que corresponden a las prcticas de su tiempo, ms que en el observador. Su gran aporte al progreso de la ciencia poltica resulta de su designio de excluir las consideraciones de valor para atenerse al rigor de los hechos. Maquiavelo estudia la historia de Italia y de la antigedad, Bodin investiga todas las Historias. En cuanto a Montesquieu, reconoce que su aporte principal es su voluntad de sistematizar las observaciones, o sea, lograr una visin coherente y coordinada de lo real basada en la induccin y no en el razonamiento deductivo. El siglo XIX constituye un perodo intermedio en la historia de la ciencia poltica y constitucional, signado por la aparicin de quienes pueden considerarse verdaderamente los fundadores de la disciplina, entre los cuales Duverger incluye a Tocqueville, Comte y Marx. El constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad. En la antigedad exista la monarqua teocrtica (Oriente). El poder emanaba de Dios; se era rey por concepcin del poder divi32

no. No hay un ejercicio limitado del poder a travs del derecho. En los cdigos de Man, Amurabi, etc., slo se dan consejos de tipo moral para frenar el poder de los reyes. El pueblo hebreo avanza en este concepto. Las escrituras cristianas establecen una teora del poder limitado. Era absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no exista divisin de poderes), pero por otra parte dichas escrituras limitaban el poder en beneficio de todos, y no nicamente del que gobernaba. En sociedades posteriores se siguen considerando a los reyes como partculas de los dioses. Recin en GRECIA (sin llegar a la perfeccin del siglo XVIII) aparecen los primeros atisbos de democracia (siglo VI a. de C.) en la poca de la Repblica. Para que todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados por sorteo con renovacin permanente de los mismos. Estos primeros conceptos de constitucin, distintos de los actuales, estaban inspirados en la Formulacin de Aristteles que llama as, a la organizacin o el orden establecido entre los habitantes de la ciudad. Se llega a una democracia recta pero no justa, porque "pueblo" no eran todos los hombres sino slo los libres. Lo mismo sucedi en ROMA. En la EDAD MEDIA se desintegran las viejas formas de organizacin poltica y es en esta poca donde se encuentra la aurora del Constitucionalismo. Las primeras ideas nacen en los Fueros espaoles del siglo XI y XII, particularmente los de Aragn (1283). Tambin tenemos otro antecedente que es la Carta Magna de 1215. Los fueros no tienen continuidad en el tiempo. En el siglo XIII se vuelve a la monarqua absoluta. Es as que la verdadera gnesis o gestacin la encontramos en INGLATERRA. En el ao 1215 los barones normandos e ingleses arrebatan a Juan sin Tierra la llamada CARTA MAGNA, considerada como uno de los pilares fundamentales del Constitucionalismo. Es la primera declaracin de derechos de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros das, como el HABEAS CORPUS y el derecho al proceso penal. Consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto, sin embargo slo est referido a los hombres libres. En el ao 1485 se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por obra de la monarqua absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real mediante la instauracin de la Cmara Estrellada, restringiendo el poder de los barones y contribuyendo al derrumbe del sistema feudal.

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En el siglo XVII comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los estuardos; los primeros entendan que la sociedad deba organizarse polticamente como se organizaba la Iglesia. Deban dictar sus propias autoridades y aprobar sus leyes. En el ao 1647 se elabor la primera constitucin escrita denominada "acuerdo popular". La redact el consejo revolucionario de CRONWELL con el fin de limitar los poderes del rey. No es aprobada por el Parlamento ya que no detenta al poder, lo limita y est dado por encima de las leyes comunes. En 1654 Cronwell dicta el instrumento de gobierno que segn el mismo autor ha sido la primera y ltima carta constitucional que ha tenido Inglaterra. En ella se limita el poder al Parlamento. En 1678 se dicta la PETICION DE DERECHOS. En 1679 se promulga el ACTA DE HABEAS CORPUS. Los acontecimientos ms importantes llegaron despus en el perodo conocido como el de la gloriosa revolucin. En 1689 el Parlamento aprob el BILL OF RIGHT (Catlogo de derechos), ley para declarar los derechos y libertades de los sbditos y establecer la sucesin a la corona en la cual se aceptaban la Peticin de derechos. El Constitucionalismo se afirma en los ESTADOS UNIDOS. Los puritanos al fallar en Inglaterra se dirigen a Amrica, emigrando en el pequeo barco llamado My Flowers. All resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba su iglesia, nombrando un gobierno y limitndolo. Se admite el principio de la soberana popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma. En 1639 se dicta en Connecticut la FUNDAMENTAL ORDERS. En 1663 se dicta la carta conocida con el nombre de RHODE ISLAND. Estas dos son consideradas como las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo. Con la colonizacin se adopta el sistema de cartas que la corona hace suyo. En las colonias americanas en 1772 se redacta la primera declaracin de derechos de Bostn. En 1776 se sanciona la declaracin de derechos de Virginia que sirve de modelo a las dems colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de Norteamrica redactada por JEFFERSON. En el siglo XVII surgen filsofos ius-naturalistas y contractualistas, echando por tierra las sociedades teocrticas, entre ellos tenemos a HOBBES
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con el LEVIATHAN: Sostiene que todos los hombres nacen libres e iguales y que existen antes que el estado. Ellos se organizan y fundan el estado. Como todos tienen derechos se produce la desconfianza, la cual genera la lucha entre los hombres, es por esto que dice que "EL HOMBRE ES LOBO DEL HOMBRE". Entonces forzosamente debe surgir una autoridad para poner orden, del acuerdo de todos surge una autoridad. As el Estado es una creacin del hombre y para llegar a conseguir el orden, la paz y el progreso, el hombre deba renunciar a sus derechos cedindolos al Estado. LOCKE, en su obra "ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL" refuta esta teora, aunque los fundamentos de su posicin se apoyan en los principios del Leviathan: 1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en lobo del hombre, ni tampoco tiene por qu renunciar a sus derechos. Es necesario que mediante la convivencia y a partir de un acuerdo libre de voluntades entre todos los hombres, nazca el gobierno legtimo que ayudar al ejercicio de los derechos; 2.- El Estado est en la voluntad de los hombres, surge aqu el principio del gobierno democrtico referido a la soberana popular. Locke habla tambin de la divisin de poderes, sta ya se vena gestando desde el siglo XI (parlamento ingls) y en el siglo XIV se bifurca en dos cmaras. Este proceso filosfico se completa con ROUSSEAU, VOLTAIRE y MONTESQUIEU, ste ltimo introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tirana. Mediante esta separacin se limita racionalmente el poder. Esta posicin se concreta con el acta de independencia de los EE.UU.. En resumen, los principios del contractualismo son: a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reconocidos por el estado; b.- El estado surge de un acuerdo popular; c.- Divisin de poderes. Estas ideas son difundidas por la revolucin francesa y su xito fue promover la independencia de los pases no libres y la aceptacin por los pases libres. De la convencin de Filadelfia en 1786 (1, Constitucin) y

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de la convencin de Francia de 1789 a 1791, hacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades del constitucionalismo. El abate BIRYES explic lo que haba sucedido en la prctica diez aos despus, diciendo que deba distinguirse entre poder constituyente y el constituido. La constitucin francesa es unitaria, centra el poder en uno solo. El sistema parlamentario es bicameralista. La divisin de poderes slo existe como un rgano o instrumento de vigilancia entre ellos. El poder ejecutivo es emanacin del poder legislativo, la divisin de poderes es slo en la forma. La constitucin de Filadelfia no slo consagra el constitucionalismo sino adems otros principios, tales como la organizacin federal del gobierno, el rgimen presidencialista, sistema bicameral, divisin horizontal del poder, hay tres poderes divididos y con un nacimiento comn. La palabra constitucin se valoriza polticamente. A fines del siglo XIX y durante las primeras dcadas del siglo XX, esta nueva corriente denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusin, expandindose por diferentes lugares del mundo. Se convierte en ambicin de muchos pases, poseer al constitucionalismo, ejemplo clsico de ello son los pases latinoamericanos. Luego en la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo penetra en una grave crisis debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totalitarismos, etc.. Al llegar la Segunda Guerra Mundial esta corriente comienza nuevamente a florecer pero sobre bases distintas. Enfocan de manera distinta los derechos naturales. La filosofa que lo impulsa ya no es liberal sino social. Es por esto que debemos agregar que en la primera post-guerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha calificado como SOCIAL. El constitucionalismo social encuentra expresin en la Constitucin de Mxico de 1971, pero no cobra ejemplaridad universal hasta la difusin de la Constitucin de Waimar de 1919. Sabemos que el Constitucionalismo clsico o moderno (siglo XVIII) se propuso organizar al Estado sobre las bases de un fin especfico muy
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concreto, el de proteger la libertad y los derechos del hombre, es decir limitar al estado y deparar seguridad a los individuos, fueron stas sus dos caractersticas fundamentales. Cuando irrumpe el constitucionalismo social de ptica, cambia, ya no se trata de abolir o menospreciar lo que de rescatable se admita en el anterior constitucionalismo, sino de ampliarlo con nuevos contenidos, hay que aadir y no amputar. El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que sin agotarlos podemos clasificarlos de la siguiente manera: a.- Inclusin de las constituciones formales de una "DECLARACION DE DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS" que abarcan los mbitos de la educacin, cultura, la familia, el trabajo, la asociacin, profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.; b.- Regulacin en torno de la llamada cuestin social que se refiere: 1.- A la situacin del hombre en funcin del trabajo; y 2.- A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado, etc.. Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una funcin social de los derechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y econmico a los efectos de que se permita a todos los hombres, gozar de una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y de los derechos subjetivos.

1.7.- Tendencias y escuelas actuales

En la primera mitad del siglo XIX, la Ciencia del Derecho aparece profundamente influida por los dos grandes movimientos espirituales a la razn, dominantes: - La escuela histrica y - El idealismo. El historicismo refljase, sobre todo, en el campo del derecho privado, y el derecho pblico busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho tiende luego a independizarse bajo la inspiracin del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurdica autnoma en sus diferentes ramas, con
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sus mtodos propios, independientes de la filosofa imperante: la jurisprudencia, cuyos nicos valores son el derecho positivo y el sistema. Slo la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sentido de la ciencia no es otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos. Posteriormente habran de aparecer los distintos valores que forjaran la estructura del Derecho Constitucional y su constante evaluacin, exponiendo detalladamente cada una de sus tesis. Carl Schmitt elabor un sistema dirigido a demoler la ideologa democrtica y a fundamentar cientficamente la dictadura. Por si no fuera poco, se le achaca una gran responsabilidad en el advenimiento del rgimen nazi, con el cual, si no simpatiz, evidentemente, no le suscit desazn o disgusto. Hermann Heller, construye su inconclusa Teora del Estado que la muerte le impidi terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy distinta por cierto, a la de aqullos, y que se caracteriza por la cuestin fundamental del por qu del Estado y del Derecho, superando el formalismo poltico. Por ello Heller ha de referirse, por un lado, a la condicionalidad utpica de la realidad estatal, al influjo que sobre sta ejercen las supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia respecto a su legitimacin por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener en cuenta, asimismo, la base social -materia de la poltica por medio de una sociologa del Estado ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por medios sociolgicos, en primer trmino de la realidad social y luego, de las condiciones sociales de la actividad estatal, constituyen la clave para todas las posiciones particulares de la teora de Heller. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller somete el Estado a las normas supremas del derecho natural: el Estado slo se justifica en cuanto cumpla tales dictados supremos. Sin pretender en manera alguna, empalidecer en lo ms mnimo el enorme mrito de Orlando como fundador de la escuela italiana del derecho pblico, no puede dejar de sealarse el papel destacadsimo que le corresponde a Santi Romano, su brillante discpulo, en el desarrollo de su doctrina, a la cual insert notas originales que han perdurado en los actuales representantes de la misma, y en particular en el ms conspicuo de todos: Paolo Biscaretti di Ruffia.

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Actividad N 1
1.a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional que prescriba el mdulo. b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas. c.- Elija la definicin que le parezca ms completa y explique el por qu de su eleccin. 2.- Complete el siguiente cuadro: Precursores Nombre Aristteles Maquiavelo Aportes

3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal y material. 4.- Relacione los conceptos de Derecho Constitucional y Ciencia poltica. 5.- Explique el concepto de Constitucionalismo Social.

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El mrito mayor de la aportacin de Romano es su concepcin del ordenamiento jurdico, que viene a complementar y a integrar, llenado un vaco: la teora jurdica clsica. Para este autor, la concepcin del derecho como norma o como conjunto de normas sin ser equivocadas, es insuficiente y por lo tanto, debe ser completada con otros elementos esenciales no tenidos en cuenta en la definicin normativista del derecho. El derecho es, no solamente una o ms normas concretas, ley, costumbre, cdigos, por cuanto es necesario concebir a stas como conjuntos generales. Este ordenamiento no es la simple suma de las partes, sino una unidad en s misma, no artificial o abstracta, sino concreta y efectiva; es algo distinto de los elementos materiales concretos que la integran y por otra parte, no es posible un concepto adecuado de las normas que lo conforman sin un concepto previo y unitario de dicho ordenamiento. En la Escuela francesa del derecho constitucional debe comenzarse por citar a brillantes exponentes, entre ellos, Maurice Hauriou que expuso su famosa Teora de la Institucin, trmino con que designaba a todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados. Esta definicin negativa es amplia, aplicndose lo mismo a una regla de derecho consuetudinario que a una organizacin corporativa que comprende una universalidad indeterminada de miembros. Son instituciones, tanto la Corona Inglesa como el Estado francs o argentino, o la familia, la propiedad y hasta el hroe desconocido que reposa bajo el Arco de Triunfo en Pars. El carcter comn de todas estas cosas es que su duracin no depende de la voluntad subjetiva de determinadas personas. Por ms que ciertos individuos, algunos legisladores, por ejemplo, tratasen de destruir tal o cual institucin, stas viviran y el propsito destructor resultara impotente. En su mtodo de la Ciencia Poltica Burdeau sostiene terminantemente que el DERECHO CONSTITUCIONAL es el instrumento metodolgico de la Ciencia Poltica. El espritu esencialmente programtico de los pases anglosajones gener, en particular en los Estados Unidos, un lento pero creciente movimiento de reaccin contra las exageraciones del enfoque tradicional que haba culminado con el apogeo del mtodo jurdico, y que a travs de brillantes construcciones como la Teora General del Estado de Jellinek, quizs su obra cumbre, proporcionaba una visin eminentemente terica del fenmeno poltico-constitucional, tan alejada de la realidad como desprovista de vida. Olvidbase que las estructuras jurdico-constitucionales solamente viven al calor del ser
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humano, que las impregna de sus virtudes, pasiones aciertos y errores. Ya veremos que esta nueva direccin en la investigacin y el estudio del derecho constitucional y la ciencia poltica, incurrira, similarmente al criterio tradicional, en inversas exageraciones y errores. De todas maneras bajo su influjo, la ciencia poltica alcanz su mximo desarrollo y al poner en evidencia las fallas de las dos posiciones extremas, una vez ms permiti comprobar que la verdad est en el justo medio. Hoy, ningn cientfico poltico duda de que para el conocimiento exacto e integral del fenmeno poltico constitucional deber abarcar en su faena, tanto la estructura formal de aquel, como el complejo proceso de su dinmica de acciones e interacciones de individuos y grupos. Karl Loewenstein es uno de los constitucionalistas que mejor ha hecho Ciencia Poltica en el campo del derecho constitucional, equilibrando adecuadamente el criterio tradicional con los ms recientes enfoques de la disciplina. Toda teora de la Constitucin -afirma el profesor del Amherst Collegemuestra necesariamente los rasgos de su poca. Cuando Georg Jellinek, hace ms de medio siglo escribi su Teora General del Estado, aquella obra maestra de profundo humanismo positivista, que desde entonces ni en Alemania ni en ningn lugar ha tenido una digna sucesora, recogi la suma de las experiencias polticas que haba trasmitido el recin acabado siglo XIX a las sociedades estatales europeas. En aquella poca exista todava una sociedad estatal europea unitaria y una teora de la Constitucin, an con preponderante orientacin europea, poda valer como universal, ya que el centro del poder no se haba trasladado todava a Amrica y a Asia.

1.8.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas

El derecho constitucional atraviesa una etapa de intensa transformacin. Es un lento y laborioso sistema de las normas constitucionales a la nueva estructura social. El nuevo Derecho Constitucional parece convertirse en derecho de la realidad. Hoy, y en mayor medida cada da que transcurre, los trminos Constitucin y Derecho Constitucional pierden mucho de su significacin originaria, de lo que resulta que el Derecho Constitucional es cada vez menos el Derecho de la Constitucin, para transformarse cada vez ms, en el Derecho de las Instituciones y los
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regmenes polticos (contenidos no en el texto de la Constitucin). Es decir que no se circunscribe nicamente al texto constitucional. Entonces el Derecho Constitucional es el Derecho que se aplica a las instituciones polticas; como advierte Duverger "Instituciones" opuesto a "Constituciones", quiere decir que el nfasis recae sobre la organizacin concreta y real de las sociedades, por oposicin a las reglas jurdicas que se les pretende aplicar sin conseguirse totalmente. La vinculacin de las expresiones instituciones polticas y Derecho Constitucional denota la idea de que no debemos circunscribirnos tan solo a un anlisis jurdico de las instituciones polticas, sino que el estudio ha de efectuarse desde un punto de vista ms amplio y completo de naturaleza sociolgica, o sea que debemos hacer ciencia poltica dentro del mbito del derecho constitucional. As, las propias instituciones polticas consagradas por la constitucin deben ser realizadas, no slo desde el ngulo exclusivamente jurdico, sino tambin y muy en particular, en su real y estricto funcionamiento en su anatoma y tambin en su ideologa. Verd para demostrar que el Derecho Constitucional intenta ser Derecho de la realidad, considera tres aspectos fundamentales: - Las bases ideolgicas; - La constitucionalizacin de los poderes de hecho; y - Las realidades sociales y el ajuste de la estructura constitucional a la situacin. En el derecho constitucional tradicional existan factores importantes en la vida poltica que sin embargo, no eran contemplados por los textos constitucionales: los partidos polticos, los grupos de presin los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina ha constitucionalizado tan importante elementos, enriqueciendo su contenido, a la vez que amenazando a la estricta consideracin normativa de sus cuadros. Se advierte, -dice el Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela- el esfuerzo de la normatividad constitucional por atraer a su seno a las efectividades sociales que se intenta normativizar. Ello, en definitiva, no es sino la bsqueda de una mayor eficacia del derecho constitucional porque ste alcanzar tal meta, en la medida que sea derecho tendencialmente completo de la realidad, es decir, cuando la estructura social se acomode en su mayor parte a la normatividad, y estemos ante una normalidad
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normativizada. Dicho de otra manera: "cuando el derecho constitucional formalista se transforme en derecho de la realidad". Indicio claro de este fenmeno es el hecho que la normatividad constitucional se halla preocupada por regular los sindicatos, la huelga, los partidos poltico y grupos de presin. Sea que coincidimos con Mirkine Guetzvitch, en que la ciencia poltica es el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensemos, conforme con la ltima opinin expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio, que es el derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodolgica a la ciencia poltica, lo real es que hoy, una y otra disciplina constituyen reas inseparables de investigacin, que se integran e influyen recprocamente. La ciencia poltica influye sobre el derecho constitucional, encaminndolo a un enfoque realista e integral de las instituciones polticas, mediante la utilizacin de tcnicas investigativas adecuadas que comportan una profunda renovacin de los mtodos tradicionales. A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia poltica, como la estrella polar al navegante, proporcionndole pautas de valoracin que librarn al investigador del peligro que muchos no pudieron sortear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos empricos. El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o dicho en otros trminos, el derecho de las instituciones polticas.

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Actividad N 2
1.- Complete el siguiente cuadro: Tendencias Historicismo Idealismo Autores Postura

2.- Explique la integracin y aportes fundamentales que se establecen entre el derecho constitucional y la ciencia poltica.

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1.9.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

El derecho constitucional es el derecho de la Constitucin y de las instituciones polticas estn o no stas, en el texto de aqulla, y si la concepcin estricta y tradicional, durante muchos aos lleg a circunscribir el mbito de la disciplina nada ms que el contenido de la Constitucin, hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco de la ley fundamental del pas.

1.10.- Finalidad del Derecho Constitucional

La finalidad especfica del derecho constitucional es la consagracin prctica de la libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la realizacin efectiva de la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho constitucional procura el sometimiento del Estado mismo a reglas jurdicas, convirtindolo de soberano investido del poder de dominacin en soberano que se somete por autodeterminacin al derecho.

1.11.- Metodologa del Derecho Constitucional y las Instituciones Polticas. Metdos enfoques y tcnicas investigativas del Derecho Constitucional y las Instituciones Polticas
El mtodo que significa camino a seguir, es el conjunto de procedimientos que debe emplear el espritu humano en la bsqueda y la demostracin de la verdad. Un mtodo dice Lahr- es un camino ya trazado que nos conduce al fin de una manera segura rpida y fcil. El mtodo es elemento esencial de la ciencia. Toda construccin cientfica se compone de dos partes: - El mtodo o continente; y - La doctrina o contenido. Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no provenga del mtodo que no engendre doctrina. Un mtodo sin
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doctrina es como un medio sin fin y una doctrina sin mtodo equivale a un fin sin medio. Aunque con frecuencia se emplean como trminos sinnimos mtodos y tcnica, designan conceptos diferentes. Como seala Burdeau, cada ciencia elabora un mtodo que est en armona con ella: - Deduccin para la especulacin matemtica; - Induccin para la observacin de los fenmenos concretos. Pero en ambos casos, la conduccin del razonamiento est subordinada al conocimiento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las tcnicas. La caracterstica de las tcnicas reside pues, en su estrecha solidaridad con el objeto del conocimiento. En definitiva, nicamente existen dos mtodos, el deductivo y el inductivo y en cambio, un nmero infinito de tcnicas. La mayora de los investigadores de la ciencia poltica y constitucional utilizan ms de un mtodo, aunque otorguen un slo carcter, algunos cientficos polticos emplean un mtodo nico al que consideran aplicable a todos los problemas. En ultimo anlisis solamente existen dos mtodos: - El mtodo inductivo que procede de lo particular a lo general; y - El mtodo deductivo que opera de lo general a lo particular. Ej. Platn aplic el mtodo deductivo -Aristteles emple el mtodo inductivoexperimental y el embrin del mtodo comparativo.

1.11.1.- Mtodo Jurdico

Jellinek describe al mtodo jurdico diciendo que tiene por objeto fijar los principios de la doctrina jurdica del Estado y la evolucin del contenido de estos principios de derecho. La doctrina jurdica del Estado es una ciencia de normas, las cuales deben ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como fenmeno social.

1.11.2.- Mtodo Sociolgico o Sociologismo Jurdico

La aplicacin del enfoque sociolgico en el campo del derecho dio lugar al surgimiento del sociologismo jurdico. El sociologismo jurdico significa la utilizacin por el jurista, del mtodo utilizado por la sociologa, y
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por lo tanto, reducir la investigacin sociolgica, considerando que el derecho es slo eso: un producto sociolgico, una manifestacin de vida social. Este enfoque comporta la observacin, la experiencia, la comprobacin, el anlisis y la comparacin de los hechos, tales como se ofrecen en la realidad, sin investigar principios superiores de la razn para determinar las leyes que lo rigen.

1.11.3.- El Mtodo Positivista o Positivismo Jurdico

El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodologa constitucional. Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurdico, con sus notas caractersticas de dogmatismo, normativismo y formalismo se proyect en el mbito jurdico y de la ciencia poltica, preocupndose, en este campo, exclusivamente de describir y explicar las instituciones y las acciones polticas, con exclusin de todo criterio valorativo.

1.11.4.- Conclusiones
La Ciencia Jurdica no es meramente descriptiva sino tambin explicativa y valorativa, surge entonces, que ms que un enfoque, es un conjunto de enfoques que procuran proporcionar al constitucionalista una visin integral del fenmeno jurdico-constitucional capaz de abarcar, adems del aspecto jurdico, matices tan importantes e inseparables de aqul, como el poltico, social, econmico, etc. En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el mtodo y las tcnicas que las circunstancias le aconsejen dando lugar siempre a un enfoque de todos los aspectos del fenmeno jurdico constitucional.

1.11.5.- Nuevos Enfoques y Tcnicas Investigativas

La actitud integracionista en materia metodolgica lleva hoy a la utilizacin de mtodos y tcnicas investigativas, dirigidas a la obtencin de un conocimiento ms exacto y completo de la realidad poltica institucional, y a travs de datos del anlisis, estadsticas, actitudes y comportamien-

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tos y la colaboracin de disciplinas cientficas afines, como particularmente la sociologa y la psicologa y no afines como la matemticas. La teora emprica de la poltica que consiste en recorrer y resumir la experiencia poltica de la humanidad con el fin de establecer conclusiones generales sobre los factores que propician y obstaculizan el orden poltico y el bien comn, basadas en el anlisis riguroso de hechos comprobables.

1.11.6.- Mtodo Cientfico

Ensea Duverger que la investigacin cientfica en el campo de las ciencias sociales y dentro de stas, en el mbito de la ciencia poltica y constitucional, comprende dos elementos: la bsqueda y observacin de los hechos y el anlisis sistemtico de lo mismo. Sin la bsqueda y la observacin de los hechos y el anlisis sistemtico se reduce a un razonamiento filosfico y abstracto, y sin ste ltimo, la observacin y la bsqueda resultan nada ms que empricas. La bsqueda y la observacin puede hacerse de acuerdo con dos tcnicas: a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos polticos: documentos escritos, fotografas. b.- Realizando una observacin directa de la realidad mediante encuestas, entrevistas, etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observacin pueden clasificarse en: 1.- archivos pblicos y documentos oficiales; 2.- prensa; 3.- archivos privados; y 4.- documentacin indirecta, como anuarios y obras literarias en general. Crticas al Empirismo El empirismo ha dado lugar ha criticables exageraciones en el dominio de la ciencia poltica, puesta de manifiesto por numerosos y calificados especialistas de todo el mundo. Con frecuencia la excesiva preocupacin por los hechos no solamente desfiguran la realidad misma sino que hacen perder orientacin a quin investiga.
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1.12.- Las Fuentes del Derecho Constitucional

Se dividen en directas (inmediatas) e indirectas (mediatas). Constitucin es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional. Costumbre. La costumbre no es solo el Derecho no escrito; decir solo sera decir algo muy elemental, muy simple; la costumbre es en realidad una norma jurdica que surge, por el conocimiento colectivo (de todo). Se cimenta en un largo arraigo. Jurisprudencia: es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial sobre una determinada materia constitucional, en especial por la Corte Suprema de Justicia, atento al rango y jerarqua por ser el mximo Tribunal de Justicia del Estado.. Interpretacin e integracin del derecho constitucional: La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que componen la constitucin. La interpretacin puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento o con un fin prctico de aplicacin de las normas. Lo primero hacemos cuando estudiamos, lo segundo, cuando repartidores estatales o particulares deben dar solucin a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitucin. La integracin: Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay normas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencias de normas, y a tal carencia la calificamos como histricas, porque el autor de las normas omiti formular una o varias hiptesis y sus soluciones. El intrprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la laguna o vaco. Este proceso de fabricacin se denomina integracin. ANTIGUEDAD - Reseando algunos aspectos ilustrativos vinculados a las fuentes u orgenes constitucionales indicaremos algunas etapas: 1.- Oriente. 2.- Los Hebreos. 3.- Grecia. 4.- Roma. 5.- Los Estoicos.
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Los estados de la antigedad oriental estuvieron regidos por monarquas. Los Hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenacin divina y pensaban que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehov. El Estado Ciudad de Grecia antigua fue sucesivamente gobernadas por reyes, tiranos, aristocracias y el conjunto todo de un ciudadana. EN ROMA. La prctica institucional super la especulacin poltica. ESTOICOS. Hallaron una libertad que no encontraban en la turbulencia del mundo anterior y material. CRISTIANISMO. El cristianismo es una religin de contenidos netamente escatolgico y establece un Dios nico. CARTAS Y FUEROS MEDIEVALES. En la Edad Media la idea del Estado se desvanece casi por completo y ste parece slo una sombra de lo que fue en pocas anteriores. En lo que hace a la libertad en la etapa medieval, slo se consideraba libre al hombre que no dependa del seor y que no se encontraba sometido al contrato de vasallaje. Con la aparicin del Monarca absoluto el Estado Moderno se asienta en los siguientes pilares: - ejrcito permanente. - ejrcito directo del poder. - territorio determinado. - organizacin econmica. - ordenacin normativa uniforme. EL JUSTICIA DE ARAGON. El Justicia era en Aragn, un funcionario pblico que conoca en los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey sino de los ricos hombres y dems tribunales eclesisticos y seculares. Asesor jurdico del monarca en su origen, luego su funcin jurisdiccional apareca como derivada de un verdadero poder judicial. Velaba por la supremaca del fuero y poda enjuiciar hasta al propio rey, por lo que bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del moderno sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo. Por ella el rey Juan Sin Tierra concede "perpetuamente", en nuestro nombre y en el
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de nuestros sucesores, para todos los hombres libres del reino de Inglaterra, "todas las libertades que a continuacin se expresan, transmisibles a sus descendientes". LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separ Europa del Cristianismo por los excesos que haba provocado la Iglesia en materia de las leyes quera evitar la omisin de pago de impuestos. La Reforma produjo importantes consecuencias en el mbito de lo poltico. Como seala Gettel, aunque la reforma contribuyera, de un modo inmediato a fortalecer la autoridad del Estado no hay duda que en el ltimo trmino produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo. El individuo como persona adquiere un valor substancial y permanente. En el rastreo de las races de lo constitucional, no es posible omitir El Agrement of the People (Pacto o acuerdo del pueblo) que en 1647 en momento crucial de la revolucin puritana, elaboran el Consejo de Guerra de Growell sin llegar a obtener sancin de la cmara de los Comunes. En este documento se distingue perfectamente entre los principios fundamentales y los principios no fundamentales. INSTRUMENTO DE GOBIERNO Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sancin, sus principio influyeron notablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector Crowel logr que se promulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al decir de algunos, ha sido la nica constitucin escrita que Inglaterra ha tenido a travs de todo su historia. Crowell deca que "en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una Carta Magna, permanente e inalterable". En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental del Estado Ingls estn limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento y hasta en l se encuentran determinados los derechos fundamentales del Agrement of the people.

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Actividad N 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Concepto

Finalidad Derecho Constitucional Mtodos

Fuentes

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Diagrama de Contenidos - Unidad II

Declaracin de Derechos de Virginia

Contractualismo e Iusnaturalismo

Revolucin Norteamericana y Francesa

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Difusin y democratizacin del Constitucionalismo

Constitucionalismo Social

Estado de Derecho

Doctrina Social de la Iglesia

Desconstitucionalizacin

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Unidad II
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo
Las revoluciones inglesas norteamericana y francesa, y el profundo y vasto movimiento ideolgico que las inspira, dentro del cual, influyendo decisivamente las concepciones iusnaturalista y contractualista, son los generadores mediatos del constitucionalismo moderno. La doctrina del pacto social (contractualista) y del estado de naturaleza (iusnaturalista) son casi tan antiguas como la historia del pensamiento poltico. Estas doctrinas poseen la misma base ideolgica con algunas variantes de acuerdo a los distintos autores (entre ellos Hobbes Rousseau, Locke, etc..). Parten de la idea de que el hombre se encuentra en una situacin de naturaleza primaria con anterioridad al surgimiento de cualquier especie de autoridad o estado, lo cual recin habra de configurarse luego del pacto o contrato social, en donde los individuos ceden una parte de su libertad, de sus prerrogativas personales, en la interpretacin y ejecucin de la ley natural, a cambio de que sus derechos individuales sean respetados y considerados. Surgen entonces dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone una sociedad feliz o idlica donde reina la sencillez y virtud, paraso que desaparece con entronizacin de la autoridad. Segn otros, consiste en una situacin puramente de lucha y violencia la cual determina la creacin del estado. Para Hobbes los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje donde hay luchas y violencia y no hay nocin de lo legal y lo ilegal, de lo injusto y lo justo, esto lleva a este pensador a decir que el hombre es el lobo del hombre, entonces, para poder sobrevivir, crea al estado. Locke en cambio, si bien coincide en que el hombre vivi originariamente en estado de naturaleza que es de perfecta libertad y de igualdad, piensa que el estado es de libertad no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer de su persona y bienes, no es libre de destruirse a si mismo ni a criatura alguna en su poder. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, nadie podr ser sustrado a ese estado y sometido al poder poltico de otro sin su consentimiento, el cual se

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declara conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad para vivir cmodos y pacficamente. Montesquieu y Rousseau participan del estado de naturaleza en la lnea de la teora de Locke. Rousseau entenda que el hombre vivi originalmente en un estado de naturaleza pacfica en el cual gozaba la libertad e igualdad, pero que lleg un momento en que dicho estado no poda subsistir y habra perecido el gnero humano sino hubiera cambiado su manera de ser. Funciona entonces el "Contrato Social" que da origen al estado y que consiste en que cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder, bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros recibimos, adems, a cada miembro como parte individual del todo. En virtud del contrato social el hombre pierde su libertad originaria natural y un derecho limitado a todo cuanto le apetece, y puede alcanzar y gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que posea, a la que debe asegurarse la libertad moral.

2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia

El Congreso de Filadelfia representativo de las colonias, decidido a emanciparse, invit a las mismas, el 15 de Mayo de 1.976 a darse una constitucin y antes de la revolucin Francesa, 11 de los trece estados originarios, haba respondido en tanto que los dos restantes, Connectitcut y Rhode Island se limitaron a dar carcter de constitucin a sus Cartas de 1.662 y 1663. Virginia fue el primer estado que adopt una constitucin precedida por una declaracin de derechos, su autor fue George Mason, y tanto su espritu como su letra sirvieron de modelo a las declaraciones de derechos posteriores, no slo en los dems estados norteamericanos sino fundamentalmente, en la Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1.789 en Francia. Esta declaracin consta de 16 artculos y ellos son: Artculo 1: Que los hombres son por naturaleza igualmente libre e independientes y tienen ciertos derechos innatos de los cuales, cuando entran en sociedad no pueden desposeerlos ni privarlos por un pacto, a

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saber: el goce de la libertad, de la vida, poseer la propiedad, buscar la felicidad y obtenerla, y la seguridad. Artculo 2: Que todo poder es inherente al pueblo y en consecuencia procede de l, que los magistrados son los depositarios de su confianza y por lo tanto responsables en cualquier momento, en cualquier lugar ante l. Artculo 3: Que el gobierno es instituido o por lo menos debera serlo para el comn provecho, proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad, y que cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines, una mayora de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable, de reformarlo, alternarlo o abolirlo, de la manera que crea conducente al bien pblico. Artculo 4: Que ningn hombre o grupo de hombres tiene derecho a percibir de la comunidad algn emolumento o privilegios especiales o exclusivos, debindoseles slo por servicios pblicos prestados. Artculo 5: Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados y distintos del judicial, que los miembros de los dos primeros poderes deben mantenerse conscientes de las cargas pblicas, participar en ellas y abstenerse de imponerles medidas opresivas. Cuando se produce la vacancia de algn miembro de esos poderes se llenan con elecciones frecuentes, ciertas y regulares en las que pueden volver a elegirse a todos o parte de los antiguos miembros (de dichos poderes) segn lo dispongan las leyes. Artculo 6: Que las elecciones de miembros, sern en asambleas. Todos los hombres que den suficientes pruebas de permanente inters por la comunidad y de vinculacin con ella, poseen derecho a sufragio y no pueden ser sometidos a contribucin ni privados de su propiedad por razones de utilidad pblica sin su consentimiento, o el de sus representantes as elegidos, ni estn obligados. Artculo 7: Que toda facultad de suspender o ejecutar leyes por cualquier autoridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es perjudicial a sus derechos y no debera ejercerse. Artculo 8: Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se pide la pena capital, un hombre tiene derecho a saber la causa y natura57

leza de la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede considerrsele culpable; tampoco puede obligrsele a testificar contra s mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley por pas o por juicios de sus iguales. Artculo 9: Que no se exijan fianzas excesivas, ni se impongan multas excesivas, ni se inflijan castigos crueles e inusitados. Artculo 10: Que los autos judiciales generales en los que se mande a un funcionario o alguacil el registro de sitios sospechosos sin pruebas de un hecho cometido, o la detencin de una persona o personas sin nombrarlas, o cuyo delito no se especifique claramente y no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deberan darse. Artculo 11: Que en litigios relativos a la propiedad y en pleito entre hombre y hombre, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier otro y debera considerarse sagrado. Artculo 12: Que la libertad de prensa es uno de los grandes valuartes y no puede ser restringida jams a no ser por gobiernos despticos. Artculo 13: Que una milicia bien reglamentada integrada por cuerpos de personas adriestradas en las armas, constituye la defensa natural y segura de un estado libre; que deberan evitarse en tiempos de paz, como peligrosos para la libertad, los ejrcitos permanentes y que en todo caso los militares deberan estar estrictamente subordinados al poder civil y regidos por l. Artculo 14: Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme y que en consecuencia no debe erigirse o establecerse dentro de los confines del gobierno de Virginia, ningn gobierno separado de l. Artculo 15: Que la firme adhesin a la justicia, la moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud haciendo empleo constante de los principios fundamentales. Artculo 16: Que la religin o los deberes que tenemos para nuestro creador y la manera de cumplirlos, solo pueden regirse por la razn y la

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conviccin y no por la fuerza o la violencia; en consecuencia todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religin de acuerdo con los dictados de su conciencia.

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Actividad N 4
1.- Sintetice las ideas bsicas del iusnaturalismo y el contractualismo. 2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor: a.- "El hombre es el lobo del hombre". b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podr ser sustrado de poder poltico sin su consentimiento. c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general. 3.- Realice una sntesis del contenido de la Declaracin de derechos de Virginia.

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2.1.1.- Revolucin Norteamericana y Francesa

Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de Amrica del Norte, huyendo de la opresin poltica y religiosa que haban impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del famoso Mayflowers (trajo a Amrica del Norte el 1er. contingente de peregrinos) a travs de un pacto, por el cual "acordaban asociarse en un cuerpo poltico, para nuestro mejor gobierno, preservacin y cumplimiento de los fines premencionados, as como que se daran "leyes justas y equitativas a las cuales prometan toda obediencia y sumisin". Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos, destacndose principalmente el concepto del consentimiento popular (la comunidad tiene en s misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los ciudadanos convengan, como as tambin el pueblo puede establecer la forma de gobierno que le parezca mejor adaptada a su condicin civil) y de la libertad religiosa (principio de la Iglesia democrtica). Estos pactos o acuerdos se constituyeron como las primeras constituciones elaboradas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Adems se debe tener en cuenta que segn la ideologa imperante en los puritanos se hace hincapi en la necesidad de que todo est escrito (como hizo Dios con Moiss) porque ellos sostenan que la constitucin de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y codificada. Esta concepcin descansaba en tres creencias bsicas: 1.- La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre. 2.- La de que una constitucin nueva importaba la renovacin del contrato social (los puritanos estaban influenciados por Rousseau) 3.- La idea de que las constituciones escritas constituan un excelente medio de educacin poltica que difunda entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos. Comienzan a surgir as distintas constituciones o cartas que dictaban las distintas colonias para su gobierno. As tenemos las Cartas de Connecticut y de Rhode Island. Posteriormente y conforme proseguan la guerra entre EE.UU.. e Inglaterra iniciada en 1775, (antes EE.UU. era colonia inglesa) y las esperanzas de
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conciliacin se hacan cada vez ms remotas, los Estados Unidos terminaron por adoptar como meta la emancipacin definida en forma definitiva. Por tal motivo el da 15 de Mayor de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo de las colonias decididas a emanciparse invit a las mismas a darse una constitucin. Es as que antes de la Revolucin Francesa, 11 de los 13 Estados se haban dictado sus constituciones (Connectitcut y Rhode Island se alistaron a dar carcter constitucional a sus respectivas Cartas).

2.1.2.- Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) La Declaracin de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789, inspirada en la declaracin de independencia estadounidense de 1776 y en el espritu filosfico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Rgimen y el principio de una nueva era. Historia La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano es, junto con los decretos del 4 y el 11 de agosto de 1789 sobre la supresin de los derechos feudales, uno de los textos fundamentales votados por la Asamblea nacional constituyente formada tras la reunin de los Estados Generales durante la Revolucin Francesa. El principio de base de la Declaracin fue adoptado antes del 14 de julio de 1789 y dio lugar a la elaboracin de numerosos proyectos. Tras largos debates, los diputados votaron el texto final el da 26 de agosto. En la declaracin se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin. Asimismo, reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por ltimo, afirma el principio de la separacin de poderes. El Rey Luis XVI la ratific el 5 de octubre, bajo la presin de la Asamblea y el pueblo, que haba acudido a Versalles. Sirvi de prembulo a la primera constitucin de la Revolucin Francesa, aprobada en 1791.
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La Declaracin de 1789 inspirar, en el siglo XIX, textos similares en numerosos pases de Europa y Amrica Latina. La tradicin revolucionaria francesa est tambin presente en la Convencin Europea de Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950. Texto Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789) Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano: Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Artculo 3.- El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada
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hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley. Artculo 5.- La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene. Artculo 6.- La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos. Artculo 7.- Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia. Artculo 8.- La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Artculo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Artculo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley. Artculo 11.- La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

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Artculo 12.- La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada. Artculo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin, resulta indispensable una contribucin comn; sta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad. Artculo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o a travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudacin y su duracin. Artculo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico. Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Artculo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.

2.1.3.- Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente en Diciembre 15, 1791. Artculo 1.- El Congreso no har ley alguna por la que adopte una religin como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacficamente y para pedir al gobierno la reparacin de agravios.

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Artculo 2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violar el derecho del pueblo a poseer y portar armas. Artculo 3.- En tiempo de paz a ningn militar se le alojar en casa alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que prescriba la ley. Artculo 4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. Artculo 5.- Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar la propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin. Artculo 6.- En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deber haber sido determinado previamente por la ley; as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda. Artculo 7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en que el valor que se discuta exceda de veinte dlares, ser garantizado, y ningn hecho de que haya conocido un jurado ser objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario.

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Artculo 8.- No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni se infligirn penas crueles y desusadas. Artculo 9.-No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. Artculo 10.- Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.

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Actividad N 5

1.- Cules fueron los pilares fundamentales sobre los cuales construyeron su pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a Amrica del Norte. 2.a.- En una sntesis destaque la importancia de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano y la Constitucin Norteamericana, como antecedentes del derecho constitucional. b.- Sintetice el contenido de cada uno.

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2.2.- Difusin y Democratizacin del Constitucionalismo

Como otras tantas ideas madres de la Revolucin Francesa, la de la necesidad de la constitucin escrita tuvo rpida difusin a travs del Continente Europeo. Esta difusin se dio a travs de 3 formas: - La primera tiende a largar un caso de conquista de colonia. - La segunda en el caso de libre adopcin. - Una tercera situacin ser cuando dos o ms estados se obligan internacionalmente a adoptar normas uniformes. Luego de la revolucin Francesa, y como consecuencia de los abusos que se dan en ella surge y se desarrolla en Europa una corriente tradicionalista y antirevolucionaria que pretenda el antiguo rgimen Monrquico, pero no alcanz xito y los principios del constitucionalismo se afianzaron. Como consecuencia: Toda Europa ha ido recibiendo la forma poltica constitucional, muchas constituciones nacieron de la ampliacin de un principio abstracto tomando como modelo relaciones extranjeras. En otras ocasiones, las constituciones eran solicitadas: El gobierno SUIZO la pidi en Siyes. El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas o inglesas bajo los influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar al rgimen comn de ordenamiento poltico de todos los pases civilizados.

2.2.1.- Estado de derecho - Concepto

La concepcin del estado de derecho, influy decisivamente en la formulacin del constitucionalismo contemporneo. Estado de Derecho es una organizacin conforme a normas jurdicas preestablecidas, a travs de las cuales se instituyen las facultades y deberes de la autoridad y de los ciudadanos, se determina la divisin de funciones y se aseguran al hombre sus libertades y derecho fundamentales.

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A diferencia de lo que ocurre en el estado de polica, en el cual la autoridad acta direccionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el estado de derecho se desenvuelve segn las leyes en sus relaciones con los ciudadanos; es decir que se somete a un conjunto de reglas jurdicas que determinan los derechos a los ciudadanos y las vas o medios que podran emplearse con vistas a lograr los fines establecidos.

2.2.2.- Doctrina Social de la Iglesia

Durante el siglo XIX, la aparicin del maquinismo planteo crudamente la cuestin social. La mquina que como simple instrumento, tal vez hubiera podido liberar al hombre, dirigida en un verdadero fin, lo esclaviz an ms, agudizndose la explotacin del hombre por el hombre. Constituye un error pensar en la revolucin industrial como en el algo que ocurri repentinamente hacia 1760, momento en que se acciona el ritmo de las invenciones mecnicas. Haba comenzado basta tiempo antes pero fue en la segunda mitad del siglo XIII cuando su ritmo se aceler suficiente para poder influir en la poltica. El progreso tcnico ha tenido resultados perturbadores ya que ha eliminado gran parte de la base constitudinaria de la vida. Y si aumentado la poblacin y la riqueza, en cambio el progreso tcnico cuando se adelanta la sociedad y afecta a la organizacin social. La estructura de la industria tiene que afectar necesariamente a la estructura y funciones del estado democrtico. En verdad, los estados totalitarios antidemocrticos de los ltimos tiempos, representan la aplicacin del modelo y las estructurales industriales a la vida total de la sociedad. Frente al enfoque individualista que concepta al estado como necesario, que debe circunscribir su nocin al mnimo indispensable surge entonces la concepcin socialista, que proclama como esencial la intervencin del estado, y que en la relacin del capital con el trabajo no ve una lucha de clases que debe terminar la dictadura del proletariado. No puede omitirse en esta materia las Encclicas de los Papas Len XIII, Po XI y Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragssimo Anno y Centesimus Annus del 15 de mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1 de mayo de 1991. Podemos decir que poseen el mismo objeto y consagran
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idnticos principios fundamentales, se complementan y pueden ser captulos de una misma encclica. La primera, se refiere en su inicio, el gravsimo problema de injusticia existente en aquellos aos, entre trabajadores y patronos. Sostiene que la propiedad individual es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio sobre la tierra que le brinda sus frutos y cosas, que l ha de necesitar en el porvenir y sean el alivio de sus necesidades. Siendo el hombre ms antiguo que Estado ninguno, debi recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo. Al referirse al hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cuidar y a los hijos que engendr, que en cierto modo, perpetan la persona de sus padres y la especie.

"Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo ntimo del hogar, es un grande y pernicioso error", que va "contra la justicia natural". Conforme a la Encclica, la lucha existente hace un siglo, entre patrones y obreros concluir con el acabado cumplimiento de los deberes mutuos.
En el orden de ideas sealadas, la doctrina social catlica instituye una serie de deberes inherentes al Estado: fomentar la prosperidad pblica, observar la justicia distributiva, defender los derechos de todos -que no absorba el Estado ni al ciudadano ni a la familia, ya que es justo obren con libertad en todo aquello que, salvo el bien comn y sin perjuicio de nadie, se puede hacer- salvaguardar la propiedad privada, prevenir los conflictos sociales y proteger a los trabajadores. Luego esboza una serie de principios que constituyeron el basamento del derecho laboral. En la Quadraggesimo Anno aparece perfectamente delineado, el moderno concepto del derecho de propiedad, limitado en funcin del inters social, que tiempo despus lo encontraremos en los textos constitucionales, como uno de los principios ms destacados del Constitucionalismo Social. Adems se juzgan y critican sistemas econmicos y se aplica la justicia social. El Cdigo Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920 nos dice: "Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las formas de la constitucin. Esto dependen de hechos humanos. La autoridad del Estado est lejos de ser ilimitada, solamente puede ordenar, cuando sea conforme al bien comn de los miembros de la sociedad y anda ms". La ley es un precepto de
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razn, dictado por el bien comn por aquel que dispone de la autoridad legtima. Desde que deja de ser un precepto de razn, pierde su naturaleza propia y deja de obligar. En la Encclica Centensimus Annus, en el centenario de la Rerum Novarum, nos indica que una autntica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepcin de la persona humana. Requiere que se den las condiciones necesarias para la promocin de las personas concretas, mediante la educacin y la formacin de los verdaderos ideales. Si no existe una verdad ltima, la cual gua y orienta la accin poltica, entonces las ideas y las convicciones humanas pueden ser instrumentadas fcilmente para fines de poder. Una democracia sin valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la historia. Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o fundamentalismo de quienes, en nombre de una ideologa con pretensiones de cientfica o religiosa, creen que puede imponer a los dems hombres, su concepcin de la verdad y del bien. Despus de la cada del totalitarismo comunista y otros regmenes totalitarios, asistimos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrtico, junto con una viva atencin y preocupacin por los derechos humanos y entre los principales, el derecho a la vida, del que es integrante el derecho del hijo a crecer en el seno materno despus de haber sido concebido. En otros orden de cosas, la actividad econmica, en particular la economa de mercado, supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y servicios pblicos eficientes, es decir, quien trabaja y produce pueda gozar de los frutos de su trabajo y sentirse estimulado a realizarlo, eficiente y honestamente. Tambin la falta de seguridad junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos principales para el desarrollo y para el orden econmico.

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Actividad N 6
1.- Subraye en su mdulo las ideas principales de las encclicas analizadas. 2.- Con las ideas subrayadas, elabore un esquema o cuadro sinptico.

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2.2.3.- Constitucionalismo Social

Luego de la Primera guerra mundial iniciose en el mundo un intenso resurgimiento de la tendencia constitucional. Dos notas salientes resaltan en el derecho constitucional de la postguerra de 1914, en primer lugar se da la evolucin gradual del estado de derecho. En efecto, para las constituciones que entonces se sancionaron en Europa, reflejaron: "La idea de la supremaca del derecho y que da la vida del estado est basada en el derecho informada por l". En 2 lugar las constituciones de la poca, sealan el vasto comienzo de constitucionalismo social frente a los derechos individuales, declaran y jerarquizan los derechos sociales normativizando la idea que aquellos conocen su ejercicio, estn limitados con funcin de inters de la colectividad. Ordinariamente suele considerarse a la constitucin alemana de 1919 como lo que marca la iniciacin de la etapa del constitucionalismo social; sin embargo, debe comenzar con la ley fundamental Mexicana de 1917. La constitucin Mexicana en su artculo 27, consagra un concepto de derecho de propiedad, modesta para su poca, en el cual el inters individual aparece sometido a limitaciones del inters social; en su apartado 2 establece dicho precepto que "La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicta el inters pblico". En su artculo 151, la Constitucin Alemana del 1919 estableca que la vida econmica deba ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a asegurar toda una existencia digna del hombre; as, en esos lmites, deba ser respetada la libertad econmica del individuo. Adems todo alemn tena, sin perjuicio de su libertad personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y fsicas conforme el inters de la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las constituciones como: La constitucin austraca en 1920 y la Repblica espaola de 1913.

2.3.- Desconstitucionalizacin
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucionalismo, derribndose del mismo modo que un castillo de naipes, al ms
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leve soplo. Al fenmeno de la constitucionalizacin de los estados, que en un momento pareci haberse impuesto absoluta y definitivamente en el mundo, sucedi el proceso universal de desconstitucionalizacin que alcanz un apogeo al estallar la 2 Guerra Mundial. Entre las numerosas causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella desconstitucionalizacin pueden mencionarse las siguientes: - La inseguridad de la paz y con ello el estado totalmente de guerra que restringi siempre el imperio y ejecutivo de la Constitucin. - La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica y racial de los pueblos. - La lucha social con el auge del industrialismo y el maquinismo, es que el problema social tiene profundas y vastas influencias o implicaciones en lo poltico e institucional. - Las crisis de los principios morales se tradujo en desdn de los valores morales y ticos, sin justificar los mtodos. - El progreso de la ciencia y la tcnica, por triste y penosa paradjica, ha sido paralelo a la centralizacin y concentracin del poder poltico y econmico, y al desarrollo de la oligarqua. - El brusco endurecimiento de las masas al poder poltico y social o sea el fenmeno que Otorga y Gasset denominara la rebelin de las masas. - El factor econmico. - La poltica rutinaria demasiado confiada resguardada por la democracia frente a las fuerzas totalitarias. - El movimiento de desconstitucionalizacin culmin con la conquista del poder.

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Actividad N 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella. 2.- Cules fueron los factores que influyeron en: - La difusin del constitucionalismo. - Desconstitucionalismo. 3.- Investigue sobre el contenido de la Rerum Novo rem. Explique su importancia.

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Diagrama de Contenidos - Unidad III

Tipologa

Constitucin

Constitucin Argentina

Prembulo

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Racional Normativa Histrica Sociologa

Anlisis

Clasificacin

Mutaciones Constitucionales

Material Formal No Escrita Ptrea Rgida Flexible

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Unidad III
3.- Concepto de Constitucin
La constitucin de un Estado es el derecho fundamental y bsico que ordena, organiza y estructura ese estado.

3.1.- Tipologa de la Constitucin

Es comn en la teora, al encontrar similitud en diversos conceptos de constitucin, que stos sean reunidos en tipos o sea modelos o ejemplos unificadores y a su vez diferenciadores. La sistematizacin mas recordada y quizs la mejor fue expuesta por Manuel Garca. Tras su exposicin podemos, aceptando su tipologa, dar nuestro propia sntesis de las caractersticas de cada una: La racional Normativa: emanada del poder constituyente es la constitucin escrita condensada en un documento nico y fundamental que organiza al estado y en su manera ms perfecta, distribuye y coordina los poderes del mismo. Contiene una seccin de declaraciones, derechos y garantas y establece con claridad el procedimiento de su reforma. La histrica: implica un cuerpo jurdico de precedentes tanto de origen legislativo y jurisprudencial no codificados; Vg. el Derecho Anglosajn. La sociolgica: que parece ms un llamado de atencin que un verdadero tipo seal la fragilidad de un texto normativo divorciado de la realidad, pero los tericos del sociologismo cayeron en la exageracin de pretender que la sociedad tiene su propia legalidad y que predomina sobre toda normatividad. Segn esta tipologa, la constitucin no es ni un producto histrico sino que es una particular forma de organizacin que se realiza que se vive, vale decir que es, en definitiva, la forma en que se ordena y se organiza un estado en el presente.

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La constitucin Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en ella predomina el tipo racional normativo.

3.1.1.- Clasificaciones de las Constituciones

Podemos distinguir las siguientes clases: 1.- La constitucin material o real: es la constitucin vigente, es el modo en que esta ordenado y estructurado el sistema jurdico del estado en su integridad. 2.- La constitucin formal o escrita o codificada: se trata de un documento solemne y formal dictado por un rgano especfico, es un conjunto de normas que se sistematizan en cuerpo o cdigo legal que va a ser considerado Ley Suprema del estado, ya que est por encima de todas las obras y normas de ese estado. 3.- La constitucin no escrita o dispersa: carece de dicha unidad ya que no presenta a sus normas reunidas en una unidad o en un cuerpo codificado, sino que stas se presentan sueltas en varias leyes distintas que tienen carcter constitucional, o en la costumbre. Esta clasificacin carece de valor prctico puesto que en las constituciones hay normas escritas y no escritas, as por ej.: la constitucin Argentina no estableca la existencia de los partidos polticos, que es perfectamente constitucional. 4.- Constitucin rgidas: Son las que no se puede reformar o modificar sino a travs de un procedimiento especfico distinto del que se sigue por la sancin de las leyes comunes. (Constitucin Argentina - art. 30). La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir un procedimiento especial a cargo de un rgano especial que hace la reforma, o en seguir un procedimiento especial a cargo del rgano legislativo (rigidez formal). 5.- Constitucin flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo mecanismo empleado para el dictado de la legislacin comn. Por eso se suele decir que en estas constituciones falta distincin entre poder constituyente originario y derivado porque este ltimo est habilitado para reformar la constitucin como si fuera una ley comn. 6.- Constitucin Ptrea: Es aquella que adems de ser escrita y rgida no puede reformarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos sostiene que no existen constituciones totalmente ptreas pero s, ciertos contenidos o principios que se desprende del espritu de la
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constitucin y no pueden ser modificados. En la constitucin Argentina son considerados como contenidos ptreos: A.-La forma de gobierno republicana. B.-La forma de estado democrtico. C.-La forma de estado federal. D.-La confesionalidad del estado. Algunos constitucionalistas niegan la existencia de contenidos ptreos. Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente las normas constitucionales a la realidad poltica que se vive en cada estado, es decir que se da una solucin rpida en cada estado de producirse emergencias constitucionales. Entre las desventajas podemos mencionar que se ve afectada la seguridad jurdica y la estabilidad de las normas puesto que resulta sencillo el reformarla. Ventajas de la rigidez: Esta constitucin ofrece una mayor seguridad jurdica al establecer un procedimiento para su reforma a travs de un rgano jurdico. Adems asegura la supremaca constitucional y evita que mayoras polticas circunstanciales en el congreso, decidan en gestiones fundamentales que necesitan un consenso general y no solo momentneo.

3.1.2.- Mutaciones constitucionales

Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la dinmica constitucional que es el proceso a travs del cual la constitucin de estado, funciona, se transforma y se adapta a las distintas situaciones. Dentro de este proceso dinmico debemos hacer mencin al fenmeno que se reconoce con el nombre de mutaciones constitucionales. Existen 4 clases de mutaciones constitucionales: 1.- La primera mutacin se opera por adicin, se da cuando un contenido nuevo entra a formar parte de la constitucin material, contenido este que no est previsto en la constitucin formal. Ej.: los partidos polticos antes de su inclusin en el texto constitucional. 2.- La segunda mutacin se produce por sustraccin, se da cuando un contenido nuevo entra y pierde vigencia en la constitucin material, sea por el surgimiento de la costumbre contraria o por
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desuso, ej.: La norma que impone el presidente la obligacin de solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la Capital Federal, cosa que no se cumple en la prctica. 3.- La tercera mutacin se produce cuando las normas constitucionales son interpretadas y aplicadas de tal modo que la constitucin escrita obtiene un contenido distinto al previsto por ella. Ej.: el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias, reserva a estas ltimas la facultad de sancionar sus propias normas procesales, pero respetando la competencia establecida en tratados internacionales. Vg. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. 4.- La cuarta mutacin se denomina desconstitucionalizacin y se produce cuando la constitucin escrita pierde vigencia, total o parcialmente y sin ser derogada parcialmente, es sustituida por una constitucin material distinta; ej.: la constitucin de Weimar de 1919 (ALEMANIA), sin ser derogada perdi vigencia para dejar paso a una constitucin material opuesta.

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Actividad N 8
1.- Qu representa la Constitucin para un Estado? 2.- Establezca la tipologa y a qu clase de Constitucin pertenece la de la Repblica Argentina. 3.- Explique el concepto de mutacin constitucional.

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3.2.- Tipologa de la constitucin Argentina

El Prembulo
La constitucin Argentina est precedida por una declaracin general de propsitos, que se llama prembulo, textualmente dice as:

"Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en congreso General Constituyente, por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin Nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra prosperidad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo Argentino; invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y Justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta constitucin para la Nacin Argentina".

Anlisis
Comienza el prembulo de nuestra constitucin y estableciendo el origen de su autoridad soberana para regir los destinos de la nacin "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina", dice; ntese aqu, una primera diferencia con el prembulo de la norteamericana. "Nos, el pueblo de los Estados Unidos", sostiene ste, diferencia que sin esfuerzo se comprende si se recuerda que la Constitucin Argentina fue sin ms trmites, sancionada por el Congreso Constituyente de Santa Fe, ya que sus autores tenan poderes expresos para hacerlo, mientras que la Norteamericana fue sometida por la Convencin de Filadelfia al voto del Pueblo de los diferentes estados, puesto que dicha convencin no se consider autorizada, por tener poderes limitados, y en efecto no lo estaba, para sancionarla por s misma.

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Ambos Prembulos emplean la palabra Pueblo: "Nos el Pueblo de los Estados Unidos" dice la constitucin estadounidense. "Nos los representantes del Pueblo de la Nacin Argentina" reza la nuestra. Ahora bien dnde y como actu el Pueblo Norteamericano en 1787; dnde y cmo actu el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestin de la ms alta importancia, cuya solucin preparar el criterio para resolver todos los problemas jurdicos de nuestra materia. Una vez que la convencin de Filadelfia hubo concluido su tarea constituyente el 17 de setiembre de 1787, el proyecto de constitucin fue sometido a la consideracin de trece convenciones locales, una en cada estado formada por los delegados elegidos por el pueblo de esos estados. Por voluntad y eleccin de las provincias La ausencia de la declaracin semejante en el prembulo norteamericano no significa que los estados no hayan sido all tambin partes efectivas y esenciales en la organizacin constitucional es decir en la formacin y adopcin de la ley suprema, no habiendo sido establecida por uno de tres o ms estados sino por el pueblo de todos los estados E. Unidos. En la organizacin constitucional de nuestro pas la participacin, efectiva y esencial de las provincias en su carcter de estados federados, fue expresamente reconocida en 1.852-1.860, como era lgico y necesario. Sin el Acuerdo de San Nicols esa organizacin hubiera sido imposible, hubiera fracasado por completo nuevamente. La historia ha pronunciado ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo: fue un arreglo oportuno y necesario concebido con alta inspiracin poltica por el general Urquiza. El Acuerdo empez por sancionar legalmente este hecho prestigiado por el derecho histrico del pas: la personalidad histrica y jurdica de las provincias. Cuando se consider a las provincias simples divisiones geogrficas y administrativas de la Nacin, y no como entidades autnomas y preexistentes con vida propia, la organizacin no pudo llevarse a cabo porque falt la base en que deba sustentarse: la conformidad de esas provincias, la voluntad de ellas, segn dice el prembulo.

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Sin la voluntad de las provincias como "estados federados", esto es, sin su cooperacin como partes integrantes de la soberana o elementos polticos, el pas no se hubiera organizado en 1.853. La composicin del Congreso de ese ao revela la importancia de la participacin de las provincias en la elaboracin de la constitucin, puesto que todas tuvieron el mismo nmero de representantes, todas hicieron pesar la misma influencia, todas ejercieron el mismo derecho. Actualmente este espritu federal equitativo y participativo se mantiene a travs del Senado en el cual las provincias estn representadas de igual manera e identifica proporcin. En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del prembulo argentino es que hace referencia a pactos preexistentes. El ms importante de tales acuerdos fue el de San Nicols de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos provinciales excepto el de Buenos Aires. El Congreso de 1.853 declar, en repetidas ocasiones, que deba su existencia al acuerdo de San Nicols. Pero el prembulo se refiere a diversos pactos preexistentes. Cules eran ellos? Todos los pactos interprovinciales preexistentes tenan por objeto, en primer lugar ratificar y consolidar la unidad de la Nacin y mantener inclume la unin fraternal ente las provincias argentinas. Adems del citado no es posible soslayar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831 que sent las bases de la futura organizacin constitucional. No se hallar un slo pacto o tratado interprovincial en el que no se declare por las partes contratantes el propsito de mantener intacta en todos los casos la integridad de la Nacin. Constituir la unin nacional: Si bien exista la unidad nacional del pueblo argentino, la unin constituida de todas las provincias era tan slo una patritica aspiracin de todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron entre s. Antes de 1.853 en nuestro pas la unin nacional no se hallaba constituida. As, constituir la unin nacional, que significa organizar institucionalmente la Nacin de lograr la unin ms o menos slida de las provincias que la componan. No debe confundirse por lo tanto, la unidad nacional o en otras palabras la nacionalidad argentina a la que dio vida la

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revolucin de Mayo de 1.810, con la "unin nacional", esto es con el Estado Federal constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema. Afianzar la justicia: La Constitucin de Estados Unidos se propone "establecer justicia" y como pudiera pensarse que en este punto hay diferencias sustanciales entre una y otra porque en la nuestra, uno de sus fines es "afianzar la justicia", es preciso decir que no existen tales diferencias y que los propsitos de ambas constituciones son idnticos. El artculo 29 fue motivado por penosos antecedentes y al prohibir la concesin de facultades extraordinarias o de la suma del poder poltico al presidente o gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, "se propone afianzar la justicia". Esta es condicionante de la Paz, desde que no puede haber paz sin Justicia. Consolidar la paz interior: La paz interior es la condicin esencial de la grandeza de un pas. Donde no existe orden interno las fuerzas econmicas no pueden ser aprovechadas, los capitales necesarios para la realizacin de obras de progreso se retraen o se alejan, los negocios se paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza nacional se retarda. Proponindose la Constitucin consolidar la paz interior y concluir con los movimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes suficientes para la consecucin efectiva de esos fines. En primer lugar, tal objeto se ha logrado, restablecindose, por la virtud de la Constitucin, un rgimen de legalidad y de libertad de la misma manera como garanta del sistema representativo republicano que ella ha creado, por cuanto prohibe al pueblo que tumultariamente puede deliberar y gobernar: toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo que peticione a las autoridades a nombre de ste, comete delito de sedicin. Por ltimo faculta al gobierno federal en casos de conmocin interior o de ataque exterior, para declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, si esta pone en peligro el ejercicio de la Constitucin y de las autoridades instituidas por ella. Proveer a la defensa comn: No debe admitirse que una Nacin deba contemplar con indiferencia el aumento del podero militar de otras naciones vecinas, que no se prepare igualmente para el caso desgraciado en que la solucin de alguna manera de una dificultad internacional tenga que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las naciones es un bellsimo ideal, pero es segn parece, pura utopa, y jams podr
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realizarse porque los que gobiernan sufren naturalmente, la presin de todos los que tienen intereses regionales. Los pueblos, adems, por lo mismo que no estn constituidos por individuo de una misma raza, no tienen idnticos principios morales o de vida social. De tal manera que sus intereses siempre sern divergentes y eventualmente, antagnicos, lo que obliga al sostenimiento de fuerzas armadas nacionales para la defensa del Estado. Promover el bienestar general: La Constitucin argentina teniendo en cuenta este fin, impone al Congreso la obligacin de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, adelantndolo, al bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de cesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo. Asegurar los beneficios de la libertad: La Constitucin argentina es sin duda, una de las nicas ms generosas del mundo. Para comprobarlo basta con fijarse en estas palabras del prembulo que ahora examino y en muchsimas de sus clusulas relativas ala situacin de los extranjeros en el pas. Estas declaraciones dicen: "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", con lo cual nos indica el espritu que mova a los constituyentes, un espritu Alberdiano que deca aquello que "Gobernar es poblar" y por ello deja sus puertas abiertas a todos los hombres de cualquier parte del mundo. Adems el principio de libertad a que se refiere el prembulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una libertad que no slo permite hacer sino que a la vez, engendra obligaciones de quienes la disfrutan. Para nosotros.... invocando la proteccin de Dios fuente de toda razn y justicia: Tambin es la expresin del pensamiento reinante en ese momento, una muestra de la fe que movi a las provincias a dictarse su propia constitucin, bajo la proteccin de Dios, es decir coloca a Dios como la proteccin suprema de todas las cosas, e instituciones, procurando que los hombres que deben manejarlas lo hagan como deben hacerlo. Adems es el reflejo del catolicismo imperante, pero a la vez, no significa que la Constitucin niegue otras religiones porque ella misma
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protege la libertad de cultos. Ordenamos, decretamos y establecemos esta constitucin para la nacin argentina: Significa el poder de que estaba imbuido el Congreso Constituyente, como soberano y facultado para la creacin de esta constitucin, es tambin la muestra de la fe en el pueblo como fuente del poder.

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Actividad N 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del prembulo. 2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Constitucin.

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Diagrama de Contenidos - Unidad IV

Supremacia Constitucional

Gradacin del Ordenamiento Jurdico

Inconstitucionalidad

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Sistemas de Control de Constitucionalidad

Recurso Extraordinario Accin Popular de Inconstitucionalidad

Bases Institucionales Materias Controlables

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Unidad IV
4.1.- Supremacia Constitucional
Dentro del origen y del ordenamiento jurdico que supone el Estado constitucional o de derecho no todas las normas tienen la misma jerarqua; al contrario, existen diversos grados dentro del ordenamiento jurdico, como nica manera posible de asegurar la necesaria armona en un sistema normativo y evitar el caos y la anarqua. Es de imaginar la terrible confusin que revestira en un estado el que tuviesen la misma jerarqua o valor todas las normas jurdicas, constitucin-Leyes-Decretos-Ordenanzas, etc.: Con mayor razn si se trata de un Estado Federal. Surge entonces la necesidad de la gradacin jerrquica de las distintas especies de normas que impone el principio de la supremaca constitucional. Podemos decir entonces que dentro del ordenamiento jurdico existen normas Superiores y normas Inferiores, segn Kelsen; de las primeras la Superior es la Constitucin, y las dems, normas inferiores del ordenamiento, leyes, ordenanzas, etc: tienen validez siempre y cuando respeten y se adecen a lo establecido por la Constitucin. Alberdi la calific como "Ley de las Leyes". Con ello se pretende significar que tal supremaca constituye el ms eficiente aval para garantizar los derechos del hombre y su dignidad, pues impone a los poderes constituidos la obligacin de adecuar sus actos a las normas plasmadas en la Constitucin, fulminando a los que fueren dictados contrariando sus preceptos con la sancin de inconstitucionales; por ende, viciados de nulidad.

Gradacin del ordenamiento jurdico

La constitucin, los tratados internacionales y las leyes orgnicas o de fondo constituyen la ley suprema de la Nacin Argentinas y por lo tanto las provincias deben respetarlas. (este principio, de la supremaca constitucional est dispuesto expresamente en la Constitucin Nacional en el artculo 31).

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La jerarqua de las normas en la Constitucional formal

A los fines del estudio de este tema, el alumno deber distinguir claramente entre la solucin de la Constitucin histrica, contenida en el art. 31 C.N., con la interpretacin que al mismo le dio la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la que surge despus de la reforma de 1994, que exige integrar el citado art. 31 C.N con los incisos 22 y 24 del art. 75 C.N. Las primera solucin puede reflejarse en este esquema: 1.- DERECHO FEDERAL: CONSTITUCIN NACIONAL. LEYES NACIONALES y TRATADOS (idntica jerarqua). OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.). 2.- DERECHO LOCAL: CONSTITUCIONES PROVINCIALES. LEYES PROVINCIALES. OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.). La segunda solucin puede reflejarse en este esquema 1.- DERECHO FEDERAL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: a.- CONSTITUCIN NACIONAL; b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIN. - TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES. - DERECHOS COMUNITARIO (normas dictadas por rganos supranacionales creados por un tratado de integracin) - LEYES NACIONALES - OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.) 2.- DERECHO LOCAL: CONSTITUCIONES PROVINCIALES. LEYES PROVINCIALES. OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
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Diagrama de la gradacin del ordenamiento jurdico

Normas Presupuestas Normas Fundamentales abstracta se debe obedecer al Congreso Constituyente en 1.853. Constitucin de los Padres de la Patria. La Constitucin de 1.853. Constitucin positiva vigente, Constitucin de 1.853 y reformas 1.860/ 66/98/1.957 y 1.972.

Surgen por la efectividad

Acto de pura creacin

Fijar el rgano el procedimiento. Ley Reglamenta. Decreto Individualiza la norma. Acto de pura aplicacin. Acto de ejecucin

Antecedentes
1.- La Graph Paranomon (426 a. de C.): institucin Ateniense ideada por Pericles, segn la cual todo ciudadano poda iniciar accin criminal de inconstitucionalidad, persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o de leyes), contrarias a las leyes fundamentales: de esta forma se paralizaba la aprobacin de las normas constitucionales contrarias y se les aplicaba sancin a sus promotores. 2.- El Justicia de Aragn: (1283) era un funcionario judicial encargado de hacer que el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los dems jueces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y cartas: el fuero era la ley suprema y el rey deba sujetarse a l; todo lo que el Rey hiciera en contra del fuero careca de valor, segn lo estableca la potestad del justicia de Aragn. 3.- Los Fueros de Navarra: segn los cuales los fueros cumplan la funcin de ley suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los tribunales superiores hacerlos cumplir. 4.- La Constitucin de Cdiz (1.812): atribuy a las Cortes la funcin de velar por la observancia de la Constitucin y de las leyes. 5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableci, en el caso Bonham, que el common law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento
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que le fueran contrarias: se consider que el common law era expresin del derecho natural elaborado por la razn de los jueces. 6.- El Agreement of de People (1.647): segn el cual el Parlamento est subordinado a los poderes que expresa o tcitamente se hubieran reservado los comitentes: es decir la Nacin. 7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distincin entre poder constituyente y poder constituido y la supremaca de la constitucin sobre las leyes. 8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseados no han prevalecido y hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de los jueces (common law) no pueden invalidar las leyes que aquel dicta; ello porque como el Parlamento es el poder constituyente (constitucin flexible), los jueces no tienen la posibilidad de controlar la inconstitucionalidad de las leyes. 9.- La Constitucin de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su artculo VI dispone: "esta constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los EE.UU., sern la ley suprema de la nacin y los jueces de cada estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin o en las leyes de cualquier estado". 10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente anlisis: Hechos: El entonces presidente Adams se apresur a cubrir 42 vacantes de nuevos jueces pues su partido (el federalista), haba perdido las elecciones presidenciales ganadas por el candidato demcrata Jefferson, y deseaba mejorar la posicin poltica de los federalistas con esas designaciones. Se tema la orientacin jacobina de jefferson, lo que tambin motiv la designacin del hasta entonces Secretario del presidente del estado. Jhon Marshall, como presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del procedimiento, la secretara de estado del presidente Adams no alcanz a comunicar todas las designaciones antes de que asumiera Jefferson y ste luego de asumir, le orden, al nuevo Secretario decestado James Madison no efectuar las comunicaciones pendientes: en tal situacin cuatro de los afectados, encabezados por Williams Marbury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un mandamiento a Madison, para que ste comunicara los nombramientos: se apoyaron en la Judiciary Act de 1789, que segn ellos le otorgaba a la Corte la facultad de emitir dicho mandamiento.

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Sentencia: La Corte Suprema desestim la pretensin de Marbury, pues sostuvo que la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional dado que ampliaba la competencia originaria de la Corte en un caso no previsto en la Constitucin, que es en donde est fijada esa competencia. Por ello estando en conflicto una ley ordinaria con la Constitucin, es funcin de los jueces optar y decidir cul de las dos debe ser aplicada, debiendo los jueces optar por la Constitucin y dejar de lado la ley, pues la Constitucin es la ley Suprema de la Nacin y las leyes slo son vlidas si son dictadas en consecuencia de aqulla. All se sienta la doctrina de la Supremaca Constitucional, que es receptado por nuestra Constitucin Nacional Argentina y que se establece expresamente en el artculo 31 de dicha Constitucin.

4.2.- Sistema de control de Constitucionalidad

Sistemas: Para que pueda garantizarse el principio de supremaca constitucional no slo es necesario que se reconozca el mismo, sino que adems es necesario que se creen los medios capaces de asegurar esa supremaca, para ello es que se crean los sistemas de control de constitucionalidad, y todos aquellos actos que provengan de los rganos del estado en cuanto rganos creadores y ejecutores del derecho, deben respetar los cauces trazados por la Constitucin y entonces aquellos actos que rebasen esos cauces, carecen de validez y reciben el nombre de inconstitucionales. Existen de este modo dos sistemas de control de acuerdo con los rganos que lo dictan: el jurisdiccional porque est a cargo del poder judicial y el poltico, que est a cargo de un rgano que no es judicial. El sistema de nuestro pas es Jurisdiccional pues el nico rgano facultado para tal control es el Poder Judicial. El sistema de control jurisdiccional puede ser difuso o disperso; es difuso cuando se puede plantear ante cualquier juez y es disperso cuando slo se lo puede hacer ante un juez determinado. El sistema argentino es difuso. Tambin decimos que los actos contrarios a la Constitucin reciben el nombre de inconstitucionales, y para pedir su declaracin hay que dirigirse ante el Juez correspondiente y ante las vas que existan en nuestro
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sistema de declaracin de inconstitucionalidad. Es indirecto, pues debe haber previamente una causa iniciada para poder solicitar la declaracin, existen otros sistemas o vas que son la directa en donde la declaracin se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por va de elevacin de caso, que es aquel en el cual la accin ya se ha iniciado, pero el Juez lo remite a un tribunal Superior, para que ste sea quien lo declare; siempre debe tratarse de un tribunal superior, y adems debemos advertir que si bien el sistema nacional es difuso indirecto, en la Constitucin Provincial (Salta) se establece expresamente la accin directa o popular de inconstitucionalidad (artculo 89). La declaracin de inconstitucionalidad puede producir los efectos erga omnes es decir alcanza a todos, o bien particular, slo a las personas afectadas; el sistema argentino es particular, slo surte efectos respecto de las personas involucradas o interesados en su declaracin respecto del caso concreto. Quin puede plantear la declaracin de inconstitucionalidad?: puede hacerlo la persona afectada o "todo habitante". Existen diversas teoras que consideran que puede hacerlo aquella persona que en un futuro pudiera verse afectada sin embargo esta postura no es tan aceptada, por otro lado tambin se considera que terceros tambin podran pedir la declaracin.

Bases institucionales del Control de Constitucionalidad

Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artculos 100, 31, 5, 27, 28, y la Ley 27 que establece la obligacin de los tribunales federales de sostener la observancia de la C. N..

Materias Controlables
La constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico estatal, esto significa que pueden declararse inconstitucionales: La legislacin, leyes, decretos, sean estas nacionales, provinciales o municipales.

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Los actos administrativos: de los poderes nacionales, provinciales, no as los actos polticos. Las sentencias: definitivas del ltimo tribunal que entenda en la causa. A pesar de esto no se juzga ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas, ni las cuestiones privativas de los poderes polticos (legislativo, ejecutivo).

Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestin constitucional ante la Corte Suprema de Justicia. Ley 48: Sancionada el 14 de Septiembre de 1863. LEY 48

"Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse ante la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los casos siguientes:
1.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez. 2.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio. Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza en artculo anterior deber deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en l, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una
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relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin que los Tribunales de Provincia hicieren de los Cdigos Civil Comercial, Penal y Minera, no dan ocasin a este recurso por ser Leyes del Congreso segn los dispuesto por la Constitucin Nacional en el artculo 67 inc. 11.

Art. 16: En los recursos que tratan los dos artculos anteriores, cuando la Corte revoque, har una declaratoria sobre el punto en cuestin y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y an podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica razn."
Debemos aclarar que, en el orden federal, para obtener la declaracin de inconstitucionalidad, es necesario una accin vinculada a un caso concreto y por va de excepcin. No existe, por tanto, la posibilidad de acciones declarativas de inconstitucionalidad; es condicin "sine qua non" la pugna entre el Fallo Judicial pronunciado y la norma constitucional que aparece infringida por l.

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Actividad N 10
Qu representa la Constitucin para un Estado y qu implica la Supremaca constitucional?

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Diagrama de Contenidos - Unidad V

Poder Constituyente

Las Reformas

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Concepto Poderes Constituidos Lmites Sujetos Originario Derivado

Derecho Comparado Destruccin Desplazamiento Supresin Desconstitucionalizacin en el Estado democrtico

1860 1866 1898 Reformas 1949 1957 1972

Derecho de Resistencia a la Opresin

Reforma Constitucional Argentina

Constitucin de 1853
Antecedentes Histricos

Doctrina de Facto

Etapas Mutaciones Constitucionales Art. 30 Procedimiento Adicional Sustraccin De Constitucionalizacin

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Unidad V Poder Constituyente

5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante precisin el concepto global: "Poder constituyente, es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir para organizarlo". Dicho de otro modo: "El Poder constituyente es una manifestacin de voluntad popular, mediante la cual la comunidad en ejercicio de la soberana, dicta un ordenamiento jurdico, poltico, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental". En sntesis es un acto del pueblo en nuestro caso a travs de sus representantes, mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la Constitucin. No debe confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos, instituidos o derivados que son los que la propia constitucin ha establecido: Poder Ejecutivo, Legislativo y judicial. Un ejemplo de Poder constituyente estara dado por el Prembulo de la Constitucin del 53.

5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica o jurdica en el momento de crearse el estado. Sin embargo esa
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titularidad en el pueblo slo debe reconocerse en potencia, en el sentido de que no existe nadie predeterminado o investido para ejercerlo quedando la decisin librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad. El ejercicio "en acto" de ese poder constituyente radica en quienes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condiciones en un momento dado de determinar la estructura fundacional del estado y adoptar la decisin fundamental del conjunto.

5.3.- Lmites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa que no tiene lmites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia superior que lo condicione. No obstante ello, pueden reconocerse algunas limitaciones: a.- Los lmites supra positivos del valor justicia o de derecho natural; b.- Los lmites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Pblico, (ejemplos Tratados); c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar el estado.

5.4.- Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

El poder constituyente puede ser originario o derivado. - Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primogeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Tiene como titular al pueblo o la comunidad. - Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. En nuestro derecho la constitucin lo contempla en el artculo 30.

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5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos

El poder constituyente operando en un nivel superior crea el ordenamiento jurdico del estado, dando vida a los poderes constituidos: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, a los cuales, a travs del texto constitucional, encausan y limitan, como que tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del poder constituyente. La fundamental diferenciacin se concretiza en el principio de la supremaca de la constitucin, en cuanto a todas las normas jurdicas que rigen en el estado, aparte de ellas, deben sujetarse y acomodarse de acuerdo a sus disposiciones. No existe duda alguna acerca del mrito de SIEYES como expositor de la doctrina del poder constituyente y sostenedor del principio de la diferencia entre ste y los poderes constituidos. El constitucionalismo moderno o clsico, advenido en las postrimeras del siglo XVIII con las revoluciones Americana y Francesa, ha dejado sentado, juntamente con el concepto de constitucin formal, el de poder constituyente como superior al constituido o poder del estado. Se trata tambin en este caso de un poder constituyente formal al vincularse con las constituciones escritas y rgidas, en las cuales su reforma no puede realizarse sino mediante el procedimiento especial que se diferencia del mecanismo comn de la legislacin ordinaria. En los Estados con constitucin formal o escrita pero flexible, sus enmiendas provenientes del mismo procedimiento ordinario legislativo traducen tambin materialmente un ejercicio de poder constituyente. Con esta aclaracin advertimos que la distincin formal que de modo tajante se predica entre poder constituyente y poder constituido no se produce desde el punto de vista material, desde que en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de ste, accionan fuentes del derecho constitucional, que inciden en la constitucin material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder constituyente.

5.6.- La reforma en el Derecho comparado

Estados Unidos La constitucin de los EE.UU. prevee en su artculo 5: "El Congreso, siempre que dos tercios de los componentes de ambas cmaras lo consideren necesario, propondr enmiendas a esta constitucin o, a pedido de
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las legislaturas de los dos tercios de los diversos Estados, convocar una convencin para proponer enmiendas, las cuales en ambos casos sern vlidas para todos los fines y propsitos, como parte de esta constitucin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuarta partes de los mismos, segn que uno u otro modo de ratificacin haya sido propuesto al Congreso".
Mxico El sistema de enmienda constitucional adoptado por la constitucin norteamericana ha sido consagrado, en lo sustancial, en la Ley Suprema de Mxico, cuyo artculo 135 dispone que las reformas debern ser acordadas por el Congreso, mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes y ratificadas por las mayoras de las legislaturas de los estados. Guatemala La Constitucin de Guatemala consagra un procedimiento de reforma semejante a la de la Argentina, prescribiendo que su reforma total o parcial "slo podr decretarse por el voto de las dos terceras partes por lo menos, del nmero total de miembros del congreso, el que sealar al efecto el o los artculos que hayan de enmendarse".

5.7.- Destruccin, supresin o desplazamiento de la Constitucin

Al establecer un principio de derecho e imponerlo, el Estado se ve, al mismo tiempo, obligado por ste, o sea, autoobligado, autolimitado. La expresin Rule of law se ampla a "gobiernos de leyes y no de hombres", para significar la supremaca de la ley que es, en definitiva, la caracterstica esencial del Estado de Derecho. Este ha ido perfeccionndose paulatinamente con la difusin del constitucionalismo. As, el problema social, que tanta gravitacin tiene en el presente, dadas las condiciones de sociedad de masas prevalente, fue recogido por la doctrina y las constituciones. Como ejemplo la Constitucin mexicana de 1917 y la alemana de Weimar de 1919. Pero este progreso no ha sido ni fcil ni uniforme. Por el contrario: graves inconvenientes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden constitucional, particularmente en determinados pases y perodos.
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Puede afirmarse que el proceso de evolucin del Estado de Derecho ha encontrado dos clases de obstculos: las doctrinas totalitarias y el falseamiento de la constitucin democrtica, o sea, lo que se ha llamado el fenmeno de la desconstitucionalizacin.

5.7.1.- Ataque al constitucionalismo: las dictaduras de partido

Son ellas el comunismo ruso marxista-leninista, el fascismo de Benito Mussolini y el nacional-socialismo alemn de Adolfo Hitler, con diversas variaciones vernculas. Todas son dictaduras de un partido, con races lejanas en Rousseau y el jacobinismo y ms cercanas en la dialctica y endiosamiento del Estado de origen hegeliano. En todas ellas el mito sustituye a la razn. La "lucha de clases" y su consecuente dictadura del proletariado, la nacin, o el pueblo, o la raza, son otras tantas manifestaciones de un irracionalismo que desborda a las conciencias y acaba en un culto a la violencia y a la fuerza. Hans Kelsen ha sintetizado las caractersticas comunes tanto al comunismo como al fascismo y al nazismo. En realidad, pese a la aparente oposicin de la primera con las otras dos, renen ms semejanzas que diferencias entre s. En todas hubo un partido dominante con un marcado culto al caudillo (superior a los dems hombres, casi divino, infalible, iluminado). Hubo a su vez completa supresin de la libertad individual, incluyendo la sumisin de los tribunales que actan de acuerdo a los intereses del partido oficial. Las instituciones constitucionales carecen de significacin: tanto la creacin como la aplicacin del derecho se encuentran en manos del partido: la pretendida expresin de la voluntad popular carece de valor, en cuanto nadie puede emitir ms opinin que la aceptada por el partido (si quiere evitarse perjuicios en relacin con sus propiedades, su libertad y su vida). Dentro de las dictaduras de partido las elecciones y los plebiscitos persiguen como nico objetivo "ocultar el hecho de la dictadura". Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y esclavizada, sin esperanza, sin alegra, y las ms despiadadas formas de coaccin que recuerde la historia humana.

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5.7.2.- La desconstitucionalizacin en el Estado democrtico

No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democrticos no han sufrido tambin modificaciones en su estructura y en su espritu. Por el contrario, se ha hablado del proceso de desconstitucionalizacin para sealar, precisamente, el debilitamiento de la constitucin como ley suprema del Estado, en virtud de circunstancias diversas. El profesor Carlos Pizarro Crespo seala al respecto que en el perodo que se inicia el trmino de la primera guerra mundial se opera un "progresivo" desintegramiento de la constitucin, en el doble sentido de que la misma ya no aparece como algo fundamental, normativo o inviolable ni tampoco las tcnicas normativas son realmente operantes. Se percibe ahora un Estado que deviene cada vez ms omnipotente y una autoridad que concentra cada vez ms el poder. Para Pizarro Crespo la caracterstica fundamental de las constituciones actuales es una cierta uniformidad que se manifiesta en la base democrtica del poder, la inclusin de los derechos de libertad en forma de declaraciones y garantas (con la incorporacin de los llamados "derechos sociales"), el debilitamiento del rgimen federal, la no mencin de los partidos polticos dentro de los textos constitucionales. A su vez, se advierte una diferencia entre Occidente y los pases comunistas en lo referente a la organizacin de los poderes. En Occidente se ha buscado coordinarlos, manteniendo la independencia del poder judicial; mientras que, en el mundo comunista se ha cambiado el principio de la separacin por el de la subordinacin de todos a uno solo. Otra caracterstica de importancia es que "en muchas partes la constitucin jurdica no tiene una vigencia efectiva, que sus prescripciones son infringidas o desvirtuadas por los mismos rganos supremos estatales encargados de su observancia, aunque los gobiernos y sus juristas traten de justificar sus medidas apoyndose en interpretaciones de los textos vigentes". Hay, pues, una diferencia entre "norma constitucional" y "realidad poltica". La idea de un ordenamiento jurdico fundamental, permanente, delimitante del poder del Estado, que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esencia misma del constitucionalismo, sufre, segn Pizarro Crespo, una fuerte quiebra, por causas, entre otras, como las de reducir la constitucin a normas meramente organizatorias, por la inclusin de preceptos de naturaleza legislativa en el texto constitucional, por los procedimientos de reforma que tienden a eliminar la dife110

rencia entre leyes fundamentales y ordinarias, asimilndose, en muchos casos, las facultades del cuerpo reformador de la constitucin con las del poder constituyente originario. Hay, adems, quebrantamiento de la constitucin, y una transformacin en el concepto de ley, todo lo cual es smbolo del proceso de desconstitucionalizacin que se viene marcando. El profesor Linares Quintana tambin nos habla del mismo proceso, cuyo apogeo sita en el momento de estallar la segunda guerra mundial (19391945) y agrega otras causas a las ya sealadas: la inseguridad de la paz, la crisis de los principios morales, el progreso de la ciencia y la tcnica, la exageracin del colectivismo y la planificacin, el brusco social, factores econmicos, la poltica rutinaria y vegetativa seguida por las democracias en el lapso de las dos grandes guerras; reitera tambin al que, para nosotros, es uno de los factores principales: la falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica y social de los pueblos. Esta desvirtuacin de la constitucin democrtica ha sido muy visible en los pases latinoamericanos, en algunos en ciertos perodos, y en otros en casi toda su historia. Linares Quintana expone las caractersticas fundamentales al respecto: - Teoricismo y cientificismo, o sea la ya mencionada divergencia entre el contenido de la constitucin y la realidad poltica-social, - Abuso del reformismo constitucional, - Falta de capacitacin poltica de las masas y el caudillismo, "que importa el gobierno de los hombre y no el gobierno de la ley como exige el sistema constitucional". Aparte de los factores antes sealados, es indudable que el constitucionalismo en poca reciente muestra claros signos de internacionalizacin, o, por lo menos, numerosas convenciones mundiales o regionales pasan a ser luego parte integrante de la estructura fundamental de los Estados nacionales: por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1945) y la Declaracin Universal de los Derecho del Hombre (1948). Si bien esto no puede ser considerado como un factor contribuyente a la llamada "quiebra" del constitucionalismo, es seal de su constante evolucin. La realidad del mundo actual es distinta a la prevalente en los siglos 18 y 19, en los que, para muchos, el proceso de constitucionalizacin nace y culmina.

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Los totalitarismo y los falseamientos de las constituciones en algunos Estados democrticos son los hechos principales que han conducido a la afirmacin sobre la crisis o quiebra del Estado constitucional.

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Actividad N 11
1.- Explique, con sus propias palabras el concepto de Poder Constituyente. 2.- Complete el siguiente cuadro:

Poder Constituyente Sujetos Lmites Conceptos Poder constituyente originario Poder constituyente derivado

3.- Establezca las diferencias entre poder constituyente y poderes constituidos. 4.- Qu se entiende por desconstitucionalizacin del Estado democrtico?

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5.8.- Derecho de resistencia a la opresin

Genricamente podemos decir que este tema considera al Derecho de Resistencia -por algunos llamado Derecho a la Revolucin- como legtima forma de actividad poltica por parte del pueblo en los casos en los cuales, el ejercicio del Poder se desva o tuerce injusta o arbitrariamente. Es necesario distinguir en el Poder y en el Gobernante una legitimidad de origen (cuando el acceso al poder es legal) y una legitimidad de ejercicio (cuando el poder se usa conforme al derecho y a la justicia) para elaborar la tesis de que la legitimidad de ejercicio de pierde por el mal uso del poder, llegando a autorizar, en situaciones de extrema gravedad, la desobediencia y la resistencia, al encontrarnos en presencia de un ejercicio tiranizado o tirnico de la autoridad, desde que aqul que pese a su ttulo legal en el acceso al poder, emplea a ste en contra del bien comn, de la ley natural, de la ley divina, de la justicia, etc.. Debemos aclarar que todo golpe de estado y toda revolucin -aunque justos esencialmente- devienen en ilegales formalmente. De all que sea difcil que el derecho positivo formule un reconocimiento expreso del derecho de resistencia, aunque modernamente se presuponga que ste derecho existe, aunque, tratndose de un recurso extremo, resulta mucho ms conveniente evitar las necesidad de su utilizacin eliminando las causas que lo provocan. La palabra revolucin tiene una acepcin corrientemente usada, implicando con ella a todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al gobierno existente, reemplazndolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen; pero acatndose la estructura constitucional del estado y comprometindose pblicamente respetarla; este es el concepto ms conocido. Sin embargo, la revolucin en el concepto tcnico es mucho ms que eso: implica la renovacin total, no tan solo del equipo gobernante, sino, fundamentalmente, de la estructura constitucional del estado, institucionalizndolo nuevamente. En su acepcin corriente la palabra revolucin es aplicable al denominado "golpe de estado": tales fueron, por ejemplo, los producidos contra los presidentes Derqui en 1861; Jurez Celman en 1890; Irigoyen en 1930 y Castillo en 1943. En estos casos qued intacta la estructura constitucional del estado.

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Por el contrario las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza en Caseros -1852- y la denominada "Revolucin Libertadora" de 1955, transformaron el rgimen institucional del estado. En el derecho comparado la declaracin de Virginia de 1766 lo reconoci expresamente, proclamndolo enfticamente el Acta de la Independencia de los EE.UU.: "Si un gobierno, cualquiera que sea su forma, llega a desconocer este fin (garantizar los derechos del hombre, derivando sus poderes del consentimiento de los humanos), el pueblo puede legtimamente modificarlo o suprimirlo, e instituir un gobierno nuevo que har reposar sobre tales principios". En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo admiti de este modo: "El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Deviene en imposible determinar en qu casos el pueblo podr eventualmente ejercer este grave derecho. Las circunstancias varan de una a otra poca en la historia de un pas y se modifica, en consecuencia, el criterio para apreciar los hechos. En general, puede decirse que el derecho de revolucin existe potencialmente, y debe ser ejercido con extrema prudencia por el pueblo, porque ser en todos los casos una verdad abonada por la experiencia, que es preferible un mal gobierno -toda vez que no cumpla los derechos individuales o la ley suprema o comprometa la suerte del pas- a la mejor de las revoluciones. Una revolucin, de tal modo, no puede justificarse slo porque un pueblo lo haya propiciado y sostenido, dado que ste, puede ser engaado por los ambiciosos e inescrupulosos del poder pblico, hbiles simuladores que saben ocultar sus bajas pasiones y egosmos perversos. De all que la sedicin que no tiene otro fin que derrocar a los ejercen el poder pblico para apoderarse de l, es vituperable ante la sana moral poltica y ante nuestra constitucin.

5.9.- Doctrina de Facto

Debemos establecer al respecto una distincin entre "gobernante de iure" y "gobernante de facto".
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El primero es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitucin o las leyes establecen; la calidad de iure referida a ese momento inicial, no se pierde por el ulterior ejercicio ilegtimo del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica solamente en el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de iure puede incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar causa o motivo a la destitucin por el procedimiento legal constitucional o por resistencia popular. El segundo, por su parte es el que accede al poder al margen de los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes, an cuando se ajuste a mecanismos transitorios fijados para proveer la propia sucesin de facto. El gobernante de facto posee un ttulo o investidura irregulares o viciados por carecer de legitimidad de origen, pero dicho ttulo o investidura pueden considerarse admisibles en virtud de algn reconocimiento de ellos, por ejemplo por razones de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad, por reconocimientos de otros rganos de poder de iure, etc.. De tal modo, el gobernante de facto que carece de legitimidad de origen y posee investidura irregular puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia y rectitud. La doctrina de facto integra nuestro Derecho Constitucin Material, en particular a travs de fuentes de derecho espontneo y principalmente por creacin jurisprudencial. Para comprenderla, debemos recordar las pocas de facto que han existido en el pas. a.- Al caer derrotado el presidente Derqui, despus de la batalla de Pavn, asume el gobierno el general Bartolom Mitre, constituyndose en el primer gobierno de facto de nuestra historia institucional. La mayora de las provincias le delegaron la atencin de las relaciones exteriores y una ley del 3 de abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autoriz para atender adems (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo) a los asuntos urgentes de carcter nacional y hasta que reunidos el Congreso resolviera lo ms conveniente. Queda igualmente autorizado para aceptar las delegaciones que en referencia a dichos objetos lo han conferido algunas provincias y las que la confieran las dems. El 12 de abril del mismo ao, el general Mitre, en su carcter de encargado del poder nacional, resolvi preceptuarse a s mismo las condiciones y modalidad con que ejercera sus funciones. Deca: "Es necesario y conveniente regularizar el ejercicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto y extensin en que las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino de116

ban ejercerse, mientras tanto que el mencionado congreso Nacional resuelva lo que corresponda; por lo tanto, usando para ello de las autorizaciones que han sido espontneamente delegadas por los pueblos, ha venido a resolver..." Por lo que respecta al rgimen interino las funciones del encargado del Poder Ejecutivo Nacional se dirigen a: atender la seguridad de las fronteras de dichas provincias con las fuerzas militares puestas a sus inmediatas rdenes, y cuya organizacin haya sido expresamente autorizada por l; a la fiel y regular percepcin de las rentas nacionales que se hallaren a su cargo, cuidando de su equitativa inversin, con cargo de rendir cuentas detallada al congreso en su oportunidad, y a los dems asuntos de carcter urgente que pueden sobrevenir".
En lo relevativo al rgimen externo, mantendra relaciones con las naciones amigas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc.. Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre, en virtud de la delegacin que de ellas le haban hecho las provincias. Instalado el Congreso el 25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la nacin, por la ley del 3 de junio de 1862, dispuso que ejerciera "las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional, hasta que el Congreso Legislativo de la Repblica resuelva lo que corresponde". Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martnez y otro (5 de Agosto de 1865) dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejrcito, fue autoridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para aquella persona a la aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederacin; porque el nombrado gobernador "fue quien ejerciera provisoriamente todos los poderes nacionales despus de la batalla de Pavn, con el derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria impona". Con esta innecesaria declaracin - la Corte fue muchos ms lejos de lo que el propio jefe de la revolucin triunfante haba previsto en su decreto del 12 de abril de 1862. Las conclusiones de este antecedentes histrico son las siguientes: 1.- Despus del combate de Pavn subsisti la estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la constitucin de 1853. 2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomas provinciales (tanto ms cuanto que tenan organizados sus gobiernos propios) con la autoridad
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nacional, en un principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones expresas de las provincias y luego del "Congreso Legislativo". 3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional, importaba por parte de sta ltima, reconocerles la plenitud de sus poderes inherentes, que son anteriores a la misma Constitucin Federal, como lo dice ella en su art. 104. 4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carcter provisorio y limitadas a la esfera de lo que es de incumbencia especial del poder ejecutivo segn la Constitucin. 5.- El orden jurdico garantizado por la Constitucin no sufri modificaciones importantes; las relaciones jurdicas de las personas entre s y con la autoridad nacional o con los poderes provinciales no fueron otras que las derivadas de ese mismo orden jurdico.

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Actividad N 12
1.- Qu opina Ud. respecto a la resistencia a la opresin como un derecho? 2.- Elabore un listado de caractersticas respecto a la doctrina de facto.

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b.- El 1930 cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la situacin en que se encontr el pas como efecto de la revolucin (6/9/1930), tiene ciertas semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida despus del combate de Pavn. Como en aquella poca de nuestra historia, fueron derrocadas las autoridades nacionales y el Congreso disuelto. La revolucin del 6 de setiembre, desplaz los gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y Entre Ros) pero subsisti el poder judicial federal en toda la Nacin y la justicia ordinaria de la capital. La estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la Constitucin de 1853, no fue transformada. Coexistieron entonces las autonomas provinciales (como principio constitucional y como realidad poltica en Entre Ros y San Luis, y como principio constitucional en las dems) con la autoridad nacional, esto importaba, ya que no habindose desconocido por sta ltima la personalidad jurdica que la Constitucin les garantizaba, conservaron todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se halla reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (art. 104). El Gobierno Provisional de la Nacin fue pues, un gobierno del Estado Argentino, cuya Constitucin jur respetar, junto a las leyes nacionales. La Corte dict una acordada el 10 de septiembre del mismo ao en la cual se pona de manifiesto lo siguiente: "Este gobierno -dijo- se encuentra en posesin de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden de la Nacin, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca de la Constitucin y de las leyes fundamentales del pas en el ejercicio del poder. Que tales antecedentes, caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitucin y de cuya naturaleza participan los funcionarios que los integran actualmente, o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto respecto de la posibilidad de realizar vlidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por l. Pero adems se reserva el derecho de controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno como si se tratara de un gobierno de jure". El general Uriburu dict decretos-leyes y no tard en presentarse a consideracin de la Corte el problema de la validez de dichos decretos-leyes.

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El caso principal que resolvi la Corte Suprema fue el de "La Administracin de Impuestos Internos (actual D.G.I.) c/Malmonge Nebreda" donde se sent la doctrina de que el poder ejecutivo de hecho (facto) tiene todos los poderes que la Constitucin confiere al poder ejecutivo de jure, (art. 96 de la Constitucin Nacional), pero no ms. En principio no tiene potestad legislativa, ni tampoco la judicial, pero puede dictar decretosleyes en caso de necesidad y urgencia, ponindose la Corte como rbitro para determinar la urgencia de ese decreto que se dicte. En cuanto a la validez del decreto-ley el mismo durara mientras se mantuviera el gobierno de facto, vuelto el pas a la "normalidad", quedara derogado, salvo ratificacin posterior por parte del gobierno de jure subsiguiente. c.- En 1943, cae derrocado Castillo, es suplantado por el gobierno de Ramrez (ms tarde asume Farrel). Este gobierno toma idntica actitud que el anterior de 1930 y la Corte Suprema comunica su reconocimiento sobre las bases anteriores por medio de otra acordada. Se vuelve a plantear aqu el problema del reconocimiento de los decretos-leyes, el caso fundamental es el de la "Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer" en donde la Corte sienta idntico principio que en el anteriormente editado: el poder ejecutivo tiene todos los poderes que la Constitucin concede a los gobiernos de Jure, no puede legislar salvo en casos de urgencia y de necesidad, controlando esa urgencia y necesidad el Poder Judicial. Esta posicin de la Corte adolece de ciertas fallas desde el punto de vista dogmtico-jurdico: 1.- La Corte no puede pronunciarse reconociendo un gobierno de facto a travs de una acordada, sino a travs de una sentencia. 2.- Al existir urgencia para poder dictar leyes, la Corte establece algo que no est legislado en nuestra Constitucin. A partir de 1945 comienzan a existir disidencias en los casos de la Corte. En el mismo caso de la "Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer" hay disidencia por parte del vocal Dr. Tomas Casares, que dice que la nica atribucin de la Corte es cuidar que el poder ejecutivo al dictar un Decreto-Ley, lo haga dentro de las atribuciones de la Constitucin conferidas al Congreso. Por otra parte consideraba Casares que al poder ejecutivo de facto era necesario atribuirle la totalidad de las potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para gobernar.

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Ya en el ao 1947, se hace un juicio poltico a todos los miembros de la Corte, y a partir de entonces, con la nueva composicin cambia la postura. Casares permanece en la Corte y la opinin de l se convierte en opinin unnime. El Poder Ejecutivo de facto tiene atribuciones del poder ejecutivo de jure y las del Congreso. La legislacin dictada por este gobierno de facto tendr vigencia an despus de terminado su gobierno. d.- En el ao 1955 cae derrocado el gobierno de Pern y asume en su lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y sustituye los miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dicta el Decreto-Ley 42/55 donde resolvi: "Mientras dura la situacin del Gobierno Provisional, definida en el discurso programa ledo en Buenos Aires al pueblo de la Repblica en el acto de juramento del da 23 de setiembre del ao en curso (1955), el presidente provisional ejercer las facultades legislativas que la Constitucin Nacional acuerda al Honorable Congreso de la Nacin, incluidas las que son privativas de cada una de las Honorables Cmaras de Diputados y Senadores". Seis meses despus de su instalacin en el poder, realiza un acto trascendental; deroga la Constitucin del 49 y pone en vigencia la Constitucin de 1853 con las reformas del 60, 66 y 98, es decir que no slo ejerce los poderes propios de los poderes constituidos, sino tambin atribuciones constituyentes. Se arguy para la derogacin de la constitucin del 49, que la necesidad de la reforma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista por las dos terceras partes de los miembros del Congreso, artculo 30 de la Constitucin, sino por las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesin respectiva. Cuando deroga la Constitucin del 49 tambin se derogan las constituciones provinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que en su art. 1 estableca, que el gobierno ajustara su proceder a lo estatuido en la Constitucin de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los fines de la revolucin, o sea que establece una Constitucin pero no plenamente, sino que la deja supeditada a los fines revolucionarios. Al asumir Aramburu al poder, notifica su asuncin a la Corte Suprema (que sigui en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante el transcurso de su gobierno.

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e.- En marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produce un vaco de poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revolucionarias, y entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado) jura ante la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente. Se plante el problema de que si este era un gobierno de jure o un gobierno de facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los que se encontraba el Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el hecho de que el Dr. Guido haba reemplazado al anterior gobierno, segn lo establecido en nuestra Constitucin, en la ley de acefala, sin importar cmo se produjo ese vaco de poder. La otra posicin es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de facto, porque si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido por la Constitucin, el derrocamiento habido no es el derrocamiento a que alude la Carta Magna en su art. 45. La nica forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un juicio poltico que se ejerce por la acusacin de la Cmara de Diputados en los casos de mal desempeo del cargo o en la comisin de delitos comunes. Esta es la destitucin que pone en funcionamiento la ley de acefala. O sea es un gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este gobierno si bien comenz siendo de jure, se convierte en gobierno de facto, cuando el 6 de septiembre disuelve el Congreso y se auto-faculta para legislar sobre todas las materias. f.- En 1966, derrocado Illia por las fuerzas armadas representada por la Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir dicta el "Acta de la Revolucin" compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asumir el gobierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe, como titular del poder poltico, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye a los gobernadores de provincias y nombra presidente de la Nacin al Teniente General Juan Carlos Ongana. En esa misma acta se disuelve la Junta. El anexo 1 consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de la Revolucin. El anexo 2 en l se halla implcito el "Estatuto de la Revolucin".

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El anexo 3 trata o fija los objetivos de la Revolucin. El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado "Estatuto de la Revolucin" ha creado muchas polmicas ya que ningn golpe de estado anterior lo haba hecho. El Estatuto en su art. 3 proclama que: "el gobierno ajustar sus cometidos a las disposiciones del Estatuto, a las de la Constitucin Nacional y a las leyes y decretos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enunciados en el Acta de la Revolucin". Se ha interpretado que este orden de prelacin implica dotar al estatuto, del carcter de una nueva Constitucin. O sea, la Constitucin subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio estatuto la habilit, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como por ejemplo: la designacin del presidente, de su sucesor; nuevos ministros, facultades presidenciales, etc., que permiten sostener que la Constitucin quedaba reformada e incluso derogada, en muchas de sus disposiciones. Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las situaciones que emergentes de la revolucin, impiden el funcionamiento normal del Derecho Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitucin de las normas constitucionales. La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige arbitrar soluciones especiales propias de cada poca de facto. En su esencia fundamental, la situacin actual no difiere de las de los gobiernos de facto anteriores, en lo que hace al derecho constitucional del poder, que ahora se haya regulado y previsto en normas escritas y anticipadamente emitidas, el modo de ejercer el poder y el reemplazo de los rganos vacantes, no altera la conclusin. Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su dinmica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no una norma es una aspecto meramente formal. g.- El 1976 cae derrocado el gobierno de Isabel Pern, por las Fuerzas Armadas, cuya decisin de ejercer el gobierno del Estado, se document en el "Acta para el proceso de la Reorganizacin Nacional", donde los

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comandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume el poder poltico del Estado. En esta Acta se declaran caducos los mandatos del Presidente de la Nacin, gobernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a los miembros de la Suprema Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 establece que una vez efectivas estas medidas, se designar al ciudadano que ejercer la Presidencia de la Nacin. Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propsitos y objetivos bsicos para el proceso de reorganizacin nacional, aqu se sintetizan pese a algunos dficits de tcnica legislativa, los fines del proceso y con ellos, los valores estimados que es menester conjurar para la consecucin de un nuevo estado democrtico. Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su funcionamiento estn contenidos en el "Estatuto para el proceso de reorganizacin nacional" en donde se establece: 1.- El gobierno de la Nacin lo ejerce como rgano supremo, la Junta Militar integrada por los Comandantes en las 3 armas, quienes tienen la facultad de designar y remover al Presidente de la Nacin, que debe ser un oficial superior de las Fuerzas Armadas, con arreglo a la ley 21256. 2.- En cuanto a sus facultades de gobierno, la Junta Militar se reserva el ejercicio exclusivo de atribuciones legislativas y ejecutivas. En cuanto a las legislativas, se reserva el ejercicio de las previstas en los incisos 21, 22, 23, 24, 25, 26 del art. 67, o sea las atribuciones de guerra del Congreso y la de declarar el Estado de Sitio. 3.- El Poder Ejecutivo lo desempea un oficial de las FF.AA. designado por la Junta. El titular de dicho poder no ejerce las atribuciones militares y de guerra que le confiere la Constitucin en los incisos 15, 17, 18 y 19 del art. 86, como tampoco tiene la de nombrar a los miembros de la Corte Suprema, instancias stas que ejerce la Junta. Las otras atribuciones sealadas en la Constitucin en su art. 86 son de ejercicio exclusivo del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas, incluidas las privativas de cada cmara del Congreso, salvo las previstas en los arts. 45, 51 y 52 de la Constitucin, como son las de entablar juicio poltico, etc., atribuciones stas que son ejercidas por la Junta.
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En sus funciones Legislativas es asistido por una Comisin de Asesoramiento Legislativo (CAL) organismo creado a tal efecto, -formado por 9 oficiales superiores, 3 de cada arma. El poder Judicial mantiene casi la totalidad de sus normas constitucionales en lo que hace a sus atribuciones y funcionamiento. La Corte Suprema es designada por la Junta Militar, una vez, designados, adquieren inamovilidad, salvo las causales de juicio poltico, lo que es importante para el desarrollo y funcionamiento de un Estado de Derecho o sea la existencia de un poder judicial que goce de las garantas supremas previstas en el art. 96 de la Constitucin.

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Actividad N 13
1.- Realice una sntesis del marco histrico respecto a la doctrina de facto. 2.- En un cuadro comparativo analice las caractersticas comunes y distintivas de todos los Golpes de Estado.

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5.9.1.- Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto

(Esquema sinttico del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema) Antecedentes: Gobierno del General Mitre: En el ao 1865 la Corte Suprema fund las atribuciones de quien "ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales" en el "derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos" y "en los graves deberes que la victoria les impona". Acordadas de 1930 y 1943: Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto: 1.- Posesin de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitucin. 2.- Asentamiento popular: "color de autoridad" o investidura plausible. Slo tiene, en principio, facultades administrativas. Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial. AMBITO MATERIAL: - en qu materias puede el gobierno de facto legislar1.- Primera Epoca -aos 1930-1943: a.- No tiene facultades judiciales; b.- Tiene facultades administrativas; c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepcin cuando medien razones de notoriia URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funcionamiento normal del Estado. Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada versus Administracin de Impuestos

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2.- Segunda Epoca - aos 1943-1947: Mayora: Mantiene la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de facultades legislativas "para cumplir los fines de la Revolucin". Respecto del principio representativo. Nunca legislar sobre leyes penales. Minora: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y urgencia) Minora: Dr. Cceres: Facultades amplias como si se tratara de un rgimen "de jure". Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde opinin sobre conceptos de necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden poltico-oportunidad y prudencia- no judiciables. Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital. 3.- Tercera Epoca - aos 1947 en adelante: Se impone la tesis del Dr. Cceres. Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como siempre al control jurisdiccional de constitucionalidad. Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47. Caso Pern Juan y otros. Antecedentes: Dec. Ley 42/55. Ambito Temporal: hasta cuando rigen los derechos leyes? Primera Epoca - aos 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno de facto. Necesitan ratificacin a nueva sancin legislativa para seguir rigiendo. Segunda Epoca-aos 1947 a la fecha: Por ser sustancialmente normas jurdicas los decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley. Antecedentes: Ley 14.467 del ao 1958 declara que continan vigentes todos los decretos-leyes del ao 1955 en adelante, mientras no sean derogados.

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Etapa: 1930-1947: La corte Suprema neg al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y deca en el caso jurisprudencial: "IMPUESTOS INTERNOS VS. MALMONGE NEBREDA":

"Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la presin de la necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que l considere vital, use de facultades legislativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes".
Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS" -1945- sealo:

"Sin embargo, la necesidad y la imposicin de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el funcionamiento del Estado".
Esto en cuento a la "extensin" de las facultades, en cuanto a lo "temporal" sealaba la Corte en este mismo Fallo de Mayer que:

"Vuelto el pas al a normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan de regir para el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO".
Etapa 1947-1967: Aqu seal que el alto cuerpo que el P.E. poda reemplazar al Congreso con "PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES" y que el uso de esta facultad de legislar del P.E. en cuanto a la extensin y oportunidad de este uso es propio de la prudencia del P.E. en forma tal que el P.J. no puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitucin, en cuyo caso, siempre queda abierta la va judicial. En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-leyes, de la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO FUESEN DEROGADOS.

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5.10.- Reforma Constitucional

Antes de comenzar el estudio de esta temtica es bueno recordar que las mutaciones constitucionales son las "transformaciones reales que se operan en el orden de los repartos sin reforma formal a la Constitucin" (Germn Bidart Campos); se caracterizan por incidir en la Constitucin material y no llegan a ser parte de la Constitucin escrita; su forma es normativa. La primera mutacin es por adicin, o sea que un contenido entra o forma parte de la Constitucin (Vg. los partidos polticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma constitucional cuando la Constitucin formal recepta la mutacin por adicin. Otra mutacin se produce por sustraccin. La primera aade, sta sustrae o disminuye el contenido de la Constitucin material (Vg. la condicin de una renta para ser senador, etc.). Una tercera mutacin ocurre cuando las normas son aplicadas e interpretadas de una forma distinta, y se vara el contenido de la Constitucin escrita. Y la ltima mutacin Constitucional que podemos mencionar se denomina desconstitucionalizacin; se produce cuando la Constitucin escrita pierde vigencia y sin ser derogada es sustituida por una Constitucin Material distinta.

5.10.1.- Reforma Constitucional Argentina. Anlisis. Procedimiento. Artculo 30

ARTICULO 30: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto". No podra ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitucin prevea las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deber seguirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Nacin no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de frmulas jurdicas; todo lo que stas justamente pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social segn sus
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condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordinarias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nacin, son artificios caprichosos que estn destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, sino al de las especulaciones y disertaciones acadmicas. Por ello la Constitucin debe ser el exponente completo de la estructura orgnica del pas, para que pueda considerarse como garanta permanente de un buen gobierno. La Constitucin Argentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas: stas son posibles, pero deben realizarse segn un procedimiento establecido, para que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente la voluntad soberana de la Nacin. Recordando conceptos, debemos en este tpico distinguir las Constituciones flexibles y rgidas. La primera, como sabemos, es aquella que puede ser reformada segn el procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un mismo rgano. La Constitucin Inglesa constituye un ejemplo de Constitucin flexible, porque en ella no est separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo Ordinario, siendo ambos desempeados por la misma Asamblea: el Parlamento, siguiendo los procedimientos ordinarios. La segunda, por su parte, consiste en que "ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias". Segn este sistema se establece una distincin o separacin fundamental entre el Poder Constituyente y Poder Legislativo Ordinario. El Parlamento no es Convencin Constituyente y Legislatura a la vez, no puede modificar la Constitucin del Estado de la misma manera y por el mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes. La Constitucin EE.UU. fue la primera que determin esta distincin o separacin. Dentro de las Constituciones rgidas debemos hacer algunas distinciones: a.- Sistema de la Constitucin de Blgica y Holanda, en las cuales el mismo Congreso podr reformar la Constitucin, debiendo reemplazarse a los integrantes de ese Congreso por otros nuevos, mantenindose el rgano como nico. b.- Sistema de EE.UU.: permite que la convocatoria la realice el Congreso Federal o bien se efecte a pedido de las legislaturas de los Estados, debiendo las reformas ser ratificadas por los mismos.

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5.10.2.- Etapas u Procedimiento

Existen en la doctrina y en el derecho comparado fundamentalmente tres etapas dentro del procedimiento reformatorio: 1.- La etapa de la iniciativa o declaracin, en la que se establece la necesidad de proceder a la reforma; 2.- La etapa de la revisin propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo; y 3.- La etapa ratificatoria, mediante la cual se confiere eficacia a la reforma realizada para que posea vigencia. Nuestra Constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisin; no est contemplada la llamada ratificatoria.

5.10.3.- Etapa Inicial - Iniciativa

La etapa conocida como iniciativa se encuentra a cargo del Congreso de la Nacin al cual el art. 30 le encomienda la declaracin de la necesidad de la reforma. No seala la norma como debe trabajar el Congreso ni la forma que debe revestir el acto declarativo; slo fija un qurum de votos. El acto declarativo tiene esencia o naturaleza poltica y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo, por ende, no debe tomar la forma de la ley comn; de tal modo, dicho acto no es susceptible de veto presidencial. Al declarar la necesidad de la reforma mediante esta ley especial el Congreso debe puntualizar los contenidos y artculos que considera necesarios revisar. La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual puede recaer la enmienda. La Convencin, a su vez, no queda obligada a introducir reforma en los puntos sealados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos. El acto declarativo requiere un qurum especial: dos terceras partes al menos de sus miembros. Esta exigencia debe entenderse en relacin al total completo de miembros considerados en cada Cmara por separado (an cuando ambas sesionaran reunidas en Asamblea, y no sobre el total de los miembros en ejercicio ni de los presentes). Ello es

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as, porque de una sana interpretacin del plexo constitucional se advierte que cuando la misma ha pretendido que el qurum se establezca sobre los miembros presentes, ha cuidado aadir dicho adjetivo -presentesal sustantivo -miembros-. Como se observa el artculo 30 no contiene el aditamento "presentes".

5.10.4.- Etapa de revisin

Esta ya no pertenece al Congreso; ni siquiera con procedimiento agravado. La Constitucin lo remite a un rgano especial, cul es la Convencin Reformadora, cuerpo representativo de la soberana distinto del Cuerpo Legislativo, reconocindose a ste como un rgano natural surgido de la voluntad de la Nacin para efectuar la reforma. Puede vlidamente ser denominada Convencin Constituyente, desde que ejerce Poder Constituyente derivado. Dado que el artculo 30 no establece el modo de composicin de dicha Convencin, el Congreso podra arbitrar su formacin de modo directo; no obstante ello, a fin de garantizar debidamente la participacin popular, habida cuenta de la enorme incidencia del texto a sancionarse en la vida de la comunidad, se prefiere convocar al Cuerpo Electoral para la eleccin de convencionales constituyentes. Si al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso hubiera establecido un plazo para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo provocara automticamente la disolucin de aquella, que perdera de tal modo su habilitacin jurdica para continuar elaborndola, al carecer "per se" de la facultad para prorrogar el trmino. Por el contrario, si el Congreso se abstuvo de fijar el plazo para el cometido al declarar la necesidad de la reforma, la Convencin no se encuentra sujeta a lapso alguno, no pudiendo luego ste ser limitado. La Constitucin no faculta expresamente a las Legislaturas Provinciales para iniciar reformas, sin perjuicio de que las provincias, al estar corporativamente representadas en el senado, posean los medios adecuados para propiciarla u oponerse a toda enmienda. Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en la ley respectiva, vedndosele a la Convencin la modificacin de otros artculos o partes de la Constitucin que no hubieren sido contemplados. Algunos autores entienden que la Convencin puede apartar134

se fundadamente del marco de la ley originaria y, consecuentemente, modificar otros no contemplados en la misma. Por nuestra parte, adherimos a la primera de las posturas. Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Convencin puede proceder discrecionalmente, efectuando las reformas segn su criterio. Una vez que stas son sancionadas quedan "ipso iure" incorporadas a la Constitucin, adquiriendo desde su publicacin legalidad y validez.

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Actividad N 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma constitucional. 2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitucin ha cumplido stas etapas.

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5.11.- Reformas constitucionales Argentinas

A los efectos del anlisis de las reformas constitucionales de nuestra Carta Magna, es menester resear, primeramente, los antecedentes de nuestro texto constitucional. Para ello, debemos partir de lo convenido en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, suscripto el 31 de mayo de 1852, el cual constaba de 19 artculos y 1 adicional. Por el Artculo 1 se resolvi aplicar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831; por el Artculo 2 se dispuso "arreglar" por medio de un Congreso General Federativo la administracin general del pas bajo el sistema federal; Artculo 3: Suprimir los derechos de trnsito, que gravaban las mercaderas al pasar de una provincia a otra; Artculo 4: Instalar un Congreso, en el mes de Agosto, los delegados sern designados por la Ley de Elecciones para los diputados de las legislaturas provinciales; Artculo 5: fijar el nmero de diputados de dos por cada provincia; Artculo 6 y 7: establecan la sancin por intermedio de Congreso, a mayora de sufragios, la Constitucin Nacional. Los Artculos 8, 9, 10, 11 y 12: reglamentaban el carcter de los diputados y el rgimen de sus tareas. Eran declarados inviolables y las Provincias podan retirarlos debiendo en ese caso sustituirlos inmediatamente. Los artculos 13 y 14: Trataban el mantenimiento del orden interior y la autorizacin a Urquiza de intervenir en caso de conflictos entre dos provincias, o para sostener las autoridades de ella legalmente constituidas si fueran amenazadas por una conmocin. Artculo 15: Acordaba a Urquiza el mando efectivo de todas las fuerzas militares que actualmente tengan en pie cada provincia, las cuales sern parte integrante del ejrcito nacional. Artculo 16: Encargar a Urquiza el reglamento de la navegacin de los ros de la Repblica, la administracin de los correos y las mejoras de los caminos pblicos y postas. Artculo 17: Crear un Consejo de Estado, formado por las personas que Urquiza designase. Artculo 18: Otorgar a Urquiza el ttulo de Director Provisorio de la Confederacin Argentina. Artculo 11: Concurrir cada Provincia a los gastos de la administracin, con una cuota proporcional, al producto de sus aduanas exteriores. Artculo Adicional: Encomendar a Urquiza la obtencin de la conformidad de los gobernadores.

5.11.1.- Constitucin de 1853 (perodo de 1853 - 1854)

De acuerdo con lo dispuesto en San Nicols, el 20 de Noviembre se inauguraron en Santa Fe las sesiones del Congreso Nacional Constituyente. To137

das las provincias estaban representadas con excepcin de la provincia de Buenos Aires. A fines de Diciembre se form una comisin constitucional que tena por objeto redactar la Constitucin, teniendo en consideracin nuestros ensayos anteriores sobre todos los proyectos de 1813, el Estatuto de 1815, la Constitucin de 1819, y la de 1826. As tambin la Constitucin de Estados Unidos y su comentario contenido en el Libro: El Federalista de los escritores Hamilton, Madison y Gay; y la obra de Juan Bautista Alberdi "Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica de la Confederacin Argentina", en donde segn su autor una Constitucin debe reflejar fielmente la realidad del pueblo al que ha de regir, su historia, costumbres y necesidades. En su obra cita los antecedentes federales y unitarios del pas y afirma que en primer trmino era necesario ocuparse del progreso material. En ese sentido el propsito principal consista en poblar el territorio, ya que la abundancia de la poblacin permita explotar las riquezas del suelo, el comercio y las industrias, acrecentar el monto de los impuestos, etc. Otro de los antecedentes considerados fue el Pacto Federal de 1831 y el Dogma Socialista de Echeverra. Los diputados aprobaron la Constitucin de 1 de Mayo de 1853, Urquiza la promulg el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyndose as en la unidad Jurdica de la Nacin. Consta de un prembulo y 107 artculos, que estaban divididos en dos partes: a.- Declaracin de derechos y garantas; b.- Autoridades de la Nacin: 1.- Gobierno Federal; 2.- Gobiernos Provinciales. El Prembulo explica los fines mediatos de la Constitucin Nacional, enuncia el origen de la Ley Fundamental, determina la parte dispositiva e invoca la proteccin divina. La primera parte (Declaraciones, Derechos y Garantas) establece principios institucionales, como la forma de gobierno, Representativa, Republicana y Federal. La segunda parte establece las autoridades de la Nacin y en la parte del Gobierno Federal abarca tres secciones divididas en captulos: Seccin primera: "Del Poder Legislativo", Cmara de Diputados, y de los Senadores: disposiciones comunes, atribuciones del Congreso, formacin y sancin de las leyes; Seccin Segunda: "Del Poder Ejecutivo": naturaleza y duracin, forma de eleccin, atribuciones y de los Ministros; Seccin Tercera: "Del Po-

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der Judicial". El Ttulo segundo de la segunda parte se ocupa de los gobiernos provinciales y de sus atribuciones.

5.11.2.- Presidencia de Urquiza

El 20 de Noviembre de 1853 se realizaron las primeras elecciones constitucionales para designar las autoridades que regiran los destinos del pas, de acuerdo con la Constitucin. Urquiza fue llevado a la primera magistratura, por mayora y como vice-presidente result electo el Dr. Salvador Mara del Carril. El Presidente se hizo cargo del gobierno el 5 de Marzo de 1854 eligiendo sus respectivos ministros. Como no poda contar con Buenos Aires, Urquiza eligi como sede de su gobierno la ciudad de Paran, instalndose tambin all el Congreso Nacional. Con respecto a su poltica interna trat de mantener la paz entre los estados de la Confederacin Argentina y propici la sancin de constituciones provinciales. Hizo progresar a la agricultura, foment la inmigracin, etc. En lo que se refiere a la poltica externa, firm tratados de amistad y comercio con EE.UU., Brasil y Chile. Adems reconoci la independencia del Paraguay. Tambin firm tratados para llegar a un acuerdo amistoso con la Madre Patria.

5.11.3.- Batalla de Cepeda

En 1857 se deba renovar las autoridades provinciales de Buenos Aires. Los simpatizantes de la unin formaron un partido poltico al que dieron el nombre de "chupandinos", porque trataban de allegar votos mediante fiestas populares. Los partidarios del localismo porteo se agruparon en torno de Alsina, stos llevaban el mote de "pandilleros" (por su pandilla de matones a sueldo). Con el advenimiento de Alsina, las relaciones entre la Confederacin Argentina y Buenos Aires se tornaron ms tensas, porque no slo se comenz a perseguir en esta a los partidarios de la unin nacional, sino que Alsina dio rdenes al general Mitre a preparar militarmente la Provincia. En 1858 fue asesinado el Gobernador de San Juan Nazario Benavdez hecho que conmovi a Urquiza y al Congreso Nacional, ste autoriz a
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Urquiza a lograr la unin por medios de organizaciones pacficas o bien mediante la guerra. Todas las gestiones amistosas realizadas hasta el momento son intiles. El 23 de Octubre de 1859, ambos ejrcitos chocaron en el campo de Cepeda. Urquiza derrot a las fuerzas porteas que comandaba Bartolom Mitre y avanz hacia la capital.

5.11.4.- Pacto de San Jos de Flores

El vencedor estableci su cuartel general en San Jos de Flores y siti la Capital, pero en lugar de atacar prefiri escuchar proposiciones de Paz, an cuando su triunfo era definitivo. Reanud las negociaciones de Paz por intermedio de Francisco Solano Lpez. El 5 de Noviembre se entrevistaron los representantes de Buenos Aires con los de la Confederacin. Urquiza exigi como medida previa la renuncia de Alsina y lo sustituy Felipe Lavallol. El 11 de Noviembre de 1859 se firm el Tratado conocido con el nombre de "San Jos de Flores", que al menos tericamente pona fin a la seccin. En este Pacto se impona la incorporacin de Buenos Aires con las siguientes condiciones: La provincia de Buenos Aires convocara una Convencin para estudiar la Constitucin, en cuya sancin no haba intervenido. En caso de que sta Convencin - provincial propusiera reformas, el Congreso convocara una Convencin nacional para que las examine. Buenos Aires acatara las decisiones de la Convencin Nacional, a la cual enviara diputados de acuerdo a su poblacin. Se aseguraba la integridad territorial de la Provincia de Buenos Aires, que no podra dividirse sin el consentimiento de su propia Legislatura. La Aduana de Buenos Aires pasaba a la Confederacin. Buenos Aires conservara su presupuesto hasta cinco aos despus de su incorporacin. Se decretaba una amnista general. Las tropas de Urquiza evacuaran la ciudad en el trmino de 15 das.
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Actividad N 15
1.- Explique la importancia de el Acuerdo de San Nicols y el Pacto de San Jos de Flores, como antecedentes de nuestra Constitucin. 2.- Realice un ndice grfico del contenido de Nuestra Constitucin.

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5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de 1860

Al terminar Urquiza su perodo presidencial, result electo el Dr. Santiago Derqui, quien asumi la primera magistratura del pas el 5 de Marzo de 1860, su vice-presidente fue el general Esteban Pedernera. Se acababa de firmar el Pacto de San Jos de Flores y era necesario afirmar la unin, de modo que convoc la Convencin Nacional para examinar las reformas establecidas o propuestas por Buenos Aires. Dicha Convencin Nacional se reuni en la Provincia de Santa Fe en Septiembre de 1860 dio curso a todas las reformas propuestas por Buenos Aires. Mitre durante este lapso fue designado gobernador de Buenos Aires.

5.13.- Reforma de 1860

La comisin bonaerense que proyect la reforma estaba integrada por Mitre, Vlez Sarsfield, Mrmol, Cruz Obligado, Sarmiento y Otros. ARTICULOS MODIFICADOS: 30, 5, 3, 4, 6, 12, 15, 18, 38, 40, 45, 4, 47, 67, (inc. 1, 9, 11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106. ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35. Artculo 30: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar -sino por una Convencin convocada al efecto". El texto de 1853 aada a continuacin de la clusula "la constitucin puede reformarse en todo en cualquiera de sus partes", los siguientes trminos: "pasados 10 aos desde el da en que la juren los pueblos". Cabe recordar que la reforma se lleva a cabo antes del lapso de 10 aos, debido a que en el Pacto de San Jos de Flores, una de las condiciones para la incorporacin de Buenos Aires, consista en examinar la Constitucin por una convencin bonaerense y las observaciones que se formulasen seran sometidas a un Congreso General.

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Artculo 3: "Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la Ciudad que se declare capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse". El texto de 1853 deca: "Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederacin por una ley especial". Artculo 4: "El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nacin con los fondos del tesoro nacional formado del producto de los derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad Nacional". El texto de 1853 aada a continuacin de la frase: "... formado del producto de derechos de importacin y exportacin" el trmino "de las aduanas" que fue suprimido en 1860, a cambio agreg en su reemplazo: "hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el inc. 1 del art. 67". Artculo 5: "Cada Provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". El texto de 1853 deca: "Cada provincia confederada dictar para s una constitucin bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria gratuita. Las constituciones provinciales sern revisadas por el Congreso antes de su promulgacin. Bajo de stas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Artculo 6: "El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sos143

tenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia".
En 1853 deca: "El Gobierno Federal interviene con requisicin de las legislaturas o gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al solo efecto de restablecer el orden pblico perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior". Artculo 12: "Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito; sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio". Deca en el 53: "Los buques destinados de una provincia a otra no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito". La clusula final fue agregada en 1860. Artculo 15: "En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de sta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que los celebrasen, y el escribano y funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el slo hecho de pisar el territorio de la Repblica". El texto de 1853 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora dice la Nacin. Adems, el artculo conclua en "autorice". El trmino Nacin, como la ltima parte del artculo actual fueron incorporados en las reformas de 1860. Artculo 18: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormen144

tos y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin - conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al Juez que la autorice".
La del 53 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora se utiliza Nacin, a partir de 1860. Adems las Convenciones de 1860 intercal la conjuncin "y" entre "tormentos" y "azotes" y suprimi el texto originario de este articulo las palabras "y las ejecuciones a lanza o cuchillo" que seguan a la frase "... Queda abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, los azotes...". Artculo 38: "Los diputados para la Primera Legislatura se nombrarn en la proporcin siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, 12; por la de Crdoba, 6; por la de Catamarca, 3; por la de Corrientes, 4; por la de Entre Ros, 2; por la de Jujuy, 2; por la de Mendoza, 3; por la de La Rioja, 2; por la de Salta, 3; por la de Santiago, 4; por la de San Juan, 2; por la de Santa Fe, 2; por la de San Luis, 2; por la de Tucumn, 3". El texto de 1853 fijaba 6 diputados por la Capital y 6 por la provincia de Buenos Aires, el texto actual proviene de la reforma de 1860. Artculo 40: "Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 aos, tener 4 aos de ciudadana en el ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella". En 1853 el texto de este artculo conclua donde dice: "... y tener 4 aos de ciudadana en ejercicio" la clusula final proviene de la reforma de 1860. Artculo 45: "Slo ella (Cmara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellas por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes; despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus miembros presentes". El texto de 1853 deca as: "Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente y Vice-presidente de la Confederacin y a sus ministros, a los miembros de ambas Cmaras, a los de la Corte Suprema
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de Justicia y a los gobernadores de Provincia, por delito de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin, u otros que merezcan pena infamante de muerte; despus de haber conocido de ellos a peticin de parte o de alguno de sus miembros y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus miembros presentes".
Artculo 47: "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de 30 aos, haber sido 6 aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de 2.000 pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija, o con 2 aos de residencia inmediata en ella". En 1853 el texto conclua donde dice: "... o de una entrada equivalente". Las palabras finales fueron incluidas en la reforma de 1860. Artculo 67: Corresponde al Congreso: Inc. 1: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales as como las avaluaciones sobre que recaigan sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido, que sta, as como las dems contribuciones nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin". Este inciso en el texto de 1853 deca: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin, que han de satisfacerse en ellas". La Convencin de 1860 lo sancion como est redactado actualmente, pero a la ltima clusula: "Establecer igualmente los derechos de importacin", agregaba: "hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo ser provincial". Inc. 9: "Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existan en cada Provincia, al tiempo de su incorporacin". El texto de 1853 conclua donde dice: "y crear y suprimir aduana". El resto del inc. fue agregado en 1860.

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Inc. 11: "Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y seguridad Social, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural; as como bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados". El texto de 1853 deca: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y especialmente leyes generales para toda la Confederacin sobre ciudadana y naturalizacin, sobre Bancarrotas, sobre la falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por jurado. "El texto actual proviene de la reforma de 1860, con excepcin de la frase que dice: "Y de Trabajo y seguridad social". Inc. 28: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina". El texto originario de 1853 antepona al inc. actual, la siguiente clusula: "Examinar las constituciones provinciales y reprobarlas, sino estuvieren conforme con los principios y disposiciones de sta Constitucin", que fue suprimida en la reforma de 1860". Artculo 86: "El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: Inc. 22: "El Presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisin que expirarn al final de la prxima Legislatura". El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, deca: "En todos los casos el que segn los artculos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podr, durante el receso de ste proceder por s solo dando cuenta de lo obrado, a dicha cmara en la prxima reunin para obtener su aprobacin". El texto actual proviene de la reforma de 1860".

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Artculo 89: "Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos". En la redaccin de 1853 se aada a continuacin de la frase: "Tomar resoluciones", las palabras "sin previo mandato o consentimiento del presidente de la Confederacin, que fueron suprimidas en la reforma de 1860. Artculo 94: "El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los dems Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la Nacin". El texto de 1853 deca: "El Poder Judicial de la Confederacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residir en la Capital, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Confederacin". El texto actual proviene de la reforma de 1860, la que en consecuencia suprimi: "Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirn en la Capital" y coloc "Nacin" en lugar del trmino "Confederacin". Artculo 100: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". El texto originario utilizaba el trmino Confederacin por el de Nacin, adems se agrega la clusula: "... con la reserva hecha en el inciso 11 del artculo 67". Las dems modificaciones son meramente literarias. Artculo 104: "Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por sta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin". El texto de 1853 conclua el art. donde dice: "... al Gobierno Federal". La reforma de 1860 aadi la ltima parte del texto actual.
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Artculo 106: "Cada Provincia dicta su propia Constitucin conforme a lo dispuesto en el artculo 5." El texto de 1853 deca: "Cada provincia dicta su propia Constitucin, y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el artculo 5". La redaccin actual proviene de la reforma de 1860 que suprimi del art. lo siguiente "y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen". Artculos Nuevos: Artculo 32: "El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal". Artculo 33: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados: pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de Gobierno". Artculo 34: "Los jueces de las cortes federales no podrn serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar, da residencia en la provincia en que se ejerza y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendindose esto para los efectos de optar a empleos de la provincia en que accidentalmente se encuentre". Artculo 35: "Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la designacin del Gobierno y territorio de las Provincias, emplendose las palabras: "Nacin Argentina" en la formacin y sancin de las leyes". Las normas ms federales de la Constitucin Nacional son las que han sido incorporados en virtud de sta reforma. RENUNCIA DE DERQUI: a raz de los grandes sucesos acontecidos en San Juan (asesinato del Gobernador Virasoro), nuevamente entraron en discordia las provincias argentinas. Derqui nombra un interventor para sta provincia (Juan Sa) quien vence a Aberastain en el combate de Pocito, quien

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haba sido nombrado gobernador anteriormente, pero que se lo consideraba uno de los instigadores del asesinato de Virasoro. El Gobierno de Sa fue sanguinario ya que pas por las armas a cuantos prisioneros crey implicados en el asesinato de Virasoro. Aunque Derqui conden el proceder del interventor, Mitre lo culp de los excesos cometidos por Sa. Simultneamente el Congreso no aprob los diplomas de los diputados nacionales designados por Buenos Aires por no haber sido nombrados de acuerdo con la Constitucin Nacional, sino de acuerdo, con la de dicha provincia. Todo esto fue motivo suficiente para que se produjera una nueva ruptura entre la Confederacin y Buenos Aires. El 5 de Julio de 1861 el Congreso Nacional declar caducado el Pacto de San Jos de Flores y autoriz al gobierno para intervenir a Buenos Aires. Urquiza fue designado interventor, pero como se hallaba distanciado de Derqui ste deleg el mando y march a Crdoba, para organizar por su cuenta un ejrcito, dejando al mando de Urquiza solamente las tropas entrerrianas y correntinas. Mitre por su parte ocup la frontera de Santa Fe con 22.000 hombres. Los Ministros de Francia, Inglaterra y Per ofrecieron su mediacin. En un buque de guerra britnico se reunieron para proponer un arreglo que no se lleg a concretar dando por finalizadas las negociaciones. Mitre tom la ofensiva y el 17 de setiembre se libr la batalla de Pavn, que termin con la retirada de Urquiza. El 6 de Octubre el general vencedor ocup a Rosario. Derqui se instal en la Ciudad de Santa Fe donde renunci el 5 de Noviembre quedando el gobierno acfalo. La suerte del pas se encontr en manos de Mitre.

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Actividad N 16
1.- Caracterice los aspectos ms importantes de la Reforma de 1860.

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5.14.- Presidencia de Mitre

Las provincias declararon caduca la representacin de su diputados y senadores y reconocieron expresamente al general Mitre como encargado del Poder Ejecutivo nacional. Un nuevo Congreso inaugur sus sesiones el 25 de Mayo en la ciudad de Buenos Aires donde se instalaron las autoridades. Las elecciones presidenciales se realizaron normalmente, poco despus, salvo en la Provincia de Catamarca donde no hubo comicios. El escrutinio consagr presidente a Mitre, por unanimidad y vice-presidente al Dr. Marcos Paz. El 12 de Octubre tom la Magistratura.

5.15.- Reforma de 1866

Bajo la misma presidencia de Mitre fue necesario introducir, una nueva reforma en la Constitucin. La Convencin reformadora se reuni el da 12 de setiembre en la provincia de Santa Fe. Estuvo presidida por Manuel Fragueiro. El nico objeto de sta convencin nacional era reformar la Constitucin en el artculo 4 e inc. 1 del artculo 67 en la parte que limitan la facultad de imponer derechos de exportacin. Art. 4: "El gobierno federal provee a los gastos de la nacin con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de las rentas de Correo de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso, para urgencia de la Nacin o para empresas de utilidad nacional". La reforma de 1866 suprime la siguiente clusula: "hasta 1866 - con arreglo a lo estatuido en el inciso 1 del artculo 67". Artculo 67: "Corresponde al Congreso". Inc. 1: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales, as como las avaluaciones que recaigan sern uniformes en toda la Nacin, bien entendido que esta, as como las

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dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin".
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art. 67: "hasta 1866 en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial".

5.16.- Reforma de 1898

Durante la Presidencia de Jos Evaristo Uriburu, se realiz un nuevo censo nacional, que registr una poblacin de 4.000.000 de habitantes, esto dio origen a la reunin de una nueva Convencin Nacional que sancion reformas constitucionales para elevar el nmero de ministros y la composicin de la Cmara de Diputados, adems solicit el establecimiento de aduanas libres en los territorios del sud. La Convencin fue convocada en Buenos Aires, y durante la primera quincena de marzo de 1898 acept las dos primeras enmiendas rechazando la ltima. Artculo 37: "La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un slo estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada 33.000 habitantes o fraccin que no baje de 16.500 despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado". El texto originario deca: "La Cmara de diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de la provincia y de la capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado y a simple pluralidad de sufragios, en razn de uno por cada 20.000 habitantes o de una fraccin que no baje del nmero de 10.000". Artculo 87: "Ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente, por medio de sus firmas, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. Una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros".
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El texto originario deca: "Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, "De Relaciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o Instruccin Pblica y de Guerra y de Marina, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Confederacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de sus firmas, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros".

5.17.- Reforma de 1949

La reforma de 1949 ha sido considerada, porque el Gobierno de Facto de la Revolucin Libertadora la elimin en 1956. Para la impugnacin de la reforma de 1949 se han empeado los argumentos de contenido. Entre los de forma citamos: a.- La Ley 13233 que declar la necesidad de la reforma se dict sin el qurum de 2/3 sobre el total completo de los miembros del Congreso. b.- Omiti, adems, establecer los contenidos o artculos que se consideraban necesitados de reforma. Otros defectos menores radicaran en la ausencia de representacin de la Provincia de Corrientes en el Senado, en la no concurrencia del electorado femenino al comicio en que se designaron los convencionales, pese a estar otorgado ya el voto a las mujeres, etc.. Para la impugnacin en razn del contenido se alega que la reforma de 1949 alter la democracia como forma de estado, suplantndola por un totalitarismo. Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional.

5.18.- Reforma de 1957

PABLO RAMELLA dice al respecto: "Por Decreto 3858/1957, modificado por el 6809/1957 se convoc a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el 28 de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales a la Constitucin de 1953 indicndose los artculos de ella que podan reformarse. La convencin se reuni en Santa Fe el 30 de agosto de 1957 en sesiones preparatorias. Su primera sesin ordinaria se realiz el 4 de

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setiembre de 1957. El 23 de setiembre la convencin declaraba vigente la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusin de las de 1949. El 24 de octubre se sancion una adicin al artculo 14, sobre derechos sociales y un aditamento al artculo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso puede dictar tambin el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente la Convencin no sesion en razn de haberse retirado algunos convencionales que quebraron el qurum, realizando una sesin de clausura en minora, el 14 de noviembre de 1957. La Convencin Constituyente reunida en Santa Fe agreg a la Constitucin el artculo 14 bis. Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para proceder a la misma existe un camino trazado por el artculo 30. Habida cuenta que en 1957 no exista un Congreso a los fines de la "Declaracin" que el artculo 30 predetermina, ha motivado que la citada reforma de 1957 fuera impugnada por parte de la doctrina, por carecer de los requisitos necesarios a tal efecto. As, por ejemplo, seala TAGLE ACHAVAL que: "fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente que el gobierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artculo 30 defiere a una declaracin del Congreso. Nosotros consideramos que esta eventualidad la posicin negativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE ACHAVAL - pg. 439 - Ed. de Palma).

5.19.- Reforma de facto de 1972

Bueno es recordar que adems de la Reforma de Facto de 1972 han existido el Estatuto de 1966 y el Estatuto de Proceso de Reorganizacin Nacional de 1976, como mutaciones constitucionales llevadas a cabo por los gobiernos de facto. En este acpite veremos solamente la enmienda de 1972, de la poca de Lanusse, cuya autora intelectual fue del Dr. Arturo Mor Roig. Como en esa poca exista un gobierno de facto, la Junta de Comandantes en Jefe, bajo la presidencia del General Alejandro Agustn Lanusse, dict el 24 de agosto de 1972 un Estatuto Fundamental reformando algunos artculos de la Constitucin Nacional. Se la llam enmienda y no reforma pues al no existir Congreso tampoco pudo cumplimentarse con las exigencias del artculo 30 de la Constitucin Nacional.

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Contenido Artculo 42: Los diputados duran en su representacin cuatro aos y son reelegibles indefinidamente. Se elegirn en la oportunidad prevista en el artculo 81. Artculo 45: Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vicepresidente, sus Ministros y a los miembros de la Corte Suprema en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes despus de haber conocido de ellos y declarado hacer lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus miembros presentes. Artculo 46: El Senado se compondr de tres senadores de cada provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada una de ellas, en la oportunidad prevista en el artculo 81. Dos le correspondern a la mayora y uno a la primera minora. Cada senador tendr un voto. Artculo 48: Los senadores duran cuatro aos en el ejercicio de su mandato. Son reelegibles indefinidamente. Artculo 55: Ambas cmaras se reunirn por propia convocatoria en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1 de abril hasta el 30 de noviembre. Pueden disponer su prrroga por un plazo no mayor de treinta das corridos. Tambin pueden ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nacin o a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cmara. En esta ltima alternativa el Presidente de cualesquiera de ellas deber citarlos, correspondiendo a los cuerpos decidir si su realizacin est justificada. Artculo 56: Cada cmara es juez de las selecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. El qurum para sesionar se formar con la cuarta parte de sus miembros, pero para la sancin de las leyes y el ejercicio de sus atribuciones a que se refiere esta Constitucin el qurum ser el de la mayora absoluta, salvo en los casos en que se exige una mayora especial. Un nmero menor de la cuarta parte podr compeler a los ausentes a que concurran en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer".

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Artculo 67, inc. 7: "Fijar anualmente el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin y aprobar o desechar la cuenta de inversin. A iniciativa del Poder Ejecutivo el presupuesto podr comprender ejercicios de ms de un ao de duracin, pero en ningn caso exceder el perodo del mandato del presidente de la Nacin en ejercicio". Artculo 77: "El presidente y el vicepresidente duran en sus cargos cuatro aos y pueden ser reelegidos una sola vez". Artculo 81: "El presidente y vicepresidente sern elegidos simultneamente y directamente por el pueblo de la Nacin, cuyo territorio, a este efecto, formar un distrito nico. La eleccin deber efectuarse entre seis y dos meses antes que concluya el perodo del presidente en ejercicio. Se proclamarn electos los candidatos que obtuvieren la mayora absoluta de los votos vlidos emitidos. La ley determinar el procedimiento a seguir si ninguno alcanzare esa mayora observndose el principio de eleccin directa". Artculo 86, inc. 11: "Concurre anualmente a la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cmaras conjuntamente, dando cuenta en esa ocasin al Congreso del Estado de la Nacin, de las reformas prometidas por la Constitucin, y recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y convenientes"; Artculo 86, inc. 12: "Convoca al Congreso a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera". Artculo 87: "El despacho de los negocios de la Nacin estar a cargo de ministros secretarios que refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. La ley fijar el nmero de ministros y deslindar los ramos del respectivo despacho". Luego la Enmienda establece: Agrgase a los arts. 68, 69, 71, 96, y 105 de la Constitucin Nacional, durante la vigencia de este estatuto, los siguientes prrafos: Artculo 68: "La iniciativa de las leyes de presupuesto y ministerios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo.

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El Congreso podr disminuir pero no aumentar las autorizaciones de gastos incluidos en el proyecto de presupuesto y no podr sancionar proyectos de leyes que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atencin". Artculo 69: "En cualquier perodo de sesiones el Poder Ejecutivo puede enviar al Congreso proyectos con pedido de urgente tratamiento, que debern ser considerados dentro de los treinta das corridos de la recepcin por la cmara de origen y en igual plazo por la revisora. Estos plazos sern de sesenta das para el proyecto de ley de presupuesto. Cuando ste fuere desechado, para considerar el nuevo proyecto cada Cmara tendr treinta das. La solicitud de tratamiento de urgencia de un proyecto puede ser hecha an despus de la remisin y en cualquier etapa de su trmite. Se tendr por aprobado aquel que dentro de los plazos establecidos no sea expresamente desechado. Cada Cmara, con excepcin del proyecto de ley de presupuesto, puede dejar sin efecto el procedimiento de urgencia si as lo resuelve una mayora de dos tercios de sus miembros presentes, en cuyo caso se aplica, a partir de ese momento, el ordinario". "Las Cmaras pueden delegar en sus comisiones internas la discusin y aprobacin de determinados proyectos, conforme se establezca por ley. Esos proyectos, si obtienen el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la comisin, pasan a la otra Cmara donde se observar el mismo procedimiento para la sancin y, en su caso, al Poder Ejecutivo para la promulgacin, salvo que un cuarto de los miembros de alguna de las Cmaras requiera la votacin del proyecto por el cuerpo". Artculo 71: "Cada Cmara tiene un plazo de quince das corridos para considerar las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual se tendr por aprobados si no se pronunciare expresamente".

Artculo 96: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin, por las causas de responsabilidad previstas en el artculo 45 y con los efectos del art. 52, sern juzgados en juicio pblico por acusacin ante un jurado, que ser integrado por igual nmero de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y dos abogados; todos ellos elegidos antes del 1 de enero de cada ao. La ley determinar su organizacin y el procedimiento aplicable".

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Artculo 105: "La duracin de los mandatos de los miembros de los poderes Legislativo y Ejecutivo ser igual a la de los cargos nacionales correlativos y su eleccin simultnea con la de estos". Agrega la Enmienda que:

"Mientras se halle vigente este Estatuto no se aplicarn la ltima parte del inc. 18 del art. 67 que dice: "hacer el escrutinio y rectificacin de ella", ni los arts. 82, 83, 84 y 85 de la Constitucin Nacional.
Y termina la Enmienda constitucional diciendo: "Este Estatuto regir hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convencin Constituyente no decidiere acerca de la incorporacin definitiva al texto constitucional, o su derogacin total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedar prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981".

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Actividad N 17
1.- Realice un cuadro resumen sobre las principales reformas de 1866, 1898, 1949, 1957, 1972.

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Diagrama de Contenidos - Unidad VI

Estado

Soberana

Decisin y accin Unidad organizada Base Territorial y Soberana Ordenacin Normativa El Estado Argentino

Concepto Tesis sobresalientes

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Regmenes Polticos Formas de Gobierno

Formas del Estado Aspiracin al Bien Comn

Doctrina de Facto

Deberes y Derechos de los ciudadanos Ciudadana y nacionalidad Conformacin Unidad de la ciudadana

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Unidad VI
Esta Unidad es transcripcin textual de la obra de Alfredo C. Rossetti, "Introduccin al Estudio de la Realidad Estatal".

6.1.- Nuestra opinin

Para nosotros: Estado es la unidad organizada de decisin y accin, de base territorial y soberana que por medio de una ordenacin normativa (el derecho) aspira al bien comn. La definicin precedente necesita ser aclarada y, para su mejor comprensin lo haremos por partes: 1.- El Estado es una unidad organizada: a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organizacin. Las teoras del nacionalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo 19 pretendan, que previo a la existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ah que sea tan frecuente encontrar en los textos de Instruccin Cvica definiciones errneas del Estado que dicen: "Es la Nacin jurdicamente organizada" o tambin "Es la Nacin polticamente organizada". Segn puede advertirse de tales definiciones resultara que la Nacin es preexistente al Estado. Tal no ocurre. Por de pronto la Nacin es una comunidad y el Estado sociedad segn la distincin terica de Tnnies (Supra, Cap. II, 4). Pero adems la historia nos demuestra que, en sus inicios, fue la organizacin poltica la que origin a la Nacin y no a la inversa. Claro est que modernamente puede pensarse que el Estado francs, por ejemplo, coincide con la nacin francesa, pero si tal es cierto, ello se debe a que en los orgenes estatales de fines de la Edad Media el poder poltico, al impedir las migraciones y desplazamientos de sus sbditos, facilit la radicacin definitiva de stos, o sea la sedimentacin con sus secuelas de matrimonios entre lugareos y mayor contacto entre las familias,
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todo lo cual culmin en caractersticas nacionales semejantes. Pinsese en las diferencias existentes en la Francia primitiva entre las regiones del Langue doc y del Langue doui. El Estado moderno francs ha logrado en gran parte la unificacin nacional y se trata de uno de los ejemplos donde podra hablarse de coincidencia entre Estado y Nacin. No ocurre lo mismo, en cambio, en la Gran Bretaa con los ingleses, galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lingsticas distintas ni con muchos Estados politnicos (E.E.U.U., la Argentina) en los que s existe, unidad de organizacin poltica. Cuando Fichte, seal en sus Discursos a la Nacin Alemana () que el mosaico de cuasi estados alemanes tena unidad nacional y deba organizarse polticamente en un Estado, responda de manera caracterstica a la teora del nacionalismo que comentamos o sea a la que piensa que la unidad nacional es previa y necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los movimientos unificadores del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los de emancipacin (Grecia, Sudamrica). Advirtase empero, que an reconociendo la coincidencia actual en ciertos casos del Estado con la Nacin, un rgimen poltico distinto puede quebrar la unidad nacional. Alemania es nuevamente nuestro ejemplo; toda su unidad poltica se logr sobre la idea de la unidad nacional; en la poca del Tercer Reich, inclusive, la falaz teora del espacio vital (lebensraum) y de la unidad racial (Volk und Rasse) pretendi lograr la incorporacin a Alemania de otros pueblos de habla germnica (Austria) o a minoras alemanas residentes en otros Estados (verbigracia los sudetes e Checoslovaquia). Concluida la II Guerra Mundial y destrozado el sueo hegemnico hitleriano, Alemania se vio invadida y desmembrada. Algunos de sus territorios fueron incorporados a Polonia y a la Unin Sovitica y en este ltimo caso, se produjeron desplazamientos forzados de miles de alemanes a quienes se substituy en sus tierras por esclavos. Otra parte del territorio se dividi en dos Estados de rgimen poltico totalmente diferente, la llamada Repblica Federal Alemana o sector occidental y la Repblica Democrtica Alemana o sector oriental. Pues bien, pese a la unidad tnica, lingstica y tradicional en general de ambos sectores, la diferencia de rgimen poltico no es en vano: puede afirmarse que hoy los alemanes han ido distinguindose en nu164

merosos aspectos, y si algn da se logra nuevamente la reunificacin territorial, ser necesario bastante tiempo antes de alcanzarse la unidad poltica de los sectores ahora divididos. Nuestra conclusin es clara: si bien puede haber coincidencia en la actualidad entre unidades nacionales y Estados, es siempre la organizacin poltica y de entre ellas ms que ninguna el Estado, la que da nacimiento, moldea, unifica, y destruye a la nacin, y no a la inversa. Por tal podemos afirmar, como lo hiciramos al comienzo, que el Estado surge con la organizacin y que no requiere una unidad previa. Ello no obstante es ms fcil lograr la unidad poltica en Estados monotnicos que politnicos, y con unidad religiosa y lingstica que sin ella, pero este es otro problema. b.- Al decir unidad organizada estamos ubicndonos de manera muy clara en la posicin de la Ciencia Poltica de la realidad, que rechaza la posibilidad de una teora del Estado Ideal o como ficcin. El Estado es una organizacin, de hombres, en modo alguno un concepto ni ficcin. c.- Pero al decir que el Estado surge con la organizacin debemos entrar a dilucidar uno de los problemas ms importantes en lo que hace a nuestro tema: Qu se organiza en el Estado? Aqu volvemos a necesitar algo ya visto: la diferencia entre la persona ntima y la persona social. (Supra, Cap. 1, 4). El Estado organiza actividades y jams puede tratar de organizar intenciones, opiniones, creencias. Slo ingenuamente puede pensarse en la unanimidad de las conciencias. An en los regmenes ms fanticamente totalitarios, donde sobre bases ideolgicas supuestamente idnticas se cree contar con la adhesin unnime de los ciudadanos, expresada en elecciones o mitnes enormes que as lo probaran, basta la menor quiebra en la potencialidad del rgimen para que surjan las ms abiertas disidencias. No es casual que de Estados con larga hegemona fascista se haya pasado con sorprendente facilidad a ideologas "opuestas" tales como el comunismo, y viceversa. El Estado debe lograr la cooperacin social territorial y para ello armonizar la actividad individual y la de los distintos grupos infraestatales, pero no puede pretender lograr la uniformidad de las opiniones ni de las conciencias, porque siempre habr, en mayor o menor grado, disidencias y desacuerdos. La uniformidad no existe en el orden de la persona ntima, y por temor el

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hombre a veces oculta su desacuerdo o su rebelda, en algn momento ella aflora y estalla con ms vigor que antes. En todo Estado hay pues una lnea entre dos puntos: en el inferior tendramos el acuerdo, en el superior la coaccin. Es evidente que ambas dosis de acuerdo y de coaccin coexisten, y que puede formularse una ley -con la relatividad propia de las leyes en las ciencias de la cultura- ms o menos as: "a mayor acuerdo, mnima coaccin; a menor acuerdo, mxima coaccin". Un Estado en el cual la gran mayora de sus habitantes estn contentos con la organizacin y sus caractersticas requiere un mnimo de coaccin; a la inversa todo Estado en el cual gran nmero de sus habitantes estn contra el plan de la organizacin y de su efectivizacin, requiere un mximo de coaccin. Pero en ningn Estado hay solamente acuerdo sin coaccin o lo contrario. Bien se ha dicho que no es posible sentarse sobre las bayonetas, pero tampoco es posible creer que el solo acuerdo basta para preservar la organizacin y la independencia estatal. Vase como histricamente muchos Estados soberanos han sido invadidos y se les ha impuesto por la fuerza un rgimen poltico distinto al que sus habitantes deseaban, y eso cuando no se los ha colonizado o transformado en un Estado satlite. En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere un punto de equilibrio entre ese mnimo de acuerdo y ese mnimo de coaccin que les son indispensables, hay que concluir en la amarga afirmacin de que puestos en la alternativa extrema de un mximo de acuerdo sin fuerza y un mnimo de acuerdo con coaccin, es sta ltima la que se impone y no la anterior. Afortunadamente, eso s, la historia nos ensea tambin que la coaccin sin el consentimiento de los pueblos no es eterna. En conclusin, el Estado organiza actividades y slo por desvaro puede pretenderse, como lo intentan las modernas corrientes totalitarias, organizar opiniones. Mientras existan hombres conscientes siempre habr, insistimos, disidencia y rebelda. El silencio no es acuerdo. La apata momentnea no es sinnimo de conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la intimidad de todo hombre no se agota jams el derecho de disentir.

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Actividad N 18
1.- Realice la diferencia conceptual entre Estado y Nacin. 2.- Qu opina Ud. sobre la siguiente definicin: "El Estado es la nacin jurdicamente organizada"? 3.- Qu importancia tiene el realizar una distincin clara entre persona ntima y social, respecto a la organizacin del Estado? 4.- Explique la ley que dice: "a mayor acuerdo mnima coaccin; a menos acuerdo, mxima coaccin".

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2.- De decisin y accin: Advirtase que en la definicin que comentamos se ha alterado el orden normal que responde al proceso lgico de la formacin de los grupos organizados, esto es de la unidad de accin a la unidad de decisin. Ello no significa, en modo alguno, que el proceso de formacin del Estado sea diferente al de cualquier otra organizacin sino que la inversin de los trminos est destinada a poner de relieve el carcter fundamental y constante de la decisin en el Estado. En efecto: segn se explic, la actividad humana individual se coordina por medio de la reunin y la discusin sobre actitudes y pareceres (deliberare) llegndose a la llamada unidad de accin que debe entenderse, lgicamente, como colectiva. Pero una vez que el acuerdo se ha logrado para que por medio de un plan la organizacin pase, de lo potencial a una efectividad real, los rganos han de lograr la efectividad de la actuacin o sea la unidad de decisin (se pasa del deliberare al agere). Es decir lo que comenz siendo actividad individual y luego anhelo o propsito o voluntad colectiva, se logra por medio de un plan, que los rganos actualizan, en realidad vivida. El proceso es siempre el mismo pero hay organizaciones en donde las etapas tienen importancia diferente. Veamos un ejemplo: la Real Academia Espaola, que fija, limpia y da esplendor al lenguaje, para el cumplimiento de sus fines que consisten primordialmente en incorporar o desechar vocablos para su Diccionario de la Lengua, requiere un largo proceso deliberativo. As, ante la propuesta sobre una nueva palabra o vocablo, la Academia de Espaa consulta con sus correspondientes de Amrica, delibera, compara, busca etimologas, sopesa la universalidad o el aislamiento del vocablo que se examina y finalmente, tras no poca meditacin y estudio decide si ha de incorporar o no al nuevo trmino. Segn puede verse la decisin en una organizacin como la ejemplificada es mnima en comparacin con el largo proceso de deliberacin previo, y a su vez, la efectividad de la decisin adoptada es muy relativa, ya que depender del habla habitual de los pueblos ms que de la autoridad acadmica. En el Estado, en cambio, ocurre algo muy distinto, dado que si bien puede haber largos procesos legislativos, en definitiva, una vez promulgada la ley se cuenta con un instrumento de ordenacin normativa permanente y de gran eficacia decisoria. En el Estado la deci168

sin es constante pues por tal medio, se logra el cumplimiento de sus fines especficos. Con la frmula propuesta se acenta, pues, la importancia de la decisin en la organizacin estatal, muchos ms que en otras, pero no se cae en el error de Carl Schmitt que pretende reducir todo el quehacer en el Estado slo a la decisin, y lo que es pero, quitarle a sta su carcter jurdico para hacerla coincidir con la voluntad que debiera ejercerse frente al conflicto ininterrumpido de la poltica. En el Estado predomina la decisin pero la forma de lograrlo es siempre por medio del derecho. 3.- De base territorial y soberana. Aqu llegamos a un carcter diferencial muy importante. Cuando decimos de base territorial estamos marcando que la competencia del poder estadual no tiene lmites dentro de su territorio; alcanza por igual a ciudadanos y extranjeros (salvo las muy contadas excepciones de extraterritorialidad en el mundo moderno) y a residentes permanentes o transitorias. No ocurre lo mismo en otras organizaciones: si alguien es socio de un club o pertenece a un partido democrtico y no est de acuerdo con cualquier aspecto del mismo puede retirarse o renunciar. A su vez, las decisiones del club o del partido no alcanzan a quienes no son socios o miembros de ellos. En el Estado, por el contrario, todo hombre que entre en su territorio debe someterse a sus autoridades y a sus leyes. En lo que a la expresin soberana es quiz la caracterstica diferencial ms importante del Estado, ya que ste es la organizacin ms fuerte dentro del mbito territorial. Ello se logra por medio del carcter soberano del poder sobre la organizacin estatal (Poder Constituyente) y en la organizacin estatal (o sea el gobierno). Ningn grupo en el Estado puede ser superior al Estado mismo. Si dentro de su territorio los hay armados, o econmicos, o polticos, o religiosos sean con fuerza suficiente para resistir la decisin estatal, entonces slo existe un Estado de nombre, pero no en la realidad. 4.- Que por medio de una ordenacin normativa (el derecho). Toda organizacin con carcter permanente requiere una ordenacin normativa y el Estado, en consecuencia, no es excepcin; pero la mayor o menor eficacia de cada Estado depende en gran medida de tal ordenacin que no es otra sino el derecho. No interesan Cdigos y
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Leyes ms o menos perfectos si estn desconectados entre s. Lo que importa es un sistema jurdico en el cual, desde la Constitucin hasta las ordenanzas menos relevantes, estn ensambladas entre s. El perfeccionamiento del sistema jurdico del Estado asegura su eficacia. Si por razones histricas un grupo revolucionario destruye el orden jurdico preexistente podr partir de una norma jurdica elemental y rudimentaria tal como: "todo est prohibido" o "nadie puede salir de su casa", pero al poco andar deber ir elaborando un nuevo orden normativo. Tal comenzar con las excepciones a las reglas generales o responder a una base filosfica distinta. Dicho orden no puede falta en ningn Estado, pues sin el instrumento del derecho cabra afirmar que la organizacin estatal prcticamente no existe, o, lo que es casi igual, que no funciona. 5.- Aspira al bien comn: En los primeros tiempos de nuestra enseanza de la Ciencia Poltica definamos al Estado diciendo que era una organizacin que lograba el bien comn. Ahora somos ms cautos: simplemente nos limitamos a afirmar que aspira al bien comn porque, haciendo Ciencia Poltica de la realidad se ve que muchas veces el Estado no logra en todo tiempo y lugar el cumplimiento de lo que debe ser, eso s, su aspiracin. El problema ms grave, sin embargo, en lo que hace a este aspectos es el referente al significado preciso de la expresin bien comn. De raigambre clsica, utilizada por juristas y telogos ( bonum comunis) se lo ha definido modernamente (Maritain) "la buena vida humana de la multitud" () aludindose a la necesidad de que cada unidad de la realidad social, sean stas individuales o colectivas se incluyan o realicen en el bien comn general. Ello nos facilita las cosas, pero no del todo, pues qu es el bien comn? Los griegos sostenan que la Poltica era el arte de conducir a los pueblos a la felicidad, pero este concepto no ha sido igual a lo largo del tiempo, segn las dosis de materialismo o espiritualidad que hayan prevalecido, o segn el ms acuciante problema de los hombres en cada poca, o segn la filosofa dominante. As felicidad ha sido entendida a veces como progreso, otras como seguridad, otras como goce de la libertad individual, otras, en fin, como transitoriedad y camino hacia la trascendencia.
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Las corrientes ms serias, sin embargo, coinciden en que el sentido pleno de bien comn se logra con la justicia y este s que es un concepto exacto: dar a cada uno lo suyo segn ense Platn, y, a contrario sensu, no dejar de darle nada de lo que a cada hombre o grupo le pertenezca legtimamente. Decir, por tanto, que el Estado aspira en su territorio a la Justicia puede ser lo suficientemente claro como para evitar cualquier confusin de terminologa, aunque es necesario aclarar dos puntos de gran importancia. El primero: es la justicia y no la paz el valor equivalente al de bien comn. Se suele, por el contrario, insistir que el Estado debe procurar slo la paz, ms a este respecto coincidimos plenamente con Dante Alighieri: "la justicia es el factor condicionante de la paz y por tanto para lograr sta es necesario aqulla". En segundo trmino modernamente se habla de la necesidad del bienestar, y es frecuente or que el Estado aspire o logre la paz, la justicia y el bienestar. En realidad este ltimo agregado es enftico, puesto que la justicia engloba el concepto de progreso humano. Por el contrario el mero bienestar como un valor aislado al que llegaran algunos Estados contemporneos por medio de sistemas previsionales que procuran la proteccin del hombre "desde la cuna a la tumba" y que se caracterizan por un fuerte intervencionismo estatal, pueden no ser convenientes. Es lo que se ha dado en llamar "Estado de bienestar" (Welfare State). En los Estados Unidos de Norteamrica, por ejemplo, los planes ms recientes de subsidios sociales contra la desocupacin y los ingresos reducidos han derivado en la creacin de verdaderos centros de corrupcin y parasitismo por cuanto el bienestar slo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para todos, pero no cuando se lo toma como un fin en s mismo, excluyente del verdadero valor al que nos hemos referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado: digamos justicia y bienestar o, simplemente y mejor, slo la justicia.

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Actividad N 19
1.- En el caso de la organizacin Estatal Cmo se producen los procesos de decisin-accin? Ejemplifique. 2.- El territorio y la soberana son elementos esenciales del Estado. Explique sus significados. 3.- El sistema jurdico es bsico para la actividad estatal por qu? 4.- Se puede lograr el bien comn a travs de la actividad estatal?

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6.2.- Soberana

6.2.1.- Concepto
El carcter de Soberana distingue al poder estatal de otras organizaciones. Nada en el territorio del estado puede ser superior a su propio poder. El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para ello necesita disponer de la mayor fuerza, lo que le permitir asumir la capacidad suprema de decisin, o sea la soberana. Heller define a la soberana recordando que, desde Bodn, su esencia consiste en el supremo poder de expedir y derogar las leyes, y por tanto, llama soberana a "aquella voluntad de la comunidad a la que corresponde adoptar las decisiones ltimas y en la que reside el supremo poder legislativo". En su obra "Teora del Estado" define a la soberana como: "La capacidad, tanto jurdica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz en todo conflicto que altere la unidad de cooperacin social territorial, en caso necesario incluso contra el derecho positivo". Carr de Malberg estudia los aspectos histricos del concepto de soberana y considera conveniente preservar el trmino en el sentido de potestad superlativa, pero no cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos, se pretende referir a ese mismo poder considerado en sus elementos activos (el trmino ms apropiado, en ese caso es, segn Carr de Malberg simplemente "potestad del Estado"). Ya antes el autor francs afirmaba: "Tomada en su acepcin precisa, la palabra soberana designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite a
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ningn otro no por encima de l, ni en concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder".
Desde el punto de vista prctico, Carr de Malberg advierte que la soberana externa, que implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin con respecto a otros Estados, y la interna segn la cual el Estado posee la autoridad suprema, o sea, la voluntad estatal que predomina sobre todos los individuos o grupos, son, en verdad, una sola. La soberana externa no es sino la expresin a la vista de los Estados extranjeros, de la soberana interior de un Estado y, recprocamente, sta no es posible sin aqulla. Independencia en el exterior y superior en lo interior no son sino "los dos brazos de una misma soberana". Pese a su concepcin de absoluta, hay an limitaciones en Bodn. La soberana slo ser verdaderamente tal en Hobbes, en referencia al rey, y en Rousseau, al pueblo. Pero en Bodn aparece la sustantivacin de la soberana en el monarca (el rey ha muerto, viva el rey, se dir en consecuencia), concepcin errada que confunde desde entonces a no pocos autores. La dictoma soberana del prncipe o soberana del pueblo no se refiere al sujeto sino al portador de la soberana en el Estado. Algunas tesis han negado a la soberana, desde una ptica puramente terica o excepcionalmente, en consonancia con la posicin instrumentalista del Estado. Como ejemplo de la primera, Duguit; de las segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3). Heller ha criticado a Duguit, al igual que al marxismo, "concepcin econmica unilateral" que niega radicalmente el concepto de soberana del Estado y que deriva, segn Heller, de "un ideal comn al marxismo y al liberalismo jurdico burgus, de un orden natural impersonal, libre de toda dominacin. Curiosamente, sin embargo, y no obstante su contribucin, posiblemente no querida, al debilitamiento del Estado democrtico, Duguit es un crtico acerado del comunismo. En referencia a Rusia nos habla de una doctrina "abominable y criminal". Maritain, por su parte, consecuente con su doctrina instrumentalista, considera que "ni el cuerpo poltico ni el estado (al cual escribe siempre con minscula), son soberanos". El sostiene "un derecho a la plena autonoma" consis174

tente en la independencia del Estado con respecto a las dems partes del cuerpo poltico, y slo de manera relativa, por cuanto se puede renunciar a ella en pro del "bien comn de la humanidad". La sustitucin de Maritain es, pues, ya no terminolgica, principalmente por esta posibilidad de renuncia que asigna al derecho "a la plena autonoma". Otras tesis denominadas pluralistas pretenden asignar soberana no slo al poder estatal, sino a las diversas realidades sociales o grupos y aun a la persona individual. No consideramos objetable valorar a los grupos intermedios dentro del Estado, pero para ello no es necesario confundir mediante el uso de un concepto que debe reservarse, hasta hoy, a la cual distintiva del poder estatal. Slo el Estado ha de contar con la exclusividad del poder poltico supremo, con la mayor fuerza en su territorio, para lograr as la realizacin de sus fines de paz y justicia. No debe confundirse autarqua (vinculada con el autoabastecimiento econmico), o autonoma (independencia de fines), con soberana.

6.2.2.- Nacin. Su Conformacin

El uso que muchos hacen de los vocablos poblacin, pueblo y nacin, como sinnimos no es aceptado en general, reservndose para el primero el de elementos humano genrico del Estado, al segundo el aspecto distintivo, por su conciencia y voluntariedad, opuesto al de "masa" poltica, y, finalmente, la nacin, segn lo anteriormente sealado (supra, cpa. II, 4) es la manifestacin ms tpica de una comunidad poltica. Una concepcin politolgica ya superada, romntica y nacionalista, haca preceder la nacin al Estado y era frecuente definir a ste como "la nacin jurdica o polticamente organizada". Salvo que se confunda a la nacin con la sociedad, tal definicin es errada pues ya advertimos (supra cap. III, 3) que es el Estado quien normalmente forja a la nacin y no sta la que lo precede obligatoriamente. La coincidencia de los "Estados-nacin" en nuestro siglo es producto del poder poltico, en la mayor parte de los casos, y no a la inversa. La pretensin naturalista de relativizar el Estado a la raza encuentra su paralelo, aunque ahora desde el punto de vista cultural, en la confusin del Estado con el "pueblo democrtico" o la "nacin romntica". Ha de
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recordarse que el Nacionalismo, el Historicismo y el Romanticismo surgieron casi en la misma poca y, con un origen comn, aspiraron en gran medida -al menos en el orden poltico- a perspectivas equivalentes. Heller no identifica pueblo y nacin, sino que "el pueblo cultural, que en s es polticamente amorfo, se convierte en nacin cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una conexin de voluntad poltica". La gran dificultad en conceptualizar a la nacin, aparte del consenso unnime de que se trata de una comunidad y no una sociedad poltica, ha derivado de la insuficiencia de criterios objetivos caracterizantes y, a su vez, ante ello, de la subsiguiente insuficiencia de los criterios subjetivos con que se pretendi reemplazar a aqullos. En efecto: la Ciencia Poltica clsica busc afanosamente un criterio objetivo que conformara la unidad de la nacin. Los ms frecuentes fueron: el territorio, la raza, la religin y la lengua. Respecto del primero ya hemos visto que los Estados carecen de un territorio nico, no digamos los Imperios con colonias extra continentales, sino los propios Estados singulares. En lo que hace al criterio tnico, tambin ha sido revisado precedentemente. El Imperio Austro-hngaro esta formado por un mosaico de nacionalidades bajo el gobierno central de los Habsburgos. Los Estados Unidos y nuestra Argentina se han poblado con numerosas familias provenientes de todas las regiones del mundo y, pese a la diversidad politnica, se ha plasmado una unidad, tanto en Estados Unidos como en la Argentina. En lo que hace a la religin, la Alemania del sur es catlica y la del norte protestante. Holanda se form de refugiados: los judos espaoles, los hugonetes de Francia y los catlicos alemanes. La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores ms fuertes, no es imperativa. Suiza tiene cuatro lenguas: el alemn, el francs, el italiano y el reto-rumance. Ningn suizo del Ticino se considera a s mismo italiano, ni un ciudadano de Zurich o Basilea alemn. No hablemos de los suizos de habla francesa ni tampoco de los valones o los flamencos en Blgica que, pese a su enfrentamiento constante y pertinaz (se ha dicho que Blgica subsiste porque los dos grupos antitticos no

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pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no se asimilan con sus vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses). Lo cierto es que ningn criterio objetivo es suficiente para lograr a un concepto de nacin, quizs por cuanto, en la base, "ningn ser humano est caracterizado por ser miembro de un solo grupo". Pese a tal el nacionalismo libr duros combates en pro de la independencia poltica de las naciones. La muerte de Byron en Missolonghi por la libertad de Grecia es smbolo de la asociacin de romanticismo y nacionalismo en el siglo 19. Mancini, profesor de la Universidad de Turn, como los italianos de su tiempo, ambicionaba la unificacin de la Pennsula, lograda en parte por el factor unificante de la tesis nacionalista, que, aunque tardamente, logr tambin la de Alemania. Recurdense al mismo tiempo los movimientos independientes de Amrica. La expresin ms acabada del nacionalismo desde el punto de vista jurdico fue precisamente Mancini, quien defini a la nacin insistiendo en los criterios objetivos, aunque atisbando algunos rasgos nuevos, como "una sociedad natural de hombre que viven en un territorio homogneo y estn unidos por la afinidad de raza, por su religin y pasado histrico y a la vez por sus aspiraciones morales y la conciencia de un mutuo entendimiento". NO insistiremos sobre el error de hablar de sociedad o del "territorio homogneo" o de la "afinidad de raza". Digamos, s, que ante la insuficiencia de los criterios objetivos se recurri a otros, subjetivos, que resultaron tambin insuficientes. Correspondi a los tradicionalistas franceses, y ms particularmente a Ernesto Renan, contribuir en esta direccin. Lo hizo con un lenguaje elevado, casi perfecto, que debe atraer tanto al estilista como al politlogo. Dice Renan: "Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografa, ponemos el consentimiento de los pueblos, cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nacin de Europa ms legtimamente compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios sabe cuantas razas. Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una familia espiritual; con frecuencia de duelos y de penas comunes: en el presente, del deseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nacin no es el hablar la misma lengua o pertenecer al mismo grupo etnogrfico: es haber hecho grandes cosas en el pasado y querer hacerlas en el porvenir".
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Agrega Renan: "Una nacin es, pues, una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que an se est dispuesto a hacer", y se llega a su pasaje ms recordado: "La nacin es un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida". Si nosotros volvemos ahora un poco atrs a la distincin de Max Weber entre Estado y nacin (supra, cap. III, 1), y a la afirmacin de Heller advertiremos que "el recuerdo de los destinos polticos comunes" de Max Weber, la "conciencia de pertenecer al conjunto" de H.Heller y "la posesin en comn de un rico legado de recuerdos" y "el culto de los antepasados", "tener glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer an hacerlas", expresiones todas de Renan, tienen coincidencia. Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro se dirigen ms al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres que escapa a la Ciencia Poltica porque se vincula ms a lo sagrado. Los romanos paganos, con su sabidura, veneraban como una virtud a la pictas (de pius), que consista en respetar y cumplir con todos los deberes para con los dioses, la patria, los padres y los amigos. Recurdese a Cicern quien deca Pietas erga Patriam para significar el amor a la patria. Lo cierto es que si volvemos a la ciencia de la realidad no podremos negar que Estado, Nacin y Patria son verdades diferentes: El Estado, forma de sociedad, la Nacin, de comunidad y la Patria, sentimiento del hombre, slo comparable al debido a Dios, a la familia y a los amigos. El Estado moderno tiene entre sus elementos al humano o poblacin, pero no puede identificarse con ste, ni como pueblo ni como nacin. La coincidencia del Estado y de la Nacin es una posibilidad que se resume en la tradicin de un pasado comn y en anhelos futuros tambin comunes. Y es entonces cuando nos percatamos decisivamente que si al Estado o a la Nacin les falta ese "sentimiento" de Patria que nos hace emocionar por igual ante la sucesiva historia generacional de nuestros padres, la nuestra y la que vivirn nuestros hijos, su proyeccin y permanencia, aunque se sustente en riquezas y ejrcitos formidables, no es ms segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los ms furiosos vendavales.
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Actividad N 20
1.- Enumere las distintas concepciones sobre soberana que expone el mdulo. 2.- Elabore su propia definicin de soberana. 3.- Explique las diferencias terminolgicas entre autarqua, autonoma y soberana. 4.- Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir el trmino Nacin. Por qu ambos grupos son insuficientes?

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6.2.3.- Formas de Estado, regmenes polticos, formas de gobierno

a.- Antecedentes histricos. Platn en La Repblica nos brinda una descripcin del Estado "ideal" dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a cada uno lo suyo. Con respecto a los gobiernos su idea fundamental es que ellos tienen un inexorable devenir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia timocracia - oligarqua - democracia - anarqua - tirana. Si Platn no elogiaba a la democracia era, precisamente, por cuanto ella degeneraba en la anarqua, la cual, a su vez, acababa en tirana, o sea el rgimen ms alejado de su ideal de justicia: "De la excesiva libertad surge la ms ruda esclavitud". La divisin de Platn en La Repblica se basa en el nmero de los gobernantes. Correspondi a Aristteles, sin embargo, perfeccionar una clasificacin que podramos considerar como la primera, no tanto por su originalidad (haba antecedentes en Pndaro y Tucdides aparte de Platn), sino por su mayor exactitud, al menos en lo que hace al criterio numrico que le sirve de base. Segn Aristteles hay formas puras o impuras de gobierno, cada una de las cuales comprende una triloga: entre las primeras la monarqua (gobierno de uno), aristocracia (de unos cuantos) y democracia (de la multitud), y en las impuras sus respectivas corrupciones: tirana, oligarqua y demagoga, "La tirana es una monarqua que slo tiene por fin el inters particular de los ricos; la demagogia el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el inters general". El estagirita no se pronuncia a favor de ningn gobierno: piensa que ello depende de cada pueblo, si bien advierte sobre la conveniencia de que exista una numerosa clase media, alejada de la pobreza cuanto de la opulencia extremas. Fue Polibio quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicern quien la divulg. Para impedir la falta degeneracin de las formas puras e impuras, lo mejor es un gobierno mixto, esto es aquel que incluye principios de cada uno. Polibio no busca un equilibrio de clases sociales, segn prefera Aristteles, sino un equilibrio de "poderes" polticos, una combinacin de las tres formas puras: Consulado (principio monrquico), Senda (principio aristocrtico) y Asamblea popular (principio democrtico). La combinacin de tales impedira la inexorable evolucin cclica de los gobiernos con su germen de destruccin y decadencia.
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Polibio se inspira, segn sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de adoptar una sola forma de gobierno "recogi lo que era excelente en todas ellas, y junt los principios peculiares de cada una, de manera que ninguna se extendiera ms all de lmites adecuados". Cicern quera reflejar las virtudes de la Roma de su tiempo desde la perspectiva de un jurista "Repblica es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunin de hombres congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garanta de las leyes y con objeto de utilidad comn". Los autores cristianos mantuvieron la tradicin grecoromana, sobre todo Santo Toms quien reitera la clasificacin de Aristteles pero cambiando la denominacin del maestro del Liceo por "las que miran al bien comn" y "las que atentan contra l". Fuera de ello conserva lo esencial del modelo ateniense. Recin con Maquiavelo se produce un cambio fundamental ya que el florentino troc la antigua divisin tripartita por un dualismo de Principados y Repblicas que sera el germen de la hoy, casi universalmente aceptada -aunque con diferente nombre- distincin dual de los regmenes polticos. El pensamiento de Maquiavelo, deformado por el maquiavelismo funesto y reducido en bastantes oportunidades a la glosa de El prncipe sin armonizar a ese su libro ms conocido con los Discursos sobre las Dcadas de Tito Livio, no llega con claridad hasta nosotros. Maquiavelo elogia al prncipe para la fundacin del Estado, pero estima que la mejor manera de conservarlo, es luego por medio de un gobierno republicano. "Un pueblo es ms prudente y constante que un prncipe. No sin razn se compara la voz del pueblo a la de Dios, porque los pronsticos de la opinin pblica son a veces tan maravillosos, que parece dotada de oculta virtud para prever sus males y sus bienes". En la poca de la monarqua absoluta Bodin y Hobbes la ensalzaban y apuntalaban, contribuyendo a su afianzamiento que se prolong ms de tres siglos. Para Bodin los gobiernos mixtos son inaceptables pues suponen un poder supremo dividido, algo que se opone al carcter de indivisible que le asigna a la soberana. Es Montesquieu quien produce una renovacin al clasificar a los gobiernos de manera tripartita, pero mezclando las formas puras e impuras de Aristteles. Segn Montesquieu hay Monarqua, Repblica y Despo-

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tismo. A su vez, la Repblica puede ser tanto gobierno de algunos (aristocrtica) o de muchos (democrtica). Cada forma de gobierno tiene un principio caracterizante: a la monarqua el honor; para la repblica la virtud y al despotismo el temor. "La virtud en un Estado republicano, es cosa muy sencilla: consiste en el amor de la repblica, no siendo de conocimiento, sino un sentimiento que puede tener el ltimo hombre del Estado lo mismo que el primero. El amor a la patria conduce a la bondad de las costumbres y sta lleva a aqul".
Rousseau mantiene la clasificacin aristotlica y da origen a varias interpretaciones acerca de sus preferencias. Manifiesta entusiasmo, eso s, por los pequeos Estados en los cuales sera posible, a su entender, la democracia directa. Podramos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar ya a la concepcin de la Ciencia Poltica contempornea que distingue entre formas de Estado, regmenes polticos y formas de gobierno. El destacado profesor argentino Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera que "Estado y Gobierno son trminos que designan conceptos distintos, los cuales no pueden ser confundidos sin incurrir en grave e inexcusable error y hace un detallado anlisis de diversos autores, tanto en lo que llama estructuras de gobierno" como del "Estado". Es preciso distinguir con la mayor precisin posible estos tres rdenes de conceptos, las formas de Estado, los regmenes polticos y las formas de gobierno, que algunos usan indistintamente y significan realidades diferentes. Si hacemos una gradacin de lo general a lo espacial tendremos: Organizacin = organizacin poltica = Estado = forma de Estado = rgimen poltico = forma de gobierno. Ya dijimos que no todas las organizaciones son polticas y, a su vez, que el Estado, aunque la ms sobresaliente, es slo una de ellas. El problema de las formas de Estado se vincula al de la centralizacin y descentralizacin. La centralizacin se produce cuando el poder pblico se convierte en el centro unificador de todas las funciones, mientras que la descentralizacin se da cuando otros grupos sociales o polticos las comparten.

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Existen, dentro de la descentralizacin, aparte de la poltica, otras tales como la territorial, profesional o tnica, y tambin hay descentralizacin administrativa, la cual se aplica nicamente a ese mbito. Las formas de Estado son dos: el Estado unitario (centralizacin) y el federal (descentralizacin). En el primero desde un solo centro se manifiesta el poder poltico, mientras que en el segundo coexisten dos centros de poder: el federal o central y el de los estados o provincias. "En el Estado unitario -caso de centralizacin poltica- los poderes o atribuciones polticas fundamentales se hallan concentrados o reunidos en un solo ncleo de autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrpeta predomina sobre la centrfuga. En cambio en el Estado federal -caso de descentralizacin poltica- las atribuciones polticas esenciales estn distribuidas o repartidas en dos rganos gubernativos diferentes: gobierno central y gobiernos locales, que coexisten armnica y coordinadamente dentro del mismo territorio, o sea que las tendencias centrpeta y centrfuga se mantienen en equilibrio ms o menos perfecto". Diversas tesis consideran que en el Estado federal existe doble soberana, la del poder central y la de los estados. Otra, que slo son soberanos los estados miembros; una tercera, que slo lo es el poder central y, en fin, la ms aceptada, que los estados gozan de autonoma quedando reservada la soberana al poder central. En realidad, el aspecto ms sobresaliente de los Estados federales es que todos ellos tienen en comn un gobierno central a cargo casi siempre de la poltica exterior, la defensa, el sistema monetario y un ordenamiento jurdico bsico. Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones: 1.- cmo coordinar la actuacin conjunta del poder central y el de los estados miembros, lo que no siempre se solucionan con una divisin funcional de competencia (tal el caso del Estado con descentralizacin tnica); 2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el nmero de ellos, al menos en teora: en Europa, Suiza, Austria, Alemania Federal y -dudosamente- en la Unin Sovitica y Yugoslavia. En Amrica, los Estados Unidos, Argentina, Brasil, Mxico. En Asia, la India, Birmania, Malasia.

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La moderna tendencia en las relaciones internacionales buscan una mayor unificacin poltica del Estado para su mejor insercin en unidades regionales. En verdad, es ms conveniente la descentralizacin administrativa que la poltica, ya que en nuestros das resulta cada vez ms difcil la fragmentacin legislativa dentro de un sistema jurdico nacional. Por el contrario, la hipertrofia de los procedimientos y controles administrativos exige la descentralizacin de rganos y servicios, algo que los Estados, en general, incluidos los federales, son renuentes a aceptar. Determinados autores aluden tambin al aspecto econmico. Carl Loewenstein nos habla del federalismo y dice as: "El federalismo est en decadencia y ello a pesar de las diversas formas de institucionalizacin que ha tenido en Oriente y en Occidente. La experiencia de los Estados federales ms antiguos y mejor integrados, los Estados Unidos y Suiza, demuestra que, por mucha que sea la fuerza que la tradicin y los valores emocionales de la teora poltica confieran al federalismo, los imperativos econmicos del Estado tecnolgico requieren unas polticas econmicas unificadas, si no uniformes, vigentes en todo el territorio, y no toleran esa especie de fragmentacin econmica que conllevan las soberanas efectivas de los estados miembros. Para expresarlo a guisa de sentencia: un Estado con impuesto federal sobre la renta ya no es un Estado genuinamente federal". La Confederacin, unin de Estados en base a un pacto o tratado entre diversos Estados vecinos, y ms estudiada por el Derecho Internacional, suele ser considerada como una fase anterior al Estado federal. Tal ocurri en Estados Unidos entre 1777 y 1787. En las confederaciones los estados miembros conservan su personalidad internacional, y tienen derecho de secesin por propia voluntad, aspectos que en el Estado federal son antitticos ya que, segn la tesis dominante, solo el gobierno central es soberano y nico sujeto de derecho en la comunidad internacional; se da una divisin de competencias y son tericamente indisolubles e indestructibles. A su vez, el Estado federal se organiza en base a una Constitucin que es ley suprema y no por un pacto o tratado. Somos escpticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio terico del federalismo es notable ya que, como adverta Tocqueville combina la libertad de los pequeos Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la prctica se advierte una tendencia a confundir la organizacin federal con meros localismos, a veces incluso pintorescamente folclricos, aparte de lo cual cabe sealar asimismo una
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creciente intervencin del gobierno central en competencias propias de los estados particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy alejados de la teora federalista autntica. En la Argentina, an los ms sinceros y entusiastas sostenedores del federalismo nacional, como Pedro J. Fras, no dejan de reconocer que, por lo menos en la primera mitad de este siglo el poder central "creci por las virtualidades mismas de sus competencias, aunque a veces la interpretacin favorable a la centralizacin haya sido inducida por la misma influencia del poder". Tambin ha crecido la centralizacin "por una distorsin cumplida por el gobierno central sin adecuada resistencia de las provincias". Bastantes autores no consideran a la Argentina un Estado federal. Alejandro Sivla Bascun, por ejemplo, piensa que "el federalismo argentino ha sido tan poco efectivo que, a la primera muestra de autonoma de alguna de su provincias, ha correspondido de inmediato la designacin de interventores del gobierno federal encargados de reprimir con energa las muestras de autonoma del sistema poltico local". En igual sentido se pronuncia Loewenstein, aunque l se refiere a todo el federalismo latinoamericano (Argentina, Brasil, Venezuela y Mxico), dada la prctica generalizada de las intervenciones federales. Si dedicamos ahora nuestra atencin a los regmenes polticos, entendemos por tales a las caractersticas de los Estados segn la posicin que ocupan y las relaciones que guardan recprocamente sus supuestos o elementos. Si se organiza de "arriba hacia abajo" la manera de vivir de los habitantes de un mbito territorial del Estado, tendremos autocracia. Si la organizacin es desde la base, "de abajo hacia arriba", democracia. La clasificacin dualista, originada en Maquiavelo, es la hoy dominante, aunque todava no haya suficiente precisin en separar a los regmenes polticos de las formas de Estado o las de gobierno. Kelsen, por ejemplo contrapone democracia y autocracia, pero antes lo haba hecho como "formas de Estado" y despus, en su ltima obra, como "formas de gobierno". De acuerdo a su teora normativista, basa la distincin a la creacin del orden jurdico, o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un ordenamiento jurdico en cuya creacin participan, mientras que en la autocracia los sbditos se encuentran excluidos de la creacin del ordenamiento jurdico.

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Heller hace la divisin como "formas de Estado". La democracia es una estructura de poder constituida de abajo arriba, la autocracia en cambio organiza el Estado de arriba abajo. Burdeau distingue en su Tratado entre regmenes autoritarios y democrticos y, a su vez, entre democracias de poder abierto en que la voluntad popular, que dieta sus imperativos a los gobernantes, es aceptada en su complejidad real, y las monocracias de poder cerrado que proceden de una voluntad popular cuyo contenido est definitivamente "cerrado", segn la terminologa del autor. Raymond Aron nos habla de democracia y totalitarismo. En otro orden, Seymond M. Lipset establece dos grupos de "sistemas polticos nacionales": las democracias estables e inestables y las dictaduras populares y elisistas. Segn puede observarse, cambian los nombres pero se mantiene la dicotoma entre democracia, por un lado, y la autocracia, el totalitarismo o la dictadura por la otra. Pensamos que no es fcil entender la diferencia entre los dos regmenes polticos expuestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Poltica, de los hombres. Nosotros sostenemos que la democracia es, antes que nada, una forma de vida caracterizada por el respeto, la tolerancia y la colaboracin. "El ncleo de la gran anttesis est constituida por el amor y el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria son vctimas de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrtico le preocupan sus amigos. A los que anhelan un rgimen de fuerza y de violencia slo le preocupan sus enemigos". En lo que hace a las formas de gobierno las clasificaciones son numerosas y su estudio pertenece ms al Derecho Constitucional Comparado. Los grupos de clases de gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son: 1.- monarqua y repblica. En la primera el poder supremo corresponde con carcter vitalicio a un prncipe, designado generalmente segn orden hereditario y a veces por eleccin. En la repblica el poder supremo reside en el pueblo pero su ejercicio est a cargo de representantes. "No es la repblica una forma exclusiva que se realice por s sola, sino elementos sustancial de casi todos los gobiernos de libertad. Su esencia es la participacin del pueblo en el gobierno legislativo, ejecutivo y judicial". A diferencia de la monarqua, el gobierno es temporal, con mandatos electivos y renovados. 2.- gobiernos hereditarios o por eleccin. Estos ltimos son siempre los ms convenientes: an las aristocracias por eleccin han tenido ejemplos histricos brillantes, tal la repblica veneciana.
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3.- democracia pura o directa, semidirecta y representativa. La primera pretende la participacin permanente del pueblo para todos los actos de gobierno, o sea sera necesario una especie de reunin constante de todos los habitantes para todos los asuntos polticos. Es irrealizable en la prctica y slo posible, en teora, para comunidades pequeas y, dentro de stas, para ciertos y determinados actos. La llamada democracia semidirecta introduce instituciones tales como el plebiscito y el referendum con el deseo de perfeccionar la representacin. Nos parece que consultar constantemente al pueblo quita evidente cohesin a la comunidad y energa y responsabilidad a la accin gubernamental. Se comienza por asuntos realmente importantes y se acaba en problemas cada vez ms secundarios. En lo que hace al gobierno representativo, es la manera ms perfecta de asegurar la voluntad del pueblo, tal como se ver en el prximo captulo (Infra, cap. VI). 4.- Finalmente, es usual separa a los gobiernos parlamentario y los presidencialistas. Aunque hay matices, la principal caracterstica de uno u otro es el predominio del Parlamento o del Poder Ejecutivo, respectivamente. La eleccin de las anteriores, entre tantas, es la expresin de una idea propia totalmente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de las formas de gobierno son variadas y abundantes. Una de las ms recientes, del Profesor D. Verney resume las caractersticas principales de las que para l son tres (parlamentarias, presidencial y de la convencin) de la manera siguiente: 1.- La Asamblea: a.- se transforma en Parlamento; b.- queda slo en asamblea; c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo. 2.- El Ejecutivo: a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno; b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por un tiempo definido, simultneamente con las elecciones para la Asamblea; c.- queda abolido, como institucin separada.

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3.- El Jefe del Gobierno: a.- lo designa el Jefe del Estado; b.- es tambin jefe del Estado (el gobierno se evita); c.- No existe, excepto quizs como presidente de una comisin. 4.- Designacin del Gobierno, la Administracin y el "gobierno". a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro; b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos; c.- Todo el "gobierno" es designado por la Asamblea. 5.- Responsabilidades individuales y colectivas. a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo; b.- El Presidente es el nico ejecutivo; c.- El "gobierno" es un cuerpo colectivo. 6.- Separacin del personal ejecutivo y legislativo: a.- los ministros son generalmente miembros del Parlamento; b.- Los miembros de la Asamblea no pueden tener cargos en la Administracin, y viceversa; c.- Los miembros del "gobierno" son generalmente miembros de la Asamblea. 7.- Responsabilidades legales y polticas: a.- El gobierno, es polticamente responsable ante la Asamblea; b.- El Ejecutivo es legalmente responsable ante la Constitucin, c.- el "gobierno" es polticamente responsable ante la Asamblea. 8.- Disolucin de la Asamblea por el Ejecutivo: a.- El Jefe del Gobierno puede aconsejar al Jefe del Estado la disolucin del Parlamento; b.- El Presidente no puede disolver la Asamblea ni influir sobre ella; c.- La Asamblea se disuelve a s misma. 9.- La rama suprema del Gobierno: a.- El Parlamento como tal es supremo sobre sus partes constitutivas, Gobierno y Asamblea, ninguna de las cuales puede dominar a la otra; b.- La Asamblea es la ltima instancia suprema sobre las dems ramas del Gobierno y no existe fusin en un Parlamento de las ramas ejecutivas y legislativa;
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c.- La Asamblea es suprema. 10.- El Ejecutivo y el electorado: a.- el Gobierno en su conjunto es responsable slo indirectamente ante el electorado; b.- El Ejecutivo es directamente responsable ante el electorado; c.- el "gobierno" en su conjunto es responsable slo directamente ante el electorado. 11.- El ncleo de poder en el sistema poltico: a.- El Parlamento es el ncleo de poder; b.- No existe un ncleo; c.- El ncleo est en la Asamblea. Jorge Xifra Heras pone el nfasis de su estudio de las formas de gobierno en que haya confusin o concentracin de poderes, por una parte, o bien separacin de poderes por la otra. Digamos, en fin, que nuestra preferencia se dirige al gobierno presidencialista, electivo, republicano y representativo. Hay sin duda mucho mayor estabilidad en un gobierno presidencialista que en otro parlamentario, con sus complicadas alianzas y pactos y la tendencia a la atomizacin de los partidos y grupos polticos, incluso dentro del Parlamento, a travs de bloques que en algunos casos llegan a ser, sobre todo por medio de la representacin proporcional, hasta unipersonal.

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Actividad N 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sinttica los antecedentes histricos ms importantes sobre formas de Estado, de gobierno y rgimen poltico. 2.- Explique las siguientes relaciones: 2.1.- Formas de Estado-Centralizacin y Descentralizacin. 2.2.- Regmenes Polticos - autocracia - democracia. 3.- Realice un cuadro sinptico sobre las formas de gobierno.

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6.2.4.- El Estado Argentino en la Constitucin. Sus nombres. Art. 35. Elementos "Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la designacin del gobierno y territorio de las provincias, emplendose las palabras "Nacin Argentina" en la formacin y sancin de las leyes".
De tales denominaciones oficiales reconocidas por la Constitucin, el uso actual mantiene solo dos: Repblica Argentina y Nacin Argentina.

6.2.5.- El Territorio: Fijacin de lmites. Art. 67. inc. 14

El territorio, base fsica o espacio geogrfico esencial para el Estado, en el cual este ejerce su "imperium" sobre todos los miembros sin distincin, en lo interno y excluye el ejercicio de cualesquier otro poder a su respecto, en lo exterior -Soberana- abarca o comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio areo con los lmites del Derecho Espacial; d) el Litoral martimo, mar adyacente y la plataforma submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar jurisdiccional. En cuanto a los lmites -art. 67. inc. 14- corresponde al Congreso arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias...; por cualesquier conflicto que se produjera en tal sentido, deben caer bajo la competencia de la Corte Suprema -art. 100 C.N.-. Respecto de los lmites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser realizados con intervencin del Congreso nacional. Los mismos pueden ser fijados mediante Tratados, Arbitraje o con la participacin consentida de un organismo internacional. Debe aclararse que lo expresado considera los lmites, an no fijados, desde que los ya determinados caben respetarse.

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6.2.6.- La Nacin. Nacionales y Ciudadanos

Recordando conceptos expresados precedentemente, digamos que el concepto Nacin es comprensivo de Comunidad de hombre vinculados o unidos sobre bases tnicas, culturales, religiosas, lingsticas, histricas, con pasado vinculante, presente, compartido y esperanza de futuro en comn, es decir, imbuidos de un sentimiento "de amor por las mismas cosas", que puede asimilarse, simbolizarse o enmarcarse dentro de la denominacin de Patria, cuya sola enunciacin conmueve -o debiera hacerlo- a quienes se "sienten" partcipes de dicha comunidad.

6.2.7.- Ciudadana y Nacionalidad: concepto, rgimen argentino, derecho de los extranjeros

Ciudadana y Naturalizacin Identidad de ciudadana y nacionalidad. Ver art. 20 C.N. Ciudadana y nacionalidad, si bien son trminos que se ha empleado como sinnimo, se refieren a conceptos distintos. Nacionalidad es el vnculo jurdico que une al individuo con la Nacin; siempre que haya cumplido con determinadas condiciones impuestas por las leyes constitucionales. Las leyes romanas as lo recepcionaban, no todos los habitantes del Imperio tenan derechos polticos, sino que stos estaban reservados a los ciudadanos. El problema de la sinonimia de estos trminos tuvo origen en la Revolucin Francesa, que dio al trmino "ciudadano" una acepcin vulgar, siendo este trmino nivelador entre las distintas clases sociales. En nuestra doctrina hay discrepancia acerca del problema. Gonzlez Caldern dice que estos trminos en nuestra Constitucin son tomados como sinnimos, y como la interpretacin literal que l hace no es muy convincente, estudia, como estn empleados estos trminos en cada artculo, para llegar a la conclusin de que en nuestra constitucin no hay ms habitantes que se distinguen en nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es extranjero es ciudadano argentino.

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Bidart Campos distingue entre: a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vnculo sociolgico y espontneo, que no depende del derecho positivo de los Estados. b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificacin derivada del derecho positivo de los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas. Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este autor: a.- que la nacionalidad a secas no es materia regulada por l. b.- que l regula la nacionalidad poltica. c.- que identifica nacionalidad "poltica" y ciudadana. La ley 346 regul la nacionalidad (poltica) o ciudadana. En ella se distingue: 1.- la ciudadana por nacimiento. 2.- la ciudadana por opcin. 3.- la ciudadana por naturalizacin. 1.- La primera responde a la imposicin constitucional (art. 67 inc. 11) de legislar sobre ciudadana conforme al principio de ciudadana natural. Es el sistema del "ius solis", o por el lugar del nacimiento (son argentino los nacido en el territorio argentino, en legaciones y buques de guerra del Estado, en mares neutros bajo pabelln nacional). Conforme a la ley 19.300 son tambin argentinos nativos los hijos de funcionarios del Servicio Exterior o de cualquier funcionario argentino de carcter nacional, provincial o municipal, o dependientes de organismos internacionales, que nacen en el extranjero en ocasin de los servicios prestados por sus padres. 2.- La ciudadana por opcin alcanza a los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero, que optan por la ciudadana argentina. Aqu la ley asume el sistema del "ius sanguinis", o por la nacionalidad de los padres. Se sostiene que viola el principio de ius solis acogido como nica solucin por la Constitucin. No obstante la jurisprudencia de la Corte ha considerado que el rgimen legal de la ciudadana por opcin est de acuerdo con la Constitucin. 3.- La ciudadana por naturalizacin se confiere a los extranjeros que la peticionan en determinadas circunstancias y de acuerdo a condi193

ciones fijadas por la ley, y su otorgamiento est reservado al poder judicial. Dichas condiciones han sido consideradas constitucionales por el derecho judicial. La ciudadana por naturalizacin es voluntaria; el art. 20 de la Constitucin estipula que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, pero obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar ese trmino en favor de quien lo solicita, alegando y probando servicios a la repblica. Esto quiere decir que no hay adquisicin automtica, ni obligatoria de la ciudadana para el extranjero. Es un derecho que se le depara si l desea ejercerlo, pero no un deber que se le impone. Cuando se dice que la ciudadana por opcin es inconstitucional por basarse en el sistema del "ius sanguinis" que la Constitucin rechaza estamos suponiendo en nuestro derecho constitucional no puede haber ms que dos categoras de ciudadanos o nacionales: a.- por el hecho natural del nacimiento (ciudadana o nacionalidad natural), son ciudadanos o nacionales los nacidos en el territorio del Estado. b.- por el acto jurdico de la naturalizacin (ciudadana o nacionalidad adquirida voluntariamente) son ciudadanos o nacionales los extranjeros que conforme a la ley solicitan y obtienen la ciudadana. El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte discrepa con este punto de vista. La Corte tiene dicho que la ciudadana por opcin concedida a los hijos de argentinos que han nacido en el extranjero no viola el art. 67 inc. 11 de la Constitucin (Caso Max Villonga Nazar -del ao 1935 mes de febrero). Tampoco es constitucional, dice Bidart Campos, el principio de que la mujer casada con extranjero adquiera la nacionalidad del marido. La Corte en una etapa primitiva de su jurisprudencia, en el ao 1944 tuvo ocasin de considerar que la mujer casada con un extranjero no pierde su nacionalidad por matrimonio. Que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la nacionalidad de su cnyuge y perdiera la de origen, sera incompatible con el art. 2 de la ley 346 -deca la Corte- ya que precisamente el casamiento con mujer argentina da derecho al marido a peticionar la ciudadana argentina. (Caso Astori y Humberto Rossetto).

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No obstante la Corte estima que la mujer casada con extranjero tiene derecho al fuero federal, lo cual significa que a los efectos de la jurisdiccin judicial sigue la nacionalidad de su cnyuge.

Unidad de la Ciudadana
A.- La ciudadana es una sola para todo el pas. En nuestro derecho constitucional no hay una ciudadana provincial. Los ciudadanos de cada provincia -dice el art. 8 de la Constitucin- gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las dems. Este artculo debe interpretarse en el sentido de prohibir toda modificacin de la condicin de ciudadano de una provincia en favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en las dems las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la Constitucin de la provincia a que pertenece. B.- La ciudadana es tambin una sola para cada persona.

Derechos y Deberes de los Ciudadanos

Nacionales o ciudadanos y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles, esto surge del art. 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes, y de la expresa afirmacin del art. 20: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos". Los deberes inherentes a la calidad de ciudadano podemos decir que son: a.- armarse en defensa de la patria y de la Constitucin conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21). De este artculo se deriva el deber de prestacin del servicio militar reglado por la ley 17.531. Respecto a los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de 10 aos contados desde el da en que obtengan la carta de ciudadana. b.- la prohibicin de tomar las armas en contra de la Patria o unirse a los enemigos prestndole ayuda o socorro (art. 103). c) participacin en la organizacin de los poderes pblicos conforma al derecho electoral. d) cumplir con los encargos pblicos y los deberes polticos que establezcan las leyes.

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Los derechos civiles se encuentran enumerados en el art. 14 de la Constitucin.

Prdida de la Ciudadana
La ley 346 no ha previsto causa alguna de prdida de la nacionalidad. Por ello reputa que la nacionalidad o ciudadana natural no puede perderse, aunque si se pierda el ejercicio de los derechos polticos que no se identifican -segn la jurisprudencia de la Corte- con la ciudadana. En cambio y no obstante el silencio de la misma ley, se ha considerado que la ciudadana adquirida por naturalizacin puede ser objeto de revocacin, es decir que hay causales de prdida. El derecho judicial se encarg de elaborar el repertorio de dichas causales hasta que el decreto reglamentario de 1931 previ expresamente tal situacin en caso de falsa declaracin o ocultacin de hechos importantes al momento o tiempo de otorgarse la ciudadana, o por actos de indignidad sobrevinientes que especialmente se determinaron. Posteriormente otro decreto de 6605/43 regul las causas de cancelacin de la carta de ciudadana. La ley 17.401 de defensa contra el comunismo, prev por su parte la prdida de ciudadana argentina para el extranjero naturalizado que es condenado por delitos de actividad comunista especificados o tipificados en aquel cuerpo legal (art. 14 inc. a).

Expulsin de extranjeros
En principio, si se acepta que el Estado posee la facultad de regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede tambin expulsarlos aunque esta prerrogativa ha sido, objeto de discusin en cuanto a la constitucionalidad de tal medida. Sin embargo, estimamos que, de mediar razones fundadas, basadas en la ley, no pude cercenarse dicha facultad desde que el Estado debe velar por el mantenimiento de la concordia, la armona y la preservacin de su seguridad e incluso los intereses de sus habitantes, los cuales pueden, eventualmente verse afectados por las conductas o actividades de personas o grupos ajenos a aquel. En tal sentido, la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica prescribe: "Nadie puede ser expulsado del Estado del cual es nacional, ni

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ser privado del derecho de ingresar en el mismo. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado, solo podr ser expulsado de el en cumplimiento de una decisin conforme a la ley".

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Actividad N 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicndolos concretamente al caso de la Repblica Argentina. a.- Nombre del Estado. b.- Elementos. c.- Territorio. d.- Nacin. e.- Ciudadana. f.- Nacionalidad.

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La convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica

Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley 23.054, del 1 de marzo del mismo ao. En su art. 1, dice que los estados, partes de la convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio, a toda persona sin discriminacin alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Persona significa todo ser humano. Art. 2: Adems, si los estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la convencin y derogar, modificar o sustituir, las leyes que se opongan a la convencin. Nuestro pas en su ley fundamental, coincide en su totalidad. Art. 3:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurdica. Art. 4: La convencin reconoce el derecho a la vida, no pudiendo implantar la pena de muerte, los estados que la hayan abolido ni extender a otros delitos que no la apliquen actualmente.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Prmbulo Los Estados Americanos signatarios de la presente Convencin. Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, en rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una protec-

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cin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional; Reiterando que con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos, y Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires 1967) aprob la incorporacin a la propia Carta de la Organizacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi que una convencin interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los rganos encargados de esa materia. Han convenido lo siguiente: - Art. 4 Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre. - Art. 6 Derecho a la libertad personal. - Art. 7 Garantas judiciales. - Art. 8 Principio de legalidad y de retroactividad. - Art. 9 Derecho a indemnizacin. - Art. 10 Libertad de conciencia y de religin. - Art. 12 Libertad de pensamiento y de expresin. - Art. 13 Derecho de rectificacin y de respuesta. - Art. 14 Derecho de reunin. - Art. 15 Derecho de asociacin. - Art. 16 Proteccin a la familia. - Art. 17 Derecho al nombre. - Art. 18 Derecho del nio. - Art. 19 Derecho a la nacionalidad. - Art. 20 Derecho a la propiedad privada. - Art. 21 Derecho de circulacin y de residencia.
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- Art. 22 Derechos polticos. - Art. 23 Igualdad ante la ley. - Art. 24 Proteccin judicial. - Art. 25 Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conveniente y lo someta a consideracin.

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Actividad N 23
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que trate la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica.

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El Principio de Legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin. Significa la sujecin de todos los actos del Estado, a la ley, asegurndose, por ende, el absoluto imperio de la norma. En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurdica de la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a una ley. Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario que ejerce el poder. Este no es ni ms ni menos que cuando se impugna un poder ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo, debe demostrarse la autoridad legal del mismo, derivada de la ley.

Parte X - Deberes de los Estados y Derechos protegidos

Captulo I - Enumeracin de Deberes
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza; color, seco, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2.- Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

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Captulo II - Derechos Civiles y Polticos

Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 4. Derecho a la Vida 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2.- En los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3.- No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4.- En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5.- No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas.

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5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6.- Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre 1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas. 2.- Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido. 3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo: a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; b.- el servicios militar y, en los pases donde se admite excepcin por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul; c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales. Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2.- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
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3.- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. 7.- Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Artculo 3. Garantas Judiciales 1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas. a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.- comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;

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c.- concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo establecido por la ley; f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g.- derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Artculo 10. Derecho a Indemnizacin Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.- Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o esos ataque.

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Artculo 12. Libertad de conciencia y de Religin 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3.- La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems. 4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica. 3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
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proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.- Estar prohibida por la ley toda propagando en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Artculo 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta 1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3.- Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica; de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Artculo 15. Derecho de Reunin Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems. Artculo 16. Libertad de Asociacin 1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. 2.- El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrticas, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems.

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3.- Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y an la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. Artculo 17. Proteccin a la Familia 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas por ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten el principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. 3.- El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4.- Los Estado Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como los nacidos dentro del mismo. Artculo 18. Derecho al nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Artculo 19. Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad 1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2.- Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. 3.- A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
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Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia 1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. 2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblico, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades de los dems. 4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico. 5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. 7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. 8.- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 9.- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.

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Artculo 23. Derechos Polticos 1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a.- de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b.- de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Artculo 25. Proteccin Judicial 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.- Los Estados Partes se comprometen: a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre lo derecho de toda persona que interponga tal recurso; b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

Captulo III - Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Artculo 26. Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
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educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.

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Diagrama de Contenidos - Unidad VII

Repblica

Clasificacin de funciones del poder

Conceptos Poder y Gobierno Graduacin de las funciones del poder

Legitimidad

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El Gobierno Federal

Competencia

Congreso Ejecutivo Judicial

Delegacin Imputacin de funciones

Gobernantes de Facto

Relaciones entre los rganos del poder

Interrganos Intrarganos Extrarganos

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Unidad VII
7.1.- El Poder y el Gobierno

7.1.1.- El Poder
El Poder es el tercer elemento del Estado y consiste en la capacidad, competencia o energa que el Estado dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto a potencia, requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como rganos y su conjunto componen el gobierno. El Gobierno es entonces el conjunto de rganos que ejercen el poder del Estado a travs de sus diversas funciones. La actividad del gobierno se atribuye al Estado en cuanto a persona jurdica a la cual los rganos gubernativos representan. El gobierno pone en acto y ejercicio el poder, representa al Estado y acta en su nombre, lo que hace el gobierno se le imputa al Estado, en consecuencia, el Estado acta por representacin a travs del gobierno.

7.1.2.- Legitimidad de origen y Legitimidad de ejercido

La legitimidad de origen: Hace al ttulo del gobernante y depende del acceso legal o regular del gobernante al poder, conforme al derecho positivo de cada Estado, es decir, el acceso al poder mediante las vas o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos. El gobernante con legitimidad de origen es un gobernante "de jure" en tanto el gobierno sin legitimidad de origen es un gobernante "de facto". "De facto" quiere decir "de hecho" en oposicin a "de jure" que quiere decir "de derecho".

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7.1.3.- La legitimidad de ejercicio

Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin de todo Estado radica en la realizacin del bien comn o valor justicia) y con arreglo a la constitucin y leyes de cada Estado, el gobernante tiene legitimidad de ejercicio, an cuando pueda carecer de legitimidad de origen. Viceversa, un gobernante "de jure" (con legitimidad de origen) puede ejercer el poder injusto o tirnicamente y perder por eso la legitimidad de ejercicio. Ello suscita en el pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a la opresin.

7.1.4.- El Gobierno Federal

La estructura de rganos que nuestro derecho constitucional contiene, y que ejercen el poder del Estado Federal, se denomina Gobierno Federal. La constitucin lo individualiza con ese nombre y lo institucionaliza en la trada clsica de "Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial". As lo menciona la Constitucin y est compuesto por el Poder Legislativo o Congreso, el Poder Ejecutivo o Presidente de la Repblica y el Poder Judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores, componen en conjunto el Gobierno Federal. a.- El Congreso es un rgano complejo y colegiado. Complejo porque consta de dos rganos y cada uno de los cuales es una Cmara; la de Diputados y la de Senadores. Colegiado por que se forma con varias personas (ms de una). b.- El Poder Ejecutivo es un rgano unipersonal, porque est formado nicamente por el Presidente de la Repblica. c.- El Poder Judicial se integra con una pluralidad de rganos, algunos unipersonales y otros colegiados. El Poder Judicial no es un rgano, sino que se compone de varios que no integran un mismo rgano. La Constitucin Federal organiza nicamente al Gobierno Federal; los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales; no obstante, la Constitucin Federal fija algunas pautas:

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a.- La tipologa de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con la del Gobierno Federal. b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta a la distribucin efectuada por la Constitucin Federal entre el Estado Federal y las provincias. c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes del Estado Federal. El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3 C.N.) sin embargo hay que aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus rganos, ej: Jueces Federales y Cmaras Federales de Apelacin residen en territorios de provincias. La capital se establece (art. 3 C.N.) en un lugar que determina el Congreso mediante una ley especial, previa cesin hecha por uno o ms legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse. La capital est sometida exclusivamente al Gobierno Federal cuyo presidente de la repblica es su jefe inmediato y el congreso acta como legislatura local.

7.1.5.- Relaciones entre los rganos del poder

La actividad de los rganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea dentro del mismo rgano, sea este en relacin con otro, sea este con los gobernados. Llamamos: a.- relaciones interorgnicas, a las que se dan "entre" dos o ms rganos; b.- relaciones intrarganos a las que se dan "dentro" de un rgano colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea formado por ms de un rgano, las relaciones intrargano pueden ser simultneamente relaciones "entre" los rganos que componen el rgano complejo); c.- relaciones extrarganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos extrapoderes.
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7.1.6.- Las relaciones "interrganos"

En nuestro presidencialismo, no obstante la divisin de poderes aparecen relaciones interrganos. A ttulo enunciativo citamos: a.- Entre poder ejecutivo y parlamento o congreso: a.- Las que se dan en el proceso de formacin de las leyes (iniciativa, promulgacin o veto, publicacin); a.- Las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prrroga, convocatoria a extraordinarias); a.- Las propias del juicio poltico al presidente (acusacin por diputados y enjuiciamiento por senadores); a.- Las que se dan en el ejercicio de algunas competencias (acuerdos del senado, aprobacin de tratados, etc.); b.- Entre poder ejecutivo y ministerio: b.- La formacin del rgano ministerial depende del poder ejecutivo que nombra y remueve a los ministros; b.- El referendo ministerial de los actos del presidente; b.- Las relaciones que se dan cuanto el presidente es superior jerrquico de los ministerios y rganos dependientes en el mbito de la administracin pblica que lo tiene como jefe; c.- Entre ministerio y congreso: c.- Los ministros pueden participar, conjuntamente con el presidente, en las etapas del proceso legislativo, interviniendo en la iniciativa y en la promulgacin o veto; c.- Deben rendir informe a la cmara que se los pida; c.- Pueden asistir a sus sesiones; c.-Debe informar al congreso al iniciarse las sesiones ordinarias; d.- Entre el poder judicial y los otros rganos del poder: d.- Control de constitucionalidad de actos del Congreso (leyes) y del Poder Ejecutivo (decretos, actos administrativos, etc.); d.- Revisin de decisiones jurisdiccionales de la administracin pblica; d.- Juicio poltico de los jueces por el Congreso; d.- designacin de los jueces por el ejecutivo con acuerdo del senado.

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7.1.7.- Las relaciones "intrarganos"

Si consideramos al poder ejecutivo como unipersonal, no pueden darse relaciones dentro de un rgano que es portado por una sola persona. Si se reputa que el ministerio forma parte del ejecutivo, sern relaciones intrarganos las que se suscitan entre el presidente y el ministerio. Si hay relaciones intrarganos en el congreso, ya que ste es, adems de un rgano colegiado (por que la forman muchos individuos), un rgano complejo (por que la forman dos rganos que son cada una las cmaras). Podemos mencionar: a.- La reunin de ambas cmaras en asamblea; b.- Las sesiones simultneas de ambas cmaras por separado; c.- La coincidencia de ambas en la aprobacin de los proyectos para lograr su sancin parlamentaria; d.- Los actos que ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios. Las relaciones intrarganos hallan marco, asimismo, en el poder judicial: a.- Toda actividad jurisdiccional que por vas de recursos de cualquier tipo somete las sentencias de un rgano a la competencia revisora del otro; b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre rganos judiciales inferiores; c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno y nombrar sus empleados.

7.1.8.- Las relaciones "extrarganos"

Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un sujeto auxiliar del estado (que no es "rgano" del poder), y la otra parte sea un rgano, aunque tenga el carcter de rgano "expoderes"; de este modo, las relaciones extrarganos se proyectan entre rganos del poder o extrapoderes y; a) los partidos polticos; b) cuerpo electoral; c) los sindicatos; d) las fuerzas armadas (si es que se las considera sujetos auxiliares del poder, pero no si se las reputa rganos del poder).
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Las relaciones con los partidos polticos se dan tanto en la formacin de rganos de origen electivo-popular- por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del poder, cuya dinmica muestra la actividad de los partidos desde afuera-influyendo y gravitando sobre el poder- desde los mismos rganos del poder, portado por afiliados a partidos - por ej.: la representacin de los partidos en las Cmaras del Congreso. Las relaciones con el cuerpo electoral se hacen intensas en el proceso de formacin de rganos cuyos portadores son designados por eleccin popular. Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su actuacin como factores de presin o de poder- se traducen en el mecanismo de los convenios colectivos extendidos a terceros, y en el ejercicio de los derechos gremiales que confieren representatividad ante el estado de determinadas asociaciones sindicales.

7.1.9.- Divisin de poderes

Seguridad Evitar la concentracin que degenera en tirana o totalitarismo.

La triada de poderes y su finalidad

Control

Resguardar la libertad de los individuos.

Nuestra Constitucin Formal ha acogido el sistema clsico de la llamada divisin de poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones dentro de la triada que la constitucin formal compone con la denominacin de "poder legislativo" - "poder ejecutivo" - "poder judicial". Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia constitucin, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes - por ej.: el ministerio. El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es "uno" solo con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los rganos que las cumplen. Cuando
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el Derecho Constitucin habla de "poderes" en -plural- quiere mentar los "rganos-institucin" con sus respectivas competencias. La divisin de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideologa de seguridad y control que organiza toda una estructura con contencin del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. La estructura divisoria debe interpretarse en torno a la finalidad bsica que persigue: evitar la concentracin que degenera en tirana (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos. Seguramente, la doctrina clsica de la divisin de poderes exige en la actualidad algn complemento. Pensamientos que ya no basta con repartir y distribuir funciones entre rganos de poder separados y distintos, sino que hace falta una aadidura. Esta consiste en la "apertura del poder" a la participacin de la sociedad, lo que nos remite a los conceptos de poder "cerrado" y de poder "abierto". Llamamos poder cerrado a aquel poder que, en el proceso de las decisiones polticas, clausura y recluye la participacin y la colaboracin activa en el circuito del poder oficial y acaso- en el de las fuerzas adictas a l, eliminando la concurrencia posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal se forma y expresa exclusivamente "dentro" de aquel permetro oficial. En tanto el poder es abierto cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participacin y colaboracin activas a una sociedad pluralista que se expresa a travs de hombres grupos, asociaciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la formacin de la voluntad estatal desde "fuera" del circuito oficial del poder (ese "fuera" significa "desde la sociedad"). Si la divisin de poderes es una garanta de las que se denominan amplias, veamos algunas precauciones especialmente dirigidas a contener el ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso al Presidente (por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincias) de facultades extraordinarias, de la suma de poder pblico, y de sumisiones o supremacas; b) el art. 95 prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por si o aplicar penas durante el estado de sitio.

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Accesoriamente, puede traerse a colacin: a.- El plazo automtico e improrrogable de cesacin del perodo presidencial: sus seis aos hacen expirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde" (art. 78); b.- La prohibicin de reeleccin sin intervalo de un perodo (art. 77). A la tcnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte esencial del rgimen republicano que para su gobierno adopta el estado en el art. 1 de la constitucin. Asimismo el art. 5 impone a las provincias reproducir, en su esquema bsico, la tcnica tripartita de divisin del poder en el organigrama del gobierno local. La triparticin se logra con: a.- Un Congreso Bicameral, que tiene naturaleza de rgano colegiado (formado por varios individuos) y complejo (formado por dos rganos, que son cada una de las cmaras); b.- Un Poder Ejecutivo, que tiene naturaleza unipersonal (formado por un solo individuo, que es el presidente de la repblica); c.- Un Poder Judicial que se compone de varios rganos -Corte Suprema y tribunales-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y otros colegiados (Corte cmaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como rganos extrapoderes, por lo menos a: a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo; b.- el Vicepresidente, que es un rgano extrapoder con respecto al ejecutivo (formando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cmara de Senadores).

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Actividad N 24
1.- Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno. 2.- Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio. 3.- En un cuadro sinptico sintetice las caractersticas del Gobierno Federal. 4.- A travs de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.

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7.1.10.- El Derecho Judicial en materia de poderes

En torno a la divisin de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado numerosos principios: a.- "Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues un uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes pblicos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno"; b.- La doctrina de la limitacin de los poderes es la de la esencia de este sistemas de gobierno, que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa; c.- Ningn rgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido; d.- Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas; e.- "Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin aplica e interpreta la constitucin por si mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente"; f.- "Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a cualquiera de los rganos de gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitucin"; g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, el control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas; h.- La tesis de las cuestiones polticas no judiciables -que nosotros rechazamos- ha sido construida; precisamente en torno del supuesto respeto a la divisin de poderes, para no interferir ni menoscabar la
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esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la eventual infraccin a la constitucin que en su ejercicio pueda ocasionarse.

7.1.11.- De este repertorio de pautas deducimos

a.- La independencia de cada uno de los "poderes" con respecto a los otros. b.- La limitacin de todos y cada uno dada por: b) la esfera propia de competencia adjudicada; b) la esfera de competencia; b) los derechos de los habitantes; b) el sistema total o coherente de la constitucin en sus dos partes -dogmtica y orgnica- que deben interpretarse de manera armnica y compatible entre si y con el contexto integral. c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordad a estos poderes, sino como defensa de la constitucin en si misma cada vez que padece transgresiones. El diagrama de la competencia Cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de competencias: a.- Cuando la constitucin seala a que rgano pertenece una competencia, quiere decir que, implcitamente, tal competencia no puede como principio- ser ejercida por otro rgano; por ej: sealar quin debe dictar las leyes apareja sealar quien no debe dictarlas; b.- Cada competencia asignada a un rgano involucra la de interpretar y aplicar las normas de la constitucin que la conceden (cada vez que el rgano va a ejercer esa misma competencia) de donde surge que no son nicamente los jueces los que interpretan y aplican la constitucin; c.- Si la competencia se mueve en un plano que, adems de estar por debajo de la constitucin, viene subordinado a otro u otros planos superiores que la limitan o condiciona (por ej.: la administracin tiene por encima de si a la legislacin y a la administracin de justicia a la legislacin y a la administracin) esa competencia no puede sobrepasar los planos subordinantes; ello no significa, en modo alguno, que los rganos de poder que "administran" y que "juzgan" tengan dependencia respecto de los que ejercen su competencia en los planos superiores, sino solamente que la competencia de
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aquellos rganos queda constitucionalmente obligada a que las normas y los actos que en su uso se dictan y se cumplen no violen las normas y los actos de jerarqua superior; d.- En el marco de ubicacin de cada competencia, el rgano que la ejerce goza de margen para escoger los medios razonables que considera ms apropiado y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con las limitaciones que, expresa o implcitamente, surgen de la constitucin que habilita a esa misma competencia; e.- La competencia inherente a los rganos de poder no puede considerarse, sin ms, como anterior y superior a la ley; se hace necesario, por ende, examinar en cada caso si el ejercicio de una determinada competencia precisa o no de previa habilitacin legal de lo que se infiere que no es vlido generalizar el principio de que el congreso -por ej.- tiene competencias amplias que son siempre anteriores y superiores a la ley (por ej., no es vlido sostener que las facultades de investigacin del congreso o de sus cmaras- facultan a allanar domicilios sin previa ley que as lo autorice); f.-Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la Constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados "poderes implcitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos, a condicin de que tales poderes implcitos, como toda la competencia, no se usen fuera de las limitaciones constitucionales, entre las que se cuenta la prohibicin de invadir la competencia de otros rganos y la de violar los derechos personales. No es del caso pasar revista particularizada a cada competencia de cada rgano del poder, pero si puede ser til agrupar algunos ejemplos que muestran, perfiles y diferencias importantes para tener en cuenta. a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el rgano no puede dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen "deberes" constitucionales para el mismo rgano. As interpretamos la obligacin de dictar las leyes a que alude el art. 14 bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por ej.- en los arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho. b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el rgano las ejerce si quiere, o se abstiene. Por Ej.: el llamado poder tributario. c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla. As interpretamos al art. 102 sobre juicios por jurados.

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d.- Hay competencia que el rgano puede ejercer cuando prudencialmente considera que debe hacerlo. Por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia. e.- Hay competencia que, an cuando acaso encuadren en el supuesto de uno o ms de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento expreso por la constitucin y que, si se ejercen fuera de l violan la constitucin. Por ej.; el estado de sitio la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente est trazado en los art. 23, 6 y 67 inc. 2, respectivamente. f.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin no seala condicionamiento ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra. g.- Hay competencia que abren variedad de opciones en el momento en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la clusula del progreso del art. 67 inc. 16. h.- Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una limitacin inesquivable que suministra la Constitucin. Por ej. cuando el congreso dicta la ley de "ciudadana natural": aplicar principio del ius soli; cuando cita las leyes laborales del Cdigo de Trabajo: debe asegurar los derechos del art. 14 bis. Queda finalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones) constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el mbito de que tales rganos no "deben" hacer lo que se les prohibe hacer es un lmite a la competencia, por cuya razn suponemos que estas obligaciones de omisin no pueden ser incluidas en la masa de competencias y que quedan fuera de ellas. Otra vez seria bueno repasar artculo por artculo y confeccionar la serie de los deberes de omisin. A ttulo enunciativo, pensamos en la prohibicin de censurar la prensa, (art. 14), de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (art. 28), de agravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circulacin territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implcitas (por ej., la que pesa sobre un rgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.). Si un rgano de poder ha violado -por accin u omisin- a la Constitucin, la inconstitucionalidad que se articula en una causa judicial da base suficiente para que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad.

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Si en la violacin a la Constitucin una competencia es ejercida a travs de medidas que valoramos desacertadamente, equivocadas, inoportunas, o dainas, no cabe sin ms pasar a decir que la competencia ha sido cumplida inconstitucionalmente, o que la medida es inconstitucional; lo meramente errado, inoportuno, o malo, no es por si mismo inconstitucional; aqu subyace el margen de arbitrio o de discrecionalidad propio de ciertas competencias y de los rganos a los que pertenecen; cuando una competencia se halla enmarcada por la Constitucin dentro de un condicionamiento expreso o tiene pautas o principios claramente prefijados, su ejercicio fuera de ese marco es inconstitucional, y debe ser judicialmente controlado; no tiene sentido -para nosotros-. afirmar -por ej.que el acto declarativo del estado de sitio (que tiene un contorno de requisitos claramente diseados en el art. 23) no puede ser judicialmente controlado, cuando en cambio nadie afirmara que escapa al control una ley de ciudadana que se dictara sin respetar el principio constitucional de la ciudadana natural.

7.1.12.- La competencia y la zona de reserva

La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial. Ejs. de cada una: a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos y penas, tribunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pblica de un bien en la expropiacin; para reglamentar el ejercicio de los derechos individuales, etc.. Nada de esto puede ser vlidamente hecho por otros poderes; b.- Reserva de la administracin: el poder ejecutivo nombra al personal dependiente, imputa funciones a rganos dependientes, tiene a su cargo la administracin, etc. para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos cuando queda violada por invasin del congreso: b) cuando por ley se crea una entidad autrquica que implica descentralizacin administrativa en el mbito de la administracin cuya jefatura constitucional detenta al Presidente de la
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Repblica; es este quien debe crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que as lo hace; b) cuando por ley se dicta el estatuto de empleo pblico, que implica regular el contrato administrativo de empleo pblico en el mbito de la administracin cuya jefatura inviste el presidente; es este quien debe dictarlo por decreto, siendo la ley inconstitucional b) cuando el congreso, a travs de comisiones investigadoras recaba informes en la administracin dependiente del poder ejecutivo sin que tal investigacin tenga relacin alguna con la forma como se cumplen las leyes, o con facultades propias del congreso, o con las que para su ejercicio requieren alguna participacin constitucional de ambos poderes, etc.; c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judiciable; la decisin de controversias en causas judiciables donde se discuten derechos individuales el control jurisdiccionales de la administracin y de los tribunales militares; la superintendencia; el reglamento interno, etc.. - Veamos ahora algn supuesto en que no cabe invocar la zona de reserva: a.- Teniendo el poder ejecutivo dentro de la zona de reserva de la administracin competencia exclusiva para dictar el estatuto que rige el contrato de empleo pblico de los agentes dependientes de l, la ley debe, no obstante, regular la "estabilidad del empleado pblico" por estarle as encomendado en el art. 14 bis de la constitucin, como as mismo reglamentar el supuesto derecho de huelga de los empleados pblicos, dado que el derecho de huelga integra el cuadro de los derechos incorporados a la declaracin constitucional y esta expresamente mencionado en el mismo art. 14 bis; b.- Las facultades de investigacin del congreso o de sus cmaras alcanzan el mbito de la administracin dependiente del Poder Ejecutivo cuando pretenden informacin acerca del modo como el ejecutivo cumple las leyes, o acerca de funciones en las que el congreso o alguna de sus cmaras le cabe participacin constitucional; o cuando recogen datos para elaborar proyectos de ley, etc.; c.- Teniendo el Poder Judicial competencia expresa para entender en todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, el control de constitucionalidad en causa judiciable no vulnera la reserva del congreso o de la administracin cuando verifica si los actos respectivos estn o no de acuerdo con la constitucin.

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En nuestro Derecho Constitucional Material encontramos deficiencia inconstitucional por equivocada interpretacin e invocacin de la zona de reserva propia o ajena, en numerosos casos, como: a.- Cuando el poder judicial declina el control de constitucionalidad en las llamadas cuestiones polticas no justiciables, en contra de lo establecido en el art. 100 de la constitucin; b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autrquicas en el mbito de la administracin dependiente del poder ejecutivo, en los casos en que la constitucin no le adjudica esa competencia; c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no dicta el reglamento para regular el contrato administrativo de empleo pblico de su personal; d.- Cuando el poder ejecutivo, despus de convocar al congreso a sesiones extraordinarias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motiv la convocatoria, pretende retirarlo; e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados procesos judiciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos el control de constitucionalidad; f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos anlogos a los que son privativos de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad; g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta reglamentos (decretos) en materias que son propias de la competencia del congreso, etc. No se viola la zona de reserva cuando: a.- Una sentencia plenaria queda investida de obligatoriedad (jurisprudencia vinculatoria); b.- La administracin y los tribunales militares ejercen la funcin jurisdiccional, siempre que de sus decisiones pueda recurrirse a un rgano del poder judicial.

7.1.13.- El Paralelismo de la Competencia

El "paralelismo" de las competencias es un principio general segn el cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlo sin efecto. As, las
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leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congreso; los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto y admite excepciones: a.- Una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de una ley podra investir efecto invalidatorio general ("erga omnes") respecto de esa ley, que perdera vigencia sociolgica (restando indagar doctrinariamente si tambin podra quedar formalmente "derogada" con prdida de su vigencia normolgica); b.- La derogacin de una ley apareja la prdida de vigencia sociolgica de su decreto reglamentario. c.- Los jueces pueden "anular" (con efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administracin dependiente, y del congreso; d.- Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre sta, impide su aplicacin (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogacin formal de dicha ley). Por la aplicacin del principio de paralelismo de las competencias admitimos que normas dictadas por el poder ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto sean derogadas por decreto del siguiente poder ejecutivo de jure.

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Actividad N 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique las correspondientes al legislativo, ejecutivo y judicial. 2.- Qu es la zona de reserva? Ejemplifique.

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7.1.14.- La clasificacin de las funciones del poder

Nuestra Constitucin no contiene denominaciones relativas a las funciones que reparte entre los rganos de la triada divisoria. Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna parte habla de "funcin" legislativa, administrativa o jurisdiccional. Todo ello ha quedado librado a la doctrina de los autores. Normalmente, no se va ms all de una clasificacin tripartita de las funciones: a.- La legislativa; b.- La administrativa; c.- La jurisdiccional o administracin de justicia. Hecha la clasificacin, es complicado distinguir en qu consiste cada una, y acaso determinar dentro de que rgano o "poder" se ubica. Para distinguir las funciones, se han intentado tres criterios: a.- Orgnico, que consiste en definir la funcin por el "rgano" que la cumple; b.- El formal, que consiste en definir la funcin por la "forma" del acto que exterioriza su ejercicio; c.- el material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el "contenido" o la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la forma con que se reviste. Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido totalmente abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero an as, el criterio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada vez que se lo aplica a una funcin determinada. Si -por ej.- tomamos la funcin legislativa, la doctrina se pregunta qu es la "ley" en sentido material. Todos estn de acuerdo en que no basa la forma de ley en un acto del congreso para reconocer naturaleza de ley "material" a ese acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teoras por lo menos entran en disputa: a.- Una dice que la ley material es toda norma de carcter general y obligatorio; entonces, incluye en la categora de ley material a los reglamentos del poder ejecutivo y a los fallos plenarios;

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b.- Otra dice que ley material es solamente la creacin normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta determinado ni condicionado por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque si lo est fuera de ese poder por la constitucin, cuya supremaca proviene del poder constituyente). De ambas teoras, acogemos la ltima. Si de la legislacin pasramos a las otras dos funciones -administrativa y jurisdiccional- no lograramos tampoco una coincidencia uniforme. Es sabido cuanto se discute si hay funcin administrativa en la emanacin de actos generales como los reglamentos, y si hay funcin jurisdiccional en la administracin, y en los procesos judiciales llamados voluntarios. Profundizar el tema nos llevara ms all del marco de nuestra obra. Admitida en cuanto a la funcin legislativa la teora de ella a nuestra divisin constitucional de funciones y rganos; de la siguiente manera: a.- La funcin legislativa, consiste nicamente en la creacin normativa de carcter novedoso u originario, esta radica en forma exclusiva en el congreso; no hay otro rgano que la tenga a su cargo; las normas de carcter general y obligatorio emanadas del ejecutivo (reglamentos) y del poder judicial (fallos plenarios) que no crean derecho nuevo, carecen de sentencia de ley "material"; si acaso un rgano distinto del congreso crea derecho nuevo, la funcin as ejercida es inconstitucional; b.- La funcin administrativa esta radicada, en su aspecto fundamental y en su masa residual, en el poder ejecutivo; pero hay tambin funcin administrativa en el congreso y en el poder judicial (por lo menos, el nombramiento de sus respectivos personales administrativos, la celebracin de contratos administrativos, etc.). c.- La funcin jurisdiccional o de administracin de justicia reside, fundamentalmente, en el poder judicial; pero hay jurisdiccin tambin en el congreso (por lo menos, el juicio poltico). En la administracin dependiente del poder ejecutivo (tribunales administrativos), y en la jurisdiccin militar penal (tribunales militares).

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7.1.15.- La graduacin de las funciones del poder

Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vrtice o cspide est presidida por la constitucin formal, producto del poder constituyente. Dentro de la pirmide, rellenndola, encontramos slo el poder constituida o poder del estado con sus tres funciones (porque el poder constituyente est en el vrtice), y para escalonarlos colocamos: a.- Inmediatamente debajo del vrtice, a la legislacin en cuanto caracteriza por la creacin de derecho nuevo, y en cuanto no tiene ningn plano que la distancia de la constitucin al no estar intermediada, esta funcin crea derecho sin condicionamiento ni determinacin que la subordinen; o sea, el contenido de la ley puede ser cualquiera, puede ser por eso novedoso u originario, con slo respetar la constitucin; b.- Por debajo de la legislacin se ubica la funcin administrativa, que tiene naturaleza sub-legal o "infralegem", en cuanto entre ella y la constitucin se interpone el plano o estrato de la ley, a la cual no puede vulnerar, ni siquiera en el caso de la administracin que dispone de mayor elasticidad o margen de arbitrio, y algunos autores denominan discrecional; la administracin, sea la que fundamentalmente est a cargo del poder ejecutivo, sea la que ocasionalmente reconocemos en los otros dos poderes, no puede crear derecho nuevo, so pena de inconstitucionalidad; c.- En el tercer estrato, teniendo por encima a la legislacin y a la administracin que la alejan de la constitucin, hallaramos a la administracin de justicia o jurisdiccin, cuyas decisiones -precisamente por tener que derivarse en forma razonada y coherente del orden jurdico vigentemuestran tambin el carcter subordinado de la creacin judicial, y la inconstitucionalidad de una creacin que fuera novedosa. Comprobamos la utilidad de esta prelacin ordenada si citamos -por ej.- con respecto al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia de dictar reglamento de ejecucin para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2). Lo que revela la ndole sub-legal de la administracin; con respecto inc. c), la construccin jurisprudencial de la Corte descalificando a las sentencias "contra-legem o que prescinden de la ley, o que se basan en la mera afirmacin dogmtica del juez, o que carecen

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de fundamentacin suficiente, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para nosotros- una forma de inconstitucionalidad. Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de gradacin jerrquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido de expresar una dependencia que quiebre la divisin de poderes, o que someta unos rganos a otros, o que a algunos les asigne preferencia o superioridad, o que perturbe la zona de reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro de la competencia, cada funcin debe respetar las normas y los actos emanados de otra funcin que se halla en plano superior; ello puede acontecer tambin dentro del mbito de un mismo rgano que, en su esfera de competencia, cumple funciones diversas -unas de estrato superior, y otras inferior-: as, el congreso cuando cumple "funcin" administrativa debe respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimiento "funcin" legislativa, porque la administracin es funcin sublegal. La "politicidad"de las funciones del poder Firmar, aprobar y ratificar un tratado, son actos esencialmente polticos.

Tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente polticos que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra. Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formacin se ubica en el rea del poder constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones clsicas de dichos poder; no es legislacin, ni administracin, ni jurisdiccin. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencialmente polticos. Pero no obstante ser "tratado" y no "ley", es susceptible de incorporar derecho nuevo (al igual que la legislacin en sentido material) al derecho interno argentino. Ciertos actos estrictamente o esencialmente "polticos", que cumplen los rganos de poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones clsicas. Quiere ello decir que estas tres funciones no tienen naturaleza poltica? De ninguna manera. Como es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos "estrictamente polticos", y los situamos fuera de las tres funciones clsicas que tambin son polticas? Es que lo poltico admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor. Toda actividad del poder estatal es poltica, pero no condensa la misma dosis de
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politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una jubilacin, o disponer un desalojo. De ah que los actos que acusan la mayor dosis e intensidad polticas, los llamemos actos esencialmente "polticos". Con esa explicacin cede su peso que administrar justicia es tambin actividad poltica, y que toda sentencia tiene naturaleza poltica, por que emana de un rgano del Estado que cumple una funcin propia del poder estatal, que es poltica. Una nueva clasificacin de las funciones del poder, que habla de "adopcin de decisiones", "ejecucin (o cumplimiento) de decisiones" y "control de decisiones". Que en la dinmica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sean realmente una "funcin" especfica (como se entiende que lo es cada una de las tres clsicas) resulta opinable. De todas maneras, y aunque ms no fuere en el mbito de competencias del congreso y del poder ejecutivo cada uno de estos rganos cumple tanto algunos actos que implican "adoptar decisiones, cuanto otros importa "ejecutar" y "controlar" decisiones. No es fcil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre rganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas "funciones" (adopcin, ejecucin, control de decisiones), porque dos o ms de ellas pueden acumularse en un mismo rgano.

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Actividad N 26
1.- Realice un diagrama representativo de la graduacin de las funciones del poder. 2.- Por qu hablamos de politicidad de las funciones de poder?

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7.1.16.- El desplazamiento hacia el poder ejecutivo

El desplazamiento de facultades se dirige hacia el poder ejecutivo, hasta el extremo de que se llega a hablar de su liderazgo. En el hecho cabe formular dos tipos de observaciones: a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la funcin que cumple el poder ejecutivo, y que reconoce a la conduccin poltica y administrativa que l toma a su cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida dentro del poder estatal; un estado puede, acaso, vivir sin legislacin ni jurisdiccin, pero no subsiste sin administracin; b.- Otra fctica, que endereza a la observacin emprica y que reconoce al poder ejecutivo y a su funcin como situacin en el centro de gravedad del poder. Incluso los estados con forma de gobierno parlamentaria, en la que el ejecutivo es agente del parlamento y requiere de su confianza, el rgano ms fuerte no parece ser el parlamento, sino el gabinete con su primer ministro -que ejercen el poder ejecutivo. No hablamos de las formas presidencialistas, en que el unicato presidencial parece tender a su propio fortalecimiento. Nuestra constitucin formal no define superioridades, supremacas ni jerarquas entre los rganos ni entre las funciones. Si, en todo caso, nosotros hemos ordenado a las funciones conforme a una prelacin referida a la constitucin, ello no traduce por s slo una toma de posicin acerca de la importancia o de la valiosidad de aquellas. Los criterios para decidir la importancia y el valor no surgen de la imagen piramidal, ya que en el primer plano hemos colocado a la legislacin, pese a creer que es ms importante la funcin de administracin a cargo del poder ejecutivo, y en el ltimo plano, pusimos a la jurisdiccin, no obstante dar por cierto que la administracin de justicia es la ms valiosa de las tres funciones, del poder. "Creemos que la funcin ms importante es la de administracin a cargo de poder ejecutivo, que la legislacin, pero la administracin de justicia es la ms valiosa de las tres funciones del poder".

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7.1.17.- La delegacin de competencias

El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre rganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de si es vlido que un rgano transfiera motu propio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina delegacin de competencias, facultades o poderes. La delegacin suscita cuestiones diferentes segn que la constitucin formal sea rgida o flexible: a.- Cuando la constitucin es rgida, su reforma no puede llevarse a cabo mediante procedimientos ordinarios, y por ende, la delegacin que un rgano hace alterando la distribucin divisoria se proyecta como una modificacin al esquema de reparto de la constitucin formal, con evidente transgresin de sta. Ergo: en las constituciones rgidas la delegacin es inconstitucional; b.- Cuando la constitucin es flexible, su reforma se lleva a cabo mediante el procedimiento ordinario de sancin de leyes; en consecuencia: b) la ley puede variar de reparto divisorio y establecer delegacin de funciones porque la ley puede vlidamente modificar la constitucin; ergo, siempre que por ley se opera transferencia de competencias de un rgano a otro, el nuevo esquema es constitucional; b) un rgano del poder sin competencia legislativa, al no poder dictar leyes tampoco puede reformar la constitucin; ergo, en tanto la ley puede alterar vlidamente la distribucin, los rganos que no dictan leyes carecen -pese a la flexibilidad constitucional- de esa competencia, si la transfieren la suya a otros al margen de la ley, hay inconstitucionalidad. Siendo nuestra Constitucin rgida, debemos aplicar la conclusin del inc. a) la delegacin de competencias de un "poder" a otro cualquiera sea la va como se formalice, es inconstitucional. La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia" consiste -segn formula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad, descargndolo sobre ella. Esta forma de delegacin, a falta de norma habilitante en la constitucin rgida, es violatoria de la constitucin.

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Toda violacin a la divisin de poderes supone como causa una delegacin. En la delegacin, el rgano transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegacin, pero si vulneracin a la divisin de poderes, cuando un rgano ejerce competencias de otro sin que este haya cedido o cuando un rgano interfiere en la zona de reserva de otro -con o sin consentimiento de este-. Hallamos dos supuestos en que, no obstante la aparente similitud con la delegacin inconstitucional, no hay transgresin, constitucional. Ellos son: a) la imputacin de funciones; b) la llamada delegacin "impropia".

7.1.18.- La imputacin de funciones

La imputacin de funciones que dentro del mbito del mismo "poder" lleva a cabo un rgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un rgano encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgano que le est de algn modo supeditado dentro del mismo "poder". Cuando latamente decimos "dentro del mismo poder" involucramos tambin la hiptesis de imputacin a rganos extrapoderes del rgano que hace la imputacin. As el poder ejecutivo unipersonal imputa funciones a rganos que estn fuera de l y que son "extrapoderes" (ministerios, administracin pblica, etc.), pero que dependen de su jefatura, con lo que comprendemos que al reservar el nombre de "imputacin" para el caso de asignacin de funciones "dentro de un mismo poder" queremos excluir de la imputacin (y encuadrar en la delegacin) los supuestos en que la atribucin de funciones se realiza de un "poder" a "otro", o sea entre rganos que no tienen un titular o superior comn. Ejs.: Partimos de que la imputacin de funciones no es inconstitucional. Salvo que importe abdicar de facultades estrictamente reservadas o personalsimas. As: a.- Son casos de imputacin de funciones que no hieren la constitucin: la creacin de entidades autrquicas por decreto del poder ejecutivo; la descentralizacin administrativa impuesta por igual va; la asignacin que hace el presidente a los ministros de ciertas dificultades de administracin en el mbito de sus respectivos ministerios; el
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encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros para incoar un sumario al personal dependiente en sus deligencias previa a la decisin del mismo; el encargo que hacen las cmaras del congreso a comisiones formadas en su seno para ejercer facultades de investigacin, etc.; b.- Son casos de imputacin de funciones lesivos de la constitucin: la facultad que para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente de la repblica al jefe de polica o al ministro del interior; facultades que para reglamentar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a rganos dependientes de l; idem el caso de facultades para nombrar a los funcionarios que requieren acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso, o para convocar a extraordinarias, etc. Tambin hay inconstitucionalidad -pero no por imputacin de funciones en forma invlida, sino por invasin de un poder en la zona de reserva de otro- cuando el congreso encomienda a rganos dependientes del poder ejecutivo el ejercicio de competencias que la constitucin depara al presidente de la repblica como jefe de la administracin pblica- por ej.: cuando descentraliza entidades autrquicas dentro de un mbito de reserva de la administracin. La Corte denomina a veces "delegacin" a lo que, en rigor, consideramos que es meramente una imputacin de funciones, "no se advierte bice constitucional en la delegacin de atribuciones sin exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del estado as lo requieren, toda vez que las facultades de que se trata no son de aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razn de su naturaleza insita.

7.1.19.- La delegacin "impropia"

La delegacin denominada "impropia" consiste en lo siguiente un rgano -por ej.: dictar una ley- pero lo hace mediante standards o marcos muy generales, de modo tal que el margen de arbitrio que tambin (por directa competencia constitucional) tiene otro rgano -por ej.: el ejecutivo- se ensancha o amplia a los efectos de ejecutar el acto primero. Esta hiptesis maneja dos competencias de rganos independientes; la legislativa del congreso, y la reglamentaria del ejecutivo, cada una recibida del reparto divisorio de la constitucin por ambos rganos; cuando el congreso
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dicta leyes que, estableciendo una clara poltica legislativa, fijan marcos genricos sin pormenorizar detalles, la facultad integradora del ejecutivo por va de reglamentacin alcanza un arbitrio mayor de la determinacin de las normas de la ley, pero no porque el congreso le "delegue" competencias que le son propias, sino que al haber usado las suyas sin descender a determinados detalles, el poder ejecutivo encuentra una esfera de mayor amplitud en el ejercicio de su competencia reglamentaria. Pero la delegacin impropia no puede llegar a habilitar al poder ejecutivo a dictar normas primarias (que son propias de la ley) porque la competencia ejecutiva se limita a las "secundarias". Existe una distincin fundamental entre la delegacin del poder para hacer la ley, y la de conferir cierta autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y los detalles necesarios para la ejecucin de aquella. Lo primero no puede hacerse; lo segundo es admitido, an en los pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la constitucin. Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualiz la Corte en el caso "Prattio Carmelo y otros c/Basso y CIA." del ao 1960- es que en tales supuestos la poltica legislativa debe estar claramente establecida. Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el principio amplio de admisin de la delegacin de facultades del congreso al poder ejecutivo para que ste las ejerza ms all de las ordinarias de la reglamentacin (otorgadas por el artculo 86 inc. 2) pero siempre dentro de los lmites de la razonabilidad del art. 28 (ver -por ej.- caso "Potos S.A. c/Gobierno Nacional", del 17 de Mayo de 1973). El principio general que ofrece margen de aceptacin nos dice que para la validez de la delegacin llamada "impropia" es necesario que a) la ley haya fijado una clara poltica legislativa en la materia regulada; b) la reglamentacin por el poder ejecutivo quede enmarcada en la ejecucin de esa poltica mediante la complementacin, interpretacin o integracin de la misma.

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Actividad N 27
1.- Qu jerarqua entre los rganos y funciones establece nuestra Constitucin? 2.- Qu significa delegacin de competencia? Cmo se produce la misma de acuerdo a nuestra Constitucin? 3.- Ejemplifique el concepto de imputacin de funciones.

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7.1.20.- Gobernantes de facto

Recordando lo expresado en la Unidad 5 y al comienzo de la presente, decimos: La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto. a.- Gobierno "de jure" es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitucin o las leyes establecen. La calidad "de Jure" otorgada o referida en ese momento inicial (de origen), no se pierde por el ulterior ejercicio legtimo del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica en el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar lugar a su destitucin por resistencia popular (derecho de resistencia a la opresin). b.- Decimos en cambio, que gobernante "de facto" es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes. El gobernante de facto tiene un ttulo o investidura irregular o viciada, precisamente por carecer de legitimidad de origen; pero tal ttulo o investidura se consideran admisibles en virtud de algn ttulo de reconocimiento, ej.: por razn de necesidad, consenso u obediencia populares, etc.. De tal modo, el gobierno de facto que carece de legitimidad de origen y posee un ttulo o investidura irregular pero admisible, puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia.

7.1.21.- El Gobierno (la repblica -art. 1- la representacin poltica)

El art. 1 de la Constitucin Nacional expresa "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal segn lo establece la presente Constitucin". Este art. expresa que la Nacin "adopta" el sistema con que se gobernar. Es decir que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de gobierno. Eligieron entre las diversas modalidades que haban concebido y experimentado la historia y el derecho, tomando un

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sistema gubernamental que ya exista en funcionamiento: el de los Estados Unidos de Amrica. Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa "adopcin" es tambin "adaptacin". Ello significa que si bien se eligi una forma de gobierno en funcionamiento, se la adecu a nuestra historia, tradicin y realidad social, modelndola y condicionndola a las propias normas jurdicas que la misma constitucin determina: "segn lo establece la presente constitucin". En virtud del contenido de la constitucin y del espritu que la anima, nuestra forma de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la constitucin nacional no la enuncie expresamente. La democracia es susceptible de realizarse bajo cualquier forma de gobierno (ej.: monarqua, repblica, etc.) y no slo se refiere a un procedimiento, a fin de adoptar decisiones y mtodos para crear el derecho que comprometen a todos los habitantes (forma de gobierno) sino que tambin designa un estilo de vida, una manera de convivencia, que transforma la simple "forma de gobierno" en un sistema poltico integral: un rgimen, con sus fines y valores, con sus instituciones y con las actitudes y comportamiento humanos que le son inherentes o propios. Por ello la democracia es una forma de gobierno, y fundamentalmente un estilo de vida que tiene vigencia dentro de un Estado de Derecho, con normatividad jurdica que regula comportamientos de gobernantes y gobernados, y que se basa en el respeto y dignidad de la persona humana, en la realizacin plena de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, con la finalidad de alcanzar el bien comn y la convivencia pacfica de hombres y grupos, en un clima de libertad. Tradicionalmente la democracia es considerada en dos formas: 1.- La democracia directa o pura - El pueblo, sin mandatarios ni representantes y por si mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin intermediarios, las funciones del estado. 2.- La democracia indirecta o representativa - El pueblo no delibera ni gobierna por s mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige, y a los que provee de poderes suficientes para gobernar. A su vez, los gobernantes son responsables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones.
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Nuestros constituyentes, ante la certeza de la irrealizabilidad de la democracia directa (por causas como el crecimiento demogrfico, la divisin de trabajo, la creciente complejidad de las tareas del estado, etc.) eligieron la democracia indirecta o representativa como expresin de la soberana popular. Entre la democracia directa y la indirecta, aparecen las formas semidirectas que pretenden ampliar y profundizar an ms la participacin del pueblo en la vida poltica del Estado. Las formas semidirectas no alcanzan a constituir un democracia directa o pura pero separan a la indirecta o representativa al acentuar la intervencin del cuerpo electoral en importantes cuestiones polticas de inters pblico. En conclusin, las formas semidirectas de la democracia, son los procedimientos que requieren la intervencin directa del cuerpo electoral en consulta. Para que se pronuncie sobre los poderes constitutivos del gobierno del Estado, sobre un acto pblico de los rganos representativos o sobre los titulares de la representacin. Este concepto incluye al plebiscito, al referndum, a la iniciativa popular y a la destitucin popular (revocatoria o "recall"). El Referndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral, mediante el sufragio de sus integrantes, se pronuncia por la afirmativa o por la negativa sobre un asunto pblico, generalmente de carcter normativo, adoptado por rganos representativos ej.: reforma de la constitucin, leyes, etc. El referndum puede ser: a.- Post-Legem cuando se realiza despus de sancionada la norma, ya sea para que adquiera vigencia si la mayora se pronuncia afirmativamente o para que pierda si tambin la mayora se expide por su derogacin (es decir, como un veto popular) ; b.- Ante-legem cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada, a modo de consulta. El Plebiscito: se parece al referndum en cuanto tambin implica una consulta al cuerpo electoral, pero no sobre un acto de ndole normativa, sino sobre una cuestin poltica que es vital para el Estado ej: la adhesin a un gobernante, la anexin o independencia de un territorio, etc..

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La iniciativa popular: Consiste en acordar al cuerpo electoral o una fraccin del mismo, la facultad de proponer la sancin de una ley, su modificacin o derogacin. De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, segn los casos, al poder constituyente o a los rganos legislativos o administradores del Estado (Ejecutivo). En vez revisar la labor de esos rganos, la iniciativa popular la impulsa, la provoca. - La revocacin "recall" o destitucin: Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral o una fraccin del mismo solicita someter a consulta la permanencia de un gobernante en el ejercicio de su funcin. Si el resultado final de la consulta arroja resultado contrario al desempeo de esa funcin por parte del gobernante, este cesa en su cargo. Se la puede definir como el derecho del cuerpo electoral que permite hacer efectiva la responsabilidad poltica de los gobernantes, quienes quedan as sujetos a un permanente control popular. Este procedimiento permite destituir, nicamente por medio del sufragio del cuerpo electoral, a los representantes o funcionarios designados por eleccin popular, antes de que cumplan el perodo para el que fueron elegidos. - Apelacin de sentencias: Es el procedimiento mediante el cual se somete a votacin del cuerpo electoral una sentencia judicial que ha declarado la inconstitu-cionalidad de una norma.

7.2.- Repblica
El trmino "repblica" deriva de las palabras latinas res-repblica que significa la cosa pblica, la cosa de todos, la cosa comn del pueblo. Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como ms aceptable la que considera a la repblica como: La comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simple atente del pueblo, elegido por
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el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administracin. La Repblica, en la actualidad, supone una base democrtica, con requisitos o principios fundamentales: Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Estado es un derecho que emerge del espritu democrtico de la constitucin y de su propio texto. Art. 16. Divisin de "Poderes": Es decir "funciones" separadas coordinadas y equilibradas de los rganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que posibiliten la dinmica armnica del Estado y resguarden los derechos individuales y civiles de la concentracin del poder que degenera en tirana. Periodicidad de mandatos: Consiste en la limitacin en el tiempo de los cargos representativos; es el ejercicio de los mismos por un lapso determinado, lo que importa la renovacin peridica de los gobernantes mediante el sufragio popular. La repblica es contraria al mundo poltico de tipo vitalicio. Responsabilidad de los funcionarios: Esa responsabilidad es poltica, civil, penal y administrativa, por mal desempeo, faltas o delitos cometidos en el ejercicio de las funciones. El rgimen republicano quedara desvirtuado si los magistrados y funcionarios pblicos actuaron sin responder por la gestin que realicen. En virtud de este principio, se justifica el establecimiento del Juicio Poltico y la remocin de los funcionarios sujetos a l. Publicidad de los actos de gobierno: Es la divulgacin que los funcionarios pblicos deben hacer sobre la gestin que se les ha delegado. El pueblo debe estar bien informado, en forma permanente, de los actos de quienes ejercen funciones pblicas. Consagracin de derechos, obligaciones y garantas individuales: Un Estado Republicano se caracteriza porque los hombres no slo se unen para compartir derechos y bienes. Tambin se unen para asumir la
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responsabilidad de respetar derechos, cumplir obligaciones y producir bienes, a fin de lograr el bienestar general.

7.3.- Gobierno Federal

En este sistema el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Estados: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son los Estados miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en nuestro pas, reciben el nombre de Provincias. El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autnomas, independientes unas de otras, que componen nuestra Federacin. La Constitucin regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los Estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un rgimen indisoluble.

7.4.- Soberania Popular

"El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste comete delito de sedicin" (Art. 22). Este artculo en su primera parte ratifica la forma de gobierno representativa que establece el Art. 1. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los constituyentes como forma de expresin de la soberana popular. Acepta as la teora del gobierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y deposita en ellos el ejercicio del poder. De tal modo se reconoce que todos los funcionarios pblicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberana originaria. La segunda parte es consecuencia de la violacin del precitado principio representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedicin. La accin consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre
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de ste vulnerando los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las instituciones polticas. Esta clusula ha querido prevenir la presin popular multitudinaria, inorgnica o encabezada por militares, como asimismo la intervencin de las Fuerzas Armadas en la lucha por el poder poltico. Por eso determina la existencia y las caractersticas del delito de sedicin que reprime el Cdigo Penal. Los sediciosos no slo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Marina, Aeronutica). El concepto constitucional es mucho ms amplio, porque se refiere a "toda fuerza armada o reunin de personas" que se atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de l.

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Actividad N 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:

Democracia Pura Representativa Semidirecta

2.- Elabore un cuadro sinptico sobre los principios implcitos en el trmino Repblica.

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Diagrama de Contenidos - Unidad VIII

Secretara de Gobierno Secretara de Hacienda Secretara de Obras Pblicas Dirreccin de Turismo, Cultura, Deporte y Recreacin Funciones Poder Ejecutivo
Gobierno Municipal

Origen histrico

Estructura del Estado Federal

Antecedentes

Distribuciones del Poder Poder y Gobierno

Recursos Municipales

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Relaciones entre el Estado Federal y las provincias

Organizacin

Poderes

Municipios

Delegados Reservados Concurrentes No Delegados Prohibidos

Poder Constituyente Provincial

Lmites, Conflictos y Tratados Interprovinciales

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Unidad VIII
8.1.- Federalismo argentino

8.1.1.- Origen Histrico

Mientras el origen lgico o legal (para llamarlo en alguna forma) de todas las federaciones es siempre el mismo: La Constitucin el origen histrico de cada confederacin es propio de ella. Un estado federal puede derivar de estados pre-existentes que luego se unificaron o de un estado unitario, que luego se descentraliz polticamente. En nuestra pas se dio la primera hiptesis, ya que unidades pre-existentes (las provincias) se unieron a travs de distintos pactos, dictaron una constitucin en la que se adopt el sistema federal de gobierno considerado como sinnimo de libertad y pluralismo porque distribuye el poder entre las entidades autnomas que forman parte de ellas. En efecto por un lado las ciudades, que los movimientos espaoles de colonizacin fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron las provincias. Por otro lado, los rganos de gobierno locales, principalmente lo cabildos proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal. Vemos as que la idea de una federacin se hallaba profundamente arraigada en el pueblo argentino, fundamentalmente en las provincias puesto que vean a este sistema como el nico que garantizaran sus derechos y una condicin de igualdad con las dems provincias y con Bs. As. principalmente. Buenos Aires por el contrario pretenda acentuar su predominio y establecer un gobierno centralizado de carcter unitario que le permitiese concentrar todo su poder en sus manos. Es as que desde la revolucin de Mayo se plantearon dos tendencias bien definidas Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro pas esta ltima.

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8.1.2.- Estructura Constitucional del Estado Federal

Nuestra Constitucin acoge la forma federal del Estado. Ella implica una descentralizacin del poder poltico en relacin al territorio, en oposicin al sistema unitario que centraliza al poder del estado. En el Estado Federal el fundamento jurdico es la Constitucin Federal que sirve de razn de validez a los respectivos ordenamientos jurdicos provinciales.

8.1.3.- Distribucin del poder

En Estado Federal encontramos al Estado Central o Federal y a los Estados miembros o provincias. El Estado Central ejerce su poder sobre los Estados miembros ms su propio territorio (territorio federal) y sobre toda la poblacin sea que este se asiente en los territorios provinciales o federales y adems tiene a su cargo la regulacin jurdica de los intereses comunes de los estados miembros. Los Estados Miembros ejercen su poder sobre su territorio y sobre las personas que en l se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los intereses locales. La soberana reside en el Estado Federal; los Estados Miembros son solos autnomos. La supremaca constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de supremaca federal. Esto significa que el orden jurdico del estado federal prevalece sobre el orden jurdico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio derecho pero siempre dentro del marco genrico que le fija el derecho federal. Si se salen de dicho marco, la norma es invlida. El estado federal se diferencia de la confederacin puesto que la confederacin surge como consecuencia de un pacto y consiste ms que nada en una alianza entre estados independientes y soberanos, en cambio el estado federal surge de una constitucin y los estados miembros son solamente autnomos recayendo la soberana en el estado federal. Los estados que conforman una confederacin, mantienen dos facultades esenciales, de secesin (de separarse de la confederacin) y de
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nulificacin (de negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano central que de alguna medida los perjudiquen). El rgano central de gobierno de una confederacin slo ejercen los poderes o facultades delegados por los estados miembros a travs del pacto de unin en cambio el estado federal ejerce la plenitud del poder con arreglo a lo establecido por la constitucin. La confederacin carece de poder directo sobre la poblacin ya que dicho poder recae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se ejerce en forma directa sobre la poblacin.

8.1.4. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias

Las relaciones de supra y subordinacin implica que los estados miembros deben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (subordinacin) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en caso de violacin del orden jurdico federal (supra ordinacin). La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal que implica la subordinacin de los ordenamientos jurdicos polticos locales al ordenamiento federal. En efecto esta relacin implica que el orden jurdico y poltico del estado federal es supremo y obliga a que el orden cada estado miembro sea compatible con el del estado federal. Esto se hace por una razn concruencia y coherencia ya que para el normal funcionamiento del estado federal es necesario una coincidencia mnima entre los principios fundamentales del todo y de cada una de sus partes. Ahora bien, sobre los aspectos o puntos que se van a ejercer este condicionamiento este control va a depender del derecho positivo de cada estado. Nuestra Constitucin establece el principio de subordinacin en el artculo 5 que faculta a las provincias a dictar sus propias constituciones siempre que respeten el sistema representativo, republicano y que respeten los principios, declaraciones y garantas establecidos en el estado federal y que aseguren la educacin primaria, al rgimen municipal y la administracin de justicia. El artculo 31 reafirma este principio al establecer que la constitucin federal, y las leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales

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son la ley suprema de la nacin y que prevalecen sobre los ordenamientos locales. En virtud de esta relacin se dice que la soberana es una cualidad exclusiva del poder del estado federal porque su ordenamiento positivo no deriva ni se encuentra condicionado por una instancia positiva ms elevada. En cambio, el ordenamiento de los estados miembros deriva su validez de una instancia ms alta que es el ordenamiento del estado federal por eso los estados miembros son slo autnomos y no soberanos.

8.1.5.- Relacin de inordinacin

Esta relacin implica reconocer el derecho de los estados miembros de participar en la formacin de las decisiones del estado federal. Para el funcionamiento de esta relacin lo comn es establecer un rgano del gobierno federal en el haya representantes de los estados miembros de modo tal que en las decisiones que tales rganos adopten colaboren los estados miembros. Cada constitucin establece la forma en que habr de desarrollarse esta relacin en cada estado particular. Nuestra constitucin reconoce este derecho al estado un sistema bicameral con una cmara de senadores cuyos miembros representan a las provincias.

8.1.6.- Relacin de coordinacin

La relacin de coordinacin implica una distribucin de competencia entre el estado federal y los estados miembros. Implica determinar qu facultades les corresponden a uno y a otro para de esta manera poder coordinar sus actividades. Cuando la mayor partes de las competencias se reservan en favor de los estados miembros el federalismo es ms intenso cuando ocurre lo contrario los estados miembros participan menos y el federalismo es ms dbil.

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8.1.7.- Las provincias

Con esta palabra nuestro derecho constitucional hace referencia a los estados miembros del estado federal. Las provincias son las unidades que componen nuestra federacin son las unidades indestructibles con poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse segn las formas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales determinadas en la Constitucin Federal (artculo 5) y con todo el poder que no han delegado la nacin (art. 105).

8.1.8.- Autonoma artculo 104 y 105

Las provincias no son soberanas sino que son autnomas esto se desprenden claramente de los art. 104 y 105 de la Constitucin. En efecto, el art. 104 establece que las provincias conservan todo poder no delegado por la constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hubieran reservado por pactos especiales al momento de su incorporacin. Las provincias como entidades preexistentes a la constitucin conformaron el estado federal, para lo cual renunciaron a su soberana, delegando una porcin definida en sus poderes, pero siguieron existiendo como entidades polticas autnomas, reservndose para s el ejercicio de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresamente en favor del gobierno federal. Nuestra constitucin establece as un reparto o distribucin de competencias entre el estado federal y los gobiernos provinciales segn la regla establecido en el art. 104 en virtud de la que las provincias conservan todo poder no delegado en el gobierno federal. En consecuencia el gobierno federal tiene funciones expresas definidas y limitadas por el contrario las funciones de las provincias son genricas e indefinidas y las conservan porque antes les pertenecan. En definitiva la distribucin de competencias en nuestro estado federal sern las siguientes: 1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.). 2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 3, 5 y 6 por ej.).
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3.- Poderes reservados (art. 104 parte final). 4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 108). 5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federal y provincial (por ej. art. 4 inc. 4 y art. 67 inc. 16). La clusula final del art. 104 se refiere a las atribuciones que se reservan en las provincias cuando se incorporan a la federacin. El caso se present con la firma del Pacto de San Jos de Flores el 11 de noviembre de 1859 por el que Buenos Aires se incorpor a las restantes provincias. Por su parte el art. 104 consagra claramente la capacidad de las provincias de darse a sus propias instituciones mediante normas que emanan nicamente al poder local al establecer "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del gobierno federal". Esto es el resultado lgico de la forma federal de gobierno establecido por una nuestra constitucin en su art. 1.

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Actividad N 29
1.- Cmo se distribuye el Poder en el Gobierno Federal? 2.- Qu diferencias hay entre soberana y autonoma? 3.- Relacione los artculos 1 y 104 de nuestra Constitucin.

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8.1.9.- Poder Constituyente Provincial

El artculo 106 de la Constitucin establece que cada provincia dictar para s su propia constitucin conforme a lo dispuesto en el art. 5. El art. 5 por su parte establece que cada provincia dictar para s una constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure la administracin de la justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. De conformidad con nuestra forma federal el poder se descentraliza entre el estado federal y los estados miembros. Las provincias son autnomas (no soberanas) tienen la facultad de organizarse de dictar sus propias constituciones y de establecer sus propias instituciones pero siempre dentro de los lmites que le impone el art. 5 de la constitucin. Por eso se dice que en nuestro estado federal existe un doble poder constituyente primario o de primer grado que corresponde al estado federal y poder constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las provincias. En efecto el art. 5 al decir que cada provincia dictar para s su propia constitucin consagra en favor de cada provincia la facultad de dictarse su constitucin. Ahora bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya que debe respetar una serie de condiciones que el mismo art. 5 fija. El art. 5 establece "bajo el sistema representativo y republicano" el art. 1 de la constitucin establece el sistema representativo y republicano para el estado federal, siendo las provincias parte de ese estado federal sera inadmisible que estableciesen un sistema contrario al consagrado por la constitucin que es la ley suprema. "De acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin nacional". A travs de esta clusula nuestra constitucin quiere asegurar la vigencia de los derechos que consagra, en todo el territorio del estado. Por ello exige que las constituciones provinciales adopten los principios declara264

ciones y garantas que preve la ley suprema. Esto no significa que las constituciones provinciales deban ser una copia literal de la Constitucin Nacional sino que debern estar de acuerdo con estos principios. "Y que asegure su administracin de justicia". Desde el mismo prembulo los constituyentes han pretendido asegurar la justicia, razn por la exigen a las provincias que aseguren su administracin mediante la existencia de tribunales especiales que ejercern su competencia en el mbito local. "Su rgimen municipal". Remitimos a lo que se dice en el punto 3 de esta bolilla. "Y la educacin primaria". Es obligacin provincial asegurar la enseanza primaria. Esto no obsta para que las provincias en forma individual o en forma conjunta con el gobierno federal organicen y difundan la enseanza secundaria y universitaria y provean por cualquier medio al fomento de la ilustracin general. Esto significa en primer trmino que la educacin primaria ha de ser organizada y mantenida por las provincias sea mediante escuelas oficiales o privadas sin embargo el congreso puede dictar leyes de educacin primaria en las que se establezcan planes de enseanza que se aplicarn en las provincias. El estado federal puede adems establecer escuelas primarias nacionales en los territorios provinciales. En lo que respecta a la educacin no primaria es decir secundaria y universitaria, como ya dijimos nada obsta para que esta sea promovida y impulsada por las provincias por el estado federal o por ambos a la vez. As en lo que hace al nivel secundario las provincias pueden dictar planes fijando los contenidos mnimos que esta deber contener que al igual que los destinados a la escuela primaria pueden ser adaptados a las particularidades de cada provincia. En los respecta al nivel universitario se pueden establecer universidades provinciales pero la validez de sus ttulos se extender slo al mbito provincial a menos que por convenios con otras provincias o con el estado federal se asegure su reconocimiento en todo el pas.
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Bajo estas condiciones, es decir si se cumplen todos estos requisitos mencionados anteriormente el estado federal asegurar a cada provincia el pleno goce y ejercicio de sus instituciones.

8.1.10.- Creacin de nuevas provincias e indestructibilidad de las mismas (art. 13 y 67 inc. 14)
Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal son anteriores a l por eso podemos afirmar que las provincias pueden crecer por adicin aunque no pueden disminuir por sustraccin. Esto quiere decir que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporarse otras nuevas. La forma en que esto se produce y los requisitos necesarios para hacerlo estn establecidos en el art. 13 y en 67 inc. 14. El art. 13 dice podrn admitirse nuevas provincias en la nacin, pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias hacerse una sola, sin el consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso. Y por su parte el 67 inc. 14 establece que corresponde al congreso arreglar los lmites del territorio de la nacin fijarlos de las provincias y crear otras nuevas. Entonces teniendo en cuenta esto el surgimiento de nuevas provincias tendr lugar cuando el congreso provincializa territorios federales como ocurri con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro Negro y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacional de Tierra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en provincia. El mismo art. 13 preve que puede crear una nueva provincia en el territorio de otra u otras y establece adems que para esto se requiere el consentimiento del gobierno federal y de las legislaturas de las provincias involucradas. En este caso, el crecimiento es institucional y no territorial por cuanto un territorio que no era provincia pasa a serlo sumando un estado ms a
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la federacin, no es territorial porque la nueva provincia no agrega un nuevo espacio geogrfico al estado federal. Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la ltima parte del Art. 104 que dice "y al que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin", entienden que el surgimiento de nuevas provincias puede producirse por un pacto en virtud del cual se unen a nuestro Estado, Estados soberanos que no formaban, histricamente, parte del mismo. En este ltimo supuesto el crecimiento no slo sera institucional, sino que tambin sera territorial. En realidad esta hiptesis se dio slo una vez en nuestra vida institucional, en el pacto de San Jos de Flores de 1859. Despus de la Batalla de Cepeda (23 de octubre 1859) la confederacin, celebra un acuerdo con la provincia de Bs. As. (que se hallaba separada de la confederacin desde el rechazo del Acuerdo de San Nicols), este acuerdo conocido con el nombre de Pacto de San Jos de Flores otorgaba a Bs. Aires la posibilidad de revisar la constitucin de 1853 y de proponer todas las reformas que considerasen necesarias, una comisin Ad-hoc las considerara y una vez aprobadas estas reformas Bs. As. se unira a la confederacin. Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas ntegramente por la confederacin y en virtud de sta Bs. As. vuelve a formar parte de la Nacin. Esta reforma es considerada inconstitucional por muchos autores porque no haba transcurrido el tiempo de diez aos establecidos por la constitucin de 1853 perodo dentro del cual no podan introducirse en la constitucin reforma de ningn tipo. Entre los aspectos que se modificaron entre los aos 1860 se encuentran el agregado al art. 104 en su ltima parte en el que se establece que las provincias se reservan todo poder no delegado al gobierno federal y al que expresamente se hubiesen reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.

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Esta ltima frase ms que establecer la posibilidad del surgimiento de nuevas provincias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de su unin una serie de derechos que no tena intensin de delegar en el gobierno federal.

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Actividad N 30
1.- Realice un anlisis del contenido del art. 5. 2.- Qu especifica nuestra Constitucin sobre la creacin o extincin de provincias?

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8.1.11.- Lmites, Conflictos, Tratados Interprovinciales (Art. 67, inc. 14, 107 y 109)
Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso, en efecto la constitucin al tratar sobre las atribuciones del congreso establece en el art. 67 inc. 14 que corresponde a este organismo "arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias". De esto se desprende claramente que corresponde al congreso fijar los lmites entre las provincias. La fijacin de lmites provinciales por parte del congreso no debe alterar la unidad territorial de las provincias sin que medie el consentimiento de las legislaturas provinciales. Este inciso hace referencia tambin a los territorios nacionales que son aquellos que estn ubicados fuera de los lmites del territorio de las provincias y que estn bajo el gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de la nacin y no entidades autnomas como las provincias. Conflictos: el art. 109 establece que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otras provincias sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ellas. Sus hostilidades son actos de guerra civil calificados de sedicin o asonadas que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley. Este artculo tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que caracterizaron al largo perodo de nuestra organizacin nacional, a raz de esa experiencia histrica y con el propsito fundamental de consolidar la paz interior este artculo prohibe a las provincias declarar o hacerse la guerra entre s y ordena que sus quejas, las cuestiones que pudiesen surgir entre las provincias deben ser sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ellas. La corte suprema tiene competencia originaria y exclusiva para entender en los conflictos que pudiesen suscitarse entre las provincias, sin embargo los conflictos de lmites resultan ajenos a sus competencia porque corresponde al congreso fijarlos. Cuando la cuestin no requiere fijar lmites sino solamente resolver cuestiones sobre lmites ya establecidos corresponde a la corte suprema entender.
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El art. 107 hace referencia a los tratados interprovinciales al decir "las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del congreso federal; y promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierra de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la introduccin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios". La primera parte de este artculo faculta a las provincias para celebrar tratados entre s con el objeto de cumplir sus fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias pueden celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las provincias y el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el gobierno federal al cual adhirieron luego las otras provincias, sobre el trmite uniforme de exhortos. Esta atribucin provincial est sujeta a dos limitaciones: 1.- No pueden celebrar tratados de carcter poltico con otras provincias ni con estados extranjeros. 2.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional. La primera limitacin se explica teniendo en cuenta el art. 108 adems la corte suprema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija los lmites provinciales y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio de las relaciones exteriores del pas. Por su parte la comunicacin al congreso parece tener por objeto el que ese rgano mantenga la integridad de atribuciones concedidas por la constitucin al gobierno federal y vigilar que no sean ejercidas en forma irregular por las provincias. La segunda parte de este artculo 107 tiene la misma redaccin, propsitos y finalidades que el art. 67 inc. 16 en ambos casos se trata de normas enunciativas (no taxativas) que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal (son los llamados poderes concurrentes).

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8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes

La forma federal del estado implica una distribucin de competencias, implica determinar los poderes que van a ser ejercidos provinciales y por el estado federal. Para esto en el derecho comparado existen tres sistemas: a.- Todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal se considera reservado a los estados miembros. b.- Todo lo que la constitucin no atribuye a los estados miembros se considera reservado al estado federal. c.- Enumeracin de las competencias de uno y otros. Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema as lo dispone en el art. 104. Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado federal para lo cual renunciaron a su soberana delegando una porcin definida de sus poderes en el gobierno federal pero siguieron existiendo como entidades polticas autnomas reservndose, como lo dice claramente el art. 104, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno central. Por eso nuestra Constitucin establece un reparto o distribucin de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales que se ajusta a las reglas establecidas por el este art. 104. Es por ello que el gobierno federal tiene funciones expresas, definidas y limitadas delegadas por las provincias a travs de la constitucin. Por otra parte las competencias de las provincias son generales y definidas y las conserva porque antes de la formacin del estado federal les pertenecan. Esta distribucin de competencias comprende: a.- Poderes delegados al estado federal. b.- Poderes no delegados al gobierno federal. c.- Poderes reservados. d.- Poderes prohibidos a las provincias. e.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provinciales.

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a) Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio corresponde en forma exclusiva al estado federal entre ellos podemos mencionar los establecidos en los arts. 67, 86 y 100, as por ejemplo segn el artculo 67 corresponde al congreso de manera exclusiva legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los lmites del territorio de la nacin, dictar los cdigos de fondo, etc.. Corresponde al poder ejecutivo segn el art. 86 declarar el estado de sitio atender lo relativo a relaciones exteriores y segn el art. 100 corresponde a la corte suprema y a los tribunales inferiores de la nacin entender en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la constitucin nacional. b) Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades que por no estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en forma exclusiva por las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los arts. 105, 106 y 107 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.. As el art. 105 establece que las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia sin intervencin del gobierno federal. Con esto se consagra la autonoma de las provincias o sea la capacidad de organizarse mediante normas que emanan nicamente del poder local, sin ms lmites que los establecidos por el art. 5 de la Constitucin. c) Poderes reservados: son los establecidos en la clusula final del art. 104 "las provincias conservan todo poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Esta clusula final del art. 104 se refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al momento de incorporarse a la federacin. El caso se present una sola vez en la vida institucional de nuestro pas con la firma del Pacto de San Jos de Flores por el que Bs. As. se uni a la federacin despus de once aos de separacin. d) Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nacin como por las provincias. En este sentido podemos mencionar las facultades que se desprenden del art. 107 que concede a las provincias la posibilidad de celebrar trata-

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dos con otras provincias y establece las condiciones o requisitos que estas deben respetar al celebrar esos tratados. La segunda parte de este artculo tiene la misma redaccin, propsitos y finalidades que el art. 67 inc. 16. En ambos casos se trata de normas enunciativas que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal y que puede ser ejercidas por ambos. e) Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por las provincias en este sentido podemos mencionar los artculos 108 y 109 de la Constitucin. Artculo 108 las provincias no ejercen el poder delegado en la nacin, no pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico, ni expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior ni establecer aduanas provincias, ni acuar monedas, ni establecer bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del congreso federal, ni dictar los cdigos civil, comercial, penal y de minera, despus que el congreso los haya sancionado, ni dictar leyes sobre ciudadana, bancarrotas y falsificacin de monedas o documentos del estado, ni establecer derecho de tonelaje, ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos salvo caso de invasin exterior o de un peligro tan eminente que no admita dilacin, dando luego cuenta al gobierno federal, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, ni admitir nuevas rdenes religiosas. El artculo 104 establece claramente que las provincias no pueden ejercer las atribuciones delegadas al gobierno federal por lo que no hubiese sido necesario insertar este artculo 108 en la constitucin. Sin embargo es posible que los constituyentes a travs de este artculo haya querido evitar situaciones de duda sealando taxativamente los poderes o facultades que les estn prohibidas a las provincias para de esta manera mantener la armona del sistema federal. Por su parte el art. 109 al establecer que "ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil calificados de sedicin o asonadas que el gobierno federal debe reprimir conforme a la ley". Pretende terminar con las cruentas luchas entre provincias que caracterizaron al perodo de nuestra organizacin constitucional, a raz de esa
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experiencia histrica y con el propsito fundamental de consolidar la paz interior. Este artculo prohibe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre s y ordena que sus quejas deben ser resueltas por la corte suprema de la nacin. Con este artculo se ha sustituido la fuerza, la guerra, por el derecho ya que las quejas interprovinciales deben radicarse ante el tribunal de justicia ms alto del pas y resueltas por ste. Artculo 110 "los gobernadores de provincias son agentes naturales de gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la nacin". Esta norma tiene su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la doctrina origin diversas opiniones, hay quienes pensaron que se oponan a las autoridades provinciales, sin embargo otros, encuentran su razn de ser al decir que el sistema federal establecido por la constitucin nacional se consolida y afianza con respecto de esa constitucin siendo ese el nico medio para culminar las luchas intestinas que asolaron a nuestro pas por aos. Siendo la constitucin nacional la ley suprema el art. 110 coloca no slo al gobernador sino tambin a todas las autoridades provinciales en el carcter de representantes del gobierno federal para que en el mbito local haga respetar e ejecutar la constitucin y las leyes. El incumplimiento de esta obligacin constitucin por parte de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervencin federal.

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Actividad N 31
1.- Analice y relacione los contenidos de los arts.: 67 inc. 14, 104, 107, 108, 109 y 110.

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8.3.- Rgimen Municipal

ART. 5: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la C.N.; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno nacional garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. La Constitucin considera al municipio como la forma de descentralizacin menor que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un fin de inters general, comprensivo del bienestar comn de todos los que lo integran. Los municipios constituyen parte de las provincias, y stas, configuran al Estado. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes. - El Estado es soberano, es decir, no reconocer ninguna autoridad superior a l mismo. Se da sus propias leyes, las ordena y juzga su cumplimiento. - Las Provincias son autnomas porque aparte de su sometimiento a la Constitucin y a las leyes nacionales, gozan de muy amplios poderes: se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, administran libremente sus bienes, etc. - Los municipios son autrquicos -hoy se les reconoce autonoma-, es decir, disponen de la suficiente capacidad para autogobernarse, aunque acatando las normas dictadas por otra autoridad superior, que en este caso es la Provincia. El rgimen jurdico municipal da lugar al planteamiento de diversas cuestiones, a saber: a.- Naturaleza jurdica y funciones y facultades: segn algunos, la expresin "rgimen municipal" implica descentralizacin administrativa y, por tanto, el grado de competencia del municipio corresponde a la autarqua. Segn otros, implica descentralizacin poltica, por tanto, el grado de competencia del municipio corresponde a la autonoma. Las Constituciones provinciales pueden crear dos tipos de municipios, unos de carcter autnomo y otros de carcter autrquico. La solucin tradicional y predominante ha sido la segunda. De acuerdo
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con ella, las Constituciones provinciales contienen disposiciones que establecen las propias normas del r.m., y en consecuencia, las legislaturas dictan una ley reglamentaria de aquellas normas que se suele denominar Ley Orgnica municipal. De ese modo, las normas legales que rigen la vida de los municipios no son dictadas por stos, sino por el rgano provincial que ejerce el P. L. Su naturaleza jurdica es tpicamente autrquica. b.- Ambito y lmites territoriales: predomina el municipio-partido, por el que la jurisdiccin se extiende a la zona rural aledaa, sin otra limitacin que la zona perteneciente a otro municipio. c.- Sistema de organizacin: abarca la designacin y caractersticas de los rganos encargados de realizar las funciones municipales. d.- regulacin urbanstica: especialmente en lo que se refiere a la concentracin de la poblacin en ncleos urbanos.

8.3.1.- Organizacin Institucional

Los municipios del pas, en sus aspectos fundamentales estn regidos por las mismas normas. En todos se respeta el principio bsico de la divisin de poderes. Los gobiernos municipales del pas estn integrados por los tres clsicos rganos del poder, denominados Departamentos. - Departamento Ejecutivo Est a cargo del Intendente municipal, elegido por un perodo de tres a cuatro aos, pudiendo ser reelecto. Las funciones son: - Es el Jefe de la Comuna y su representante natural. - Elige a los secretarios y a los jueces municipales. - Confecciona el Presupuesto de Recursos y gastos del m. - Proyecta, promulga y reglamenta las ordenanzas, previa aprobacin del Dep. Deliberativo, etc. Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los cuales dependen diversas Direcciones Generales.

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- Departamento Deliberativo La funcin legislativa del gobierno comunal est a cargo del Concejo Deliberante integrado por un n de votos obtenidos por los partidos intervinientes en la eleccin. Cumplen, entre otros, las siguientes funciones: - Dictan su regl. interno y el de las dems dependencias municipales. - Sancionan o modifican la Ordenanza del presupuesto Municipal. - Sancionan ordenanzas de inters local, principalmente referidas a sanidad, moralidad, cultura, vialidad, obras y servicios pblicos, etc. - Juzgan al Intendente y a los Secretarios por faltas graves en el desempeo de sus funciones, destituyndolos o inhabilitndolos en caso de ser condenados. Los Concejales deben reunir determinadas condiciones para ser reelegidos. - Tribunales municipales Tienen la misin de juzgar contravenciones a las ordenanzas. Difieren de prov. a prov. En todas ellas se distinguen tres clases de jueces: - Tribunal de Faltas: forman lo que podra llamarse la justicia ordinaria ya que a ellos les corresponde el juzgamiento de las faltas y contravenciones generales. Pueden aplicar penas de arresto, multas, decomiso, clausura, etc.. - Tribunal Fiscal: entiende en las demandas y recursos que interponen los contribuyentes en relacin a impuestos, tasas y multas. - Tribunal de Cuentas ejerce el contralor de los ingresos y gastos municipales y supervisa el cumplimiento del presupuestos.

8.3.2.- Recursos Municipales

Los municipios necesitan disponer de fondos econmicos para solventar sus gastos y atender al cumplimiento de sus obligaciones. INGRESOS: - Impuestos: contribuciones generales. - Tasas: pago por servicios. - Especiales: multas, ventas, donaciones.
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EGRESOS: - Pago de sueldos. - Mantenimiento de obras. - Limpieza y Ornato de lugares pblicos.

8.3.3.- Antecedentes
Nacieron en la poca de la Antigua Roma. Decayeron a comienzos de la Edad Media (s.v.). Resurgieron en los Burgos de la Baja Edad Media (S. XIV). Fueron implantados por los espaoles en Amrica (S. XVI). Decayeron en Europa en poca del absolutismo real.

8.3.4.- El Municipio
Naturaleza - Lmites Todo centro poblacional permanente que cuente con el nmero mnimo de novecientos habitantes constituye un municipio encargado del gobierno y administracin de sus intereses y servicios. Goza de autonoma poltica, administrativa y financiera. La delimitacin de la justicia territorial de los municipios corresponde a la Legislatura. Toda modificacin ulterior de estos lmites se dispone por ley de la Provincia, con previa consulta popular realizada en la forma que seale la ley. Los municipios pueden establecer delegaciones en las concentraciones poblacionales que renan el mnimo de habitantes fijado para constituir una comuna. (Art. 164 Const. Pcial.)

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Actividad N 32
1.- Elabore el siguiente cuadro: Rgimen Municipal Organizacin Recursos Antecedentes Naturaleza Lmites

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8.3.5.- Gobierno Municipal. Normas Provinciales y Municipales

El gobierno de los municipios se compone de: 1.- Un Departamento Ejecutivo a cargo de un Intendente que es elegido en forma directa y a simple mayora de sufragio. 2.- Un Concejo Deliberante cuya integracin se establece sobre la siguiente base poblacional: De 900 a 2.000 habitantes 3 concejales De 2.0001 a 5.000 habitantes 4 concejales De 5.0001 a 10.000 habitantes 6 concejales De 10.001 a 15.000 habitantes 7 concejales De 15.001 a 20.000 habitantes 8 concejales De 20.001 a 50.000 habitantes 9 concejales De 50.001 en adelante 12 concejales ms uno por cada 40.000 habitantes o fraccin no inferior a 20.000 habitantes. Cuando los municipios superen los 50.000 habitantes, el nmero de miembros de los Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentndose la base poblacional para su eleccin, pero nunca disminuyndola. Los Concejales se eligen directamente por el sistema electoral de representacin proporcional. (Art. 165 Const. Pcial.)

8.3.6.- Secretara de Gobierno

Corresponde a la Secretara de Gobierno, supervisar la accin de la Municipalidad y la de ejecutar sus objetivos fundamentales, que en su esencia son: Control del comercio y de la moralidad del trnsito, cuidado de la salud e higiene de la poblacin, y una serie de funciones encaminadas a cooperar con el seor Intendente en la tarea comunal.

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8.3.7.- Secretaria de Economa y Hacienda

La Secretara de Hacienda tiene como objetivo primordial la administracin financiera de la comuna capitalina, lo que en sus bases contiene la preparacin a administracin del "Presupuesto Comunal", impuesto a la propiedad y a las actividades comerciales, cobro y desembolso de fondos, contabilidad general de costos.

8.3.8.- Secretara de Obras Pblicas

Los objetivos fundamentales de esta Secretara son: coordinar, estudiar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento edilicio de la ciudad. En general es propio de esta secretara, el mantener una adecuada provisin de agua, la eliminacin de residuos y desperdicios, la construccin y conservacin de calles y otras obras pblicas, y dotar en general de servicios que tienden a la renovacin urbana.

8.3.9.- Direccin de Turismo, Cultura, Deporte y Recreacin

Fundamentalmente sus objetivos son: Preservar y acrecentar el acervo cultural, realizar, promover y orientar las manifestaciones artsticas culturales, e impartir enseanza tcnica, artesanal y artstica en todos los niveles de acuerdo con el inters de la poblacin. Fomentar el turismo. Y brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la prctica del deporte y la recreacin.

8.3.10.- Condiciones de Elegibilidad - Duracin

Para ser concejal se requiere: 1.- Ser argentino nativo o naturalizado con tres aos de ejercicio de la ciudadana y estar inscripto en el registro cvico nacional o provincial. 2.- Ser mayor de edad.

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3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de dos aos. Para ser intendente se debe tener veinticinco aos de edad como mnimo, cuatro de ejercicio de la ciudadana y las dems calidades para ser concejal. Los Intendentes duran cuatro aos, los concejales dos aos. Todos son reelegibles.

8.3.11.- Poder Ejecutivo Municipal

El Poder Ejecutivo Municipal est compuesto por el Intendente y cuatro Secretarios: Secretario de Gobierno, Secretario de Obras Pblicas, Secretario de Economa y Hacienda y Secretaria de Turismo, Cultura y Deportes.

8.3.12.- Intendencia Municipal

Objetivos: Establecer las bases para la determinacin de las polticas a seguir en la labora interna y externa de la Municipalidad y evaluar la accin ejecutada y los planes a desarrollar por la Municipalidad a travs del organismo. Funciones: - Planificar, estudiar y decidir futuras acciones a desarrollar por la Municipalidad a travs de organismos de las 4 Secretaras a fin de contribuir al desarrollo del nivel operativo. - Sealar acciones concretas y especficas a desarrollar en un tiempo preestablecido. - Elaborar planes de accin operativa y administrativa en el rea Municipal. - Estudiar la informacin sobre la marcha de los planes aprobados anteriormente, evaluando su realizacin y proponiendo, si fuera necesario, medidas tendientes a su perfeccionamiento. El gobierno municipal de la ciudad de Salta est compartido entre el Departamento Ejecutivo y el Concejo Deliberante, los que tienen a su cargo, respectivamente, la misin de hacer cumplir las ordenanzas que son los cuerpos legales por medio de los cuales expresa sus decisiones, y el dictado de las mismas.
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- El Departamento Ejecutivo est representado por la persona del Intendente quien, para acceder a esta funcin, debe ser argentino nativo o naturalizado, tener un mnimo de veinticinco (25) aos de edad y una residencia de dos (2) aos por lo menos en el municipio. Su acceso al cargo se realiza por eleccin directa y a simple mayora de sufragios (Art. 165 C.P.). La remocin o destitucin del Intendente puede efectuarse por decisin del Concejo Deliberante si mediare "... condena penal o mal desempeo de su cargo". (Art. 175 C. P. - Art. 33 C.O.M. ley 6534). La Constitucin Provincial especifica una duracin de cuatro (4) aos en sus funciones y la posibilidad de ser reelegido en el cargo al cabo de ese lapso. - En caso de faltar del asiento del municipio por cualquier causa transitoria (tal como enfermedad, licencia, viajes, etc.), o definitiva (renuncia, muerte, etc.), es reemplazado por el Presidente del Concejo Deliberante, o quien en ese momento se encontrare a cargo de la titularidad de ese cuerpo. (Art. 176 C.P. - Art. 33 C.O.M. ley 6534). - Est secundado en sus tareas por funcionarios municipales que tienen el ttulo de Secretarios y que tienen a su cargo las secretaras de Gobierno, Economa y Hacienda, de Obras y Servicios Pblicos y de Turismo Cultura y Deportes. (sta ltima creada mediante Ordenanza N 4647 - 18/7/86). Los objetivos especficos de stas secretaras son: 1.- De Gobierno: Control del comercio, de la moralidad (prohibicin de la exhibicin y venta de material considerado pornogrfico), y del ordenamiento del trnsito tanto vehicular como peatonal, promoviendo la educacin vial. Cuidado de la salud e higiene de la poblacin (buen estado de los alimentos). 2.- De Economa y Hacienda: Administracin financiera de la comuna capitalina por medio del Presupuesto Municipal; cobro de tasas e impuestos a la propiedad y a las actividades comerciales. 3.- De Obras Pblicas y Desarrollo Urbano: Coordinar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento de la ciudad. Mantener una adecuada provisin de agua, eliminacin de residuos y desperdicios, la construccin y conservacin de calles, (enripiado, cordones, cunetas, pavimento); plazas, paseos y parques; alumbrado pblico a gas de mercurio; arbolado de calles. 4.- De Turismo, Cultura y Deportes: Preservar y acrecentar el acervo cultural; realizar promover y orientar las manifestaciones artsticas - culturales; e impartir enseanza tcnica, artesanal y artstica en todos los
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niveles de acuerdo con el inters de la poblacin. Fomentar el turismo y brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar el turismo y brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la prctica del deporte y la recreacin. - El municipio de la ciudad de Salta tiene un Concejo Deliberante compuesto por diecinueve (19) miembros, cantidad que surge de la proporcionalidad establecida por el Art. 165 de la Constitucin Provincial de 1.986. ("de 50.001 hab. en adelante: 12 concejales + 1 por cada 40.000 fraccin no inferior a 20.000 habitantes). - Los concejales son elegidos por el pueblo y permanecen durante dos (2) aos en el cargo, siendo el cuerpo, al cabo de ese perodo, reemplazado en su totalidad pudiendo ser reelegidos. - Las condiciones a las que deben ajustarse los ciudadanos que aspiran a ser electos concejales son: ser argentino nativo o naturalizado, tener la mayora de edad (21 aos), justificar una residencia de dos (2) aos continuos, inmediatos a la eleccin en el municipio, (Art. 166 C.P.). Aquellos ciudadanos que se hallan bajo condena no podrn ser elegidos concejales mientras dure ste ms un lapso igual a la mitad de la misma; de igual manera tampoco lo sern aquellos que no puedan ser electores, los afectados por incapacidad fsica o moral, los deudores a los tesoros pblicos condenados con sentencia firme, los militares integrantes de fuerzas de seguridad en actividad y los eclesisticos regulares. - El perodo ordinario de sesiones del Concejo Deliberante tiene una duracin de seis meses y abarca desde el 1 de marzo al 31 de mayo, y desde el 1 de agosto al 30 de octubre. Fuera de estos lapsos, que pueden ser alargados durante un mes en cada caso, el Concejo Deliberante puede reunirse a requerimiento del Departamento - Ejecutivo (Intendente), y para tratar solo los temas que figuren en la convocatoria, (Reglamento). - El Concejo Deliberante puede corregir y/o remover a cualquiera de sus miembros - por "desorden de conducta..." (Art. 177 de la C.P. Art. 19 C.O.M. ley 6534). - En las elecciones municipales tienen derecho (pero no la obligacin) de votar los extranjeros mayores de dieciocho (18) aos. Para ejercer este derecho debern estar inscriptos en el Padrn Suplementario de Extranjeros, y tener una residencia de dos (2) aos en el municipio. (Art. 167 C.P. - Art. 115 C.O.M. ley 6534). - Los municipios pueden ser intervenidos durante un plano determinado, tanto en el departamento ejecutivo como en el Concejo Deliberante

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por la provincia, si se dan las condiciones de acefala, crisis o gravedad institucional, no prestacin adecuada de los servicios pblicos, etc.. La intervencin ser por ley aprobada por los 2/3 de los legisladores presentes en el acto de su tratamiento.(Art. 173 C.P .). - La Carta Orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Salta (ley 6534) es el cuerpo legal que reglamenta todo el rgimen municipal de la ciudad. En la misma se establece las calidades que debe reunir el ciudadano que aspire a ser elegido Intendente o Concejal, as como los impedimentos que le nieguen el acceso a dichos cargos. Legisla tambin sobre la constitucin, funcionamiento y atribuciones de los concejales deliberantes, de los intendentes y de las comisiones municipales as como de sus deberes y responsabilidades. Menciona en forma destacada quienes podrn ser electores municipales y todo lo relacionado con el padrn suplementario de extranjeros los que tambin pueden elegir a las autoridades municipales.

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Actividad N 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.

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8.4.- La Capital Federal

8.4.1.- Antecedentes histricos

Los antecedentes histricos relativos a la cuestin de la capital de la repblica han tenido una influencia decisiva para la solucin a que arribaron los autores de nuestra ley suprema en este punto. Todos estos antecedentes eran perfectamente concordantes en el sentido de que la ciudad de Bs. As. debera ser la capital de la nacin. En la poca de la dominacin espaola esta ciudad fue la capital de Virreynato en virtud de su posicin geogrfica, de su importancia econmica y poltica. Producida la independencia de la madre patria Bs. As., lugar donde se inici el movimiento revolucionario, continu siendo el asiento natural de las autoridades nacionales. Durante la poca de la guerra contra Espaa una sola excepcin tuvo esa regla, el congreso de 1816 que actu y se reuni en Tucumn, pero una vez que aqul congreso reorganiz el poder ejecutivo nacional confindolo a Pueyrredn ste se instal en Bs. As. donde necesariamente deba estar. Con este brevsimo resumen de los antecedentes histricos se comprender que la cuestin de la capital estaba al menos de hecho resuelta antes de 1853.

8.4.2.- El artculo 3 de la Constitucin

Teniendo en cuenta estos antecedentes la comisin que elabor el proyecto de constitucin entendi que la capital no poda ser otra que la ciudad de Bs. As., propuso entonces la siguiente clusula "las autoridades que ejercen el gobierno federal reside en la ciudad de Bs. As. que declara Capital de la Confederacin por una ley especial". Fundamentando su despacho decan los constituyentes "las autoridades nacionales deben residir en el lugar en donde con mayor decoro y respetabilidad se presenten ante el extranjero, all donde estn ms en contacto con las potencias amigas en donde sea ms fcil disponer de los elementos necesarios para gobernar".

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Sin embargo, an cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como ley de la nacin no por eso se impone la obligacin a la provincia de Bs. As. de ceder parte de su territorio al gobierno federal hallndose sin representacin en el congreso y por esto la comisin dispona que la provincia de Bs. As. sera invitada a examinar y a aceptar la constitucin y en el caso de que Bs. As. rehusase esto el congreso sancionara una ley para suplir interinamente la capital de la confederacin. El localismo porteo impidi que la organizacin poltica quedase asegurada en 1853, Bs. As. rechaz la constitucin sancionada ese ao, y la rechaz porque buscaba establecer su hegemona en toda la nacin haciendo prevalecer sus intereses. Posteriormente, como consecuencia del Pacto de San Jos de Flores Bs. As. se une a la confederacin, el art. 3 de la Constitucin fue reformado y se estableci que "las autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se declare capital de la repblica por una ley especial del congreso previa sesin hecha por una o ms legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse". A pesar que la organizacin federal del pas qued asegurada con la reforma de 1860 surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de la confederacin que resida an en la ciudad del Paran presidido por el Dr. Santiago Derqui. Al ao siguiente de haberse jurado la constitucin el General Mitre por entonces gobernador de Bs. As. se levant en armas nuevamente contra las autoridades federales consiguiendo derrotarlas en la Batalla de Pavn. Como encargado de las relaciones exteriores y jefe provisorio del ejecutivo nacional Mitre comprendi que no era posible gobernar el pas sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho ms all del lmite razonable que haban determinado los constituyentes y propuso la federalizacin de toda la provincia de Bs. As. El Congreso cediendo ante tan alta influencia sancion el 28 de agosto de 1862 una ley en virtud de la cual se estableca que las autoridades nacionales residiran en la ciudad de Bs. As. con lo cual toda las provincias quedan federalizadas. Esta ley destrua completamente los derechos y la autonoma poltica de la provincia y era completamente contrario a la constitucin que slo autorizaba al congreso a federalizar una ciudad y no una provincia. La legislatura bonaerense rechaz esta ley, el congreso sancion entonces otra ley estableciendo que las autoridades nacionales residiran en la ciudad de Buenos Aires hasta tanto se estableciese la capital permanente de la nacin.

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En vsperas de las elecciones presidenciales durante el gobierno del Dr. Nicols Avellaneda siendo gobernador de la provincia de Bs. As. el Dr. Carlos Tejedor las relaciones entre Bs. As. y la federacin empeoraron, el gobernador Tejedor se alz en armas contra el gobierno nacional, el presidente Avellaneda y el congreso se retiraron al vecino pueblo de Belgrano donde se instalaron provisoriamente. Por no hallarse garantizada su seguridad en la ciudad de Bs. As. dominada por los revolucionarios. Vencidos estos el Dr. Tejedor renunci a su cargo y el congreso sancion la ley del 20 de setiembre de 1880 determinando que la Capital definitiva de la Nacin sera la ciudad de Bs. As. una vez que la legislatura local hiciera la sesin prevista en el artculo 3 de la constitucin. La misma ley dispuso que si hasta el 30 de noviembre de ese mismo ao la legislatura de ese mismo ao no hubiese hecho la sesin del territorio a federalizarse el poder ejecutivo convocara a una convencin nacional a fin de reformar el artculo 3 de la constitucin designando capital permanente de la repblica a Bs. As. La legislatura provincial por ley del 26 de noviembre del mismo ao cedi el municipio federalizado. Con la federalizacin definitiva de la ciudad portea quedaba afianzada nuestra organizacin institucional y solucionada en forma definitiva la cuestin de la capital.

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Actividad N 34
1.- Mencione los antecedentes histricos ms relevantes sobre el establecimiento de la Capital Federal.

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Diagrama de Contenidos - Unidad IX

Garanta Federal Lmites Intervencin Federal

Ley Marcial Emergencias Constitucionales Estado de Guerra Estado de Asamblea Caracterizacin Referencia a 1853 y Reforma de 1860 Jurisprudencia Art. 23 C.N. Estado de Sitio Causas Efectos
Conmocin Interior Ataque Exterior

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Tipos

Poder que la Dispone Congreso

Arts. 5 y 6 C.N.

Intervencin reconstructiva y Ejecutiva

Suspensin de Garantas Hbeas Corpus Opcin para salir del pas Cesacin

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Unidad IX La Intervencin Federal

La garanta federal
Con el objeto de afianzar el rgimen federal de cualesquier perturbacin (reacciones unitarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el interior) los autores del Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos y circunstancias que podran tornar en necesaria la proteccin comn a los signatarios del convenio contra ataques susceptibles de comprometer su libertad, autonoma o independencia. De tal modo, en su art. 13, se estableci: "Si llegase el caso de ser atacada la libertad e independencia de alguna de las tres provincias litorales, por alguna otra de las que no entran al presente en la federacin o por cualquier otro poder extrao, la auxiliarn las otras dos provincias con cuantos recursos y elementos estn en la esfera de su poder, segn la clase de invasin; procurando que las tropas que enven las provincias auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen con sus respectivos jefes y oficiales. Se acordar por separado la suma de dinero con que para este caso debe contribuir cada provincia". Habida cuenta que el Pacto de 1831 fue ratificado por las restantes provincias, tal prescripcin (complementada por el art. 14) pas a constituir una verdadera garanta federal a los miembros de la Unin, la cual se vio robustecida y afirmada, luego, en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, ampliando la garanta y an tornarla ms efectiva, mediante el poder de intervencin -arts. 14 y 15-. Alberdi, por su parte, confiri a la intervencin federal caractersticas notablemente amplias al autorizar al gobierno de la Nacin para intervenir "sin requisicin" en el territorio de las provincias: "al solo efecto de reestablecer el orden pblico perturbado por la sedicin". Esto podra resultar un pretexto para que el gobierno federal intentara inmiscuirse en las autonomas provinciales cuando le conviniera, dado que no se requera la requisicin previa de las autoridades provinciales constituidas.

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Tipos de Intervencin Artculos 5 y 6 El artculo 5 de la C.N. establece:

"Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
Queda exteriorizada as el condicionamiento de la garanta federal a travs de la relacin de subordinacin tpica de los estados federales. A su turno, el art. 6 prescribe: "el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia". Una simple lectura del art. 6 revela que la intervencin federal en las provincias puede asumir dos caracteres o variedades tpicas: una es la intervencin que puede denominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva. - La primera tiene lugar cuando se encuentra subvertida la forma republicana de gobierno y es necesario que el poder federal acte en la provincia donde ello acontece para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno. - La segunda acontece cuando concurren los dems casos previstos por la norma. Bidart Campos sistematiza las causas de intervencin del siguiente modo:

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1.- Sin pedido de la a.- garantir la forma republicana alterada en la provincia. Provincia (por dePara: o cisin propia del b.- repeler invasiones exteriores. gobierno federal)

a.- S e d i c i n 2.- Con pedido de las (dentro de la Si han sido por: Para: autoridades de la provincia) destituidas (o provincia o amenazadas) b.- Restablecerlas b.- Invasin de otra provincia a.- Sostenerlas

Poder u Organo que la dispone

Atento a la naturaleza esencialmente poltica del acto de intervencin, y teniendo en cuenta de tratarse de una medida de excepcin, debiendo ser interpretada con carcter restrictivo, entendemos que el poder de intervenir en las provincias es un poder legislativo que, por lo tanto, corresponde ser ejercido por el Congreso bajo la forma de ley, sin descartar la posibilidad de participacin activa del ejecutivo en caso de urgencia y excepcionalmente (Vg. receso del Congreso).

Lmites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones: 1.- La facultad de intervenir en las provincias corresponde esencialmente al Congreso con la cooperacin regular del ejecutivo como poder colegislador. 2.- Al Congreso, esto es, a la ley, incumbre exclusivamente autorizar una intervencin federal reconstructiva, para garantir la forma republicana de gobierno; en ningn caso podra el poder ejecutivo por s solo arrogarse tal potestad. 3.- Sin embargo, en defecto de una ley reglamentaria de las intervenciones federales el poder ejecutivo puede intervenir en las provincias durante el receso parlamentario para repeler invasiones exteriores y a requisicin de sus autoridades constituidas para "sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin de otra provincia" -intervencin ejecutiva-.
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4.- Pude el presidente, durante el receso parlamentario disponer una intervencin "ejecutiva", no obstante no haber requisicin de autoridades constituidas, cuando stas hayan sido depuestas por la sedicin, si el hecho pblico incontrovertible demuestra que se encuentran materialmente imposibilitadas de pedir la proteccin federal, vindose el rgano ejecutivo obligado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para que se avoquen las Cmaras al estudio de la cuestin. 5.- Dispuesta la intervencin "ejecutiva" para sostener o restablecer a las autoridades constituidas, el objeto de la misma debe circunscribirse a eso, a sostenerlas o restablecerlas, no siendo lcito justificar actitudes extralimitadas basadas en precedentes. 6.- La intervencin federal no extingue la personalidad jurdica de la provincia ni suprime su autonoma. 7.- El interventor federal no representa a la provincia intervenida siendo su nombramiento resorte del Poder Ejecutivo, actuando, en consecuencia como delegado o comisionado del Presidente de la Repblica. 8.- La intervencin puede alcanzar a los tres poderes provinciales, a dos o a uno debiendo el comisionado respetar la constitucin y leyes provinciales.

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Actividad N 35
1.- Relacione los conceptos de garanta e intervencin federal. 2.- Exponga en caso de intervencin acaecida actualmente y analice: - causas de intervencin. - poderes intermedios. - mecanismo de intervencin.

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Las emergencias constitucionales

La paz y la tranquilidad social, pueden encontrarse perturbadas en circunstancias extraordinarias por conmociones internas, o graves conflictos internacionales, cuya solucin queda librada a la suerte de las armas, a la guerra, etc. Tales circunstancias: la necesidad imperiosa de salvar el orden pblico y constitucional, y la de salvar la existencia nacional y provocar a su seguridad efectiva, han sido siempre los fundamentos de las medidas adoptadas al logro de esos fines y su legitimidad; por consiguiente no pueden ser contravertidas. El gobierno entonces debe ser investido con los poderes que sean adecuados para cumplir con el primero de los deberes, la primera de todas las funciones de la sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz interior y defender la integridad de la Nacin. Naturalmente, los derechos y garantas de la libertad individual tienen que ser temporariamente suspendidos ante las exigencias ineludibles de dominar la rebelin o conmocin interior, o rechazar la agresin del enemigo exterior. Puesto que la Constitucin Nacional tiene en mira entre otros objetos, "consolidar la paz interior" y "proveer a la defensa comn" -segn el Prembulo- ella misma invalidara esos fines, obstaculizara su realizacin si no hubiera previsto y autorizado el robustecimiento de los poderes del gobierno federal para realizar tales designios eficazmente cuando ellos peligran a causa de circunstancias anormales o graves. Pero los autores de la Constitucin, de acuerdo con nuestros propios antecedentes institucionales y siguiendo el ejemplo dado por las leyes fundamentales de todos los pueblos civilizados, previeron y autorizaron los procedimientos necesarios para que el gobierno pudiera obrar enrgicamente en los referidos casos, resguardando y defendiendo as las instituciones y nuestra soberana. La situacin extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando una conmocin interior o un ataque externo pongan en peligro el ejercicio de la Carta orgnica, o las autoridades creadas por sta, (llmese estado de sitio), tiene como consecuencia la suspensin de las garantas constitucionales donde el peligro existe, segn declaracin del gobierno federal o de alguno de sus departamentos polticos, como se ver remitindose al art. 23 de la Constitucin. Esta suspensin temporaria de las garantas constitucionales ocasiona el robustecimiento de los poderes gubernamentales, pues su accin no se halla obstruida por el respeto que deben en
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tiempos normales, a los derechos del individuo, consagrados por la Constitucin; y, por lo tanto, esa accin del gobierno es considerablemente ms rpida, enrgica y eficaz. El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitucin pone en manos del gobierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos contemplados por el Art. 23, pero ha sido preciso autorizar su empleo en consideracin a los intereses y fines superiores que la Constitucin se propone asegurar.

Caracterizacin
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusin universal en el derecho comparado, que proviene del derecho francs, donde fue establecido por ley del 8 de julio de 1791. Dicha ley distingua tres situaciones: 1.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de paz. 2.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de guerra. 3.- plazas de guerra y puestos militares en estado de sitio. Este ltimo supuesto que era el ms grave, implicaba transferir al comandante militar el poder de la autoridad civil; era, una tpica situacin blica que haca aplicable la ley marcial. Actualmente el estado de sitio ha perdido esa fisonoma originaria, habindose podido denominar "estado de sitio ficticio" en cuanto equipara una emergencia grave, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada. El Estado de Sitio es el nico instituto de emergencias reglado por nuestra constitucin. Est previsto para dos situaciones, cuyas causas son: a.- ataque exterior; b.- conmocin interior.

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El Estado de Sitio segn los textos de 1853 y la reforma de 1860

El Congreso Constituyente de 1853 incorpor en nuestra ley suprema el estado de sitio como medida excepcional y temporaria para los casos de conmocin interior y de ataque exterior, pero dndole un carcter fundamentalmente distinto del que Alberdi le haba asignado en su proyecto. El Art. 23 no alterado en la revisin de 1860 prescribe: "En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin o de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio donde existe la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esa suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino". Tampoco sufri reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 64 (hoy inc. 67) segn el cual corresponde el Congreso ..."Declarar en sesin interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso por el poder ejecutivo". Ni fue reformado por dicha convencin (1860) el inc. 19 del art. 83 (hoy inc. 19 del art. 86) por el cual es facultad del presidente declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nacin en caso de ataque exterior, y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin tiene solo esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las limitaciones prescriptas en el art. 23. Y finalmente el inc. 20 del art. 83 (actualmente 86), suprimido en la revisin de 1860 inclua otra atribucin del presidente que deca: "An estando en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pblica, el presidente podr por s solo usar sobre las personas de la facultad limitada en el art. 23, dando cuenta este cuerpo en el trmino de 10 das desde que comenz a ejercerla. Pero si el Congreso no hace declaracin de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a otro punto sern restituidas al pleno goce de su libertad a no ser que, habiendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto, por disposicin del juez o tribunal que conociere de la causa".

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Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente en sus sesiones del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos, segn se desprende de las actas respectivas. En la reforma de 1860, la Convencin solo sancion la supresin del inc. 20 del art. 83 (hoy 86) aconsejada en el informe.

Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio

El Estado de Sitio ha sido confundido por algunos, con otros estados anormales, con la suspensin del habeas corpus, principalmente. Segn nuestra constitucin el estado de sitio es, como el art. 23 lo significa con exactitud y claridad indiscutible: La suspensin temporaria de todas las garantas constitucionales, pero subsistiendo integramente el funcionamiento de los tres poderes pblicos creados por la Constitucin en el libre y expedito desempeo de sus atribuciones y deberes, y tambin los que emergen de la autonoma de las provincias. (Gonzlez Caldern). Es por consiguiente muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entenda por tal cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitucin, declarase para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra. El art. 23 se refiere concretamente a "las garantas constitucionales", a todas sin exceptuar alguna: a las que amparan los derechos y libertades relativos a las personas de modo inmediato y a las que protegen los derechos de stas, respecto al trabajo y los bienes. Todas las garantas de la libertad civil quedan suspendidas por virtud del estado de sitio; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, el habeas corpus, los derechos de peticin, reunin y asociacin, la libertad e imprenta, la de navegar y comerciar, la de locomocin, etc. La doctrina de nuestra Corte Suprema en un caso notable de 1893, decidi el caso promovido por el senador Dr. Leandro N. Alem arrestado por el poder ejecutivo nacional durante el estado de sitio, so pretexto de que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas con ese
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fin, asalto y apoderamiento violento de oficinas pblicas, etc. Dicho est que reclam de inmediato su libertad ante la justicia federal. Presentbase a la Corte, pues, una ocasin precisa para definir el estado de sitio, sus alcances institucionales y los efectos que produce, y el tribunal supremo, en su luminosa sentencia, elucid escrupulosamente la cuestin constitucional cuya decisin definitiva le era sometida. Dijo la Corte: El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los poderes polticos de la Nacin, para que en pocas, tambin, extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la Constitucin como a las autoridades que ella crea. Cuando la Constitucin ha considerado necesario suspender las garantas constitucionales que acuerdan algunas de sus clausulas, por tiempos y en parajes determinados. lo ha hecho en trminos tan expreso que dificilmente podra recurrirse, por necesidad, a la interpretacin para tener pleno conocimiento de sus propsitos perfectamente definidos y limitados". "Sin esfuerzo se deduce de este texto constitucional que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la constitucin y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propsitos, y como medio eficaz de alcanzarlos, el art. 23 agrega que "all" donde el estado de sito sea declarado, quedarn suspendidas las garantas constitucionales"..."El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitucin, se declara para defenderla, y lejos de suspender las funciones de los poderes pblicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataque exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos poderes pblicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sera contraria a la esencia misma de aquella institucin, y violara los propsitos con que ha creado el art. 23".

"Para que las facultades polticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia libertad por el presidente de la Repblica, sobre las personas y las cosas, es que la constitucin ha declarado suspensas las garantas constitucionales durante el estado de sitio; pero esta suspensin de garantas es solo en cuanto afecta a las personas y a las cosas y no a las autoridades creadas por la constitucin". La Corte orden poner en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados anormales u otras medidas excepcionales, como son el estado de asam-

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blea, la ley marcial, las facultades extraordinarias, o la suma del poder pblico. El estado de asamblea prodcese cuando, convocadas las milicias de las provincias y los individuos que la forman, son puestos bajo el imperio de la ley militar, en casos que as "lo exija la ejecucin de las leyes de la Nacin o sea necesario contener las insurrecciones o repeler las invasiones" (art. 67 inc. 24 de la Constitucin). La Ley Marcial es la aplicacin y uso de la ley militar en el lugar o territorio ocupado por las fuerzas armadas de la Nacin, segn la discrecin del Jefe de stas y las necesidades de la guerra, conforme al derecho de gentes y por lo tanto, al sometimiento de todos los habitantes de la regin ocupada a los tribunales militares con exclusin de los tribunales civiles. Es la dura y inflexible ley de la guerra. Las facultades extraordinarias o la suma de poder pblico, que estn terminantemente prohibidas por una enftica prescripcin constitucional (art. 29), "importar el ejercicio arbitrario e irresponsable de todos los poderes por el poder ejecutivo". "Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una sentencia de la Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla el art. 29 de la Constitucin, equiparndolas al delito de traicin; por cuanto las primeras, aunque dependiente en su ejercicio de la discrecin y juicio propio del poder autorizado para ejercerlas, llevan consigo limitaciones expresas de tiempo y objeto, y tienden a llenar la suprema necesidad de garantir el orden y la paz pblica; y las segundas, teniendo en cuenta el espritu y los trminos del art. constitucional citado, se refieren a las facultades ilimitadas que autoricen la suma del poder pblico, y por la que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna; a lo que se agrega que prohibindose en dicho art. al Congreso mismo, acordar facultades extraordinaria, no podran ser stas las mismas del estado de sitio, desde que por el art. 67 inc. 26 de la Constitucin, es facultad el Congreso para declarar dicho estado en uno o varios puntos de la Nacin.

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Causas que pueden motivar el Estado de Sitio

El art. 23 de la Constitucin enuncia en trminos generales y las causas que pueden motivar la declaracin del estado de sitio: "En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta constitucin...". De manera que el texto preve las situaciones y circunstancias en que sea preciso armar el gobierno nacional con los poderes que el estado de sitio lo autoriza a ejercer. Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestin de si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe ser tambin preventiva. Habranse limitado decir en el art. que se declarara en casos de conmocin interior o de ataque exterior, sin referirse al peligro, probabilidad o riesgo inminente a que estn expuesta la constitucin y las autoridades creadas por ella. As lo ha entendido la Corte en su sentencia en el caso del Dr. Alem anteriormente citada: "El Estado de Sitio es un arma de defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los poderes pblicos de la Nacin, para que en pocas extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la constitucin como a las autoridades creadas por ella..." Esta es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta puede decirse que el estado de sitio, es por excelencia preventivo. No es difcil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art. 23. Sea que ste se haya producido, sea que exista un peligro notorio de que ocurrir, el estado de sitio procede como medida necesaria y legtima para la defensa de la soberana de la Nacin. El caso tpico de declaracin del estado de sitio con este objeto, presentse el comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el presidente durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legislativo prest, ms tarde, el acuerdo correspondiente. Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que es la guerra internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por consiguiente de la ley marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejrcito, en tiempo de paz y de guerra (art. 67 inc. 23 de la Constitucin).
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El art. 23 no ha podido concretar el sentido que a las palabras "conmocin interior" deba darse, porque la constitucin no hace el comentario o explicacin de sus mandatos imperativos o de los poderes que establece. Pero de los propsitos a que responde la declaracin del estado de sitio, se deduce que en la previsin del art. estn comprendidas todas aquellas conmociones o perturbaciones del orden que pongan en peligro la efectividad de dichos propsitos (asegurar el ejercicio de la constitucin y de las autoridades creadas por ella).

Efectos
El efecto que procede la declaracin del estado de sitio, de suspender las garantas constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir toda norma, todo procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las personas la oportunidad de oponer a la accin ejecutiva de la autoridad, alguna defensa o justificacin que pueda contrarrestar las vas de hecho, tomada en nombre del poder que ejercita. La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes que no obstante guardan entre s relacin suficiente: a.- la genrica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden, quedan suspensas all las garantas constitucionales. b.- la especfica que: 1.- Prohibe la presidente de la Repblica condenar por s o aplicar penas; 2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino. Bidart Campos considera que la suspensin de garantas constitucionales es una frmula de bastante vaguedad e imprecisin, que ha dado y sigue dando trabajosos esfuerzos a los intrpretes, tanto a nivel doctrina como de la jurisprudencia. Las distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis a saber: a.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo asimismo en el vocablo "garantas" el concepto de los derechos individuales. Caen as bajo la restriccin potencial que el estado de
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sitio irroga: los derechos de reunin, de asociacin, de peticin, la libertad de prensa, el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, etc. Esta es la teora de Gonzlez Caldern de Montes de Oca, y la acogida por el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el ao 1956. b.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo en el vocablo "garanta" el concepto de los derechos individuales, pero aadiendo que las medidas restrictivas quedan sometidas al control judicial acerca de su razonabilidad, ese control abarca la relacin entre el derecho y la garanta afectado, y el estado de sitio, y la proporcin entre el acto restrictivo y los fines del mismo estado de sitio. Es la tesis que a partir del caso "Sofa Antonio" -del ao 1959ha adoptado la Corte Suprema. Por contar con ese aval, podemos aadir que segn la misma Corte: 1.- se reitera carcter de cuestin poltica no justiciable que tiene el acto declarativo del estado de sitio; 2.- afirma el principio de que las medidas que adopta el poder ejecutivo para efectivizarlo le son privativas, y por ende, ajenas en su revisin al poder judicial, salvo el caso excepcional de resultar clara y manifiestamente irrazonables o arbitrarias (con esta salvedad se introduce el control judicial de razonabilidad); 3.- el control judicial de razonabilidad ha de evitar excesos y extralimitaciones por parte de los jueces; 4.- escapa al control judicial la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error del acto restrictivo, limitndose a verificar la relacin entre la garanta afectada y el estado de conmocin interna, y la adecuada proporcin entre ese acto restrictivo y los fines perseguidos por la declaracin del estado de sitio. Dentro de esta posicin jurisprudencia se distingue, a su vez, entre el acto restrictivo de la libertad fsica o corporal -arresto o traslado de personas- y el acto restrictivo de derechos y libertades distintas de la libertad fsica. La Corte entiende que el acto a travs del cual el poder ejecutivo detiene, traslada individuos, es judicialmente inreversible en todos los supuestos, salvo que medie trasgresin de los lmites trazados por el art.. 23, como sucedera -segn ejemplo del alto tribunal- si el presidente aplicara una pena o negara el derecho de opcin para salir del territorio. En cambio el acto restrictivo de derechos y libertades que son distintos a la libertad fsica o corporal, goza de eventual revisin judicial de razonabilidad en el caso excepcional de arbitrariedad manifiesta.
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c.- Suspensin restringida y nica de la garanta que resguarda la libertad fsica. Tradicionalmente, quienes acogen esta postura afirman que el estado de sitio suspende exclusivamente el habeas corpus, en razn de que el poder ejecutivo ha recibido la atribucin constitucional de arrestar y trasladar personas, afectando aquella libertad. Es la tesis de Linares Quintana, de Rbora, de Csar Enrique Romero y todava con algunas precauciones ms, de Sanchez Viamonte. Deteniendo a una persona no solo se cohibe su libertad fsica y de locomocin, sino que se le impide el ejercicio de otros derechos que pueden comprometer la emergencia. Veremos esta cuestin con mayor detenimiento ms adelante. d.- Suspensin limitada de garantas de libertad, afectndose solamente aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucional que el estado de sito pretende asegurar. Esta tesis que es la propicia por Bidart Campos, reviste un criterio finalista, y significa: 1.- que no se suspenden todas las garantas, 2.- que se suspenden algunas, 3.- que para saber cules son esas "algunas", hay que relacionar el acto restrictivo con los motivos del estado de sitio y con el fin que en orden a esos motivos persigue el instituto. 4.- que esas "algunas" garantas, son potencialmente, todas y cualquiera, pero no indiscriminadamente y en abstracto sino en la concreta relacin finalista anotada en el inc. 3. Para sustentar esta tesis, recordemos lo que deca Bielsa: las restricciones se han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no en ocasin del estado de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma constitucional, est en rigor, formulada as: Dados la conmocin interior o el ataque exterior que ponen en peligro el ejercicio de la constitucin y de sus autoridades y perturban el orden debe ser: Declaracin del estado de sitio con el fin de remover ese peligro. Si ahora encarnamos la norma en una situacin concreta y determinada, hemos de suponer que hay algn motivo que da origen a la conmocin interna o al ataque exterior. Conmocin interior y ataque

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exterior sin las causas constitucionales de estado de sitio, pero estas dos causas se configuran mediante hechos que funcionan motivos de ellas; por ejemplo: una huelga subversiva puede actuar como motivo de la causa conmocin interna.

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Actividad N 36
1.- Completar el siguiente cuadro: Estado de Sitio Definicin Artculos correspondientes a la C.N. Causas Efectos

2.- Enumere las garantas constitucionales que quedan suspendidas durante el estado de sitio. 3.- Elabore un cuadro sinptico con las diferentes tesis acerca de cmo debe interpretarse la suspensin de las garantas en el estado de sitio. 4.- Remarque las diferencias entre estado de sitio, estado de asamblea, ley marcial y suma del poder pblico.

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Pues bien as concretada la situacin, formulemos la norma nuevamente: Dada la huelga subversiva (motivo determinante) que origina conmocin interna (causa constitucional) peligrosa para ...etc. debe ser: La declaracin del estado de sitio (obteto o prestacin) suspensiva de las garantas constitucionales (medio) para remover el peligro (fin). Y ya tenemos entonces la relacin a que esta cuerta tesis alude: se suspende en su ejercicio o se restringen los derechos y garantas que guardan conexin con el motivo y con el fin, o sea, aquellos que se hacen incompatibles concretamente con el peligro, tambin concreto, que se deriva de un motivo determinado. El por qu, y el para qu de "este" concreto estado de sitio puesto en vigor en tal fecha, son los que dan la pauta de razonabilidad para la restriccin.

Arresto y traslado de personas

Teniendo en cuenta la suspensin de garantas, es necesario detenerse en el aspecto de la libertad fsica de las personas o sea, la facultad excepcional de arresto o traslado que el art. 23 otorga al Presidente de la Repblica. El acto que dispone el arresto o traslado es personalsimo del presidente y no puede ser delegado. Ha de traducirse normalmente en una orden en forma de decreto e individualizar concretamente con nombre y apellido a la persona afectada. Normalmente dentro de nuestro derecho judicial basta para considerar vlido el acto restrictivo de la libertad fsica que: a.- haya orden presidencial formalmente materializada en un decreto; b.- est individualizado el sujeto a quien se detiene o traslada a la orden del poder ejecutivo.

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Verificado este formalismo, se tiene el acto por vlido sin escabar ms all de la competencia formal. Sin embargo observamos que: a.- el acto requiere fundamentacin suficiente, para ello debe consignar los motivos, pero no a travs de una frmula vaga y genrica como lo es alegar que la medida que se adopta con base en el art. 23 de la constitucin, o que el sujeto resulta peligroso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute concretamente al afectado una actividad relacionada con el motivo y la causa del estado de sitio y con el fin para el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta la medida. b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control de constitucionalidad que verifique: 1.- la razonabilidad por existencia de fundamento; 2.- la razonabilidad del medio empleado; 3.- la ausencia de desviacin de poder.

El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio

El Habeas Corpus es la garanta que ampara la libertad fsica. Si la libertad fsica puede ser allanada por un acto presidencial presupuesta la forma debida y la razonabilidad qu sucede con el habeas corpus? Se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, cul es el alcance de tal afirmacin? podramos ensayar ms de una respuesta provisoria: a.- que el hbeas corpus se suspende no significa que no puede interponerse; b.- que el habeas corpus se suspende significa que puede interponerse, pero que su resultado no ser exitoso nunca; c.- que el habeas corpus se suspende, significa que puede interponerse, que debe tramitarse, y que su resultado ser o no exitoso segn que el juez compruebe la ilegitimidad o legitimidad del arrestado o del traslado. En la hiptesis del inc. a), al quedar paralizada la promocin del habeas corpus, el juez lo denegara automticamente una vez que verifica313

ra la existencia de un arresto o traslado a la orden del poder ejecutivo; en el inc. b) ocurrira algo similar; siempre se rechazara la demanda al comprobarse que formalmente ha mediado orden presidencial de detencin o traslado. En la hiptesis del inc. c) el juez dara curso al proceso sumario y ahondara no slo en el aspecto formal de existencia de la orden presidencial de detencin o traslado, sino en la razonabilidad de la medida, ejercitando un pleno control de constitucionalidad, y denegara o admitira la accin de habeas corpus segn reconociera o no la validez de la restriccin. En suma, podemos decir que: a) al criterio de Bidart Campos ha de optarse por la solucin del inc. c); b) en el derecho judicial prevalece la solucin del inc. b) con escasas excepciones. O sea que en nuestro derecho constitucional material, la norma vigente no entorpece a la promocin de habeas corpus, pero paraliza el efecto satisfactorio cuando se acredita, exclusivamente, que el afectado en su libertad corporal est arrestado o trasladado por orden formal del poder ejecutivo. Conforme a la jurisprudencia de la Corte podemos decir que: a.- aunque el estado de sitio presupone la suspensin de habeas corpus, ello es as solo respecto de los poderes expresamente conferidos al presidente de la repblica; b.- el estado de sitio no presupone la suspensin del habeas corpus respecto de los poderes expresamente negados al presidente; c.- procede la promocin del habeas corpus (cualquiera sea luego su resultado) cuando una persona privada o restringida en su libertad alega que el poder ejecutivo ha excedido facultades acordadas al presidente por la constitucin. Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte ha emitido un pronunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, ha querido referirse al resultado final de la accin, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que para dictar sentencia denegatoria, el proceso ha debido sustanciarse y acreditarse en l, que la facultad presidencial se ejerci constitucionalmente.

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La opcin para salir del pas

El arresto o traslado que preve la constitucin no tienen carcter de pena, sino de medidas de seguridad o preventivas. Recurdese que el mismo art. 23 veda al presidente condenar o aplicar penas. Adems, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un medio para hacerlas cesar deparado al afectado, que es la opcin por salir del territorio del estado. La opcin pertenece tanto al detenido como al trasladado, segn lo aclar la Corte en el caso "Alvear" del ao 1933. Debe formularse ante el poder ejecutivo, y solo en caso de negativa o silencio por parte de l, puede acudirse el poder judicial para efectivizarla. La va por la cual se demanda judicialmente la opcin denegada o demorada por el poder ejecutivo es el habeas corpus. La detencin o el traslado indefinidos -no obstante la opcin debidamente deducida- son inconstitucionales. Cuando la opcin se formula, la competencia presidencial del arrestado o traslado termina automticamente. Si el arrestado o trasladado ha interpuesto un habeas corpus contra la restriccin antes de optar por salir del pas, y luego la opcin, la causa judicial fenece una vez que la opcin formulada ha sido aceptada por el poder ejecutivo. La norma constitucional que confiere el derecho de oposicin no puede ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativo, y no puede sometrselas a plazos por va de reglamentacin. La detencin o el traslado puede alcanzar a cualquier persona, incluso: a.- a extranjeros que se hallan asilados en nuestro pas; b.- a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no puede serlo los miembros del Congreso en virtud de sus inmunidades parlamentarias (Caso "Alem-Corte Suprema- 1893). Si bien el detenido o traslado est sujeto a las medidas de orden y disciplina que fija la autoridad competente, esas medidas no pueden: a.- ser aflictivas de modo anlogo a las penas, o exceder el lmite razonable de lo necesario;
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b.- ser dainas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del clima con relacin a la persona de que se trata. El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones son de ejecucin inmediata, no pudiendo el afectado pretender previamente ser odo. El poder ejecutivo puede usar de ambas simultaneamente. Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se hallan sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial y tiene causas y objetivos diferentes. Por ende, quien est bajo proceso y en l obtienen su excarcelacin o su libertad, puede seguir detenido a la orden del poder ejecutivo, o ser detenidos despus, o viceversa, si el detenido a la orden del poder ejecutivo obtiene de l la opcin para salir del pas, la salida no se efectiviza cuando a la vez, puede contar l un proceso judicial que impone su detencin o su permanencia en jurisdiccin argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opcin para salir del pas, por causa del proceso judicial inhibe la facultad presidencial de arresto. Quien detenido o trasladado, ha optado por salir del pas y se ha radicado en el extranjero, puede lcitamente volver; incluso mientras dura el estado de sitio, pero el poder ejecutivo puede en ese caso, arrestar o trasladar nuevamente al individuo. Hay que dejar en claro lo siguiente: cuando un arrestado formula opcin y sale del pas, la orden de arresto caduca en sus efectos, y no subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino. Un nuevo arresto requiere tambin una nueva orden presidencial, porque no se trata de reactualizar el anterior, sino de disponer otro distinto. La salida pues, pone fin definitivamente al arresto, y no mantiene su vigencia latente para la hipottica coyuntura de que se opere el retorno mientras todava subsiste el estado de sitio. Nos queda todava ver una doble situacin. a)arresto sin orden presidencial formalmente vlida, deduccin de un habeas corpus a favor del arrestado, y orden presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse el habeas corpus; b)arresto con orden presidencial formalmente vlida, opcin y salida del pas de modo tal que al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado est fuera de territorio argentino. Qu acontece en cada una de estas situaciones?
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Para la comprensin de ambas, conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea que si la restriccin -arresto o traslado- ha cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestin se ha tornado abstracta y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Pues bien, esta regla general parece aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restriccin a la libertad, y tal restriccin ha desaparecido cuando el juez va a sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia latigiosa. De aqu en mas hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto a las dos hiptesis en anlisis: a.- cuando es cierto que el detenido estuvo en condicin de tal, sin orden originaria del poder ejecutivo, pero al tiempo de sentenciarse el habeas corpus, esa orden ya ha sido dispuesta, el vicio primogenio se tiene por desaparecido o purgado a los efectos del habeas corpus, porque el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal y material de la detencin y si los requisitos para ello se dan cuando el juez debe dictar sentencia, no es posible atender a la situacin diferente que pudo existir cuando se inici el habeas corpus, ste se tiene que deducir conforme al gravamen existente al momento de resolverlo, no segn el existente al iniciarlo. b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha hecho efectiva la opcin y se halla fuera del pas, la Corte aplica el mismo principio que en la regla general y en el inciso anterior, o sea, dice: la cuestin se ha vuelto abstracta porque la restriccin a la libertad ces con la opcin y la salida, y por ser abstracta no cabe pronunciarse.

Poder que Decreta el Estado de Sitio

Por nuestra constitucin corresponde al Congreso la facultad de declarar el estado de sito, en uno o varios puntos de la Nacin en caso de conmocin interior, si se halla en funciones, o al presidente si el cuerpo legislativo se halla en receso (arts. 67 inc. 26 y 86 inc. 19).

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En caso de ataque exterior la declaracin de estado de sitio la hace el presidente con acuerdo del Senado (arts. 53 y 86 inc. 19). El caso de conmocin interior es mucho ms frecuente que el ataque exterior, al punto de que en nuestro pas de los 29 casos en que se declar el estado de sitio, solamente una vez lo fue por ataque exterior. Se ha discutido si las provincias pueden dictar el estado de sitio en sus respectivos territorios. Sarmiento, luego posteriormente a l Alcorta, y ms tarde otros, han sostenido la doctrina de la concurrencia de poderes, entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto. Adems Alberti sobre este tema, en su proyecto de constitucin para la provincia de Mendoza, inclua entre las facultades provinciales, el poder de declarar el estado de sitio (art. 19 inc. 18). La cuestin fue debatida en la polmica de Sarmiento con Rawson. Siendo Sarmiento gobernador de San Juan en 1863, declar en estado de sitio a esta provincia, siguiendo as el ejemplo de la provincia de Corrientes, de 1862. El entonces ministro del interior Dr. Rawson, remiti una circular a los gobernadores de provincias, el 13 de mayo de 1863, advirtindoles que la declaracin de estado de sitio es atribucin constitucional del Congreso de la Nacin, pudiendo en el receso de ste hacerlo en casos determinados al presidente de la Repblica, pero en ningn caso y por ninguna consideracin puede un gobierno de provincia, por su propia autoridad, ejercer la referida atribucin. Sostena con todo acierto Rawson que si se atribuyese a las autoridades de provincias, la facultad de suspender aquellas garantas para con los individuos, resultaran dos casos igualmente insostenibles: o los vecinos de una provincia estaran privados de sus fueros constitucionales, ante las autoridades de ella, gozndolos sin embargo ante las de la Nacin, o el Congreso y el ejecutivo nacional, tendrn que aceptar el hecho producido por el gobierno provincial, y desconocer para los fines administrativos y judiciales, las garantas de la ley en la provincia supuesta, por el tiempo, la forma, e inteligencia que dicha provincia atribuya al estado de sitio. Sarmiento refut a Rawson el 26 de junio de 1863; entenda que la facultad de declarar el estado de sitio, o en asamblea, o suspender el habeas corpus, en los momentos de peligro, es inherente al gobierno, cualquiera sea su forma. Establecidos estos principios bastara saber solamente si los gobiernos de provincias son gobiernos, o simples tenencias de gobierno emanado de una autoridad superior, pues si la facultad de declarar el estado de sitio es inconstitucional o abusiva a uno de estos
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gobiernos, ha de serlo forzosamente en el gobierno nacional, no solo por el mal uso que el funcionario puede hacer, sino porque la institucin es en todo caso atentatorio a los derechos y garantas del individuo que suspende. Rawson contest a manera de conclusin que esta atribucin -de dictar el estado de sitio- compete nica y exclusivamente a la Nacin, y que ella es atribucin del Congreso.

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Actividad N 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas qu pael le compete al poder judicial? 2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y estado de sitio. 3.- En qu consiste la opcin para salir del pas en el estado de sitio? 4.- A quin corresponde decretar el estado de sitio? 5.- Qu opina usted respecto a la atribucin de las provincias para dictar el estado de sitio?

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Cesacin del Estado de Sitio

Del carcter de medida extraordinaria que reviste el estado de sitio, dervase que su duracin debe limitarse estrictamente, a la subsistencia de circunstancias excepcionales que motivaron su declaracin: vale decir que repelido el peligro, o sea el ataque exterior y dominada la conmocin interior debe volverse al imperio de todas las garantas constitucionales. Concretamente el estado de sitio puede cesar tambin por la expiracin del trmino fijado para su duracin por un acto del poder competente, o por la declaracin de la ley marcial. La duracin del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por el decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado, segn sea el caso. Si se ha estipulado un plazo de duracin del mismo, cesa el estado de sitio y solo podr ser prorrogado por una ley, decreto o acuerdo nuevos.

El estado de Asamblea, ley marcial, movilizacin de particulares y ley de defensa nacional.

Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea el Dr. Linares Quintana, afirma que durante la poca colonial se llam asamblea a la convocatoria de tropas para la formacin de un ejrcito, y paraje de asamblea al lugar sealado para la reunin, y las ordenanzas de la poca se cuidan de advertir que, tal convocatoria y tal reunin, no alteran la jurisdiccin ordinaria de los gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra emancipacin poltica en momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provincias ante la inminencia de acciones militares, disponan la reunin urgente de los vecinos de la poblacin atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos, etc.. O bien la suspensin de los plazos comerciales o judiciales y se denomin a tal situacin "pueblo, en asamblea" o "estado de asamblea". Estudiando otros antecedentes Alcorta nos dice que el Estado de asamblea importa la convocatoria de todas las milicias y la aplicacin de la ley

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militar a todos los que se hallan con las armas en la mano. A juicio de Montes de Oca es la convocacin de las milicias y el sometimiento al rgimen militar de todos los movilizados. Es decir, que en la opinin de estos constitucionalistas, las garantas cederan, tanto ante la declaracin del estado de sitio, que la constitucin instituye, como el estado de asamblea sobre el cual nada dice o nada contiene norma alguna. En nuestro derecho pblico solamente se encuentra una alusin concreta al estado de asamblea en el Cd. de Justicia Militar, cuyo art. 842 determina en que casos de guerra-declarada o/y de hecho-habr estado de guerra cuando se halla declarado oficialmente el estado de asamblea.

Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la ms grave de las emergencias. Su concepto pertenece al derecho internacional pblico, e involucra hospitalidades de lucha armada entre dos o ms estados beligerantes. La guerra como emergencia existe de hecho en la medida en que hay lucha. El estado de guerra como instituto de emergencia requiere normalmente que haya declaracin formal de guerra. Nuestro derecho nada dice expresamente de que si habiendo situacin blica, el derecho internacional de guerra prevalece o no sobre la constitucin. Una primera tesis argumenta que s, entendiendo que si la constitucin confiere el congreso y al poder ejecutivo facultades para declarar la guerra, est habilitando en jurisdiccin argentina la aplicacin integral del derecho internacional de guerra en la totalidad de sus normas, an cuando resulten opuestas a la constitucin. Otra tesis sostiene que la mera y escueta referencia a la guerra no significa que la constitucin ceda su supremaca frente al derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa el respecto, la tipologa escrita y rgida de nuestra constitucin parece rechazar en cualquier caso todo derecho que le sea incompatible. La tesis de la supremaca del derecho internacional de guerra, ha sido admitida por la jurisprudencia de la Corte, en ocasin del estado blico de nuestro pas con Alemania y Japn durante la segunda guerra mundial. Bidart Campos considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucional no consiente en poca de guerra que el derecho inter322

nacional de guerra adquiere supremaca sobre la constitucin (como tampoco lo admite en tiempo de paz).

Ley Marcial
La ley marcial es un instituto de emergencia que la doctrina y el derecho comparado aplican, tanto en caso de guerra como de conmocin interior. Consiste en extender a los civiles la jurisdiccin militar, en razn de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y de civiles que las siguen o que se hallan en el lugar. Tal reemplazo del gobierno y la administracin civil, en todo o parte del territorio por la autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva. En nuestro derecho constitucional no aparece la ley marcial dentro de la constitucin formal. No obstante, autores como Gonzlez Caldern y Casiello la consideraron implcita en los poderes de guerra del gobierno federal. Mitre define de la siguiente manera a la ley marcial: "La ley marcial, o lo que es lo mismo, el cdigo militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los delitos comunes, con exclusin de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales, no es una institucin de pueblos libres". En cambio el derecho constitucional material, ha conocido en nuestro pas la vigencia de la ley marcial, que fue aplicada en 1869 a raz de la intervencin a la provincia de San Juan, en 1930, 1943 y 1956, durante pocas de facto. Sin llegar a una extensin tan amplia, se someti tambin a la jurisdiccin de tribunales tan amplia, se someti tambin a la jurisdiccin de tribunales militares a civiles que cometieran determinados delitos, algunos de ellos, delitos comunes del cdigo penal; ello aconteci por aplicacin de la ley nro. 13234 (de proorganizacin para tiempos de guerra) en 1960 y por aplicacin de la ley 18232 en el ao 1969. Como principio, es violatoria de la constitucin respecto a la atribucin de competencia a la justicia militar, para intervenir en delitos comunes llevados a cabo por civiles, ya que ello equivale a sacar a stos de sus jueces naturales y a desorbitar a la jurisdiccin militar de su mbito especfico como fuero real o de causa.
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En varias ocasiones en que se ha planteado conflicto de competencia entre la jurisdiccin militar y la ordinaria o civil (sea esta ltima federal o provincial) la Corte se ha inclinado o se ha pronunciado a favor de la ltima. Cabe traer a colacin el proceso a los montoneros de Felipe Varela en 1868 y la situacin suscitada en Crdoba en abril de 1960.

La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 16970 organiza el sistema de la defensa y crea a los fines de la seguridad nacional tres organismos que son: a.- El consejo de Seguridad Nacional o conocido con el nombre de CONASE; b.- El Comit Militar (C.M.); c.- La Central Nacional de Inteligencia (C.N.I.). Prev el establecimiento de zonas de seguridad y de zonas de emergencia, as como la posibilidad de declarar en caso de guerra teatro de operaciones en parte o partes del territorio del estado. La autoridad del comandante del teatro de operaciones ser ejercida por delegacin del presidente; comprende la totalidad del gobierno civil y militar en el rea puesta bajo su mando (art. 35). Pese a ello, el art. 42 hace la salvedad de que los jueces que se desempean en los teatros de operaciones mantendrn su independencia en la accin y plenitud de atribuciones para la aplicacin de la legislacin vigente y de los bandos que se dicten. En caso de conmocin interior se podr acudir al empleo de las fuerzas armadas para restablecer el orden o prestar auxilios necesarios. En las zonas o lugares afectados se podr declarar zona de emergencia a rdenes de autoridad militar para la imprescindible coordinacin de los esfuerzos (art. 43). La ley 19801 dispuso que durante el estado de sitio el poder ejecutivo quedaba facultado a emplear las fuerzas armadas que considerara conveniente, en operaciones militares para prevenir y combatir la subversin interna, el terrorismo y dems hechos conexos.

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b.- Limitaciones Excepcionales: 1.- La emergencia en el Derecho Pblico: concepto, carcter y manifestaciones Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones crticas o excepcionales. Tales limitaciones, a tenor de la gravedad del caso, son susceptibles de mayor intensidad que las habituales y permanentes y pueden provenir: a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad colectiva de un estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.: la legtima defensa, el hurto famlico, etc.; el estado de necesidad del sujeto afectado por l, incide en derechos ajenos -por ej.: en el derecho a la vida de quien es herido o muerto por otro que se defiende de un ataque ilegtimo-; b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca peligro o dao graves para la comunidad o para el estado, y que autoriza a causar dao a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder ejecutivo que al declarar la caducidad de las elecciones del 17 de diciembre de 1961, 14 de enero, 25 de febrero y 18 de marzo de 1962, aleg la doctrina del estado de necesidad para preservar el orden y la convivencia bsica de la sociedad-; el decreto 9204/62, que al disolver el congreso cuyas cmaras se hallaban imposibilitadas de funcionar a raz de falta de qurum y renuncias de sus miembros, invoc un estado de manifiesta necesidad; c.- De emergencias como: 1.- la guerra; 2.- el desorden domstico o conmocin interna; 3.- las crisis econmicas, que dan validez a restricciones razonables pero severas en los derechos, y en las garantas individuales, a travs de los institutos de emergencia destinados a superar el evento. Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia acrecen las competencia de poder y paralelamente, aparejan una constriccin y debilitamiento de los derechos y de sus garantas tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma judicial de que la emergencia, no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin no le acuerda, pero si proporciona ocasin para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
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La legislacin de emergencia que modifica el rgimen de la legislacin comn sigue el principio del paralelismo de las competencias: si la legislacin comn es competencia del estado federal (art. 67 inc. 11), la legislacin de emergencia que la suspende o modifica tambin debe serlo, y como consecuencia de ello, si las provincias no pueden de modo permanente dictar normas propias de la legislacin comn encomendada al estado federal, tampoco pueden en forma transitoria o temporaria alterar esa legislacin a travs de leyes de emergencia. Como principio, reiteramos nuestro criterio de que las limitaciones que hallan sustento en emergencias o institutos de emergencia, en cuanto derivan del ejercicio de competencias de los rganos del poder, han de estar sujetas a control judicial suficiente para revisar su razonabilidad y constitucionalidad, desde que la supremaca de la constitucin no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la constitucionalidad de las medidas restrictivas presupone el control previo de constitucionalidad acerca de la existencia de la emergencia en s misma y del procedimiento mediante el cual se ha puesto en vigor el instituto de emergencia respectivo. No obstante, no debe perderse de vista que en nuestro derecho constitucional, la norma del derecho judicial aplicable al control lo retrae en cuanto a juzgar la existencia de la emergencia y al acto que la declara y/ o pone en vigencia el instituto de emergencia, mantenindolo slo para las medidas concretas que en su aplicacin recaen sobre los derechos y las garantas. Caso Alem: Por la importancia y trascendencia del mismo reiteramos su anlisis. En 1893 la corte Resolvi el caso promovido por el Senador Dr. Leandro N. Alem. Este haba sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el Estado de sitio, con pretexto de que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas con ese fin, salto y apoderamiento violento de oficinas pblicas. Este reclam su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que ese arresto contrariaba la divisin de los poderes y las inmunidades par-

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lamentarias. Se present ante la Corte una ocasin inmejorable para definir los alcances del Estado de sitio y los efectos que ste produce. Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los Poderes Pblicos les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores y de los ataques exteriores. La suspensin de las garantas no afectan las autoridades creadas por la constitucin. En consecuencia, durante el Estado de sitio no pueden ser detenidas a disposicin del Poder Ejecutivo, los legisladores (que conservan sus inmunidades, ni los jueces). Pero del hecho de que subsistan las inmunidades parlamentarias no se desprende la impunidad de los legisladores que conspiran contra la Paz de la Repblica. En estos casos -estableci la Corte- cada Cmara es el juez de sus miembros y puede removerlas para que luego sean juzgados por los delitos de sedicin o rebelin. El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar las condiciones de funcionamiento de las cmaras por cuanto estaran en contra de la divisin y el equilibrio de poderes. (por esta razn la corte orden la libertad de Alem). Ninguno de los 3 poderes pierden su independencia durante el estado de sitio.

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Actividad N 38
1.- Qu referencia encontramos en nuestra Constitucin respecto a: - Estado de asamblea. - Estado de guerra. - Ley Marcial. - Ley de defensa. 2.- Qu relaciones existen entre la Constitucin y el derecho internacional de guerra durante situaciones de encuentros blicos? 3.- Qu importancia reviste el caso Alem para la interpretacin del estado de sitio?

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Diagrama de Contenidos - Unidad X

Derecho a la vida Integridad Fsica Libertad de Intimidad

Declaraciones, Derechos y Garantas

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Caracterizacin de los derechos

Convencin Americana sobre derechos humanos de Costa Rica

Arts. 1 al 35 C.N.

Poder de Polica

Derechos (Entre Otros) Integridad Personal Art. 4 Libertad Personal Art. 6 Garantas Judiciales Art. 7 Principios de legalidad y Retroactividad Art. 8 Indemnizacin Art. 9 Libertad de conciencia y religin Art. 10

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Unidad X Declaraciones, Derechos y Garantas

As titula nuestra Constitucin Nacional al captulo nico de la Primera Parte, que comprende desde el art. 1 al 35 inclusive. Declara: - La forma de estado, - La forma de gobierno, - La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en el primer mdulo- y por ltimo, - Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes. Derechos es sinnimo de facultades. Son inherentes al hombre, a la persona humana, anteriores a toda norma de derecho y por lo tanto a la constitucin misma. Las garantas son los procedimientos o mtodos que disponen las personas tendientes a obtener el efectivo goce de sus derechos (derechos subjetivos). Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los dems individuos, es decir son oponibles "erga omnes" mientras que las garantas nicamente se dirigen en contra de un sujeto pasivo que es el estado.

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Actividad N 39
1.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales. 2.- Qu diferencias existen entre derechos y garantas? 3.- Elabore ejemplos de garantas.

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Las caracterizacin de los derechos, sus pautas

Como dijera en el primer prrafo del ttulo anterior, nuestra ley suprema de 1853-1860, contiene la declaracin de derechos que fue completada en 1957, con un acentuado sentido social. Los arts. 14, 14 bis, 20 y 33 son los considerados vitales, son la llave, complementando las declaraciones los arts. 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19. Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitucin, reposa en el reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofa de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo. Es decir, la vigencia plena de los derechos personales constituyen el aspecto esencial de la democracia. Entre las pautas fundamentales tenemos la existencia de derechos enumerados, art. 33. Estos derechos los poseen, tanto los nacionales como los extranjeros, por cuanto son inherentes al ser humano y obligan como sujetos pasivos tanto al estado nacional como provincial, arts. 5 y 8. De esto se deduce que los derechos no pueden ser desconocidos ni transgredidos o violados por la nacin ni por las provincias y rigen en la totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo. Los derechos que consigna la Constitucin, son relativos. No existen derechos absolutos, ello importara lisa y llanamente un suicidio, un estado de verdadera anarqua, implicara la ley del ms fuerte. En un gobierno no puede existir libertad absoluta, puede existir tan slo la libertad relativa sujeta a limitaciones, nica manera de lograr la verdadera convivencia entre los habitantes y el cumplimiento de los fines del estado: asegurar a todos, el efectivo goce de la libertad y de sus derechos. La libertad absoluta importara la esclavitud para unos y la libertad para otros. Nuestra libertad concluye donde comienza la de nuestro semejante. Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de reglamentacin tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para que cumplan con el bien comn, para tutelar la moral y el orden pblico, sea por el llamado poder de polica que veremos ms adelante. Nuestra Constitucin en su art. 14 dice: "... conforme las leyes que reglamenten su ejercicio..." y la Corte Suprema uniforme en la referente a sus sentencias, nos dice que no existen derechos absolutos. Tambin
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nos dice que los derechos constitucionales deben armonizarse con los dems que consagran otros artculos sea, que traten sobre derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el estado de sitio puede limitar uno o varios derechos individuales. No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales entre s. La vida es el derecho ms preciado; en razn de ello, la Corte nos dice que en caso de conflicto entre valores jurdicos contrapuestos se debe preferir el de mayor jerarqua. Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 100 C.N. por ello, la Corte dijo: "nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribucin inalienable y la obligacin que tiene de hacer respetar la Constitucin Nacional y, en particular, las garantas personales que reconoce". Ahora bien, la relatividad de los derechos brinda la base constitucional a la teora del "abuso del derecho". Los derechos presuponen una funcin social; el Estado debe reglamentar los derechos para impedir que sean utilizados para destruir el propio rgimen que los asegura. Por ello, en situaciones extremas de peligro, puede prohibir su ejercicio.

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Actividad N 40
1.- Analice los siguientes artculos de la Constitucin: 14, 14 bis, 20, 33, 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19. 2.- Qu significa "...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio..." (Artculo 14). 3.- Elabore una jerarqua de derechos.

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La convencin americana sobre derechos humanos de San Jos de Costa Rica

Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley 23.054, del 1 de marzo del mismo ao. En su art. 1, dice que los Estados, partes de la Convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio, a toda persona sin discriminacin alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Persona significa todo ser humano. Adems, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la Convencin y derogar, modificar o sustituir las leyes que se opongan a esta. Nuestro pas en su Ley Fundamental coincide en su totalidad. La Convencin reconoce el derecho a la vida no pudiendo implantar la pena de muerte los Estados que la hayan abolido ni extenderlas a otros delitos que no la apliquen actualmente: - Art. 4. Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre. - Art. 6. Derecho a la libertad personal. - Art. 7. Garantas judiciales. - Art. 8. Principio de legalidad y de retroactividad. - Art. 9. Derecho a indemnizacin. - Art. 10. Libertad de conciencia y de religin. - Art. 12. Libertad de pensamiento y de expresin. - Art. 13. Derecho de rectificacin y de respuesta. - Art. 14. Derecho de reunin. - Art. 15. Derecho de asociacin. - Art. 16. Proteccin a la familia. - Art. 17. Derecho al nombre. - Art. 18. Derecho del nio. - Art. 19. Derecho a la nacionalidad. - Art. 20. Derecho a la propiedad privada. - Art. 21. Derecho de circulacin y de residencia. - Art. 22. Derechos polticos. - Art. 23. Igualdad ante la ley.
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- Art. 24. Proteccin judicial. - Art. 25. Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conveniente y lo someta a consideracin.

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Actividad N 41
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que trata la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica. 2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitucin.

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El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin: Significa la sujecin de todos los actos de Estado a la ley, asegurndose por ende, el absoluto imperio de la norma. En virtud del principio de legalidad todo acto estatal que limite la libertad jurdica de la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a una ley. Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario que ejerce el poder. Este no es ni ms ni menos que cuando se impugna un poder ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo, debe demostrarse la autoridad legal del mismo, derivada de la ley. La jurisprudencia de la Corte nos dice que, so pretexto de reglamentar la ley no se puede alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin, porque no slo puede haber en los pueblos presidentes o reyes que se hagan tiranos, sino tambin legislaturas o parlamentos que conviertan su potestad de dictar leyes, en verdadero despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u oprimir la libertad y los derechos de los individuos del pueblo (art. 28). De esto se desprende que la finalidad del principio de legalidad es la seguridad jurdica de los habitantes, conociendo de antemano lo que deben hacer u omitir, es decir, la conducta a la cual deben ajustar sus actos.

El poder de polica
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitucin reconoce y garantiza a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar posible la efectiva libertad de todos los habitantes y de los fines para los cuales fue creado el estado. El oficio o funcin del estado como rgano del derecho es asegurar el orden jurdico que es comprensivo del orden pblico. El poder de polica tutela tanto el orden jurdico como el orden pblico. El primero involucra a todas las manifestaciones de la vida del estado o de la autoridad del
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estado sobre la sociedad y los individuos que la componen, mientras que el segundo -orden pblico-, no resultando ser un concepto jurdico, sino que debe contener la idea de una tica social y de una economa popular. Podemos decir, con Linares Quintana, que: El Poder de Polica es la potestad jurdica en cuya virtud, el estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armnica, la seguridad, el orden pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de ley y de conformidad a los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que no puede alterar ni destruir. Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. Tambin la relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitacin o transitoria, tambin llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como meta el bien comn. Las excepcionales se originan en situaciones de emergencias. Ver arts. 32.2 y 30 de la Convencin Americana sobre derechos humanos de San Jos de Costa Rica (al final de este mdulo, en Anexo N1 1) Sobre el poder de polica existen dos criterios, uno amplio, emanado del derecho de los EEUU y uno restringido, de los pases europeos. En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de polica son por razones de seguridad, moralidad y orden pblico, adems de las econmicas, de bienestar general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educacin, etc. Todas las limitaciones que por va de reglamentacin al ejercicio de los derechos, que han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de polica. Segn Bidart Campos el poder estatal tiene un objeto bien determinado y especfico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Es decir, que no toda limitacin tiene su origen en el poder de polica, sino aquellos que por meta, tienen la seguridad pblica, la moralidad y la salubridad.

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En el caso Agustn Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de abril de 1922, declar la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley 11.157, promulgada el 19 de setiembre de 1921 conocida con el nombre de locacin urbana: congelacin de alquileres; suspensin de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales. Estos efectos tenan como plazo de duracin dos aos a partir de su promulgacin, debindose retrotraer el precio de la locacin a los que se pagaba el 1 de enero de 1920. La Corte rechaz los argumentos de que la ley violara el derecho de usar y disponer de la propiedad con el principio de la inviolabilidad de sta y con la prohibicin de alterar los derechos y garantas constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la C.N. Con posterioridad en el caos Leonardo Mango vs. Ernesto Traba el 26 de agosto de 1926 la Corte sentenci de la prrroga normanda en la ley 11.318, no permite considerar razonable la restriccin extraordinaria del derecho de usar y disponer de la propiedad ya que la misma, fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia, por lo que resulta incompatible con las garantas consagradas en la Constitucin, arts. 14 y 28. Con posterioridad y a partir de las leyes de emergencias N 12.992 y otras, declar su constitucionalidad en fallos ms polticos, que ajustados a derecho.

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Actividad N 42
1.- Cmo podra definir a la funcin de polica propia del poder estatal? 2.- Relacione la funcin de polica del Estado con el concepto de relatividad del derecho. 3.- En qu contexto puede resultar justificada la reglamentacin del derecho?

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Derecho a la vida
Es el derecho esencial entre los esenciales. El bien de la vida supera a todos los dems bienes, ningn otro bien puede concebirse separadamente de la vida. Por qu reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantes y los animales tambin la tienen? Nuestro Creador as lo dijo: "hagamos al hombre a imagen y semejanza nuestra: y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las bestias, a toda la tierra, y a todo reptil que se mueva sobre la tierra" Gnesis I.26-. Form, pues, el Seor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro un soplo o espritu de vida, y qued hecho el hombre viviente con alma racional Gnesis II-7-. El filsofo francs Mariten nos dice: "que en la carne y los huesos del hombre hay un alma, que es espritu y vale ms que todo el universo material. La raz de su personalidad es el espritu". De esto se deduce la proteccin que el derecho penal brinda al ser humano al tipificar el homicidio y el aborto. La protege desde su concepcin en el seno materno hasta el momento de su muerte natural.

Integridad fsica
Este derecho consiste en que el individuo no se le ocasione dao, lesin o menoscabo en su persona fsica, es el derecho penal que sanciona las lesiones, no solo en el cuerpo o en la salud del individuo, sino en su salud mental y ya fallecido en su cadver.

Libertad de intimidad
No es otra cosa que poder disfrutar de la pacfica intimidad de la existencia sobre los aspectos personalsimos de nuestra vida, an cuando la persona mantenga una vida pblica. Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas por terceros y ser conocidas pblicamente pueden refugiarse en la
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intimidad, cuando hacen a la vida privada de la persona, por ejemplo el modo de vestir, el concurrir a una determinado lugar, etc.(1) estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el orden y la moral pblica. Caso Ponzetti de Balbn, fallado por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1983, adems de proteger los sentimientos, hbitos, costumbres, las relaciones familiares, etc. y teniendo en cuenta que las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos, significa un peligro real o potencial para la intimidad, sostuvo que tambin los hombres pblicos disponen de su zona de intimidad que no puede ser invadida y conden a la reparacin de daos y perjuicios, por la fotografa que publicara una revista en su portada mostrando al Dr. Ricardo Balbn en la sala de terapia intensiva de un sanatorio, sito en La Plata y en estado agonizante.

1.- Ver art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

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Actividad N 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida. 2.- Cmo se relaciona el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica con los derechos vistos en esta parte del mdulo?

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Diagrama de Contenidos - Unidad XI

Libertad como derecho subjetivo Contenidos de la libertad jurdica

Calidad de persona jurdica Como generadora de derechos Area de Intimidad Todo lo que no est prohibido est permitido Habeas Corpus Objetivo y legislacin Derecho Judicial

Libertad y Seguridad Personal Garantas de la Libertad

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Ley Anterior

Jueces Naturales Comisiones Especiales

Juicio Previo Garantas a la Libertad Corporal Recurso de Amparo

Inviolabilidad de domicilio, correspondencias y papeles privados

Requisitos y forma de represin (Art. 18 C.N.)

Art. 18

Relacin con el Antecedentes Estado de Sitio y Legislacin

Derecho Judicial Anterior Posterior

Derecho de Asilo Garantas para la condena Libertad Fsica Garantas en el Proceso

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Unidad XI Garantas de la Libertad

a.- Diversas manifestaciones

La libertad como derecho subjetivo

Cuando la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad. Podemos adelantar entonces, que el deber ser ideal del valor justicia exige adjudicar al hombre suficiente libertad jurdicamente relevante como potencia en el reparto.

Contenidos de la Libertad Jurdica

Esta libertad comporta diversos aspectos que derivan del deber ser ideal de la justicia: a.- Un status personal que normativamente, depare al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho, cuya negacin absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho. La personalidad jurdica y la capacidad de derecho son conceptos jurdicos que captan una potencia recibida por el hombre en el reparto del orden de conductas. Nuestra Constitucin ha abolido la esclavitud (art. 15) y reconoce implcitamente que toda persona jurdica tiene capacidad de derecho, bien que la determinacin de este principio pertenece al cdigo civil. b.- Un poder de disposicin que en uso de la libertad, es susceptible de producir efectos jurdicamente relevantes. La libertad humana no tendra sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte la libertad es la condicin para el ejercicio de los derechos individuales.

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c.- Un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del estado. Es la frmula constitucional de nuestro art. 19. d.- Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no est prohibido est permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nmina de permisiones se elevara hasta el infinito y siempre dejara lagunas. Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurdica, que demarca como zona permitida (libre) toda el rea de conductas no prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido est permitido. La libertad jurdica se compone pues de dos aspectos fundamentales: a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurdicamente reconocidos; b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias, coacciones o sanciones.

Libertad y Seguridad Personal

Requisitos y forma de la represin El art. 18 de la Constitucin prescribe varios requisitos y forma para la represin penal. "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa". Juicio Previo La Constitucin, ampara las garantas mencionadas en el art. 18 a todos los habitantes del pas: Ningn habitante de la Nacin puede ser excluido de los beneficios de aquella, significa para "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", como reza la enftica declaracin del prembulo. No poda ser de otro modo porque una de las caractersticas de nuestra forma de gobierno y la ms importante, es
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la igualdad ante la ley (art. 16), y porque la constitucin estatuye (art. 20) derechos civiles del ciudadano. Escriche explica el concepto de la palabra juicio de la siguiente manera "la controversia y decisin legtima de una causa ante y por el juez competente, o sea, la legtima discusin de un negocio entre el actor y reo ante juez competente, que la dirige y determina con su decisin o sentencia. Son elementos esenciales en todo juicio; juez, acusacin (demanda o accin), defensa, prueba y sentencia". Si falta alguno de estos elementos esenciales no hay juicio. La Corte Suprema lo ha entendido as, al decir que "las garantas que en materia criminal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas substanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada, por los jueces naturales del proceso". Estos elementos estn implicados en diversos textos constitucionales. El art. 17 habla explcitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin ella, nadie puede ser privado de su propiedad. En el 95, tambin estn aludidos los mencionados elementos del juicio al decir que el Presidente en ningn caso puede ejercer funciones judiciales. Cuando la Constitucin dispone categricamente que ningn habitante del pas ser penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que nadie ser considerado culpable sino ha sido declarado tal, por sentencia de un juez. Es una presuncin de la ley, fundada en el derecho natural y en los principios que sustentan el orden y la tranquilidad sociales. Para que pueda rectificarse esa presuncin requiere la ley suprema un procedimiento judicial; como lo requiere para que sea lcito aplicar castigo a aquellos que merecen la sancin de las leyes penales. Ley Anterior Segn el art. 18 de la Constitucin toda sentencia judicial debe fundarse en ley anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohbe las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto, excepto cuando estas leyes posteriores al hecho, mejoren la condicin del procesado disminuyendo la pena en que ha incurrido. Interpretando este art. la Corte Suprema ha establecido que no se encuentra en la Constitucin Argentina imposicin alguna prohibiendo ex351

presamente a los Estados dictar leyes retroactivas, ex post facto, o leyes que alteren las obligaciones nacidas de los contratos. La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no estado escrita en la Constitucin, sino en los cdigos comunes, es una advertencia hecha a los jueces para la interpretacin y aplicacin de las leyes, y no una limitacin al poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y por consiguiente, los jueces se pueden negar a la aplicacin de una ley. Otra sentencia de la Corte nos dice que el propsito de la Constitucin en su art. 18 es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal nicamente cuando se trata de la imposicin de penas o de agravar las que han sido establecidas antes. Si una ley posterior al hecho delictuoso lo castiga con una pena menor que la que le corresponda cuando fue cometido, o lo exime de toda pena, el principio sufre una excepcin y la ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Cdigo Penal, aplicacin de la ley penal ms benigna). Jueces Naturales y Comisiones Especiales El art. 18 tambin nos dice que ningn habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta garanta tiene el nombre tradicional de garanta de los jueces naturales la expresin juez natural goza de una vigencia notoria en el lgico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a.- A la parte dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de los habitantes; b.- A la parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de organizacin del poder judicial y de la funcin de administracin de justicia. Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes principios: 1.- El principio de unidad de jurisdiccin que radica la administracin de justicia exclusivamente en los rganos del Poder Judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales. 2.- El principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdiccin que torna justiciable a todos por los mismos jueces, eliminando los jueces especiales a ttulo de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad-hoc, comisiones especiales, etc.).
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Basada en estos principios la garanta de los jueces naturales significa la existencia de rganos judiciales pre-establecidos en forma permanente por la ley. Juez natural, es el juez legal o sea el rgano creado por la ley conforme a la competencia que la constitucin, el congreso, en otras palabras, ha creado las leyes del pas y dictados por las mismas con la jurisdiccin respectiva. Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para conocer y juzgar en casos determinados, y tambin las personas que el ejecutivo nombra por s mismo sin llenar los requisitos establecidos por la constitucin y las leyes, para ejercer la funcin de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judiciales en nuestro rgimen constitucional de la nacin y de las provincias, son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos casos, donde se ha adoptado el sistema camarista con acuerdo de la cmara legislativa. Todos los jueves creados por las constituciones del pas son inamovibles, esto es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a juicio de la legislatura, la que podr removerlos mediante juicio poltico. Dicha inamobilidad de los jueces establecida en el art, 18 es un principio fundamental al que saben conformarse las constituciones provinciales (art. 5); y se dice que tal principio se encuentra en el art. 18 porque prohbe las comisiones especiales, y estos sern los jueces nombrados y removibles al arbitrio del Ejecutivo. Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin: a.- La prohibicin del art. 95, segn el cual en ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas; esta prohibicin rige an durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por s o aplicar penas. b.- La prohibicin del art. 29, que al prescribir la concesin al poder ejecutivo de facultades extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al Congreso investirlo de funcin judicial. c.- El principio de divisin de poderes que dada la rigidez de nuestra Constitucin formal, veda cualquier otro tipo de delegacin de la funcin judicial por parte de sus rganos a otros extraos. d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, segn el cual:

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1.- En la solucin de controversias jurdicas individuales no se puede excluir compulsivamente la intervencin suficiente de un tribunal judicial; 2.- En la actividad jurisdiccional de la administracin debe asegurarse el posterior control judicial suficiente; 3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestin judiciable que impide sustraer su conocimiento a los jueces de la causa. La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. Desde el ao 1960, a raz del fallo de la Corte en el caso "Fernndez Arias Elena y otros c/Poggio Jos", ha quedado sentado el principio elemental y primario de que todo litigante o justiciable tiende a que no se excluya compasivamente la intervencin final de un rgano del poder judicial o sea del juez natural.

Intimidad de declaracin y arresto

"Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo". La exencin se considera limitada a la materia y al proceso penal. La norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace distincin alguna, por la que debe extenderse a todo tipo de causa aunque no con el mismo rigor. En concreto, mientras las posiciones diferidas al procesado en causa penal son contrarias a esta garanta en las causas no penales, puede pedirse la absolucin de posiciones a la contra parte, pero no puede tenrselas por absueltas en rebelda. "Nadie puede ser arrestado si no en virtud de orden escrita de autoridad competente". Aunque la norma no dice cual es autoridad, limitndose a calificarla de competente, en principio debe serlo la autoridad competente judicial, y solo por excepcin no lo es.
La exencin de arresto establecida en el art. 18 sirve de base implcita a la garanta del habeas corpus, con la que se remedia la privacin de libertad fsica sin causa o sin formalidad debida.

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Actividad N 44
1.- Elabore ejemplos concretos que explique los diversos aspectos de la libertad. 2.- Enumere todos los artculos que hacen referencia al juicio previo al a constitucin Nacional. 3.- Defina los conceptos de: - Juez natural - comisiones especiales 4.- Analice y explique el alcance del art. 95 de la C. N.

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b.- Garantas a la libertad corporal: asilo

La Libertad Fsica La libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja asimismo la libertad la locomocin, en otro sentido descarta la importancia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar prestaciones forzosas valoradas como injustas por ejemplo: los trabajos forzados. Nuestra Constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el art. 17 dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada. El Cdigo Penal tutela a la libertad como un bien jurdico en la parte referida a los delitos contra la libertad individual (arts. 140 a 149). La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas corpus. Derecho de Asilo Aunque su naturaleza es distinta por la motivacin que lo sustenta, el llamado derecho de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e histrico- se vincula, de modo estrecho, a esta libertad de entrar al pas y de permanecer en l. Pese a que este derecho, ms que en el orbe interno, se aloja en el rea de las relaciones externas, se pueden afirmar de su aceptacin por la Constitucin Argentina, est atento a su carcter humanista y la connotacin universalista de su ideologa poltica (Prembulo), amn que el asilo es libertad poltica y personal que integra el repertorio de los derechos y garantas no enumerados que seala el art. 33 porque el mismo es oriundo de la forma republicana de gobierno, tcnica jurdica de la libertad. Este derecho, que consiste en la libertad de un extranjero perseguido en su pas por motivos polticos, religioso, raciales, etc., de ingresar al pas y permanecer en l, fijando su residencia definitiva o temporal, tiene reconocimiento por la Argentina desde el inicio de su vida institucional. Los Tratados de Montevideo, de 1888, lo acogieron de modo expreso, de conformidad a las reglas tradicionales de esta libertad. La Declaracin Universal de Derechos Huma356

nos de 1948, tiene establecido sobre el particular: "En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l, en cualquier pas. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas". Como garanta de esta libertad, la extradicin que el pas de origen pueda requerir -es norma comn de tratados-, es que la decisin final queda en manos del estado asilante, quien, por medio de sus tribunales u organismos componentes, decide sobre la realidad del motivo invocado en la instancia de extradicin. El derecho humano, de este modo, tiene un nuevo recaudo caucional enderezado a la proteccin de la libertad fsica o ambulatoria. Lo negativo de este derecho internacional es que muchos pases han otorgado refugio o asilo poltico a delincuentes comunes, prfugos de la justicia de su patria. Quiz sea necesario revisar algunas pautas para el ejercicio cabal y altruista de esta libertad de juez universal, y que ella no sea resguardo, tampoco de poderosos. Motivos de humanidad inspiran este derecho y jurdicamente puede precisarse, siguiendo a Moreno Quintana, como la situacin que otorga un estado cuando ampara, sin distincin de nacionalidad, en lugares cubiertos por la inmunidad de jurisdiccin, o aquellas personas que perseguidos o convictos, de delitos de naturaleza poltica o conexos con ella, arriesgan su vida o su libertad en un pas convulsionado.

c.- Garantas en el proceso

"Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"En primer lugar, para que exista posibilidad de defensa y de debido proceso, tiene que haber "proceso" lo que presupone disponer del acceso al rgano judicial para que administre justicia. De ah la conexin de esta garanta con del derecho a la jurisdiccin y su inclusin en el despliegue cabal del mismo. La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no penal, o incluso fuera del proceso judicial, tambin ante la administracin y ante el congreso cuando una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdic357

cional. En causa penal la garanta ya examinada del juicio previo a la condena impone como una de sus etapas ineludibles, la defensa y prueba. En materia no penal la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el proceso, y para ello se requiere: a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus actos o etapas; b.- Ser odo; c.- Ofrecer y producir prueba. Ahora bien, cumplido el primer recaudo que es el conocimiento a travs de notificaciones, emplazamientos, traslados, vistas, etc. las otras dos, audiencia y prueba se satisfacen con la posibilidad de que disponen la parte interesada, quien se puede alegar indefensacin si por negligencia o causa anloga imputable a ella desaprovecha la ocasin de participacin til en el proceso. Cuando del proceso es contradictorio o sea, cuando hay controversias entre las partes, el proceso debe sustanciarse en forma o conforme al principio de bilateralidad o de contradiccin, que asegura la participacin de ambas partes y el conocimiento recproco de los actos y etapas procesales. La bilateralidad refleja el cumplimiento del debido proceso y la sujecin de ste a las formas sustanciales de la defensa en juicio. El principio de bilateralidad ha sido de aplicacin en el juicio de amparo, tanto en su etapa primigenia de elaboracin exclusivamente jurisprudencial, cuanto en la posterior de regulacin legal. En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la demanda y que, en los casos previstos por la ley se lo designe defensor oficial. En el proceso penal, en cambio la rebelda obsta a su tramitacin. Esta garanta tiene otro aspecto de suma importancia: no se compadece con la dilacin sin trmino de la decisin. Si en causa penal el principio de que la demora o la retrogradacin, violan el derecho del imputado a un juicio y un pronunciamiento razonablemente rpido, en causa no penal tambin es lesiva la postergacin sino dio la decisin judicial.

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Para comprender lo que ello significa debe considerarse que: 1.- El derecho a la jurisdiccin comienza con el acceso al tribunal, pero se proyecta a la sentencia, porque solo con ella se obtiene el pronunciamiento sobre la pretensin articulada. 2.- El punto final de aquel derecho es la sentencia que decide la pretensin. Se acude al tribunal para que mediante la sentencia resuelva la pretensin. 3.- La administracin de justicia no obtiene satisfaccin plena hasta que el proceso concluye en la sentencia. 4.- Todo el proceso y cada uno de sus actos y etapas, estn en funcin de la sentencia futura y enderezados a ella. De tal manera que cuando irrazonablemente se dilata la decisin, el derecho a la jurisdiccin sufre detrimento porque se torna inaccesible su ltima fase. Y no podemos limitarnos slo a la decisin final y definitiva sino a cada una de las que en el curso del proceso debe aceptar el rgano judicial antes de arribar a aquella. En este aspecto del debido proceso se pone en evidencia que las vas procesales deben ser idneas en cuanto a su duracin y tramitacin, para sustanciar y resolver la pretensin de acuerdo a la ndole de la misma. Ac reside el fundamento constitucional de las garantas del habeas corpus y del amparo en cuanto a su naturaleza sumaria. El derecho judicial ha sealado las situaciones que no daan la defensa ni son inconstitucionales, por ej.: a.- Los trminos breves o exiguos; b.- La obligacin de que intervenga un letrado; c.- El rechazo de pruebas ineficaces e inconducentes; d.- La imposicin de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes construyen el proceso, ofenden a los magistrados o incurren en malicia procesal, etc. e.- Los intereses punitorios procesales; f.- La suspensin o paralizacin de juicios dispuestos por leyes de emergencia. En otro orden de hiptesis, tampoco queda violada la garanta, y por ende, no es posible invocarla cuando las emisiones que se objetan responden a injuria o negligencia procesal del propio interesado.
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De acuerdo al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, se ha incurrido en dolo o estafas procesales la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.

d.- Garantas para la condena

Sentencia El derecho a la jurisdiccin en la parte vinculada a la defensa y el debido proceso se satisfacen en ltimo trmino con la sentencia, de modo tal, que en cuanto a ella median tambin requisitos constitucionales. Conjugado la obligacin de sentenciar con la garanta en estudio, el juez ha de resolver la causa segn los trminos en que qued trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdiccin y competencia: a.- En cuanto el derecho, el principio del "iura novic curia" permite y obliga al juez a suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir, la correcta calificacin jurdica y la correcta aplicacin del derecho dependen del juzgador; b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las partes. Por consiguiente el juez no puede: 1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas ("extrapetita"); 2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la peticin "ultrapetita", salvo que la ley lo autorice a que las partes hagan reserva admisible lo que en ms o menos resulta de la prueba; 3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisin de la causa. En tal sentido, el derecho judicial acuado por la jurisprudencia de la Corte tiene establecido con mucha claridad que la garanta del art. 18 requiere no slo la adecuada audiencia y defensa para los litigantes, sino tambin la debida consideracin por los jueces de las defensas y cuestiones sustanciales para la solucin del pleito.

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La sentencia debe ser imparcial justo y fundada. La Corte tiene dicho: a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia; b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisin de soluciones notoriamente injustas. c.- Que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es uno de los elementos necesarios de la defensa en juicio; d.- Que la sentencia debe ser una derivacin razonada del ordenamiento jurdico vigente; e.- Que el apartamiento consiente de la verdad est retenido con el adecuado servicio de la justicia; f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal. La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la garanta de la propiedad inviolable. Pero para ello la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular en el que se halla mediado dolo ni estafa procesales, y, en el que se haya respecto las formas fundamentales del debido proceso.

e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados

La Libertad de Intimidad La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. As la consigna el art. 18 de la Constitucin prescribiendo que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupacin. a.- El domicilio protegido constitucionalmente tiene alcance ms amplio que el domicilio regulado por el Cdigo Civil coincide ms bien con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitacin y desenvolvimiento de la libertad personal, en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido as el recinto o la vivienda del hombre, en un sentido muy amplio.

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La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales o de urgencia. Si alguien penetra al domicilio de una persona con su consentimiento (o sea el consentimiento del dueo), pero luego permanece sin el consentimiento del mismo del mismo el domicilio sufre violacin. b.- La correspondencia epistolar o los papeles privados han recibido expresamente la garanta de inviolabilidad en el mismo art. 18. Cartas misivas, legajos, fichas, etc., quedan amparados en el secreto de los papeles privados. Con la tcnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a otros mbitos: comunicaciones que por cualquier medio no estn destinadas a terceros, sea por telfono, por radiotelegrafa, etc. Este ltimo aspecto atae a la libertad de expresin. La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad religiosa, que hacen al fuero ntimo del hombre. Fundamentalmente se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia. El derecho de secreto es una faz negativa del derecho o libertad de expresin; el derecho de no expresarse o derecho al silencio. Guarda relacin con la libertad de intimidad en cuanto esa intimidad impide obligar a coaccionar arbitrariamente a alguien a revelar o expresar ideas o sentimientos que lo son extraos, o que simplemente desea abstenerse de hacer pblicos.

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Actividad N 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo. 2.- A travs de un ejemplo explique el principio de bilateralidad en un proceso judicial. 3.- Seale los elementos y las etapas que se da en un debido proceso judicial. 4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a una sentencia. 5.- Qu aspectos comprende la libertad de intimidad?

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Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia

La libertad individual tiene un mbito de intimidad que se desarrolla en el hogar, en donde se fija el domicilio. El domicilio es el asiento de la persona. Pero en el derecho constitucional el domicilio no tiene la acepcin civilista, sino ms bien la que utiliza el derecho penal, que la define como: Morada destinada a la habitacin y el desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil e inmvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido as el recinto de la vivienda del hombre en un sentido muy amplio; vehculo que sirve de morada, habitacin en un hotel, camarote en un barco, escritorio profesional, sea en su parte principal, en sus dependencias accesorias, etc. El cdigo penal argentino incluye por ej: en el art. 150 la casa de negocio. Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a 1853, proclamaron en trminos enfticos y explcitos la inviolabilidad del hogar. La frmula generalmente empleada para hacer semejante declaracin, era la que adoptaron los autores del Estatuto Nacional de 1815: "La casa de un ciudadano es un lugar sagrado que no puede violarse sin crimen", etc. (seccin 7 art. 15). As se expresaban las constituciones de 1819 y 1926 y la mayor parte de las provincias. Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio hay que determinar por ley, en qu casos y con qu justificativos puede procederse a su allanamiento u ocupacin segn lo dispone el art. 18. El Cdigo Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a la libertad domiciliaria, todo lo cual nos permite sostener que el derecho mencionado es, como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y dentro, de ste, en primer lugar a los agentes del poder ejecutivo. En cuan garanta, importa exigir del Estado la inviolabilidad mientras no haya orden judicial. En principio, slo los jueces pueden emitir orden de allanamiento, y slo por excepcin -estado de necesidad o urgencia impostergable- otra autoridad no judicial. Frente a los particulares, la prohibicin de acceso al domicilio sin consentimiento del interesado es total, salvo casos excepcionales.
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Otro reducto de intimidad es la correspondencia, involucrado la epistolar, los papeles privados, las comunicaciones telegrficas, telefnicas, telepostales, o por cualquier otro medio. La inviolabilidad protege a dicha correspondencia contra la apertura o lectura indebida, contra el extravo voluntario, contra la comunicacin, adulteracin, o publicacin de su texto: en una palabra, ampara el secreto de toda expresin privada de idea. Con ello descubrimos un punto de tangencia entre la libertad de correspondencia y la de expresin, o al menos en lo que esta ltima puede tener de negativa al repeler las interferencias entre quien se expresa y su destinatario. Nuestra Constitucin ampara este derecho en su art. 18. As mismo, disposiciones de otras leyes por ej: la 816, art. 9 y Cdigos: Civil, sobre cartas misivas, comercial, sobre libros de comercio y como penal sobre delitos correspondientes, tutela la correspondencia, las cartas postales, los papeles privados, etc. La inviolabilidad de los papeles privados y de la correspondencia epistolar se funda pues, en principios anlogos a los que sustentan la inviolabilidad del domicilio. Respecto a la correspondencia, existe otra razn, puesto que el Estado se reserva el monopolio del servicio de correos y telgrafos (art. 4 y 67 inc. 13) no se puede menos que asegurar la inviolabilidad de los papeles que se les confan para conducir a su destino. Segn la letra del inc. comentado, parecera que el Congreso debiera dictar una ley especial determinando en cules casos y con qu justificativos podr allanarse el domicilio e incautarse de los papeles privados de la autoridad pblica. No se ha entendido as por la jurisprudencia porque en numerosos textos legales se prev y reglamenta el modo de verificar el allanamiento del domicilio y la incautacin de los papeles privados. La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar en la capital y territorios nacionales, faculta al jefe de polica para autorizar a los funcionarios de su dependencia por orden escrita o firmada por l, a penetrar en las casas en que se venda y se ofrezcan en venta billetes de loteras no autorizadas o se celebren apuestas o vendan boletos de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba de que en ellas se infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de constituir en arresto a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego. Promovida en 1903 la cuestin de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte Suprema decidi que no era repugnante a la Constitucin Nacional.
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El Habeas Corpus: concepto, objetivo y procedencia

El Habeas Corpus es la garanta tradicional que como accin tutela la libertad fsica o corporal o de locomocin a travs de un procedimiento judicial sumario. Las dos palabras "habeas" y "corpus" significan "tienes tu cuerpo o eres dueo de tu cuerpo" y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo de una persona -es decir la persona misma- ante el Juez. Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad fsica, queremos significar que la garanta depara contra actos que privan de esta libertad o la restringen, sin causa o sin formas legales. Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente pueden lesionar la libertad fsica de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por ejemplo: si emanan de autoridad incompetente o de autoridad competente sin forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa. Los antecedentes ms antiguos que se han querido descubrir con respecto al habeas corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del Derecho Romano, la Carta Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragn de 1428, la ley de 1527 del fuero de Vizcaya, la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus inglesa de 1679. Nuestra Constitucin formal le suministra base en la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Abundantemente podemos considerarlo como garanta implcita en el art. 33. En el orden federal el habeas Corpus encuentra antigua normacin procesal en la ley 48 (art. 20) y en el Cdigo de Procedimientos en lo criminal (art. 617 y ss.). En el derecho constitucional provincial mereci siempre y con anticipacin al derecho federal, una prolija previsin normativa. El habeas corpus llamado comnmente recurso, no es un recurso sino una accin con la que se promueve un juicio o proceso de ndole primaria. La ndole de la pretensin, que es obtener decisin sobre la libertad de una persona, cuya privacin se ataca por ilegtima o ilegal, suscita la necesidad de que la va procesal sea idnea y apta por su celeridad como
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para llegar a la sentencia con la menor demora posible. El efecto perseguido es la repercusin de la libertad o la cesacin de la amenaza o restriccin que sobre ella pesan, o bien, la sujecin de la persona a la jurisdiccin de autoridad competente si es que est detenida a la orden de quien no es tal.

Legislacin sobre el Habeas Corpus

El art. 20 de la ley 48 establece: "cuando un individuo se halle detenido o preso, por una autoridad nacional, o a disposicin de una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso o a cualquier otro individuo que obre en comisin del gobierno nacional, La Corte Suprema o los jueces de seccin podrn a instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin, y en caso de que sta haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada por la ley, mandarn poner el preso inmediatamente en libertad. El Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, que rige en la Capital Federal, en los territorios nacionales y para la justicia federal, regula ms minuciosamente los supuestos y el procedimiento del habeas corpus entre los arts. 617 y 645. El art. 617 es similar al ya transcripto de la ley 48, abriendo lo que se llama "Recurso de Amparo de la libertad", contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona. El habeas corpus no procede: a.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emana de un superior en el orden judicial. b.- Cuando es expedida por algunos de los jueces correccionales o del crimen en la capital en el ejercicio de sus funciones. c.- Cuando emana de alguna de las cmaras del Congreso. d.- Cuando la privacin de la libertad ha sido impuesta como pena por autoridad competente. As surge de los arts. 618 y 621 del citado cdigo. La peticin puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre. Como solucin excepcional el art. 623 preve la posibilidad de que un juez
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puede expedir de oficio (o sea sin peticin de parte) un auto de habeas corpus, cuando tiene conocimiento por prueba satisfactoria de que una persona es mantenida en custodia, detencin, confinamiento, por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar y si teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se haga sufrir un perjuicio irreparable, antes de que pueda ser socorrido por un auto de habeas corpus. En el juicio de habeas corpus lo normal es que la persona detenida sea presentada ante el juez de la causa. A raz del informe que sobre los motivos de la detencin recaba dicho juez al funcionario, autor de la orden de detencin, si ste funcionario tiene competencia por razn de su cargo para expedir esa orden, el juez se limita a recabar el informe. Trada la persona a presencia del juez y producido el informe, o solamente esto ltimo, si lo primero no procede, el juez examina los hechos informados y la causa de detencin o restriccin de la libertad. Si no se manifiesta causa legal para la detencin o restriccin, o para continuar, el juez dispone la libertad inmediata de la persona. An cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad, consistente en dar participacin al autor de la orden de detencin y al detenido. Lo primero, mediante el informe que debe recabar el juez, lo segundo, mediante el derecho a que a la persona presentada en virtud de un auto de habeas corpus le reconoce el art. 638 para negar los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prueben la ilegalidad de su prisin o detencin o que es acreedora a que se le ponga en libertad. En estos casos el juez acordar un trmino breve para la prueba. El procedimiento debe ser verbal y sumario, y tramitado separadamente de la cuestin de fondo con que pueda tener relacin. El cumplimiento de todo auto de habeas corpus ha de tener lugar en un trmino que no pase de 24 horas. Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede (arts. 618 y 621), quisimos significar dos cosas: a.- Que fundamentalmente no procede interponer la accin de habeas corpus; b.- Que si pese a esa improcedencia la accin se interpone, el juez debe rechazarla no bien le conste que concurre uno de los supues368

tos de improcedencia. En definitiva los supuestos de improcedencia juegan un doble sentido: a.- para el detenido, anoticindolo que no corresponde deducir la accin, y que si la deduce no tendr xito; b.- para el juez impidindole hacer lugar a la libertad de quien indebidamente ha promovido la accin. Aparte de estos supuestos el art. 635 deja sealado otro, que se dirijan exclusivamente al juez, y configura los casos en que tampoco puede ordenar la libertad del detenido. El art. 635 a diferencia de los arts. 618 y 621, no regula los casos en que no hay derecho a promover el habeas corpus sino aquellos en que la detencin contra la cual se demanda debe mantenerse. Ellos son: a.- Cuando el detenido lo estaba en virtud de una orden, auto o decreto de autoridad competente; b.- cuando el detenido o preso lo estaba por desacato contra tribunal, juez, autoridad o corporacin con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de la orden o mandamiento. La ley 1879 ha introducido dos innovaciones en el rgimen del habeas corpus regulado por el Cdigo de Procedimientos en lo criminal: a.- la primera consiste en impedir que el actor que deduce la accin elija entre todos los jueces competentes aqul que l prefiere, ahora; la demanda se interpone ante la Cmara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que por turno entender en la causa. b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelacin contra la sentencia de primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria -o sea que dispone la libertad del detenido- el recurso de apelacin se concede al solo efecto devolutivo- o sea, cumplindose de inmediato y mientras el recurso se sustancia, la orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor se deduce el hbeas corpus se halla detenido a disposicin del poder ejecutivo durante el Estado de Sitio, el recurso de apelacin se concede en ambos efectos, lo cual significa que la primera instancia que ha dispuesto su libertad no se cumple mientras se sustancia la apelacin. Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad fsica de las personas a raz de arrestos o traslados dispuestos por el poder ejecutivo con base en el art. 23 de la Constitucin, hace que las modalidades del habeas corpus superen en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitacin.
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De todo lo expuesto se deduce que en nuestro Derecho Constitucional material, dentro del orden federal, el habeas corpus es una accin destinada a proteger nada ms que la libertad fsica, corporal o de locomocin de las personas cuando el acto que lesiona esa libertad proviene exclusivamente de una actividad estatal. Como amparo de la libertad segn lo denomina el citado Cdigo de Procedimientos en lo criminal, no protege contra: 1.- Actos de particulares que privan de la libertad o la restringen. 2.- Actos de autoridad que lesionan derechos y libertades distintas de la libertad fsica. Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus merecen consideracin: a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la libertad fsica, no procede el habeas corpus porque las leyes que lo estatuyen y reglamentan preveen nada ms que el supuesto de detencin ordenada por autoridad pblica, hay que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el remedio procesal apto y suficiente y no nos parece difcil encontrarlo en la propia constitucin, porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto de un particular merece proteccin judicial inmediata, tanto como si hubiera sido detenido por autoridad incompetente o sin causa o sin forma debida: b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, tambin en favor de personas que padecen violacin a su libertad fsica por actos de otros particulares; c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos distintos de la libertad corporal, hay que implantar otra garanta equivalente al habeas corpus para proteger aquellos derechos y libertades, esa otra garanta es la accin de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material. El acto lesivo de la libertad fsica consiste habitual y fundamentalmente en una detencin o en un arresto que privan de esa libertad. De ah que tanto la ley 48 en su art. 20 como el Cdigo de Procedimientos en lo criminal, en las normas analizadas, se refieren al "detenido", al "preso" o

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a la orden de detencin, arresto o prisin, etc. O sea suponen que el acto privativo de la libertad se ha consumado. Sin embargo si se lee el art. 617 del Cdigo de Procedimientos en lo criminal, encontramos que dice as: "contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona...". La frmula "poder o procedimiento..... tendiente a restringir..." tiene suficiente amplitud como para interpretarla liberalmente, en el sentido, de que an sin estar consumada la privacin ilegtima de la libertad, el habeas corpus procede ante la amenaza cierta o inminente de que ha de producirse esa privacin. Basta pues que un acto ilegtimo "tienda" -o sea se dirija- a privar de la libertad con futuridad cierta o inminente para que el habeas pueda producirse. En anlogo sentido entendemos que privacin de la libertad no es slo la detencin, la prisin o el arresto, sino tambin el impedimento a la libertad de locomocin o trnsito que es un corolario imprescindible de la libertad fsica o corporal. Quien no puede moverse o desplazarse adonde quiera, est coartado en su libertad, aunque no est detenido, ni arrestado, ni preso.

El derecho judicial en material de habeas corpus

Nuestro derecho judicial es rico en pronunciamiento de habeas corpus. Un esquema bsico nos seala que conforma a la Jurisprudencia de la Corte: a.- La propia Corte no entiende en habeas corpus, ejercitando su competencia originaria y exclusiva, salvo que la causa concierne a embajadores, ministros o cnsules extranjeros (art. 101 de la Constitucin); en todas las otras la ley no puede estatuir la competencia originaria y exclusiva de la Corte excediendo el margen del citado artculo constitucional, debiendo limitarse la Corte, en todo caso, a conocer de la causa por las vas de apelacin correspondientes. b.- Si el tiempo de dictarse la sentencia no subsiste la privacin de la libertad de la persona a cuyo favor se ha deducido el habeas corpus, falta de materia propia de la causa, que radica en obtener la orden de libertad. c.- No estando consumada la privacin de la libertad, terceras personas carecen la legitimacin para deducir el habeas corpus a nombre de otra.
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d.- Siendo sumario el procedimiento deben ventilarse dentro de l todos los hechos y todas las causas que le sirven de fundamento, sin sujecin a las formas dilatorias del juicio ordinario que le son extraas, y son otras reglas que las que impone la naturaleza misma excepcional y privilegiada del proceso- y que basten a llenar las condiciones esenciales de todo juicio. e.- La intervencin de un presunto insano y su privacin de libertad sin orden judicial, no iniciacin del juicio de insania excediendo de un mero carcter preventivo, y por la sola autoridad de directo del hospicio, hace procedente la interposicin de un habeas corpus y su resolucin favorable. f.- Las acciones destinadas a atacar ordenes de expulsin de extranjeros o resoluciones administrativas que deniegan a extranjeros la radicacin y permanencia en territorio argentino, no se tramitan, actualmente bajo la forma del habeas corpus sino de amparo. g.- Las acciones tendientes a atacar violaciones a derechos y libertades distintas de la libertad fsica, no se tramitan actualmente bajo la forma de habeas corpus sino de amparo. h.- El habeas corpus no procede para la revisin de sentencias firmes dictadas por los tribunales militares.

Antecedentes histricos del Habeas Corpus

Algunos autores remontan su origen al interdicto posesorio, proveniente del Derecho Romano, por el cual todo hombre al que se le reconoce voluntad tena un derecho de propiedad privarlo de esta cosa, tena reconocido por la legislacin el interdicto posesorio. Otros, en su origen en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra, donde dice: "Ningn hombre libre puede ser arrestado, detenido ni desposedo de sus bienes sino en virtud de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a las costumbres del lugar" (genricamente podra ser el origen del habeas corpus, pero ms bien es una garanta constitucional la ley previa y el juicio previo para poder condenar a una persona). Otros dicen que el origen es el Fuero de Aragn de 1428 y el Fuero de Vizcaya de 1527 donde se legisla esta garanta con modalidades que le son propias, sin llamarse habeas corpus. Estableca que el que fuera detenido arbitrariamente, sin justicia o sin causa que justifique esta detencin podr presentarse ante la justicia para que se examine la causa y
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se orden su libertad. En Inglaterra en el ao 1640 se dicta la ley de Habeas Corpus referida solamente a detenciones arbitrarias en causas penales. En 1816 se ampli el sentido habindola extensiva a cualquier tipo de detencin arbitraria, sea en causa civil o penal, emanada de autoridad pblica o privada. En nuestro pas tenemos como primer antecedente el Estatuto de octubre de 1811, que estableca que ningn habitante poda ser detenido por el Triunvirato por ms de 48 horas. Vencido el plazo cualquier ciudadano poda hacer la denuncia de esta detencin ilegal a la Junta Conservadora para que juzgara sobre la legalidad o arbitrariedad de la detencin. Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y 1826, siguen la misma lnea. La Constitucin de 1853 no consagra el Habeas Corpus en forma expresa pero lo hace implcitamente -art. 18 -. La primera reglamentacin que tiene entre nosotros el Habeas Corpus es la ley de Organizacin y competencia de la Justicia Federal de 1863 Ley N 48, art. 20-.

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Actividad N 46
1.- Cules son los artculos de la Constitucin Nacional y del Cdigo Procesal que amparan la individualidad del domicilio y la correspondencia? 2.- Elabore un concepto de habeas corpus. 3.- Enumere los artculos en la C. N. que establecen el Habeas Corpus. 4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.

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f.- La accin de amparo: concepto, objetivo, procedencia constitucional y legal

Recurso de Amparo
Es comn conceptuar el amparo como la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o fsica escapan a la proteccin por va del hbeas corpus. Amparo y hbeas corpus, se asemejan, en cuanto ambos son acciones de tramitacin procesal sumaria que tienen naturaleza de garanta de la libertad. Se da el amparo a aquellos en que el acto impugnado es lesivo de los dems derechos y libertades (expresin, de trabajar, de asociarse, etc.), aparte de la libertad fsica. Este paralelismo responde a la construccin de ambas garantas dentro del derecho constitucional federal, tanto a travs de las leyes como de la jurisprudencia y la doctrina. No puede sin embargo; acogerse con rigidez desde que el derecho constitucional - provincial -para no incursionar en el derecho comparado- proporciona algunas diferencias (as la Constitucin del Chaco institucionaliza la accin de hbeas corpus en forma genrica en contra de detenciones, contra actos lesivos de la libertad y del ejercicio de los derechos individuales, mientras la de Ro Negro, al revs, involucra el hbeas corpus dentro del amparo). La constitucin formal no contena norma expresa cerca de la accin de amparo. Falta incluso una frmula como la del art. 18 que sirve de base al hbeas corpus, no obstante acogido el amparo en la constitucin material -primero por fuente del derecho judicial, despus por fuente legislativa- nadie duda que el amparo reconoce ascendencia constitucional. Cul es esta? Art. 33. La respuesta no parece demasiado difcil: a.- los derechos subjetivos reconocidos en la Constitucin tienen un alcance "erga omnes", lo cual ya sabemos que significa, su oponibilidad ambivalente por parte del sujeto activo ante un doble sujeto pasivo: 1.- el estado y 2.- los particulares.

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b.- los ataques a esos derechos, provengan del estado o de los particulares, implican una actividad -por accin u omisin- contraria a la constitucin y por ende inconstitucional. c.- la inconstitucionalidad de tales transgresiones siempre proporciona fundamento suficiente a una causa judiciable. d.- en dicha causa, los jueces han de deparar remedio a la violacin, para proteger el derecho subjetivo violado. e.- conforme a la ndole de la pretensin articulada en la causa y cuando es menester evitar daos o gravamen irreparables al damnificado, el derecho a la jurisdiccin exige que la va procesal a utilizarse sea idnea y apta por su rapidez y sumariedad para obtener la sentencia reparatoria del derecho conculcado. f.- an a falta de ley procesal que arbitre esa va, los jueces deben depararla para no frustrar el derecho subjetivo ni la necesaria garanta que lo acompaa.

Antecedentes histricos del amparo

Hasta 1957, nuestro derecho constitucional material ignoraba la garanta del amparo. A diferencia de lo ocurrido con el hbeas corpus -que goza de una base normativa ms directa en la constitucin formal, y que mereci de antiguo una reglamentacin legal en su procedencia y en su procedimiento- el amparo, no slo result desconocido, sino expresamente negado por la Jurisprudencia. El alegato en que se fundaba la falta de vigencia y el rechazo de la accin, el procedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vas ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a lo que la ley les depara. Si la ley no ha reglamentado el amparo, los jueces no pueden admitirlo por analoga con otras vas adoptadas para casos que, pese a la similitud son diferentes; existiendo el hbeas corpus para remediar exclusivamente las violaciones a la libertad fsica, los otros derechos y libertades slo disponen para su tutela de las vas procesales ordinarias o especiales que expresamente estn regladas en las leyes de procedimientos. En 1957 la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente; la vieja lnea jurisprudencial cae en abandono, para dejar paso a la fecunda creacin judicial que se desprende del caso "Siri".
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Entre tanto cuando la Corte se negaba automticamente a extender el hbeas corpus, en los casos en que la libertad presuntamente agraviada no era la libertad corporal, una disidencia del juez de la Corte, Dr. Toms D. Casares, sostena que la norma de la Constitucin de 1949 que regulaba el hbeas corpus, deba aplicarse tambin a las hiptesis de violacin contra derechos y libertades que, pese a ser distintos de la libertad fsica, integraban la libertad personal amparada por el hbeas corpus (Caso San Miguel del ao 1950). El clebre caso "Siri" -tpico de una sentencia con ejemplaridad que le permiti funcionar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresin contra un acto de autoridad que lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose de un procedimiento sumario equivalente al hbeas corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en nuestro derecho constitucional. El prrafo ms elocuente de la sentencia deca: "las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitucin, e independientemente de las leyes reglamentarias..." Al ao siguiente -en 1958 el caso "Kot" aada a la citada creacin judicial nuevos elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por va del amparo la desocupacin del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caos "Siri" radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primariamente tiene en vista tanto el hbeas corpus como el amparo no es el "origen" de la restriccin ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino estos derechos en s mismo a fin de que sean salvaguardados. "Nada hay ni en la letra, ni en el espritu de la constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos, porque son derechos esenciales del hombre, est suscripta a los ataques que provengan solo de autoridad".

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"Nada hay tampoco que autorice la afirmacin de que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada... porque la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos". De aqu en ms, la sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en adelante: "siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, como as el grave dao e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo". A regln seguido la Corte recomienda a los jueces extremar la ponderacin y las prudencia para no decidir mediante el procedimiento sumarsimo de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate, que corresponde resolver conforme a los procedimientos ordinarios. Los dos casos "Siri" y "Kot" significaron de este modo, una nueva lnea en el derecho judicial cuyos rasgos se pueden resumir as: a.- procede el amparo para tutelar derechos y libertades emanados de la constitucin y distintos de la libertad corporal protegida por el hbeas corpus; b.- no es obstculo a la viabilidad del amparo la circunstancia de que procesalmente no se haya reglamentado por ley la accin y el trmite de la misma, debiendo aplicarse analgicamente y en la medida de lo posible, la misma va sumaria del hbeas corpus; c.- an existiendo va procesal ordinaria, el amparo procede si la remisin, a la va ordinaria puede provocar un dao grave e irreparable para el derecho ilegtimamente restringido; d.- el amparo se da tanto contra actos estatales como de los particulares. Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en el orden federal regulara el amparo, ste fue y -qued reconocido en el derecho judicial como una garanta arraigada en la Constitucin. La jurisprudencia fue delineando los supuestos de procedencia e improcedencia, la forma de tramitacin el juicio, las condiciones de viabilidad, etc.

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Legislacin sobre el amparo

En octubre de 1966 se dict la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales. Quedaba sin legislacin el amparo contra actos de los particulares. Se puede pensar, entonces, que omitida la reglamentacin legal de este ltimo, y dictada nicamente la que enfocaba el amparo contra actos estatales, el amparo contra actos particulares quedaba suprimido. Pero no poda ser as: la Corte haba admitido ambos tipos de amparo sin necesidad de ley y con el solo arraigo del amparo en la constitucin, la ley no poda venir arrasar con una garanta que, por interpretacin judicial, surge de la misma constitucin. Con la ley no era posible estar peor que sin ley. Deba suponerse que la ley se haba limitado a regular un tipo de amparo (contra actos estatales) sin abolir el otro (contra actos de particulares) por lo que este ltimo haba de conservar su vigencia al abrigo de la jurisprudencia y conforme a las pautas elaboradas por ella. En 1968 el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -ley 17454incorpor el amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso sumarsimo. Quiere decir que: a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido nicamente por el derecho judicial y b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereci regulacin legal. En su esquema bsico el instituto amparista ha sido legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que haban anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones. En la actualidad y pese a la legislacin dictada es imprescindible tener en cuenta que: a.- la ley 16986 sobre amparo contra actos de autoridad se aplica territorialmente en la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego, y jurisdiccionalmente slo por los jueces federales. Lo cual significa que no se aplica cuando el acto lesivo de un derecho ha emanado de autoridad federal, por ello el amparo contra actos de autoridad provincial queda reservado a la legislacin provincial;

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b.- el Cdigo Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra actos de particulares, es aplicable slo por los tribunales federales y por los de la Capital Federal en los fueros donde dicho cdigo rige (no -por ejemplo- en el penal y penal econmico) ello significa que el amparo contra actos de particulares tampoco ha sido legislado para todo el pas. Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelar que hay lagunas en el orden de las fuentes formales, o sea casos en que falta la normacin escrita sobre el amparo. Pues bien lo que importa dejar a salvo es que si para algn caso falta norma escrita, sea en el orden provincial, sea en el federal, el amparo contra actos de autoridad (de cualquier ndole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cualquier jurisdiccin, nada ms que por causa de la supremaca de la constitucin federal, donde los dos tipos de amparo estn implcitamente contenidos, y de donde los ha extrado la interpretacin judicial de la Corte Suprema. Tratndose pues, de una garanta de la constitucin federal, las provincias estn obligadas a reproducirlas (art. 5) y todos los jueces a aplicarlas, cualquiera fuera o sea el fuero y la jurisdiccin de que se trate.

El derecho judicial anterior a la legislacin de amparo

Aqu se procura hacer un lineamiento del amparo atendiendo a la elaboracin judicial entre 1957 y 1966, o sea cuando no haba ley alguna en la materia. a.- El amparo se reserva para la proteccin de los derechos humanos consagrados en la constitucin, se trata de una forma excepcional de tutela de los derechos individuales con excepcin de la libertad corporal. b.- El agravio a uno de esos derechos debe derivar de un acto que sea manifiestamente arbitrario, ilegtimo e ilegal, es decir que en forma ostensible exhiba la violacin grosera y torpe. c.- El acto lesivo no resulta atacable, en principio, por la va del amparo, cuando se basa en el cumplimiento de normas de carcter general (leyes, reglamentos, ordenanzas) lo cual significa que como principio, tampoco puede impugnarse por medio de amparo, una norma general, ni el acto individual que se ejecuta en cumplimiento de ella.

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d.- El acto lesivo puede prevenir tanto de autoridad pblica como de particulares. e.- El amparo no procede si el acto lesivo es susceptible de ser recurrido o atacado mediante otros remedios administrativos o judiciales, que puedan funcionar como vas previa o paralela con respecto al amparo, salvo que la remisin a tales remedios y vas sea capaz de originar el damnificado un perjuicio o gravamen irreparable. Ello significa que, como principio antes de interponer el amparo ha debido agotarse toda va previa no pudiendo deducirse, mientras pende la va previa, y que asimismo es menester que la cuestin tampoco puede remitirse a los procedimientos ordinarios. f.- El amparo no procede cuando la cuestin de hecho o de derecho es susceptible de mayor examen, o tiene carcter dudoso u oponible. g.- El amparo no procede cuando el derecho que se supone agraviado emana de un contrato. h.- En el juicio de amparo no puede, como principio, pedirse ni obtenerse la declaracin de inconstitucionalidad de normas, de carcter general (vincular con el cine, etc.). i.- El procedimiento amparista debe sustanciarse sumariamente aplicando por analoga y en tanto la semejanza de las instituciones lo haga viable, las normas procesales que rigen el hbeas corpus. j.- En el juicio de amparo debe respetarse el principio de bilateralidad o contradiccin, que requiere resguardar en sus aspectos esenciales, la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso; ello significa que el autor del hecho lesivo debe tener ocasin de intervenir y participar con utilidad en el juicio. k.- El amparo est excluido de la competencia originaria y exclusiva de la Corte, salvo los casos taxativamente previstos en el art. 101 de la Constitucin. l.- Todos los jueces nacionales son competentes, dentro del mbito de sus respectivas jurisdicciones y sin distincin de fueros, para conocer en las demandas de amparo.

El derecho judicial posterior a la legislacin sobre amparo

Legislado el amparo en la forma sealada -ao 1966/68- se dijo que las pautas judiciales hasta ac anotadas pueden considerarse subsistentes en casi su totalidad, al haber sido recepcionadas en las normas legales posteriores. Han dejado en cambio de tener vigencia los principios sea381

lados en los incisos i) y l), el del inc. i) en razn de que existiendo un procedimiento legal establecido para el amparo, no cabe acudir analgicamente al hbeas corpus; el del inc. l) porque la ley 16986, obliga en su art. 4 a observar las normas sobre competencia en razn de la materia, salvo el caso de duda razonable, en que conocer de la accin el juez requerido, parece tambin que dictado el Cdigo Procesal Civil y Comercial que regula el amparo contra actos de particulares ha de respetarse igualmente en l la competencia por razn de materia. En lo que hace a principios dados en los dems incisos, cuya vigencia subsiste cabe no obstante aclarar: a.- en cuanto a la proteccin de los derechos contra actos lesivos, estos pueden derivar tanto de accin como de omisin, y an de amenaza inminente, el acto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derecho o garantas constitucionales. b.- el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. c.- el amparo no es admisible cuando para determinar la eventual invalidez del acto se requiere declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, u ordenanzas (o sea normas generales); este principio ha sido expresamente sealado en el art. 2 inc. de la ley 16.986. No obstante la jurisprudencia de la Corte se ha preocupado, susceptible de excepciones en situaciones muy especiales, y es as como ya vigente la ley en el caso "Outon Carlos J. y otros" -del ao 1967- hizo lugar a un amparo en que se reclamaba contra un acto fundado en un decreto del poder ejecutivo que revesta calidad de reglamento (concretamente contra la exigencia establecida en el decreto 284/64 que exiga carnet de afiliacin a un sindicato determinado y nico para poder trabajar). El precedente fue reiterado en el mismo ao en el caso "Empresa Mate Larangeiras Mendes S.A. y otros", ello significa que cuando la contravencin a la constitucin es palmaria, y la violacin de un derecho individual evidente, el amparo es viable pese a que la transgresin consumada derive de una norma general, si no cabe otra va para invalidar dicha norma. d.- el amparo no procede si el acto impugnado emana de un rgano del poder judicial, o si la eventual invalidacin del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicacin de la ley de defensa nacional 16970, o si la intervencin judicial compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o desenvolvimiento de actividades esenciales del estado.
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e.- la accin de amparo tampoco procede si existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate. f.- el procedimiento est organizado a tenor del principio de intervencin til de ambas partes (quejoso o actor, y autor del acto lesivo), conforme a la garanta del debido proceso y de la defensa en juicio, resguardando la bilateralidad y sin desvirtuar la sumariedad de la va amparista. g.- la sentencia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de otras acciones o recursos que puedan corresponder con independencia de aqul, los recursos son limitados, y tienen el siguiente alcance; 1) en la ley 16986 se concede la apelacin con ambos efectos; 2) en el cdigo procesal civil y comercial al slo efecto devolutivo. Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse sentencia. De todo esto se deduce que el amparo reviste la naturaleza de una accin y no de un recurso, que da lugar a un proceso sumario, y que funciona como una garanta constitucional tuitiva de pretensiones jurdicas referidas a derechos individuales de rango constitucional.

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Actividad N 47
1.- Relacione los conceptos de hbeas corpus y amparo. 2.- Seale los antecedentes ms relevantes del amparo. 3.- Enumere ejemplos de donde procede el amparo. 4.- Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo. 5.- Seale la legislacin vigente sobre el amparo. 6.- El amparo es una accin o un recurso?

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El amparo durante el Estado de Sitio

Durante el Estado de Sitio, la restriccin que razonablemente pueden padecer los derechos y libertades individuales hace decaer paralelamente la eficacia del amparo que como garanta los tutela. Sabemos que la jurisprudencia de la Corte, reconocido desde siempre que el art. 28 de la Constitucin no se reduce a autorizar restricciones a la libertad corporal sino que se extiende a los otros derechos y libertades distintos de ella. La Corte ha agregado a partir del caso "Sofa" del ao 1959, que las medidas restrictivas que con esa amplitud se admiten, estn sometidas a control judicial de razonabilidad. Bidart Campos dice que su tesis tiende a dar sustento en el mismo art. 23 a toda restriccin a cualquier derecho y libertad cuyo ejercicio guarda relacin con los motivos, causas constitucionales y fin del estado de sitio. Es claro que la competencia presidencial no se detiene en el arresto o traslado de personas sino que puede recaer en derechos y libertades de todo tipo. Las reuniones pblicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de limitaciones que a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpuestos contra aquellas. Y la Corte ha considerado suficientemente razonables los actos del poder ejecutivo prohibiendo la realizacin de las reuniones pblicas, disponiendo la intervencin de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la impresin y circulacin de peridicos, clausurando imprentas, secuestrando libros, etc., todo ello por ponderar que las medidas consiguientes no adolecan de arbitrariedad manifiesta, y que los derechos y garantas afectadas guardan relacin con la conmocin que determin la implantacin del estado de sitio. Asimismo, la jurisprudencia ha aplicado a este tipo de limitaciones el mismo patrn interpretativo que utiliza en orden a la libertad fsica privativo del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad de la medida restrictiva, quedando vedado a los jueces sustituirlos en esa valoracin, o controlar el acierto, error o injusticia del acto, la competencia judicial se circunscribe nada ms que a revisar la razonabilidad. Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hbeas corpus, encontramos que: a.- la accin de amparo puede interponerse cada vez que el titular de un derecho afectado reputa de inconstitucional la medida; el proce385

so se sustancia pero el xito de la sentencia depende de que el juez considere que aquella ha sido arbitraria; de lo contrario, la restriccin se mantiene. b.- la sentencia se dicta conforme a la situacin existente a la fecha de la misma; c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propuesto para el caso de hbeas corpus. Debido a su importancia volveremos sobre el Amparo ms adelante.

Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). El art. 33 no se hallaba en la Constitucin de 1853, siendo propuesto por la convencin ad hoc que se reuni en Santa Fe en 1860. Su importancia institucional es tan notable que para justificar su inclusin en nuestra ley suprema bastara recordar aqul argumento de Hamilton que lo hara en el "Federalista" oponindose a que se formularan en la Constitucin declaraciones de derechos y garantas, porque su formulacin imperfecta podra dar asidero a la pretensin de los poderes pblicos de desconocer o conculcar los derechos no enumerados, quedaba salvada toda omisin posible. En la convencin provincial de 1860 se discuti la necesidad de introducir esa enmienda en la Constitucin de 1853. El Dr. Estevez deca al respecto: "Esta enmienda, por lo que se acaba de sostener me parece que no hay necesidad de determinarla o aplicarla tan explcitamente, porque creo que el art. 14 de la Constitucin dice lo bastante al respecto...". El convencional Mitre encareciendo la importancia de la enmienda y explicando su verdadero sentido dijo as: "Pido al Sr. diputado que se fije en esta distincin fundamental, esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos de los ciudadanos, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catlogo de sus derechos principios inmutable que son su propiedad... El derecho que nos ocupa es una conquista de la
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humanidad y debe consignarse expresamente para hacerlo ms firme y valedero y para que la interpretacin de lo contrario no lo anule de hecho" y el convencional Vlez Sarsfield agregaba en apoyo a la enmienda que: "Esos derechos son superiores a todo constitucin, superior o toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan extenso que no puede estar escrito en la Constitucin", y para determinarlo de una forma general el artculo de la reforma dice: "No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la Constitucin, se juegan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y de objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo". El informe que se haba presentado a la convencin provincial por la comisin examinadora, encargada de preparar la reforma no era menos explcito en cuanto a la trascendencia y al significado del principio contenido en el art. 33 "por lo tanto, deca, la enumeracin que se hace en la primera parte de la constitucin de la Confederacin de los derechos y garantas de los individuos, que en algunos casos se hacen extensivos a los pueblos, como entidades colectivas, y no debe tomarse sino como ejemplo para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido y tcito; puesto que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia lgica del principio ya establecido. Pero para mayor claridad y para poder evitar todo avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales, la comisin acept dos de los artculos de la enmienda de la constitucin de EEUU. Se ve pues que el propsito general de la clusula es impedir que las autoridades constituidas, tanto de la Nacin como las de las Provincias, puedan arrogarse atribuciones y facultades que en las leyes fundamentales respectivas no le estn conferidas, en menoscabo de la libertad civil y del pueblo, tiene adems como propsito esta clusula afirmar el derecho del pueblo para reivindicar por medios regulares o extraordinarios sus derechos, cuando hayan sido usurpados por aquellos. Como dichas autoridades deben limitarse en el desempeo de los poderes que la Constitucin les ha otorgado y como por nuestro rgimen poltico, todas ellas son responsables ante el pueblo, resulta de ste que el abuso cometido por esas autoridades no puede obligar legtimamente; pues, no obligan al mandante los actos del mandatario que ha violado su mandato. Y tambin resulta que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, mediante un procedimiento judicial establecido por la constitucin,
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como ocurre en los casos de juicios polticos, sea ejercitando el grave derecho de revolucin, etc. En fin la declaracin sirve para fijar la interpretacin de la constitucin afirmando los principios fundamentales contra los que quisieren suponer que la letra autoriza la restriccin a ciertas libertades o la suposicin de que no es constitucional ni tiene valor legal, lo que est expresamente dicho en la constitucin, interpretacin que pervierte el espritu y falsea los fines a que ella responde; porque es propsito de la clusula dejar inclumes todos los derechos del pueblo de la Nacin que no han podido ser totalmente enumerados. Hay muchos derechos que ha pesar de no estar enumerados en Constitucin nacer del principio de la soberana del pueblo ya se ha explicado ste se lo reserva sin que en manera alguna pueda ser desconocido.

Limitaciones a los Derechos y Garantas: a.- Limitaciones permanentes

1.- Reglamentacin: legalidad y razonabilidad Limitaciones Constitucionales y legales de la declaracin de derechos Si bien hoy no se discute la conveniencia y an la necesidad de que una constitucin escrita contenga un captulo o seccin especial dedicado a declarar los derechos civiles fundamentales, los autores no han podido fijar claramente el lmite de esos derechos. "NO se puede dudar dice un escritor- de la sagacidad de aquellos que ha pedido una declaracin irrevocable y solemne". En efecto, los congresos o las legislaturas podrn siempre modificar el derecho consuetudinario, la jurisprudencia de las cortes de justicia, podrn tambin interpretarlo de una manera restrictiva, si al contrario ms arriba de estos congresos y de estas legislaturas, ms arriba de las Cortes, se coloca una declaracin solemne que contenga este avance de los poderes, entonces todos tendrn que conformarse a este texto final y aplicarlo. En otros trminos de esta manera, congresos, legislaturas y cortes de justicia estn legados por un contrato irrevocable emanado del soberano mismo, que es la fuente de que derivan los diferentes poderes".
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Pero los derechos individuales, en un pas constituido donde la libertad civil est eficazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta se opone a toda organizacin y seguridad social, deben estar ineludiblemente sujetas a limitaciones. As nuestra constitucin en el art. 14 dice: "que todos los habitantes de la nacin gozan de los derechos all enumerados conformes a las leyes que reglamentan su ejercicio"; y para imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para contener la accin opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En presencia de esta determinante disposicin ha dicho la Corte Suprema: Cmo puede ser de modo alguno que si no es posible tanto a los poderes Nacionales como a los de la Provincia que tienen que dictar su Constitucin de acuerdo con los Principios, Declaraciones y Garantas de la Constitucin Nacional (art. 5), alterar estos Principios, Declaraciones y Garantas con leyes que reglamentan su ejercicio, ha de serle permitido prohibir y exigir parcialmente aunque sea con leyes reglamentarias el ejercicio de los mismo derechos". Porque si es evidente que una ley de carcter reglamentaria, no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que est llamado a reglamentar, es porque debe conservar inclume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no debo degradarlo, y mucho menos extinguirlo. En todo o en parte ningn otro ms que ste, puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artculo constitucional de que se trata, la reglamentacin legislativa de los derechos individuales, es necesaria. La Constitucin es el Estatuto Supremo que contiene los principios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se enuncian las garantas de la libertad civil. No pudieron descender al detalle, los constituyentes, ni tampoco prever todos los casos particulares es que ocurriran en la aplicacin del Cdigo que sancionaron para regir en el curso del tiempo, los destinos de la Nacin. El art. 17 por ejemplo establece que la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley y que la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Y bien, el derecho de propiedad es uno de los que estn amparados en la Constitucin, es inviolable dice, pero a rengln seguido autoriza al Congreso para privar de ella a cualquier persona por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin.

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Tmese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera parte de la Constitucin y se ver que ninguna de ellas protege un derecho absoluto, ni lo exime de limitaciones legales convenientes. Supngase ahora que el Congreso o legislaturas provinciales, al reglamentar con la ley el ejercicio de cualquier de esos derechos, o los de los que le son anexos, no se han ajustado con la prescripcin del art. 28. En otras palabras, Supngase que el cuerpo legislativo en la ley reglamentaria a alterado ese derecho que lo ha violado quizs. Desaparecer la eficacia de la declaracin constitucional que lo protege?, de ningn modo, esa ley reglamentaria no es vlida, es al contrario inconstitucional y los tribunales de justicia deben declararla as, en una causa que al efecto proviene por cualquier persona que por aquella resulte afectado. Ese control es la piedra angular del sistema americano y de nuestra Constitucin, y ha sido considerado como uno de sus principios fundamentales, ms preciosos "Cuando el departamento legislativo de un estado, dice Gooley, es restringido en sus poderes por una ley fundamental escrita como en los estados americanos, entendemos por ley inconstitucional, una que siendo opuesta a la ley fundamental est por esa razn fuera del alcance de la autoridad legislativa y es nula". Realmente el trmino ley inconstitucional, tal como se ha empleado en la jurisprudencias americana, es impropio e implica contradiccin. El estatuto que es repugnante a la Constitucin, en el hecho, no puede ser una ley en modo alguno. Puesto que la voluntad de la legislatura es ley solamente cuando est en armona con aquella o a lo menos no se opone a ella, el instrumento de control gobierna al cuerpo legislativo igualmente que al ciudadano. Si una ley reglamentaria en el ejercicio de un derecho, lo ha alterado en el ejercicio de su naturaleza y significado prctico, se ha violado la garanta constitucional que lo defiende, la justicia de la Nacin declarar la supremaca de la ley fundamental y la invalidez y nulidad de aquellas. Esa es la misin sagrada que en nuestro rgimen poltico tiene la justicia federal. Para terminar con este asunto se advierte que las limitaciones o restricciones impuestas por leyes reglamentarias tiene dos caracteres: 1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del pas o para una parte del mismo por causas sociales y de inters comn inherentes a la seguridad del Estado.

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2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas por razn de los actos u operaciones que aquellas se ejecutan. Entre las primeras se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitacin mxima de las garantas constitucionales pues la suspende all donde es establecida (art. 23). Entre las segundas se puede colocar las expropiaciones, las restricciones al ejercicio de la industrias (slo pueden las industrias lcitas), las limitaciones al derecho de asociacin (asociarse con fines tiles nicamente est permitido).

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Actividad N 48
1.- Qu sucede con el amparo en el estado de sitio? 2.- Explique el concepto de "limitaciones constitucionales".

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2.- Poder de Polica: caracterizacin constitucional, concepciones y manifestaciones Existen dos conceptos de poder de polica: a) uno amplio y b) uno restringido. El amplio proviene del derecho americano y el restringido del derecho europeo. Las materias que entran en el mbito del poder de polica son mltiples no slo razones de seguridad, moralidad y orden pblico, sino an ms all, las econmicas y el bienestar general que hacen al confort, la salud la educacin, etc. Este poder de polica as ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado o poder poltico como elemento del Estado. En rigor reedita la nocin pura y simple de una declaracin y competencia para promover el fin de BIEN COMUN. Si toda limitacin a los derechos subjetivos por razn de bien comn importara ejercicio del poder de polica, ste no sera ms que el poder del Estado ejercitado, en orden al bien comn; con el efecto de restringir derechos individuales. Si nos preguntamos Hace falta crear una categora especial de poder al que se asigne el aditamento de polica, para connotar el poder liso y llano, que como elemento propio, posee el Estado para acceder al bien comn?, responderemos negativamente; resulta a todas luces innecesario e inconveniente adems de confuso. Ahora bien, hecho el descarte y suprimida la nocin conceptual amplia de poder de polica, transamos en mantener la expresin poder de polica para demarcar la porcin del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y preciso o especfico, el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Tal es el concepto restringido que emplea la doctrina europea. Poder de polica sera pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada ms que en orden a la proteccin de la salubridad, moralidad y seguridad pblica, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos). El Dr. Agustn Gordillo en su obra "El derecho administrativo y la economa" nos dice que la doctrina ha entendido que el poder es uno solo y lo

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que se dividen son las funciones. El poder de polica no debe confundirse con el de polica con poder, no es un rgano del Estado sino parte del mismo. No es un servicio pblico sino una atribucin que puede manifestarse en un servicio pblico. Gordillo dice que desde la antigedad hasta el siglo XI el poder de polica es una actividad pblica que supera el mbito de lo privado. Despus del siglo XV se excluye de este concepto las relaciones exteriores. En el siglo XVIII se separa de este concepto la justicia, fianzas y las relaciones exteriores. Se advierte que es una funcin de carcter estatal y de carcter ejecutivo. Ms adelante se reduce el concepto a la lucha contra los peligros realizados mediante el poder coaccionado (peligros que afectan a la comunidad, seguridad, salubridad y moralidad). El estado est contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y est a su cargo la felicidad de los mismos. Concepto: Poder de polica es la facultad de imponer restricciones y limitaciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblica. Vamos advirtiendo que el poder de polica se confunde con el poder reglamentario. Con el tiempo esos fines peligrosos que se tratan de reducir por el poder de polica, se comienzan a plantear junto a los problemas cotidianos otros objetivos, tales como la tranquilidad pblica, confianza pblica, economa pblica, la esttica repblica, el decoro, la seguridad social, etc. Todo esto se puede subsumir en el concepto de orden pblico o de bien comn. De esta manera se confunde el poder de polica con las dems funciones del Estado. Ya no es una funcin legislativa. La nocin de poder de polica es innecesaria desde el punto de vista cientfico. El poder de polica es una aplicacin de la coaccin del Estado, actual o potencial, sobre los derechos individuales, en pos bien comn.

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No es diferente el concepto de poder de polica del concepto actividad estatal. Villegas Basavilvaso dice que el poder de polica es la potestad legislativa de regular los derechos individuales para promover el bien comn. Mientras que "polica es la actividad administrativa tendiente a asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pblica.

Normas sobre Poder de Polica

Como no es posible pasar revista taxativa a todas las normas se han dictado en materia de poder de polica en sentido estricto, nos limitaremos a enunciar algunas de ellas. 1.- Salubridad Pblica: a) salud o higiene humana: leyes de inaccin antivarilica, contra la poliomielitis, sobre profilaxis de la lepra, del paludismo, de las enfermedades venreas, sobre denuncias de enfermedades daosas y transmisibles, etc. 2.- Moralidad Pblica: legislacin sobre actividades, publicaciones o exhibiciones inmorales, sobre embriaguez, trfico de estupefacientes. 3.- Seguridad Pblica: legislacin sobre comunismo, entrada o expulsin de extranjeros, polica de fronteras martimas y fluviales, polica de las asociaciones del trabajo, de las reuniones de culto, legislacin sobre la polica federal, registro civil, etc.. Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las competencias policiales del Estado federal a la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina y Polica Federal. Dentro de las normas referentes a la salubridad pblica podemos citar tambin las del rubro b) Polica sanitaria vegetal: en orden a la defensa de la produccin agrcola en contra de plagas y parsitos, etc. E inclusive, atento a su importancia, es insoslayable las cuestiones atinentes a la defensa y preservacin del medio ambiente.

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Competencias del Estado/Federal y de las Provincias en Materia de Poder de Polica

La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias en materia de poder de polica. Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de polica significa limitacin de derechos individuales, parece como principio que su ejercicio es propio del Estado Federal. La reglamentacin de esos derechos, prevista en los art. 14 y 28 de la Constitucin incumbe al Estado Federal y dentro de l, al Congreso. La Corte Suprema en la medida en que justificaba la validez de restricciones a los derechos individuales en el ejercicio de ese llamado poder de polica mediante leyes del Congreso, corrobora lo anteriormente expuesto. Ahora bien, si se acoge las tesis restringida, poder de polica significa exclusivamente, limitacin de derechos individuales, nada ms que por razn de salubridad, moralidad y seguridad pblica. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte, encontramos desde muy temprano la afirmacin de que poder de polica es competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo hincapi en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pblica; o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de polica no amplio, sino estricto, provocados por las materias especficas antes referidas. La frmula acuada por la Corte dice es incuestionable que el poder de polica corresponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas slo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales. Ahora bien, si este poder de polica restringido es primariamente provincial o local nos preguntamos: quiere decir que nunca puede ser federal?, la Corte no ha sistematizado el punto, pero contestaremos, dice Bidart Campos, que sin perjuicio de reconocer que: a) segn la Corte el poder de polica amplio que en orden al bien comn limita los derechos indivi396

duales, es competencia del orden federal, b) tambin segn la Corte, el poder de polica estricto, que esn orden a la salubridad, moralidad y seguridad pblica que limita los derechos, es competencia provincial, c) cada vez que en el orden federal y con relacin al bien comn de toda la poblacin es necesario limitar los derechos por razones de moralidad, salubridad y seguridad pblica, la competencia es federal. Si as no fuera cmo reconocer base a la competencia federal que por razn de seguridad pblica limita la entrada de extranjeros u ordena su expulsin? que por razn similar ha reprimido al comunismo; que controla la radiodifusin, las fronteras, etc.; que por razn de moralidad incluye delitos contra honestidad, en el Cdigo Penal reprime la prostitucin y el trfico de estupefacientes, que por razn de salubridad legisla sobre enfermedades venreas, profilaxis de la lepra, etc.

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Actividad N 49
1.- Elabore un concepto de poder de polica. 2.- Com se relacionan las competencias provinciales y federales en materia de poder de polica? Son incomparables?

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Diagrama de Contenidos - Unidad XII

Fueros Personales y Reales

Respecto a las Relaciones Privadas

Abolicin de la esclavitud La Igualdad

Violacin

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Art. 16 C.N.

En la Admisin de Empleos

Derecho Judicial

Ante la ley

Ante y entre particulares Ante el Estado

Igualdad ante iguales situaciones No a las excepciones La igualdad no es absoluta La Razonabilidad Las nicas desigualdades constitucionales son las arbitarias

En las Cargas Pblicas

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Unidad XII La Igualdad: su significacin jurdica, doctrina de la C.S.J.N. aspectos que comprende la jurisdiccin militar
La igualdad en la Constitucin
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocrsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. Tal es el concepto bsico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En ltimo trmino la igualdad importa un cierto grado de razonabilidad y justicia en el trato que se depara a los hombres en la medida en que suprime las distinciones sin base ideolgicamente suficiente. Primeramente conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles requiere, imprescindiblemente dos presupuestos de base: a.- que el estado remueva los obstculos de tipo social y econmico que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres. b.- que mediante esa remocin emergente de un orden social y econmico justo, se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de todas las personas o de su personalidad. La constitucin argentina en su art. 16 consagra la igualdad ante la ley. El primer aspecto de la igualdad que satisfecho con el reconocimiento implcito de la libertad jurdica a todos los hombres y con la abolicin expresa de la esclavitud. La supresin de la esclavitud brinda a todos la capacidad de derecho como aspecto fundamental de aquella libertad y de la personalidad jurdica del hombre. A rengln seguido debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes, incluyendo tambin a los ex-

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tranjeros. Como aspecto secundario el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre y de nacimiento, los ttulos de nobleza y los fueros personales. La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

El derecho Judicial en Materia de Igualdad

El derecho judicial ha pormenorizado, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio: a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales situaciones; b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c.- la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideracin; lo que aquella regla estatuy es la obligacin de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categora, grupo o clasificacin que le corresponde, evitando distinciones arbitrarias y hostiles; d.- la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que irroguen tratos diferentes entre los habitantes a condicin de que el criterio empleado para discriminar sea razonable; e.- las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc. Cuando el legislador discrimina le es privativo juzgar de las circunstancias y de la particular condicin en que se encuentran quienes estn comprendidos en el rgimen discriminatorio de la ley. Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto y conveniencias de las discriminaciones en su modo o en su medida. Pero en cambio incumbe a los jueces verificar si el criterio de discriminacin es
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o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabn para decidir si una desigualdad viola o no la constitucin. A mero ttulo enunciativo recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada: a.- por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin a situaciones jurdicas similares en aplicacin de las mismas normas legales; b.- por la variacin de la jurisprudencia en el tiempo; c.- por la existencia de regmenes procesales diferentes en el orden nacional y en el orden provincial; d.- porque la ley permite la excarcelacin para algunos delitos y la niega para otros; e.- por la existencia de fueros reales o de causa; f.-por la existencia de regmenes jubilatorios diferenciales, segn la ndole de la actividad que cada uno comprende; g.- por la existencia de diferentes regmenes laborales segn la ndole de la actividad; h.- por la variacin del rgimen impositivo; i.- por la existencia de regmenes legales diferentes en materia de trabajo segn las caractersticas distintas de cada provincia, etc. Es muy importante advertir que tambin en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios bsicos acerca de la igualdad: a.- slo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria aquel que padece la supuesta desigualdad; b.- la garanta de la igualdad est dada a favor de los hombres contra el estado y no viceversa. No obstante y en sentido muy lato podemos inferir que la igualdad padece por las discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan en la nacionalidad, la extranjera, la raza, la religin, el sexo, el nacimiento, la posicin social, el idioma, la opinin poltica, etc.. La eliminacin de estas distinciones injustas se desprende del reconocimiento amplio de la igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes, sin especificacin de ninguna ndole, como asimismo por el progresivo avance en el campo de los derechos humanos.

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Las tres particularidades o categoras de habitantes que podran ofrecer mayor tentacin de discriminacin arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indgenas- tienen paridad de status en nuestro derecho constitucional.

La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurdica

La constitucin habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea cuando el estado legisla no puede violar la igualdad civil de los habitantes. Pero si estancamos aqu el sentido de la igualdad pecamos por insuficiencia, por eso propiciamos lo que llamamos la igualdad jurdica, con alcance integral y de la siguiente manera: a.- igualdad ante el estado: 1.-ante la ley; 2.-ante la jurisdiccin; 3.-ante la administracin. b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible, y de lo justo. La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad ante la administracin. Cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa, y de evitar las discriminaciones arbitrarias. Un reglamento, un acto administrativo individual, etc. pueden atacarse de violacin a la igualdad si evidenciaren la discriminacin que llevan a cabo. La igualdad ante la jurisdiccin o administracin de justicia encuentra base ms concreta en la Constitucin. Un primer aspecto de esa igualdad est dado por el hecho de que la constitucin obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos tribunales para todos los habitantes. Los tribunales creados preestablecidos de modo permanente por la ley se llaman "jueces naturales". Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. He aqu la igualdad ante la jurisdiccin. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces -que por no serlo naturales se llaman especiales- ni a ttulo de privilegio ni a ttulo de castigo.
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Como privilegio, est abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistan en el derecho de una persona a ser juzgada segn condicin o profesin por sus pares (fuero militar, fuero eclesistico, fuero universitario). A ttulo de castigo estn tambin abolidos los jueces ad-hoc, o ex post facto a las condiciones especiales, art. 18. Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales de materia o de causa, que existen en razn de la cuestin a juzgar y no de las personas. Subsisten tambin con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones especiales -a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro derecho constitucional principalmente son dos: la jurisdiccin militar y la administrativa, las cuales, en definitiva pueden subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la Corte, en el caso "Lpez, Ramn Angel S/Recurso del art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar. Causa N 2845 entender que el Cdigo de Justicia Militar, en tanto excede de lo disciplinario, es inconstitucional, por no respetar las garantas penales y procesales, mnimos que exige la Constitucin Nacional y los pactos internacionales. A este respecto, en el caso analizado, el Mximo Tribunal diferenci dos posturas respecto del tema: una que considera que la cuestiones exceden la imposicin de medidas disciplinarias pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con las debidas garantas; y otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos enumerados en el Cdigo de Justicia Militar pertenecen al derecho administrativo, por lo que se rigen por sus propias reglas. Los ministros de la Corte anotaron su postura en la primera, criticando que la segunda lleva a considerar que la aplicacin de penas, como la de muerte, por ejemplo, sera un mero acto administrativo. Seal el Tribunal, como curiosidad, que el soldado, al aplicarse el Cdigo de Justicia Militar, no solo tiene menos derechos que un ciudadano, sino que tambin tiene menos derecho que un prisionero de guerra: "el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, que si posee el prisionero enemigo", conforme lo estatuye el Convenio de Ginebra de 1949. Fallo, adems configura y potentiza un claro ejemplo de violacin de la defensa en juicio, es decir que adems de ser inconstitucional los tribunales o consejos por no estar integrados por jueces independientes, lo son por desconocer el derecho de defensa, concluy la Corte.

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La esclavitud. Su abolicin
La esclavitud fue resuelta por nuestro pas en los albores de su vida: - El 25 de mayo de 1811, la Junta de Gobierno decret la manumisin de una cantidad de esclavos de raza negra. - El 14 de mayo de 1812 se prohibi la introduccin de esclavos en el territorio nacional. - El 2 de febrero de 1813 la Asamblea Constituyente resolvi que todos los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de enero de ese ao, quedaran libres. - El 4 de febrero de 1813 la Asamblea dispuso que todos los esclavos de pases extranjeros que de cualquier modo se introduzcan en el pas, con el solo hecho de pisar el territorio patrio, quedaban libres y en la Constitucin de 1819, art. 12, queda abolido el trfico de esclavos en el pas y prohibida para siempre su introduccin. El Congreso Constituyente que sancionara nuestra Constitucin vigente en su art. 15, dispuso que en el pas no hay ms esclavos y los pocos que existen quedan libres desde la jura de la constitucin y que todo contrato de compra venta de personas, es un crimen. La constituyente de 1860 para dar un corte definitivo sobre la extradicin de esclavos que se fugaban de Brasil, agreg al referido art. 15, su ltimo prrafo "y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica".

Fueros Personales y Reales

Nuestra Constitucin en su art. 16, nos dice que en la Nacin Argentina no hay fueros personales. Estos fueros significan o conforman un privilegio reconocido a determinadas pernas o grupos de ellas, o de determinadas categoras de personas o grupo de ellas de ser juzgados por tribunales especiales constituidos por sus pares o iguales. Es indudable que son un privilegio o jurisdicciones de privilegios, otorgados a clases o categoras de personas en condicin a su categora social, de su profesin o de su agremiacin a algn sindicato. Su prohibicin constitucional resulta ser una consecuencia obligada del principio de igualdad: todos los habitantes son iguales ante la ley.
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Los privilegios parlamentarios pertenecen a los cuerpos legislativos, no a sus miembros (senadores o diputados). No pertenecen en forma personal a los miembros que la constituyen, sino al cuerpo colegiado en s. Estos privilegios deben ser otorgados por la Constitucin. Por ejemplo por el art. 56, cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, en cuanto a su validez. Puede corregir la conducta de sus miembros removindolo y excluyndolo de su seno, (art. 58). Ningn legislador puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti, etc., (arts. 60 y 61). Estos privilegios o inmunidades, los poseen en virtud del mandato representativo, el cual podra verse trabado o imposibilitado sin su existencia. La cmara puede hacerlo cesar -habiendo causa-, mediante el desafuero. Los fueros reales o de causa no constituyen un privilegio personal. Bielsa nos dice: "el fuero real (de res, o cosa, o causa) es admisible y hasta necesario en nuestro sistema porque es un fuero que no se establece en consideracin de la persona sino a una institucin, o con motivo de una causa de inters general. Tal es el fuero militar, o lo mismo el eclesistico, que si bien, no se rige por las leyes del estado, ste lo admite en tanto no invade su jurisdiccin. El fuero militar (jurisdiccin militar), se ha instituido para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejrcito. Si el fuero fuese personal lo tendra el militar en todas las causas civiles y penales que lo afectaran, en razn de su persona o estado militar y no de la disciplina". Estos fueros no afectan el principio de igualdad, al decir de reiterados fallos de la Suprema Corte.

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Actividad N 50
1.- Qu implica el principio de igualdad en la Constitucin? 2.- Explique la relaciones entre los conceptos de igualdad y voluntad. 3.- Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinin.

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Problema de la violacin de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria

Dentro de la igualdad jurdica en su faz de igualdad ante jurisdiccin se encierra un problema cuya dilucidacin queremos ya dejar planteada y propuesta. Comencemos por un ejemplo: siendo la ley la misma para todos, sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos? La misma ley de locaciones, o de adopcin, o de matrimonio, etc., puede ser interpretada como derecho aplicable a situaciones anlogas, de manera diferente segn el tribunal que hace la aplicacin de la ley, hay o no violacin de la igualdad? Bidart Campos considera que s porque la sentencia como derecho del caso y de las partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia aplica e interpreta. Cmo remediar la desigualdad? postulamos que alegando la vulneracin de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema y se pueda obtener as una decisin que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es nicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. Como principio, pues el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificacin de la jurisprudencia divergente, no obstante lo cual entendemos que la solucin propuesta precedentemente no puede descartarse.

La Igualdad en las Relaciones Privadas

Nos queda decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas o sea, ante y entre los particulares. Viola la igualdad la conducta el empleador que no quiere contratar personal femenino o extranjero, y que con ello discrimina potencialmente entre hombre que aspiran a ingresar a su establecimiento como empleado? Parecera que invocando el derecho de

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contratar, ese empleador pudiera alegar su libertad de hacerlo con quienes quisiera, de forma tal que la discriminacin en la eleccin, aunque escondiera motivaciones arbitrarias, no podra eliminarse. Resulta realmente difcil encontrar la va para imponer la igualdad privada. En algunos casos, an encontrarla, sera injusta la imposicin si sacrificara indebidamente un derecho o una libertad del particular que incurriera en discriminacin. Nuestra Constitucin consagra algunos aspectos de la igualdad privada. As el art. 14 bis establece expresamente que se debe igual salario por trabajo igual, con lo que impide la discriminacin arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitucin y las leyes protegen el trabajo en todas sus formas (retribucin, condiciones, duracin, descanso, etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la discriminacin. De este breve esbozo nos queda pues, la impresin de que: a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vas para ser resguarda; b.- que an descubiertas esas vas, tampoco es posible siempre imponer dicha igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o libertad individuales; c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a travs de la tutela de un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igualdad de todos los hombres a obtener empleo en una fbrica, cuando se declara inconstitucional exigir a los postulantes la afiliacin a un sindicato por lesin al derecho de libre asociacin gremial).

La Igualdad en la Admisin en los Empleos

Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitucin es la libre admisin de o en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.

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a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitucin estipula los requisitos; as, para ser presidente y vice-presidente, para ser diputado y Senador, para ser Juez de la Corte Suprema. En tales casos el condicionamiento surge de la Constitucin, y ninguna norma inferior puede aadir o disminuir los mencionados requisitos. b.- En segundo lugar, para los dems empleos -que debemos extender referidos a los empleos pblicos- la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la norma y la seleccin de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a travs de la idoneidad o sea, configurar un elemento que califique la idoneidad. La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en su zona de reserva para los empleos de la administracin que depende de l; 2) el Congreso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de la suya. En consecuencia, no admitimos que una ley general del Congreso establezca los requisitos de idoneidad para todos los casos. Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la ndole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigible segn el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato, que tales condiciones abarcan la aptitud tcnica, la salud, la edad, la moral, etc. Al contrario y como principio no son condiciones de idoneidad, el sexo, la religin, las creencias polticas, etc., por lo que sera inconstitucional la norma que dicrimina apoyndose en esos requisitos. En lo que hace a la nacionalidad o ciudadana, entendemos que la condicin de argentino no es exigible con carcter general, porque la constitucin abre el acceso a los empleos a todos los "habitantes" incluyendo a los extranjeros. Por excepcin, la condicin de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos -por ejemplo: el de servicio exterior o la prestacin de servicios en organismos sensibles a la seguridad del Estado.

La Igualdad en las Cargas Pblicas

Por ltimo el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

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El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicacin del principio general de igualdad a la materia impositiva, razn por la cual decimos, como principio bsico que: "todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir igual trato". La condicin que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como lo ha dicho la Corte acertadamente- "el cumplimiento, por su parte, de las obligaciones que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes". Sin impuestos o contribuciones la administracin no podra existir es este un principio que por nadie se discute. Ms, para evitar arbitrariedades del cuerpo legislativo que ha de crearlas los constituyentes incluyeron en la Constitucin normas generales tendientes a evitar que el principio fuera vulnerado. As, el art. 4 faculta al Congreso para imponer contribuciones prescribiendo que estas sean "equitativas y proporcionales a la poblacin"; el inciso 2 del art. 67, a su vez se refiere a las contribuciones directas ordenando que sean "proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin". Debe tenerse presente que la "igualdad en el impuesto" no significa una igualdad aritmtica, esto es, que todos deban pagar las mismas cuotas puesto que no todos se encuentran en idnticas situaciones, siendo necesario, no obstante, evitar distinciones arbitrarias, inspiradas en propsitos manifiestos de hostilidad contra determinada clases o personas, como lo ha sealado la doctrina y jurisprudencia ("fallos", t. 115, p. 111, t. 132, p. 410). Sintetizando las reglas a que est subordinado el poder legislativo de clasificar o formar categoras de contribuyentes, debe decirse que esa clasificacin no puede ser "injusta", "irrazonable", "odiosa o persecutoria" y que, desde luego, debe haber una clara finalidad econmica o social prevista por la Constitucin, que es la ley suprema y permanente.

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Actividad N 51
1.- Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo opuesto por tribunales distintos? 2.- Enumere ejemplos de violacin de la igualdad en el mbito privado. 3.- Analice el contenido del art. 16. 4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.

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Anexos

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Anexo 1
El hbeas corpus: surge del derecho operativo, integrado en la Constitucin, segn el cual "nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente" (art. 15 C.N.); si este derecho no estuviera reglamentado por la ley, ni procedera, no obstante, pues la omisin del legislador no puede implicar la desproteccin de un derecho operativo (doctrina de la Corte en el caso Siri). El hbeas corpus (amparo de la libertad ambulatoria) es la accin judicial sumaria por la cual se logra la libertad fsica de una persona cuando ella fuera restringida -o estuviera amenazada de serlo-, ilegal o arbitrariamente, por la autoridad (sea pblica o particular). Anlisis del concepto: Es una accin judicial sumaria: la libertad fsica (el bien ms preciado del hombre despus de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral, pero a ella el derecho no siempre acierta a darle la proteccin adecuada) no debe esperar largo tiempo si est restringida; por ello, desde que el juez recibe el pedido de hbeas corpus hasta la sentencia, el trmite del juicio no puede exceder los tres das: 24 horas para solicitar los informes sobre la detencin, 24 horas para que la autoridad conteste los informes y enve al detenido en presencia del juez y 24 horas para que ste dicte sentencia (el auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelacin no suspende su efecto). En el trmite del hbeas corpus no se rinden ms pruebas que la indagatoria del detenido y el informe de la autoridad que dispuso la detencin. Por la cual se logra la libertad fsica de una persona: este objetivo se obtiene a travs de un mandamiento judicial (writ of hbeas corpus) a la autoridad que dispuso indebidamente la detencin: pero no slo la libertad fsica plena es protegida; tambin lo son los diversos aspectos de la libertad de desplazamiento (por ejemplo: proceder el hbeas corpus para cambiar de lugar de detencin cuando no fuera el adecuado a la ndole del delito cometido o a la causa de la detencin). El juicio de hbeas corpus slo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera fundamento el arresto, ponerlo a disposicin del juez competente (que no es el del hbeas corpus). Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de serlo: la libertad se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado,
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por el trato indebido), pero tambin procede el hbeas corpus cuando el arresto estuviere dispuesto pero an no cumplido (se trata del hbeas corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar el menor desmedro a la libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de detencin se cumplan, con su omisin estaran facilitando la restriccin a la libertad estando en sus manos evitarlo.

Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con fundamento en la ley, pero violando sus propsitos, aplicando la ley sin razonabilidad o violando la igualdad ante la ley). Por una autoridad (pblica o privada): el hbeas corpus debe proceder tanto si la detencin la dispone la autoridad pblica a una autoridad privada, pues la Constitucin no distingue (slo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente); pero no proceder en cualquier privacin de libertad dispuesta por un particular que no ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denunciado el hecho (accin delictuosa), el resultado inmediato ser la libertad del damnificado (una vez descubierto el lugar donde sufre la privacin). Proceder cuando la detencin estuviera dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (directivos de establecimientos de salud mental o de enseanza), frente a lo cual la intervencin de la fuerza pblica no sera posible hasta no contar con la orden judicial correspondiente (Dec. del caso Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe aplicar el mismo criterio que prevalece en el amparo: si la va ordinaria no garantiza una proteccin a la libertad tan eficaz como la que otorga el hbeas corpus, ste procede (no en caso contrario).
2.6.- Si bien la autoridad militar encargada de aplicar el Plan Conintes no est facultada para detener, no procede el hbeas corpus en el supuesto que dicha autoridad hubiera privado una libertad, pues el camino procesal adecuado es plantear ante la misma -por va de declinatoria o de inhibitoria- las cuestiones instituciones del caso (caso Dobarro, F. 250:585).

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3.- Quines son autoridad competente para detener?

3.1.- Los jueces en lo penal o correccional (o las Cmaras de Apelaciones, Tribunales Superiores o la Corte Suprema, de acuerdo con su competencia) -no los jueces civiles, comerciales o del trabajo (salvo que estn autorizados por la ley)- de forma que procede un hbeas corpus si alguno de ellos dispone una detencin ilegtima. 3.2.- Ambas Cmaras del Congreso: por desacato contra cualquiera de ellas o contra alguno de sus miembros (siempre que la falta no configure delito, pues en tal caso la competencia es de los tribunales de justicia: doctrina de la Corte en el caso Lino de la Torre). 3.3.- El Presidente de la Nacin durante el estado de sitio. 3.4.- La autoridad policial: a) por faltas o contravenciones a los Edictos de Polica (en la Capital Federal no ms de 30 das), en sumarios que son apelables ante la justicia; b) en averiguacin de antecedentes o como medida de prevencin (no ms de 48 horas); despus de ser puesto el detenido a disposicin del juez competente. 3.5.- Los capitanes de buques o aeronaves y los jefes de convoyes ferroviarios en trnsito: cuando se hubiere cometido un delito a bordo, debiendo poner el detenido a disposicin de la autoridad del prximo destino. 3.6.- Cualquier persona (autoridad o particular): cuando sorprendiera a un individuo in fraganti delito, debindola poner de inmediato a disposicin de la autoridad.

4.- Quin puede iniciar una accin de hbeas corpus?

4.1.- El afectado por una orden de detencin: lo har, fundamentalmente, si interpone un hbeas corpus preventivo antes de que se consuma la detencin. 4.2.- Cualquier persona (parientes o amigos, o el Ministerio Pblico) en nombre del detenido: sin necesidad de tener poder para ello. 4.3.- Los jueces competentes (en lo penal y correccional): de oficio, cuando tengan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento, por funcionarios de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar, y pueda temerse que ser
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transportada fuera de la jurisdiccin del juez, o que se le hace sufrir un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido por un auto de hbeas corpus (arts. 617 a 645 del Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional de la Capital).

5.- Qu debe contener el escrito que solicita el habeas corpus?

5.1.- El nombre, apellido, domicilio real y constituido del atacante. 5.2.- La determinacin, en lo posible, del autor de la privativa de la libertad. 5.3.- La descripcin detallada de los hechos que dieron lugar a la detencin o que estn por producirla. 5.4.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que el que oficie a la autoridad que ha dispuesto la detencin para explique los motivos de la medida y enve al detenido en presencia del juez (si no se conoce dicha autoridad, corresponde solicitar que el oficio se libre al Ministerio del Interior). 5.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que se trate la inmediata libertad del detenido.

6.- Cmo tramita el juicio de habeas corpus?

6.1.- Recibida la accin, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada como autora de la detencin (o a los organismos de seguridad jerrquicos correspondientes -incluso al Ministerio del Interior-), lo cual deber hacerlo de oficio, si no est pedido, solicitndole que exprese si la persona a cuyo favor se ha interpuesto el hbeas corpus est detenida en su jurisdiccin, los motivos de la medida y, de ser as, que en el plazo de 24 horas lo enve a su presencia. 6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detencin responder de oficio judicial fundamentando la medida (o desconocindola, en un caso) y enviar al detenido en presencia del juez. 6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagar y, luego de estudiar los motivos expuestos por la autoridad, dispondr su libertad o desestimar el hbeas corpus (por tener fundamento la detencin), poniendo al detenido a disposicin del juez competente (el juez del hbeas corpus nunca conoce en la causa penal que determin la detencin).
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7.- El recurso de apelacin en el juicio de habeas Corpus

7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hbeas corpus o rechazndolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el trmino se cuenta desde la hora exacta en que el actuario realiz la notificacin y no desde la cero hora del prximo da): la apelacin se concede con efecto devolutivo (no se suspende la orden de libertad hasta que se substancie la apelacin). 7.2.- Pero cuando la detencin se hubiera producido durante el estado de sitio -por el Presidente de la Nacin en uso de las facultades del art. 23 C. N.-, la apelacin se concede con efecto suspensivo (art. 639 del Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional), de modo que la orden del juez de primera instancia disponiendo la libertad del detenido queda suspendida hasta que resuelva la Cmara de Apelaciones, y, como en estos casos habr cuestin federal (la detencin la dispuso el Presidente de la Nacin), ser procedente el recurso extraordinario, con lo cual la decisin final podr demorar varios meses (mientras tanto, la persona continuar detenida, sin fundamento, si la Corte y la Cmara confirman la decisin de primera instancia). Esta norma, introducida en 1970 en el Cdigo de Procedimientos, desvirta el fin propio del hbeas corpus: asegurar una proteccin rpida y eficaz a la libertad personal ilegtimamente restringida.

8.- Corresponde revisar a travs de la accin de hbeas corpus una decisin propia de los jueces de la causa? La Corte sent en el caso Pucci (F. 243:306) la siguiente doctrina
8.1.- No procede por va de principio dicha revisin aun en el caso de tratarse de decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayora en dicho fallo). 8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar est gravemente cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo podido el detenido elegir libremente a su defensor, no es justo exigirle al acusado -en el caso, un obrero ferroviario movilizado y condenado por ese Tribunal-, carente de conocimientos tcnicos indispensables, que plantee por s mismo la cuestin constitucin y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en disidencia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
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Procedimientos de Habeas Corpus

LEY N 23.098 Sancionada: setiembre 28 de 1984. Promulgada: octubre 19 de 1984. El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc., Sancionan con Fuerza de Ley: CAPITULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1 - Aplicacin de la ley. Esta ley regir dese su publicacin. El captulo primero tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstar a la aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere esta ley. ARTICULO 2 - Jurisdiccin de aplicacin. La aplicacin de esta ley corresponder a los tribunales nacionales o provinciales, segn el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estar a lo que establezca la ley respectiva. Si inicialmente se Ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, conocer cualquiera de aquellos tribunales, segn las reglas que rigen su competencia territorial hasta establecer el presupuesto del prrafo anterior que determinar definitivamente el tribunal de aplicacin. ARTICULO 3 - Procedencia. Corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncia un acto u omisin de autoridad pblica que implique: 1.- Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
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2.- Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere. ARTICULO 4 - Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virut de la declaracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento d hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto: 1.- La legitimidad de la declaracin del estado de sitio. 2.- La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio. 3.- La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas. 4.- El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del artculo 23 de la Constitucin Nacional. ARTICULO 5 - Facultados a denunciar. La denuncia de hbeas corpus podr ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artculos 3 y 4 o por cualquier otra en su favor. ARTICULO 6 - Inconstitucionalidad. Los jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto a inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional. ARTICULO 7 - Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hbeas corpus sern consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso proceder en los casos y formas previstas por las leyes vigentes. CAPITULO SEGUNDO PROCEDIMIENTO ARTICULO 8 - Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional conocern de los procedimientos de hbeas corpus.

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1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin. 2.- En territorio nacional o provincias los jueces de seccin, segn las reglas que rigen su competencia territorial. ARTICULO 9 - Denuncia. La denuncia de hbeas corpus deber contener: 1.- Nombre y domicilio real del denunciante. 2.- Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia. 3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo. 4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante. 5.- Expresar adems en qu consiste la legitimidad del acto. Si el denunciante ignorase algunos de los requisitos contenidos en los nmeros 2, 3 y 4, proporcionar los datos que mejora condujeran a su averiguacin. La denuncia podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobar inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecucin del trmite, el tribunal arbitrar los medios innecesarios a tal efecto. ARTICULO 10 - Desestimacin o incompetencia. El juez rechazar la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los artculos 3 y 4 de esta ley; si se considerara incompetente as lo declarar. En ambos casos elevar de inmediato la resolucin en consulta a la Cmara de Apelaciones, que decidir a ms tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolucin de incompetencia remitir los autos al juez que considere competente. Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cmara de Apelaciones slo remitir testimonio completo de lo actuado por el medio ms rpido posible. La Cmara a su vez, si revoca la resolucin, notificar por telegrama la decisin debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.

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El juez no podr rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanacin, sin perjuicio de las sanciones que corresponda (artculo 24). ARTICULO 11 - Auto de habeas corpus. Cuando se tratare de la privacin de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenar inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso presente ante l al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente caso en el cual deber acompaarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra autoridad a quien, por qu causa y en qu oportunidad se efectu la transferencia. Cuando se tratare de amenaza actual de privacin de la libertad de una persona el juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el prrafo anterior. Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librar la orden a los superiores jerrquicos de la dependencia que la denuncia indique. La orden emitir por escrito con expresin de fecha y hora salvo que el juez considere necesaria constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el detenido caso en el cual podr emitirla oralmente, pero dejar constancia en acta. Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar y que es de temerse sea transportado fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrido por un auto de hbeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda segn derecho. ARTICULO 12 - Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplir la orden de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.

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Si por un impedimento fsico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida presentar en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el trmino en que podr ser cumplida. El juez decidir expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia. Desde el conocimiento de la orden el detenido quedar a disposicin del juez que la emiti para la realizacin del procedimiento. ARTICULO 13 - Citacin a la audiencia. La orden implicar para la autoridad requerida citacin a la audiencia prevista por el artculo siguiente a la que podr comparecer representada por un funcionario de la reparticin debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada. Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez inmediatamente para la audiencia prevista en el artculo siguiente, comunicndole que, en su ausencia, ser representado por el defensor oficial. El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por s mismo siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrar al defensor oficial. En el procedimiento de hbeas corpus no ser admitida ninguna acusacin, pero en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad as lo declarar, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso. ARTICULO 14 - Audiencia oral. La audiencia se realizar en presencia de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deber estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los prrafos 2 y 3 del artculo 13 ser obligatoria. La audiencia comenzar con la lectura de la denuncia el informe. Luego el juez interrogar al amparado proveyendo en su caso a los exmenes que corresponda. Dar oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.

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ARTICULO 15 - Prueba. SI de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la realizacin de diligencias probatorias, el juez determinar su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporar en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenar las medidas necesarias para que se contine la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas. Finalmente la recepcin de la prueba se oir a los intervinientes de acuerdo a lo previsto en el artculo anterior. ARTICULO 16 - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevn los artculos 14 y 15 se labrar acta por el secretario, que deber contener: 1.- Nombre del juez y los intervinientes. 2.- Mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos que concurrieron. 3.- Si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento sucinto. 4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta. 5.- Da y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren hacer. ARTICULO 17 - Decisin. Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la decisin, que deber contener: 1.- Da y hora de su emisin. 2.- Mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti y de la persona que lo sufre. 3.- Motivacin de la decisin. 4.- La parte resolutiva, que deber versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido o la cesacin del acto lesivo. 5.- Costas y sanciones segn los artculos 23 y 24. a. decisin. 6.- La firma del juez. Si se tuviere conocimiento de la probable comisin de un delito de accin pblica, el juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al ministerio pblico.

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ARTICULO 18 - Pronunciamiento. La decisin ser leda inmediatamente por el juez antes los intervinientes y quedar notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere segn el artculo 13, prrafo 2 y 3, no podr alejarse hasta la lectura de la decisin. ARTICULO 19 - Recursos. Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin para ante la Cmara en el plazo 48 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Podrn interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante nicamente por la sancin o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisin las cause gravamen. El recurso proceder siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (artculo 17, inciso 4), que se har efectiva. Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja ante la Cmara que resolver dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estar a su cargo el emplazamiento previsto en el primer prrafo del artculo siguiente. ARTICULO 20 - Procedimiento de apelacin. Concedido el recurso los intervinientes sern emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el superior, poniendo el detenido a su disposicin. Si la Cmara tuviere su sede en otro lugar, emplazar a los intervinientes para el trmino que considere conveniente segn la distancia. En el trmino de emplazamiento los intervinientes, podrn fundar el recurso y presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisin. La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral prevista en los artculos 13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvo el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cmara emitir la decisin de acuerdo a lo previsto en los artculos 17 y 18.

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ARTICULO 21 - Intervencin del ministerio pblico. Presentada la denuncia se notificar al ministerio pblico por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quin tendr en el procedimiento todos los derechos otorgados a los dems intervinientes, pero no ser necesario citarlo o notificarlo, para la realizacin de los actos posteriores. Podr presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisin cualquiera sea el sentido de ella. ARTICULO 22 - Intervencin del denunciante. El denunciante podr intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tendr en l los derechos otorgados a los dems intervinientes, salvo lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 19, pero no ser necesario citarlo o notificarlo. ARTICULO 23 - Costas. Cuando la decisin acoja la denuncia las costas del procedimiento sern a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del artculo 8 en que corrern por el orden causado. Cuando se rechaza la denuncia las costas estarn a cargo de quien las caus, salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisin en que las soportar el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, segn que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la ves. ARTICULO 24 - Sanciones. Cuando la denuncia fuera maliciosa por ocultamiento o mendacidad declarada en la decisin se impondr al denunciante multa de 50 a 1.000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 das a cumplirse en la alcalda del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su inconducta. El pronunciamiento podr ser diferido por el juez expresamente, cuando sea necesario realizar averiguaciones, en este caso el recurso se interpondr una vez emitida la decisin, la que se notificar conforme a las disposiciones del libro primero. Ttulo VI del Cdigo de Procedimientos en materia penal. La sancin de multa se ejecutar conforme lo prev el Cdigo Penal, pero su conversin se har a razn de doscientos pesos argentinos de multa o fraccin por cada da de arresto. Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prev sern sancionados con la multa determinada segn el prrafo anterior, sancin
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que aplicar el juez en la decisin cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin Nacional. CAPITULO TERCERO REGLAS DE APLICACION ARTICULO 25 - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirn en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas segn el orden que determine la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. En territorio nacional o provincial regir el mismo turno que distribuir la Cmara de Apelaciones respectivas sin obligacin de permanencia del juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deber expresarse en lugar visible para el pblico que concurra el lugar donde puede reclamarse la intervencin del juez de turno a los efectos del artculo 9. El turno del da en la jurisdiccin respectiva se publicar en los peridicos as como tambin se colocarn avisadores en lugar visible para el pblico en los edificios judiciales y policiales. Las cmaras de apelaciones reglamentarn las disposiciones aplicables para los dems funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento. ARTICULO 26 - Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarn los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrn a disposicin del tribunal interviniente los medios a su alcance para la realizacin del procedimiento que ella prev. ARTICULO 27 - Registro. En el Poder Judicial de la Nacin las sanciones del artculo 24 de esta ley sern comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organizar, por intermedio de su Secretara de Superintendencia, por intermedio de su Secretara de Superintendencia, un registro.

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ARTICULO 28 - Derogacin. Quedan derogados el artculo 20 de la Ley 40 y el ttulo IV, Seccin II del libro cuarto de la Ley 2.372 (Cdigo de Procedimientos en materia penal). ARTICULO 29 - Comunquese al Poder Ejecutivo. Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos Aires a los veintiocho das del mes de setiembre del ao mil novecientos ochenta y cuatro. J. C. Pugliese - E. Otero - Hugo Belnicoff.Antonio J. Maoja. Registrada bajo el N 23.898

DECRETO N 3.368 Buenos Aires, 19 de octubre de 1964 POR TANTO: Tngase por Ley de la Nacin N 23.042, cmplase, comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. ALFONSIN Carlos R. S. Alconada Arambur N. de R.- La Ley transcripta fue publicada en el Boletn Oficial de la Nacin N 25.538, del 25 de octubre de 1984. HABEAS CORPUS Ley 2372. Cdigo de Procedimientos en lo Criminal Del modo de proceder en los casos de detencin, arresto o prisin ilegal de personas

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Art. 617.- Contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico, tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona, procede un recurso de amparo de la libertad para ante el competente. Procede tambin el recurso de hbeas corpus, cuando una paridad provincial haya puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro individuo que obre en comisin o como del Gobierno nacional. A los efectos del artculo precedente, los jueces re, del crimen de la Capital y de los Territorios Nacionales, sern del mencionado recurso en todos los casos, con excepcin los siguientes: 1.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emanase de una superior en el orden judicial; 2.- Cuando fuese expedido por alguno de los jueces correccionales o del crimen de la Capital en ejercicio de sus funciones; 3.- Cuando emane de alguna de las Cmaras del Congreso. - En todo caso, el juez competente para conocer del resolicitar inmediatamente del funcionario autor de la orden de detencin, el informe sobre los motivos de que sta proceder resolver en su vista. - El auto de hbeas corpus debe ser obedecido inmediatamente, siempre que de sus trminos conste claramente cul funcionario autor de la orden de detencin y la persona obtiene dicha orden. La desobediencia del autor de la orden de detencin al autor de habeas corpus podr ser castigada, segn los casos, con arresto que no pasar de un mes, o multa que no exceder de diez mil pesos nacionales, aplicable al tesoro de las escuelas del distrito en que resida el multado. 621.- No hay derecho para pedir el auto de hbeas corpus cuando la privacin de la libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente. 622.- La peticin de hbeas corpus puede ser deducida por la misma persona detenida o por otra su nombre y expresar sustancialmente: 1.- Que la persona que hace la peticin o en favor de quien se hace, se halla bajo orden de detencin o detenida, presa o restringida en su libertad; el funcionario, empleado u oficial pblico autor de la orden de detencin; el individuo que pide o en cuyo favor se hace la de432

manda; mencionando los nombres de dichos funcionarios, empleados u oficial pblico, si dichos nombres fuesen conocidos; 2.- que la persona detenida no lo est en virtud de pena impuesta por autoridad competente; 3.- la causa o pretexto de la detencin o prisin, segn el mejor conocimiento o creencia de ella, que tenga la parte demandante; 4.- si la detencin o prisin se hubiere ejecutado en virtud de algn mandamiento o providencia, deber agregarse una copia, o manifestarse por lo menos que la copia de la orden mandamiento o providencia no se agrega a causa de haber sido removida u ocultada la persona detenida o presa, o porque se ha rehusado a dar la copia, aun cuando se ha hecho la demanda de ella y se han ofrecido al empleado que debiera darla los derechos u honorarios que le correspondan por expedirla; 5.- la peticin debe expresar en qu consiste la ilegalidad; 6.- el que haga la demanda del auto de hbeas corpus debe afirmar bajo juramento lo que expresa en ella. 623.- Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria, de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, poltico o militar, y que es de temerse sea trasportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hbeas corpus, pueden expedirse de oficio, ordenando a quien la demande o a cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda segn derecho. Cuando la prueba mencionada en el artculo precedente sea tambin suficiente para justificar el arresto del funcionario mencionado, que ha privado ilegalmente de su libertad a el auto que se expide deber tambin contener orden para arresto de la persona que haya cometido tal delito. El empleado o la persona encargada de la orden mencionada en los tres artculos precedentes, la ejecutar trayendo en el tribunal y juez, la persona detenida, y tambin la del que sancione, si as se le ordena en el auto, devolvindolo enseguida el informe.

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Si el funcionario que detuviere una persona es trado ante el tribunal o juez como sindicado de un delito, ser examina, constitudo en prisin, si procede, o admitido a dar fianza a sus casos que la ley lo permita. La orden de hbeas corpus se notificar por copia lesiva del original al funcionario a quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien se encuentre el individuo a favor haya sido expedida. Si el detentador rehsa recibirla, se le informar verdadero su contenido; si se oculta o impide la entrada a la misma encargada de la ejecucin, la orden ser fijada exteriormente en un lugar aparente de su morada o de aquella en que la persona detenida se encuentre, por ante dos testigos. Si el funcionario o corporacin autor de la orden de peticin fuese de aquellos que tienen por razn de su cargo facultad para expedir tales rdenes, el juez competente para consumo del recurso se limitar a pedir inmediatamente el informe del caso y en su vista proceder a resolver el recurso. En los dems casos el funcionario autor de la detencin reclamada devolver la orden de hbeas corpus presentando el sistema en ella designada, si se encuentra bajo su guarda y libertad, y escribiendo al dorso o agregando por separado un en que clara e inequvocamente se exprese: 1.- Si se tiene o en custodia, detenido o restringido bajo partes, el individuo que se le ordena presentar; 2.- Si tiene a dicho individuo en su poder o restringido bajo la custodia, cul es la autoridad con que le impone tal detencin, prisin o restriccin y la verdadera causa de ella, explicndola claramente; 3.- si la parte est detenida en virtud de auto, orden o mandamiento escrito, debe agregarse original o en copia al informe; 4.- Si el funcionario a quien se ha dirigido y notificado el auto, ha tenido en su poder o custodia al individuo requerido en cualquier tiempo y si ha trasferido dicha custodia a otro, el informe debe expresar con particularidad a quin, por qu causa, en qu tiempo y por qu autoridad tuvo lugar dicha trasferencia. Si el funcionario a quien ha sido dirigido y notificado debidamente un auto de hbeas corpus, rehusare o descuidare cumplirlo, presentando la persona nombrada en l, e informando plena y explcitamente al devolverlo, sobre todos los puntos a que tal informe debe contraerse, segn lo

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dispuesto en este ttulo, dentro del tiempo requerido, y no alegase excusa suficiente para dicha desobediencia y descuido, el tribunal o juez a quien debiere devolverse, dese que se justifique que el autor fue dirigido y notificado debidamente, tiene el deber de dar orden dirigida a cualquier comisario o agente de polica u oficial de justicia, para que aprehenda inmediatamente al funcionario culpable de la desobediencia o descuido y sea detenido hasta que devuelva el auto con el informe debido y obedezca las rdenes que se le hayan dado con respecto a la persona para cuyo socorro se expidi el auto. En caso de depender el funcionario desobediente de una autoridad superior, que no sea directamente responsable de su mala conducta ante los jueces, se solicitar de sa el concurso necesario para que la orden mencionada se cumpla, sin perjuicio de la responsabilidad en que el funcionario hubiese incurrido por su desobediencia. En caso de ineficacia de tal requisicin, el juez proceder como lo prescribe el art. 634. Siempre que por enfermedad o impedimento de la persona que se ordene presentar, no pueda ser trada sin peligro ante la autoridad competente a quien ha de volverse el auto, el funcionario que la tiene en custodia debe expresarlo as en el informe con que lo devuelva, acompaando certificado mdico donde fuera posible; y si se quedare satisfecha de la verdad d tal afirmacin, y por otra parte el informe fuese suficiente, proceder a resolver el caso sin necesidad de que se halle presente el interesado. El tribunal o juez podr adems en este caso, si lo cree necesario transportarse al lugar en que se encuentra el detenido, para adoptar la resolucin que corresponda. Para la ejecucin de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo alivio se expidi el auto de hbeas corpus, el empleado o persona que haya sido encargado de la ejecucin, puede llamar en su auxilio la fuerza pblica del lugar, sino en los dems casos semejantes. Trada a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe del detentador, o solamente esto, segn el caso, el juez proceder a examinar los hechos contenidos en l y la causa de la detencin, prisin o restriccin de la libertad.
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Si no se manifestase causa legal para la detencin o restriccin de la libertad, o para la continuacin de ella, se decretar la libertad inmediata de la persona presa o detenida. Los casos de los art. 629, el juez requerir en trminos respectivos al funcionario respectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido, y si fuere desobedecido, dar cuenta inmediatamente al poder pblico ante el cual por la Constitucin o por la ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el cumplimiento de sus deberes, para que proceda segn corresponda. El preso o detenido ser devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso resultare alguna de las circunstancias siguientes: 1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad competente; 2.- que la detencin o prisin sea el resultado de una sentencia definitiva; 3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez, autoridad o corporacin con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de la orden o mandamiento. Mientras se dicte la resolucin, se encomendar a la custodia del empleado del lugar que pueda tener este encargo y con los cuidados que su edad u otras circunstancias aconsejen. No se podr dictar resolucin alguna, tratndose de una accin criminal, sin intervencin del ministerio fiscal. La persona presentada en virtud de un auto de hbeas corpus, puede negar los hechos afirmados en el informe, o alegar algo para probar que su prisin o detencin es ilegal, o que es merecedora a que se le ponga en libertad. En este caso, el juez acordar un trmino breve para la prueba.

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Anexo 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de peticionar a las autoridades: el nico derecho que est expresamente confirmado por la Constitucin (y no suspendido) durante el estado de sitio es el de salir del territorio a travs de la opcin prevista por el art. 23 C.N.; implcitamente, tambin est confirmado el derecho de peticionar a las autoridades en la medida que a travs de l se ejerce la opcin. Por otra parte, ser difcil que el ejercicio del derecho de peticionar pueda agravar la conmocin interior existente, salvo que l se traduzca en manifestaciones tales que desborden el orden pblico.
Asimismo, parece legtimo sostener que el derecho a permanecer y entrar en el territorio no puede, en el caso de los nacionales, sufrir restriccin a su ejercicio: la expulsin de argentinos y la obstruccin de su ingreso es inadmisible. Surge ello de la antigua jurisprudencia que data del ao 1892 en los casos Rodrguez y Demara (F. 48: 17 y 27). Respecto a los extranjeros cabra su expulsin o rechazo con sujecin al control de razonabilidad.

La situacin de los dems derechos: a los derechos de comerciar y navegar, de profesar libremente el culto y de ensear y aprender, les ser aplicable la doctrina del control de razonabilidad, aunque ser difcil que el ejercicio de ellos pueda justificar restricciones. En cambio, la igualdad ante la ley consagrada en la Constitucin, as como la abolicin de la esclavitud, de los fueros personales y de las prerrogativas de sangre y de nacimiento, de la pena de muerte por causas polticas, la prohibicin de los tormentos, la prohibicin de requisas y de auxilios exigidos por cuerpos armados y de penas sin juicio y sin ley previa, y de comisiones especiales para juzgar y de obligar a declarar contra s mismo, la garanta de la cosa juzgada y todo otro derecho que surja de la forma republicana de gobierno, o est dirigido a consolidar la paz, el orden y la seguridad sociales -como modalidades de la justicia-, no pueden sufrir restricciones y debern ser restablecidos -si son desconocidos- de inmediato.

Control Judicial
La declaracin del estado de sitio, en los trminos del art. 23 C.N., es un acto poltico (discrecional) no susceptibles de revisin judicial (casos Trossi, F.
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247: 528; Zrate y "Azul y Blanco"), en consecuencia, la apreciacin de las circunstancias que hagan necesaria esa declaracin (si existe o no conmocin interior o ataque exterior) o su mantenimiento es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo (casos Iscaro y Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, ser discrecional de los poderes polticos lo concerniente a la duracin del estado de sitio y a su extensin territorial. En cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declaracin del estado de sitio el Dr. Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodrguez y Ruggero, afirm que la justicia no podra quedar insensible ante una declaracin fundada en una conmocin a todas luces inexistente. Desde nuestro punto de vista, lo discrecional o poltico comprende slo la evaluacin de los hechos que conforman la conmocin interior o el ataque exterior, as como la oportunidad de la medida, pero no la utilizacin de un procedimiento diferente al previsto en el texto constitucional; por ende, si, por ejemplo, el Poder Ejecutivo declara el estado de sitio sin estar en receso el Congreso (en caso de conmocin), o sin acuerdo del Senado (en caso de ataque), o sin fijacin de trmino en los casos exigidos por la Constitucin, los jueces podrn declarar inconstitucional, en cada caso, la declaracin del estado de sitio y salvaguardar los derechos individuales afectados, haciendo cesar las restricciones a los mismos.

Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio: han suscitado posiciones encontradas respecto al control de razonabilidad a saber:
Segn la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teoras:

A.- Teora restringida (control mnimo por relacin de razonabilidad abstracta): formulada por Oyhanarte y Aroz de la Madrid en su voto del caso Sofa, sostiene que la apreciacin de las circunstancias y los motivos determinantes de las medidas restrictivas es facultad privativa del Poder Ejecutivo y excluyente de revisin por el Poder Judicial. Dicha apreciacin se expresa a travs de actos administrativos (como manifestacin ms intensa del poder de polica), cuya ejecucin supone el ejercicio de facultades propias, debido a que los jueces no estn en condiciones de llevarlas a cabo con eficacia (carecen de la informacin adecuada que posee el Poder Ejecutivo). Ello se funda, tambin, en los principios que informan la divisin de los poderes. Adems:
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Slo con carcter excepcional procede el control judicial de esos actos (lo cual se deber realizar con especial circunspeccin y mesura) cuando ellos fueran clara y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que no guarden relacin alguna con los fines del art. 23 (por ejemplo: si se impidiera testar o casarse a un extranjero) o si el Presidente aplicara una pena o negara el derecho de opinin;

B.- Teora amplia (control mayor por el Poder Judicial)

a.- El examen de la razonabilidad de dichos actos abarca tanto la relacin entre la garanta afectada (en abstracto) con el estado de conmocin interior, como la verificacin de que el acto de autoridad (en concreto) guarda adecuada proporcin con los fines de la ley que declara el estado de sitio (caso "Primera Plana") o con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del Dr. Risola en el caso "Primera Plana") b.- La intervencin de los jueces no pude considerar la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso "Primera Plana" y voto del doctor Orgaz en el caso Sofa), porque los miembros del poder judicial, desprovistos de informacin suficiente y de contacto inmediato con la realidad concreta del pas, no estn capacitados para ejercer esa funcin (casos Sindicato Argentino de Msicos y "Sauze Alambro"), pero a los jueces les incumbe verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los lmites que la ley le fija (voto de Orgaz en el caso Sofa); c.- Con relacin al control sobre la facultad de arresto y traslado, en principio esta teora no admite el control de razonabilidad, sino el de arbitrariedad de esas medidas (caso Udry). Pero en reciente caso Timmerman la Corte ha aceptado dicho control de razonabilidad (en igual sentido el aislado caso Belleman). d.- La teora amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr. Boffi Boggero; ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan que las restricciones sern controlables cuando no fueran "indispensables" para obtener los fines respectivos (su voto en el caso Sofa) y que muchas manifestaciones nocivas para el ejercicio de la Constitucin pueden ser eficazmente reprimidas mediante la funcin normal de los poderes constitucionales comunes (su voto en el caso "Suaze Almagro"). Con respecto a la facultad de arresto o traslado, admite el control de razonabilidad (su voto en el caso Frondizi), posicin compartida
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por los votos de los Dres. Risola y Argas en el caso Pirogovski y por la Jurisprudencia de la Cmara Nacional Federal en el caso Tosco. En cambio, la posicin se vuelve restringida en el caso Movimiento Popular Argentino, donde el control se admite slo cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbitantes, arbitrarias o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables); e.- Entendemos que la teora amplia es la ms adecuada -sin la restriccin que acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relacin con la salvaguarda de los derechos individuales y con la obtencin del estado de sitio, pues con medidas irrazonables o arbitrarias no se obtiene la paz ni el orden pblico. C.- Teora negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la Corte en los casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario "La Hora" y en doctrina por Montes de Oca y Gonzlez Caldern, sostiene que el estado de sitio importa la suspensin de todas las garantas constitucionales, por lo que no procede el control de razonabilidad en ningn caso. Esta posicin es inadmisible, pues equivale a identificar los efectos del estado de sitio con la no prohibicin de conceder facultades extraordinarias (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa). D.- Teora del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta posicin, pero en doctrina la han sostenido Snchez Viamonte, Rbora y Linares Quintana; sostienen que durante el estado de sitio slo se suspende el hbeas corpus. El Poder Ejecutivo puede disponer el arresto o traslado sin expresin de causa legal; por ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque la restriccin fuera razonable en relacin con los fines del estado de sitio; en esos casos, los jueces podrn declarar la inconstitucionalidad de las medidas sin importar su razonabilidad. Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas sino para disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrs del aparente sentido protector que la posicin tiene respecto a los dems derechos individuales se propicia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondr arrestos cuando le baste prohibir una reunin, con lo cual el remedio es ms daino que el propio mal que se quiere evitar. Segn las "causas" que se tienen en cuenta al efectuar el control (usamos la expresin "causa" con el sentido de causa fin y no como fuente, acepcin propia de la ciencia natural), se han formulado las siguientes teoras:
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A.- Teora Motivista (causalista): sostiene que las "causas" que e deben tener en cuenta para establecer la relacin de razonabilidad de las restricciones dispuestas por el Poder Ejecutivo, son aquellas que han actuado como motivos de la declaracin del estado de sitio, pues ste guarda estrecha dependencia con las causas concretas que motivaron su declaracin (voto del Dr. Orgaz en el caso Sofa). Se suspenden las garantas constitucionales en relacin con la necesidad razonable de prevenir o reprimir la emergencia que le dio motivo (voto del doctor Laplaza en el caso Sofa). No se trata de aplicar un concepto abstracto e invariable de estado de sitio, sino una ley concreta, la que declara el estado de sitio, lo cual obliga al conocimiento cabal de las causas que la determinaron y la necesidad pblica concreta que quizo remediar (voto del Dr. Orgaz en el caso Sofa). En un sentido semejante, el voto del Dr. Boffi Boggero en el caso Sofa y la posicin doctrinaria de Bielsa y Bidart Campos. B.- Teora finalista: las "causas" que deben ser tenidas en cuenta para establecer la relacin de razonabilidad de las restricciones son el fin constitucional del art. 23: es decir, la causa constitucional e inmediata del estado de sitio (conmocin interior), y no los motivos que el legislador haya mencionado como sus factores iniciales (voto de Oyhanarte y Aroz de Lamadrid en el caso Sofa). Vale decir que no slo los factores iniciales que determinaron el estado de sitio, sino tambin los sobrevinientes y agravantes, deben ser la medida de las restricciones que se realicen. De lo contrario, como ocurri en 1955, decretado el estado de sitio por Pern, antes de su cada, con el fin de combatir la conmocin provocada por quienes pugnaban para derrocarlo, el gobierno de Lonardi no hubiera podido aplicarlo para reprimir los desrdenes de los mismos peronistas (argumentos expuestos en el voto de Oyhanerte y Aroz de Lamadrid en el caso Sofa). Adhiere a esta tesis el doctor Risola en su voto del Caso "Primera Plana". En consecuencia: a.- Adherimos a la tesis finalista y descartamos la posicin motivista. Esta ltima est enrolada en un psicologismo pueril que parece no tener presente lo impreciso que es el mundo de las motivaciones humanas (mucho ms el de las motivaciones sociales) como para fundarse en ellas; adems, si bien se invoca el motivo con la intencin de ampliar la defensa de los derechos individuales, los mismos efectos se pueden lograr desde una posicin interpretativa dinmica y atenida al cambio social, en vez de acudir a fundamentos estticos (los motivos del pasado), peligroso por su nefasto quietismo;
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b.- En cambio, la tesis finalista se enrola, con las debidas explicaciones, en una correcta hermenutica; el constituyente expresa sus fines en el sentido objetivo de la norma que funciona como marco y esquema de interpretacin de la realidad; la conmocin interior que la Constitucin toma en cuenta no es slo la existente en el momento de la declaracin del estado de sitio, sino la que perdura mientras l subsiste. De este modo, si se restringe el ejercicio concreto de un derecho, ser la conmocin concreta, y no la pasada que fue en los orgenes (en esto, de acuerdo con Orgaz, pero arribando a la conclusin inversa) la que el juez deber tener en cuenta para medir la razonabilidad de los actos de gobierno; c.- Por este camino no se arriba a una posicin restrictiva de la proteccin de los derechos; que eso ocurriera en el caso Sofa no se debi al finalismo de la posicin, sino al criterio que se tuvo que hacer funcionar el control de razonabilidad: se pens en derechos en abstracto (no se utiliz la coherencia de lo concreto del finalismo, que mira la realidad presente y no el pasado) y no en el ejercicio concreto de esos derechos. El resultado fue considerar peligrosa a la reunin organizada por la institucin que presida el Sr. Sofa (de orientacin de extrema izquierda) por el slo hecho de su orientacin (como dijo Orgaz en su disidencia: las reuniones no pueden prohibirse en razn de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razn de los fines con que han sido convocadas, y cit al fallo de la Corte del tomo 191:197).

Hasta cundo duran los efectos del estado de sitio?

Los efectos del estado de sitio duran mientras no sea levantada la medida de emergencia y no pueden extenderse despus que ello ocurra (caso Signo y Azul y Blanco); pero si no se levanta la medida y ostensiblemente han desaparecido los factores que la determinaron -no subsiste ni la conmocin ni el ataque exterior-, los jueces pueden realizar el control de las restricciones a los derechos, pues la falta de condiciones que las justifiquen las tornarn irrazonables (Conf. Bidart Campos). Esto muestra la correccin de la tesis finalista, pues lo que importa no son los motivos, sino la situacin concreta y actual del momento en que se realiza el control. Levantado el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
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Cul es la responsabilidad emergente por los excesos cometidos durante el estado de sitio?
El ejercicio de las facultades excepcionales conferidas por el estado de sitio, si bien tienen cierto grado de discrecionalidad, no significa que los funcionarios puedan actuar con arbitrariedad ni que estn exento de responsabilidad (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa). El exceso da cabida a la responsabilidad poltica: por juicio poltico; a responsabilidad penal: para el caso de existir delitos y, eventualmente, a responsabilidad civil: por los daos producidos. La medida de la extralimitacin la proporciona el art. 29 C.N. cuando prohibe las facultades extraordinarias, la suma del poder pblico y las sumisiones o demasas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedaren a merced del gobierno. C.- La Intervencin Federal La intervencin federal es un acto ejecutivo del gobierno federal, de carcter no sancionatorio, por el cual se remueven o sostienen a las autoridades provinciales en sus cargos en caso de encontrarse subvertida en una provincia la forma republicana de gobierno, de invasin exterior, de sedicin o de invasin de otra provincia. Este concepto se infiere del art. 6 C.N: y merece el siguiente anlisis:

Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitacin operativa dispuesta en la Constitucin; en este sentido, el art. 6 C.N. es una norma operativa, pues no depende de reglamentacin del Congreso; sin embargo, la norma tiene carcter programtico en el sentido amplio que le damos a esta categora de normas (vase nuestra clasificacin de las normas constitucionales), pues para que exista intervencin debe existir un reconocimiento por parte del gobierno federal de que se han producido los extremos constitucionales que la autorizan. De carcter no sancionatorio, pues la intervencin no siempre tiene por efecto privar a los rganos pblicos provinciales de un derecho al cargo no produce ese efecto cuando tiene por fin sostener a las autoridades-, sino poner lmite al ejercicio de las respectivas competencias. En tal sentido pensamos que, al igual que el juicio poltico, la eventual remocin de las autoridades locales reviste el carcter de una medida administrativa;
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sin embargo, desde un perspectiva ms amplia, no es impropio considerar el cese poltico administrativo de las autoridades locales como la consecuencia sancionatoria -pues ellas pierden su derecho pblico subjetivo al cargo- a no haber cumplido con la prestacin constitucional de no subvertir la forma republicana de gobierno. El ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente durante el estado de sitio es indelegable; la Corte ha sentado este principio slo en relacin con la facultad de arresto ( caso Merino) . Entendemos que la indelegabilidad debe extenderse a todas las restricciones; sin embargo, la prctica muestra que los allanamientos de domicilio y la apertura de correspondencia se realiza sin orden presidencial. Razones de factibilidad material lo explicar; por ello, sera conveniente, a travs de una reforma constitucional, autorizar el ministro del Interior a tomar esas decisiones.

Procede el habeas corpus durante el estado de sitio?

Despus de analizada la facultad de arresto y traslado del Presidente de la Nacin, la respuesta resulta fcil: en principio, no (segn reiterada jurisprudencia de la Corte en F. 48:17; F. 167:414; F. 204:615; F. 235:413, 681 Y 355; F. 236:124 y F. 247:528), salvo que la medida se hubiera tomado sin competencia para ello (aun as no proceder si en el momento de resolver el hbeas corpus el Poder Ejecutivo ha ratificado el arresto, F.235:355) o arbitrariedad (caso Udry, F. 256:531), o si hubiera existido una transgresin franca y ostensible de la Constitucin, por ej: si el Presidente aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el derecho de opcin para salir del territorio argentino (casos Alvear y Sofa). El caso Timmerman -julio de 1978- ampla el control a las detenciones irrazonables. Existir arbitrariedad cuando el arresto se dispone por enemistad personal o por motivos polticos ajenos al fin constitucional: en el caso Arturo Frondizzi, la Corte entendi -a nuestro juicio incorrectamente- que la falta de arbitrariedad en la detencin del ex Presidente podra inferirse del comprensivo silencio del interesado y de que no fueron ni sus familiares, ni sus amigos, ni sus correligionarios, los que interpusieron el hbeas corpus, sino quienes invocaron como ttulo "su fe de abogados y su carcter de ciudadanos", argumento falaz que no puede convertir en arbitraria una medida.
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Tambin proceder el hbeas corpus si el decreto de detencin no individualiza a las personas afectadas y, no obstante, en base a l se ordenan arrestos (caso Rodrguez, Cmara Federal de La Plata, L.L. 138:772 voto del Dr. Masi), y cuando la orden de detencin carece de fundamentos y luego no se expresan los aditivos de la medida cuando el juez lo solicita (doctrina del caso Rodrguez, segn se desprende de los votos de los Dres. Alconada, Aramburu y Masi, Cmara Federal de La Plata, L.L. 138:772). En todos los casos, el control ejercido por los jueces respecto de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo debe ser realizado con prudencia, a los efectos de no interferir en la facultad constitucional de ese poder (Jurisp. de la Cmara Federal en los casos Orgaro, Saguier y Musella, L. L. 136:26; L.L. 138:410 y L.L. 645). Segn lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control judicial de los arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo no es un control de razonabilidad, sino de transgresin a los lmites del art. 23 C.N., de modo que la procedencia del hbeas corpus no depender de la falta de relacin entre el motivo de la restriccin a la libertad y el fin constitucional, sino de la flagrante violacin de los lmites constitucionales, segn qued expresado, o de la arbitrariedad de la medida. Sin embargo, la Corte, en el caso Bellman (F. 256:359) y la Cmara Federal en el caso Tosco (L.L. 146:425), sostuvieron el control de razonabilidad para los arrestos; lo mismo sostuvieron la disidencia los Dres. Risola y Argas en el caso Pirogovsky (F. 283:425) y, recientemente, la Corte en el caso Timmerman. El hbeas corpus no procede, a pesar de que se dieran algunos de los supuestos que acabamos de analizar, si la cuestin se ha convertido en abstracta en el momento de la decisin judicial: es decir, si el recurrente ya ha sido puesto en libertad por el Poder Ejecutivo (casos Spangember y de Vedia, F. 5:316). Lo mismo decidi la Corte cuando el hbeas corpus se presenta a favor de quien hubiera abandonado el pas en ejercicio del derecho de opcin (caso Iscaro), pero la disidencia del Dr. Boffi Boggero en este caso sostuvo que la cuestin no era abstracta, pues lo que persegua Iscaro era la libertad sin lmite territorial dentro del pas, lo cual no estaba asegurado, pues no se haba derogado el decreto de prisin de aqul (la concesin de la opcin no importa que cese la orden de detencin; si aquella que se ausent vuelve, l puede ser detenido nuevamente).

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La sentencia (sea absolutoria o condenatoria) en el juicio de hbeas corpus durante el estado de sitio es apelable, pero con efecto suspensivo: as lo dispone el decreto 642/76 que modifica el art. 639 del Cdigo de Procedimientos Penal; ello es inconstitucional, pues por decreto no se pude modificar una ley aunque el Congreso est en receso. Adems, significa que cuando el juez dispone la libertad del detenido a disposicin del Poder Ejecutivo, ello no podr hacerse efectivo -si hubiera apelacin fiscal- hasta despus que se pronuncie la Cmara (o eventualmente hasta que se pronuncie la Corte Suprema si se interpone el recurso extraordinario, y ste procediera porque este recurso siempre tiene efecto suspensivo), con lo cual aqul continuar privado de su libertad durante varios meses, hasta que terminen todos estos trmites. Justamente, el efecto contrario que busca la garanta del hbeas corpus: la rpida y eficaz proteccin de la libertad personal (Conf. Carri). Qu suerte corre la garanta de los restantes derechos durante el estado de sitio? ya vimos que ellos estn suspendidos, no en general, sino cuando su ejecucin afecta el fin constitucional del estado de sitio y se origina una restriccin razonable (de acuerdo con ello proceder o no la accin de amparo). Veremos cual es la situacin de cada uno de los derechos en particular:

El derecho de reunin durante la vigencia del estado de sitio, entre los derechos que suelen ser ms afectados se halla el de reunin, a fin de que el orden y la tranquilidad pblica deban ser mantenidos (caso Fascowiez, F. 240:235).
La prohibicin de una reunin pblica es un acto administrativo cuya ejecucin supone el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, ms intensas durante el estado de sitio que las ordinarias del poder de polica. Ha de tenerse como razonable la prohibicin de una reunin que pueda contribuir a mantener, expandir, excitar o agravar la conmocin interior, causa del estado de sitio. La Corte declar, en el caso Sofa, que era razonable prohibir una reunin pblica, presumiblemente cuantiosa, a realizarse en un lugar cntrico y de libre acceso al pblico, organizada por una entidad que a criterio del rgano competente "registra antecedentes de extrema izquierda, debido a que, en general, de la aglomeracin de personas pueden resultar perturbados el orden y la tranquilidad pblicos" (voto de los doctores Oyhanarte y Aroz de Lamadrid). Si el Poder Ejecutivo pudo vlidamente detener a todos los concurrentes a dicho acto, no excedi el lmite de prudencia y discrecionalidad cuando
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prohibi la reunin en un lugar de libre acceso al pblico. Lo arbitrario hubiera sido negar caprichosamente toda reunin pblica o privada; se tom una medida preventiva en relacin directa con el peligro determinante de dicha reunin. Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera privada de legitimidad, careciera de oportunidad, de todo fundamento, o si hubiera violado el debido proceso legal (voto del doctor Laplaza). El derecho de reunin quedar suspendido en la medida que su ejercicio de vincule con la conmocin interior o el ataque exterior, pero slo con evidente despotismo podra ser por das reuniones familiares, religiosas o cientficas; las reuniones no pueden prohibirse en razn de los fines con que han sido convocadas (caso Arjones, F. 191:197). Por lo tanto, no es suficiente sealar que la entidad organizadora de la reunin "registra antecedentes de extrema izquierda", ya que no cabe hacer discriminaciones, entre ideologas no prohibidas por nuestra ley, para negar a los sostenedores de unas lo mismo que se le conde a otras (del voto en disidencia del Dr. Orgaz en el caso Sofa).

La prohibicin de un acto pblico que, segn la autoridad competente, habra provocado "desorden de proporcionalidad, hechos de violencia" contrario al "orden y tranquilidad pblicos", no es objetable desde el punto de vista de la doctrina del art. 23 C.N. (caso Movimiento Popular Argentino).

Anexo 3
1.1.- El amparo no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin: sin embargo, surge del carcter operativo de los derechos (sean individuales, sociales, pblicos subjetivos o de los rganos pblicos) y del reconocimiento constitucional a los derechos implcitos (art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hubiere dictado una ley sobre amparo, ste debe ser acogido por los tribunales de justicia, pues no existe derecho constitucional operativo que no tenga proteccin judicial (doctrina de la Corte en el Caso Siri). 1.2.- El amparo naci por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Cortelo reconoci definitivamente en 1957 con motivo del caso Angel Siri, y a partir de all dict una nutrida jurisprudencia que fij el alcance de la proteccin. Pasaron diez aos y recin en
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1966 se dict la ley 16.986 que reglament el amparo, pero ella carece de la amplitud necesaria para hacer de la garanta una proteccin real: no previo la lesin por actos de particulares, ni admiti la accin cuando la lesin proviene de la aplicacin de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia comprometiera la prestacin de un servicio pblico, ni cuando fuera necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se ha esmerado por regular el "desamparo" de los derechos y que debe ser modificada. La ley 17.454, que modific el Cdigo y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, repar la omisin de la ley 16.986 y le dio proteccin a la lesin proveniente de particulares a travs del proceso sumarsimo (arts. 321 a 356 y 486 a 497). La legislacin aplicable es la siguiente: 1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las provincias -si el autor de la lesin o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la ley 16.968, cuando la lesin proviniese de autoridad pblica, y el Cdigo de Procedimientos y Comercial de la Capital Federal, cuando la lesin proviniese particulares y deba intervenir la justicia civil y comercial a travs del juicio sumarsimo; se aplica la legislacin Procesal del trabajo de la Capital cuando la lesin proviene de particulares y deba intervenir dicho fuero, siempre que no fuera incompatible con el amparo (pero supletoriamente es aplicable el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial); y se aplica el Cdigo de Procedimientos Penal de la Capital, cuando la lesin provincial particulares y debe intervenir dicho fuero. De toda esta legislacin es supletorio el rgimen sobre hbeas corpus: pero respecto de la ley 16.968 lo es el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital. 1.2.2.- En las provincias -aunque se hubiera violado el derecho federal, siempre que el afectado o el autor de la lesin fuera autoridad nacional- se aplican las constituciones y la relacin procesal local sobre la materia. Pero si no estuviera lado el amparo, los jueces no pueden desestimar la accin entre la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la suprema Corte de la Constitucin Nacional (art. 31 C.N.).

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2.- Qu es la accin de amparo?

2.1.- El amparo es una accin judicial sumaria de constitucionalidad -pone en movimiento el juicio por la cual se remueve el obstculo que impide el ejercicio de un derecho constitucional -todos los derechos, salvo la libertad ambulatoria, protegida por el hbeas corpus- cuando no existe una va ordinaria para lograrlo. Anlisis del concepto. 2.1.1.- Es una accin judicial: porque pone en movimiento el aparato judicial con el fin de restablecer el ejercicio de un derecho (no es un recurso porque no se interpone para revisar una resolucin de un rgano inferior). 2.1.2.- Es una accin judicial sumaria: porque su trmite es de desarrollo rpido a los efectos de otorgar proteccin eficaz al derecho vulnerado. 2.1.3.- Es una accin de contralor de constitucionalidad. Porque tiene por objeto efectivizar la supremaca de la Constitucin; pero es diferente a la declaracin de inconstitucionalidad porque est dirigida a remover el obstculo de hecho que -ilegalmente- impide el ejercicio de un derecho constitucional por su titular, a los efectos de que dicho derecho pueda ser ejercido (si la polica cierra una fbrica ilegalmente -afectando el derecho de trabajar y el de ejercer una industria lcita-, el amparo busca remover la presencia policial a fin de habilitar el ejercicio de esos derechos). 2.1.3.1.- En cambio, la declaracin de inconstitucionalidad busca enervar la eficacia de una norma de menor jerarqua, en razn de ser incompatible con la Constitucin. El amparo afecta al hecho (acto ilegtimo) que impide el ejercicio de un derecho constitucional; la declaracin de inconstitu-cionalidad afecta al derecho que viola a la Constitucin. Cuando se declara inconstitucional un acto, debe entenderse que lo es el sentido normativo que posee. 2.1.3.2.- El amparo procede por va de accin; la declaracin de inconstitucionalidad por va de excepcin (a pedido de parte en un juicio). Pero ambos tienen en comn ser una forma de controlar y garantizar la supremaca de la Constitucin entre las partes y no erga omnes.
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2.1.4.- Pone en movimiento el juicio de amparo: que es un juicio contradictorio -porque son partes en el mismo el demandante y el actor de la medida restrictiva- sujeto a trmite sumario. 2.1.5.- Remueve el obstculo que impide el ejercicio de un derecho: funciona como mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva (pero no tiene efectos sancionatorios ni reparatorios); sea como mandamiento de ejecucin: para que quien restringi suprima la restriccin (por ejemplo: que la polica levante la clausura ilegtima de un local), o para el pago de remuneraciones por trabajos realizados; sea como mandamiento de prohibicin: para que quien est por cometer (en forma inminente) la restriccin ilegtima omita dicho acto (por ejemplo: cuando la Aduana est por disponer -ilegtimamente- la venta de un bien incautado). 2.1.6.- De un derecho constitucional (salvo la libertad ambulatoria): la inspiracin de la Corte en el caso Siri fue proteger los derechos individuales; sin embargo, entendemos que la proteccin del amparo tiene el siguiente alcance: 2.1.6.1.- Protege los derechos sociales en la medida que sean operativos (es decir, cuando no sea necesario que la ley indique o precise la prestacin objetiva del derecho); estos derechos existen en tanto correlatos de otras conductas -los deberes de los patrones-, de modo que si sus prestaciones no estn determinadas, el amparo no procede, pues lo jueces se convertiran en legisladores al tener que fijar la prestacin. 2.1.6.3.- Protege los derechos pblicos subjetivos (deberes frente al Estado): tanto los cvicos (peticionar a las autoridades, de reunin, de asociacin, de prensa) como los polticos (de elegir y ser elegido). 2.1.6.4.- Protege los derechos de los rganos pblicos (de los funcionarios en razn de poseer un cargo pblico): por ejemplo: el derecho del Presidente de la Nacin a no ser depuesto por sedicin, o el de los jueces a ser respetados en su inamovilidad; pero no las peticiones derivadas de cuestiones de competencia, pues no son privaciones de hecho al ejercicio de un derecho,
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sino cuestiones de derecho que deben ser resueltas por la va ordinaria. 2.1.7.- Cuando no existe una va ordinaria para lograrlo: el amparo es una proteccin sumaria de excepcin, pues si existiere una va ordinaria apta para proteger la violacin producida, ella es el camino que debe utilizar el damnificado y no el amparo.

3.- Cules son los requisitos para que proceda la accin de amparo?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garanta, explcita o implcitamente, reconocidos por la Constitucin: excepto la libertad ambulatoria (art. 1 de la ley 16.968): 3.1.1.- Lesin: significa privacin total del ejercicio de un derecho; por ejemplo: el cierre o clausura de un establecimiento industrial. 3.1.2.- Restriccin: es una privacin parcial del ejercicio de un derecho; por ejemplo: la ocupacin parcial d una fbrica o la prohibicin de salir del pas por una va determinada, sin que exista razonabilidad en la restriccin. 3.1.3.- Alteracin: es la modificacin de un derecho; por ejemplo: el aumento de las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad. 3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesin, restriccin o alteracin de un derecho: por ejemplo: la decisin de la Aduana de vender (ilegtimamente) bienes que se hubiesen incautado. 3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensin subjetiva -un derecho subjetivo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los derechos que surgen de normas programticas (donde la prestacin debida no est individualizada) no pueden ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los derechos protegidos son: los individuales, los sociales, los pblicos subjetivos (cvicos y polticos) y los de los rganos pblicos. La violacin del derecho subjetivo que no d lugar a un derecho subjetivo no da lugar al amparo; ste asegura la supremaca de la Constitucin slo en orden a los derechos humanos y no a toda la Constitucin
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(doctrina de la Corte en el caso Sindicato Obrero del Vestido, F. 245:435). Adems, corresponde sealar que: 3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso o discutible. 3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener ttulo cierto para reclamar; puede haber violacin (clausura de un local), pero no surgir con certeza quin es el propietario o tenedor del mismo. 3.2.3.- Las personas jurdicas pueden ejercer la accin de amparo (art. 5 de la ley 16.986). A diferencia del hbeas corpus, no puede iniciar la accin de amparo cualquier persona, sino el interesado o un tercero con poder suficiente para ello. 3.3.- Que la lesin provenga de un acto u omisin de autoridad pblica (art. 1 de la ley 16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454): 3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo (caso Siri), la violacin provino de un acto de autoridad pblica; en el segundo (caso Kot), la violacin provino de particulares. La ley de amparo slo prev el amparo por violaciones provenientes de autoridad; pero el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial para la Capital Federal ampla la proteccin a las violaciones cometidas por particulares: en este supuesto, el amparo tramita a travs del proceso sumarsimo. 3.3.2.- El acto u omisin puede ser actual (ya cometido) o inminente (prximo a cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a cometer la violacin; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la intervencin de una entidad. 3.3.3.- Los efectos del acto u omisin (es decir, la violacin del derecho) deben subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el amparo (Doctrina de la Corte en el caso Federacin Argentina de Trabajadores de la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a cuestiones abstractas. 3.3.4.- La omisin producida debe serlo de cumplir una prestacin concreta existente a favor del accionante; no basta con omitir la fijacin de dicha prestacin, aunque est establecida la obligacin de hacerlo. Por eso:

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3.3.5.-

Proceder el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pasaporte para salir del pas. 3.3.4.2.- No proceder el amparo si el gobierno nacional omite reglamentar las leyes que otorgan derechos a particulares; por ejemplo: cuando no actualiza los ndices remuneratorios de los docentes, aunque el Estatuto del Docente le establezca al gobierno la obligacin de hacerlo todos los aos. As lo decidi la Corte (caso Ruiz A., F. 256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I, Pg. 577), pues no se lograra el reconocimiento concreto de un derecho a favor del accionante, sino una declaracin genrica de ese derecho. En todo amparo debe haber una condenacin concreta a favor del accionante no dependiente de otro acto de autoridad. La misma doctrina la sostuvo la Corte en materia de actualizaciones de los haberes jubilatorios. 3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que acabamos de resear. Los derechos constitucionales son desenvueltos por las leyes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan al Poder Ejecutivo la obligacin de precisar el monto de una prestacin, no hacerlo equivale a violar la ley y la Constitucin que la ley desenvuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina existe una reticencia marcada a no darle al amparo el alcance amplio de los writs del derecho anglo-sajn; sin embargo, dicha reticencia no encuentra fundamento constitucional sino en la inclinacin de nuestros jueces a estar a la voluntad del Ejecutivo, con desmedro de la voluntad del legislador. Los mandamientos ejecutivos, emanados del Poder Judicial, son instrumentos legtimos que debieran ser utilizados para hacer respetar la voluntad del legislador. Existe omisin violatoria del derecho de peticionar a las autoridades, si la administracin pblica guarda silencio frente a un pedido de los administrados: en este caso el amparo -que sera de pronto despacho- no procede sobre el fondo del asun-

3.3.4.1.-

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to sino que implicar un mandamiento judicial dirigido a que la administracin provea lo peticionado (ello siempre que no exista un recurso para urgir el trmite). Sin embargo, la Corte ha resuelto que el amparo no es la va idnea para urgir los trmites administrativos (caso Carnelli, F. 256:575), con lo cual ha venido a sostener que el derecho de peticionar a las autoridades no goza de proteccin jurisdiccional. 3.3.5.1.- Procede un amparo de pronto despacho contra la demora excesiva de la Aduana, o de la Direccin General Impositiva, en despachar sus trmites. El amparo tramita ante el Tribunal Fiscal de la Nacin, previa vista a la administracin (Aduana o D.G.I), para que informe sobre el motivo de la demora y cmo puede subsanarse; el Tribunal Fiscal decide: o desestimando el amparo, u ordenando el pronto despacho, o liberando al recurrente del trmite pendiente, pero nunca resolviendo sobre el fondo del asunto. 3.4.- Que sea posible restaurar el ejercicio del derecho violado: no procede el amparo cuando el objeto, materia del derecho, hubiera desaparecido y no se conoce al autor de la lesin. Fue el caso del amparo interpuesto por Juan Pern reclamando el cadver de su ex esposa Eva Pern, porque, adems de no estar individualizado quin haba ordenado el secuestro del cadver, se desconoca su paradero. En cambio, si se conoce al responsable, aunque sea desconocido el paradero del objeto materia de la accin, sta debe proceder; el juez debe ordenar la entrega de la cosa (si ella no existe, habr responsabilidad de la autoridad, lo que ser materia de otro juicio), siempre que la medida haya sido ilegtima. 3.5.- Que el acto sea ilegtimo o arbitrario: es ilegtimo cuando carece de fundamento legal (en forma total o parcial); es arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, el acto produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos (violndose la igualdad ante la ley u otras garantas constitucionales). Valen en este punto los desarrollos efectuados sobre la falta de razonabilidad de los actos normativos. 3.5.1.- La ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesta: no deben existir dudas al respecto ni ser necesaria una mayor amplitud de debate para demostrarla.

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3.5.2.- El acto puede tener fundamento legal y no ser arbitraria la aplicacin de la ley, pero ser inconstitucional la ley que se aplica. Fue lo que ocurri en el caso Outon (F. 267:215), en el que la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y Maestranza de San Fernando le deneg a un obrero portuario la inscripcin en dicha Bolsa y la boleta de embarco, ambas necesarias para trabajar, en virtud que para conceder dichos recaudos, el decreto del Poder Ejecutivo requera la afiliacin al Sindicato Unico Portuario y el actor no la posea. En este caso (y en los similares) no se trata de una accin directa de inconstitucionalidad (ni de un amparo contra leyes), pues la accin no fue contra la norma inconstitucional, sino contra el acto que la aplic. Si la violacin de la ley a la Constitucin es manifiesta, no hay bice para que proceda el amparo. 3.6.- Que est agotada la va de reclamacin administrativa: sea ante la autoridad o persona que cometi la violacin, sea ante el rgano previsto por el trmite respectivo, es decir que en la administracin se deben agotar los sucesivos recursos previstos hasta que la decisin quede firme. 3.6.1.- No proceder el amparo si existen recursos administrativos pendientes de resolucin, salvo que hubiera demora excesiva en la decisin y se hubiera urgido el pronto despacho. 3.6.2.- Pero es necesario plantear, antes del amparo, la denominada reclamacin "administrativa previa", exigida por la ley de demandas contra el Estado ante la justicia (ley 3952), como requisito para poder llevar a juicio al Estado. No obstante, proceder el amparo por demora del Estado en tramitar esa reclamacin, sin necesidad de que pasen los nueve meses que prev la ley 1952). 3.6.3.- Tambin se debe agotar la va administrativa cuando la violacin la produjeren particulares, siempre que hubieren trmites previstos a ese efecto; fue lo que ocurri en el caso Juan Albelo (F. 247:11), que sufri una restriccin a sus derechos por parte de las autoridades de una Cooperativa de Tamberos (ente privado); como Albelo no recurri primero ante la asamblea de socios de la cooperativa, le fue denegado el amparo. 3.6.4.- No se debe agotar la va previa administrativa si el tiempo que ello demandare hiciera ilusorio el goce del dere455

cho; por ej.: cuando el acto violatorio es una medida disciplinaria que se encontrara cumplida si se espera agotar dicho trmite. Es decir que la va previa no debe agotarse cuando ello produjese dao irreparable. 3.7.- Que la accin se interponga dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto violatorio se produjo: esta exigencia vale slo para las violaciones producidas por actos de autoridad. 4.- En qu casos no procede la accin de amparo: Por supuesto no procede en todos aquellos casos en que no se cumplan los requisitos ya enunciados; fuera de esos supuestos, la accin: 4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario que permita obtener la proteccin al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley 16.986): salvo que la duracin de ese trmite judicial fuera tan extensa que hiciera ilusoria (produjera un dao irreparable) la defensa del derecho. Tampoco procede si la va judicial se hubiera iniciado y estuviese en trmite, pendiente de resolucin. 4.1.1.- Sin embargo, si la va elegida no es la conducente -y de este modo no repara el agravio-, proceder el amparo contra el acto lesivo que no pudo ser reparado por la justicia (no cuando la va fuera conducente, pero la accin es desestimada); eso ocurri en el caso Kot, pues el acto haba iniciado en la justicia ordinaria acciones penales por violacin de domicilio y por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte hizo lugar al amparo; en el caso Kot: no procede el amparo si existen vas idneas para reparar el derecho, s en caso contrario; pero en el caso Aserradero Clipper (F. 249:221) la Corte relativiz la orientacin y no hizo lugar al amparo, sosteniendo que los jueces no pueden modificar el criterio del legislador respecto de cul es el procedimiento ms eficaz para proteger los derechos, con lo cual la Corte modific la lnea sentada en Kot, donde se acept que los jueces podan juzgar acerca de la falta de idoneidad de la va ordinaria para reparar el agravio al derecho, aconsejando prudencia y objetividad en dicho juicio. Entre estas dos posiciones de la Corte, se debe defender la correcta sustentada en Kot.
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4.2.1.-

El amparo no procede respecto de medidas preventivas (cerrar un cinematgrafo por razones sanitarias: caso Davico, F. 243:381) ni respecto de diligencias precautorias (incautaciones de mercaderas, decretadas con fundamento legal).

4.2.- No procede cuando el acto lesivo emanara de un rgano del Poder Judicial (art. 2, inc. 2, ley 16.986): en tal sentido corresponde sealar que la sentencia firme, pasada en autoridad e cosa juzgada, no puede ser modificada por el amparo (Doctrina de F. 262:554). 4.3.- No procede cuando la determinacin de la invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba (artculo 2, inc. 3, ley 16.986): tanto sobre cuestiones de hecho o de derecho (la ilegalidad debe ser manifiesta). 4.4.- No procede cuando el acto hubiera sido dispuesto por expresa aplicacin de ley de Defensa Nacional (16.970): sin embargo, entendemos que si la ley 16.970 es aplicada con arbitrariedad manifiesta, su invocacin en los fundamentos de la medida restrictiva no puede ser bice para la procedencia del amparo. 4.5.- No procede cuando la procedencia del amparo comprometiera, directa o indirectamente, la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (art. 2, inc. 3, ley 16.986): esta norma abre la posibilidad de excesos por parte de la autoridad que puede sentirse inclinada -en forma indiscriminada- a sostener que la suspensin de las medidas restrictivas afectar las actividades esenciales del Estado. Los jueces debern ser prudentes en es valoracin y no confundir la falsa invocacin del inters pblico con los verdaderos supuestos en que dicho inters debe prevalecer. 4.6.- No procede cuando para determinar la invalidez del acto fuera necesario declarar inconstitucional una ley, un decreto o una ordenanza (at. 2, inc. 4, ley 16.986): para nosotros la prohibicin se refiere slo a la legislacin normativa general, pero no a los actos restrictivos con forma normativa. Pero esto es en principio, pues si la inconstitucionalidad es manifiesta y la violacin al derecho proviene -de hecho- de la aplicacin de la norma inconstitucional, no puede denegarse el amparo si no existe otro remedio eficaz al efecto; sta es la doctrina sustentada por la Corte en los casos Outon y Mate Larangeira (F. 269:393). Corresponde hacer el siguiente anlisis:

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4.6.1.- En Outon, al actor -obrero portuario- no se le haba permitido trabajar por no estar afiliado al Sindicato Unico Portuario (segn lo dispona un decreto del Poder Ejecutivo): la Corte declar inconstitucional ese decreto, en el amparo interpuesto por Outon, e hizo lugar al mismo; dispuso que se inscribiera al actor en la Bolsa de Trabajo Martimo. En Mate Larangeira se le prohibi a la actora la cosecha de yerba mate en virtud de que as lo dispona un decreto del Poder Ejecutivo; interpuesto el amparo, la Corte hizo lugar al mismo: orden que se le permitiera a la actora realizar la cosecha. En estos casos, la Corte declar inconstitucional la prohibicin de la ley de amparo de declarar inconstitucional una norma durante el trmite del amparo; sostuvo que dicha prohibicin vala slo en principio, pero no cuando la inconstitucionalidad era ineludible para la solucin del caso. 4.6.2.- Pero, en otros casos, la Corte ha desestimado el amparo cuando fue necesario para ello declarar inconstitucional una disposicin legal; en ellos afirm que la accin directa declarativa de inconstitucionalidad no puede deducirse por va de amparo, pues ello implicara alterar las instituciones vigentes; dijo la Corte que el amparo, como en toda accin judicial, slo procede si puede recaer en l una sentencia de condena dirigida a restablecer derechos y no a efectuar declaraciones genricas (Doctrina del caso Ruiz). Nosotros no coincidimos con esta interpretacin; ni en Outon, ni en Mate Larangeira, ni en los otros casos resueltos por la Corte -en forma dismil- ha existido accin directa de inconstitucionalidad (no admitida por nuestra Constitucin, que requiere que en todo juicio haya una causa), puesto que los amparos se interpusieron contra actos lesivos concretos y no contra legislacin an no aplicada. 4.6.3.- En el caso del Diario El Mundo (F. 289:177), la Corte dej de lado en forma expresa la doctrina de los casos Oton y Mate Larangeira, sosteniendo que el inc. 4, art. 2, de la ley de amparo, es un impedimento expreso para que prospere un amparo que depende de una declaracin de inconstitucionalidad normativa. En dicho caso, los decretos 811/74 y 812/74 haban dispuesto la prohibicin de impresin, publicacin y circulacin del diario El Mundo,
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as como la clausura de sus oficinas; contra dichos decretos se interpuso amparo. La Corte entendi que no caba prosperase la accin frente a la citada prohibicin legal, pues se hara inevitable declarar inconstitucionales los citados decretos. Entendemos que el Alto Tribunal efectu una interpretacin incorrecta de la ley de amparo; sta prohibe declarar inconstitucional en dicho trmite a normas generales (leyes, decretos u ordenanzas), pero no a actos administrativos individuales, como fue el caso de los decretos 811/74 y 812/74 (la forma de decreto no le otorga carcter normativo general al acto). 4.6.4.- En el caso Traverso (F. 249:449), la Corte sostuvo la prejudicialidad de la declaracin de inconstitucionalidad antes de resolver al amparo; de seguirse este temperamento se desvirtuara la finalidad de esta accin (reparacin rpida del derecho afectado) y se contrariara la doctrina de la Corte segn la cual el amparo no es la va apta para revisar las resoluciones judiciales. 4.7.- No procede cuando la lesin al derecho es el resultado de una limitacin razonable del mismo, efectuada dentro de las facultades del poder de polica: as lo declar la Corte en el caso en que fueron prohibidos los juegos mecnicos denominados "traga monedas" (caso Luminarias S.A., F. 259:191) y en el caso Davico. 4.8.- No procede cuando la lesin al derecho proviene del cumplimiento de un contrato: as lo ha establecido la Corte en el caso Ditro (F. 260:15), pero ello no parece correcto cuando la lesin es manifiesta, pues los derechos nacidos de los contratos tambin tienen base constitucional. 4.9.- No procede cuando se trata de una restriccin producida, durante el estado de sitio, por disposicin del Presidente de la Repblica: siempre que la restriccin fuera una medida razonable y estuviera en relacin con el fin de la declaracin del estado de emergencia. 4.10.- No procede cuando el derecho lesionado no surge directamente de la Constitucin, sino de las leyes que la reglamentan: fue lo que resolvi la Cmara Federal de la Capital al desestimar el amparo interpuesto por el Decano de la Facultad de Odontologa de la Universidad de Buenos Aires -Dr. Emilio Ferr-, que haba sido separado de su cargo por el Poder Ejecutivo; el Tribunal sostuvo que el derecho del Decano no surga de la Constitucin. Discrepamos con esta interpretacin, pues las leyes, decretos o re459

soluciones no hacen otra cosa que desenvolver las competencias constitucionales. Si el Decano haba sido designado segn la ley, y sta no facultaba al Poder Ejecutivo a intervenirlo, no puede caber duda que el amparo era procedente. La violacin de la ley es tambin una violacin a la Constitucin. 4.11.- No procede cuando a travs del amparo se pretende dilucidar un conflicto de poderes que est fuera del mbito judicial resolver: fue lo decidido por la Corte cuando un grupo de ciudadanos solicit, en 1962, que cesaren los actos que mantenan en receso el Congreso (Caso Spangemberg, F. 256:54).

5.- Efectos de la accin de amparo: el amparo como mandamiento judicial

5.1.- El efecto propio del amparo es la remocin del obstculo que impide el ejercicio del derecho constitucional afectado; ello significa que la sentencia que lo dispone opera como mandamiento judicial dirigido a obtener el mencionado efecto. 5.2.- De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza de los mandamientos judiciales del derecho anglo-sajn (Writs); en tal sentido, el amparo se puede dar con las siguientes modalidades: 5.2.1.- Como mandamus: orden dirigida a hacer cumplirla obligacin que se omiti, lo cual puede darse como remocin del obstculo puesto al ejercicio del derecho cuando la restriccin proviene de una accin; por ej.: la orden a la polica para que levante la clausura ilegtima de un local, o cuando la restriccin proviene de una omisin como ejecucin de la obligacin omitida; por ejemplo: la orden de pago de haberes ilegtimamente retenidos. 5.2.2.- Como injuction: orden dirigida a prohibir que se cumpla un acto ilegtimo; por ej.: la prohibicin a la Aduana de que disponga, ilegtimamente, la venta de un bien que ella hubiera incautado. 5.2.3.- Como quo warranto: orden dirigida a impedir la usurpacin de un cargo o la privacin de una franquicia; fue lo que ocurri en los casos de los jueces Salvador Dana Montao y Rodolfo Barraco Mrmol (el primero haba sido trasladado y el segundo separado de su cargo), en los
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que la Corte hizo lugar a los amparos interpuestos, disponiendo que dichos jueces fueran repuestos en sus cargos. En estos casos, si bien tcnicamente no hubo usurpacin de cargo, las situaciones son equiparables, de modo que pueden ser asemejadas a un quo warranto. 5.3.- En cambio, el amparo no tiene vinculacin, en sus efectos, con el writ of certiorari (avocacin discrecional de la Corte respecto de decisiones judiciales que revistan gravedad institucional); ste opera, en nuestro derecho, como modalidad dentro del recurso extraordinario. 5.4.- En ningn caso el amparo tiene por efecto la aplicacin de penas ni el establecimiento de indemnizaciones.

6.- Procedimiento del juicio de amparo

6.1.- Cul es la naturaleza procesal del juicio de amparo?: es un proceso contradictorio entre partes: el accionante debe tener derecho y ttulo cierto para reclamar, y quien produce el dao debe ser citado a dar informes sobre los motivos de la medida y puede ofrecer pruebas de los extremos que afirma. Se puede sealar: 6.1.1.- Que la Corte ha sentado doctrina en el sentido que el amparo no es un proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una peticin unilateral de derecho pblico; tambin sostuvo que no es tcnicamente un "causa" en los trminos del art. 100 Constitucin Nacional. 6.1.2.- Que, sin embargo, lo contrario surge de la doctrina sentada por la Corte en el caso Morano (F. 250:844); all sostuvo que durante el amparo se debe respetar la defensa en juicio y que el Estado no poda dejar de comparecer en el juicio. Adems, en el caso Kot, la Corte fund su sentencia en las declaraciones producidas por los obreros que tomaron la fbrica objeto de la accin. 6.1.3.- Que si el amparo no fuera una "causa", en los trminos del art. 100 C. N., la competencia de los jueces no tendra apoyo constitucional. 6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no innovar, porque el amparo no es accesorio a otro juicio y

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dicha medida s lo es; el amparo restituye el ejercicio de los derechos violados, en tanto la medida de no innovar paraliza los hechos, no como fin en s mismo, sino como medio al servicio de la sentencia final. 6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trmite de un amparo no corresponda decretar medidas de no innovar para que los actos violatorios no avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo); as se desprende de la doctrina de la Corte en el caso Compaa Argentina de Telfonos (F. 250:154). 6.1.5.- Que el amparo no es una accin popular a travs de la cual se pueda declarar directamente, sin causa previa, la inconstitucionalidad de una ley, decreto u ordenanza (no hay amparo contra leyes), u ordenar el cumplimiento de una obligacin constitucional o legal, a pedido de cualquiera, aunque no est directamente interesado; pero ello no significa que sea inconstitucional que los jueces hagan lugar a esos pedidos. 6.1.5.1.- La accin popular no ha tenido reconocimiento institucional (ni legal ni jurisprudencial) en nuestro pas, pero ella puede (y debe) ser consagrada (como lo fue el amparo) a favor de la mxima operatividad de la Constitucin Nacional (por eso, podra denominarse "accin de operatividad"). 6.1.5.2.- Esta accin tendra apoyo en los derechos no enumerados que surgen de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo (art. 33 C. N.) y en el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14 C. N.). 6.1.5.3.- Ella funcionara como prohibicin erga omnes (injuction) de aplicar la norma declarada inconstitucional, o como orden a la autoridad de reglamentar la Constitucin o la ley (mandamus), en ambos casos sin necesidad que exista causa judicial donde se ventilaren derechos subjetivos precisos (lo cual es necesario para que proceda el amparo).

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7.- Quin puede iniciar una accin de amparo?

7.1.- Slo el titular de un derecho cierto afectado, con ttulo pata ello (tambin las personas jurdicas), o los terceros con poder especial al efecto. No cualquier persona, como en el hbeas corpus.

8.- Quines son partes en el juicio amparo?

8.1.- El accionante perjudicado en su derecho. 8.2.- El autor de la lesin (sea el Estado o un particular). No es necesario que el sujeto que provoca la lesin est individualizado. En el caso Siri no se logr individualizar quin fue el que dispuso la clausura del diario (la Corte libr oficios a diversos organismos pblicos y todos negaron haber dispuesto la medida); no obstante, la Corte hizo lugar al amparo. Lo decisivo es que no se dejen de hacer las averiguaciones pertinentes; el xito de las mismas no perjudica la procedencia de la accin. 8.3.- Los terceros que tengan inters en que no se revea la medida que lesiona el derecho no pueden ser considerados parte en el juicio de amparo, porque en ningn caso se les podr reconocer en el proceso derecho alguno (si la denegatorio del amparo los beneficia, ello es aleatorio). A lo sumo, podr el juez citarlos como testigos en el juicio.

9.- Qu debe contener la demanda de amparo?

9.1.- El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante. 9.2.- La individualizacin, en lo posible, del autor de la medida impugnada; si el accionante yerra en ello, el juez de oficio puede corregir dicho error. 9.3.- La descripcin detallada de los hechos que hayan producido o estn por producir la lesin. 9.4.- El ofrecimiento de prueba: los testigos no podrn ser ms de cinco por cada parte. No se admite la absolucin de posiciones en el amparo por acto de autoridad pblica; s cuando la violacin proviene de particulares (ley 17.454). 9.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que cese o no se consuma la lesin.
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10.- Qu diligencias judiciales son pertinentes? recibida la demanda, el juez proceder

10.1.- A verificar si sta es admisible; si fuera manifiestamente inadmisible, la rechazar sin substanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones (esta resolucin no hace cosa juzgada). 10.2.- A rechazar las excepciones previas que se planteen. La ley prohibe su planteamiento en el juicio de amparo, por eso no procedern las cuestiones de litis pendencia -es decir, invocar que hay otro amparo en trmite-; pero en la sentencia el juez deber tenerlo en cuenta y no hacer lugar al amparo, pues de lo contrario lo que se resuelve en el segundo juicio puede contradecir lo resuelto en el primero. 10.3.- Cuando la accin fuera admisible, a requerir un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; esto significa: 10.3.1.- Que si en la demanda no est individualizado el autor de la lesin, el juez debe tratar de individualizarlo solicitando informes a las autoridades o particulares que presumiblemente hubieran intervenido; de este modo se le da la oportunidad a la contraparte de defenderse. 10.3.2.- Que si el juez omite solicitar los informes, ello provocar la nulidad del proceso. En tal sentido, la omisin del requerimiento del informe viola el debido proceso legal. Sin embargo, hay jurisprudencia de tribunales inferiores que no ha considerado necesaria la comparecencia de la autoridad (J. A., 1960, V, pg. 361). 10.3.3.- Pero si la autoridad o persona requerida omite contestar el pedido de informes, ello no es bice a la procedencia del amparo (no procede la declaracin de rebelda en ese caso). 10.3.4.- En el pedido de informes se debe acompaar copia de la accin de amparo, a los efectos que el autor de la restriccin pueda hacer su descargo (cosa que, sin embargo, no suele hacerse); en la contestacin al pedido de informes se deben ofrecer las pruebas que se van a rendir. 10.3.5.- Cuando la lesin proviniese de actos de particulares, la demanda se debe contestar en cinco das (art. 498 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial); los pedidos de informes a la administracin pblica y el plazo para contestarlos

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los fija el juez; el decreto 929/67 slo dispone que ellos debern ser contestados de inmediato. 10.4.- A ordenar la suspensin del acto lesivo (a pedido de parte o de oficio) cuando l fuera de tracto sucesivo y su continuacin agravare el dao, o cuando el acto an no estuviese concluido, pero ello fuera inminente; se trata de una medida de no innovar (un mandamiento de prohibicin; injuction) que no produce efectos para el pasado (no se modifica lo actuado, slo se impide que el acto contine o que comience, en su caso). 10.5.- A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si ste no compareciese a la audiencia convocada para rendir las pruebas ofrecidas; en cambio, si el que no concurriese fuera el demandado, luego de recibir la prueba del actor, pasarn los autos para sentencia.

11.- Cules son los trminos perentorios previstos en la ley de amparo?

11.1.- Para contestar el pedido de informes: el trmino es prudencial de acuerdo con el criterio del juez; cinco das cuando la lesin proviene de particulares. 11.2.- Para ofrecer prueba: debe citarse a audiencia dentro del tercer da de ofrecida (si quedara prueba pendiente para ser rendida sin culpa de las partes-, el juez, a tal efecto, podr ampliar dicho trminos por igual plazo). 11.3.- Para dictar sentencia: ser dictada dentro del tercer da de producida la audiencia de prueba (o de contestado el informe sin ofrecerla) o dentro de las 48 horas, si no se hubiera contestado el informe (y no hubiera que recibir la prueba del actor). 11.4.- Para apelar la sentencia: dentro de las 48 horas de notifico. 11.5.- Para conceder o denegar el recurso de apelacin: dentro de las 48 horas de interpuesto. 11.6.- Para elevar el expediente al Tribunal de Alzada si la apelacin es concedida: dentro de las 24 horas de ser concedido. 11.7.- Para interponer recurso de queja ante la alzada si la apelacin es denegada: dentro de las 24 horas de la denegatoria. 11.8.- Para dictar sentencia en el recurso de queja: dentro del tercer da de interpuesto.
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12.- Qu debe contener la sentencia que concede el amparo?

Segn la ley 16.986 la sentencia debe contener: 12.1.- La mencin concreta de la autoridad contra cuya resolucin se concede el amparo. 12.2.- La indicacin precisa de la conducta que debe cumplir la autoridad, con las especificaciones necesarias para su debida ejecucin. 12.3.- El plazo para que ello se cumpla. La sentencia firme (conceda o rechace la accin) hace cosa juzgada respecto del amparo; por el mismo hecho, no corresponde interponer otra accin de amparo (las partes pueden interponer los recursos ordinarios que existieran). Si la lesin proviene de particulares, la cosa juzgada cabe slo respecto de las sentencias denegatorias (art. 498, inc. 5, del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial).

13.- El recurso de apelacin en el juicio de amparo

13.1.- Slo son apelables: 13.1.1.- La sentencia definitiva (conceda o rechace la accin). 13.1.2.- La resolucin que, sin substanciacin, rechaza la accin por inadmisibilidad manifiesta. 13.1.3.- Las resoluciones que disponen medidas de no innovar a la suspensin del acto lesivo. 13.2.- Si la apelacin es concedida, produce los siguientes efectos: 13.2.1.- Si la lesin proviene de la autoridad, la sentencia apelada no se ejecuta hasta que se resuelva la apelacin (efecto suspensivo), cuyo trmite es simple: carece de debate, no se rinden nuevas pruebas y el efecto es en relacin (ley 16.986 y Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial). 13.2.2.- Si la lesin proviene de particulares, la sentencia apelada se cumple -efecto devolutivo- y la apelacin tambin tiene trmite simple -efecto en relacin- (Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial).

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14.- Qu Juez es competente para conocer en el amparo?

14.1.- Cuando la lesin la produce la autoridad: es competente el juez segn la materia del litigio (civil, comercial,. laboral, penal o federal). Esto vale para la Capital Federal y territorios nacionales (mbito de aplicacin de la ley 16.986); en las provincias depende de cada legislacin local. 14.2.- Cuando la lesin proviene de particulares: es competente cualquier juez, pues la ley 17.454 guarda silencio en el punto y se aplica la jurisprudencia anterior a la ley 16.986, que as lo establece. 14.3.- Conoce la justicia federal cuando el acto impugnado emana de autoridad federal, o cuando afecta directamente a dicha autoridad (competencia por razn de la persona), o cuando el derecho afectado es federal (competencia segn la materia); en este ltimo caso, si la lesin fuera provocada por autoridad provincial, conoce la justicia local. 14.4.- Conoce la Corte Suprema slo cuando procede, al mismo tiempo, la va originaria (art. 101 C. N.): No en otros supuestos, pues la competencia del Alto Tribunal est fijada por la Constitucin y no puede ser ampliada. 14.5.- Conoce la justicia provincial cuando la lesin o sus efectos se hubieran producido en la provincia, sea por acto de autoridad provincial o de particulares, aunque el derecho afectado sea federal. 14.6.- Cuando hay dudas sobre la competencia, conoce el juez donde ha sido radicado el juicio, porque la ley prohibe el planteamiento de cuestiones de competencia. 14.7.- Cuando hay varios titulares de derechos afectados, conoce el primer juez llamado a intervenir; todas las acciones se acumulan en su juzgado. 14.8.- Slo puede interponerse el amparo en primer instancia, pues el allanamiento de las instancias de grado no est autorizado por la ley. 14.9.- Slo puede interponerse el amparo en primera instancia, pues el allanamiento de las instancias de grados no est autorizado por la ley. 14.10.- En general, conoce el juez del lugar donde se produjo la lesin, pero si los efectos de ella se producen en lugar diferente, conoce el juez donde se produjeron los efectos. 14.11.- Dentro del fuero competente debe respetarse el turno establecido; las partes no pueden elegir juez a voluntad.

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14.12.- En los amparos por lesiones de autoridad no precede la recusacin sin causa; s en los interpuestos por lesiones de particulares.

15.- La evolucin de la jurisprudencia de la Corte hasta consagrar el amparo

15.1.- En 1933, en el caso Bertotto, la Corte desestim un hbeas corpus presentado con el sentido de un amparo, pues no se encontraba detenido ningn individuo, sino la circulacin del peridico "Democracia". La Corte no hizo lugar a la accin en razn de que el hbeas corpus interpuesto contra la detencin postal de un diario no poda extenderse a libertades que no fueran la libertad fsica (F. 168:15). 15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte tambin desestim el hbeas corpus interpuesto, pero la disidencia del juez Casares es un antecedente fundamental. Veamos: Hechos: una Comisin Bicameral del Congreso, encargada de investigar las actividades antiargentinas dispuso clausurar el peridico "La Repblica", de Rosario. Los propietarios interpusieron hbeas corpus como amparo de los derechos de trabajar, de prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N. de 1949, que protega, en forma genrica, la libertad de la persona, sin especificar que se refiriese slo a la libertad fsica, por lo que tambin podan estar protegidas las restantes libertades. Sentencia de la Corte: no hace lugar al hbeas corpus; sostiene que el art. 29 C. N. slo protege la libertad fsica, no las restantes libertades, que se encontraban protegidas de acuerdo con las leyes reglamentarias a las cuales habra que recurrir en el caso. La Corte indic que primero haba que agotar dichas vas ordinarias y luego, mediando sentencia definitiva, corresponda acudir a ella por la va del recurso extraordinario. La disidencia del juez Casares: vot a favor de la procedencia del hbeas corpus como amparo de derechos diversos a la libertad fsica. El voto sostuvo: a.- Que el amparo solicitado pretenda obtener el levantamiento de la restriccin a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad que la ha dispuesto, y no aplicar una sancin ni reparar un dao;
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b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como criminales, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparacin, y no asegurar de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho restringido: c.- que la enumeracin del art. 36 C. N. de 1949 no poda entenderse como negacin de garantas no enumeradas y que el nuevo art. 29 C. N. de 1949 tena una mayor amplitud, por lo que corresponda un nuevo espritu congruente con la predominancia del sentido social sobre el poltico en la nueva Constitucin. 15.3.- En 1935, en el caso Compaa Sudamericana de Servicios Pblicos, la Corte admiti la procedencia del amparo slo por la razn de que la demandada habra consentido dicha va sumaria. Si por voluntad expresa de las partes, dijo el Tribunal, se ha dado a la causa el trmite breve del recurso de amparo, no se encuentra en ello comprometido ningn principio de orden pblico (F. 174.178). 15.4.- En 1945, en el caso Salvador Dana. Montao, juez federal trasladado sin su consentimiento, la Corte concedi el amparo interpuesto por dicho juez a fin de obtener garanta para la estabilidad en su cargo (F. 201:245). En rigor, ste fue el primer amparo concedido por la Corte sin mediar acuerdo de partes, pero lo fue respecto de un rgano del Estado (no a favor de un particular) y sin desarrollar a fondo la doctrina de este derecho pblico subjetivo. 15.5.- Tambin en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mrmol, que fuera privado de su libertad en su despacho, la Corte concedi el hbeas corpus interpuesto y dispuso su libertad, haciendo mrito en su decisin que el Poder Ejecutivo haba violado las inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5). 15.6.- En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no hizo lugar al amparo, pero no por razones de la improcedencia de dichos remedio, sino porque consider que en el momento que deba pronunciar su decisin no exista privacin efectiva de derecho alguno (cuestin abstracta). De este modo, quedaba preparada la va para la consagracin jurisprudencial del amparo (F. 239:382).

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16.- La consagracin jurisprudencial del amparo

16.1.- El caso Siri (F. 239:459): amparo por restricciones a los derechos provenientes de autoridad. Hechos: en 1957, Angel Siri -director propietario del diario "Mercedes", de la ciudad homnima de la provincia de Buenos Airesinterpuso, en sede penal provincial, un recurso que fue caratulado como de hbeas corpus; sostuvo que desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba clausurado con custodia policial, lo cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts. 14, 17 y 18 C. N.). El juez interviniente pidi informes sobre los motivos de la medida al Comisario de Mercedes (contest que la medida se tom por orden de la Direccin de Seguridad de la Polica de la Provincia, pero no especific motivos) y, sucesivamente, al Jefe de Polica Provincial, a la Comisin Investigadora Nacional y al Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respondieron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso). Sentencias de la Primera y de la Segunda Instancia: el juez penal interviniente no hizo lugar al hbeas corpus debido a que este recurso slo protege la libertad fsica o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufra restriccin. La Cmara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirm el fallo apelado por Angel Siri. Sentencia de la Corte y anlisis de la misma: llevado el caso a su decisin, el Alto Tribunal dispuso requerir nuevo informe sobre si continuaba la clausura del diario, lo cual fue ratificado por informe policial. La Corte resolvi revocar la decisin apelada y orden hacer cesar la restriccin del diario clausurado; a tal fin utiliz los siguientes argumentos: a.- Angel Siri no interpuso un recurso de hbeas corpus pues solicit proteccin para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique dicha restriccin. Es decir, los tres requisitos bsicos para la procedencia del amparo: restriccin a un derecho constitucional, que la restriccin sea ilegal (sin causa), por autoridad no competente para ello; b.- no es necesario que el legislador haya reglamentado la proteccin de los derechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo) para que los jueces restablezcan la garanta
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invocada. "Las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer en qu caos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin". Es decir, que la Corte declar que los derechos individuales son operativos. El derecho constitucional a la propia conducta no puede ser restringido y el Estado le debe proteccin jurisdiccional, sin necesidad de ley que lo disponga (la proteccin est dispuesta en la ley suprema). En cambio, la ley es necesaria para restringir el ejercicio del derecho (su allanamiento y ocupacin), fijando su alcance; de esta forma tambin encontr apoyo constitucional el poder de polica en el art. 18 C. N., generalizando el alcance de esa disposicin. Este fallo luminoso fue posible gracias a la inspiracin jurdica y al sentido de justicia del entonces Presidente de la Corte, Dr. Alfredo Orgs; tambin lo suscribieron Manuel Argaaraz, Enrique V. Galli y Benjamn Villegas Basavilbaso. El ministro Carlos Herrera vot en disidencia. 16.2.- El caso Kot (F. 241:291): amparo por restricciones a los derechos provenientes de los particulares. Hechos: en 1958, la firma Samuel Kot S.R.L. (empresa textil de Villa Lynch, San Martn, provincia de Buenos Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus obreros dispuesta la huelga por el personal, la misma fue declarada ilegal por la autoridad administrativa local, pero luego la autoridad provincial anul dicha ilegalidad e intim a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se neg a reincorporar a los obreros despedidos y el personal ocup la fbrica. El mismo da de la ocupacin, Kot formul denuncia por usurpacin ante la Comisara de Villa Lynch; intervino el Juez Penal en el asunto y sobresey definitivamente la causa, pues la ocupacin del inmueble no tena por objeto su despojo con nimo de someterla al derecho de propiedad, sino en el citado conflicto de trabajo. La Cmara Penal, primero, y la Corte, luego, desestimaron la apelacin y el recurso extraordinario, respectivamente, en el expediente por usurpacin. Pero antes de la sentencia de la Cmara, Kot interpuso, ante ese tribunal, recurso de amparo a fin de obtener la desocupacin del inmueble; invoc el precedente del caso Siri y que se estaba violando la libertad de trabajo (art. 14 C. N.), el derecho de propiedad (art. 17 C. N.)
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y la libre actividad (art. 19 C. N.). La Cmara desestim el amparo. Sostuvo que el hbeas corpus slo tiene por objeto la proteccin de la libertad personal y que los dems derechos deban ser protegidos por los procedimientos legales creados al efecto Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso extraordinario. Sentencia de la Corte y su anlisis: hizo lugar a la accin de amparo y orden al Comisario de Villa Lynch a que procediera a entregar a la firma Kot el establecimiento textil ocupado (previamente haba odo a los obreros ocupantes del establecimiento). La Corte utiliz los siguientes fundamentos: a.- Sostuvo que Kot no haba interpuesto hbeas corpus (argumento de la Cmara), sino un amparo, garanta distinta que procura una proteccin expeditiva y rpida para los dems derechos; invoc el precedente del caso Siri; b.- Destac que slo en caso de legtima defensa o de estado de necesidad pueden los particulares satisfacer una pretensin por autoridad propia (accin directa) y que ningn precepto legal confera dicha facultad a los obreros o a cualquier sector del pueblo argentino; c.- por ende, dijo la Corte, la ocupacin del establecimiento por parte de los obreros es manifiesta e indudablemente ilegal, y nada autoriza diferir a los procedimientos ordinarios la solucin del conflicto gremial, pues an en el caso de que los obreros tuvieran toda la razn, sera siempre verdad que la ocupacin de la fbrica por ellos es ilegtima como va de hecho no autorizada por nuestras leyes; d.- seal el Alto Tribunal que no era bice a la precedencia del amparo la circunstancia de que la restriccin a los derechos (de trabajar y propiedad) proviniese de particulares y no de autoridad pblica (como en el caso Siri) porque la garanta implcita del art. 33 C. N. (derechos no enumerados) no excluye de proteccin a dichas restricciones; e.- en tal sentido, agreg la Corte, si bien los constituyentes de 1853 tuvieron como inmediata finalidad la proteccin de los derechos individuales contra excesos de la autoridad pblica, ello fue porque en ese tiempo aqullos no tenan otra amenaza que la del Estado, pero considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de los ltimos aos se observa que hay una nueva categora de sujetos, con otra personalidad jurdica (los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas), que acumulan un enorme podero material o eco472

nmico, a menudo opuesto al del Estado, y que representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos. La Corte le dio reconocimiento y entidad a lo que la ciencia poltica reconoce como grupos de presin, equiparndolos en sus posibles efectos a la actividad del Estado; f.- por ende, continu la Corte, lo que originariamente tienen en vista los recursos de hbeas corpus y de amparo no es el origen de la restriccin ilegtima (que provenga de la autoridad o de particulares), sino estos derechos en s mismos. De este modo, la Corte no slo admite el amparo por restricciones provenientes de los particulares, sino tambin el hbeas corpus cuando ello ocurra por tal motivo; g.- en consecuencia, sostiene el Alto Tribunal, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del amparo; h.- finalmente, la Corte destac que en hiptesis como stas los jueces debern extremar la ponderacin y la prudencia a fin de no decidir, por el sumarsimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que correspondan resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. La sentencia, firmada por Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas Basavilbaso y el conjuez Carlos Bccar Varela, cont con la disidencia de Julio Oyhanarte y de Aristbulo Aroz de Lamadrid.

El voto en disidencia: Desestim la accin de amparo interpuesta por Samuel Kot en un erudito y profundo estudio, cuyas principales argumentaciones pasamos a considerar: a.- El amparo, como garanta constitucional, slo procede para proteger los derechos pblicos subjetivos (es decir, los derechos del individuo frente al poder pblico) y no los derechos subjetivos privados (como era el caso de autos donde estaba restringido el derecho de dominio por un grupo de particulares); b.- las restricciones de los derechos por particulares son actos ilcitos sujetos a las previsiones de la legislacin ordinaria;

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c.- en el caso no se puede hablar de inexistencia de remedio legal para reparar la restriccin al derecho de Samuel Kot; para eso estn los interdictos posesorios o la accin de desalojo; d.- en rigor, no se puede decir que en el caso haya inexistencia de remedios, sino una supuesta ineficacia de los existente utilizados por Samuel Kot (la justicia penal desestim la accin por usurpacin planteada). Sil a justicia penal hubiera dispuesto la desocupacin, no se hubiera interpuesto el amparo; e.- mientras en el caso Siri la Corte supli la omisin del legislador, en el presente caso la Corte -si hiciera lugar al amparo- se substituira al criterio legislativo: su decisin tendra contenido normativo y desplazara normas de la legislacin provincial; f.- adoptar este temperamento introducira una absoluta inseguridad jurisprudencial porque cualquier juez (legos incluso) tendra a su arbitrio y discrecin modificar las modalidades del procedimiento -audiencia, prueba, apelacin- en los conflictos entre particulares. 16.2.4.- Anlisis de ambas posiciones: el fallo de la Corte en el caso Kot y la disidencia en minora son una excelente demostracin de la capacidad creadora de los jueces y de la necesidad de aplicar un mtodo dinmico apropiado: a.- el voto en disidencia advierte sobre el peligro de poner en manos de los jueces (legos incluidos) facultades discrecionales de ndoles legislativas (sus decisiones tendran carcter normativo). Se trata de un enfoque errneo sobre la funcin de los jueces; stos crean derecho dentro del marco del derecho objetivo, pero no legislan (sus decisiones no tienen carcter normativo general), slo resuelven el caso; por lo dems, no estar conforme con la funcin creadora del derecho por parte de los jueces es disentir con lo inevitable; b.- es correcta la afirmacin de la disidencia sobre la existencia en el derecho argentino de remedios para reparar la restriccin del derecho que sufri Kot, pero es evidente que una va ordinaria cabe slo cuando hay hechos y derechos en disputa, y no cuando los hechos y el derecho no se discuten

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y hay un expreso reconocimiento de que las vas de hecho se ejercen par substituir a la autoridad. Los obreros se hicieron justicia por mano propia porque Kot no reincorporaba a los despedidos. En tal caso, el amparo procede para impedir que los que los particulares substituyan al Estado en su funcin de hacer cumplir el derecho (la ilegalidad de la huelga haba sido declarada nula por el Departamento Provincial de Trabajo); c.- por lo tanto, la doctrina de los derechos pblicos subjetivos no est desvirtuada por el fallo de la Corte porque los obreros substituyeron al Estado cuando restringieron los derechos del patrn (actuaron como poder sancionatorio ante la reticencia de Kot); d.- en consecuencia, toda vez que los particulares -y slo en tal caso- logran substituir el poder del Estado para consumar la restriccin a un derecho, ser procedente la accin de amparo (siguiendo el precedente del caso Kot). La doctrina de los derechos pblicos subjetivos no est formulada para limitar la proteccin jurisdiccional del Estado, sino para ampliarla con el sentido expuesto.

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Ficha de Evaluacin Mdulo 1

Sr. alumno/a: El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz MODULO 1. Los contenidos de los mdulos fueron verdadera gua de aprendizaje. 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer ms sobre cada tema. 4. La metodologa de Estudio (punto 4 del mdulo) me orient en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS 1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos) 1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................

En gran medida

Medianamente Escasamente

SI

NO

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................

Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

..................................................................................................................................................................................................

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Indice General Unidad XIII

1.- Libertad de expresin oral y escrita ............ 7 2.- Libertad de palabra y de prensa ............... 16 3.- Libertad de ensear y aprender ............... 20 4.- Libertad de industria, comercio y navegacin ............................................... 30

Unidad XVIII
Poder Legislativo ......................................... Estructura del Congreso; unicameralismo y bicameralismo ............................................. 1.- Historia de nuestro rgano Legislativo ... 2.- Integracin de cada Cmara: nmero de miembros, requisitos, eleccin, duracin y renovacin de mandatos ....... 219 219 219

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Unidad XIX
1.- Derecho Parlamentario: concepto y fuentes .................................................... 239 2.- Privilegios parlamentarios ...................... 255 3.- La disolucin del Congreso. Antecedentes. Suplencia del Congreso por el presidente de Facto. Facultades legislativas en la doctrina de Facto. Jurisprudencia ................... 276

Unidad XIV
1.- Libertad de asociacin .............................. 2.- Derecho de peticin .................................. 3.- Derecho de reunin .................................. 4.- Libertad de trabajo, industria, comercio y navegacin ............................................... 39 49 53 61

Unidad XV
1.- Propiedad ................................................. 71

Unidad XX
1.- Atribuciones del Congreso ..................... 323 2.- Funcin Legislativa-formacin y sancin de las Leyes .............................. 373

Unidad XVI
1.- Libertad de creencias y de cultos ........... 103 2.- Derechos respecto al trabajo .................. 118 3.- La seguridad social. Acepciones ............ 141

Unidad XXI
1.- El Poder Ejecutivo en la realidad poltica contempornea .......................... 2.- Vicepresidente ........................................ 3.- Acefala del Poder Ejecutivo ................... 4.- Eleccin del presidente y vicepresidente ........................................ 391 401 401 403

Unidad XVII
A.-Sistemas y legislacin electorales .......... 155 1.- Sistemas mayoritarios ............................ 155 2.- Sistemas Minoritarios ............................. 157 3.- Rgimen de los Derechos Polticos (establecido en el Cdigo Electoral Nacional: ley 19.945) .............................. 161 4.- El sufragio: naturaleza y clasificacin ..... 165 B.-Partidos polticos: concepto, clasificacin, funciones y principios de ordenamiento legal. 177 1.- Partidos polticos .................................... 177 2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos de presin y los factores del poder ................................................. 185 3.- Poder tributario ....................................... 189

Unidad XXII
1.- Atribuciones del Poder Ejecutivo ............ 409 2.- Organos dependientes del Poder Ejecutivo ................................................. 415

Unidad XXIII
1.- El Poder Judicial ..................................... 423

Unidad XXIV
1.- Competencia Federal. Caracteres de la Jurisdiccin Federal ................................ 445

Diagrama de Contenidos - Unidad XIII

Unidad XIII

Libertad de Expresin

Libertad de Ensear y Aprender

ORAL

Fundamento Importancia Lineamiento Constitucional Rgimen y jurisdiccin administrativa

Antecedentes

Legislacin jurisdiccin y jurisprudencia

ESCRITO

Carrera: Abogaca Curso: 2 Ao Materia: Derecho Constitucional Profesor: Dr. Carlos Rafael Abdo Ao Acadmico: 2013

Unidad XIII
1.- Libertad de expresin oral y escrita
La libertad de expresin es la exteriorizacin del pensamiento humano. En el mbito jurdico, no se puede hablar de un derecho a la libertad de pensamiento porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicolgica del sujeto pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para trabar una relacin de alteridad, y cuando ya trasciende, deja de ser puro pensamiento para convertirse en expresin. Como tal, penetra en la rea de lo social para caracterizarse jurdicamente. Quiere decir que el mundo jurdico carece de posibilidad de acoger la libertad de pensamiento en forma de derecho, porque el pensamiento es privado y esencial a la intimidad de la persona. Queda as, entonces, resguardado contra la penetracin y la interferencia del Estado y de los dems hombres en forma fctica, por imposibilidad real de constriccin. Cuando Sarmiento deca, "las ideas no se matan", no formulaba un deber axiolgico, sino una realidad existencial; no se matan porque las ideas, en cuanto ideas, son pensamientos puros; la coercin que se pretende ejercer sobre ellas es coercin sobre su expresin. Como derecho, la libertad de expresin abarca ampliamente el curso social de las ideas a travs de todo medio de comunicacin humana, y en este sentido, rene a la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia, de publicidad, y como veremos luego, hasta de silencio. A medida que el progreso humano va incorporando nuevos mtodos de comunicacin, se ampla la rbita de la libertad de expresin. En su forma ms primitiva se habr reducido sin duda, a la expresin oral o por smbolos, ms tarde la imprenta le dio histricamente el alcance de libertad de prensa, luego el cinematgrafo, la radio, el telfono, la televisin, le han impreso nuevos sentidos histricos, tutelando en su frmula toda emisin de pensamiento por esos sistemas modernos.

1.1.- Antecedentes (art. 14 y 32)

El art. 14 de nuestra Constitucin, declara el derecho inherente a todo habitante del pas de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa", reconocindose implcitamente en este texto la libertad de la palabra oral.
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Los primeros gobiernos patrios, preocupronse de dictar medidas oportunas para garantizar al pueblo, el goce del derecho primordial que aqu consider. La Junta Grande promulg el 20 de Abril de 1811, un reglamento bastante completo sobre la libertad de imprenta, preparado por el Den Funes. En seguida de proclamar ese derecho, en su art. 1, el reglamento abola la censura previa y todos los juzgamientos de la materia para las "obras polticas", aadiendo que los autores seran responsables respectivamente, "del abuso de esa libertad". Seran castigados con las penas legales los escritores calumniosos, los licenciosos y contrarios a la decencia pblica y a las buenas costumbres. El proyecto presentado por la sociedad patritica en 1812, estableca el derecho de "todo hombre para publicar sus ideas libremente y sin censura previa", pero agregaba: "el abuso de esta libertad es un crimen" y el acusado sera juzgado por el juicio de jurados. El Estatuto de 1815 incorpor a su texto el decreto del 26 de octubre de 1811. La Constitucin de 1819 declar que la "libertad de publicar sus ideas por la prensa es un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la conservacin de la libertad civil de un Estado; se observarn a este respecto las reglas que el Congreso tiene aprobadas provisionalmente, hasta que las legislaturas las vare o las modifique". Los ms importantes antecedentes constitucionales sobre la libertad de prensa, su reglamentacin legal y la represin de los abusos que de ellas pudieran cometerse, se encuentran en el Derecho Pblico de la provincia de Buenos Aires. La Junta de Representantes de 1828, durante el gobierno de Dorrego, dict una ley completa sobre la libertad de imprenta, donde defina los casos en que se abusaba de ella. "Son abusivos de la libertad de imprenta -deca el art. 1- los impresos que ataquen la religin del Estado, que exciten a sedicin, o trastornar el orden pblico o desobedecer las leyes o las autoridades del pas, los que aparezcan obscenos contrarios a la moral u ofensivos al decoro y a la decencia pblica, los que ofendan con stiras e invectivas al honor o reputacin de algunos individuos o ridiculicen su persona, o publiquen defectos de su vida privada, designndolos por su nombre o apellido o por seales de su vida privada, o por seales que induzcan a determinarlos". El artculo que segua en la ley agregaba: "No estn comprendidos en el anterior artculo los impresos que slo se dirijan a denunciar, o censurar los actos u omisiones de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones". Los excesos de algunos peridicos de la poca, "El Diablo Rosado", "El hijo del Diablo Rosa", "Pampero", que atizaron la guerra civil entre unitarios y federales, motivaron la sancin de la ley de 1828. Fue una ley que tuvo gran trascendencia, al punto que la jurisprudencia actual de algunos tribunales, la ha considerado incorporada y vigente. En 1852, Rosas en su primer perodo gubernativo expidi el 1 de febrero, un decreto prohibiendo el establecimiento de imprenta o la administracin de ellas en la provincia sin expreso permiso del gobierno. En 1852 fue derogado el decreto de Rosas por el gobernador Lpez y restablecida en toda su integridad la ley de 1828.

Los constituyentes de 1853 no podan omitir en la ley suprema la declaracin amplia de la libertad de la palabra oral o escrita, por cuanto su principal propsito era dar al pas instituciones republicanas y progresivas, que fomentaran el desenvolvimiento legtimo de todas las energas y actividades del hombre. La prensa es, indudablemente, elemento esencial para el desarrollo de la democracia moderna, es el rgano mayormente expresivo de la opinin pblica, un poderoso instrumento de control y de crticas de los actos y de la conducta de los mandatarios del pueblo. Sin embargo, el abuso de la libertad de imprenta puede causar perjuicios y males irreparables a la sociedad. Es imprescindible que el Estado mediante una adecuada legislacin, reprima los abusos daosos de la libertad de imprenta. Se presentan dos cuestiones: 1.- Se trata de simples abusos de la libertad de escribir, de un delito sui generis, o se trata de que la imprenta es un medio, un instrumento para la comisin de diversos delitos penales por la ley?; 2.- Qu carcter nacional o provincial, deben tener la legislacin y la jurisdiccin sobre ellos?. Una de las enmiendas a la Constitucin de 1853, que los reformadores de 1860 consideraron de ms notable trascendencia, fue sin duda la que concretaron en el siguiente precepto: "El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal" (art. 32), tomndolo de un inciso de la enmienda 1ra. a la Constitucin norteamericana. La comisin dijo en su informe: "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisible de que se ha hablado. La sociedad puede reglamentar y an reprimir el abuso, pero esa reglamentacin y esa represin es privativa de la soberana provincial, es decir, es privativa de la sociedad en que el abuso se comete y a la cual puede daar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente". Aada el informe: "An considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no son sino actos daosos a la sociedad, entre ellos no podran caer bajo la jurisdiccin nacional como no caen los delitos comunes, y sera un contrasentido que fuese tribunal nacional un jurado de imprenta y no fuese un juzgado civil o criminal". El Dr. Vlez Sarsfield explic con mayor precisin los objetos y significados de la enmienda: "La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, dir as, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetar el juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural". Tuvo trascendental importancia la doctrina jurdica establecida por la Corte Suprema en el Caso Segovia versus Orellana.

Don Carlos Segovia acus a Gregorio Orellana Herrera, en la provincia de Catamarca ante el jurado de imprenta instituido por una ley de la provincia, por calumnias e injurias. Reunido el jurado para conocer de la querella, declar -previa deliberacin en sesin secreta-, que haba lugar a la formacin de causa. Reabierta la audiencia se oy la acusacin y la defensa; no habindose pedido trmino de prueba por ninguna de las partes, se suspendi nuevamente la audiencia, pasando el jurado a sesin secreta para deliberar. Planteadas las cuestiones de estilo por el presidente del jurado, que lo era el juez del crimen, se declar "culpable" al acusado. En consecuencia el juez del crimen, aplicando los artculos 5, 6 y 19 de la ley de imprenta, conden a Orellana a sufrir la pena de un ao de prisin, accesorios legales y costas, de acuerdo con lo preceptuado por el Cdigo Penal de la Nacin. Apelada la sentencia ante la Corte de la Provincia, sta la confirm haciendo extensa las consideraciones de orden constitucional para fundamentar su fallo. Interpuso Orellana un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nacin. El procurador general Dr. Jos Nicols Matienzo, sostuvo la improcedencia del recurso. Para el Dr. Matienzo el art. 32 de la Constitucin solamente prohibe el Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta: "No le prohibe dictar leyes que no la restringen, como hemos visto el Cdigo Penal no la restringe". Agregaba el procurador general que la Provincia de Catamarca, con su ley de imprenta "ha incorporado a la legislacin provincial, el cdigo Penal para la represin de esta clase de delito". No corresponde a la Corte Suprema de la Nacin, sino a los tribunales respectivos, interpretar las ley de las provincias. Los jueces federales deben respetar estas interpretaciones con arreglo a la doctrina seguida por la Corte Suprema de los EE.UU. La Corte declar en su sentencia del 19 de octubre de 1918 que el fallo de la Corte provincial contrariaba los arts. 18 y 32 de la Constitucin Federal, "toda vez que en la sentencia recurrida no se invoca disposicin alguna de carcter provincial por la que las sanciones de aquel Cdigo hayan sido incorporadas a la legislacin local sobre la materia". Revoc pues la sentencia apelada.

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Actividad N 1
1.- Relacione la libertad de expresin con el mbito del derecho. 2.- Elabore un cuadro sinptico sobre los antecedentes en nuestro pas en materia de reglamentacin de la libertad de expresin.

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1.2.- Nueva Jurisprudencia de la Corte

La interpretacin jurisprudencial del art. 32 recin expuesta, fue mantenida por la Corte Suprema por 60 aos, desde el caso de Baltasar Moreno con el juez federal Zavaleta en 1871, hasta 1932, cuando se produjo el caso del diario santafecino "La Provincia". El ministerio fiscal acus el editor responsable de ese diario por infraccin del art. 209 del Cdigo Penal, esto es, por incitar en una publicacin periodstica al delito de rebelin. Habindose declarado la incompetencia de la justicia federal para entender en la causa, por parte del juez y la cmara de apelacin, el caso lleg a la Corte Suprema, que rectific completamente su tradicional jurisprudencia. Dijo la Corte: "No es admisible que los redactores de la Constitucin, tanto del ao 53 como los reformadores del 60, despus de crear un gobierno nacional munido de determinados poderes para ser ejercidos dentro del territorio de las provincias, lo hayan entregado inerme y sin defensa de los ataques delictuosos y disolventes de la prensa. No es posible que el desacato cometido contra el presidente de la repblica o contra un juez de seccin mediante la palabra hablada, pueda ser penado y reprimido por la jurisdiccin federal, y no se halle en igual caso, cuando es cometido por medio de la prensa. Menos se explica que el juez federal, el presidente de la Repblica, un diputado o senador, es decir, los funcionarios que invisten los altos poderes nacionales, slo reciban la proteccin indispensable para desempear sus funciones de la legislacin y de la justicia local, cuando lo atentado contra ellos se verifica por medio de la prensa. Los redactores de la reforma de 1860 saban sin embargo, que la creacin de un gobierno nacional con una esfera de accin limitada pero con suprema autoridad, presupona, como consecuencia lgica, el otorgamiento de los poderes implcitos indispensables para asegurar su existencia, a fin de poner en ejercicio las facultades de que se investa el gobierno y que era indispensable autorizarlo a elegir los medios, que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aqullas, siempre que no fuesen incompatibles con algunas de las limitaciones impuestas por la Constitucin". La Corte declara que la justicia federal era competente.

1.3.- Censura Previa

Uno de los ejes de la libertad de expresin es la prensa, que en sentido amplio incluye, toda manifestacin del pensamiento por la palabra escrita. Para nosotros, la libertad de prensa es un aspecto restringido de la libertad de expresin, y con un concepto tcnico y riguroso, slo comprende la palabra impresa, tanto en forma de hoja y volante, como de peridico y de libro. La libertad de prensa se vincula con el tema de la censura previa como una de las formas restrictivas que la afectan y que consiste en someter la publicacin a una revisin previa, a cargo de un rgano determinado. Sin embargo las clusulas constitucionales, que prohiben la censura previa, han sido a veces interpretadas en sentido amplio como vedando toda otra forma de presin, contralor o traba a la prensa. Tal lo que ocurri en Norteamrica

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y en algunos fallos de nuestra Corte Suprema. Tcnicamente, censura previa equivale a examen y aprobacin anticipados de ciertos escritos, antes de darse a la imprenta y practicarlos por la autoridad gubernativa. No es slo la censura la peor amenaza para la libertad de prensa que suele ser coartada por otras medidas; entre ellas, la distribucin oficial de las cuotas de papel, la traba a la instalacin de imprentas, las fianzas exigidas por el mismo fin, los depsitos o cauciones arbitrarios, el monopolio de difusin periodstica, la dificultad en el acceso a las fuentes de informacin, la distribucin oficial de las noticias, o la prohibicin injusta de publicar algunas noticias determinadas, la imposicin coactiva en la publicacin de avisos oficiales o privados y la persecucin a los periodistas. La declaracin de derechos y deberes del Comit Jurdico Interamericano, del ao 1946, prohibe la censura de la prensa, tanto por medios indirectos como directos. Las Constituciones de Chile, Costa Rica, Honduras, Panam, Uruguay, vedan la censura previa. Las de Alemania Occidental y Japn dicen que no habr censura; la del Salvador establece que todo hombre puede libremente imprimir y publicar sin previo examen, censura o caucin. En el mbito de la radio y la televisin el Poder de Polica puede ejercitarse con ms amplitud que en materia de prensa. La ndole de la transmisin puede afectar ms hondamente al bien comn que las noticias periodsticas; por eso un control prudente debe ser propiciado y constitucionalizado. Otro aspecto importante es el suscitado por el cinematgrafo y el teatro, que no obstante el cariz comercial y cultural que encierran, mantienen la calidad de medios de difusin del pensamiento y caen por tanto, en el rea de la libertad de expresin. En nuestro pas, las normas reguladores de la cinematografa contenidas en los decretos 62/57 y 16385/57 comprenden dentro de esa libertad constitucional de expresin, la que se efecta mediante el cinematgrafo en todos sus gneros y dispone que rigen con relacin a ellas las mismas normas relativas a la libertad de prensa; por eso la calificacin de las pelculas por el Instituto Nacional de Cinematografa no llega a constituir una verdadera censura. No obstante, el decreto ley 3205/63 ha establecido un control de carcter federal en los siguientes trminos: Art. 1: "No podr restringirse la libertad de expresin cinematogrfica en cualquiera de sus manifestaciones, salvo cuando las razones educacionales o el resguardo de la moral pblica, las buenas costumbres o la seguridad nacional, as lo requieren, en cuyo caso el Consejo Nacional Honorario de Calificacin Cinematogrfica podr disponer cortes en las pelculas que le sean sometidas para su calificacin, en virtud de lo dispuesto por el presente decreto".

Las disposiciones y facultades establecidas en el presente decreto no debern entenderse como excluyentes de similares atribuciones que a sus respectivas jurisdicciones pretenden en forma concurrente a los poderes locales. El ejercicio del poder de polica en el orden local no afectar a las restricciones o calificaciones que se efecten en el orden nacional, sin perjuicio de que en su esfera jurisdiccional se resuelva restringir en ms o agravar las calificaciones o medidas ya tomadas".
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Art. 3: "Ninguna produccin argentina o extranjera podr ser exhibida en el territorio del pas sin tener previamente el certificado de calificacin otorgado por el Consejo Nacional Honorario de Calificacin Cinematogrfica". A nuestro juicio no es admisible eximir el cinematgrafo de una razonable censura, dada la heterogeneidad y cantidad de pblico que asiste a los espectculos; la polica de las costumbres sobre todo requiere una vigilancia acorde con la moral y el pudor pblico. Dice Satanowsky que no hay pas en el mundo que carezca de la censura previa a la exhibicin cinematogrfica.

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Actividad N 2
1.- Explique los antecedentes que provocaron la reforma de 1860. 2.- Qu se entiende por censura previa? 3.- Opina Ud. que debe existir censura previa? 4.- Competencia local y federal sobre la prensa.

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2.- Libertad de palabra y de prensa

2.1.- Principios de la Constitucin

Entre los derechos reconocidos por la Constitucin de 1873 (art. 14) a todos los habitantes de la Nacin, est el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, el derecho de libertad, de escribir y publicar en diarios, peridicos, o libros lo que se siente o se piensa, sin la venia de la autoridad. Este derecho comprende, adems, el de expresarse por medio de la palabra oral. Ambas formas de expresin del pensamiento comprenden, en sentido amplio, la libertad de prensa. La libertad de palabra y la de prensa se consideran como constituyendo virtualmente un mismo derecho. No slo en el principio general antes citado de la Constitucin, se garantiza el derecho y la libertad de prensa, sino tambin en otro precepto segn el cual el Congreso Federal "no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal" (art. 32).

2.2.- Prohibicin de censura previa. Principio y excepciones constitucionales

La Constitucin prohibe la censura previa, y esa prohibicin obliga a todo gnero y categora de poderes dentro de la Nacin. Bajo cualquier ttulo o pretexto, desde la censura importa, por su naturaleza, una limitacin al principio de la libre manifestacin de las ideas. Solamente cuando circunstancias particularmente graves para el mantenimiento del orden pblico y para la integridad de la Nacin determinan una situacin anormal en el orden poltico social, entonces el derecho o garanta constitucional de la libertad de palabra y de prensa, como todo otro derecho que derive del principio de las libertades pblicas de los habitantes, puede restringirse o suspenderse segn la gravedad del hecho. Pero tratndose de restricciones a un derecho tan esencial en la vida pblica, las limitaciones deben ser regladas y fundadas.

2.3.- Conclusiones generales sobre nuestro sistema

Del anlisis de los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 14 y 32, se deducen las siguientes reglas: 1.- El derecho que todo habitante tiene de publicar sus ideas por la prensa, y a fortiori en sus libros, sin venia o permiso de la autoridad. Explica que la intervencin gubernativa, bajo forma de "polica de prensa" si puede llamarse, as

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slo debe ser represiva y no preventiva. Esto se justifica por el principio de orden poltico ya sealado, o sea, la importancia prctica de la libertad de prensa, en cuanto con ella se contribuye a formar la opinin pblica y a influir en las directivas y en la accin de los gobiernos. 2.- La polica de prensa es esencialmente local en virtud de la prohibicin que al Congreso impone la Constitucin de dictar leyes restrictivas de libertad de imprenta, como por jurisdiccin. Desde luego, a la primera regla se impone una observacin, y es que por amplia que sea la libertad de palabra y de prensa, la autoridad no puede (lo mismo que en otras manifestaciones de las libertades pblicas) dejar de auscultar los movimientos de quienes se valen de la libertad contra la Constitucin misma, y de observar designios exteriorizados en formas ms o menos concretas contra el orden pblico. Porque si bien repugna al texto y al espritu de la Constitucin un sistema preventivo de polica de prensa, no por eso se ha de permitir la impunidad de sus abusos contra el inters de la Nacin, que no siempre es el inters de esos gobiernos que pretenden identificar uno y otro, o confundirlos, para invocar la autoridad de ella, con el fin de defender sus actos viciados de injusticia y rebajados por la incapacidad y la inmoralidad para el ejercicio de funciones de gobierno y de administracin.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Art. 13. Libertad de pensamiento y de Expresin

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica. 3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

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5.- Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia, o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

Art. 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta

1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3.- Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

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Actividad N 3
1.- Elabore un cuadro sinptico de contenido de los arts. 14 y 32 de C.N. 2.- Explique la relacin que existe entre prensa y opinin pblica.

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3.- Libertad de ensear y aprender

Derecho de ensear y aprender

La libertad de enseanza deriva del carcter ntimo de la educacin como funcin reservada en primer trmino a la familia y a los grupos privados que con ella colaboran. El estado slo tiene competencia supletoria, para ayudar, no para sustituir. No hay libertad de enseanza donde el Estado asume la misma desplazando a la familia. No se puede admitir el monopolio docente del Estado, ni la posicin privilegiada de la escuela pblica frente a la privada. Al sustentar el principio constitucional de la libertad de enseanza nos referimos tanto a la elemental o primaria, como a la especial o secundaria, y a la superior o universitaria. Un perfecto rgimen de justicia propicia que en los tres rdenes se reconozca el derecho de las entidades privadas a fundar, dirigir y mantener escuelas, colegios y universidades, con facultad de escoger planes y programas de estudios, los maestros y la forma de promocin, y para expedir los ttulos habilitantes. Ello no priva al Estado de asegurar la prestacin de un mnimo exigible de enseanza y de ejercitar su poder de polica en cuanto al ejercicio de ciertas profesiones: medicina, abogaca, ingeniera, lo que es completamente distinto a asumir el monopolio de expedicin de diplomas. A la libertad de enseanza acompaa otra, tambin importante que es la libertad de ctedra y que consiste en exencin de toda orden oficial y de toda directiva impuesta por el gobierno. Esta libertad es distinta a la de enseanza y compatible con el monopolio docente; el Estado pude instaurar este ltimo, pero no imponer rubor en los planes de estudio. La libertad integral de enseanza no se compagina con la ausencia de la libertad de ctedra ya que la primera, exige integrarse con la liberacin de orientaciones oficiales en los programas y en estilo de la enseanza. La libertad de ctedra es violada en los estados donde la ideologa poltica oficial imparte las directivas, obliga a difundir doctrinas determinadas y no tolera en las aulas que se disienta con ellas. El art. 14 de nuestra Constitucin positiviza normativamente el derecho de ensear y de aprender. En cuanto reconocimiento de la libertad de enseanza como derecho subjetivo, es la nica frmula que la Carta Magna contiene acerca de la educacin, pero en otro orden de cosas, tambin habla de ella para imponerla como obligacin de las provincias en cuanto a la educacin primaria. El texto de 1949 ampli la frmula, declarando que la educacin y la cultura correspondan a la familia y a los establecimientos particulares y oficiales que colaboran con ella; la norma guardaba similitud con la de la constitucin portuguesa. La libertad de enseanza de acuerdo a la reglamentacin legal, que no puede alterar la esencia del derecho constitucionalmente reconocido, est en principio incorporada al texto de 1853.

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Se suscita una duda del alcance que puede asumir la intervencin del Estado, de la extensin que debe garantizarse a la enseanza privada, del aspecto religioso o laico de la enseanza a impartirse en las escuelas pblicas. Podemos sintetizar el alcance constitucional de la libertad de enseanza en la siguiente forma: 1.- Comenzando con un criterio negativo, el estado no puede obligar a los padres a mandar a sus hijos a la escuela determinada por l, el padre tiene derecho de escoger el; tipo de enseanza, los maestros y la escuela. El Estado no pude imponer en las escuelas por l instituidas, un tipo uniforme de enseanza, ni religiosa, ni laica; dentro de lo posible la escuela pblica debe pluralizar el tipo de educacin a tono con las pretensiones de los grupos mayoritarios y minoritarios en cada lugar; tampoco puede negar validez a los ttulos expedidos por establecimientos privados; 2.- Lo positivo, o sea en lo que el Estado puede hacer. Entendemos que tiene competencia para exigir que, sea en el hogar, escuelas particulares o establecimientos oficiales, todos cumplan una etapa mnima de enseanza obligatoria. Tambin puede distribuir fondos pblicos entre las escuelas privadas, sea en forma de subvencin segn las necesidades de cada una, o en forma proporcional al nmero de los alumnos, siempre que el aporte sea razonable y no lesione la igualdad entre las escuelas pblicas y privadas. Puede impedir la apertura de escuelas donde se divulguen doctrinas incompatibles con el orden moral y pblico. La ley 1420 de educacin comn, en vigencia an, instaura la obligacin escolar primaria dentro de la edad establecida por su art. 1 que puede cumplirse en las escuelas pblicas, en las particulares o en el hogar de los nios. Las escuelas privadas, deben reunir determinados requisitos e impartir el mnimo de enseanza obligatoria que prescribe el art. 6. La enseanza religiosa slo puede darse en las escuelas pblicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos a los nios antes o despus de las horas de clase. En el ao 1947, por la ley 12978, se introdujo como materia ordinaria de los planes de estudios en todas las escuelas pblicas de enseanza primaria, secundaria o especial, la enseanza de la religin catlica de manera optativa. Dicha ley fue derogada con el rgimen peronista. La ley 13047, contempla distintos aspectos de la enseanza en establecimientos privados y prevee un sistema de subvencin estatal para los adscriptos a la enseanza oficial, a los efectos de sufragar los sueldos del personal docente que presta sus servicios en el mismo. Su art. 5 autoriza al poder ejecutivo a reglamentar el procedimiento para el ingreso y promocin de alumnos de establecimientos particulares. En materia universitaria la llamada ley de Avellaneda N 1579 del ao 1885, dispuso que: "La Universidad expedir, exclusivamente los diplomas de las respectivas profesiones cientficas"; con esta norma se deduce el monopolio estatal en materia universitaria, cuando en realidad de sus antecedentes histricos y parlamentarios surge, que con el trminos exclusivamente slo se quiso eliminar la concurrencia de
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otro rgano por ej.: las Cmaras Civiles del Poder Judicial en el otorgamiento de los ttulos habilitantes pero nunca a afirmar la facultad privativa y excluyente de la Universidad Nacional u oficial. El art. 28 del decreto 6403/55 estableci que: "la iniciativa privada puede crear universidades libres, que estarn capacitadas para expedir diplomas y ttulos habilitantes, siempre que se sometan a las condiciones expuestas por una reglamentacin que se dictar oportunamente". Dicho artculo fue reemplazado, por la ley 14557, actualmente en vigor que dice as: "La iniciativa privada podr crear universidades con capacidad para expedir ttulos y/o diplomas acadmicos. La Habilitacin para el ejercicio profesional ser otorgada por el Estado Nacional". Los exmenes que habilitan para el ejercicio de las distintas profesiones sern pblicos y estarn a cargo de los organismos que designe el Estado Nacional. Dichas universidades no podrn recibir recursos estatales y debern someter sus estatutos, programas y planes de estudio a la aprobacin previa, de la autoridad administrativa que va a reglamentar las condiciones para su funcionamiento. El Poder Ejecutivo no autorizar o la retirar si la hubiera concedido a las universidades privadas cuya orientacin y planes de estudio, no asegure una capacitacin, tcnica cientfica y cultural en los graduados, por lo menos equivalente a las que importen las universidades estatales, o que no propicien la formacin democrtica de los estudiantes, dentro de los principios que informa la constitucin nacional. En el orden de la realidad y en lo que se refiere a la enseanza primaria y secundaria la actual libertad de enseanza es insuficiente. Los institutos privados viven en primer lugar, adosados a los oficiales, en segundo trmino, el derecho paterno a escoger el tipo de escuela preferido queda burlado muchas veces, en la prctica, por falta de medios econmicos para costear los estudios en los establecimientos privados o porque no existen tales establecimientos en el lugar. En cuanto a la distribucin de competencias, entre el estado federal y las provincias en materia de educacin, se debe distinguir entre la primaria, la especial y la superior. La primaria est impuesta a las provincias en el art. 5 de la C. N. cuando se condiciona el goce y ejercicio de las instituciones locales, al aseguramiento de esa educacin. La Constitucin ha hecho de l, una condicin para que las provincias sean protegidas en su capacidad poltica. El texto de 1853, exiga la educacin gratuita primaria; con la reforma del 60, se suprime la ltima calificacin. En virtud de esta norma la enseanza primaria, que organiza las provincias es privativa del gobierno local, no pudiendo ser interferida por el gobierno federal, pero no impide que este concurra a co-ayudar, cuando la accin local es deficiente, mediante la creacin de establecimientos llamados nacionales, en jurisdicciones provinciales. La ley Lainez N 4874 de 1905, tachada de inconstitucional, porque subsidia con fondos del Tesoro Nacional a las provincias que no pueden asegurar su educacin primaria, en esta forma, las releva de la obligacin impuesta por el art. 5.

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La enseanza secundaria plantea otros problemas, el art. 67 inc. 16 de la Constitucin incluye entre las atribuciones del Congreso el proveer el progreso de la ilustracin dictando planes de instruccin general y universitaria. Tenemos que ver qu significa instruccin general de acuerdo al alcance que se le asigna al vocablo; podr variar tambin el criterio en lo referente a la enseanza primaria porque si la instruccin general es comprensiva de esta ltima, el Congreso, puede vlidamente dictar planes de educacin primaria pese a la obligacin.

3.1.- Fundamento e Importancia del Derecho de Ensear y Aprender

Cuando la vida pblica y la organizacin poltica no tenan los caracteres y modalidades que adquirieron con el advenimiento de un rgimen constitucional fundado en las ideas republicanas, de igualdad civil y bienestar general, la enseanza no era una funcin, y menos un problema del Estado, y por eso mismo tampoco materia de administracin con los caracteres que adquiri, cuando se convierte en servicio pblico. La instruccin es una necesidad individual y como tal, acrece la energa y capacidad de la persona que la recibe y con ello, la de la sociedad a que pertenece; de ah el evidente inters para el Estado en que la instruccin la reciban todos los miembros del cuerpo social. Por eso se ha considerado a la instruccin como una funcin social que debe realizar no slo el individuo por propia iniciativa, sino tambin el Estado como rgano de la sociedad (1). Parece obvio discurrir sobre la importancia que la instruccin pblica tiene en la vida del pueblo, y por consiguiente en la de la nacin referida al Estado, importancia de orden moral y poltico, que es proporcional al grado o ciclo de la enseanza. As, la enseanza primaria, llamada tambin elemental y popular, se considera como indispensable funcin del Estado, pues ella comprende un conjunto de saberes necesarios para que el individuo pueda actuar eficazmente en la sociedad; por eso tambin esa instruccin se imparte ya en la niez, con carcter obligatorio, general y gratuito. La obligatoriedad se hace efectiva en las personas que ejercen sobre el nio una potestad jurdica, empezando por los padres, luego los tutores y guardadores, ya que la responsabilidad no podra hacerse efectiva en un incapaz. Desde luego, no obstante la sinonimia usual hasta en las leyes, la instruccin no se confunde con la educacin, pues mientras la una concierne al cultivo de la inteligencia, y por ella se procura dar conocimientos necesarios o tiles para la vida individual y, sobre todo, para la vida de relacin, la educacin concierne a la moral, a los sentimientos, a la conciencia, y en ese sentido contribuye a formar el carcter. Por eso es la educacin una funcin de la familia, o del grupo a que pertenece el individuo, sea por vnculos de sangre, sea por los de religin, tradicin o ideales. Sin duda, hay entre una y otra una influencia recproca en cuanto toda instruccin es educativa, y toda educacin es instructiva; pero consideradas como funcin, la instruccin es objetiva: se instruye para conocer la verdad; la educacin es subjetiva: se educa para hacer al

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hombre ms bueno, moderar sus instintos atvicos, hacerle adquirir conciencia moral de sus actos(2) y elevar sus sentimientos. Cuando los constituyentes establecieron -en diversos preceptos que sealaremos, para todos los habitantes, no slo derecho de ensear y aprender, sino la obligacin del Estado respecto de las provincias, de impartir la enseanza primaria, como la dispone el art. 5 de la Constitucin, ellos quisieron, dentro del espritu liberal de las instituciones, que todos los habitantes fuesen factores libres y conscientes de sus derechos, y pudiesen desarrollar sus energas personales en los campos de su respectiva actividad. Entendindose que la instruccin tiene una funcin social, no se limit la Constitucin a establecer el derecho de aprender, sino tambin el de ensear. Un pueblo sin instruccin es un factor de estancamiento, y, relativamente, en el concierto internacional, tambin es de retroceso. La energa moral y material de la Nacin es correlativa, en buena parte, a la instruccin y la educacin de sus habitantes. La misma libertad, o su sentido poltico y civil, acrece con la instruccin(3). Solamente la libertad de enseanza (libertad razonable) puede asegurar los beneficios del estudio; y la consagracin cientfica no arrendada ni regulada, y realizar los ideales a que todo hombre tiene derecho. No concebimos una libertad absoluta, como no concebimos derechos absolutos, sino una libertad compatible con la dignidad del hombre y con el propio rgimen poltico que la asegura, para suerte de ambos. Esta libertad explica tambin uno de los caracteres de la enseanza pblica, y es la laicidad de ella. Es un error grave el creer que la enseanza religiosa oficial favorece a la Iglesia o a su poltica educativa; al contrario. En un rgimen liberal, es decir, de libertad de todo culto compatible con el sistema de gobierno y con el grado de civilizacin, la Iglesia puede realizar una funcin instructiva y educativa espontnea, quizs de menor rea, pero ms segura y respetable, porque nunca es valorado lo que se impone por designios polticos, o por la coaccin, o con privilegios contrarios a la igualdad poltica y social. Rebelarse contra un pasado secular de libertad de conciencia, de cultos y de instruccin es difcil, y es tambin intento condenado al fracaso. La historia de la libertad de enseanza es muy aleccionadora, especialmente la de Francia, donde la Iglesia ha defendido siempre la libertad de enseanza contra las tendencias de monopolio del Estado(4). Las ha defendido empezando por reivindicar para el padre de familia su derecho de educador natural del hijo(5). Esa poltica en toda sociedad donde los catlicos constituyen la mayora, es sabia, y como se funda en el respetable y constitucional principio de la libertad personal, resulta tambin ella respetable(6). "Iglesia libre en Estado libre" es lo mejor. El largo proceso que desde la Revolucin Francesa tuvo la cuestin de la libertad de enseanza en Francia respecto a las instituciones catlicas en esa funcin educativa, y que termin prcticamente con la ley
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de 1904, es muy aleccionador; l est vinculado a la separacin de la Iglesia y el Estado que se produjo al ao siguiente, y como el ejemplo cunde; tambin en otras naciones se cre el problema que pudo mantenerse latente de no haber mediado esa infortunada pretensin(7).

3.2.- Lineamiento Constitucional

Diversos preceptos de la Constitucin conciernen a la libertad de aprender y ensear. En primer lugar, el que establece entre los derechos que los habitantes tienen, el de "ensear" y el de "aprender", segn el art. 14 de la Constitucin de 1853, derecho este que, como los otros que el mismo precepto determina, se ejerce de acuerdo con las leyes que lo reglamentan. En otra disposicin -la del art. 25- se prescribe que el Gobierno Federal "no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes". No se trata de una inmunidad fiscal respecto del extranjero que se dedique a la enseanza, sino de la exencin de toda contribucin que se quiera imponer con motivo de su entrada en el pas, precepto que si bien es fiscal, tiene una significacin ms bien moral. Es una prohibicin impuesta al gobierno en materia impositiva. La libertad de enseanza consiste en permitir que la instruccin se imparta sin sujecin a las directivas, planes o programas oficiales, siempre que ella est de acuerdo con los principios constitucionales, o no se oponga al ordenamiento jurdico general en todo lo que concierne a la obediencia a la ley, y a los principios de orden pblico en punto a seguridad y moralidad. Pero la libertad de ensear no significa admisin ilimitada respecto de su contenido. Si ella es tendenciosa, en sentido subversivo, para el orden constitucional y para la paz y la armona social, o falsea principios de moral individual o social, contrarios a la unidad de la familia, o incita a la perversin de las costumbres, debe ser prohibida. El Estado puede reglar la enseanza en consideracin al inters moral de quienes la reciben, y evitar que ella sea un medio de explotacin o de engao. Pero no puede imponerle directivas polticas, ni religiosas, ni filosficas: tampoco puede limitar los derechos del padre de familia, respecto de sus hijos, pues ste es el educador natural de ellos, a menos que le falte idoneidad, y con ms razn cuando pierde la patria potestad por incapacidad, indignidad o condena (art. 3 de la ley 10.903, 21 de octubre de 1919, modificatoria de los arts. 308 a 310 del Cdigo Civil). Importa especialmente la observancia de estos principios, porque puede ocurrir que un gobierno, sea por espritu de partido o influencia de facciones, o de tendencias polticas o religiosas, o por motivos de orden personal inclusive, d a la enseanza que deben impartir los establecimientos oficiales, directivas, contenidos o discipli-

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nas repugnantes a los principios constitucionales de ensear y aprender y de libertad de conciencia y de culto; en tal caso la obligatoriedad de esa enseanza sera anticonstitucional. Por lo dems, la instruccin y la educacin -especialmente cvica- tienen en todo el pueblo un substratum tradicional y un fondo moral comn de carcter social, de acuerdo con la mentalidad y grado de cultura de la sociedad. No debe olvidarse que el Estado solamente es el rgano jurdico de la Nacin, y que la tradicin histrica, la constitucin tnica y la conciencia moral de ella, estn sobre los designios de los que ejercen el poder pblico. Estos argumentos valen no slo para la libertad de enseanza, es decir, la que se da fuera de la rbita oficial, sino que tambin conciernen a la enseanza que el Estado imparte con el objeto de habilitar, mediante los ttulos que l expide, para el ejercicio de profesiones liberales, o de funciones pblicas, o de actividades regladas, o finalmente, para el ingreso en institutos oficiales. La ley puede reglar el contenido y la forma de la enseanza con el objeto de asegurar la eficiencia de sta y verificar sus resultados, y con mayor razn cuando ella tiene por objeto, como decimos, habilitar para el ejercicio de profesiones determinadas. En esto realiza, ms que una funcin de instruccin, otra de alta polica, en defensa de la sociedad o del orden institucional, segn la ndole y fin de cada profesin (v.gr., mdicos, abogados, ingenieros, etc.). Pero en este monopolio virtual -que no es de enseanza, sino de habilitacin profesional- debe observar las mismas reglas fundamentales que acabamos de sealar. Cualquier diferencia o parcialidad de rgimen en punto a ideas polticas o religiosas, o situacin de clase, gremio, etc., afectara la igualdad ante la ley, y, por lo tanto, viciara de inconstitucional la disposicin que infringiera aquellas reglas. Las personas que ejercen funciones pblicas sin educacin constitucional, son propensas a confundir el gobierno, que es de la Nacin, con el poder a ttulo personal, y casi siempre tienden a hacer del gobierno, una prolongacin de su hacienda privada o de la faccin en que se apoyan.

3.3.- Rgimen de organizacin y jurisdiccin administrativa

No es materia propia de una Constitucin lo tocante al rgimen administrativo de la enseanza; por eso sabiamente la Constitucin de 1853 se ha limitado a los preceptos que aqu sealamos. Por lo dems, la competencia para organizar y realizar la funcin de la enseanza resulta del propio sistema poltico y administrativo de la Constitucin. En consecuencia, si esa administracin debe ser centralizada o descentralizada, ello depende del rgimen unitario o federal respectivamente. Siendo este ltimo el nuestro, o sea, que las provincias son Estados interiores, ellas pueden organizar todos los ciclos de la instruccin pblica: primario, secundario y superior o universitario. Pero respecto del primero no slo tienen la facultad de organizarlo, sino el deber impuesto en la misma Constitucin, en el art. 5, en cuanto prescribe que

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"cada provincia dictar por s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria(8). Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". El texto originario dispona que esa educacin era gratuita, lo que se suprimi en la reforma de 1860(9). Al imponer esta obligacin, la Constitucin la estableci como una especie de condicin resolutoria del goce y ejercicio de las instituciones, es decir, de la autonoma. El loable propsito de la Constitucin no siempre ha sido observado o cumplido por los gobiernos provinciales, ya sea por no darse al asunto su verdadera importancia, ya por falta de medios administrativos o financieros. Para evitar esto el Congreso estableci un rgimen de subvenciones (ley 2727, de 1 de octubre de 1890, y ley 3559, de 29 de setiembre de 1897), distribuidas proporcionalmente a las sumas que invirtieran en la instruccin primaria segn las provincias, punto que concierne a la administracin provincial, ms que al derecho constitucional.
El fracaso del rgimen de subvenciones nacionales para fines escolares fue, sin duda, lo que indujo a sustituir ese medio por la prestacin directa del servicio de la enseanza, claro est en las provincias que lo solicitaran, y ello se hizo con la aplicacin de la ley 4874, de 20 de setiembre de 1905, llamada "ley Linez", por ser ste el nombre del senador que la proyect. Las ventajas que este rgimen tiene sobre el incierto sistema de subvenciones, son evidentes, no slo porque se asegura la efectiva prestacin del servicio, sino tambin por la uniformidad, regularidad y mayor aplicacin de la enseanza primaria (regida entonces por la ley 1420). La accin administrativa nacional mediante la implantacin y sostenimiento de las escuelas de esta ley est condicionada a ciertos principios. Desde luego, ella debe ser solicitada por la respectiva provincia y justificada la necesidad de establecer las escuelas. Decimos accin administrativa nacional, y no jurisdiccin, porque siendo la enseanza primaria obligatoria, el incumplimiento de la obligacin motiva sanciones para los responsables, que son los padres, tutores o guardadores de los escolares o personas de edad escolar que deben recibir la enseanza. Se trata, pues, de una jurisdiccin represiva que por principio debe ejercer la provincia(10) y no la Nacin, pues ella no tiene autoridad ms que en los lugares sujetos a su jurisdiccin (que es por eso ratione loci). La Nacin no tiene autoridad en el rgimen de la enseanza que se imparte en las provincias, en lo que respecta a la obligatoriedad y responsabilidad de los obligados. La instruccin secundaria, mejor dicho segunda enseanza(11), es de dos clases, pero siempre preparatoria (carcter general de toda enseanza): 1) sea para poder cursar estudios superiores o universitarios (bachillerato); 2) sea para ejercer profesiones reglamentadas en lo que respecta a la necesidad de ttulo habilitante. Las ms importantes de esta clase son las escuelas normales, pues en ellas se preparan los maestros y profesores de enseanza general o comn. Las escuelas comerciales, industriales, etc., son tambin profesionales, y a la vez preparatorias, como los colegios nacionales, pero en ellas la preparacin es especial y relativa, y de ah que los ttulos que expiden solamente habiliten para el ingreso en determinadas facultades. Se trata de preparacin especial (v.gr., peritos mercantiles, bachilleres comerciales, maestros de obras, tcnicos industriales, etc.).
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Esta enseanza no es, claro est, obligatoria, pues no debe confundirse la exigencia de ttulo para ejercer profesiones determinadas, lo que es materia del "poder de polica", o bien para ejercer funciones o empleos pblicos, y que es materia de reglamento de idoneidad de la funcin pblica, con la instruccin general. En lo que respecta a la instruccin superior o universitaria la Constitucin de 1853 refirese a ella en una disposicin sobre las atribuciones del Congreso, al disponer (art. 67, inc. 16) que para proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin ste dicta planes de instruccin general y universitaria. En la reforma de 1949 se sustituy "ilustracin" por "ciencia", y "planes" por "organizando". Es una reforma de detalle e injustificada, porque la ciencia no es cuestin de preceptos constitucionales; por otra parte, era ms lgica la clusula anterior, pues la ilustracin es un concepto comprensivo. En la reforma de 1949 se dedic en el extenso captulo III (art. 37), dividido en secciones y pargrafos, la parte IV a la educacin y la cultura. Huelga decir que ese largo texto no tena ninguna virtualidad "constitucional". Empezaba disponiendo que el Estado "encomienda" a las universidades la enseanza en el grado superior (no puede ser de otro modo) que prepare a la juventud para el cultivo de las ciencias al servicio de los fines espirituales y del engrandecimiento de la Nacin y para el ejercicio de las profesiones y de las artes tcnicas en funcin del bien de la "colectividad". Es una especie de preceptiva que puede servir, cuando ms, para una exposicin de motivos de alguna ley, y de la cual, por cierto, puede prescindirse tambin. Para Gonzlez Caldern, la instruccin general de la Constitucin, comprende la enseanza media (secundaria, normal, especial) y la universitaria. O sea que la educacin primaria queda totalmente sustrada al estado federal. Pero tampoco se resuelve si la enseanza media y superior es privativa de ste. Rivarola nos dice que en la prctica no estn deslindadas las respectivas atribuciones de la Nacin y de las provincias ni en la enseanza primaria, ni en la especial, ni en la universitaria. Creemos que la constitucin permite una accin concurrente del estado federal, y de las provincias, en los tres rdenes, es decir que ambos tienen competencias, para promoverlas y las provincias no slo tienen facultades sino tambin obligacin de asegurarla. La accin concurrente significa que el estado puede crear establecimientos de enseanza en jurisdicciones provinciales. En las nuevas Constituciones provinciales sancionadas despus de 1957, la educacin es materia de extensos articulados, por ejemplo: la de Santa Fe nos dice que: "Queda garantizado el derecho de ensear y aprender" y que el cultivo de la Ciencia y del Arte es libre. La de La Pampa declara: "La provincia asegura la libertad de ensear y aprender y adaptar medidas para que la enseanza est al alcance de todos sus habitantes".

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Actividad N 4
1.- Qu derecho implica la libertad de enseanza? 2.- Explique el rol del estado respecto a este derecho. 3.- Cmo se relaciona la libertad de enseanza con la libertad de ctedra? 4.- Qu opina Ud. sobre la subvencin estatal a colegios privados? 5.- Realice un anlisis de la educacin primaria expresadas en la ley 1420.

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4.- Libertad de industria, comercio y navegacin

4.1.- Libertad de Industria

Es forma tambin de trabajo, pero en vista a la produccin de riqueza, y en la generalidad de los casos, comporta un modo de actividad econmica. La industria, en gran escala, es desideratum de las colectividades que aspiran a consolidar su progreso y promover su desarrollo, esto es -como apunta Fraga Iribarne- la explotacin ptima de todos los recursos econmicos y humanos disponibles en un territorio; de hacer crecer lo que hay a partir de su propia vitalidad. En los instantes actuales, en todo el mundo -y ms an en los pases en vas de desarrollo, y, por consiguiente, en las comunidades recin advenidas a la superficie histrica- la promocin industrial y, por ende, el ejercicio de este derecho tambin primordial, asume una relevancia ecumnica que no puede preferirse. Sin industria de base, la estabilidad econmica no puede sentirse segura. De all que industria y comercio (interior y exterior), son pilares slidos de una verdadera consolidacin econmica, punto de arranque para una equitativa distribucin de bienes como premisa de un orden de justicia. Por eso, las constituciones y leyes fundamentales -as como normas reguladoras de la convivencia internacional- prevn este derecho como libertad humana incoercible, sometida a reglamentaciones congruentes con reclamos de signo colectivo y finalidades de bien comn. As nuestro art. 14 dispone que los habitantes tienen el derecho de ejercer toda industria lcita. La reforma de 1949 hizo el agregado de til, con lo cual poco gan la preceptiva de la norma originaria, toda vez que la licitud conlleva la utilidad, a ms de otras valoraciones, como son el respeto a las garantas, del art. 19: orden y moral pblica o derechos de terceros. Esa libertad implica la posibilidad de transformar y buscar mayor desarrollo a los frutos y accin del trabajo y de la naturaleza; o, segn la observacin de De Vedia, en este derecho cabe el conjunto de todas las empresas cuyo objeto inmediato es la produccin y circulacin de la riqueza, abarcando las industrias extractivas, agrcola, comercial, transportes, a las que deben sumarse todas las actividades de esa ndole, que han posibilitado el progreso y adelanto cientfico y tecnolgico. La empresa es una de las grandes realidades sociales de nuestro tiempo, que ha asumido los caracteres, incluso, de un asunto poltico, el ms espinoso problema poltico y social que Occidente tiene planteado. Este nos lleva a la conclusin de que la situacin de la industria empresarial (que puede extender sus actividades en el plano multinacional), debe considerarse con suma prudencia al ejercerse la potestad policial reglamentaria, por los intereses que ella conjuga, la realidad de su poder econmico y los imperativos del bien comn. Quiz sea necesario que el poder poltico deba moverse en reas ajenas al chauvinismo xenfobo, la demagogia degradante y la vocacin colonialista de las factoras prsperas. No debe olvidarse que las libertades del art. 14 son reconocidas a los habitantes del pas motivo por el cual

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las modalidades de la empresa industrial, sus formas reales de actuacin y la titularidad del conjunto de bienes, son aspectos que corresponde ponderar al poder poltico que dicte las leyes reglamentarias de su ejercicio.

4.2. Libertad de Comercio y Navegacin

Como el derecho de ejercer industria, el navegar y comerciar que alude el art. 14, es otra modalidad de la libertad de trabajo, y que la Constitucin reconoce a las personas. En cuanto a la navegacin y al comercio -dice Gonzlez- no tiene limitaciones desde el ngulo personal, pero s en cuanto a las cosas que ellas conducen del extranjero para comerciar, y al uso de las vas navegables en el dominio de la nacin, en cuanto no afecten las franquicias del art. 10 que rige la circulacin interior. Las limitaciones reglamentarias -propias de todos los derechos tienen como excepcin para el comercio, la declaracin del art. 11 de la Constitucin, que dispone las franquicias de los derechos de trnsito de los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra. La reforma de 1949 reiter estos derechos en su art. 26, aunque ellos -como el ejercicio de la libertad de industria- fuera de la potestad policial reglamentaria (arts. 14, 28), se hallaban sometidos a la programtica del art. 39 que -como expresiones del capital- l mismo debe estar al servicio de la economa nacional y tener como principal objeto el bienestar social. Sus diversas formas de explotacin no pueden contrariar los fines de beneficio comn del pueblo argentino. La enmienda de ese ao tiene un claro propsito intervencionista en la actividad econmica a los fines de satisfacer los objetivos enunciados, y que, en los tiempos que corren, el Estado no puede declinar ese aspecto que significa uno de los criterios polticos de casi ecumnica vigencia. Slo vara el grado de intervencin de esta poltica de planeamiento, que, a nuestro juicio, como lo quiere Hayeck, no es camino de servidumbre, sino senda de liberacin en los procesos de desarrollo de todo el hombre y de todos los hombres. Toda empresa -ya sea industrial o comercial, aunque hoy es difcil verificar sus linderos necesita control; un control externo por la sociedad y el estado; pero tambin su autocontrol interno, que es la condicin misma de su moralizacin e institucionalizacin, de su carcter comunitario. En realidad -agrega- sta es la verdadera naturaleza de la democracia industrial; no destruir el poder de la empresa, sino autenticarlo, a travs del dilogo y la participacin. Todo ello debe tener prioridad al reglamentar el ejercicio de estos derechos, lo que pone de resalto la nueva ptica con que corresponde visualizar su problemtica: la que responde al contorno de nuestro tiempo. Ya nuestra constitucin, desde la reforma de 1957 -art. 14 bis- dispone el aseguramiento para el trabajador de su participacin y colaboracin en la direccin. Es decir, aspectos de la cogestin o codeterminacin. Y sobre ello ensea Fraga: Una vez admitido que capital, trabajo y tcnica son igualmente factores de la empresa, no vale invocar el derecho de propiedad. El riesgo del trabajo no es menor

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que el del capital, y mxime en una economa subvencionada, protegida o en accin concertada. Por ello, incluso la libertad de navegacin de los ros interiores de la nacin para todas las banderas (art. 26), es declaracin constitucional que debe concretarse en funcin de los nuevos conceptos de la empresa moderna, en cuya dinmica operan los derechos de trabajo, industria, comercio y navegacin. No estamos frente a una perceptiva que otorgue o reconozca derechos pblicos subjetivos; es una declaracin generosa que corresponde adecuarla, razonablemente, a las instancias diferentes que vaya ofreciendo la evolucin de nuestra historia, porque en la nacin nada hay superior a la nacin misma, cuya defensa comn el Prembulo manda proveer. No se trata de un apartamiento de la letra de la norma suprema, sino empeo de realizarla en funcin de las nuevas circunstancias que la historia ofrece, del mundo de nuestro tiempo. En materia de exgesis observa Alf Ros:

"A pesar de ciertas ideas dogmticas referentes a la voluntad del legislador, es prcticamente inevitable que el juez se resista al poder de los muertos si las condiciones de la vida presente favorecen una interpretacin animada de un nuevo espritu". Y agrega el pensador dans: "Esto es particularmente importante para la interpretacin de las leyes constitucionales, que a menudo permanecen estticas, mientras que las condiciones de la vida poltica siguen evolucionando. En tales circunstancias puede tener lugar una amplia Verfassungswandlung o metamorfosis de la Constitucin sin que se opere ningn cambio en el texto de sta".
Volviendo a los textos fundacionales, es oportuno sealar que la libertad de industria o de comercio ha de ser entendida en congruencia con el principio de conduccin econmica general que hoy incumbe el Estado moderno. Por eso las restricciones ms an en situaciones de emergencia o de recesin (es decir, de crisis)- que imponen las legislaciones de agio, especulacin con relacin a precios, racionamiento, distribucin y consumo de productos, deben cuidar que las mismas respeten los principios supremos de razonabilidad y las pautas del debido proceso en la prctica de medidas precautorias y de sanciones de los organismos administrativos, autoridades de aplicacin de leyes. Igual acogida constitucional tienen leyes que reprimen el monopolio y el contrabando, porque, como se ha puntualizado, por un exagerado concepto de libertad industrial las empresas podran realizar lo que al estado niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la vida econmica de la nacin. Por ltimo, debemos sealar que la reglamentacin sobre la libertad de comercio por medio de leyes (C. N. 14)- en el estado federal argentino, es facultad tanto nacional como provincial, debiendo privar, en casos de colisiones normativas, las leyes federales (C. N. 31), y en cuanto al comercio interprovincial, su regulacin es exclusiva del orden nacional, a mrito de la clusula comercial de la Constitucin (art. 67 inc. 12), cuya amplitud ha sido reconocida por la jurisprudencia, entendindosela, por ella, todo trfico, comunicacin: Es el poder para reglar; esto es para prescribir las reglas por las que el comercio es gobernado, al decir de Marshall. Ms adelante insistiremos sobre este aspecto, al estudiar las facultades del Congreso.
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Como consecuencia de colofn de estas reflexiones relacionadas con libertades que la ley suprema reconoce a todos los habitantes del pas, destaquemos que ellas son de carcter personal o derivadas inmediatamente de la condicin humana. De all que las formas modernas con que operan los derechos de industria, comercio, navegacin y de trabajo -ingredientes todos de la actividad econmica y del capital que la sustenta- constituyen los distintos modos de la empresa. La intervencin del Estado se explica -y justifica- cada da, al tener por imperio de las leyes fundamentales, la tutela del bien comn y la justicia.

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Actividad N 5
1.- Qu importancia radical tienen la industria para conformar una organizacin? 2.- En el ltimo ejemplo (el del ro) seale los elementos identificados en a. 3.- Elabore un ejemplo para explicar la formacin de una organizacin.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XIV

A Libertad de Asociacin

B Derecho de Peticin y Reunin

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Unidad XIV

C Libertad de Trabajo

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XVDiagrama de Contenidos - Unidad XV -A

Libres y reconocidas Caracteres Constitucionales Clases de Asociaciones Polticas y no polticas Lcitas e ilcitas

Principios Generales

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Colegios Profesionales
Libertad de Asociacin

Rgimen de Asociaciones

Rgimen de Asociaciones profesionales y gremiales

Fiscalizacin vigilancia e Inversin del Estado

Asociaciones como personas jurdicas

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Unidad XIV
1.- Libertad de asociacin

Principios generales
Entre los derechos enunciados en el art. 14, la Constitucin establece el de asociacin, pero el concepto es amplio y comprensivo del de sociedad. No es, pues, el que tiene en el sentido tcnico. Si algn derecho personal debe garantizarse es ste, sin duda, pues tiene ms importancia que el de reunin, no slo por la inclinacin natural que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociacin -ya que la unin con otros que tambin tiene vocacin hacia los mismos intereses pecuniarios y morales le permite obtener ventajas que aisladamente no tendra-, sino porque es un medio de lograr la realizacin de fines determinados bajo la proteccin jurdica que la institucin tiene. La palabra "asociacin", como acabamos de decirlo, tiene aqu un sentido amplio, pues comprende a la sociedad como institucin de derecho privado. La asociacin es una voluntaria y durable (la diferencia de la reunin) unin de personas para la consecucin en comn de un determinado fin. La sociedad se diferencia principalmente de la asociacin por los principios que dominan en ellas y por el rgimen de los beneficios de los socios. La sociedad se caracteriza por el principio de exclusin, en la asociacin, por el contrario, domina el de expansin. La sociedad de la que el tipo ms definido es la llamada colectiva se modifica, e inclusive se extingue, por el ingreso o la separacin de un socio. Desde este tipo hasta la sociedad annima hay toda una gama de sociedades de derecho privado. Pero la sociedad annima es de capitales ms que de personas. En la sociedad, el provecho o beneficio, y lo mismo las prdidas, es proporcional al nmero de personas y sus aportes. En la asociacin ninguno de esos factores influye, pues no se modifica por el aumento o disminucin de miembros y stos se benefician cuanto mayor es el nmero, tampoco su objeto es repartir beneficios pecuniarios, ni dividendos, sino de otra ndole, moral, cultural, etc. Despus del Estado la asociacin es el agregado humano ms perfecto. La asociacin tiene un fin social, trascendente, as sea poltica, cultural, religiosa o profesional. En la asociacin importa, como decimos, el incremento numrico y la duracin, porque ella tiende a perfeccionarse, a expandirse y a hacer participar a los asociados de los beneficios que reporta, los que acrecen con su aumento y duracin, lo mismo que el Estado que evoluciona progresivamente.

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1.1.- Caracteres Constitucionales

El derecho de asociarse est condicionado a un fin y la Constitucin lo reconoce cuando ese fin es "til". Toda asociacin que se proponga alterar el orden pblico, coartar la libertad o dificultar la prosperidad general o sea el bien comn, est fuera del mbito protector de la Constitucin. De modo que el Estado debe considerar en toda asociacin su fin, su publicidad y su organizacin. Por eso el gobierno debe ser el primero en respetar esa libertad. Al principio de libertad de asociacin -sin sujecin a permisos ni rgimen legal si no se pide reconocimiento- y sin obligacin de constituir persona jurdica, puesto que ste es un beneficio de los asociados y no una obligacin, sigue que no es constitucional ninguna forma de asociacin coactiva. Por eso la agremiacin obligatoria es contraria a todo principio de derecho fundado en la libertad que la Constitucin garantiza. Cuando se la impone en la esfera del trabajo y de la industria es, sin duda, con fines fiscales, o con propsitos electorales subalternos. La historia prueba los resultados de ese mecanismo del trabajo, digno de respeto y no al servicio de una poltica inescrupulosa. La organizacin sindical, til y justa, slo se concibe sobre los presupuestos de la libertad. Los sindicatos deben ser libres. El Rgimen de asociaciones profesionales de trabajadores fue establecido por la Ley 14.445, sancionada el 8 de Agosto de 1958. Luego de la derogacin de la Ley 14.348 de 1954, por decreto de 21 de noviembre de 1955, varias de cuyas disposiciones eran inconstitucionales, no se conceba el restablecimiento de normas similares, injustificadas como no sea con propsitos electorales subalternos e indignos de un "Estado de derecho". La reciente Ley 14445 reproduce, agravadas a veces, disposiciones del rgimen anterior. Aunque proclama la libertad de asociacin, indirectamente la restringe con el expediente de cuo "corporativo" "criticable" de la asociacin ms representativa, inclusive subordinando para las nuevas asociaciones la concesin de personalidad jurdica (que la ley llama "personera gremial") al consentimiento de otras ya existentes y de dudosa factura (arts. 16, 18, 26 y otros relativos a exclusiones). Crea un "Consejo Nacional de Relaciones Gremiales", con jurisdiccin en todo el pas (art. 47), y le da poder de represin penal (art. 54). El rgimen represivo es arbitrario, no slo por el excesivo monto de las multas, lo inapelable de las que no excedan de 5.000 pesos (art. 55) y la obligacin de satisfacerlas en el trmino de 48 horas so pena de clausura del establecimiento, lo que es arbitrario y antieconmico (art. 44). Dispone tambin esa Ley que la apelacin solamente es admisible en lo que respecta a la extensin y monto de la multa, violando as el principio de la revisin judicial de la causa, la justicia y legalidad de la sancin, es decir, el principio de la defensa en juicio. Establece, adems, exenciones fiscales anticonstitucionales y arbitrarias porque comprende en ellas, inclusive, las "contribuciones de mejoras", que implican de ese modo un enriquecimiento sin causa a costa de la colectividad, y que tambin viola la igualdad ante la Ley.

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1.2.- Clases de Asociaciones

En general, aun a falta de rgimen legal especial, hay dos clases de asociaciones: a.- Libres; b.- reconocidas. A las primeras les alcanza la vigilancia policial; a las segundas tambin esta vigilancia y la intervencin judicial (no administrativa). Respecto del objeto y el fin que se proponen, las asociaciones son para la Ley: - lcitas e - ilcitas. Las primeras pueden tener personalidad jurdica o no tenerla. Esto influye en su rgimen patrimonial. Para el poder de polica las asociaciones se dividen en polticas y no polticas. Esta divisin primaria no corresponde mucho a la realidad porque, si lo poltico se refiere a la tendencia de partido, las de esa clase son ms o menos iguales; en cambio, las llamadas asociaciones profesionales, como los sindicatos, pueden tener, indirectamente, un fin poltico, tanto que la forma compulsiva hacia la organizacin sindical puede entrar en los planes de orden electoral, pero eso es repugnante a nuestro sistema constitucional, que establece la libertad de asociacin (art. 14 de la Const. Nac.). Este rgimen reprobable fue el establecido por la Ley 14.348, del 20 de octubre de 1954 que fue derogada por el decreto de facto 3383 del 21 de noviembre de 1955. Pero recientemente ese rgimen se ha restablecido con la protesta enrgica y fundada de los gremios y la opinin sensata. La asociacin poltica obra, sin duda, sobre la opinin pblica y por eso indirectamente sobre el gobierno. La asociacin profesional, cultural, cientfica, puede tener esa misma influencia, y an mayor, pero en forma indirecta. La asociacin religiosa est entre esas ltimas, a menos que se trate de congregaciones u rdenes, que entonces son rganos de la Iglesia y se reglan por el derecho cannico; pero el Estado tambin puede ejercer sobre ellas el poder de polica, en cuanto concierne al orden pblico, comprensivo del orden econmico general; de ah la necesidad de decisin del Congreso, para admitir nuevas rdenes religiosas (art. 67, inc. 20, de la Const. Nac.), pues se trata de una atribucin del gobierno nacional (art. 108 de la Const. Nac.).

1.3.- Rgimen de las asociaciones

La asociacin puede tener personalidad o no tenerla; ella no es necesaria pero la asociacin ilcita entre en el mbito del Cdigo Penal, que reprime la participacin en esas agrupaciones (art. 210). Las asociaciones a que se refiere el Cdigo Civil (art. 33, inc. 5) son las que tienen personalidad jurdica.

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Pero esa personalidad jurdica es un atributo formal, pues no dejan de ser simples asociaciones civiles las que "no tienen existencia legal como personas jurdicas" (art. 43 del Cdigo Civil). Consideramos que an estas son entidades jurdicas de hecho. Sin duda, entre unas y otras hay diferencias importantes de rgimen legal, de administracin y representacin, pero no esenciales. Un partido poltico puede ser asociacin sin personalidad jurdica, y si bien la ley de partidos, solamente admite reconocimiento con ese requisito, la consideramos por ello anticonstitucional. Las personas que profesan un mismo credo poltico, religioso o doctrinal de cualquier orden, no estn obligadas a constituir una entidad jurdica. Ante todo, el derecho de sufragio es individual -lo ms individual que pueda darse-, razn por la cual al tratar ese derecho nos referimos a los partidos en cuanto son asociaciones. El partido poltico no es instrumento jurdico ni presupuesto constitucional de derecho electoral, sino un medio de propaganda, de proselitismo, de educacin civil, de lucha de los correligionarios. Al erigirse un partido u otra asociacin en persona jurdica, lo hace para la gestin unificada en orden jurdico y especialmente patrimonial. Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formacin. Al contrario, el derecho de formar partido es el derecho de asociarse.

1.4.- Asociaciones como personas jurdicas

El rgimen de creacin, extincin y fiscalizacin de las personas jurdicas es materia de derecho administrativo, pero claro est, dentro del lineamiento constitucional que trazamos, que es el siguiente: a.- La libertad de asociarse con fines tiles; b.- La libertad de ejercer las actividades fsicas e intelectuales propias de las sociedades y asociaciones sin otras limitaciones que las del poder de polica; c.- El rgimen de los bienes, es decir, el de la propiedad privada, y que debe tenerse presente en la disposicin de esos bienes cuando la persona jurdica lo hace para la gestin unificada de orden jurdico y especialmente patrimonial. Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formacin. Al contrario, el derecho de formar partido es el derecho de asociacin. d.- La proteccin jurisdiccional que no se ha previsto en la Ley -frente a los actos administrativos arbitrarios, es de dos clases: 1.- Intervencin administrativa, que por principio es improcedente, pues slo es admisible la intervencin judicial; 2.- Extincin no motivada jurdicamente de la persona jurdica. La vida jurdica de estas entidades, cuando obran dentro de la Ley, no puede depender del arbitrario poder de la autoridad. Por lo dems, siendo creadas por la iniciativa, la voluntad y los bienes de los habitantes, deben gozar de la proteccin constitucional de que gozan stos, con las limitaciones del orden pblico.

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La prdida de la personalidad jurdica es acto del poder administrador en nuestro sistema. Sin embargo, respecto de las asociaciones polticas esa atribucin no puede comprenderse en el rgimen del Cdigo Civil, a menos que concurran algunas de las causas que el mismo establece. Es materia de derecho pblico. De ah que el rgimen de intervencin del Estado difiera del que l aplica en sus propias entidades. En principio el Poder administrador no puede intervenir en la sociedad; esa atribucin es judicial, y se justifica por la iniciativa y defensa de los propios socios, a menos que haya motivo para la intervencin de la justicia penal. El poder administrador puede crearlas y extinguirlas, pero slo eso. La propensin que se revela morbosamente en los ltimos tiempos a intervenir en las sociedades de esta clase, y en otras ms respetables, como los centros de estudiantes, es antijurdica y lesiva del precepto constitucional que reconoce ese derecho.

1.5.- Fiscalizacin, vigilancia e intervencin del Estado en las sociedades y asociaciones

Si bien el derecho de asociarse es reconocido en la Constitucin, su rgimen legal es de derecho pblico, o de derecho privado, segn la ndole de sociedad. En la explicacin que acabamos de dar, sealamos el lineamiento general de ese rgimen. Si la sociedad es comercial o civil la intervencin es judicial, pero la fiscalizacin o vigilancia es administrativa. La fiscalizacin es en substancia una forma de observacin continuada o peridica establecida en defensa del orden jurdico, y en proteccin de los accionistas si se trata de sociedades annimas. La vigilancia y extincin de las personas jurdicas es atribucin del Poder administrador cuando ellas no realizan el fin de utilidad pblica que justifica su personalidad. Pero como la extincin afecta un derecho de base constitucional, no es del todo inoportuno sealar ese carcter. Desde luego, no deben confundirse los actos de vigilancia y extincin de sociedades, con los de intervencin, que se caracterizan por la intromisin en la entidad, sustituyendo a los administradores legales, lo que es una flagrante violacin de la Ley de la libertad de trabajo y comercio. La Ley que as lo dispusiese, sera inconstitucional, a menos que se tratara de sociedades financieras cuyos actos o negocios tuvieren relacin dicta con el rgimen de prstamos.

1.6.- Rgimen de asociaciones profesionales y gremiales

En 1945, por un decreto de facto, se estableci un rgimen de asociaciones profesionales, o de personalidad gremial, que fue reconocido por la Ley 12.921. El decreto de 1945 es inconstitucional no slo por el origen de la autoridad de que eman, sino porque centraliza en un funcionario de la Administracin Nacional la facultad de otorgar la personalidad jurdica en toda la Nacin. Es elemental que esta atribucin es del gobierno nacional en la Nacin, y del gobierno provincial en la respectiva provincia.

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Tambin es inconstitucional lo dispuesto en el art. 37, en cuanto obliga a las provincias a establecer preferencias respecto de las asociaciones gremiales reconocidas oficiales en los contratos del personal. Una ley nacional no puede imponer estas obligaciones a las provincias, ni tampoco a los contratistas y concesionarios de ellas. Esa puede ser poltica de designios electorales, a costa de la libertad constitucional de asociarse y de contratar.

1.7.- Colegios profesionales

La defensa de los intereses profesionales explica la formacin de asociaciones con denominacin de "colegios", de las cuales las ms importantes son, sin dudas, las de abogados. Los colegios, a su vez, han formado "confederaciones", para extender ms esa accin defensora de los intereses profesionales, pues los colegios funcionan donde existen tribunales judiciales de cierta importancia. En cualquier profesin se puede justificar la formacin de estas asociaciones llamadas colegios, v.gr. la de mdicos, ingenieros, etc. A esos fines originarios de colegialidad o vinculacin afectiva y de reunin de medios comunes de informacin e ilustracin (bibliotecas) se ha aadido otro importante, que conviene a la defensa de la tica profesional, funcin relativamente nueva en los colegios de abogados. Influy en la organizacin de nuestros colegios el rgimen de instituciones similares europeas, especialmente el barreau" francs, y algo de la Bar Association de los Estados Unidos de Norteamrica. Y esa semejanza ha influido tambin en la oficializacin de los colegios, expresin algo impropia si slo se la refiere a la atribucin de la personalidad jurdica y a la administracin de la matrcula. Este nuevo rgimen legal generalizado en la Repblica, ha sido cuestionado, por tratarse de profesiones liberales y no funcionarios de la Administracin de justicia, aunque a los abogados y a los procuradores se los llama indebidamente "auxiliares de la justicia". Estas profesiones, como aquellas en las que el inters pblico est interesado, son susceptibles de reglamentarse, empezando por la autorizacin para el ejercicio de la actividad profesional, autorizacin que solamente se da a los que acreditan idoneidad mediante ttulos expedidos por universidades nacionales o provinciales; pero si el ttulo es provincial slo habilita (o sea que slo tiene eficacia) en la respectiva provincia y desde luego en aquellas que espontneamente, o por tratados, lo reconozcan. El ttulo prueba idoneidad, pero la inscripcin en la matrcula es requisito para el ejercicio profesional. Si el ttulo ha sido expedido por universidad extranjera puede el titulado revalidarlo mediante examen universitario, y si existe tratado (generalmente de reciprocidad) sobre reconocimiento de ttulos, es decir, equiparacin, basta la habilitacin, que puede ser acto de una universidad, o bien de la autoridad de la matrcula (esto depende del tratado); pero aun habilitado un ttulo por la universidad, es necesaria la inscripcin en la matrcula de la correspondiente jurisdiccin, entendindose por tal, a este fin, la de la Nacin, y la de cada una de las provincias.

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La inscripcin de los profesionales en la matrcula es funcin de polica de profesiones, cualesquiera sean, pero tratndose de profesiones de derecho (abogados, procuradores), y tambin de peritos judiciales, la matrcula se ha atribuido al tribunal superior de la respectiva jurisdiccin, en el sentido ya dado, aunque de acuerdo con el rgimen legal de los colegios, diversas leyes locales han delegado esta funcin (de llevar la matrcula) en los colegios oficializados, y en esto ya surge la cuestin de la validez de esa delegacin, aun cuando el juramento previo al ejercicio de la profesin deba prestarse siempre ante el tribunal judicial superior. Pero ms que la matrcula, lo cuestionable es la agremiacin obligatoria, frente al precepto constitucional que establece la libertad de asociacin, y tambin al que establece la libertad de industria. Precisamente en estos dos preceptos constitucionales se fund la Corte Suprema de Justicia para declarar violatoria del art. 14 de la Constitucin de 1853 a la ley de Santiago del Estero, porque una de sus disposiciones impeda el ejercicio de la abogaca a los que no fuesen miembros del respectivo colegio (Fallos t. 203, p. 100). La minora del tribunal vot por la validez de la ley, fundndose en que sta solamente reglamentaba esos derechos, con beneficio para los propios abogados. Adujo tambin la minora que el orden pblico estaba interesado en estas profesiones. Examinados los argumentos de la minora no los consideramos convincentes en lo que respecta a la libertad de asociacin. Asociar compulsivamente, es decir, obligar a asociarse para ejercer una profesin liberal, es contrariar radicalmente la libertad de asociacin, y no slo reglamentar, pues lo esencial en la asociacin es la voluntad de asociarse, y si se niega esa libertad, la violacin del precepto no puede ser ms evidente, an cuando esa asociacin reporte beneficios al asociado, ya que ste es quien juzga la conveniencia de asociarse, y tiene derecho de renunciar a beneficios reales, o supuestos. En lo que respecta al orden pblico, que no se discute, tampoco el argumento es decisivo. Por razones de orden pblico se reglamenta la profesin para que su ejercicio sea eficiente respecto de quienes lo piden y tambin del orden en los juicios; pero eso nada tiene que ver con la asociacin ni con la jubilacin, ya que se trata del inters de cada profesional. Las leyes reglan ciertos contratos con clusulas de orden pblico que las partes no pueden omitir, pero no hay principio de orden pblico que obligue a contratar, y menos a una profesin que es liberal por antonomasia. La misma consideracin puede hacerse respecto de la jubilacin en las profesiones liberales. La ley no puede imponerla. La solucin es distinta cuando se trata de funciones o empleos pblicos, porque el que acepta una funcin o un empleo en realidad contrata con el Estado, como lo hemos explicado (Cap. VII, 2). Cuando el estado impone una prestacin obligatoria (jurado, presidente de mesa electoral, etc.), es decir, cuando no es factor esencial la voluntad del designado o nombrado, lo que hay entonces es una carga pblica que debe ser establecida por ley formal (art. 17 de la Constitucin).

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Actividad N 6
1.- Elabore un concepto de asociacin. 2.- Identifique los factores que influyen en la asociacin. 3.- Elabore un cuadro sinptico con la clase de asociaciones y ejemplifquelas. 4.- Establezca los lineamientos constitucionales de las Asociaciones como personas jurdicas.

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XIV-B Diagrama de Contenidos - Unidad XIV -B

Caracteres Generales

Quid del Derecho de Peticin ante Autoridades Judicial

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Derecho de peticin y reunin

Rgimen Constitucional Derecho de Reunin Reunin en Locales Cerrados Competencia en la reglamentacin

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2.- Derecho de peticin

2.1.- Caracteres generales

Entre los derechos pblicos de los habitantes, la Constitucin de 1853 estableci el de "peticionar a las autoridades", es decir, dirigirse a los poderes pblicos (art. 14). Es ste un derecho pblico por su objeto, fin y por su forma de ejercicio. Se lo ha considerado como derecho poltico, sin duda por confundir lo "poltico" con lo "pblico", siendo ste el gnero y aqul la especie. En las asambleas de la Revolucin Francesa se lo llam "derecho civil", por oposicin a poltico, ya que los derechos polticos solamente los tienen los ciudadanos. La Constitucin incluye este derecho "de peticionar a las autoridades", entre los derechos que tienen los habitantes, y cuyo goce debe conformarse "a las leyes que reglamentan su ejercicio". Al igual que otros derechos, ste no ha sido reglamentado, y como la enunciacin es muy amplia, preciso es analizar su contenido, aunque sea brevemente. Este derecho por ser general, se ejerce ante cualquier autoridad, es decir, de cualquiera de los tres poderes, y por ser derecho pblico puede ser reglamentado por la Nacin y por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Como derecho, se ejerce pacficamente y de acuerdo con el sistema representativo, razn por la cual "toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticiones a nombre de ste, comete delito de sedicin" (art. 22 de la Constitucin). En otros trminos: ya se ejercite en forma individual o colectiva, debe ser siempre a ttulo personal. En lo que respecta a su forma, en principio es escrita, dada la naturaleza del derecho, pero puede ser tambin oral. Cuando este derecho se ejercita individualmente ninguna cuestin se presenta, a diferencia del ejercicio colectivo en forma de reunin, la que en este caso es un medio de ejercerlo, pues si bien la reunin pblica tiene caracteres propios que definen su licitud, y en ese sentido se la asimila al de peticin, en el citado precepto se reprime como sedicin al hecho de tratarse de fuerza armada o de reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste. Se considera entonces como especie de usurpacin, aunque sta configura legalmente un delito distinto. Respecto a lo que puede ser materia de peticin, comprndese en ella lo que concierne a la reforma de la legislacin o al mejoramiento institucional y al bienestar general, aunque en peticiones individuales o de grupos "profesionales" o "cvicos", ello determine la satisfaccin de un derecho o de un inters legtimo de los peticionarios.

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Advertimos, sin embargo, que cuando la defensa de un derecho o de un inters legtimo tiene una forma ya determinada por la Ley, como la tiene en la esfera judicial -donde las autoridades deciden en virtud de demandas o peticiones que corresponden a "acciones", "recursos" y a otros actos reglados-, la peticin debe hacerse formalmente. En substancia, se trata de actos de ndole jurisdiccional que obligan a decidir. Las peticiones dirigidas a las autoridades legislativas o ejecutivas deben tener tambin un rgimen relativo a la competencia, a la oportunidad o a la forma. Una peticin no puede tener forma de requerimiento y menos an ser conminatoria, en cuyo caso puede configurarse como desacato (art. 224 del Cdigo Penal), pero para ello es necesario el elemento dolo. Alguna vez se ha considerado a la peticin violenta o conminatoria como usurpacin, lo que juzgamos errneo, pues sta se caracteriza por la "asuncin" o el ejercicio de funciones pblicas sin ttulo o nombramiento de autoridad competente para ejercer funciones del cargo en ese momento (art. 246 del Cdigo Penal); en las peticiones irregulares o violentas no concurren los elementos que definen ese delito.

2.2.- Extensin del derecho de peticin

La tendencia general hacia la amplitud del derecho de peticin, considerado como un medio primario, pero idneo, para que todo habitante pueda defender sus derechos o intereses, ha motivado una distincin entre habitantes y ciudadanos. Se dice, en efecto, que el ciudadano puede ejercer el derecho de peticin al elegir a los representantes que en sus programas o "plataformas" prevn los asuntos o problemas que pueden ser para l materia de peticin, es decir, que el ciudadano elige a su mandatario, para que en la gestin representativa defienda esos derechos e intereses mediante proyectos y decisiones del cuerpo. Pero esto es muy relativo. Desde luego, no hay entonces mandato imperativo, y este mandato no puede revocarlo el elector dentro del trmino, con excepcin de los sistemas que admiten el recall o "recurso de destitucin", que por lo dems debe ejercerse por un nmero determinando legalmente como mnimum. El derecho de peticin es distinto, y por cierto compatible con el de sufragio, de modo que el ciudadano tiene ambos derechos; el habitante no ciudadano slo tiene el primero. Se ha observado que en la prctica es poco frecuente el ejercicio de este derecho, y so se atribuye, fundadamente, a la funcin sustitutiva que la prensa diaria tiene en las democracias. En efecto, la prensa es un medio de peticionar pblicamente, y en general de manera ms prctica, pues se trata de la autoridad doctrinal o moral del peridico que realiza esa funcin. No nos referimos, claro est, a las formas de publicacin "solicitada", sino a la publicacin de las ideas o doctrinas expuestas en reuniones, o por iniciativa de la misma prensa. Huelga decir que para ello es necesario que haya libertad de prensa.

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2.3.- Quid del Derecho de Peticin ante la Autoridad Judicial

Hemos dicho tambin que el derecho de peticin se ejerce ante las autoridades de cualquiera de los poderes. Siendo un derecho pblico de fondo poltico en el sentido gubernativo, pareciera prima facie que slo es factible y eficaz tratndose de los poderes legislativos y ejecutivos; el uno porque tiene la potestad de legislar, es decir, de establecer, modificar o extinguir leyes en concordancia con el objeto de la peticin; el otro porque tiene potestad reglamentaria, y, adems la de decidir en actos especiales dentro del dominio administrativo especialmente y puede as satisfacer justas peticiones, compatibles con la Constitucin y las leyes formales. Sin embargo, en la esfera judicial pueden tener curso (y desde luego procedencia) las peticiones de los habitantes. Basta considerar que el Poder Judicial, y en general el rgano superior de ese poder, tiene cierta potestad reglamentaria concerniente a la tramitacin de las causas, el funcionamiento de los organismos y a la disciplina de los funcionarios que lo componen (fijacin de los das y horas de audiencia, determinacin de la forma de ciertas providencias, su cumplimiento, forma de documentos expedidos por los jueces, etc.). Todo eso contribuye a la mejor administracin de justicia, de la cual son beneficiarios o destinatarios los habitantes, ya en su carcter de litigantes (si se trata de causas contenciosas), ya de peticionarios si se trata de otros actos de jurisdiccin no contenciosa. Siendo as es lgico, y hasta conveniente, el ejercicio del derecho de peticin. Claro est que tambin hay otra categora de personas que sin ser litigantes, o parte, tienen un fundado inters legtimo en esas peticiones, y son precisamente los abogados, los procuradores y otros llamados auxiliares de la justicia, aunque impropiamente. Los profesionales a que nos referimos pueden pedir, sea individualmente, sea por medio de sus colegios profesionales, pues tienen un inters legtimo en la mejor administracin de justicia, y sobre todo, en la continuidad y oportunidad de las decisiones, es decir, en evitar las demoras, que si son excesivas equivalen a una especie de denegacin de justicia. Finalmente, bajo firma de peticin, pero en un sentido ms elevado y eficaz para la justicia no formal, sino substancial, pueden dirigirse a los altos tribunales los abogados que estimen conveniente un nuevo examen "res integra" de decisiones jurisprudenciales de considerable trascendencia, para que los tribunales modifiquen su orientacin o sus conclusiones. Ciertamente que estas sugestiones no versarn sobre el conocimiento del derecho, no slo por aquello de "curia novit just", o que "el tribunal conoce el derecho" (presuncin respetable y fundada), sino sobre los modos de valorar cierto procedimientos probatorios, o reconsiderar las consecuencias prcticas de esa jurisprudencia frente a nuevos factores de orden cientfico, econmico, etc. En estos casos los abogados y no slo ellos sino cualquier institucin pblica o privada que tenga autoridad en la materia de que se trate, puede solicitar a los tribunales a ttulo amistoso (amicus curia), y como colaboradores de ellos, la reconsideracin de su doctrina, para decidir en casos futuros, de determinada naturaleza.

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Actividad N 7
1.- En qu consiste el derecho de peticin? 2.- Complete el siguiente cuadro

Derecho de Peticin Reglamentacin Materia de Peticin Extensin Formas

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3.- Derecho de reunin

Ciertos derechos pblicos, pero no polticos, se atribuyen a los habitantes, y no slo a los ciudadanos. Insistimos sobre la distincin entre una clase y otra de derechos, pues el derecho pblico es el gnero, y el poltico una especie de l. Es obvio advertir que el derecho de reunin, en cuanto objeto de derecho pblico, es relativo a todo acto que se realiza en lugares pblicos con el objeto de exteriorizar un propsito pblico; se trata entonces de reuniones pblicas. Tiene esto especial importancia, pues el rgimen de autorizaciones o permisos que entra en la rbita del poder de polica, solamente se aplica a las reuniones pblicas, y no a las reuniones privadas, que pueden ser numricamente mayores que las pblicas. Es la naturaleza de la reunin, y no el nmero de los concurrentes o asistentes lo que define el carcter legal de ella (decimos legal en sentido material). Reunin pblica es la que se realiza sin exclusin determinada por invitacin particular. Pueden ser invitadas determinadas personas a una reunin pblica, pero eso no impide que concurra el pblico no invitado. Ella debe tener un objeto de inters pblico, o de inters diferencial (profesional, religioso, etc.), y ser comunicada a la autoridad. Es reunin privada la que se realiza en local cerrado, sea con objeto pblico o no, y a la cual se invita a personas determinadas. Ella no requiere autorizacin o permiso previo, y por tanto la intervencin policial no pedida por el organizador de la reunin es arbitraria. El lugar de la reunin privada puede ser tambin alguno de los considerados habitualmente pblicos, como un teatro, pero se convierte en privada cuando la reunin tiene ese carcter.

3.1.- Rgimen constitucional

La Constitucin no se refiere expresamente al derecho de reunin, pero lo comprende en dos disposiciones: a.- En el art. 33, entre los derechos implcitos no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno ("Fallos de la Corte Suprema", t. 191, p. 197); b.- En el art. 22, a contrario sensu, pues l solamente prohibe toda fuerza armada o reunin que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste. De acuerdo con estos preceptos, el derecho de reunin ha sido efectivo y amplio bajo los gobiernos de educacin cvica y poltica que la Nacin y las provincias han tenido.

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El derecho de reunin es inherente a todo sistema poltico democrtico y republicano, pues su ejercicio importa una forma primaria de participar en la direccin de la res pblica, y de defender los derechos personales, sean stos individuales o colectivos, cualquiera sea la materia a que ellos se refieran. Por eso este derecho debe ser protegido, y no restringido, cuando su objeto es lcito. De all que el Cdigo Penal reprima con prisin de quince das a tres meses a quien impidiere materialmente o turbare una reunin lcita con insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto (art. 160). Desde luego, sta disposicin no excluye a los funcionarios pblicos que violen el precepto. An ms, la violacin de ese derecho puede constituir abuso de autoridad. De manera general, los caracteres y el rgimen del derecho de reunin son los siguientes: a.- Es inherente a la forma de gobierno que la Constitucin establece, y pertenece a todos los habitantes, no slo a los ciudadanos; b.- Es aplicable el rgimen de permisos y autorizaciones nicamente a las reuniones pblicas; las privadas estn fuera de la rbita del poder de polica; c.- La autoridad debe proteger el ejercicio de ese derecho; d.- Como todo derecho de esta ndole, el de reunin no puede ser desnaturalizado con restricciones reglamentarias, pues entonces ellas son atacables por recursos, tanto administrativos como judiciales y dentro de estos ltimos el recurso de inconstitucionalidad, que es extraordinario cuando se lo promueve ante la Corte Suprema de Justicia (Fallos, t. 110, p. 391, p. 81). 6. A propsito de la reglamentacin, nos parece conveniente sealar una distincin, pues cierta jurisprudencia, en el fondo acertada, ha sido errneamente interpretada. En efecto, el derecho de reunin puede referir a intereses pblicos y tambin profesionales, culturales, religiosos, etc. Pero cuando el inters que motiva la reunin es profesional, particular, gremial, religioso, etc. y no pblico o general, la polica puede no permitir la ocupacin del dominio pblico, ya que esta ocupacin es tambin de inters general, y sobre ese inters no puede prevalecer un inters profesional, gremial, religioso (Fallos de la Corte Suprema", t. 191, p, 197; t. 193, p. 244). Entonces la reunin puede celebrarse en local pblico, y no en el dominio pblico si la autoridad as lo decide fundadamente. La reglamentacin comprende, en general, los siguientes puntos: a.- Permiso previo a la reunin, que no debe exceder de veinticuatro horas antes del acto, pues los permisos de trmino muy anticipado, como ocho das, son arbitrarios; b.- Determinacin del itinerario; c.- Causas de postergacin o suspensin que si las determina la autoridad deben ser siempre motivadas; d.- Disolucin de la reunin en caso de que degenere un tumulto o en vas de hecho violentas o peligrosas para la seguridad de los concurrentes, o para el orden pblico; pero no basta una perturbacin provocada para malograr la reunin; en tal caso la polica debe arrestar a los promotores de ella, pues es de su deber proteger la reunin.
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3.2.- Reuniones en locales cerrados

Lo que se considera reunin pblica ya lo hemos explicado, advirtiendo que no es el mayor nmero de personas que concurren a un lugar dado lo que define el carcter pblico de la reunin, ni tampoco el lugar, si l no est abierto al pblico con ese objeto. Por eso no se considera reunin a los fines de la polica la concurrencia a la sede de una institucin social de ndole cultural o profesional, respecto de socios o invitados. La Corte Suprema, fundndose en esas razones declar inconstitucional el edicto de polica de reuniones del 16 de Marzo de 1932, ampliado por el del 19 de octubre de 1940 (Fallos, t. 191, p. 197). Se trataba de una conferencia sobre un tema cultural realizada por una entidad social. Se comprende que admitir lo contrario implicara restringir arbitrariamente la libertad personal sin relacin alguna con el orden pblico. Las reuniones que celebran los colegios profesionales y las instituciones culturales, sea con fines administrativos, como asamblea, sea con fines culturales como las conferencias, no requieren aviso previo, menos an permiso.

3.3.- Competencia para reglamentar este derecho

El derecho de reunin, como todo otro de esta ndole, es decir, derecho fundamental en el sistema constitucional, debe ser reglamentado por ley formal, o sea, por el Congreso de la Nacin, y por las legislaturas en las provincias. Pero a falta de Ley Formal, puede ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y tal es prcticamente el rgimen actual. El decreto de 1902 es uno de los ms notables a este respecto; tambin el del 10 de octubre de 1910 es importante. Al decir Poder Ejecutivo no deben confundirse los actos de ste con los de sus ministros, que son solamente secretarios, y no forman parte del Poder Ejecutivo (art. 74, Const. Nac.). Decimos esto porque se ha reglamentado, indirectamente, el derecho de reunin por resoluciones ministeriales, por ejemplo, en la instruccin ministerial dictada el 9 de Octubre de 1940. Desde luego, una resolucin ministerial no puede tener el alcance de reglamento del Poder Ejecutivo ("Fallos de la Corte Suprema", t. 190, p. 58). En este orden de ideas es indudable que un jefe de polica no puede reglamentar el derecho de reunin, no slo por ser un funcionario jerrquicamente inferior al ministro, sino porque no tiene potestad reglamentaria. De ah que los fallos dictados por la Corte Suprema reconociendo a este funcionario atribucin para reglar el derecho de reunin, sean infundados y errneos. Es evidente la confusin entre reglamentar substancialmente un derecho, y reglamentar el modo de proceder de los funcionarios o agentes policiales, o de conceder permisos o autorizaciones. Lo primero es legislacin formal y material; lo segundo es materia de circulares relativas a la ejecucin de las leyes o reglamentos, lo que es muy distinto. Reitero, el derecho de reunin no est expresamente declarado en los textos constitucionales. No lo menciona el art. 14 ni ningn otro pero su existencia est reconocida expresamente pero de modo explcito en el art. 33. El derecho de reunin deriva del derecho de peticin, declarado y protegido por el art. 14.
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Es natural que deba ser ejercido de conformidad con las leyes que lo reglamentan, ya que la sociedad est interesada en que la reunin pblica no comprometa el orden y la paz general. La misma constitucin manda a reprimir severamente las reuniones tumultuosas y subversivas cuando al definir en principio el delito de sedicin, se refiere -prohibindolasa "toda reunin de personas que se atribuyan los derechos del pueblo" (art. 22). El ejercicio del derecho de reunin, debe ser reglamentado por la autoridad competente, reglamentacin que incumbe a las provincias, o al gobierno local de la capital y territorial federal, en virtud de los poderes de polica que a aqullas y a este ltimo en su caso pertenecen. En 1929, se suscit un caso que dio motivo a la Corte para establecer los principios fundamentales en que se sustenta este importante derecho. El secretario de turno del Comit Radical Accin, comunic al jefe de polica de la capital federal que el partido poltico que representaba haba resuelto celebrar un acto pblico y solicit se tomaran las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha reunin. Como el peticionante manifestara haber recibido una contestacin negativa (verbal), interpuso ante la misma jefatura de polica un recurso extraordinario para ante la Corte Suprema, planteando el caso federal de los artculos 14 y 15 de la ley 48. Denegado el recurso extraordinario, el peticionante promovi uno de hecho, que lleg hasta el alto Tribunal de la Nacin. Declar la Corte que el recurso extraordinario haba sido mal denegado y que la queja era procedente y en segundo lugar que no era inconstitucional la resolucin negativa de la polica a lo peticionado. Si bien la Constitucin no tiene disposicin o texto alguno por el cual se haya afirmado directamente el derecho de los ciudadanos a reunirse pacficamente -la Corte dijo- que la existencia de tal derecho fluye no slo del art. 33 segn el cual las declaraciones, derechos y garantas que aqulla enumera no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tambin del derecho de peticionar a las autoridades, art. 14, que asume los caracteres de reunin cuando la peticin se hace colectiva y especialmente de lo establecido en el art. 22. Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden y la tranquilidad, no puede negar a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar ingerencia sobre las reuniones pblicas, ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre que sean razonables y no impliquen un efectivo desconocimiento del derecho de reunin o la violacin del mismo. Insisto, el derecho de reunin no implica necesariamente para su ejercicio el uso de la va pblica. Podemos distinguir el derecho de reunirse con un fin legal en su lugar particular, teatro habilitado al efecto, un domicilio, etc. y el de congregarse en las calles, plazas o parque pblicos, en ambos casos es necesario el aviso previo a la polica.

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En cada provincia se encuentran los reglamentos de polica que determinan las condiciones en que podrn ejercerse el derecho de reunin, fijando con precisin el da, hora, fecha, lugar y el objeto de la misma. Los reglamentos adems prohiben la celebracin simultnea de reuniones en el mismo da y lugar, si sus objetos son manifestar ideas o intereses encontrados. Facultan a la polica para disolver reuniones populares en los siguientes casos: 1.- Cuando se hagan sin el aviso previo a la autoridad policial; 2.- Cuando concurran a ellas un nmero considerable de gente armada; 3.- Cuando se trastorne el orden en su celebracin. La doctrina establecida y que rige en todas partes, es que debe ampararse ampliamente el ejercicio del derecho de reunin justificndose la intervencin policial para conservar el orden y los derechos ajenos y esta intervencin se extiende hasta la adopcin de medidas previsorias y precaucionales cuando hay tumultos, desrdenes o escndalos. Todas esas medidas se justifican porque como ya dijimos la autoridad debe velar por la conservacin y el respeto de los altos intereses de orden social, moral y jurdico que estn confiados a su cuidado y porque este derecho es como todos, limitado y relativo, en el sentido de que no es posible admitir o tolerar que se comprometan y se daen por una prctica abusiva, los principios fundamentales en que se apoyan el orden y el bienestar de la colectividad.

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Actividad N 8
1.- Complete el siguiente cuadro:

Derecho de Reunin Concepto Tipo - Pblica - Privada Rgimen Constitucional Caracteres Reglamentacin

2.- Qu sentido tienen las facultades policiales respecto a este derecho?

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XIVDiagrama de Contenidos - Unidad XIV -C

Principios Generales

Reglamentacin legal de Profesionales

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Libertad de trabajo, industria, comercio y navegacin

Huelga

Libertad de Industria

Declaraciones Derechos Garantas

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4.- Libertad de trabajo, industria, comercio y navegacin

4.1.- Principios generales

La libertad de trabajo, lo mismo que la de industria y comercio, consiste, como otras formas anlogas, en un derecho que se funda en la libertad personal, y cuyo verdadero objetivo y fin es la propiedad del producto del trabajo, de la industria o del comercio. En ese sentido se lo ha concebido como el de ejercicio del derecho de propiedad que el hombre tiene sobre su persona, o sea de emplear su energa personal intelectual o fsica. Tal fue la concepcin de Sieyes, el doctrinario impenitente (como se lo ha llamado), de las constituciones sancionadas en el perodo de la Revolucin Francesa. Es ste un derecho que se ejerce como afirmacin de la personalidad libre, y como un medio de emplear la energa personal en la consecucin de la propiedad comn. Mas, cualquiera sea el sentido y el fundamento que se le d, esa libertad natural elevada a la categora de derecho en la Constitucin vigente (art. 14), significa una reprobacin de todas las restricciones que a la libre determinacin de la persona impusieron algunos gobiernos del rgimen anterior a la Revolucin Francesa, y que no admiti ninguno de nuestros gobiernos patrios. Las formas restrictivas de esa libertad, como las comunidades de artesanos y comerciantes, las maestras y cofradas, fueron abolidas, y como rectificacin de ese rgimen, en diversas constituciones del perodo revolucionario se establecieron preceptos categricos que definieron lo absoluto de este derecho, pero que, como todo otro, hubo que reglamentar luego, aunque nunca como agremiacin obligatoria, que es repugnante al espritu liberal del sistema constitucional y a la libertad personal. La Constitucin argentina establece el principio de libertad de asociacin, consecuente con el sistema general de derechos, segn lo hemos explicado. Del principio de libertad de trabajo deriva el derecho de elegir profesin u oficio y de ejercerlo segn su leal saber y entender, con la orientacin y la tcnica que se considere conveniente. Naturalmente, todo derecho se ejerce de acuerdo con las leyes que lo reglamentan, y las reglamentaciones pueden exigir, inclusive, ttulo o certificacin de idoneidad. Adems, el que contrata sus servicios debe realizarlos en la forma pactada, lo que supone a su vez libertad de convencin. Esta libertad de elegir al otro contratante no puede ser restringida por la ley ni aun por Ley de Orden Pblico. Otra consecuencia importante de esa libertad, pero que se funda en un principio protector distinto, es la libertad de trabajar en el propio domicilio, cuya inviolabilidad establece la Constitucin. En el domicilio son lcitas todas las acciones humanas no

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incriminadas, como lo explicamos en otro lugar, cierto que el trabajo realizado en el domicilio puede motivar inspecciones de polica de higiene o salubridad, en defensa de los consumidores o usuarios del producto all elaborado, a menos que se imponga al vendedor la obligacin de someter ese producto a medidas de profilaxis, pero eso no implica prohibicin. El Estado no puede reglar con carcter obligatorio la formacin del aprendizaje, pues ste es libre; el aprendiz puede elegir el maestro o patrn que quiera, como el estudiante puede elegir la carrera y el instituto de enseanza que prefiera. Tratndose de disciplina tanto el patrn o el maestro, como el instituto de enseanza, pueden exigir el cumplimiento de disposiciones concernientes a la disciplina. Pero el instituto de enseanza no puede trabar la admisin e inscripcin con medidas indirectas, como son los certificados policiales que se demoran o se dificultan, precisamente para impedir a los candidatos el ingreso en los institutos de enseanza, como ya lo hemos explicado. Ningn derecho puede desnaturalizarse por exceso de reglamentacin, si faltan "motivos presupuestos" en la misma, ni por medios que hagan imposible o difcil el ejercicio del derecho, pues ello importara violar garantas constitucionales; en consecuencia, el acto que as lo dispusiera puede ser impugnado como inconstitucional.

4.2.- Reglamentacin legal de profesionales

Pero por amplia que sea la libertad de trabajo, puede el Estado restringirla cuando el inters general, debidamente motivado, as lo exige. Por eso ciertas profesiones no pueden ejercerse sin acreditar idoneidad profesional mediante ttulo o certificado. Este requisito no depende de la reglamentacin que puede ser meramente formal, sino de la ndole de la actividad. En las llamadas profesiones curativas (mdico, odontlogo, etc, y las auxiliares correspondientes, como farmacutico, flebtolo, etc.) lo mismo que en las jurdicas (abogados, procuradores, etc.), o relacionadas con la proteccin de la fe pblica como la de notario el Estado tambin exige ttulo, y puede limitar -como lo hace- el nmero de quienes ejercen la profesin cuando los actos que esa actividad genera se realizan en registros oficiales, como los protocolos de los notarios. El requisito de idoneidad acreditada por ttulo puede exigirse en otras profesiones, cuyo ejercicio se vincula a la seguridad de las obras o construcciones en relacin con la seguridad de las personas, o bien para impedir que quienes contratan ciertos servicios sean engaados o perjudicados por quienes lo ofrecen o realizan. Este requisito del ttulo profesional cuando l debe ser expedido por institutos universitarios, es lo que se ha llamado, impropiamente, "monopolio universitario", pues no se trata de monopolio, sino de Poder de Polica. Por eso las universidades no tienen jurisdiccin alguna en el ejercicio profesional; ellas son rganos que slo acreditan o certifican la idoneidad en la expedicin de ttulos. Son otros rganos del Esta-

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do los que tienen la potestad policial en esta materia. As tratndose de profesiones curativas son las direcciones de salubridad, los "consejos de higiene", y en ltima instancia administrativa el Poder Ejecutivo. Claro est que esas decisiones pueden ser impugnadas judicialmente, tanto por recursos contencioso-administrativos como por recursos judiciales, y especialmente el de inconstitucionalidad o el extraordinario segn la instancia de que se trate. En la actualidad, por virtud de diversas leyes que han atribuido esa autoridad a los propios colegios de profesionales (colegios de abogados, colegios de mdicos, etc.) la competencia sobre polica profesional y jurisdiccin disciplinaria que autoriza la suspensin o cancelacin de matrculas, la tienen rganos que no pertenecen a la Administracin Pblica. Naturalmente las decisiones de estos rganos deben ser tambin susceptibles de recursos judiciales, pues de no ser as se violaran garantas constitucionales. Ninguna ley puede privar al habitante de esas garantas ("Fallos de la Corte Suprema", t. 156, p. 100; t. 158, p, 78). Todo procedimiento dirigido a asociar o colegiar obligatoriamente a las personas en razn de su profesin o actividad, sobre todo en profesiones liberales o actividades industriales y comerciales, es repugnante a la libertad de asociacin que la Constitucin establece en el art. 14, y al espritu del sistema liberal e individualista de ella, en lo que atae a la libertad personal. Nadie ha discutido la llamada "nacionalizacin" de servicios pblicos que el Estado establece por su unidad orgnica y la conveniencia de monopolio del Estado (bien entendido, la conveniencia de los usuarios o administrados), porque esos servicios jurdicos y financieramente bien organizados hacen posible la satisfaccin de prestaciones de inters comn, que de otro modo seran costosas, anmalas o abusivas. La asociacin compulsiva restrictiva de la libertad personal es violatoria de ese derecho. Por eso cuando contrariamente a los principios constitucionales y a la tradicin jurdico-poltica nuestra se ha admitido en la jurisprudencia alguna excepcin, ella ha sido enrgicamente criticada. En lo que respecta a los obreros, el fin de esas asociaciones es demaggica y desleal al inters general como ya dijimos.

4.3.- La Cuestin de la Huelga

El derecho de trabajar importa el de no trabajar, pues si bien el trabajo es condicin de la vida, la suspensin momentnea, no por repugnancia al trabajo, sino para lograr alguna ventaja inherente al mismo, es tambin un derecho, no orgnico, claro est, y menos an legislativo, sino virtual, que se funda en la libertad personal. Esta deduccin entraa el problema del derecho de huelga (de holgar o no trabajar), que repetimos no es institucin jurdica, sino una actitud o situacin de hecho. La huelga consiste en el abandono o suspensin del trabajo, en forma simultnea y colectiva, de uno o ms gremios con el fin de obtener un objeto determinado y concerniente, en general, al trabajo, ya sea a su mayor retribucin (aumento de salario, indemni63

zacin), ya sea para lograr mejores condiciones (reduccin de tiempo, es decir, horas diarias, o das al ao), sea en defensa de la dignidad personal (limitacin de medidas disciplinarias trato compatible con la dignidad), sea, en fin, como expresin de solidaridad ante lo que se cree injusto. Las huelgas, cuyo objeto es defender o reivindicar derechos personales de ndole poltico o econmico que trascienden del salario o retribucin econmica, y que propugnan, no el cambio de rgimen del trabajo, sino el de la constitucin poltica o social se la considera en general revolucionaria por sus caracteres y fines. Su licitud se juzga en el dominio del derecho pblico, especialmente penal. La cuestin de la libertad de trabajo sale tambin de su plano propio, cuando se trata de ella no como fin, sino como medio de otros fines. Sin embargo, se mantiene en ese plano cuando se propone abolir rentas sin trabajo, o se procura el producto ntegro del trabajo, que es la afirmacin ms rotunda del derecho al salario, concebido como el de propiedad. Ahora bien, siendo el Estado el rgano jurdico de la sociedad, para lo cual crea y organiza las funciones pblicas y los correspondientes servicios pblicos, se plantea la cuestin de la licitud de la huelga cuando ella determina la suspensin o paralizacin de los servicios pblicos necesarios o esenciales, lo que puede determinar la paralizacin de la actividad estatal, situacin esta, claro est, que sera contradictoria con la idea misma del Estado como rgano mantenedor del orden jurdico y de los servicios necesarios en la sociedad. Por principio, pues, la huelga en tales casos no es jurdica ni socialmente admisible. Frente a esta conclusin se propone una distincin entre "servicios pblicos necesarios", es decir, servicios sin los cuales el Estado no existe virtualmente, y "servicios pblicos contingentes", o sea los que el Estado puede realizar o no, que son precisamente los llamados sociales, como los de enseanza, asistencia, comunicaciones, aunque ciertos medios de comunicacin tienen carcter de necesarios en cuanto su paralizacin determina la de otros servicios que son necesarios. Si se paraliza el correo o los ferrocarriles, por ejemplo, ello repercute en el mantenimiento del orden pblico material, sobre todo en la seguridad pblica, porque sin esos medios la fuerza pblica del Estado no puede obrar eficazmente, y eso contrara entonces el bienestar general y la tranquilidad pblica.

4.4.- La libertad de industria

Tiene la libertad de Industria un rgimen constitucional anlogo al del trabajo, ya que es la actividad humana aplicada en mayor escala y con medios de transformacin o produccin. El rgimen administrativo pblico -es decir las disposiciones relativas a la seguridad, salubridad, moralidad, etc.-, vara segn la ndole e importancia de la industria; de ah la determinacin de peligrosas, insalubres o incmodas, cuyo funcionamiento se permite mediante permisos y precauciones con objeto de evitar perjuicios a la comunidad, pues como todo derecho -ya se dijo-, ste se ejerce conforme a las leyes que lo reglamentan. Eso no afecta la libertad de industria, sino que condiciona su ejercicio. De ah dos reglas: 1) Las medidas limitativas deben fundarse en el inters general ("Fallos de la Corte Suprema" t. 31, p. 273; t. 128, p. 85; t. 197, p.

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569; t. 199, p. 483); 2) Las medidas limitativas deben ser justificadas y razonables, no arbitrarias ("Fallos de la Corte Suprema", t. 118, p. 278; t. 199, p. 483). Adems de ello pueden establecerse requisitos formales, como la autorizacin previa, y otras medidas de polica del trabajo. Estas limitaciones son distintas de las llamadas fiscales, que no son propiamente restricciones, sino que conforman el ejercicio del poder fiscal en punto a la comprobacin de hechos o actos gravados con las contribuciones fiscales, especialmente impuestos. La validez de las contribuciones tambin es materia de derecho constitucional y fiscal. Finalmente, el funcionamiento de un establecimiento industrial autorizado no exime, a su propietario, de la responsabilidad civil que motiva el dao causado a las propiedades vecinas, en cuyo caso la indemnizacin se fija por los jueces, en razn del perjuicio material causado a aqullas y a la disminucin del valor locativo o penal que sufran (art. 2619 del Cdigo Civil). Este derecho a ser indemnizado se funda en el de la incolumnidad del patrimonio. Cuando se habla de libertad de industria es evidente que ella se refiere al derecho que tiene todo habitante de aplicar su actividad libre y personal a un fin; pero no cuando se la ejercita en virtud de concesin del Estado (Nacin, provincia o comuna), pues entonces ese derecho no es de l, sino del poder concedente. No se tiene derecho subjetivo a prestar un servicio pblico sino -y en virtud de un acto- a realizarlo por concesin o autorizacin. Es preciso mantener la distincin en estos dos supuestos: a) Cuando una industria o actividad es libre, aunque su ejercicio sea de inters general, puede ejercerla cualquiera con sujecin a las leyes que la reglamentan; b) Cuando una industria o actividad se ejerce por concesin, en razn de que ella pertenece al Estado, el derecho del concesionario -aunque l obra por cuenta y riesgo propio-, no surge de la libertad de trabajo e industria, sino del contrato en el que se le ha atribuido o delegado la "ejecucin" del servicio; por consiguiente, no puede realizarla libremente como lo hara si se tratara de la libertad de trabajo, ni suspenderla, ni alegar derecho incompatible con el servicio pblico ("Fallos de la Corte Suprema", t. 164 p. 213). Es decir, que no obra jure propio, sino por delegacin. De ah que el privilegio de exclusividad, que es regla en materia de servicios pblico propios, no afecta la libertad de industria (Fallos de la Corte Suprema", t. 122, p. 73).

4.5.- Derechos, declaraciones y garantas

Decimos esto sobre la concesin, porque en la reforma de 1949 se declar, en el art. 40, que "los servicios pblicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningn concepto podrn ser enajenados o concedidos para su explotacin, y los que se hallaren en poder de particulares sern transferidos al Estado, mediante compra o expropiacin con indemnizacin, cuando una ley nacional lo determine" (aunque lo cierto es que todava hay concesiones en vigor, que no han cesado, a pesar de todo). La disposicin transcripta es imprecisa, y contraria a los principios, al menos tal como se la formula.

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Por otra parte, al decir "originariamente", se admite la posibilidad de que no pertenezcan permanentemente al Estado. Si sta no fue la intencin de la reforma, al menos la contradiccin in terminis es evidente. No son los servicios pblicos los que no han estado en poder de particulares (porque el servicio es la atribucin jurdica), sino que es la explotacin de ellos lo que puede estar por virtud de concesin o autorizacin. Por ltimo, al requerirse ley para la "transferencia" no se explica el aditamento de "nacional", pues si es la Nacin la que extingue la concesin o determina la indemnizacin, etc., huelga decir que no puede ser sino la ley nacional; y si es una provincia la que determina ese acto, la ley ser provincial y no nacional.

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Actividad N 9
1.- Qu opina Ud. respecto a la libertad de trabajo en nuestro pas? 2.- Opine sobre la finalizacin del Estado sobre las profesiones curativas. 3.- Determine la licitud de las huelgas cuando afectan a servicios pblicos.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XV

La Propiedad en la Constitucin Argentina Sujetos Titulares del Derecho Concepto General

Limitaciones

Declaracin del Derecho

Inviolabilidad

Derecho de Propiedad

Lineamiento Constitucional

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Expropiacin Desposesin Transferencia

Contenidos Concepto Caracteres Jurdicos Limitaciones Propiedad inmueble Propiedad intelectual El Estado y la explotacin de la Riqueza

Limitaciones Arbitrarias "Legales" Fiscales y Policiales

Generales Constitucional En el Proceso En el Provisional En la Propiedad Intelectual Surgidos del pago Surgidos de la irretroactividad de las leyes Surgidos de la transmisin por causa de muerte

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Unidad XV
1.- Propiedad
Entre los derechos individuales que el Constitucionalismo Moderno o clsico protegi con ms intensidad se halla el de propiedad. La ideologa subyacente de aquel constitucionalismo reconoca la inspiracin liberal de Locke. Con el paso del tiempo, el derecho de propiedad de cuo liberal e individualista recibi el impacto de las transformaciones ideolgicas, sociales y econmicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una funcin social, y a las frmulas del constitucionalismo social que como en la Constitucin alemana de Weimar de 1919 enuncian el principio de que "la propiedad obliga". El derecho "a tener propiedad" solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre algn bien determinado cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el ttulo respectivo, conforme a algn acto jurdico reconocido como adquisitivo de propiedad.

1.1.- La propiedad en la Constitucin Argentina

Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en este aspecto, o sea, que quien las invoca ya es propietario de algn bien. Por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaracin acompaa la del art. 17 afirmando que "la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley".

1.2.- Sujetos titulares del Derecho de Propiedad:

1.- Sujeto activo puede ser; a) la persona fsica; b) la persona de existencia ideal o colectiva (persona jurdica, asociaciones con calidad de sujetos de derecho). Con respecto a la persona fsica, si se trata de un extranjero, no habitante, puede ser propietario en territorio argentino, alcanzndole la proteccin que la Constitucin depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurdicas extranjeras, pueden ser propietarias en territorio argentino los estados extranjeros (por ejemplo: sobre el inmueble donde funciona su representacin diplomtica) y las personas jurdicas y asociaciones a quienes se reconoce extraterritorialidad. 2.- Sujeto pasivo: es ambivalente: a) por una lado, el Estado a quien se dirige fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad privada; b) los particulares que no deben turbar el uso y ejercicio del derecho que obstenta el sujeto activo. La obligacin principal del sujeto pasivo -cualquiera sea ste- consiste en abstenerse de conductas lesivas; pero hay cosas en que a la obligacin no se

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satisface con la mera omisin porque hay algo que dar o hacer. En este mbito, el Estado debe estructurar el orden social y econmico en forma justa, como para hacer previamente accesible la propiedad privada a todos los hombres en el mnimo indispensable para su subsistencia digna. Asimismo, frente a un derecho de propiedad concreto -adquirido- hay casos en que tanto el Estado como un particular deben una prestacin positiva -dar o hacer- vg. entregar una cosa, etc.

1.3.- Concepto General

En general, las constituciones no definen el contenido y extensin de los derechos privados, como tampoco el de la capacidad de las personas, pero s el de los poderes pblicos, sus atribuciones y competencia. Esta diferencia de rgimen es explicable, pues los derechos de las personas son anteriores a las constituciones de pueblos de tradicin liberal y republicana, aunque hayan estado sometidos a la soberana de otras naciones: solamente en los regmenes autoritarios esos derechos surgen con un profundo cambio de rgimen social. Tal fue la Revolucin Francesa. Pero la sola independencia en general es cuestin poltica. As, pues el derecho de propiedad no est definido, sino protegido en la Constitucin, y lo est frente al propio Estado. Esto es propio de una Constitucin liberal e individualista, y por cierto es loable. Antes de la sancin del Cdigo Civil que ha reglado orgnicamente el derecho de propiedad, ya tena ste los atributos que fij el Cdigo, salvo algunos incompatibles con su sistema poltico econmico, como los mayorazgos y los censos. En el concepto de propiedad se comprende todo lo que es susceptible de valor econmico o apreciable en dinero, sea objeto corporal, sea incorporal, como un crdito, un invento, ya se adquiera en manera originaria, ya derivada, es decir, por contrato, ley, sentencia. (v.gr., indemnizacin; "Fallos de la Corte Suprema", t. 184, p. 137). De una decisin administrativa pueden surgir derechos que importen la atribucin de propiedad y que en ese sentido gozan de la proteccin constitucional del patrimonio (v.gr. una concesin lcita). Advertimos que el trmino "concesin" se ha empleado promiscuamente por el solo hecho de provenir de un acto del Estado la atribucin de un derecho, aun en casos de contrato civil, por ejemplo, tratndose de donacin de tierras fiscales cuya propiedad se resuelve o revoca si no se cumplen los cargos o las condiciones impuestas. Desde luego, estos actos son tambin revocables, y con mayor razn, cuando no se ha operado realmente la adquisicin del derecho de propiedad, por no haberse cumplido el requisito de la escrituracin, pero entonces lo que se revoca o declara caduco no es propiamente el derecho de propiedad ("Fallos de la Corte Suprema", t. 135, p. 177). La extensin del derecho de propiedad resulta de su rgimen legal; es casi obvio advertirlo, pero se justifica, porque cuando se dice rgimen legal se trata del Cdigo Civil, y el Cdigo como toda ley puede modificarlo el mismo legislador. Sin embargo, ste no puede hacerlo como quiera, pues hay limitaciones de dos rdenes:

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a.- Las de los derechos adquiridos bajo el rgimen legal hasta entonces vigente, que no puede modificarse con efectos retroactivos en perjuicio del titular del derecho y del rgimen legal de la institucin, ni aun por inters pblico (Fallos de la Corte Suprema, t. 180, p. 16); b.- Las que estn en los principios de la Constitucin, en la tradicin jurdica y en la organizacin de otras instituciones con las cuales debe mantener congruencia substancial. Nuestra Constitucin es liberal e individualista ("Fallos de la Corte Suprema", t. 179, p. 113), y diversos derechos (v. gr., el trabajar, ejercer industria lcita, comerciar, testar, etc.) se ejercen con el objeto de lograr propiedad. El derecho de propiedad consiste en usar, usufructuar y disponer del objeto de ella, sea este corporal o incorporal (Ver Crdito, inventarios, obra intelectual, etc.). Las leyes, y especialmente la Jurisprudencia, han deslindado el derecho del propietario esencialmente frente al Poder Pblico. Las limitaciones de la atribucin de expropiar son la obligacin de indemnizar previamente la desposesin del bien que se expropia y el requisito de la declaracin legislativa de utilidad pblica que es esencial. Pero tambin se protege el goce completo exclusivo de la propiedad aunque atemperado con las meras limitaciones y las servidumbres (estas ltimas se crean por ley o contrato, pero mediante indemnizacin). La propiedad no puede tomarse sin sentencia fundada en ley dictada en juicio o procedimiento regular, o sea con las garantas de la defensa en juicio ("Fallos de la Corte Suprema", t. 196, p. 19). Ni la ejecucin de obras pblicas, priva al propietario del derecho a indemnizacin (Fallos de la Corte Suprema, t. 185, p. 105). Aun cuando la ley atribuya al Poder Administrador la facultad de requerir terrenos privados para caminos pblicos, ello se entiende que lo es con la obligacin de indemnizar al propietario ("Fallos de la Corte Suprema", t. 144, p. 386; t. 153, p. 231).

1.4.- Declaracin del Derecho

No hay declaracin fundamental de derecho, tanto en el orden histrico, poltico como en el jurdico, en que se haya asignado a la propiedad un carcter ms definido y protegido respecto al titular, que la famosa "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de la Revolucin Francesa. El art. 17 de esa declaracin dispuso que "siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella si no lo exige evidentemente una necesidad pblica, legalmente comprobada, y bajo condicin de una justa y previa indemnizacin". Esta frmula, que tiene el valor de un axioma, fue reproducida en las diversas constituciones francesas hasta la de 1884, que tambin la estableci substancialmente. Para los hombres de la Revolucin -dice ESMEIN- la propiedad individual era como una consecuencia de la propiedad de cada uno sobre la propia persona; tal era la concepcin de SIEYES, pues de ese derecho derivaba el de las acciones y el del trabajo, porque el trabajo no es sino el uso til de las facultades del hombre, y que surge, evidentemente, de la propiedad de la persona y de las acciones. Anlogamente,

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la propiedad de los objetos exteriores, o la propiedad real, no es sino una consecuencia y una extensin de la propiedad personal. En este orden de ideas sobre la propiedad personal, o sea, la obtenida por el trabajo, legitimaba SIEYES la exclusividad de la propiedad, exclusividad de la propiedad, inclusive la territorial o inmueble, que era la ms importante propiedad real. En nuestra opinin esos dos derechos, o sea, en ejercicio, se integran. La propiedad es objeto y fin de trabajo. Para SIEYES el derecho de trabajo derivada del de propiedad sobre la propia persona, nocin que puede tener una explicacin histrica o revelar un estado de espritu en los hombres de la Revolucin de 1789, aunque la concepcin revolucionaria tenga, lo mismo que la actual, como base comn la idea de libertad personal, y el mismo fundamento tico, que es el trabajo (la propiedad es proyeccin de la actividad libre de la persona). Esa libertad no puede ser afectada por la ley, ni aun en caso de cumplimiento de contrato, si para ello fuese necesario ejercer violencia contra la persona del obligado, pues "nemo praecies cogi potes ad factum". El que se ha obligado a hacer algo y no lo hace, solamente debe indemnizar el perjuicio causado (art. 629 del Cdigo Civil). La Constitucin de 1853, al instituir la expropiacin como una limitacin a la perpetuidad de la propiedad, emple la expresin "utilidad pblica" y no "necesidad pblica", diferencia importante no slo en el sentido metafsico, sino en el orden prctico. Esto ha permitido dar una extensin considerable a la expropiacin. La cuestin de la propiedad, su fundamentacin filosfica y jurdica, no es materia de derecho constitucional, pues ste se limita a instituirla y protegerla en lo esencial. Pero la propiedad y la familia son instituciones cuya estabilidad y organizacin se vinculan fundamentalmente al orden jurdico poltico general de la Nacin. De ah que ella debe tener bases ciertas, precisas, y no vagas o de mera fraseologa.

1.5.- Lineamiento Constitucional

La Constitucin establece en el art. 17 que "La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en Ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por Ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en Ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la Ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". Esta sabia disposicin ha garantizado ese fundamental derecho que el individuo adquiere y del cual goza segn la ley que lo regla, y cuyo fundamento tico y jurdico

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es el trabajo personal, en cualquiera de sus formas lcitas. La jurisprudencia ha interpretado el precepto con sentido constitucional, especialmente cuando se ha cuestionado la validez de alguna ley, o de algn otro acto del poder pblico considerado lesivo de ese derecho, pues la proteccin constitucional de la propiedad se establece, ante todo, frente al poder pblico, y ms precisamente frente a la posible arbitrariedad de las autoridades que ejercen ese poder. En tres clusulas fundamentales del art. 17 se protege jurdicamente la propiedad: a) En la inviolabilidad y la prohibicin de expropiar sin causa de utilidad pblica, y sin indemnizacin previa; b) En la abolicin, para siempre, de la confiscacin por el Cdigo Penal (y en sentido general en la legislacin penal); c) En la atribucin exclusiva del Congreso para imponer las contribuciones a que se refiere el art. 4, porque las contribuciones son, en efecto, las cargas que ms pueden afectar a la propiedad, es decir, gravarla; por eso tambin el art. 4 dispona que ellas deban ser equitativas y proporcionales a la poblacin. Pero esta regla de imposicin fiscal se completa con otros principios de la Constitucin como el de la igualdad, que es "la base del impuesto y de las cargas pblicas" en el art. 16 de la misma Constitucin de 1853. Y en efecto, si mediante contribuciones pudiera llegarse a la confiscacin se violara la equidad y se destruira el derecho de propiedad.

1.6.- Limitaciones arbitrarias

En la reforma de 1949 se modific en esta parte el texto de la Constitucin de 1853, al suprimir la prohibicin de la inviolabilidad de la propiedad y la prohibicin impuesta a los cuerpos armados de hacer requisiciones o exigir auxilio en cualquier tiempo. La reforma mantuvo esta prohibicin pero solamente en tiempo de paz (art. 38). Esta prohibicin y la relativa a la confiscacin se establecieron en la Constitucin de 1853 como afirmacin de garantas fundamentales. Esta reforma era innecesaria, pues desde 1853 hasta 1949 jams el atributo de la inviolabilidad fue cuestionado seriamente como lmite para conformar el contenido del derecho de propiedad con las exigencias de orden no slo privado, sino tambin pblico, por leyes justas y razonables. Son numerosas las limitaciones que diferentes leyes civiles y administrativas han impuesto a la propiedad privada. Era tambin antijurdica la reforma de 1949 al suprimir la disposicin que declaraba la inviolabilidad de ese derecho y de cualquier otro derecho, pues no se concibe que en un orden jurdico regular un derecho pueda ser violable por persona privada o autoridad pblica, sin que por eso mismo deje de ser derecho. Y si bien eso induce a suponer que no era necesario expresarlo, creemos que tratndose de la propiedad deba expresarse. Se puede limitar, reglar, en suma, todo derecho; pero no violarlo. Derecho subjetivo y violacin del mismo es una contradiccin evidente. No hay ordenamiento jurdico que lo admita. Al contrario, todos los principios jurdicos racionales, y que tienen un fundamento tico, prohiben la violacin del derecho. Solamente el "estado de necesi-

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dad" permite el "hecho necesitado", como eximente de responsabilidad penal, pero precisamente para defender un derecho superior al que se lesiona. Esta excepcin, tambin de antigua data, tiene un fundamento que las leyes y la doctrina tradicional aceptan. En lo que respecta a las requisiciones y auxilios exigidos por "cuerpos armados", la reforma de 1949 fue tambin criticable, porque solamente impone esa prohibicin en tiempo de paz. Prescindiendo de que el "tiempo de guerra" puede ser artificial o ficticio, en el sentido de que hay "declaraciones de guerra" y "estados de guerra" nominales, o sea, sin acciones blicas, sin operaciones militares que requieran la apropiacin de bienes (aunque estos estados determinen consecuencias para el fisco, inclusive antieconmicas), observamos que un cuerpo armado puede no ser un ejrcito regular, y si bien el sentido que se habr querido dar a la expresin "cuerpo armado" es el de ejrcito o fuerza legalmente autorizada, resulta evidente que la modificacin era innecesaria, y que ella liberaba, sin motivo alguno, el derecho de propiedad a la arbitrariedad de cuerpos armados o de fuerzas militares cuando no se est en tiempo de paz. Esta materia concierne a las requisiciones militares que la Ley 9697, del 11 de octubre de 1915, regl, en pocas pero juiciosas disposiciones, propias de esa poca. No olvidamos que la reforma de 1949 fue precedida de la ley 13.234, de 1948, sancionada con el objeto de "organizar la Nacin en tiempo de paz", para "tiempo de guerra", y que esa ley es de requisiciones militares y no slo de bienes, como la ley anterior, sino de servicios personales. Es una ley extensa, falta de mtodo y con disposiciones que consideramos anticonstitucionales, pues permite, por ejemplo (en el art. 15), a la autoridad militar, designar o confirmar, en su caso, a magistrados que desempeen funciones de justicia, con lo cual se altera el rgimen constitucional de estabilidad de los jueces y su forma de designacin. En suma; se afecta al principio de separacin de poderes. El rgimen general de la ley es de derecho administrativo, y dentro de l examinamos este punto; aqu nos limitamos a sealar las caractersticas relativas al sistema constitucional. Cuando se trata de la proteccin de la propiedad contra los actos del poder pblico, no slo deben considerarse los ataque directos a ese derecho, como la perturbacin del uso y goce mismo, o el despojo de lo que es objeto de propiedad, la apropiacin ilegal, etc., sino tambin los medios indirectos por as decirlo como las contribuciones fiscales. En efecto, por el impuesto y las contribuciones especiales (y en menor grado por las tasas) se puede llegar a la confiscacin de la propiedad, lo que tambin es anticonstitucional, pues expresamente esa Constitucin declaraba abolida para siempre la confiscacin en la legislacin argentina. Interesa esta disposicin porque no excluye al rgimen fiscal y en ese sentido es acertada, pero leyes posteriores a la reforma de 1949, al establecer como mximum de los impuestos el ochenta por ciento de la cantidad gravada, prcticamente determinaban una confiscacin violentara del citado precepto constitucional. Esta forma de lesin al derecho de propiedad es materia de derecho fiscal, razn por la cual en ella la tratamos.

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En la jurisprudencia de la Corte Suprema son numerosas y notables por su sentido jurdico y de alta previsin las decisiones sobre la inconstitucionalidad de impuestos y otras contribuciones que no tienen causa constitucional, o que violan los principios y garantas proclamados en la Carta fundamental.

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Actividad N 10
1.- Explique el contenido del derecho de Propiedad. 2.- A travs de ejemplos explique quines pueden ser titulares del derecho de propiedad. 3.- Cmo relaciona Ud. libertad de trabajo y de propiedad? 4.- Elabore ejemplos de ataque y proteccin a la propiedad.

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1.7.- Limitaciones "Legales" inconstitucionales respecto de la Propiedad

De manera general podemos agrupar en dos clases, las limitaciones que las leyes suelen imponer a la propiedad y que por su arbitrariedad, son inconstitucionales y atacables, mediante recurso judicial, sea como accin, sea como excepcin, y como recurso autnomo, llamado extraordinario (ante la Corte Suprema Nacional). Estas dos clases de limitaciones anmalas son las siguientes: a.- Leyes de orden pblico, o de emergencia. Cuando la causa invocada (orden pblico, etc.) tiene por objeto real o aparente beneficiar a unos en perjuicio de otros, alegndose una situacin anmala o un desequilibrio econmico, son en general inconstitucionales. Pertenecen a esta clase de leyes: - Las que reducen el precio del arrendamiento pactado o extienden los plazos de la locacin de casas, a perodos a veces abusivos, que por prrrogas sucesivas duran dcadas enteras y que desnaturalizan el contrato y enervan el derecho de propiedad; leyes que alteran la jurisdiccin judicial establecida en la Constitucin y que afectan las jurisdicciones provinciales, violando lo dispuesto en el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional; - Leyes que fijan precios mximos, y a veces mnimos por motivos de uniformidad; leyes que establecen moratorias respecto de cierta clase de deudores, como la ley de moratoria hipotecaria 11.741 de 7 de octubre de 1933, y Ley n 12.310, que prorrog la vigencia de la anterior; - Leyes que dan efecto retroactivo a nuevos salarios, violndose as los contratos y el derecho de propiedad, porque el pago extingue la obligacin contrada y atribuye el derecho de oponerse a toda prestacin nueva por la misma causa. Son muchas las leyes de esta clase que se sancionan en perodos de desquicio juridicopoltico y de arbitrariedad e incapacidad gubernativa, esencialmente con propsitos demaggicos y con resultados contraproducentes respecto de un fin normal. b.- Leyes fiscales y policiales arbitrarias: A la primera clase, o sea fiscales, pertenecen las que: - Elevan el impuesto hasta confiscar la renta razonable, o destruyen el capital; - Las leyes que se aplican por dos poderes fiscales, sobre el mismo objeto, con la misma causa (v. gr., doble imposicin: Nacional y Provincial), leyes que exigen tasas sin efectiva prestacin de servicios; - Leyes que eximen por acto de favoritismo a determinadas clases de contribuyentes, con pretextos inconstitucionales, con lo que violan el principio de igualdad ante la ley, y especialmente ante las cargas pblicas; leyes que aplican impuestos con efecto retroactivo, violando el principio jurdico de liberacin por pago y el de certeza. El pago hecho legalmente extingue la obligacin, y el impuesto retroactivo viola el derecho de propiedad.

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Las leyes de polica pueden actuar en diversas manifestaciones de esa actividad. Por ejemplo, la ocupacin y degradacin de la propiedad privada, a menos que sea por estado de necesidad y disposicin judicial; las leyes de polica sanitaria que disponen el secuestro o destruccin de cosas (animales y plantas) presuntivamente alteradas, o atacadas de enfermedad contagiosa (casos de polica sanitaria animal), sin indemnizacin; las que ordenan la demolicin de edificios por infracciones de polica de edificacin, cuando no se prueba el efectivo riesgo grave para los moradores y los transentes, como los edificios que amenazan ruina, o sea que pueden desplomarse, etc., los construidos fuera de la lnea o nivel, cuando la falta no es imputable al propietario. Si al propietario no se le deja actuar judicialmente en defensa de su propiedad ("Fallos de la Corte Suprema", t. 54, p. 230), aunque sea en juicio sumario, para que se pruebe el riesgo y la causa de la infraccin, se viola no slo el derecho de propiedad, sino tambin el de defensa en juicio, y todo acto que lesione antijurdicamente ese derecho, justifica indemnizacin, como si se tratase de expropiacin. Indirectamente afecta tambin al derecho de propiedad, la prohibicin ilegal o arbitraria, aunque siendo legal, del ejercicio de su actividad industrial o comercial. La Corte suprema, despus de declarar la constitucionalidad de las leyes 11.156 y 11.157, de 1921 decidi la inconstitucionalidad en el caso de contrato escrito (Fallos, t. 137, p. 47), y declar constitucionales las leyes de moratoria hipotecaria (Fallos, t. 172, p. 21).

1.8.- El estado y la explotacin de la riqueza

Otra disposicin concerniente al rgimen de la propiedad, aunque su objeto no fuese precisamente reglar esa institucin sino la economa pblica, era la del art. 40 de la Constitucin de 1949. Examinar el contenido de este artculo y hacer un anlisis interno de la disposicin, exigira un trabajo especial que excedera del plan y las proporciones de esta obra. Por lo dems, se trata de una disposicin suprimida al declararse sin vigor la Constitucin de 1949. Sin embargo, conviene sealar los caracteres generales de esa declaracin. Nos limitaremos pues, a una observacin general. Lo primero que la lectura de este artculo advierte es la falta de mtodo, y cierta imprecisin o vaguedad de algunas de sus expresiones. Se trata de la economa general, como dijimos, en la cual el Estado se atribuye una funcin directiva; en ese texto se incluyen disposiciones sobre propiedad originaria del Estado, sobre servicios pblicos, sobre monopolio de importacin y exportacin, etc. Dispona el citado artculo que "la organizacin de la riqueza y su explotacin tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden econmico conforme a los principios de justicia social". No deca, como se ve, a qu riqueza se refera, si a la pblica o a la privada. Si es la pblica, ella entra en las funciones normales de todo Estado, aunque su Constitucin sea liberal, y aun de cuo fisiocrtico. Si es la riqueza privada, ella no la organiza

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ni la explota el Estado, sino que la regla legalmente en lo que respecta a los actos contractuales, como lo ha hecho siempre en los cdigos de derecho comn, especialmente en el rgimen comercial y en la legislacin del trabajo, de banco, etc., rgimen perfectamente compatible con la propiedad y la actividad privada. Por lo dems, el bienestar de todos los individuos se resuelve en el bienestar general, o del pueblo, pues ste se compone de todos los habitantes de la Nacin, sin distincin de clase, nacionalidad o fortuna. Eso es el pueblo, elemento constitutivo del Estado. Respecto a un orden econmico conforme a los principios de justicia social no es inoportuno advertir que la justicia es una, y se funda en la idea de igualdad que consiste en tratar de manera igual a las cosas iguales (empleamos la palabra "cosa" en sentido metafsico de entidad). Finalmente, el citado artculo dispona que "el Estado, mediante una ley, podr intervenir en la economa y monopolizar determinada actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los lmites fijados por los derechos fundamentales asegurados en esa Constitucin". Esta atribucin la ha ejercido siempre la Nacin sin necesidad de que existiera formulada en el texto de la Constitucin, pues ella resulta de los fines mismos del Estado, de sus funciones expresas (generalmente enunciadas al determinar las atribuciones del Congreso, que es el Poder Legislador), y en sus funciones virtualmente comprendidas en el sistema y ordenamiento constitucional. Pero lo que importa es determinar el grado y la extensin de la intervencin. Intervenir, en principio, no es sustituir, ni reemplazar, sino ir a una cosa u orden para reglarlo y asegurarlo o restablecerlo. Desgraciadamente la palabra "intervencin" -y ms que la palabra el concepto- resulta falseada siempre que la autoridad que interviene no tiene educacin jurdica o sentido constitucional. Entonces se confunde intervencin con sustitucin.

1.9.- Caracteres Jurdicos de la Propiedad

Rgimen general limitaciones: El Cdigo Civil regla el derecho de propiedad, derecho que se tiene sobre bienes, y stos son de dos clases: corporales e incorporales. Los bienes corporales se llaman cosas en nuestra terminologa jurdica (art. 2506 del Cdigo Civil) y el pleno derecho de propiedad sobre esos bienes se llama "dominio". Sobre los objetos incorporales el derecho de propiedad (trmino comprensivo) tiene una extensin menor, pero ello no resulta de un principio distinto, sino de la naturaleza misma del objeto sobre el cual se ejerce el derecho. La propiedad de un crdito o un derecho intelectual difiere, en punto al "contenido", de la propiedad de un objeto corporal, aunque la proteccin legal sea la misma. La Constitucin no define el derecho de propiedad. Por lo dems, advirtase que la propiedad intelectual (literaria, cientfica y artstica y la del invento) tiene una duracin limitada por la respectiva ley (v. N 140), segn el precepto constitucional que nos ocupa (art. 17).

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Los bienes corporales, o cosas, se dividen en: a) inmuebles y b) muebles. Segn el Cdigo Civil los caracteres del dominio son la "exclusividad" (art. 2508), la "perpetuidad" (art. 2510) y lo absoluto del derecho (art. 2513). El rgimen de propiedad horizontal (urbana) no ha modificado el carcter jurdico de la propiedad. Sin embargo, esos tres atributos tradicionales del derecho de propiedad -que sta ya tena en el derecho romano-estn limitados por el mismo Cdigo Civil, y por otras leyes, no slo de derecho privado, sino tambin pblico (limitaciones administrativas fundadas en un inters general, sea ste econmico, cultural, esttico, de seguridad, salubridad, etc.). La exclusividad, si se trata del dominio, limtase por servidumbres, y no solamente en virtud de contrato, sino tambin de la ley, es decir, abstraccin hecha de la voluntad del propietario de la cosa gravada por la servidumbre (arts. 3068 a 3103 del Cdigo Civil); adems, pueden establecerse sobre la propiedad, servidumbres "pblicas" forzosas. La perpetuidad del derecho de propiedad est limitada por la expropiacin fundada en causa de utilidad pblica (art. 2511 del Cdigo Civil), que alcanza a toda clase de bienes patrimoniales. Lo absoluto del derecho de propiedad (art. 2513 del Cdigo Civil) est limitado por meras restricciones, que establece la ley, tanto por motivos de inters privado (v.gr., por relaciones de vecindad, es decir, respecto de hechos de disposicin), como de orden pblico en lo que respecta a los actos de disposicin. Las limitaciones a la propiedad como la expropiacin (que se resuelve en un derecho al precio del objeto expropiado) se fundan en la utilidad pblica, y las servidumbres y las meras restricciones se fundan algunas en el inters general (las principales), y otras en inters particular; stas se justifican por la coexistencia de propiedades cuyo goce slo puede integrarse con limitaciones de las unas en beneficio de las otras, y gr. las servidumbres esencialmente de trnsito y de acueducto, etc. Importante en esta materia desde el punto de vista constitucional es la indemnizacin del perjuicio causado por la limitacin. La expropiacin siempre autoriza indemnizacin, y no slo eso, sino que sta debe ser previa a la desposesin del objeto expropiado (salvo expropiacin de urgencia, en que basta consignar el precio ofrecido para obtener la posesin). Tambin la servidumbre determina indemnizacin, pues ella desintegra el dominio. Pero la mera restriccin no justifica indemnizacin ms que en el caso de que realmente cause dao material a la propiedad; por eso la causa de la reparacin no es la restriccin, sino el dao jurdico.

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1.10.- La propiedad inmueble y el progreso econmico

El progreso democrtico de una Nacin est vinculado y hasta subordinado al problema de la propiedad, especialmente inmueble; es un ideal del progreso que cada habitante sea propietario de su casa habitacin, y el agricultor sea propietario de la tierra que cultiva. Pero este problema no se resuelve in natura con la facilidad con que se plantea. En las grandes ciudades la edificacin no permite esa fcil divisin de la propiedad (an en el rgimen de la propiedad horizontal), sino en los suburbios; en lo que respecta a la propiedad de la tierra destinada a la agricultura y a la ganadera, esa divisin es posible, si bien a veces la explotacin de la misma, para ser ms racional y provechosa econmicamente, debe hacerse en grandes extensiones, como ocurre en la industria. En tal caso los que trabajan en una u otra pueden ser propietarios mediante valores representados en acciones de sociedades industriales y comerciales. Hace ya mucho que el legislador estableci una proteccin legal diferencial respecto al agricultor, sobre todo con la "Ley de Hogar" de 2 de octubre de 1884, a semejanza de la homestead de los Estado Unidos de Norteamrica. La proteccin especial o diferencial consiste en la no sujecin del terreno a ejecucin judicial ni embargo determinado en razn de deudas contradas por el poseedor, antes o durante los cinco aos de su posesin. Con el fin de asegurar la propiedad de la tierra en su poseedor y cultivador, la misma ley dispone que es nula toda cesin de derechos, promesas de venta, hipotecas y dems actos encaminados a manejar o gravar los terrenos a que la ley se refiere. Desde luego, numerosas leyes han establecido regmenes de fcil adquisicin de la tierra para el que la cultiva. Otras de las ms importantes es la ley 4167, de 8 de Enero de 1903. Tanto esa ley como otras han sido objeto de reparos en cuanto a su eficacia prctica, pero han debido serlo ms, las formas de enajenacin de la tierra, como lo hemos hecho notar hace mucho. En la reforma de 1949 se dispuso que incumbe al Estado "fiscalizar la distribucin y utilizacin del campo e intervenir, con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad, procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva" (art. 38). Esta declaracin no tiene virtualidad jurdica es decir, eficacia prctica; es del mismo cuo de las que formaban el extenso art. 37, en el que se suponen a cargo de la sociedad, de la comunidad, etc., deberes de "velar", de "procurar", etc., soluciones. Una Constitucin debe contener disposiciones precisas, no para crear obligaciones sobre "cosas" que son abstractas para el derecho, como la sociedad, la comunidad, la colectividad, sino de los habitantes, ciudadanos y contribuyentes (segn la ndole del derecho) respecto de las entidades jurdicas como la Nacin, las provincias, las comunas. No es propio de una Constitucin ni de ley alguna declarar que "se debe procurar" "la posibilidad", sino que en ellas deben darse bases precisas para la legislacin

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positiva. Las leyes de tierras, las de trabajo, etc., sancionadas desde 1853 no han necesitado frmulas imprecisas y vagas de esa clase en la Constitucin. Lo que importa es proteger positivamente al que trabaja eximindolo de la intromisin del Estado en su vida econmica y de trabajo. El Estado solamente debe limitar, con medidas fundadas y justas, los excesos de una actividad econmicamente abusiva para los dems y para el bienestar general.

1.11.- La propiedad intelectual

La Constitucin de 1853 (art. 17, clusula 5) dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerde la ley (12). Si alguna forma de propiedad tiene fundamento tico y jurdico incuestionable es, sin duda, la propiedad intelectual, ya que es el resultado de la ms personal, respetable y elevada actividad del hombre. Pero esa propiedad, aun cuando sea consecuencia del estudio, de investigaciones, de concepciones y ensayos, a veces a costa de sacrificios econmicos, no siempre es creacin exclusiva del autor o del inventor. Esta propiedad tiene un rgimen legal esencial en lo que respecta a su adquisicin, duracin, extincin y proteccin jurisdiccional. En nuestro ordenamiento jurdico positivo la propiedad literaria, cientfica y artstica no ha sido debidamente reglada hasta 1933, pues la ley 7090, de 16 de diciembre de 1910, se limit a establecer las disposiciones ms generales, como la definicin de esa propiedad, la determinacin de su objeto (13), y la duracin y trasmisin de ella. Luego la ley 9510, del 28 de setiembre de 1915, estableci la obligacin del depsito legal de tres ejemplares de cada obra, y el trmino respectivo. Estas dos leyes formaban un rgimen rudimentario e incompleto que se modific y ampli por la ley 11.723, del 28 de setiembre de 1933, ley que, sin ser completa, ha instituido un sistema de proteccin legal eficiente. Se trata de propiedad comn, es decir, materia de derecho privado, aunque tambin lo es de derecho administrativo en lo que respecta al registro, y de derecho penal en cuanto a la represin de las infracciones a ella. La proteccin legal de la exclusividad del derecho -que es el principal atributo de la propiedad intelectual- est subordinada al registro; por lo dems, esta propiedad slo existe cuando se exterioriza, y de ah que la ley regle principalmente este acto; claro est que la ley ha determinado, ante todo, el concepto jurdico de esta propiedad (o sea lo que puede ser objeto de ella) y los caracteres de este derecho en lo que respecta a sus titulares, y a su duracin y transferencia.

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El derecho de propiedad es del autor durante su vida y se trasmite a los herederos por el trmino de treinta aos posteriores a la muerte del titular originario. La represin penal es una de las principales innovaciones de la ley vigente sobre el rgimen anterior. La ley reprime como defraudacin toda edicin, venta o reproduccin de obra indita, sin autorizacin del autor o de sus derecho habitantes: la falsificacin, alteracin dolosa del texto, la supresin o cambio de nombre del autor si lo hace para edicin, venta o reproduccin, y la edicin en mayor nmero que el autorizado. PATENTE DE INVENCION. Esta propiedad es tambin privada, como la intelectual, y por consiguiente goza de la misma proteccin constitucional, pero a diferencia de la propiedad del autor, la del inventor o descubridor ha tenido proteccin legal orgnica casi medio siglo antes que aqulla. En efecto, la ley III, del 11 de octubre de 1864, regl esta propiedad determinando: 1) su objeto, la extensin del derecho (exclusividad de la explotacin y duracin de ella); 2) los ttulos legales, que son precisamente las "patentes de invencin"; las cuales pueden tener tres formas: precautoria "de invencin" propiamente, certificado de adicin y de perfeccionamiento. Tambin es de derecho administrativo el rgimen de adquisicin, etc. de la patente de invencin. Se advierte una diferencia entre la propiedad literaria, cientfica, etc., del autor, y la propiedad del inventor. Respecto de la primera no hay necesidad de descripcin, ni de certificado de adicin, perfeccionamiento, ni de ttulo, pues l est en la obra misma. En cambio en el invento debe determinarse detallada y precisamente, y no variarse la naturaleza y el carcter del descubrimiento. Otra distincin del rgimen legal es que en materia de patentes de invencin lo contencioso civil y lo represivo o penal, es de jurisdiccin federal (llamada ahora nacional), segn la ley de 1864, y el de la propiedad intelectual es de jurisdiccin penal ordinaria.

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Actividad N 11
1.- Elabore ejemplos de limitaciones inconstitucionales respecto de la propiedad. 2.- Qu reflexin le merece el contenido del art. 40 de la C.N. de 1949? 3.- A travs de ejemplos explique los caracteres jurdicos de la propiedad.

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1.12.- Concepto constitucional del derecho de propiedad

Como todo derecho natural, la propiedad se constitucionaliza en un reconocimiento positivo a modo de declaracin que significa admitir su existencia anterior al Estado. La Constitucin la protege y la garantiza, pero no la crea. El derecho de propiedad as positivizado en la Constitucin, no tiene idntico contenido que el que suele regular el derecho civil. La propiedad en sentido constitucional es mucho ms amplia que la propiedad como derecho real de dominio sobre una cosa. En el primer caso, la propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, fsica o jurdica; o sea, todo lo que resulta susceptible de valor econmico o apreciable en dinero, sea objeto corporal o incorporal, sea crdito, invento, etc. El trmino propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. El principio de la inviolabilidad de la propiedad asegurada en trminos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (este principio fue sentado a raz del caso Bourdie Pedro c/Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de 1925). Se ha tachado, a veces, de individualista al derecho de propiedad consagrado por la Constitucin del 53, pero lo que podemos afirmar es que ni el texto ni el espritu de la Constitucin avalan aquella interpretacin; antes bien puede considerarse que los arts. 14 -al enumerar el derecho de usar y disponer de la propiedad-, y el 17 -al declararla inviolable-, pueden reglar con un contenido social, que en nada est reido con el carcter natural de la propiedad y con su inmunidad. La reforma de 1949, en su afn de modificarlo todo, retoc con frmula poco feliz el art. 17 si bien ya la legislacin y la jurisprudencia haban llegado con anterioridad a condicionar el ejercicio del derecho de propiedad a la funcin social que desempeen (Snchez Viamonte); la convencin di una nueva redaccin al texto, sospechando que hasta entonces no se haba alcanzado un rgimen de propiedad justa. El art. 38 deca as: "La propiedad privada tiene una funcin social, y en consecuencia, estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Incumbe al estado fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo e invertir, con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad... "La Jurisprudencia que hubo de aplicar el precepto sostuvo que la funcin social atribuida a la propiedad privada no implicaba otros gravamnes u obligaciones que los establecidos por la ley con fines de bien comn, y que la asignacin de esa funcin social no significaba negar o desconocer el derecho natural inherente a la personalidad humana, sino adaptarlo a las nuevas concepciones imperantes, a fin de evitar su abuso, mediante su sometimiento a las obligaciones legales."

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Antes y despus de la reforma del 49, son constitucionales, las limitaciones que se imponen al propietario, mediante leyes con fines de bien comn, siempre y cuando no afecten los atributos esenciales del derecho subjetivo que la constitucin reconoce y garantiza al titular.

1.13.- Contenidos del derecho de propiedad

1.13.1.- Contenidos generales Integran el derecho de propiedad y por ende quedan amparados por la garanta de su inviolabilidad consagrada en el art. 17 los siguientes aspectos: 1.- El derecho real de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislacin comn. 2.- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, por ej.: el derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. 3.- Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del estado a favor de particulares por ej. empresas de ferrocarriles, de transporte, de electricidad, de telfonos, explotacin de canales y puertos, etc.. 4.- Los derechos y las obligaciones emergentes del contrato. En este rubro se incluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administracin pblica (sean estos ltimos contratos administrativos o de derecho comn). 5.- Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad 6.- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. 1.13.2.- Contenidos en el proceso 1.- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por otras leyes o actos estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en s mismos carezcan de contenido patrimonial. En pocas de emergencia se ha reconocido nicamente la dilacin razonable en la ejecucin de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho de ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente, al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada. Estrechamente vinculados con la cosa juzgada, existen otros principios de ascendencia constitucional en el proceso: a.- En materia no penal, las sentencias no pueden otorgar un mayor derecho que el requerido por las partes, ni exceder las pretensiones de stas; esta limitacin debe entenderse en el sentido de vedar un pronunciamiento extrapetita (fuera de lo pedido), pero no en el de prohibir un pronunciamiento ultrapetita (ms all de lo pedido) cuando la ley lo autoriza, ni en el de impedir que la sentencia tome en cuenta las reservas formuladas de "lo que

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en ms o menos resulte de la prueba" o que en deudas de valor ajusten las sumas a la depreciacin de la moneda (siempre y cuando medie petitorio oportuno de las partes acerca del rubro desvalorizacin monetaria). b.- Los tribunales de alzada limitan su competencia a la extensin y materia del recurso concedido ante ellos, no pudiendo rever aspectos no recurridos de la sentencia que en esta parte ha quedado firme. c.- En materia penal, recurrida una sentencia exclusivamente a los fines de disminuir la condena, sta no puede agravarse. 2.- Los actos vlidamente cumplidos durante el proceso: dichos actos se rigen por la ley vigente al tiempo de cumplirlo; su validez y eficacia no pueden ser desconocidas por otra ley posterior. La aplicacin de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales futuras, sin afectar los actos anteriores. 3.- El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de trabarse la litis: consiste en aplicar qu ley el juez debe aplicar al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior; aqu se trata no de leyes procesales aplicables a la tramitacin del juicio sino de las que rigen las pretensiones de las partes. La Corte ha resuelto al respecto que las leyes de orden pblico deben aplicarse a las causas pendientes, en tanto la propia ley as lo establezca, y que ello no vulnera los derechos adquiridos. La aplicacin de una nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente concluidos por sentencias firmes, porque en esta hiptesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada. 1.13.3.- Contenido en el derecho provisional 1.- El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las prestaciones de la previsin social tienen arraigo en el derecho de propiedad: a.- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilacin futura es slo una expectativa que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes nuevas o posteriores; no hay ningn problema en aplicarla cuando llegue el momento de acogerse a pasividad con una nica salvedad: cuando el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y prosigue trabajando, adquiere el derecho a que su jubilacin futura se otorgue, cuando entre en pasividad de acuerdo a la ley que est en vigor, al tiempo de reunir aquellas condiciones, razn por la cual la nueva ley dictada despus de ese momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo. b.- El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada administrativa es inmutable y apareja adquisicin de un derecho irrevocable. El derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos: 1.- el status personal del jubilado, en quien es titular del beneficio y del cual no puede ser privado. 2.- el goce o disfrute del beneficio que normalmente consiste en el cobro peridico de una suma de dinero. El monto puede ser disminuido para el

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futuro mediante causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; este principio tiene que ser conjugado en el principio de movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones -art. 14- por cuya razn su aplicacin es excepcional. c.- Cuando el afiliado deja de trabajar -sea por renuncia, cesanta, despido, muerte, etc.- su derecho queda fijado por el hecho de la cesacin en la actividad; ello quiere decir que el beneficio que a l, o a sus causa-habientes se otorgue en el futuro deber concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesacin. En cuanto a las causales de extincin o caducidad y a las causales de suspensin, cabe efectuar estas distinciones: a.- Las causales de extincin o caducidad son las que originan la prdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que regul el otorgamiento del beneficio. b.- las causales de suspensin son las que afectan el goce de beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientras la causal existe; por ej.: causales de incompatibilidad, pero mantienen el status por cuya razn, desaparecida la causa se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la que regul el otorgamiento del beneficio. 1.13.4.- Contenidos que surgen del pago El efecto liberatorio del pago: se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningn pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efecta de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que ya pag con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse. Para que prospere la teora del efecto liberatorio, especialmente aplicada a las relaciones laborales, la Corte condiciona los requisitos: a.- La relacin laboral debe estar extinguida; b.- El dependiente debe haber percibido la suma sin protesta ni reservas, c.- Debe haber transcurrido un plazo de 4 meses entre la fecha de pago o de cesacin del trabajo, y la promocin del juicio en que se pretende una suma mayor. La Ley 16.577 establece que el pago insuficiente de obligaciones originadas de las relaciones laborales, efectuadas por el empleador, sern consideradas como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reserva, y quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere por todo el tiempo de prescripcin. Las normas de esta ley sern de aplicacin a las causas judiciales pendientes en las que no haya recado sentencia firme.

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1.13.5.- Contenido que surge de la irretroactividad de las leyes Irretroactividad de la ley: el principio de que las leyes no son retroactivas surge de la ley misma o sea, que carece de rango constitucional. La constitucin formal no contiene norma al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe necesariamente ser previa a la comisin del delito, al juicio y a la adjudicacin de pena por sentencia. Si bien en materia no penal el principio de irretroactividad es puramente legal y puede por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte ha establecido que hay que hacer excepcin en un caso muy especial que es el de violacin del derecho de propiedad: el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando "la aplicacin de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio" y en tal situacin el principio de no retractividad se confunde con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. 1.13.6.- Contenidos que surgen de la transmisin por causa de muerte Derechos hereditarios: la transmisin de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisin testada o intestada. La testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitantes. El Cdigo Civil asegura la porcin legtima de los herederos forzosos, tornndola indisponible para el testador; se ha dicho por eso que nuestro derecho consagra el derecho de testar pero no la libertad de testar; todo est en la ptica que utilicemos; habra libertad pero restringida, como todas las libertades. 1.13.7.- Contenidos en la propiedad intelectual Propiedad intelectual, industrial y comercial; el art. 17 la prevee expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley. La propiedad intelectual, es el derecho del autor sobre una obra cientfica, literaria, artstica, etc., su fundamento es indiscutible; nada ms inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiracin creadora. No obstante, la constitucin prevee una regulacin legal distinta que la de otra forma de propiedad, anticipando la posibilidad de extincin del derecho por el transcurso del tiempo y ello quizs porque en la propiedad intelectual la creacin del autor, sin perder el carcter personal, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio de toda la comunidad. Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fbricas, etc, con un matiz econmico acentuado. Tanto para la propiedad intelectual, como para la industrial y comercial, las leyes dictadas en la materia han limitado temporalmente la duracin y proteccin del derecho.

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Actividad N 12
1.- Elabore tres ejemplos sobre el contenido del Derecho de Propiedad. 2.- Complete el siguiente cuadro:

Contenido del Derecho de Propiedad En el proceso En el Derecho Provisional Los que surgen de la irretroactividad de las leyes Los que surgen de la transmisin por causa de muerte

Concepto

Ejemplo

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1.14.- Limitaciones a la Propiedad

El derecho de propiedad no es absoluto, excesivo ni perpetuo. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin. a.- Las restricciones como especie propia dentro de las limitaciones atemperan o relativizan lo que de absoluto ha pretendido reconocerse en el derecho de propiedad con el objeto de que no resulte incompatible con el inters pblico; a tales restricciones se las llama administrativas, y se rigen, por ese derecho, debiendo distingurselas de las restricciones impuestas en intereses privados que se rigen por el cdigo civil. El beneficiario de la restriccin es el pblico, la colectividad. En principio no son indemnizables, aunque s cabe indemnizacin si se hace torcida aplicacin de las normas que imponen la restriccin, o se destruye arbitrariamente el derecho mismo, como igualmente procede por los daos causados. b.- Las servidumbres son tambin limitaciones; implican una sustraccin o desmembracin del ejercicio de la propiedad que afecta la exclusividad de las mismas en beneficio pblico. Por esa razn son indemnizables. Pueden citarse las servidumbres de sirga, de acueductos ferroviarios, de monumentos y lugares histricos, de frontera, etc.. c.- Otra forma de limitacin es la ocupacin temporaria que recae sobre cosas e implica el uso y goce de las mismas por parte de la administracin pblica, en beneficio pblico, durante cierto tiempo y con resarcimiento. Son ocupaciones temporarias por ej: las de un inmueble para extraer tierra, piedra o material de construccin, o para instalar depsitos u obras de ejecucin de trabajo, las que se originan en situaciones de catstrofe, incendio, terremoto, etc.. 1.14.1.- Inviolabilidad de la propiedad. (Requisiciones, confiscaciones) La propiedad que la constitucin tutela como derecho es declarada inviolable en el art. 17. Inviolable no significa ni exenta de funcin social; significa que ni el estado ni los particulares pueden daarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. La inviolabilidad se garantiza a travs de una serie de prohibiciones: a.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17); b.- La confiscacin de bienes queda borrada por siempre del cdigo penal; c.- Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna especie. La confiscacin: es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del Fisco. Penalmente, es la sancin que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito. La constitucin ha suprimido para siempre la confiscacin como pena; de ah pues que toda privacin arbitraria de la propiedad sea inconstitucional. De ah tambin el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
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Las requisiciones y auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y hasta alojamiento, estn tambin suprimidas. La norma se refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no est limitada a prohibirlo en tiempo de paz; si en tiempo de guerra y en pocas de emergencias graves se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnizacin. 1.14.2.- Expropiacin La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, por lo que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo. La expropiacin es el acto por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica, mediante calificacin por ley o indemnizacin previa e integral del valor de aquel bien. Etimolgicamente, expropiar proviene del latn "es" que significa "poner fuera" y "propietas" que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad pblica a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio. El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del estado como atributo de la soberana, sino en: a.- El bien comn o la realizacin del valor justicia como fin del estado; b.- El carcter relativo de la propiedad privada con funcin social. Positivamente la expropiacin tiene base inmediata y expresa en la Constitucin (art. 17). La expropiacin es, fundamentalmente, un instituto de derecho pblico, como que en l se muestra con toda su fuerza la "potestas" del estado, que a travs de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado. La norma constitucional del art. 17 es escueta: "La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada"; a ella se suman principalmente, las normas de la ley de expropiacin 13264, que sustituy a la vieja ley 189, y las que derivan del derecho judicial, que ha enriquecido en mucho al Instituto expropiatorio. En el mbito provincial, las expropiaciones locales, se rigen por las constituciones y leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste indispensable a la Constitucin Federal. 1.14.3.- Expropiacin por unidad pblica. Advertencia. Remisin Al sealar las limitaciones de la propiedad se dijo que la expropiacin es la mayor de ellas, porque atribuye al Estado el derecho de adquirir bienes privados y ciertos bienes pblicos por decisin unilateral, si bien mediante indemnizacin; es decir, que se transfor94

ma el derecho de propiedad del expropiado, en un derecho al precio del bien objeto de expropiacin, y tambin a la reparacin del dao causado con motivo de la privacin del bien, pues la indemnizacin comprende la reparacin integral. Claro est que sta debe ser justificada. La ley -y sobre todo la jurisprudencia interpretativa de la ley- ha establecido ciertas reglas de justicia y equidad. Desde luego, el rgimen jurdico y legal de la expropiacin, como el de todas las limitaciones impuestas a la propiedad por motivos de utilidad pblica, es materia propia del derecho administrativo, pero el derecho administrativo, como toda otra rama de derecho, sea privado o pblico, tiene su fundamento, inmediato o mediato, y sus limitaciones, en la Constitucin, cuyos principios fundamentales son en la institucin que tratamos los siguientes: 1.14.4.- Principios constitucionales sobre la expropiacin por utilidad pblica a.- La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley, y esa ley debe ser formal, o sea, emanada del Congreso o de Legislatura, segn la esfera de que se trate; no basta la mera ley material, como sera un reglamento ejecutivo, o una ordenanza municipal (hemos hecho ya la distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido material)(14). Pero la determinacin de los bienes que se expropian pueden ser librada al Poder administrador, y esto es muy frecuente. b.- La causa de utilidad pblica significa que no pueden expropiarse bienes de una persona, para entregarlos a otra que no sea entidad pblica, es decir, gestora del inters pblico, pues debe destinarlos a obras pblicas o a servicios pblicos (causa expropiadora). Pero el Estado puede expropiar bienes que el propietario no afecta a un destino econmico o actividad patrimonial, sino que los acumula para especular, con dao de la sociedad, contrariando leyes de libertad de comercio o de industria, como las de la oferta y la demanda, mediante monopolios antisociales.(15) c.- La indemnizacin debe ser previa a la transferencia del bien expropiado. Sin embargo, este principio admite una excepcin en el caso de urgencia, o sea cuando la disposicin del bien es inmediatamente necesaria para el Estado, o sujeto expropiador, es decir que puede el Estado disponer de ese bien antes que se haya determinado judicialmente el monto de la indemnizacin. No obstante, la ley obliga al expropiador a consignar el precio ofrecido y no aceptado, pero la indemnizacin se determina, judicialmente, an en ese caso. Observamos que esta solucin legal (ya establecida por el art. 4 de la ley 189, de 13 de setiembre de 1866) que en principio concilia el inters general con el derecho del propietario, puede ser perjudicial para ste cuando el sujeto expropiador no es el propio Estado, persona de existencia necesaria no perecedera y siempre solvente (Fiscus semper locuples, al menos tericamente), sino un delegado legal, v. gr., un concesionario de obras o de servicios, es decir, un sujeto de derecho distinto del Estado con facultad de expropiar si puede invocar la causa de utilidad, porque si bien la expropiacin no se perfecciona, mientras no se indemniza el bien expropiado, el expropiador -como se dijo- en caso de urgencia dispone del bien y consigna, sujeto a lo que resulte del juicio respectivo, durante el cual, si es largo, el expropiador puede hacerse insolvente, al

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tiempo que se destruye el bien, en cuyo caso no indemnizar debidamente si se declara insuficiente la suma consignada. Se trata de una hiptesis posible. El monto de la indemnizacin debe ser determinado segn el valor adquisitivo de la moneda en el momento de la expropiacin, y no sobre el valor nominal de adquisicin, o de tasacin. De no ser as se afectara el patrimonio del sujeto pasivo de la expropiacin, pues no habra reparacin integral. El propietario debe recibir una cantidad que le permita adquirir un inmueble del mismo valor o renta que el transferido por la expropiacin. Sera inmoral y antijurdico que el Estado tuviera en sus manos, por el proceso de la inflacin, el poder de adquirir con moneda depreciada por l mismo, pero de valor nominal igual a la anterior, los bienes de los particulares (este hecho explica en parte la mana de la expropiacin), y lo mismo liberarse de ese modo de los acreedores de la deuda pblica que han confiado en el honor, seriedad y solvencia del Estado. La inflacin siempre perjudica a los nacionales y beneficia a los extranjeros, es decir, a los que tienen moneda no depreciada. d.- La competencia judicial exclusiva para determinar la indemnizacin. Se trata de una garanta jurisdiccional importante. En efecto, si el expropiado no acepta la indemnizacin ofrecida, ella debe ser determinada en juicio contencioso -aunque sumario- con el sujeto expropiador, mediante alegacin y prueba. El principio de la competencia judicial para determinar la indemnizacin es general, pues de no ser as el derecho de propiedad no estara garantizado frente al Estado. Por eso no es definitivo el justiprecio legal o administrativo, sea en caso de expropiacin, como de servidumbres, o de daos causados en actividad lcita, pero indemnizables por la ley. Ni tampoco es competente el tribunal de lo contencioso administrativo, pues no se cuestiona ningn acto administrativo (como sera la determinacin del bien), sino del precio de un bien o del monto del dao causado al patrimonio de un particular. e.- Mientras no se realiza la expropiacin, el Estado no puede desmembrar el derecho de propiedad con disposiciones que impliquen la prohibicin de usar y disponer de la propiedad (art. 14 de la Const. Nac.), sin indemnizacin. As, pues, una servidumbre de no edificar, da derecho a indemnizacin, pues la servidumbre es derecho real que desintegra la plena in re potestas. Puede la ley establecer restricciones que conformen el derecho de propiedad al inters general; pero no desintegrarlo o causarle dao material que disminuya su valor; en estos casos se debe indemnizar. La prohibicin de no disponer de la propiedad, aducindose, por ejemplo, que se expropiar tal o cual bien, contrara lo dispuesto en el art. 14 de la Constitucin. Admitir lo contrario importara privar al propietario de ese derecho de uso y goce, es decir, paralizar el ejercicio del derecho. Tampoco puede el Estado apropiarse de parte de la propiedad sin indemnizacin, pues ello implicara confiscacin, que ha sido abolida para siempre en la legislacin argentina (art. 17 de la Constitucin)(16). f.- Finalmente, la atribucin de declarar la utilidad pblica para expropiar bienes debe ejercerse sobre el supuesto necesario de la existencia de "causa expropiadora". No se trata, pues, de un atribucin meramente potestativa, sino jurdicamente fundada en una causa que es la utilidad pblica. Es atribucin de la Nacin y de las provincias, por tener atribuciones de legislacin territorial, pero no por ser entidades la primera, soberana, y las segundas,
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autnomas, sino porque legislan sobre obras pblicas, sobre servicios pblicos; en suma, tienen la gestin del inters pblico. Cuando falta la causa de utilidad pblica la ley que declara la utilidad es anticonstitucional. Por eso, si bien es atribucin legislativa discrecional, ello no significa que sea arbitraria. La Corte Suprema ha oscilado en este punto. En su jurisprudencia hay tres etapas: 1.- No puede discutirse ante los tribunales, la constitucionalidad de leyes que califican la utilidad pblica ("Fallos", t. 4, p. 311; t. 6, p. 67); 2.- La expropiacin debe limitarse a los bienes necesarios ("Fallos", t. 33, p. 162); los tribunales pueden, pues, declarar inconstitucionales las leyes que califican ms de lo necesario; 3.- la expropiacin se califica por la utilidad y la ley es irrevisible ("Fallos", t. 83, p. 327; t. 91, p. 219; t. 128, p. 62; t. 150, p. 89), es decir, que vuelve a la fase primera. 1.14.5.- Desposesin y Transferencia Como sabemos, el derecho de propiedad inmueble, est constituido por la posesin y el ttulo de la propiedad que se inscribe en el registro inmobiliario, que posee cada provincia o la municipalidad en la ciudad de Bs. As.. Para que exista la plena transferencia deben concurrir ambas circunstancias. Lo que la ley 21499 autoriza, para registrar una transferencia, es desposeer al propietario, previo depsito de la suma determinada por el Tribunal de Tasaciones y una vez abonado el justiprecio, fijado por el juez, en la sentencia que se encuentra firme, registrarse la transferencia. La suma de dinero fijada judicialmente, debe satisfacerse debidamente actualizada, a la fecha de pago con ms sus intereses y costas del juicio si las hubiere. 1.14.6.- Sujetos expropiantes Como vimos, nicamente el Estado Nacional y los Estados Provinciales, pueden expropiar. A veces se produce la expropiacin por delegacin a entidades autrquicas, a los municipios, a empresas del Estado o a personas fsicas o jurdicas, todo, previa ley, por la cual se los autorice y se declare al bien de utilidad pblica. 1.14.7.- Bienes expropiables Todo lo que se considera o constituye un bien, puede expropiarse, ej.: los muebles, el espacio areo, el subsuelo, la energa hidrulica y los inmuebles, etc.. La Nacin puede expropiar bienes de los estados provinciales, afectados al dominio privado y viceversa.

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1.14.8.- Expropiacin inversa o irregular Es aquella que inicia el expropiado ante la inaccin del estado expropiante. Esta accin est regulada en el art. 51 de la ley 21.499. El art. 9 de la referida ley, legisla tambin otro caso de expropiacin inversa. Para que sea viable la expropiacin inversa, resultan menester las siguientes pautas: a.- La ley que declare de utilidad pblica del bien a expropiar; b.- Que el expropiante no inicie la accin judicial y c.- Que haya sido ocupado el bien por el expropiante o exista restriccin o perturbacin, que limiten el derecho de propiedad.

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Actividad N 13
1.- Realice un cuadro sinptico sobre las limitaciones a la propiedad. 2.- Elabore el siguiente glosario: - inviolabilidad: - confiscacin: - expropiacin:

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Diagrama de Contenidos - Unidad XVI

Libertad de creencias y de cultos Derecho respecto al trabajo Derecho Constitucional Argentino Estado e Iglesia Convenios Colectivos Derechos Gremiales

Competencia del Estado Nacional y Provincial Legislacin Empleo Pblico Gremio y asociacin sindical

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Antecedentes, concepto y lmites

Libertad Religiosa Seguridad Social

Naturaleza y efectos Conciliacin y arbitraje Reforma de 1957

Antecedentes Actitud del Estado y de la Iglesia

Huelga

Calificacin Efectos en el contrato de trabajo Acepciones Convencin Americana Reglamentacin Sujetos sobre Derechos Humanos Legalidad

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Unidad XVI
1.- Libertad de creencias y de cultos

1.1.- Antecedentes, concepto y lmites

Durante el perodo de independencia nacional, el sistema de la religin de Estado, con el consecuente desconocimiento de la libertad de culto, continu subsistiendo y siendo el preferido en los ensayos de organizacin constitucional. Como primer antecedente, tenemos el Estatuto de 1815, en cuya seccin 1ra. captulo 11 deca: "La religin Catlica Apostlica Romana es la religin del estado, todo hombre deber respetar el culto pblico y la religin santa del Estado, la infraccin de este artculo ser mirada como una violacin de las leyes fundamentales del pas". El reglamento provisorio de 1817, renov al pie de la letra esta declaracin y con ligeras variantes reprodjose en las Constituciones de 1819 (art. 1) y en la Constitucin de 1826 (art. 3). Las Constituciones y Estatutos provinciales de la poca, la reiteraron por su parte en los mismos trminos. La libertad de culto fue reconocida en 1825, y slo parcialmente para los sbditos britnicos en el tratado que el gobierno argentino celebr con Inglaterra el 2 de agosto del mismo ao. En el Congreso Constituyente de 1853 este asunto de la libertad de culto y en particular las materias de las relaciones de la Iglesia Catlica con el Estado, fue objeto del ms extenso debate que suscitara parte alguna de la Constitucin. Fue discutido an con mayor intensidad que el problema de la federalizacin de Buenos Aires. La comisin redactora propici la libertad de cultos (art. 14) y en su informe lo sostuvo con las siguientes consideraciones: "Al conceder a todos los habitantes de la Confederacin el ejercicio pblico de su culto no se hace ms que escribir en el proyecto lo que est solemnemente escrito en nuestro derecho obligatorio para con las naciones extranjeras...". Respecto de las relaciones de la Iglesia Catlica y el Estado Argentino, la comisin redactora propona el siguiente artculo vigente hasta hoy: "El Gobierno Federal sostiene el culto catlico, apostlico, romano". Esta proteccin del culto catlico provoc ardorosa polmica entre el elemento conservador, representado por Zenteno, Leiva y Colodrero y el ncleo innovador encabezado por Gorostiaga y Gutierrez. Lavaisse, cuyo carcter sacerdotal daba alto prestigio a su palabra emiti su famoso voto en favor del proyecto, porque "la libertad de culto es un precepto de la caridad evanglica en que est contenida la hospitalidad que debemos a nuestro prjimo". Obraba como diputado de la Nacin al opinar as, contribuyendo a que la Constitucin promoviera la prosperidad del pas con aquella libertad, como sacerdote, predicara despus el evangelio y la verdad de la religin con conciencia, como acostumbraba hacerlo.
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Colodrero mantuvo la tesis de que nada poda resolverse sobre la materia sin arreglarse previamente en un Concordato con el Sumo Pontfice. Gutierrez, uno de los miembros informantes insisti en demostrar que la inmigracin sera imposible de conseguir si no se respetaba la libertad de creencias y de culto. Cmo puede llamarse al extranjero a nuestro suelo -preguntaba- para negarle el derecho de adorar a su Dios como lo adoraba en el hogar de sus padres? opusironse al proyecto Leiva, Ferr y Prez y nuevamente Colodrero, pero cuando se puso a votacin fue aprobado en la forma antes indicada. La libertad de culto supone como es obvio, la libertad de la conciencia, que est por definicin fuera del alcance de la ley humana y existe a pesar de las restricciones o coacciones del poder del Estado. La libertad de conciencia es absoluta, y las nicas limitaciones a las que puede estar subordinada derivnse de que, en consecuencia de ella misma, el individuo adopta para s un sistema de reglas de conducta social conforme al cual desarrolla sus pensamientos y forma sus convicciones. La libertad de culto es relativa, condicional, en el sentido de que las leyes del pas pueden reglamentar el ejercicio, del mismo modo que pueden reglamentar los dems derechos civiles reconocidos, expresa o implcitamente por la Constitucin (arts. 14 y 33). Mientras las ideas y creencias de los individuos no se manifiesten exteriormente el Estado nada tiene que hacer con ella, porque si "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo, ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados" - (art. 19), tambin deben estarlo las ideas, convicciones y creencias de los particulares. Pero cuando sas se hacen pblicas y sus adeptos se proponen ostentarlas o propagarlas, el Estado debe velar para que sus intereses superiores no sean perjudicados. Las leyes provinciales en virtud de los poderes de polica interna, que se han reservado (art. 104), pueden no slo reglamentar el ejercicio de este derecho, sino tambin prohibir aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Hay un culto que goza de particular proteccin en nuestro pas: el culto catlico apostlico romano, por mandato expreso de la Constitucin, pero esta situacin excepcional no lo exime de la aplicacin de los principios anteriormente expuestos. El sistema de sostenimiento y proteccin del culto tradicionalmente profesado en el pas por la mayora de sus "hijos", es el ms conveniente, y los autores de la Constitucin obraron con acierto encomiable al instituirlo. El Estado argentino se ha propuesto el deber de propagar la religin catlica, valindose de ella como instrumento de civilizacin de gobierno, especialmente cuando se trata de la conversin de los indgenas al catolicismo (art. 67 inc. 15). La exigencia constitucional de que el presidente y el vice-presidente pertenezcan a dicha religin es una condicin sine-qua-

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non para llegar a estos cargos pblicos y para que el patronato nacional sea debidamente ejercido. Si bien la Iglesia Catlica y su culto tienen en el pas una situacin privilegiada por haberlo dispuesto as la Constitucin, no es un poder poltico como lo ha declarado la Corte Suprema, por consiguiente est sujeta al pago de impuestos como cualquier otra corporacin o persona sobre los bienes, que posea o reciba, en carcter de persona jurdica, pero no con coaccin o motivo de actos de culto. Sobre el art. 2 de la constitucin, la Corte Suprema ha explicado exactamente el sentido en el fallo del 18 de julio de 1928. Este artculo, respondiendo a una necesidad impuesta por las costumbres de la sociedad y las tradiciones legislativas consignadas con respectivos estados anteriores -dijo en su sentencia-, establece que el gobierno no federal, sostiene el culto catlico, apostlico, romano. La Iglesia como derecho pblico, reconocida por la Nacin, no puede pretender otras exenciones o privilegios que aquellos que le han sido expresamente acordados. Y la exoneracin del impuesto sucesorio reclamada, en el caso de esta litis no se halla expresamente concedida, ni puede decirse comprendida implcitamente siquiera en la clusula de la Constitucin cuyo verdadero alcance ha quedado demostrado. Bajo el punto de vista del derecho privado, la Iglesia goza en general, de los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, recibir herencias o legados por testamentos o donaciones, por actos entre vivos, etc. (art. 45 y art. 41 del Cdigo Civil), sin ninguna dependencia del Estado, ni en la adquisicin, ni en la administracin de los bienes as obtenidos. Esta Corte ha declarado que el art. 2 de la Constitucin Nacional, al disponer que el gobierno nacional sostiene el culto catlico apostlico romano, no impide que la Iglesia pueda ser sometida al pago de las contribuciones comunes sobre los bienes que posea o reciba como persona jurdica, al igual que las otras personas de la misma clase y no con ocasin o con motivo de actos de culto.

1.2.- Estado e iglesia

En otra oportunidad nos hemos referido al cristianismo, acontecimiento esencialmente religioso y tico, no poltico, pero que habra de tener importantes consecuencias polticas. Ahora, al tratar de las relaciones del Estado con la Iglesia, lo hacemos primordialmente en relacin a la Iglesia catlica. El cristianismo signific una ampliacin de la conciencia poltica de la antiguedad: igualdad, fraternidad, amor al prjimo, lmite al poder, obligacin del respeto a la autoridad. Seala Snchez Agesta que el poder temporal se separ del poder sobrenatural de la Iglesia. "Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar" implica principalmente la formacin de una nueva comunidad, la de los fieles que siguen al Seor, la Ekklesia, con un doble deber, para con Dios y con el poder poltico.

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La Iglesia es para el cristiano "una sociedad sobrenatural, humana y divina a la vez -el prototipo de la sociedad perfecta, o excelente en s misma, autosuficiente e independiente- que une en su seno a los hombres como conciudadanos del Reino de Dios y los conduce hacia la vida eterna, ya iniciada aqu abajo". Para el no creyente la Iglesia -o las Iglesias- son asociaciones o cuerpos organizados especialmente interesados en las necesidades religiosas y credos de un determinado nmero de feligreses, o sea con valores espirituales a los cuales se encomiendan y por cuyos valores se rigen. Los caracteres de la Iglesia, desde el punto de vista religioso, son: una, santa, catlica, apostlica y romana. No se admiten divisiones. La Iglesia es el cuerpo de Cristo hecho sobrenaturalmente, de carcter universal, con sede en Roma y que se propagar apostlicamente, o sea por las enseanzas de los fieles y discpulos. A su vez, desde el punto de vista politolgico, la Iglesia cumple una funcin eclesistica religiosa, mientras que el poder estatal es secular y organizan las actividades sociales de los hombres. Heller advierte, sin embargo, que como sociedad temporal y -aunque tenga una ficcin de territorio- pertenece a este mundo y tiene en l gran influencia. El problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia tuvo una antigua frmula de solucin con la doctrina de las dos espadas del papa Gelasio I (lo fue desde el ao 492 a 496). Sostuvo que hay una organizacin dual: una que cuida los intereses espirituales y la salvacin eterna (la Iglesia) y otra a los intereses seculares y el mantenimiento de la paz, el orden y la justicia (el poder poltico). La suya es una doctrina de ayuda mutua ya que "los emperadores cristianos necesitan de los pontfices para la vida eterna y los pontfices emplean las disposiciones imperiales para ordenar el curso de los asuntos temporales". Pese a los sucesos posteriores (la querella de las investiduras), esta solucin de fines del siglo 5 nos parece un modelo de equilibrio y buen sentido. Histricamente, al menos en lo que hace a la distincin entre Estado e Iglesia, se ha afirmado siempre la diferencia entre las funciones del uno y de la otra, sin que esto excluyera las ms estrechas relaciones entre ambas. Los sistemas actuales se sintetizan en los dos siguientes: confusin, por un lado, relaciones, por otro. El primero alent la supremaca de la Iglesia en las pocas de poder temporal de los pontfices, y doctrinariamente culmina en el agustinismo poltico. En nuestro siglo, en cambio, sobre todo en las dictaduras de partido, se busca la supremaca del Estado sobre la Iglesia. En la Unin Sovitica, pas del atesmo oficial, se sacralizan los dogmas marxistasleninistas; en la Italia fascista en Benito Mussolini, se convirti a la religin en una especie de ingrediente del ideario oficial. Mas, como sea Heller, "la Iglesia puesta al servicio de la dictadura queda tan desnaturalizada en su funcin especfica como el
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Estado se vera sustrado a su funcin social si se le quisiera subordinar completamente a la legalidad propia de la Iglesia". Y agrega Heller en uno de sus luminosos pensamientos: "La incapacidad espiritual para distinguir el Estado de la Iglesia ha abierto el camino a la incapacidad para soportar prcticamente la tensin existente entre ambas funciones. En los tiempos en que floreca el liberalismo se haba preparado ya el terreno para el Estado totalitario, que amenaza destruir toda cultura espiritualmente diferenciada, por haberse hecho sta demasiado complicada para el sentido primitivo de la vida de una masa uniformada de modo nacionalista".
El segundo sistema es el de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, habiendo casi siempre para los fines especficos, relaciones que signifiquen el apoyo recproco. Tocqueville sostena que la religin debe tener libertad pero desvinculada de los gobiernos. Por su parte agrega que "cuando la religin quiere apoyarse sobre los intereses de este mundo, se vuelve casi tan frgil como todos los poderes de la tierra. Sola, puede esperar la inmortalidad; ligada a poderes efmeros, sigue la fortuna de ellos". El ideal de Tocqueville es el de la independencia y colaboracin de la Iglesia y el Estado. La delimitacin conceptual entre el poder eclesistico y el poltico no excluye, por tanto, las ms estrechas relaciones entre ambos. Maritain expone los principios que, a su entender, deben regular las relaciones sealadas; son ellos: 1.- Libertad de la Iglesia para ensear, predicar y adorar la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra de Dios; 2.- Superioridad de la Iglesia -o sea de lo espiritual- sobre el cuerpo poltico o el Estado; 3.- Necesaria cooperacin entre la Iglesia y el cuerpo poltico o estado. Claro est que Maritain reconoce que la aplicacin de estos principios es en nuestra sociedad secular o laica distinta de lo que fue en la organizacin sacra de la Edad Media. La nueva cristiandad de Maritain es personalista y pluralista. Desde el ngulo de las frmulas prcticas a aplicar para las relaciones recprocas, ellas son dos: a.- El Patronato, conjunto de derechos o privilegios que se acuerdan a un Estado por parte de la Santa Sede y que le permite intervenir, ms o menos, en la eleccin de los dignatarios del gobierno nacional de la Iglesia. Deriva del derecho que tenan los reyes particularmente en lo referente a la propuesta para los obispados, prelacas seculares y regulares, dignidades y prebendas en las catedrales y otros beneficios. b.- El Concordato, o se a un tratado internacional sobre asuntos eclesisticos que el gobierno de un estado hace con la Santa Sede, y que sta prefiere decididamente en nuestro tiempo ya que facilita la cooperacin entre la Iglesia y el Estado. Pero, como advierte adecuadamente Rommen, "esta cooperacin en la forma de un concordato no presupone que la Iglesia catlica tenga privilegios legales o sea la nica religin reconocida en el Estado porque el pueblo sea catlico".
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Actividad N 14
1.- Qu comprende la libertad de culto? 2.- Qu significa reglamentar el ejercicio de este derecho? 3.- Explique la relacin iglesia-estado. 4.- Realice un breve comentario sobre la frase de Heller, expuesta en pg. 106.

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1.3.- Libertad religiosa. Preliminar

La Constitucin de 1853 ha dado solucin a un problema que durante largos perodos de la vida americana, tanto en la poca colonial como en la independiente, ha sido causa de inferioridad poltica y social. La Constitucin es de fondo liberal, aunque sostiene, financieramente, el culto catlico. Todos saben que la religin y el derecho se han confundido desde tiempo inmemorial, y que ha existido una influencia institucional recproca. Pero esa confusin ha desaparecido casi por completo, y tiene su punto terminal en la frmula "Iglesia libre en Estado libre". En el sistema de los Estados Unidos tal es el rgimen constitucional: libertad de cultos en igualdad de situaciones. Esa libertad tiene las mismas limitaciones que las dems libertades: el orden pblico y las buenas costumbres. En un sistema juridicopoltico fundado en la idea de libertad y de igualdad de los habitantes ante la ley, el Estado no puede tomar partido por una religin dada, an cuando la mayora la profese o pertenezca a su iglesia o comunin. En Estados Unidos, en la poca de la independencia exista tambin esa situacin, pues la gran mayora de los colonos y de los patriotas que emanciparon la Nacin pertenecan a una religin; existan tambin las sectas, de las cuales alguna se juzg inmoral (los mormones), pero ellas formaban, como otras, pequeas minoras. La separacin de la Iglesia y el Estado es un principio sostenido por liberales y por catlicos sinceros y desinteresados de las contingencias y privilegios que crea toda preeminencia de una iglesia (17). Por lo dems, la justificada prevencin contra cualquier forma y grado de predominio o influencia de una iglesia o comunin, que lleva al fanatismo y a la intolerancia, no puede hacerse al cristianismo en su concepcin prstina, y a la propia Iglesia catlica primitiva u originaria, antes de ciertos congresos y concordatos. Ella admita, por ejemplo, el matrimonio entre personas de confesiones distintas. La religin ha tenido en ciertas pocas tal fuerza moral que daba a la Iglesia el poder de poner en jaque a los propios monarcas, cuando la potestad poltica real se consideraba de origen divino. Recurdense las luchas entre el papado y el imperio con motivo de las investiduras, como en el caso de Enrique IV, contra el cual Gregorio VII lanz la excomunin, sentencia que separaba al hombre de la sociedad y quebrantaba su propia autoridad, pues los sbditos, antes eran fieles para la Iglesia que sbditos. La excomunin implicaba polticamente una especie de degradacin moral, al menos virtualmente.

1.4.- Antecedentes. Tratado de 1825

Nuestra sociedad, o mejor an nuestro pueblo, por accin de la conquista y de la civilizacin de la Espaa catlica, cre un estado de conciencia y una disciplina moral de la que no pudieron sustraerse, polticamente al menos, los hombres de la Revolucin de Mayo, y los que les siguieron en el gobierno y en la construccin poltica de la

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Nacin. Por eso en los estatutos y reglamentos anteriores a la gran Carta fundamental de 1853 establecieron como religin de Estado la catlica. Pero las leyes no han llegado ms que a imponer respeto a esa religin, y no a la profesin de fe, pues tambin haban abierto camino en el espritu de las clases dirigentes las ideas de la Revolucin Francesa sobre igualdad y libertad religiosa. Por otra parte, una razn superior de orden poltico explica que ya en esa poca de predominio de la Iglesia catlica y de religin de Estado, se celebrara el tratado con Inglaterra el 2 de febrero de 1825, por el que se estableci que los sbditos de Su Majestad Britnica residentes en las Provincias Unidas del Ro de la Plata "no sern inquietados, perseguidos ni molestados por razn de su religin; pero gozarn en ellas de una perfecta libertad de conciencia, celebrando el oficio divino, ya dentro de sus casas o en sus propias iglesias o capillas, que tendrn facultad de edificar y sostener en sitios convenientes que apruebe el Gobierno de las Provincias Unidas". Este era el tratado que entraba a formar parte de la Constitucin como derecho preexistente, y que slo pudo haber sido olvidado en caso de formar un gobierno contrario a los principios de libertad all establecidos, y se fue el criterio de los constituyentes cuando sancionaron el artculo 14, en que qued reconocida la fuerza obligatoria de aquel tratado contra los que sostenan la exclusin de los cultos disidentes. La Constitucin de 1853 es realmente el primer texto positivo y solemne que reconoce esa libertad, y decimos "reconoce" porque el sentimiento religioso es en el hombre, anterior a toda ley y constitucin poltica (18). La libertad de creencias no es lo mismo que la libertad de cultos, pues el culto es la exteriorizacin del sentimiento religioso. La accin del Estado en la libertad de creencias es ms limitada que en la de cultos. En las creencias esa accin es ms odiosa, y debe ser positiva, como la intimidacin o coaccin para que se profese, al menos pblicamente, una devocin o culto contrario a sus verdaderos sentimientos. La imposicin de un juramento religioso, o la adhesin o afiliacin a una comunin contraria a la propia o distinta de ella, es una forma de negacin de libertad religiosa. En la libertad de cultos la accin del Estado es generalmente negativa, como lo es toda la que se expresa en forma de polica y que consiste en prohibiciones o limitaciones. No se dice que se haga, sino que no se haga, o no se restrinja. Tambin un culto puede ser materia de proteccin positiva, como es el catlico en la Constitucin, aunque en la forma ms beneficiosa econmicamente que moral, de la ayuda con dinero. Un culto puede prohibirse cuando es inmoral o sanguinario; en suma, cuando es contrario a los preceptos legales o a las buenas costumbres elevadas a la categora de reglas de convivencia poltica y social del pueblo, pero siempre de ndole moral.

1.5.- Actitud del estado y de la iglesia

El Estado no aspira a unificar las creencias ni a crear unidades de ndole poltica y moral en los hombres; por eso permite que todos crean o sostengan las ideas ms
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dispares, an distintas de las que sirven de base a su propia Constitucin poltica. La Constitucin es liberal, pero ningn gobierno que no fuese brbaro o tirano se atrevera a impedir la propaganda socialista. El Estado no se propone imponer frmulas de vida, ni reglas dadas para lograr la felicidad del individuo; lo protege ah donde las fuerzas del individuo no llegan hasta prepararlo para la lucha en la vida de relacin; lo instruye, le proporciona servicios pblicos. Pero no hace nada que no se relacione con la vida presente. Lo de la vida futura pertenece a las religiones, y ello est vedado al Estado, pues a l slo le concierne el orden poltico y jurdico presente. Lo que el Estado impone es la obediencia a la ley, pues tal su misin esencial: asegurar el fin jurdico actual; no encadena al individuo, ni siquiera para un fin jurdico futuro, lo que sera absurdo, porque se opondra al progreso constante e indefinido de los pueblos. De ah que cualquier religin que no so pretexto de preparar a los individuos a una vida futura mejor, o evitar sanciones divinas despus de la muerte, lo incite a desobedecer las leyes del Estado, presente y actual, caiga en la esfera del poder de polica y se la someta a la represin penal judicial si se configura delito o contravencin. El cristianismo siempre ha sido compatible con el Estado jurdico, porque si bien tiende a expandirse y comprender a toda la humanidad sin consideracin a las directivas polticas de cualquier Estado en que l realiza su prdica y su profesin, no tiene, por eso mismo, los caracteres de un nacionalismo dado, en el sentido de esas doctrinas diferenciadas en razn de cada sistema poltico. Pero cuando postula o defiende intereses contrarios a los que protege positivamente el Estado, en razn de ser el poder jurdico superior, se coloca evidentemente en el plano de los transgresores del orden jurdico. Afortunadamente para el cristianismo esa universidad y esa prescindencia de los principios que caracterizan al patriotismo de cada pas, y esa flexibilidad plstica que le permite acomodarse a cualquier rgimen poltico, le asegura vitalidad. Pero cuando las decisiones de una quieren influir en la sociedad contra el Estado, ste impone la misma autoridad que invoca respecto de cualquiera que intente afectar su soberana o su autoridad interna. Por virtud del mismo principio, cuando un gobierno -no el Estado, es decir su Constitucin y su pueblo- pacta con un clero o sacerdocio o institucin, una alianza contraria a los fines del Estado o repugnante al principio de libertad de creencias y de cultos, ese gobierno puede ser enjuiciado en la forma que la Constitucin lo dispone. El principio de libertad e igualdad de cultos tiene tal virtud que los que desempean una funcin de gobierno traicionan la Constitucin si mediante empleos, privilegios o preferencias violan esa igualdad (19). Importa especialmente este principio en la libertad de enseanza y en el sostenimiento de canonas.

1.6.- El juramento
Se vincula a la garanta constitucional de la libertad de conciencia el acto de juramento cuando l se impone conforme a una religin determinada, y an a cualquier credo o religin del que jura. El origen y la naturaleza del juramento no necesitan casi ser explicados en un texto de derecho constitucional. Ya Cicern dijo que era un acto

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de afirmacin religiosa. Y tanto telogos como juristas(20) han definido el juramento como el acto de tomar a Dios por testigo y someterse a su venganza o castigo, en caso de faltar a la promesa hecha en ese acto. En constituciones o legislaciones sancionadas por miembros de cuerpos de constituyentes o legislativos compuestos en su mayora de individuos pertenecientes a una religin, el juramento es regla para ciertos actos que atribuyen funciones (especialmente judiciales) o comisiones, o que autorizan el ejercicio de profesionales (v. gr., la abogaca) u obligaciones como las del testimonio en juicio civil o criminal, y an para suplir deficiencias de prueba (juramentos estimativos y decisorios), etc.. En lo que respecta a la funcin pblica el juramento se funda en un concepto meramente tradicional, de carcter formal y solemne, especie de ritual que, por cierto, no constituye garanta alguna de buen desempeo del cargo ni de la veracidad o fidelidad del acto para el cual se jura, como lo prueba la experiencia. Lo que se hace es aumentar el nmero de perjuros. Lo que interesa es la efectiva responsabilidad poltica, y sobre todo jurdica que se contrae por virtud del acto o funcin. La Constitucin nacional impone juramento especial para el presidente de la Nacin, quien, segn el art. 80, debe jurar de acuerdo con el texto que l prescribe; es un juramento tambin religioso (nos ocupamos del mismo al tratar de este poder). El presidente debe pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana (art. 76). Impone tambin juramento la Constitucin a los miembros del Congreso, es decir, senadores y de imputados, en el acto de su incorporacin (art. 59), a los jueces de la Corte Suprema (art. 98), a los miembros del Senado previo al juzgamiento en juicio poltico de los acusados por la Cmara de diputados (art. 51), y finalmente a todos los que deban ejercer funciones o empleos pblicos, civiles o militares. El juramento es previo a la asuncin del cargo (en sentido lato).

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Actividad N 15
1.- Exprese el pensamiento de De Vedia y Jos Manuel Estrada respecto a la separacin iglesia-estado. 2.- Establezca la diferencia entre libertad de ciencia y de culto. 3.- Ud. cree en la conveniencia de la intervencin eclesistica en la poltica estatal?

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1.7.- Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina

Artculo 1.- Aprubese el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina suscrito en Buenos Aires, el 10 de Octubre de 1966. Artculo 2.- Comunquese, publquese, etc.. Ley 17.032 La Santa Sede reafirmando los principios del Concilio Ecumnico Vaticano II y el Estado Argentino inspirado en el principio de la libertad reiteradamente consagrado por la Constitucin nacional y a fin de actualizar la situacin jurdica de la Iglesia Catlica Apostlica Romana, que el Gobierno Federal sostiene, convienen en celebrar un acuerdo. A este fin, Su Santidad, el Sumo Pontfice Paulo VI, ha tenido a bien nombrar por su plenipotenciario a Su Excelencia Reverendsima monseor Umberto Mozzoni, nuncio apostlico en Argentina, el excelentsimo seor presidente de la Nacin Argentina, teniente general D. Juan Carlos Ongana, ha tenido a bien nombrar su plenipotenciario a Su Excelencia. Dr. Nicanor Costa Mndez, ministro de Relaciones Exteriores y Culto. Los plenipontenciarios, despus de confrontar sus respectivos plenos poderes y habindolos hallado en debida forma, acuerdan lo siguiente: Artculo I El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana, el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos. Artculo II La Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas, as como modificar los lmites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o til para la existencia de los fieles y el desarrollo de su organizacin. Antes de proceder a la ereccin de una nueva dicesis o de una prelatura o a otros cambios de circunscripciones diocesanas, la Santa Sede comunicar confidencialmente al Gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si ste tiene observaciones legtimas, exceptuando el caso de mnimas rectificaciones territoriales requeridas por el bien de las almas. La Santa Sede har conocer oficialmente en su oportunidad al Gobierno las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que ste proceda a su reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos.

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Sern tambin notificadas al Gobierno las modificaciones de los lmites de las dicesis existentes. Artculo III El nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede. Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales, de prelados o de coadjutores con derechos a sucesin, la Santa Sede comunicar al Gobierno Argentino al nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carcter poltico general en contra de la misma. El Gobierno Argentino dar su contestacin dentro de los treinta das. Transcurrido dicho trmino el silencio del Gobierno se interpretar en el sentido de que no tiene objeciones que oponer al nombramiento. Todas estas diligencias se cumplirn en el ms estricto secreto. Todo lo relativo al Vicariato Castrense continuar rigindose por la Convencin del 28 de junio de 1957. Los arzobispos, obispos residenciales y los coadjutores con derecho a sucesin sern ciudadanos argentinos. Artculo IV Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles relacionada con su noble ministerio, de la misma manera que stos podrn hacerlo con la Sede Apostlica. Gozan tambin de la misma facultad los obispos y dems autoridades eclesisticas en relacin con sus sacerdotes y fieles. Artculo V El Episcopado Argentino puede llamar al pas a las rdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime tiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educacin cristiana del pueblo. A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno Argentino, siempre en armona con las leyes pertinentes facilitar al personal eclesistico y religioso el permiso de residencia y la carta de ciudadana. Artculo VI En caso de que hubiese observaciones u objeciones por parte del Gobierno Argentino conforme a los artculos segundo y tercero, las altas partes contratantes bus115

carn las formas apropiadas para llegar a un entendimiento; asimismo resolvern amistosamente las eventuales diferencias que pudiesen presentarse en la interpretacin y aplicacin de las clusulas del presente acuerdo. Artculo VII El presente Convenio, cuyos textos en lengua italiana y espaola hacen fe por igual, entrar en vigencia en el momento del canje de los instrumentos de ratificacin.

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Actividad N 16
1.- Realice un comentario sobre el acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina.

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2.- Derechos respecto al trabajo

2.1.- El Trabajo
El trabajo es una energa vital y personal, es una obra del individuo que lleva el sello de su dignidad. Por ser una proyeccin de su personalidad, no es el trabajo el que hace digno al hombre sino el hombre quien dignifica al trabajo. Por esta razn no se acepta la postura que dice que el trabajo es una funcin social, porque si bien tiene o cumple una funcin social, es primariamente un acto individual. Despus que el Pontfice Len XIII anunci el valor humano y social del trabajo mucho se ha repetido ese carcter en textos y conferencias, y as vemos cmo el pacto de la Sociedad de las Naciones declaraba que el trabajo no era una mercanca ni un artculo de comercio, frase recogida tambin por el Cdigo Social de Malinas. El Siglo XX ha asistido a una nueva configuracin del derecho que por supuesto abarca tambin el Derecho Constitucional. Una corriente social, de fuerte sentido positivo y de promocin de la justicia distributiva, penetra en todos los sectores del mundo jurdico; y como stos no son compartimentos estancos sino conexos, fluye de unos hacia otros, en forma tal que el derecho social del trabajo hace tambin impacto en el Derecho Constitucional y en el propio ordenamiento poltico del estado. Conceptos como los de funcionalidad social, solidaridad, formas comunitarias de vida, justicia social, etc. se manejan al estudiar la llamada cuestin social u obrera, que procura resolver el problema de las relaciones surgidas en torno al trabajo humano prestado en relacin de dependencia. Al concepto individualista del hombre, que enajena su prestacin de trabajo por un precio -figura civilista de la locacin de serviciolo ha superado otro, fundado en la dignidad de la persona y de su actividad laboral; se entiende que el trabajo es el medio indispensable con el que el hombre gana su sustento. Por eso la remuneracin ha de ser vital y las condiciones de desempeo deben revestir la modalidad que exige su dignidad humana. Hay un sentido tuitivo (defensor, protector) en toda la legislacin que nace para proteger al trabajo, no tanto como derecho de clase sino como regulacin de intereses, que, no obstante pertenecer a sectores distintos pueden hallar una frmula de conciliacin y de coordinacin. El hombre que, compelido por la necesidad, contrata su trabajo por precio nfimo no contrata libremente. La libertad que supone prescindir ese convenio, es, como dice Estrada, para el trabajador, la libertad de tener hambre y para el patrn la libertad de tener codicia. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia, el trabajador se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que estn a buena distancia de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en locacin su fuerza de trabajo. Para corregir esa desigualdad nace la legislacin obrera: pero no por ello se ha de considerar este sector del derecho como derecho de clases o de privilegios; la circunstancia de que el nacimiento histrico del derecho laboral se vincule a la

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necesidad de proteger a la parte que en ese momento era la ms dbil en la relacin bilateral, no permite enrolarlo en una posicin de preferencia hacia ella; en realidad, el derecho del trabajo, tiende al "equilibrio justo", al reparto de derechos y obligaciones en pie de real igualdad en el orden de conductas. El Derecho Constitucional ha hecho recepcin de este profundo movimiento social de nuestro siglo. Hoy casi no hay constitucin o leyes constitucionales, que no contengan aunque sea en forma sumaria, una enunciacin de derechos llamados sociales, estructurados en base a la idea de justicia social. Es el llamado Estado Social de Derecho. Pero tres escollos deben evitarse en el ordenamiento poltico del Estado. El primero es el de hacer del proletariado como clase -o del proletariado como tipo humanoel protagonista o el hroe de la vida social y poltica; por ej. todo lo que han hecho los regmenes comunistas, que se titulan organizaciones de trabajadores o dictaduras del proletariado. El Estado es una comunidad de hombres, y toda especificacin que tienda a circunscribir ese mbito amplio es funesta, tanto sea de clase como de raza, nacin o partido. El segundo error es el de adscribir los derechos sociales a una supuesta persona obrera, como si hubiera en el individuo alguna personalidad que no fuera la humana. El trabajador o la "persona obrera" no deja de ser hombre o persona, a secas; no es un hombre nuevo o distinto, ni otra persona; la calificacin del trabajador especifica como adjetivo, al hombre como sustantivo; la persona es siempre el soporte de toda cualidad. De ah que tales derechos deban definirse constitucionalmente como derechos del hombre con motivo de la relacin de trabajo. El tercer escollo radica en la posibilidad de que un exceso de proteccin desvirte la libertad individual, la del propio sujeto a quien el derecho social quiere amparar especialmente. Ha de protegerse el bienestar del obrero, pero sin privarlo de la tutela, de su bien ms preciado como hombre, el de la libertad. Es peligrosa la fbula de que para defender al obrero de su patrn el Estado debe asumir su tutora.

2.2.- Derecho Constitucional Argentino y la cuestin social

Nuestra Constitucin data de mediados del siglo XIX, por esta razn no le alcanza la concepcin que arraiga en el Constitucionalismo del siglo XX; no obstante ello nuestra Constitucin de 1853 tiene la flexibilidad necesaria que permite en el orden normativo y en el orden de las conductas el desarrollarse en nuevo derecho sin pugnar con sus disposiciones supremas. En efecto, tanto en 1949 como en 1957, se incorporaron a la magna obra de los estadistas de Santa Fe adiciones de carcter social, sumamente desvadas en una literatura poco jurdica. En 1949, el nuevo texto fue prdigo en abundantes declaraciones. Someramente los derechos del trabajador que el art. 37 de la Constitucin del 49 contena eran los siguientes:

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a.- Derecho de trabajar: "El trabajo es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilizacin y el fundamento de la prosperidad general; de ah que el derecho de trabajar debe ser protegido por la sociedad, considerndolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupacin a quien lo necesite". b.- Derecho a retribucin justa: "Siendo la riqueza, la renta y el inters del capital, frutos exclusivos del trabajo humano, la comunidad debe organizar y reactivar las fuentes de la produccin en forma de posibilitar y garantizar al trabajador una retribucin moral y material que satisfaga sus necesidades vitales y sea compensatoria del rendimiento obtenido y del esfuerzo realizado". c.- Derecho a la capacitacin: "El mejoramiento de la condicin humana y la preeminencia de los valores del espritu imponen la necesidad de propiciar la elevacin de la cultura y la aptitud profesional, procurando que todas las inteligencias puedan orientarse hacia las direcciones del conocimiento e incumbe a la sociedad estimular el esfuerzo individual proporcionando los medios para que, en igualdad de oportunidades, todo individuo pueda ejercitar el derecho de aprender y perfeccionarse. d.- Derecho a condiciones dignas de trabajo: "La consideracin debida al ser humano, la importancia que el trabajo reviste como funcin social y el respeto recproco entre los factores concurrentes de la produccin, consagran el derecho de los individuos a exigir condiciones dignas y justas para el desarrollo de su actividad, y la obligacin de la sociedad de velar por la estricta observancia de los preceptos que las instituyen y reglamentan". e.- Derecho a la prevencin de la salud: "El cuidado de la salud fsica y moral de los individuos debe ser una preocupacin primordial y constante de la sociedad, a la que corresponde velar para que el rgimen de trabajo rena los requisitos adecuados de higiene y seguridad, no exceda las posibilidades normales del esfuerzo y posibilite la debida oportunidad de recuperacin por el reposo". f.- Derecho al bienestar: "El derecho de los trabajadores al bienestar, cuya expresin mnima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y alimentacin adecuada, de satisfacer sin angustias sus necesidades y de su familia en forma que les permita trabajar con satisfaccin, descansar libre de preocupaciones y gozar mesuradamente de expansiones espirituales y materiales impone la necesidad social de elevar el nivel de vida y de trabajo con los recursos directos e indirectos que permiten el desenvolvimiento econmico. g.- Derecho a la seguridad social: "El derecho de los individuos a ser amparados en los casos de disminucin, suspensin o prdida de su capacidad para el trabajo, promueve la obligacin de la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes y de promover regmenes de ayuda mutua obligatoria destinado unos y otros a cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitudes propias de ciertos perodos de la vida o las que resulten de infortunios provenientes de riesgos eventuales". h.- Derecho a la proteccin de la familia: "La proteccin de la familia corresponde a un natural designio del individuo, desde que en ella generan sus ms elevados sentimientos afectivos y todo empeo tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio ms indicado de
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propender el mejoramiento del gnero humano y a la consolidacin de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social". i.- Derecho al mejoramiento econmico: "La capacidad productora y el empleo de superacin halla un natural incentivo, en las posibilidades de mejoramiento econmico, por lo que la sociedad debe apoyar y favorecer las iniciativas de los individuos tendientes a ese fin, y estimular la formacin y utilizacin de capitales, en cuanto constituyen elementos activos de la produccin y contribuyen a la prosperidad general". j.- Derecho a la defensa de los intereses profesionales. "El derecho de agremiarse libremente y de participar en otras actividades lcitas tendientes a la defensa de los intereses profesionales, constituyen atribuciones esenciales a los trabajadores, que la sociedad debe respetar y proteger, asegurando su libre ejercicio y reprimiendo todo acto que pueda dificultarlo o impedirlo". Derogada la Constitucin de 1949 por la proclama revolucionaria del 1 de Mayo de 1956, y dispuesta posteriormente la revisin del texto restablecido de 1853, entre cuyos puntos figuraban los derechos individuales y sociales, se design una comisin de estudios constitucionales, uno de cuyos miembros, el Dr. Juan A. Caldern, estim que la Constitucin de 1853 ya contena en lo esencial esta materia y que muy pocas cosas era menester y conveniente agregarle. Por su parte la Junta consultiva Nacional, creada por decreto-ley 2011/55 emiti un dictamen propiciando la siguiente declaracin de derechos sociales: 1.-Toda persona, como miembro de la sociedad tendr derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Tambin tendr derecho sin discriminacin alguna a igual salario por igual trabajo. 2.- Toda persona tendr derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria que le asegure una existencia conforme a la dignidad humana y en especial a la salud y el bienestar, y particularmente la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. Tendr asimismo derecho a los seguros de indemnizacin en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 3.- Toda persona que trabaja tendr derecho al descanso, a la utilizacin del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo, a vacaciones peridicas pagas y a la estabilidad del trabajo contra el despido arbitrario. 4.- Toda persona tendr derecho a fundar sindicatos y a sindicarse y a ejercitar el derecho de huelga para la defensa, de sus intereses de trabajo. 5.- El Estado promover la elevacin econmica y social del trabajador en armona con las necesidades de la produccin a cuyo fin reconoce el derecho de los trabajadores a colaborar segn las modalidades y los lmites que exige la ley en la gestin de las empresas y a participar en los beneficios". El Constitucionalismo Social Argentino avanz simultneamente con las corrientes contemporneas y sus vicisitudes no son atribuibles a defectos de la constitucin escrita. Si
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bien originariamente se consider al trabajo en los textos constitucionales al solo efecto de consignar la libertad de su ejercicio, ello no fue suficiente para asegurar la dignidad en el cumplimiento de la tarea. Tampoco la insercin de clusulas sobre trabajo en la Constitucin normada legalmente asegura por s sola la vigencia. Lo que podemos afirmar es que nuestro constitucionalismo social ha podido inspirarse en el pensamiento de Alberdi, que sintetiza las siguientes apreciaciones sobre el trabajo: 1.2.3.4.5.6.7.Debe ser constante y persistente, es decir, un hbito, una educacin. Debe ser estudioso de su objeto y no meramente rutinario. Debe ser libre y estar exento de toda traba colonial y restrictiva y monopolista. Debe estar armado de capitales, de vas de comunicacin y transporte de telgrafos, puertos, muebles y postas. Ha de ser desempeado con gusto, con amor del estado u oficio, profesin o carrera. Ennoblecido y glorificado si es posible, como el primer ttulo de recomendacin y aprecio y consideracin del pas. Hacer de l la virtud democrtica y republicana por excelencia, y el arma predilecta de la libertad del hombre, como causa de riqueza, es decir de poder, de autoridad y de independencia personal. Debe tener el rango y honor que en las monarquas y aristocracias se da a las sociedades elegantes y dispensiosas.

8.-

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Actividad N 17
1.- Elabore un concepto de trabajo resaltando sus sentidos individual y social. 2.- Enumere los derechos del trabajador. 3.- Cree Ud. que las condiciones laborales actuales contribuyen a garantizar la libertad de trabajo?

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2.3.- La competencia del Estado Federal y de las provincias en materia de trabajo

El texto de 1853 en su redaccin vigente hasta 1949 no se refera a este problema, las facultades legislativas del Congreso Federal, se aplicaban a los Cdigos Civil, Penal, Comercial, de Minera, pero no al del Trabajo. A la fecha de sancin de la Constitucin, el Derecho Laboral careca de autonoma, se supuso entonces que el trabajo quedaba encuadrado en la locacin de servicios del Cdigo Civil. En general, el silencio de la Constitucin se interpret como asignando al Estado Federal la competencia para legislar el contrato de trabajo con excepcin a lo relativo a las condiciones de higiene, seguridad, salubridad, moralidad, etc., reservadas a las provincias en cuanto caan dentro de la polica del trabajo. En 1949, la reforma aadi a las atribuciones legislativas del Congreso, la de dictar el Cdigo de Derecho Social. Hasta entonces muchas constituciones provinciales haban incluido disposiciones sobre el Trabajo, no slo en lo relativo a su polica, sino a aspectos del contrato en s mismo, por ej.: duracin de la jornada (art. 45 de la Const. de Mendoza). La confusin de criterios lleg hasta el extremo de que la Constitucin Mendocina estableciera que, de existir diferencias entre las legislaciones laborales de la provincia y del Estado Federal, se aplicara la ms beneficiosa para el trabajador. El Cdigo de Derecho Social previsto en el texto del 49, no lleg a dictarse, con lo que abolida la Ref. del 56 y restablecido el instrumento de 1953, se volvi a la situacin anterior, hasta que la enmienda de 1957 incorpor clusulas expresas sobre el trabajo, y confiri al Congreso la facultad de dictar el Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social. Antes de 1949, la jurisprudencia de la Corte Suprema negaba a las provincias la competencia para regular las materias conexas con el contrato como locacin de servicios, as: en el caso S.A. Bodegas y Viedos Arici c/Prov. de Mendoza declar inconstitucionales las disposiciones provinciales relativas a salario mnimo. Despus de 1949, como el Congreso tuvo facultades de sancionar el Cdigo de Derecho Social, y las provincias no podan dictarlo una vez que lo hubiera hecho aqul (art. 101), la jurisprudencia entendi que mientras el Estado Federal no codificara el Derecho Social, las ltimas podran darse vlidamente sus propias leyes. De tal manera sus competencias se integraban con facultades supletorias hasta tanto ejercitara el Congreso las suyas para todo el pas, y con las emanadas del llamado Poder de Polica local. Linares Quintana expone el siguiente criterio: a.- Corresponde al Estado Federal legislar sobre todas materias sustanciales, orgnicas, o de fondo (art. 68 inc. 11 del texto de 1949). b.- Corresponde a las provincias legislar sobre todas las materias formales y las que hacen a la Polica (arts. 97 y 68 inc. 11 del mismo texto) as como

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supletoriamente y hasta tanto no exista legislacin nacional al respecto, sobre las materias sustanciales orgnicas o de fondo (art. 101). El autor citado entiende que la Constitucin del 49 no modific en nada la distribucin de competencias en materia de legislacin de trabajo. Si bien no signific privar a las provincias de su competencia en los aspectos formales y de polica, en cambio vari la situacin en lo relativo a la legislacin supletoria de fondo. El Derecho Comparado de los Estados Federales acusa en general la competencia a favor de la federacin. Mjico, que en su primitiva constitucin de 1917 asignaba facultades concurrentes a la Unin y a los Estados Miembros en materia de legislacin laboral, reform su texto en 1929 para atribuirlo exclusivamente a la primera, sin perjuicio de las facultades locales de aplicacin. Austria, Suiza, Venezuela, China, etc. adoptan idntico criterio.

2.4.- Competencia nacional y provincial en legislacin laboral

Nuestro pas, ha sido sabiamente organizado bajo el sistema federal de gobierno, art. 1 C. N., lo que no es otra cosa que la coexistencia de dos rdenes de gobierno: nacional y provincial, dentro del territorio argentino. Ahora bien, esto significa establecer la forma en que nuestra Ley Suprema, limita la competencia de ambos estados. Por el art. 67 inc. 11, es atribucin exclusiva del Congreso de la Nacin, dictar, entre otros, el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social que fuera incorporado en la reforma de 1957, juntamente como dijramos con el art. 14 bis. A partir de esa reforma, son de competencia del Congreso, en forma exclusiva, todo lo relacionado con el contrato de trabajo, v. gr.: salario, capacidad, cumplimiento o ruptura del contrato, jornada laboral, todo cuanto hace a la materia sustancial, orgnica o derecho de fondo. Corresponde a las provincias legislar sobre la materia formal y sobre polica laboral, como as, en las materias sustanciales o de fondo, que no haya legislado la Nacin y hasta tanto sta lo legisle.

2.5.- Empleo pblico

Dentro de nuestro pas, el art. 14 bis de la C.N., consagra, al igual que para los trabajadores privados en relacin de dependencia, el principio de la estabilidad del empleado pblico. Este no es absoluto por cuanto puede ser removido de conformidad a las leyes que dicten el Congreso o las Legislaturas Provinciales, mientras no sea afectado el principio de igualdad, es decir, que la cesanta o separacin del cargo, no sea arbitraria en sentido amplio del vocablo. As lo entienden los fallos de la Corte Suprema.

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Este tema ser tratado en amplitud en la asignatura de Derecho Administrativo.

2.6.- El gremio y la asociacin sindical

Nuestra Constitucin Nacional en su art. 14 bis al final de su primer prrafo, "... organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial", establece no el unicato sindical, sino la pluralidad de gremios organizados sin presin alguna y en forma democrtica, no totalitaria. An hoy perdura el unicato sindical. Luego, el mencionado artculo, en su segundo prrafo, reconoce como derechos gremiales, la huelga, los convenios colectivos de trabajo como forma de concertacin y la conciliacin y arbitraje.

2.7.- Derechos gremiales (Huelga y Look outs)

a.- GREMIOS Y ASOCIACION SINDICAL: La 2 parte del art. 14 bis est dedicada a los gremios. La mencin de los gremios en dicho art. tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los derechos tpicamente considerados gremiales que son: 1.- La Huelga; 2.- La concertacin de convenios colectivos de trabajo y; 3.- El recurso a la conciliacin y el arbitraje. Gremio, puede ser nada ms que la pluralidad de trabajadores que se desempean en la misma actividad, por ej. el gremio de los bancarios, portuarios, madereros, etc.; pero Gremio puede ser tambin no ya el mero conglomerado humano del tipo sealado, sino la entidad o asociacin que agrupa a trabajadores afines. Hay tendencias a interpretar que la alusin constitucional a los gremios apareja mencionar la asociacin organizada que agrupa a trabajadores y dentro de esta categora, no cualquier asociacin -aunque tenga personera jurdica- sino nicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y detenta la representacin de los intereses gremiales de su categora. La constitucin se decide en el art. 14 bis, por una parte, por el principio de pluralidad sindical (organizacin sindical libre y democrtica), y por la otra reconoce los derechos especficamente gremiales; para conciliar de alguna manera el ejercicio de stos con un criterio de eficacia y coherencia que obliga a atribuirlos a una sola entidad, ya que habiendo varias vas slo parece viable que una las monopolice, el legislador puede optar por admitir ms de una sola aso-

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ciacin con personalidad gremial por cada categora, pero dejando a decisin de ellas elegir cual investir el ejercicio de los derechos gremiales; o bien, preveer la creacin de una comisin o entidad intersindical que titularice el mismo ejercicio, etc. b.- LA HUELGA: El primero de los derechos gremiales que consigna la segunda parte del art. 14 bis es el de "Huelga". Antes de 1957 el orden de la realidad y el orden normativo haban conocido este derecho elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio el reconocimiento del derecho de huelga se procur lograr asignndole el carcter de faz negativa del derecho de trabajar: "hacer huelga u holgar era abstenerse de trabajar". Pero todos saban que la huelga apareca en el horizonte del mundo jurdico como una abstencin colectiva de trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga. Incluso, la fuerza que apareja como hecho sindical depende del nmero de participantes; un nmero apreciable, la generalidad o la totalidad de los trabajadores.

2.8.- Sujetos de la huelga

Para determinar cul es el sujeto activo de la huelga, cabe hacerse dos preguntas: 1.- Cul es el sujeto activo que declara y conduce la huelga?; y 2.- Cul es el sujeto activo que participa en la huelga? Al primero lo llamamos sujeto declarante y al segundo sujeto participante. El sujeto activo que declara y conduce la huelga, en nuestra Constitucin parece ser el sindicato con personalidad gremial. Ello es as porque ya dijimos que la palabra "gremio" suele interpretarse con ese alcance; y al gremio al que se reconoce el derecho de huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante. Bidart Campos considera que sin perjuicio de reconocer a la asociacin con personalidad gremial el derecho de huelga, en forma concurrente debe pertenecerle tambin a los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin personalidad gremial; todo depende de la ndole de la huelga; si se limita a una empresa, nada obsta que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicio. El otro sujeto activo que no declara ni conduce la huelga, que participa en la huelga, es indudablemente el hombre. La huelga, sin perder naturaleza de movimiento colectivo, es un hecho individual: incluso no llega a serlo primero si cada uno de los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por su adhesin, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.

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El sujeto pasivo de la huelga es mltiple, y tiene como obligacin fundamental respetar la decisin del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo, as obligado es: a- el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga, b- el empleador; c- latamente, los particulares ajenos al conflicto; d- los trabajadores, que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre s de lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren. La libertad de participar en una huelga ha recibido cierta tutela penal en la incriminacin que tipifica el art. 158 del Cdigo Penal.

2.9.- Legalidad y licitud de la huelga

La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ah que: a.- Se debe acudir a la huelga como ltima "ratio" cuando no hay otra va; b.- Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimientos. Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimientos. Y de ilicitud cuando es ilegtima en su contenido, lo primero; si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo o si previamente no se han usado las vas conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial o si se emplean medios violentos o delictuosos.

2.10.- Reglamentacin de la huelga

El derecho de huelga es uno de los que admite reglamentacin ms estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuada por la jurisprudencia de la Corte: "Cuanta ms alta sea la jerarqua del inters tutelado, mayor podr ser la medida de la reglamentacin". La reglamentacin legal de la huelga, como determinacin de la norma constitucional que enfoca su tratamiento, pone de relieve lo que se ha dado en llamar el fenmeno de la juridicidad de la huelga. Citamos, en este orden la ley 14786 y el decreto 8946/62. Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentacin por la ley, la huelga no puede ser regulada por decreto del poder ejecutivo, sino a ttulo de reglamentacin de la ley (art. 86 inc. 2). Creemos que ni siquiera la huelga de los empleados pblicos puede entrar en el mbito de competencia del poder ejecutivo ni en su zona de reserva, aunque si admitimos que debe considerrsela, en principio prohibida implcitamente, pero su prohibicin expresa le correspondera al Congreso, a quien la Constitucin le depara la facultad de reglamentar la huelga, sin distinguir sus sujetos activos declarantes ni participantes.

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2.11.- Calificacin de la huelga

La autoridad administrativa califica la huelga para determinar su legalidad o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores, sino desde el sindical o colectivo. Esa calificacin se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y contra el acto administrativo que la realiza no cabe revisin judicial en abstracto. Ahora bien, como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo -sea porque interrumpe o suspende la relacin laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios cados, etc.-, cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensin se vincula con las consecuencias de la huelga en el contrato individual de trabajo, es menester saber si para resolver tal pretensin el juez debe atenerse o no a la calificacin administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento. A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir del caso "Beneduce Carmen y otros c/ Casa Auguste" fallado por la Corte en 1961 a tenor de una serie de pautas: a.- La calificacin de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso para encausarla, es revisible en sede judicial al slo efecto de decidir las consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea no en los conflictos colectivos). b.- En ejercicio de esa potestad revisora los jueces pueden apartarse de la calificacin administrativa cuando considere que sta ha estado viciada de: 1.- error grave, 2.- arbitrariedad manifiesta. c.- Los jueces estn obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia. d.- La calificacin judicial es imprescindible an cuando no haya mediado calificacin administrativa previa. e.- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo para la solucin de la causa judicial.

2.12.- La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo

En cuanto a los efectos de la huelga en los contratos individuales de trabajos corresponde advertir que: a.- La huelga no produce automticamente la ruptura de la relacin laboral, sino solamente la suspende, b.- la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores participantes, intimndolos al retorno al servicio, y en caso de persistencia en el abandono, a despedirlo con justa causa,

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c.- mientras la relacin laboral est suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no est obligado a abonar la retribucin porque no hay contraprestacin de servicios (la retribucin que no se paga se conoce con el nombre de salarios "cados"); como excepcin deberan pagarse los salarios correspondientes al perodo de huelga en el caso extremo de que sta se llevara a cabo por conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la prdida del salario juega para los huelguistas, razn por la cual si parte del personal no adhiere a la huelga, pero tampoco pueda trabajar porque el movimiento ha paralizado la actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneracin a ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a l la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la Corte nos permite afirmar el principio de que mientras la responsabilidad del empleador no se funde en ley que razonablemente la imponga ni en conducta culpable en la emergencia ni en una convencin, es improcedente obligarlo a pagar los salarios cados porque dicha prestacin carece de causa y vulnera los derechos garantizados en los art. 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis. d.- si la huelga es ilegal, y practicada, la intimacin patronal para reanudar las tareas el empleador puede: 1.- despedir a algunos y no a todos. 2.- despedir a todos y 3.- reincorporar a algunos; e.- el ejercicio del derecho de huelga por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir, que la voluntad patronal para rescindir el contrato de trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se est realizando; lo que s cabe sealar es que, presupuesta la legalidad de huelga, el despido fundado en ella podr considerarse arbitrario y por ende indemnizable; f.- el derecho de huelga no significa convertir en lcitas cualesquiera conducta de accin directa, ni opta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisin de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza.

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Actividad N 18
1.- Especifique las atribuciones que en materia laboral, se atribuye a la Nacin o a la Provincia. 2.- Analice el contenido del art. 14 Bis. 3.- Cmo se establece la legalidad o ilegalidad de la huelga?

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2.13.- Convenios colectivos de trabajo. Naturaleza y efectos

Otro de los derechos gremiales es de concertar convenios colectivos de trabajo. Para comprender claramente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de sintetizar las caractersticas que presente: a.- El convenio colectivo tiene como sujeto o parte de su celebracin a una asociacin sindical con personalidad gremial y a un empleador o grupo de empleadores (en nuestro derecho no existen asociaciones de patrones similares a los sindicatos). b.- El convenio colectivo requiere, para ser tal, la homologacin por autoridad administrativa. c.- Su aplicacin se extiende no solamente a las partes que intervienen en su celebracin, sino a todos los trabajadores y empleadores que realizan la actividad regulada por el convenio; es lo que se denomina el efecto "erga omnes" o la generalidad normativa. d.- La esencia del convenio colectivo es contractual, o sea la propia de un reparto autnomo; ello significa que la produccin jurdica que crea, surge fuera y al margen del poder del Estado y de las funciones de ste, ubicndose en el marco de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad estatal -que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella produccinse acopla nada ms que a los efectos de extender a terceros el mbito de aplicacin del convenio homologado. e.- Se trata de, en suma, una fuente no estatal, a la que el Estado reconoce para proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento. f.- El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material, aunque ms no sea por la razn de que no emana de rganos ni de funciones del poder del estado.

2.14.- Conciliacin y arbitraje

El ltimo derecho que el art. 14 bis reconoce a los gremios es el de recurrir a la conciliacin y el arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse, es la de: a.- individuales y colectivos segn estn en juego, respectivamente, intereses concretos, o intereses abstractos de la categora profesional; b.- de derecho o de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar un derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto. La ley 14786 -del ao 1958- instituy un procedimiento obligatorio de conciliacin, previo a la huelga, que puede movilizarse a instancia de parte o de oficio; la autoridad administrativa acta en funcin de mediacin durante la etapa conciliatoria no pu-

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diendo acudirse a ninguna medida de accin directa; o sea que el derecho de huelga queda postergado hasta la finalizacin de la conciliacin. El arbitraje en cambio, no es obligatorio pero debe aceptarse; pone fin a la controversia como un laudo que, conforme a la ley 14250 tiene los mismos efectos que un convenio colectivo. La ley 16936 -del ao 1966- mantuvo en vigor a la 14786 pero instaur un rgimen procesal de emergencia para dirimir los conflictos colectivos de derecho o de intereses y facult al Estado para someterlos a instancia de arbitraje obligatorio.

2.15.- El nuevo artculo de la Constitucin de 1853. Reforma en 1957

La reforma del ao 1957 aadi al texto federal del 53 un nuevo artculo, que no enumer, y que se acostumbra designar como 14 bis (saberlo de memoria). Adems se aadi el art. 67 inc. 11, entre las facultades legislativas del Congreso la de dictar el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social. Muchos de los enunciados de esta norma (14 bis) son puramente programticos; cabe reparar en que la misma redaccin remite a la ley; las leyes aseguran al trabajador... etc.. Quiere decir, en principio, que no hay derechos subjetivos por operatividad inmediata de la constitucin, a lo menos en sentido positivo, o sea, para exigir una prestacin. Es necesaria la ley dictada en consecuencia de aqulla; as por ejemplo si la ley no establece las jubilaciones mviles, el beneficiario no puede exigir al organismo previsional una prestacin de esa ndole; o si no regula la participacin de las empresas, el trabajador no puede demandar una co-gestacin. En cambio, an a falta de ley hay casos en que puede demandarse una abstencin por ejemplo, los delegados sindicales cuyas inmunidades no han sido reguladas, podran impugnar por inconstitucional un despido fundado en la gestin que cumplen y obtener la reparacin consiguiente. Otros de los derechos que menciona este artculo pueden reputarse operativos sin necesidad de reglamentacin por ejemplo el derecho de los gremios a declarar una huelga o reclamar el mismo salario que por idntico servicio se abona a otro. Haremos a continuacin una breve alusin a los derechos que ha consagrado el artculo nuevo: a.- El derecho de trabajar: Que surge del artculo 14 y que merece amparo social en el artculo 14 bis, comprende dentro del sistema constitucional argentino, la libertad de escoger ocupacin o actividad, y la de desempear las correspondientes tareas. En este sentido es un derecho erga omnes, oponible a todos, incluso al empleador cuando hay relacin de dependencia. Pero no involucra el derecho a demandar una prestacin positiva del Estado en caso de necesidad.

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El trabajo puesto bajo la constitucin implica el imperativo para que el gobierno, a travs de su triple actividad legislativa, ejecutiva y judicial, comprometa los medios necesarios y suficientes a fin de asegurar la vigencia de las pautas fijadas por el texto. Sin embargo, la redaccin del artculo parecera insinuar que el trabajo goza slo de la proteccin de la ley y no de los otros rganos del Estado. Hubiese sido mejor imitar a la Constitucin de La Rioja de 1949, cuando en el artculo 39 declaraba que el trabajo "goza de la proteccin del estado provincial quien reconoce y declara los siguientes derechos a objeto de que los poderes pblicos de la provincia ajusten su accin gubernativa, legislativa y jurisdiccional a los principios informadores de los mismos...". Con esa latitud se conferiran especialmente a los jueces un margen ms explcito de facultades al ponderar los derechos individuales en los casos sujetos a su jurisdiccin; por ejemplo: sera ms fcil aceptar la fijacin judicial del salario justo en caso de demandarse al empleador por la liquidacin de emolumento inferior al mnimo vital, desde que la judicatura tendra obligacin constitucional explcita de deparar proteccin al trabajo asegurando los derechos que al mismo concierne y de ajustar sus pronunciamientos a esas pautas rectoras; el juez al establecer el salario justo, cumplira como rgano o poder del estado el deber que este asume de amparar al trabajo. b.- Las condiciones dignas y equitativas: De labor, a que se refiere a continuacin del artculo comentado se integran con una serie de elementos referentes al pago, al lugar de prestacin de servicios a la forma de desempeo, a la duracin de las tareas, etc.. En rigor el invocado derecho a condiciones dignas carece de un contenido propio ya que se compone de muchos o diferentes derechos los cuales se enuncian separadamente en la propia norma. As la jornada limitada como imperativo de la dignidad personal. El hombre no es una mquina y si bien necesita trabajar para vivir, necesita tambin del descanso para reponerse fsica y moralmente y de tiempo libre para cultivar su personalidad. No es entonces nicamente una medida de higiene y salubridad, sino de respeto a la personalidad del trabajor. c.- El derecho al descanso y vacaciones pagadas: Comprende un feriado semanal y el receso peridico o anual durante un determinado lapso. En este sentido, tambin las leyes acordaron ese derecho mucho antes del ao 1957. La propia ley 11574 contemplaba el derecho al descanso reduciendo la jornada de trabajo, pero especficamente en relacin con el descanso pago que alude el nuevo precepto constitucional podemos citar las leyes 4.661 (1905) y 11.640 de 1932. Aparte del descanso semanal y las vacaciones existe la legislacin sobre feriados obligatorios pagos cuya ltima regulacin ha sido efectuada por el decreto ley 2.446/56. En materia de descanso semanal conviene sugerir la necesidad de que queden a salvo las prcticas espirituales del trabajador, debe conciliarse la facultad policial del estado para uniformar el da semanal no laborable y la libertad de conciencia del individuo. El estado no puede contemplar el caso concreto de
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cada trabajador para particularizarlo ni puede prever tantas excepciones al da uniforme de descanso que perturben la actividad en detrimento del inters general; por ello los convenios colectivos y los individuales suplen con previsiones especiales todas esas situaciones. d.- El derecho a retribucin justa: se refiere a la remuneracin suficiente para atender la subsistencia personal y familiar, no puede ser en forma alguna, la compensacin conmutativa de la tarea, como detrimento del aspecto citado. El decreto-ley 33302/45 fij los conceptos de salario bsico y salario vital mvil, cuyo ajuste se encomendaba al Instituto Nacional de las Remuneraciones al no haberse constituido el organismo, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires tena decidido durante la vigencia de la Constitucin de 1949, que los jueces podan establecer en cada caso judiciable el monto del salario vital mnimo. Linares Quintana ha considerado que ello implicaba la asuncin por la judicatura de facultades legislativas y ejecutivas. Sin embargo una vez que la Constitucin ha consagrado un derecho, y que la ley lo ha reglamentado, su vigencia no puede ser postergadas o pretexto de respeto a la divisin de poderes, precisamente la funcin judicial debe suplir el silencio de la ley (Arts. 15 y 16 del Cd. Civil) y en este caso particular asegurar el salario cuyos elementos integrativos ha suministrado la ley en cumplimiento de un precepto constitucional. Otras formas regulan el salario justo, as las que impiden afectar su integridad, ley 11274, decreto-ley 33302/45 (art. 44 y 70), las que regulan la inembargabilidad o las cantidades sujetas a embargo, ley 9511, etc.. La Jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto que la imposicin estatal de un aumento de emergencia para incrementar los sueldos y salarios, a fin de asegurar un salario vital mnimo, ni viola ni la libertad de contratar ni la libre actividad privada, porque la libertad contra la opresin del empleado u obrero prevalece sobre la libertad de contratar del empleador. En 1964 se puso en vigor la ley 16459 sobre salario vital mnimo, mnimo y mvil, que cre el Consejo Nacional de Salario Vital, Mnimo y Mvil; con la funcin esencial de determinarlo peridicamente. Su artculo 1 dice as: "Toda persona mayor de 18 aos que trabaje por cuenta ajena bajo dependencia de un empleador, percibir una remuneracin no inferior al salario vital mnimo que se establezca de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". Artculo 2: "El Salario vital mnimo es la remuneracin que posibilita asegurar en cada zona, al trabajador y su familia, alimentacin adecuada, vivienda digna, vestuario, educacin de los hijos, asistencia sanitaria, transporte, vacaciones, esparcimiento, seguro y previsin". Artculo 3: "El salario comprende a toda remuneracin de servicios en dinero, especie alimentos, uso de habitacin, comisiones, habilitaciones y viticos, excepto en cuanto a este rubro, la parte efectivamente gastada y acreditada por
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medio de comprobantes. El salario vital mnimo estar integrado adems por las asignaciones familiares".
Artculo 4: "Las disposiciones sobre salario vital mnimo revisten el carcter de orden pblico. Por ninguna causa podrn abonarse sueldos o salarios inferiores a los que se fijen de conformidad con la presente ley, ni podrn los mismos ser disminuidos por contratos individuales ni convenciones colectivas, siendo nula toda disposicin o clusula salarial en contrario". En el orden de la realidad del proceso inflatorio obliga al estado a responder por la devaluacin monetaria, que implica una confiscacin (Goldschmidt), y que incide gravemente sobre los asalariados. A tal situacin se refiere el artculo 14 bis, cuando los particulares no pueden absorber el pago de remuneraciones justas, dada la situacin econmica imperante, es porque la vida est enferma y el reparto es deficiente, al lado de quienes poco o nada padecen se hallan los que no pueden hacer frente a su subsistencia, el reparto total es injusto, aunque tal vez no sean responsables de esta injusticia los repartidores autnomos, es decir el patrn o el empleado, sino el repartidor autoritario, es decir el estado. Si la empresa no resiste el pago de remuneraciones equitativas y suficientes para el costo de la vida, es al estado a quien le incumbe la obligacin de promover con urgencia remedios excepcionales no integrando el salario justo que los particulares no pueden liquidar, pero si tomar a su cargo organismos compensatorios, o estimular los privados para que en forma general se integre un fondo con que completar las retribuciones que, por estar por debajo del mnimo vital de justicia pueden reputarse como inconstitucionales. e.- La norma de igual remuneracin por igual tarea: est referida al concepto constitucional de la igualdad, que ha elaborado nuestra jurisprudencia. O sea, significa que no debe hacerse discriminacin arbitraria, hostil y razonable, para retribuir a los trabajadores que se hallan en iguales condiciones. Pero no puede significar que por tareas iguales todos deban percibir idnticas sumas, sin atencin a las justas diferencias categoriales, por ejemplo: edad, estado civil, etc., que por otra parte el propio Estado utiliza por ejemplo en materia jubilatoria. El Decreto Ley 11595/56 se refiere a la igualdad de retribucin entre personal masculino y femenino. f.- Un aspecto que en cierta forma integra la materia salarial es el de la participacin en los beneficios, consignada en la constitucin juntamente con el control en la produccin y la colaboracin en la direccin. La relacin entre patrn y empleado no tiene que ser necesariamente por imposicin de la justicia una comunidad de empresa o una cogestin de intereses. La Carta Internacional Americana de Garantas sociales aprobada en Bogot en 1948, sent como un derecho el de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa en que prestan servicios sobre bases de equidad y cuanta, segn las circunstancias que determine la ley.

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g.- La proteccin contra el despido arbitrario: Tiende a asegurar la estabilidad en el empleo. Es distinto el caso del trabajo privado, y del empleo pblico o equiparable a l, y an en las relaciones particulares, diferente es la situacin del hombre que trabaja en una pequea empresa, o que quizs es el nico empleado de un patrn y la del que presta servicios en una gran fbrica o taller con personal numeroso. La estabilidad tiende a mantener el vnculo de trabajo en proteccin del trabajador. Al trabajador le puede interesar la estabilidad cuando tiene un porvenir econmico, cuando puede contar con un escalafonamiento sucesivo, pero no cuando se inmobiliza en una nica posibilidad. Otro aspecto a contemplar es el de la libertad de contratar, debe averiguar hasta donde en las relaciones privadas, es justo imponer a alguien un vnculo de trabajo que no desea mantener; el empleador que despide a un empleado con causa o sin ella- y debe reponerlo en su cargo, se ve constreido a aceptar un vnculo laboral que l quiere disolver, se lo obliga en cierto modo a contratar. En las grandes empresas, el problema se diluye un poco, porque la entidad patronal carece de voluntad psicolgica, y hasta los propios directores ignoran las ms de las veces el elemento humano, que es contratado por jefes de personal, no puede hablarse entonces de que la libertad de contratacin es violada, si se obliga a la empresa, en caso de despido arbitrario, a reincorporar al cesante, lo propio ocurre con el Estado empleador, con los Bancos Oficiales y privados, etc.. En nuestra legislacin existen normas que obligan a indemnizar el despido injusto, tambin hay estatutos que consagran la estabilidad (propia) como derecho a ser mantenido en el cargo, y a ser reincorporado en el caso de cesanta injusta. h.- Convenios Colectivos de Trabajo: Anteriormente la ley 14.250 haba previsto las convenciones colectivas celebradas entre una -Asociacin Profesional de Empleadores, un empleador o un grupo- de empleadores, y una asociacin de Trabajadores con personalidad Gremial. Los posibles sujetos para concertar las convenciones colectivas son los empleadores de la Actividad que actan en la zona donde regir la convencin, y que asumen la representacin ex lege de su sector, y por el otro una Asociacin Sindical con Personera Gremial. i.- Conciliacin y Arbitraje: El sistema estaba previsto con anterioridad en la ley 14.250, que instaur las comisiones paritarias, entre cuyas facultades figura la de intervenir con carcter conciliatorio en controversias individuales originarias por la aplicacin del convenio colectivo. Durante el perodo revolucionario, posterior a 1955 se dictaron los decretos 879/57 y 10.596/57 sobre conflictos colectivos y procedimientos a seguir en los mismos. j.- Huelga: La jurisprudencia ha considerado que la huelga reconocida como derecho por el art. 14 bis de la constitucin es la declarada por la entidad gremial, y no la dispuesta por los delegados o por el personal, sin intervencin ni autorizacin de aquella. Actualmente son causales de ilegalidad las siguientes: in137

cumplimiento de la etapa conciliatoria o arbitral, vigencia de un convenio colectivo o laudo arbitral, posible sometimiento del conflicto a la decisin de rganos jurisdiccionales competentes, falta de abandono total del lugar del trabajo, uso de medidas como trabajo a desgano a reglamento, brazos cados, etc.; cuando afecten los servicios pblicos esenciales, cuando es resuelta y realizada por lo menos del 51% como mnimo, del personal involucrado en ella. El Cdigo Penal tiene algunas disposiciones relativas a la huelga as el art. 158 tutela el derecho a no ser compelido con violencia a tomar parte en una huelga. k.- Garantas debidas a los representantes sindicales: La ley 14.455 determina en su art. 10 que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones legalmente reconocidas, o en organismos con representacin gremial, tendrn derecho a la reserva del empleo mientras dejan de prestar servicios, y a la reincorporacin al trmino de sus funciones sindicales. El art. 41 garantiza tambin la estabilidad en el empleo hasta un ao a partir de la cesacin en el cargo sindical. Sin embargo, interpretando el alcance de estas disposiciones, la Cmara de Apelaciones del trabajo de la capital, ha sostenido que la violacin por parte del empleador de la garanta de la inamovilidad sindical; slo tiene como efecto el de autorizar su acusacin por prctica desleal ante el consejo nacional de relaciones profesionales, o sea no impide el despido (salvadas las indemnizaciones comunes de acuerdo con el rgimen laboral) ni convierte al contrato de trabajo dirigente gremial en un contrato de plazo fijo o cierto (caso Pazos Serafn c/Pentoy Juan fallado el 8 de Febrero de 1960).

2.16.- La Seguridad Social

El nuevo artculo pasa de inmediato a la materia propia de la seguridad social que comprende en un sentido general, a toda la poblacin mediante la asistencia social. La norma del 14 bis se refiere despus a los Seguros Sociales, a las jubilaciones y pensiones, la constitucin establece la movilidad, en el orden federal, la ley 14.499 se inspir en ese propsito, pero su vigencia qued retardada, por la negligencia del poder ejecutivo en reglamentarla dentro del plazo que la misma fijaba, en esta materia provisional conviene recordar que nuestra jurisprudencia ha considerado unnimemente que una vez otorgado el beneficio, el status que se confiere al titular queda resguardado con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad, en cambio, el monto a percibirse peridicamente puede ser variado mientras no se configure confiscatoriedad o arbitrariedad en la disminucin. Hasta el otorgamiento del beneficio slo existen lo que la corte ha llamado Derecho "en expectativa", debiendo distinguirse dos supuestos: 1.- Cuando la persona se encuentra desempeando servicios con los que postula el beneficio, su derecho en expectativa puede variar, ceder, modificarse o extinguirse, con lo que recin cuando est concedido el beneficio puede decirse que ha adquirido derecho irrevocable.
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2.- Cuando la persona que postula el beneficio ya ha cesado en su prestacin de servicios, debiendo regirse por la ley vigente en el momento de cesar no pudiendo ser aplicada una ley posterior.

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Actividad N 19
1.- Cules son los derechos que la Constitucin Nacional consagra a los trabajadores? 2.- A travs de ejemplos enumere los derechos del trabajador.

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3.- La seguridad social. Acepciones

El trmino Seguridad Social, que fue utilizado por Bolvar en 1819 cuando anunci que "el mejor gobierno es aquel que, entre otras cosas, produce mayor suma de seguridad social", ha servido en el constitucionalismo contemporneo, y en el Derecho Social para designar diferentes orientaciones. - Una primera demasiado lata es la que equipara al bienestar general de la comunidad; - Una segunda, ms ceida, es la que surge de las Declaraciones internacionales que postulan la necesidad de que el Estado garantice a todos los hombres la proteccin y cobertura de ciertos riesgos comunes, como enfermedad, accidente, desempleo, invalidez, muerte, etc.; - Una tercera, la ms estricta, reserva el vocablo seguridad social, para mencionar el sistema que ampara ciertos riesgos, no con carcter general para todos los hombres, sino para una categora de ellos, los trabajadores, y en general mediante el pago de cotizaciones que dan derecho a las prestaciones correspondientes. En 1935, la ley norteamericana denominada Social Security Act, incorpora por primera vez a un texto normativo la expresin "seguridad social". En 1941 la Carta del Atlntico proclama el propsito de conseguir la Seguridad Social. En 1942, En Santiago de Chile, la primera conferencia de Seguridad Social, aprueba una declaracin enunciando que cada pas debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y fsico de sus generaciones activas, preparar el camino a las generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva, ste aade el sentido de la seguridad social, una economa autntica y racional de los recursos y valores humanos. En 1944, la declaracin de Filadelfia dispone que la O.I.T. fomenta programas que permitan alcanzar la extensin de las medidas de seguridad social para proveer un ingreso bsico a los que necesitan tal proteccin y asistencia mdica completa. En 1948 en la Declaracin Internacional de los Derechos Humanos enumera el derecho de toda persona a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, etc. u otros de prdidas de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (art. 25). Por ltimo en los "Objetivos y normas mnimas de Seguridad Social" enunciados en Ginebra en 1951, la seguridad social se propone asegurar a cada trabajador y persona a su cargo por lo menos los medios de subsistencia que les permitan hacer frente a cada contingencia que ocasione la prdida involuntaria de los ingresos del trabajador o que los reduzca de manera que no pueda cubrir la necesidad de su familia. En este sentido, Deveali afirma: que la seguridad social puede ser definida como la interpretacin moderna de los seguros sociales. El autor citado acepta el concepto de la O.I.T. que dice "la seguridad social significa un conjunto de disposiciones legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinada categoras de personas, en contingencias especificadas".

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El Estado y la familia. Hemos rechazado las llamadas tesis "pluralistas" de la soberana, ya que slo el poder sobre y en el Estado son soberanos. Los grupos intraestatales pueden ser autnomos y, en algunos casos, autrquicos. La tendencia creciente a que cada uno de estos grupos logre sus fines por la propia accin de sus rganos y miembros, reservando al Estado un papel subsidiario, no reduce sino que, en cierta medida aumenta la importancia de la relacin recproca entre el estado y los grupos intraestatales. Ninguno tiene ms relevancia que la familia, ejemplo de comunidad en la que se nace y en la que se permanece por hondos lazos de sangre y sentimientos. Al Estado le corresponde proteger a la familia, sin que para ello se reemplace al hombre. De ah que no sea conveniente la llamada representacin familiar. Esta tiende a regular la emisin del sufragio en base a la condicin familiar del elector establecindose una diferencia, pues, segn el estado civil del ciudadano. Las formas de proteccin del estado a la familia pueden resumirse en estos aspectos principales:

a.- Poltica fiscal. La contribucin se hace degresiva de acuerdo al nmero de miembros de la familia, especialmente de hijos menores. Se tiende a fijar cantidades ms grandes libres de imposicin, tanto por lo que afecta a los ingresos en concepto de salario como a los de renta. (Un ejemplo tomado de la legislacin de un pas europeo: de 1000 unidades monetarias, un soltero paga 139, el casado con tres hijos 35 y el casado con cinco hijos nada). b.- Salario familiar. El estipendio comn se incrementa, a menudo con ayuda del Estado, por esposa e hijos, con nfasis en los aspectos educativos, tal la escolaridad en sus distintos niveles. Las familias numerosas (dos o tres hijos o ms) gozan de reduccin en los billetes de distintos medios de transporte y en las entradas a espectculos y compras varias, sobre todo de productos mdicos y farmacuticos. c.- Rgimen previsional. Aparte de asegurar jubilaciones y pensiones para los trabajadores que han cumplido determinados aos de servicio o de edad, la legislacin moderna facilita seguros por servicios mdicos en general y por maternidad, atencin especial en caso de accidentes, gastos de sepelio y subsidios para el cuidado de enfermos e invlidos a cargo del beneficiario. d.- Adquisicin de vivienda. Este es quizs el aspecto ms importante en que el Estado ha de colaborar con el grupo familiar. La vivienda es un elemento imprescindible para asegurar el desarrollo armnico de los miembros de la familia y su progreso econmico y espiritual. Ha de advertirse, sin embargo, que debe preferirse a las ms numerosas y de menores ingresos, y tener primordialmente en cuenta que el hogar no es simplemente una construccin para subsistir sino una casa para vivir. Ciertos edificios modernos son inadecuados. "Las habitaciones chicas achican las ideas", dijo Dostoyevsky con razn. Ha de procurarse un lugar para estar que sea lo ms amplio posible y que permita el reposo

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y el estudio, y, aunque los dormitorios sean ms pequeos, que aseguren la privacidad indispensable de padres e hijos. Es preferible una poltica de bajos alquileres en propiedades estatales, con carcter transitorio, que la adquisicin permanente de viviendas que no son tales. e.- Vacaciones. El ncleo familiar necesita vacaciones anuales, y por tal ha de entenderse no menos de tres semanas en un lugar alejado de la residencia habitual, con el objeto de procurar un cambio en las tensiones y preocupaciones cotidianas. f.- Beneficencia. Con frecuencia es el Estado o son los municipios los que brindan ayudas de beneficencia de diverso carcter, tales como prstamos para la adquisicin de bienes del hogar, de libros de texto e incluso el pago de aranceles para la educacin y donaciones que no corresponde enumerar aqu en detalle. En modo alguno la actividad del Estado ha de eliminar a las asociaciones de beneficencia privada, que atienden eficazmente y en todas partes en circunstancias de necesidad, a enfermos y desvalidos. Segn ya dijimos (3) modernamente se insiste en la importancia del bienestar como finalidad especfica y principal del Estado (Welfare State). Hay seguros contra el desempleo, subsidios emergentes temporales o ms o menos permanentes, y entregas de dinero a la familia que no llegan al nivel mnimo que se considera "lmite de pobreza". Los abusos de una poltica que aparte de su difcil control introduce desorden administrativo, adquiri en los Estados Unidos (dcadas de 1960 y 1970) caracteres de plaga social. Ello deriv de la falta de exigencia de contraprestaciones para los beneficiarios. Toda ayuda ha de ser temporal y ha de procurar trabajo, aunque sea en las propias dependencias gubernamentales. De lo contrario el bienestar es escuela de vagancia y vicios sin fin. Es indispensable, adems, no olvidar que una mejora social sin adecuada educacin previa siempre fracasa. La entrega de viviendas nuevas es un ejemplo. En no pocos casos habitantes de casuchas improvisadas, horrendos cubiles sin agua ni servicios sanitarios, al ser trasladados a edificios nuevos y apropiados prefirieron volver a sus barracas inorgnicas -robando incluso elementos de la nueva casa- porque simplemente no estaban preparados para empezar a vivir mejor.

3.1.- Convencin Americana sobre derechos humanos

Art. 17. Proteccin a la Familia.
1.- La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.

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3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

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Actividad N 20
1.- Qu es la Seguridad Social? 2.- Sintetice la postulacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos.

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Notas
1) La Iglesia contribuy, durante siglos, a la instruccin pblica, si bien con el propsito de difundir el credo religioso (doctrina cristiana), y tambin lo hizo en los institutos de enseanza superior, o sea, en las universidades. 2) Vase J. DELVOLVE, Lorganisation de la conscience morale, Pars 1907, cap. VI. 3) Por eso los gobiernos despticos anteriores a la Revolucin Francesa han mantenido el estado de ignorancia, atraso y misonesmo del pueblo en beneficio de los privilegiados que formaban la clase gobernante, o que influan en ella. Cuando en Francia, por la Constitucin de 1791, se dispuso: "Il sera cre et orgaise une instruction publique", se quiso afirmar, ante todo, la libertad consciente del individuo en la vida poltica y social. La instruccin pblica es un supuesto necesario del rgimen democrtico y liberal. Por eso la ha resistido el obsanantismo de gobiernos y religiones interesados en mantener la sumisin del pueblo, y no prepararlo para conquistar y ejercer derechos. Los regmenes totalitarios de los ltimos tiempos tienen de comn con aquellos gobiernos despticos de siglos pasados, ese mismo propsito, pero por medios distintos. Hace siglos era la ignorancia, es decir, la falta de conocimiento y de conciencia de libertad del individuo para ser fcilmente sometido. En los nuevos regmenes totalitarios esa docilidad y sumisin se obtiene mediante la formacin de una falsa conciencia de la funcin de la persona en la sociedad; se instruye al pueblo que sea un factor idneo en la consecucin de predeterminados fines polticos o econmicos para los cuales el individuo debe renunciar a su libertad y doblegar su inteligencia -que, por lo dems, se cultiva tendenciosa y falsamente- segn los designios del grupo que gobierna, apoyado en la fuerza sobornada, que le mantiene en precaria subsistencia. Contra esos designios, la inteligencia del hombre, su genio creador, sus ms nobles ideales, ceden, y el hombre viene a ser entonces manejado como un animal al que, segn la expresin significativa de MAX SCHELER, se lo domina con el ltigo y el terrn de azcar (a). Su espritu crtico, sus concepciones y sus ideales, por elevados que sean, no tienen virtualidad ni curso si se oponen a los dominantes en los designios del Estado, es decir, de los individuos o grupos que detentan la fuerza por el soborno de los que estn armados o por la intimidacin sobre las masas, o, en el menos condenable de los supuestos, por opiniones y cnones propios. La instruccin no se dirige entonces al conocimiento de la verdad, sino de una especie de verdad oficial, dogmtica y arbitraria. Solamente la tcnica puede subsistir en esos Estados, porque la tcnica no es ms que un medio, y no un fin de alcanzar un ideal, y ese medio sirve para lo bueno y para lo malo. Cuando se habla de la superioridad de la tcnica o de la eficiencia, para mostrar la posibilidad de lograr progreso material e inclusive cientfico (con las limitaciones arbitrarias que a la inteligencia se impone), en realidad se combate la libertad, la superacin siempre creciente e indefinida del progreso. De ah resulta que el hombre instruido en ese sistema es slo una pieza utilsima, quizs, en la mquina social, pero adherida a sta como la estaba el hombre servil medieval a la gleba. En el fondo es un nuevo usufructo del hombre, en favor no ya de un todo nivelador como se cree errneamente (el falso todo social), sino de una faccin o banda erigida en autoridad. (a)Vase en su notable libro El saber y la cultura, ed. de la "Revista de Occidente", Madrid, 1926, p.19 4) Vase sobre documentacin: E. BARRET., La doctrine de lEglise Catholique en matire denseignement public, Pars, 1912, y especialmente ps. 143 y ss. Tambin en Italia ha sido debatida esta cuestin. Vase R. MONDOLFO, Liberat della scuola. Esame di Stato, Bologna, 1922, 1 parte. 5) Vase la Encclica "Divini illus Magistri", de Po XI (31 dic. 1929) sobre una posible armona de los derechos de la Iglesia con los de la familia y el Estado, especialmente en el cap. IV, a, respecto de la familia y su derecho anterior al del Estado en el 1. 6) La libertad de enseanza en el sistema de la Constitucin liberal obedece a una razn de principios. Los constituyentes de 1853 eran catlicos sinceros, pero eran tambin estadistas, como lo fueron los grandes gobernantes que los siguieron en el tiempo y en la obra constructiva de la Nacin. Entre estos ltimos los ha habido netamente liberales, pero a diferencia de los que ocurri en Francia, en nuestro pas no se limit por leyes ni reglamentos ni medidas indirectas la libertad de enseanza,

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por favorable que fuese a las instituciones religiosas que la impartieron e imparten actualmente. Al contrario, el Colegio de la Inmaculada Concepcin de Santa Fe, por ejemplo, tiene derecho de expedir ttulos de bachiller sin sujecin al rgimen general de los incorporados; es, pues, un privilegio en cierto modo histrico. Sin duda, en la concepcin liberal se ha considerado que la enseanza en institutos religiosos, de acuerdo con los planes y programas oficiales, es una forma de colaboracin en la funcin educativa conservadora y conveniente para preservar el orden social de la influencia de tendencias polticas extremistas. Por lo dems, una intransigencia religiosa puramente doctrinal o de direccin poltica repugnan al espritu liberal de nuestras instituciones. As se ha mantenido una especie de modus vivendi pacfico, lo mismo que en otras cuestiones en las cuales aunque la autoridad del Estado puede tener a raya a cualquier otra institucin o fuerza que afecte su autoridad o sus derechos, como en el patronato, no se ha extremado el ejercicio del poder pblico; al contrario, ha sido demasiado condescendiente y confiado. 7) En la Repblica Argentina los colegios, especialmente de segunda enseanza, dirigidos por eclesisticos, han contribuido a la realizacin de fines del Estado en punto a instruccin pblica, mediante, claro est, el rgimen de incorporaciones; en este sentido no puede negarse el relativo valor de esa contribucin, abstraccin hecha de los fines propuestos por quienes la establecieron. En 1910 se inici otra fase de esa accin educativa en el plano de la enseanza superior, aunque limitadsima, mediante la creacin de la Universidad Catlica, pero no habiendo sido reconocidos (en el sentido de la equiparacin legal) los ttulos por ella expedidos (a), la iniciativa perdi importancia prctica. Desde hace varios aos se imparte enseanza religiosa en las escuelas "secundarias" y preparatorias del Estado; la implantacin de esa enseanza ha sido relativamente pacfica, y casi toda la cuestin se ha limitado a la parte financiera, o sea, a la atribucin de empleados docentes eclesisticos. Los resultados de orden moral no pueden valorarse an. Lo sorprendente es que no se haya tomado en serio la cuestin, ni por los liberales. Nosotros, que consideramos estos asuntos, como todos los que deben plantearse y resolverse conforme a los principios empezando por los de orden constitucional, razonamos con la serenidad del gemetra, y as creemos que la Iglesia nada ha ganado con la implantacin de esa enseanza; al contrario. La experiencia lo dir. (a)Sobre esto vase Derecho administrativo, 4 ed. t, m, p.71, en nota. 8) En la reforma de 1949 se aadi la clusula siguiente: "y la cooperacin requerida por el Gobierno federal a fin de hacer cumplir esta Constitucin y las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten". 9) GONZALEZ (Manual, n 168, p.177) dice que "la Reforma de 1860 la suprimi porque habra importado prohibir a las provincias dictar leyes para costearla, y porque no sera en caso alguno gratuita, pues que siempre se sostendra con el producto de las contribuciones". Cita el Diario de Sesiones de la Convencin de Buenos Aires (1860). Aunque se haya sido el propsito de la supresin, a juicio nuestro lo gratuito de la enseanza debe referirse a los beneficiarios de ella, porque los gastos pueden pagarse con el producto de contribuciones generales, sin especial afectacin. Desde hace algn tiempo, en ciertas provincias se afectan parcialmente impuestos especiales. 10) Consideramos este punto en el artculo Lineamientos de legislacin escolar, en "Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad del Litoral", 3 serie, t. I (1930), ps. 5 y ss. 11) El concepto de "secundaria" tiene un sentido de clase inferior. Es ms propio decir "segunda enseanza", refirindola al grado de ella. 12) En el proyecto originario (de Alberdi) no se estableca limitacin de trmino, pues se dispona en l: "todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento" (art. 18). Es decir, que no se la diferenciaba de la propiedad comn, como en realidad es. Los constituyentes se inspiraron, sin duda, en las disposiciones constitucionales de otros pases, como las de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, que dispone en la clusula 8, seccin VIII, art. I, la exclusividad de los derechos de los autores e inventores sobre sus escritos y descubrimientos, por un tiempo limitado. Pero esta garanta ya fue establecida en las constituciones de 1819 y 1826. 13) El Cdigo civil se refiere incidentemente a esta propiedad, al disponer que "las pinturas, esculturas, escritos o impresos sern reputados como principales, cuando el arte tenga mayor

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valor e importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra en que se hallasen adheridos" (art. 2335). Como se advierte, es una simple disposicin relativa a la naturaleza de las cosas que son objeto de propiedad. Precisamente aplicando disposiciones de derecho comn la Corte Suprema ha declarado que la propiedad literaria est reconocida en la Constitucin y que el propietario de una obra literaria tiene el derecho de percibir sus frutos y de prohibir que otros lo perciban. El que sin autorizacin o consentimiento del propietario reimprime la obra literaria con el propsito de lucrar con dao de los derechos del autor, comete un delito y tiene obligacin de reparar el dao causado ("Fallos", t. 29, p. 184, fallo de 24 de noviembre de 1885). 14) Observamos especialmente este punto, porque la ley puede ser poco clara, como la ley 1260 (Orgnica municipal de la Capital Federal), que atribuye al Concejo Deliberante la facultad de "autorizar la compra y solicitar la expropiacin de los terrenos necesarios al efecto" (se trata de obras pblicas). Se ha entendido alguna vez, errneamente, que esta ley atribua al Concejo Deliberante la facultad de calificar la utilidad, interpretacin que consideramos errnea, no slo porque los cuerpos administrativos no tienen esa potestad, sino porque al decir la ley "solicitar la expropiacin" es evidente que slo da el derecho de solicitarla al Congreso, ya que al Poder judicial no se le puede pedir eso. El Poder judicial tiene competencia en el juicio de expropiacin, para determinar la indemnizacin, pero no para declarar la utilidad pblica. Advirtase que el poder solicitar la expropiacin no deriva del derecho de peticin, sino del carcter de la entidad pblica que realiza funciones de inters pblico. Por eso las municipalidades tienen ese derecho, que no lo tienen los particulares o entidades privadas, ya que stas no pueden invocar la "causa expropiadora". 15) Para que exista causa de utilidad pblica, en el sentido constitucional, es necesario que los bienes se afecten directamente a la actividad del Estado o de sus delegados (concesionarios) a quienes l ha encargado realizar obras o servicios. Adems, los bienes que estn libremente en el comercio (cosas fungibles o consumibles que se venden en cantidad) no se expropia, sino que se adquieren por los medios del derecho comn. Slo cuando el bien es insustituible se debe recurrir a la expropiacin, que es similar, aunque no idntica, a la compraventa forzosa. Tambin puede expropiarse, como decimos, cosas retenidas por el propietario u otro para especular ilcitamente, elevando el precio de ellas en perjuicio de los adquirentes normales, actitud antisocial que el derecho puede proteger. Entonces no slo procede la expropiacin, sino tambin sanciones penales. Sostener lo contrario implicara convertir a la propiedad -que es objeto y fin del trabajo del hombre como una proyeccin de su actividad, y por eso protegida- en un azote de la sociedad. El que adquiere, con previsin razonable, medios para su actividad profesional o industrial lcita, tiene derecho al uso y disposicin exclusivos de esos medios, y no pueden stos ser expropiados, para darlos a imprevisores o incapaces, an pagando el precio. Admitir esa expropiacin no slo sera anticonstitucional -porque falta la causa de utilidad pblica-, sino tambin amoral y antieconmico, pues enervara el espritu de previsin, iniciativa y prudencia, como lo hemos hecho notar a propsito de la expropiacin de papel destinado a la impresin de peridicos particulares (o, lo que es peor, de partidos o facciones oficiales o al servicio del oficialismo). En este orden de ideas consideramos anticonstitucional la ley 14.021, de 13 de abril de 1951, que declar de utilidad pblica y sujetos a expropiacin los bienes utilizados por el diario "La Prensa" (bienes propios y de terceros), incluyndose el derecho de marca, es decir su ttulo, que durante casi un siglo haba dado a la Nacin honor y consideracin universal. No haba causa alguna de utilidad pblica; basta recordar los hechos condenables que precedieron a esa decisin (que, sin duda, no se olvidarn entre las mculas de la historia poltica y administrativa). En la ley se faculta al Poder ejecutivo para destinar o transferir (?) los bienes que se expropian a fines de inters general y de "perfeccionamiento social del pueblo argentino". A pesar de las proclamas de emancipacin econmica y soberana poltica, se sancion una ley de radicacin de capitales extranjeros, iniciativa que sugiere ms de una reflexin sobre esas proclamas y sobre las circunstancias en que sanciona la ley con evidente preocupacin. Pero el capital que no tiene garantas constitucionales en la prctica, solamente viene al pas cuando las posibles lesiones que se le infieran sean evitables por el podero de la Nacin de donde esos

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capitales proceden. Esa situacin diferencial resulta deprimente, si se piensa que -como se ha dicho ya- "los argentinos no tienen cnsul", o sea que su proteccin no es tan efectiva en la prctica como la de los sbditos de pases poderosos, que dentro de su poltica -y usan de un derecho que tienen- pueden obligar a rupturas y declaraciones formales de guerra, hechos difciles de conciliar con la soberana verbal. Esto es de la mayor importancia en la efectiva proteccin constitucional. El restablecimiento efectivo del imperio de la Constitucin es acto de todo gobierno justiciero y reparador de transgresiones a los derechos fundamentales. Pero es de prudencia y moral evitarlos. Es lo que hizo el gobierno que sustituy a la tirana del siglo pasado. Los arts. 4 y 5 del ttulo XIII de la ley de 17 de diciembre de 1853, y el art. 2 de la ley de 13 de noviembre de 1863, dispusieron que las deudas procedentes de secuestros y despojos ejecutados por autoridades o fuerzas pblicas antes del ao 1853, y "las que traen su origen de suplementos o auxilios facilitados a los gobiernos de las provincias que combatieron por la libertad y contra la tirana de Rosas" se "declaraban expresamente deudas a cargo de la Nacin" ("Fallos de la Corte Suprema", t. 1, p. 371). En tales casos la Nacin puede, naturalmente, afectar ingresos generales y afectar el producto de las sumas a cuyo pago sean condenados los autores o responsables de sos hechos, pues la responsabilidad es personal (art. 1112 del Cdigo Civil), con lo cual ejerce, en cierto modo -pero en conjunto-, una especie de accin recursoria general. En aquella poca se repararon patrimonial y moralmente las consecuencias de aquel bochornoso y delictuoso perodo de la historia, pero no se podr borrar con la misma facilidad la mcula en la historia poltica de la Nacin. Por eso tambin es preferible evitar a reprimir. La represin es la ltima ratio, pero como tal es siempre ms drstica. 16) Tal es el caso de la impropiamente llamada expropiacin "indirecta" que en realidad es expropiacin irregular. 17) DE VEDIA. Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1907, al defender este principio considera que esa transaccin se refiere a la solucin que los constituyentes dieron a esta cuestin, conciliando el pasado y el presente, con el porvenir de la sociedad argentina, y dice que esa transaccin durar, posiblemente, hasta que la Iglesia y el Estado se persuadan de que la ms completa libertad religiosa es la mejor de las soluciones para la una y el otro. "No debe verse un juicio temerario en esto, pues as lo han pensado eminentes catlicos, como Montalembert, Lacordaire, Lamennais, Gerbert y otros muchos, persuadidos de que la libertad, lejos de serles perjudicial, provocara ms bien un despertamiento del sentimiento religioso y avivara el celo de los creyentes, nunca ms fervoroso que cuando elevan al cielo sus oraciones en el tiempo que han construido con sus propios esfuerzos". Entre nosotros el gran maestro JOSE MANUEL ESTRADA tambin lo ha pensado as. 18) Sobre este art. (2 de la Const. Nac.) como sobre otros relativos a religin, se produjo un largo debate en el Congreso Constituyente. El diputado Zenteno propuso la siguiente adicin al texto del proyecto: "La Religin Catlica Apostlica Romana, como nica y sola verdadera, es exclusivamente la del Estado. El Gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre ejercicio de su Culto pblico. Y todos los habitantes de la Confederacin le tributan respeto, sumisin y obediencia". El diputado Prez (fray Manuel) propuso que el artculo se redactara as: "El gobierno federal profesa y sostiene el Culto Catlico Apostlico Romano". Agreg que en los Estados federales no haba una religin que pudiera llamarse del Estado, pues cada uno de ellos poda tener la que le gustase, independiente de la del Gobierno; pero ste, que era el nico ser colectivo en el gobierno federal, deba profesar alguna". Luego de dos indicaciones reglamentarias de los diputados Segu y Gorostiaga, y una modificacin del diputado Leiva, similar a las enmiendas propuestas, el diputado Lavaisse (que era eclesistico, y tan sensata como amplia concepcin liberal revel en sus opiniones) se opuso a las adiciones propuestas fundndose "en que la Constitucin no poda intervenir en las conciencias, sino reglar slo el culto exterior. Que el gobierno federal estaba obligado a sostenerlo y esto era bastante". Y luego de otras consideraciones dijo que "la adicin propuesta perteneca, a su juicio, a aquellos artculos de mera frmula que se copian en todas las constituciones, sin examen ni criterio", opinin que comparti el diputado Zapata, quien, en apoyo de la comisin, dijo "que toda otra adicin o reforma sera inconstitucional". Tambin el diputado Segu defendi el proyecto de la comisin, que finalmente fue aprobado desechndose as las adiciones propuestas.

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En esta sesin, que fue la primera en que se consider el proyecto, se definieron las dos tendencias que sobre estos puntos de las Constituciones existan en el seno del Congreso. 19) Los eclesisticos facciosos que para conseguir proslitos se asocian a los gobiernos crudamente electorales y logran decisiones contrarias a la libertad de creencias, por ejemplo, la enseanza religiosa en los institutos oficiales, causan un grave dao a la Iglesia, porque la asocian polticamente a las contingencias de gobierno corruptores y desleales a la Constitucin. En efecto, confunden lo moral con lo material, y tarde o temprano provocan reacciones vindicativas. 20) Una fuerte opinin en pro de la abolicin del juramento ha nacido precisamente del cristianismo, sus apstoles y santos (a). Cristo aconsej no jurar y el perjurio nace del juramento. En algunos actos el juramento solemne de que se conoce las obligaciones que se contraen en el acto o la profesin que lo impone. Para el testigo bastar, segn eso, leerle las disposiciones penales que castigan el falso testimonio, pues aunque nadie debe ignorar la ley (segn una regla positiva), en muchos actos, an entre letrados, se leen nuevamente las disposiciones legales que pueden tener alguna influencia en la conducta.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XVII

Partidos Polticos
Progresiva Constitucionalizacin Naturaleza y Definicin Funciones

Interferencias sobre el poder

Grupos de Presin y de Poder Clasificacin de los grupos de presin Clasificacin

Dentro del estado-comunidad Desde el estado-aparato Reglamentacin

Poder Tributario

Sistemas y Legislacin Electoral

El Sufragio

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Limitaciones Materiales Principios Contenido de la ley Distribucin Cooparticipacin Federal

Naturaleza Afirmaciones

Negaciones Clasificacin

Mayoritarios

Rgimen de los Derechos Polticos

Restringido y Universal Igualitario y Reforzado Pblico y Secreto Obligatorio y Optativo Directo e Indirecto Individual y Profesional

Sistema de la lista plural Pluralidad de votos o simple mayora Circunscripcin o voto uninominal

Sistema de Representacin Proporcional

Derecho a sufragio Obligacin de sufragio Derecho a ser elegidos para cargos Sancin al incumplimiento de sufragar Garanta de electores y partidos polticos

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Unidad XVII A.- Sistemas y legislacin electorales

Existen diversos sistemas para la organizacin del sufragio. Podemos sin embargo, reducirlos en los siguientes: mayoritarios, minoritarios y mixtos.

1.- Sistemas mayoritarios

Dentro de stos podemos citar en primer lugar el sistema de lista plural o completa, pluralidad de votos o simple mayora. Por mucho tiempo, hasta la reforma de 1902, el Congreso entendi que el nico sistema que se armonizaba con las condiciones requeridas, era el de la lista plural. Adoptado por primera vez por el Congreso de Paran, en la ley de 1857 del 5 de octubre, dispona: "el voto de cada ciudadano ser por el nmero de diputados o electores que designe la convocatoria de la eleccin" (art. 27). He aqu en esta misma clusula est la definicin del sistema de lista plural: cada sufragante puede votar por tantos candidatos como corresponde elegir al distrito donde reside y ejerce esta funcin. La lista que obtenga mayor nmero de sufragios resultar triunfante en el distrito, cualquiera sea la cantidad de votos que sumen todas las otras en conjunto. Por ejemplo: un distrito -una provincia o la capital- debe elegir nueve diputados; hay tres listas A, B y C, se disputan el triunfo habiendo obtenido la primera (A) 6500 votos, la segunda (B) 5500 y la tercera (C) 4500, la lista A saca triunfante a sus nueve candidatos, aunque no representa sino a la minora del cuerpo electoral del distrito; (6500) de A sobre 10000 de la suma de B (5500) ms C (4500). Y quedan sin representacin 10000 sufragantes. Este sistema rigi en nuestro pas desde su organizacin constitucional hasta 1912, salvo el pequeo parntesis fugaz de 1902 a 1904, cuando se lo reemplaz por el llamado de circunscripcin y voto uninominal. Gonzlez Caldern critica al sistema de lista plural considerndolo un enorme absurdo, no admite esa falsa ecuacin segn l, del sistema de lista plural, que en efecto, se da de la siguiente manera: 40 ms 1 es igual a 100; 50 menos 1 igual a 0 (mayora absoluta), o bien en el caso en que el cuerpo electoral est dividido en tres partidos, tendremos por ejemplo, 40 de un partido ser igual a 100 y la suma de los otros partidos que sacaron 30 y 30 (60), es igual a 0 (mayora relativa). Puede suceder que ninguna de las listas haya sacado la mayora absoluta, en este caso hay que llamar a nuevas elecciones, lo que en derecho francs se conoce con el nombre de "Ballotage". Otro sistema mayoritario es el de la circunscripcin y voto uninominal: el 27 de

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agosto de 1902 el poder ejecutivo, desempeado por el general Roca pasaba al Congreso un mensaje que refrendaba el Dr. Joaqun V. Gonzlez como ministro del Interior, proponiendo la Reforma de la ley electoral entonces vigente: "La innovacin fundamental, contenida en el proyecto -deca el mensaje- es el que se refiere al establecimiento del sistema de las elecciones por circunscripciones de un solo diputado al Congreso". Otra innovacin que se introduca en el proyecto era la del voto secreto, adelantndose 10 aos a la reforma que despus se realiz en 1912. Segn ese sistema de circunscripciones, el pas, -vale decir las provincias y la Capital (art. 37 de la Constitucin)- se divida en tantas secciones electorales como diputados componan la Cmara (120 entonces) -y cada sufragante no poda votar ms que por un candidato-. Proclambase electos a los que obtuvieran la mayora de sufragios. El sistema puede dar indirectamente representacin a las minoras (aunque nunca proporcional), porque los partidos polticos suelen contar con las mayora en algunas circunscripciones y ser minoras en otras. La Constitucin slo exige tres condiciones a todo sistema electoral: a.- eleccin directa, b.- divisin de la Nacin en distritos, c.- eleccin a simple pluralidad de sufragios. No hay duda de que el sistema de circunscripcin y voto uninominal se ajusta a la 1 y a la 3 condicin; veamos el sentido del segundo requisito. Para la organizacin de la Cmara de Diputados la Constitucin ha prescindido del concepto poltico de la autonomas provinciales. Si a dichos distritos les hubiese atribuido la Constitucin para ese fin, el carcter de autonomas polticas como provincias federadas, claro est, que la ley electoral no podra alterarlos, dividirlos o subdividirlos. Pero la verdad es que tales distritos no pueden tener ms que un sentido geogrfico, de geografa electoral, dice Caldern si se permitiese la expresin. El art. 37 fue tomado del proyecto de Alberdi quin deca: "La ejecucin del sistema mixto ser realizable por la divisin del cuerpo legislativo general en dos cmaras: una destinada a representar las provincias en su soberana local, debiendo su eleccin en segundo grado, a las legislaturas provinciales, que deben ser conservadas; y otra, que debiendo su eleccin al pueblo de toda la Repblica representa a ste sin consideracin a localidades...". Ni en el espritu ni en la letra de la Constitucin aparece la indivisibilidad de los distritos electorales mencionados en el art. 37; la reforma de 1902 habiendo cumplido con las otras dos condiciones estatuidas en la clusula, fue perfectamente constitucional.

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2.- Sistemas Minoritarios

Dentro de stos podemos citar el sistema del voto restringido: habindose efectuado en el pas con el sistema anterior (al de las circunscripciones) las elecciones de renovacin bienal de la Cmara de Diputados y las presidenciales de 1904, sus resultados fueron excelentes en relacin a los obtenidos con el viejo sistema. Pero el presidente Quintana crey que el sistema de circunscripciones era inconstitucional. Restaurose pues, el sistema de la lista plural que volvi a imperar hasta la reforma de 1912. El que sta estableci es propiamente hablando, un sistema de voto restringido y no de lista incompleta, como corrientemente se lo ha llamado, porque al efectuarse los escrutinios se declaran triunfantes a los candidatos que han obtenido mayora de sufragio y no a las listas que hayan reunido ms votos. Consiste en lo siguiente: en las elecciones de diputados nacionales cada elector slo podr votar por las dos terceras partes del nmero a elegir, en la eleccin ocurrente, y en caso de resultar una fraccin de ese nmero, por un candidato ms. Cuando se trata de elegir uno o dos diputados nacionales, cada elector podr dar su voto a un nmero igual de candidatos. Si en una boleta se inscribieron ms nombres de los que corresponden, slo valdr el voto para los primeros en el orden en que estn inscriptos, hasta completar el nmero legal. Si no fuera posible determinar ese orden ser nulo el voto en su totalidad, (art. 55 de la ley electoral). Se proclamar diputados a los que resulten con mayor nmero de votos hasta completar el nmero de los candidatos a elegir segn la convocatoria, y cualquiera que sea la lista o listas en que figuren. Si para integrar la representacin resultaran varios candidatos con igual nmero de votos, el sorteo determinar cul o cules debern ser proclamados. El sorteo a que se refiere este artculo ser efectuado por la junta escrutadora creada por el art. 51 de esta ley (art. 57). Uno de los argumentos aparentemente de mayor fuerza que se haba formulado en contra del sistema, era el de que se violaba la Constitucin, al reducir en una tercera parte, el nmero de votos de que podra disponer cada elector en su distrito. El ministro Indalecio Gmez (ministro del Interior) replic con xito en esta forma: "Las provincias no tienen, por la Constitucin, determinado el nmero de representantes que han de elegir en cada renovacin; esto est establecido por la ley. De manera que la ley puede decir el nmero de candidatos por el que puede votarse en cada renovacin, y con esto no se cercena el problema; se le modifica y an se le ennoblece...". Otro sistema minoritario es el acumulativo (Marshall). Consiste en que cada elector dispone de tantos votos como representantes debe designar y distrito, pudiendo dar sus votos a cada candidato o acumularlos en favor de quien o quienes le parezcan mejores. Ej.: si son 10 los cargos a llenar a las vacantes, el elector tiene 10 sufragios porque sern 10 los representantes, l (elector) dar un voto a cada candidato o lo acumular dndoselo a uno slo.

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Este sistema fue ensayado en la provincia de Buenos Aires en 1874, en las elecciones de legisladores y de electores de gobernador. Es un sistema absolutamente terico y desprestigiado, pero cabra dentro de las condiciones de nuestro art. 37. Otro sistema es el gradual (Borda) -similar al anterior, consiste en entregar o distribuir los votos de acuerdo al orden en que figuran los candidatos en las listas. As por ejemplo: al que figura en primer trmino se le atribuye un voto: al que figura en segundo lugar medio voto y as en orden decreciente. Es criticable este sistema desde el punto de vista de la representacin, ya que sta sera arbitraria. Otro sistema es el ideado por Mosler (ciudadano con tendencia fascista) propuesta en Inglaterra, dicho sistema se pone en funcionamiento conjuntamente con el sistema de circunscripciones y voto uninominal, consiste en permitirle a un candidato que se presente en varias circunscripciones y si sumando los votos que obtiene en todas ellas logra un mnimo electoral previamente fijado por la ley, se le adjudica la banca. Este sistema se denomina del mnimo electoral. Existen otros sufragios tales como el de colegio nico, con voto uninominal, propuesto por M. Girardin en Francia, en 1848, y consiste en hacer de todo el pas una sola circunscripcin electoral; cada elector dispone de un voto, cualquiera que sea el nmero de representantes que deban elegirse. Se proclaman electos en escrutinio general, a los que hayan obtenido mayora relativa hasta completar el nmero de miembros que componen la asamblea o cmara legislativa, este es lo ms absurdo e impracticable de los sistemas. Otro es el de la simple pluralidad de votos parlamentarios, ideado por M. Ludlow, en Nueva York y por E. Boutmy en Pars, precisamente con el objeto de obviar los inconvenientes del anterior sistema. Consiste en que cada representante, dada la proporcin de los votos que haya obtenido en relacin a los otros representantes, tenga un nmero de votos parlamentarios, proporcional al nmero de sufragios con que fue electo. Por ltimo tenemos el Sistema de la Representacin Proporcional del Doctor DHondt. Como todo sistema de representacin proporcional, consiste en la determinacin del "cociente electo". En los sistemas proporcionalistas el cociente se obtiene dividiendo, el nmero total de votos vlidos por el nmero de bancas a llenar; el resultado es el cociente y tantas veces como quepa en la cifra total de votos de cada partido, tantos candidatos triunfantes lograr. Ej.: si son 6 las vacantes a llenar y 30000 el total de votos vlidos emitidos en el comicio, el cociente de 30000 divido 6 ser igual a 5000. Si esos 30000 votos estn repartidos entre 3 partidos: A con 11500 votos, B con 10200 y C con 8300, la reparticin de las bancas sera esta: 11500 5000

Partido A:

es igual a 2 y quedan 1500 votos.

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Partido B:

10200 5000

es igual a 2 y quedan 200 votos.

8300 Partido C: 5000

es igual a 1 y quedan 3300 votos.

Por este ejemplo, tomado de una erudita e interesante obra de Barthlemy, puede comprenderse bien el principio proporcionalista y al mismo tiempo, advertir sus posibles deficiencias. En el del ejemplo, una banca quedara sin proveer, pues ninguno de los 3 partidos tiene un sobrante igual al cociente para conseguirla. Esos defectos del principio proporcionalista son corregidos por el sistema del Dr. DHondt, quien arbitr el procedimiento para lograr una proporcionalidad matemtica. Consiste el sistema en lo siguiente: Se divide sucesivamente el total de los votos que ha obtenido cada lista -porque es un sistema de lista completa- por 1, por 2, por 3, por 4, etc.; segn el nmero que hayan de elegirse, despus se colocan los cocientes parciales as obtenidos, en orden decreciente, cuyo rango corresponda al nmero de vacantes a llenar (hasta el sexto lugar, si hay que llenar 6, hasta el duodcimo, si hay que llenar 12, etc.). Este ltimo cociente constituye el divisor comn o cifra repartidora. Cada lista obtendr tantos diputados cuantas veces el divisor comn o cifra repartidora est contenida en el total de ella. Pero no es posible adoptar para el sistema electoral de la Nacin, el principio de la representacin proporcional de las minoras, tal como lo realiza el sistema del Dr. DHondt, mientras no se reforme la Constitucin, porque toda tentativa para armonizarlo con el art. 37, se estrellar contra la regla imperativa de la "simple pluralidad de sufragio" prescripta por este texto. Hay pues, un obstculo insalvable, ya que est en la ley suprema la expresin "simple pluralidad", con lo que se quiere significar que se requiere una mayora relativa de votos de un candidato sobre otro, cualesquiera que sean las listas en que figuren. Por esto es que la ley electoral vigente, ajustndose al art. 37 de la Constitucin, establece que se proclamar electos "a los que resulten con mayor nmero de votos hasta completar el nmero de candidatos a elegir, de acuerdo con la convocatoria, cualquiera que sea la lista o listas en que figura" (art. 57). La Constitucin quiere que vayan a ocupar una banca en la Cmara de Diputados, todos los candidatos que en los comicios han obtenido ms votos que otros, todos los que consiguen siquiera un voto ms que sus rivales en la lucha electoral. Este es el sentido natural, lgico, jurdico o histrico de la regla de la "simple pluralidad de sufragios", establecida tambin por el art. 46 para la eleccin de los senadores de las provincias, por sus respectivas legislaturas, y cuyo concepto resulta an ms preciso y claro en el art. 37, por cuanto los constituyentes le han agregado aqu el calificativo "simple". La mayora numrica individual debe vencer, segn dicha regla a la minora y lo ms que el Congreso ha podido hacer para buscar representacin muy indirecta y muy ficticia, de los partidos en minoras, ha sido y es, restringir el nmero de votos de cada elector como lo hizo la ley Senz Pea.
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Actividad N 21
1.- Elabore el siguiente cuadro comparativo:

Sistemas Electorales Concepto MAYORITARIOS MINORITARIOS MIXTOS Ejemplo Criterios

2.- Exprese los argumentos fundamentales sobre las limitaciones del sistema DHont.

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3.- Rgimen de los Derechos Polticos (establecido en el Cdigo Electoral Nacional: ley 19.945)
Quines tienen derecho a sufragar?: todos los ciudadanos, varones y mujeres, es decir los mayores de 18 aos que se hubieran enrolado (nativos, por opcin o naturalizados) cualquiera sea su edad, sean o no analfabetos. Principio de universalidad del sufragio. Cuntos votos tiene derecho a emitir cada sufragante por eleccin?: un solo voto. Principio de la igualdad e individualidad del sufragio. Quines estn obligados a sufragar?: todos los que tienen derecho de hacerlo, salvo:
a.- los analfabetos; b.- los mayores de 70 aos; c.- los que residieran a ms de 500 kms. del lugar donde tuvieran que emitir su voto; d.- los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la eleccin; e.- los enfermos imposibilitados de concurrir al sufragio por razones de fuerza mayor; f.- el personal de los organismos pblicos que no pueda concurrir al sufragio por razn de sus tareas. Principio de la obligatoriedad del sufragio.

Quines no tienen derecho a sufragar? (inhabilitados para sufragar):

Por razones de incapacidad para ejercer la ciudadana: 1.- Por incapacidad de hecho: a.- los dementes o, si no tuvieran esa declaracin, los recluidos en establecimientos pblicos; b.- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito; c.- los detenidos, mientras dure su detencin; d.- los asilados, mientras dure su situacin. 2.- Por incapacidad de derecho: a.- Los eclesisticos regulares; b.- los soldados conscriptos de las fuerzas armadas; y c.- los agentes, gendarmes y marineros o sus equivalentes de las fuerzas de seguridad nacional y provinciales, as como los alumnos de institutos de reclutamiento de esas fuerzas (ley 19.945). Como puede observarse, la ley no impide que los dementes no declarados ni recluidos emitan su voto: de este modo, por evidente que fuera su inhabilidad, no proceder ninguna impugnacin.

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Por tener suspendidos (inhabilitados) los derechos polticos por razn de indignidad: todos los que tienen suspendidos esos derechos de acuerdo con la ley de ciudadana (ley 21.975) y con el Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945).

Quines tienen derecho a ser elegidos para cargos pblicos electivos?: todos los ciudadanos que figuren en el padrn electoral del distrito respectivo (vale decir que los que no son ciudadanos o estn excluidos del padrn no tienen este derecho) con excepcin de:
Quienes no reunieran las condiciones constitucionales para ocupar dichos cargos a saber: a.- No ser nativos o por opcin o no reunir los requisitos para ser senador, ni ocupar el cargo para el caso de Presidente o Vicepresidente de la Nacin; b.- no tener veinticinco aos, ni cuatro de ejercicio de la ciudadana, ni ser natural de la provincia que lo eligi, o no tener dos aos de residencia inmediata en ella, para el caso de los diputados; c.- no tener treinta aos, no haber ejercido seis aos la ciudadana, no tener una renta equivalente a dos mil pesos fuertes de la poca en que se dict la Constitucin, no ser natural de la provincia que lo elija, o no tener dos aos de residencia inmediata en ella, para el caso de los senadores. Del personal superior y subalterno en actividad de las fuerzas armadas de seguridad de la Nacin y de las provincias (ley 16.652). Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial y del Tribunal de Faltas Municipal (ley 16.652). Los que desempearen cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de servicios pblicos o de empresas que explotaren juegos de azar (ley 16.652).

Quines tienen los derechos cvicos? (derechos a la actividad poltica): todos los ciudadanos que figuran en el padrn electoral (vale decir que los que no son ciudadanos, ni figuran en el padrn, carecen de estos derechos) a excepcin, a nuestro juicio. Cmo est sancionado el incumplimiento de la obligacin de sufragar?: con multa y en caso de reincidencia, con el doble de la multa impuesta; con la publicacin del nombre del infractor como censura por no votar. La pena es impuesta por el juez federal por va de apremio. Qu garantas tienen los electores y los partidos polticos el da del sufragio?
a.- El elector tiene accin de amparo si se ve privado del derecho de votar o afectado en sus libertades, o si le es retenido su documento. b.- Ningn elector puede ser detenido desde 24 horas antes de la eleccin hasta la clausura del comicio (salvo flagrante delito u orden emanada del juez compe162

tente): tampoco puede ser molestado en su trnsito al lugar del sufragio ni molestado en esas funciones; c.- a ningn elector se le puede retener su documento cvico. d.- los partidos polticos no podrn ser obstaculizados en la instalacin y funcionamiento de sus locales; e.- las boletas deben individualizarse suficientemente a los efectos de ser inconfundibles entre s.

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Actividad N 22
1.- Complete las siguientes frases:

- Quines no tienen derecho a sufragar?

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- Quines pueden ser elegidos para cargos pblicos electivos?

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- El incumplimiento a la obligacin de sufragar se sanciona

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- El da del sufragio los partidos polticos tienen las siguientes garantas:

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4.- El sufragio: naturaleza y clasificacin

4.1.- El Sufragio: su naturaleza

Uno de los rasgos esenciales y caractersticos de la forma republicana de gobierno es la eleccin u origen popular de los poderes que lo integran, todos los cuales emanan directa o indirectamente de la voluntad del pueblo. Basta anunciar este principio para comprender la importancia que reviste el sufragio, medio o instrumento por el cual, el pueblo manifiesta su voluntad y designa a las autoridades que lo gobiernan. El sufragio es actualmente la forma regular orgnica de constituir los poderes pblicos. No es la nica forma de elegir representantes, pero desde el siglo pasado est considerado como el mtodo ms democrtico de cuntos existen. En la antigedad el ms difundido era el de la herencia, que se basaba fundamentalmente en dos supuestos: - el carcter teocrtico, donde se consideraba que la soberana era de origen divino y por lo tanto el poder se transmita por va de herencia. Sera una concepcin patrimonialista del poder, es decir que se aplicaban mediante principios del derecho civil al derecho pblico. - Otra forma de constituir los organismos estatales es la coaptacin, ello significa que el gobierno que se encuentra en el poder es el que seala quin ha de sucederle en el mismo. Esta co-optacin puede hacerse mediante un hombre -que es el gobernante que designa a su sucesor- o por una asamblea. Jorge Xifras Heras considera de que en la poca grecorromana el sufragio era o tena por naturaleza el privilegio del nacimiento de los ciudadanos. Antiguamente, en las primeras democracias, especialmente en la de Atenas y Roma, la eleccin no se llevaba a cabo mediante el sufragio. Esas democracias partan del concepto de que el pueblo deba participar directamente en las formulaciones de las decisiones polticas y en algunos casos en donde se designaban los gobernantes, tal designacin no se realizaba mediante eleccin sino mediante sorteo. Era como dejar en manos de los dioses la eleccin. En segundo lugar, en base al principio igualitario en que se fundaban las democracias antiguas, se brindaban posibilidades idnticas a todos los ciudadanos. Otra forma de elegir representantes en las democracias antiguas era la forma de rotacin en los cargos, se designaban de antemano quienes ejercan la funcin pblica, procurndose as, que la mayora de los ciudadanos tuviesen acceso al poder. Para ello se multiplicaban los cargos, durante un ao en los mismos y luego se renovaban los funcionarios. En la Edad Media el sufragio pasa a ser un privilegio personal de las clases o estamentos. (1ras. Cortes, Parlamentos, etc.).
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La doctrina del ius naturalismo consider que el sufragio no es un privilegio sino que es un derecho natural perteneciente a todos los hombres. La doctrina de la soberana nacional consideraba que la Nacin como soberana y titular del poder, designaba quines eran o seran los que ejerceran la funcin electoral. El positivismo consideraba al sufragio como un derecho individual reconocido por el Estado. La doctrina de la contraprestacin afirma que el sufragio es un derecho que compensa el deber de pago de impuestos y el servicio militar. Son quienes consideraban al sufragio como una "funcin pblica estatal". Desde el siglo XVIII, al afianzarse la teora de la soberana popular y el nacimiento de la Teora de la Representacin, se denota en el sufragio la nica forma orgnica para constituir los poderes pblicos. El voto constituye la expresin individual de los hombres de su voluntad y sumados nos dar el sentido de la mayora. El siglo XIX hace adquirir una mayor importancia al sufragio que se confunde con la lucha de la democracia en s y ha llamado a la configuracin o necesidad de crear un estudio autnomo del derecho electoral como rama de la ciencia poltica. Bidart Campos considera que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral es la funcin del sufragio. En lo que interesa al derecho constitucional, dice, el sufragio es una funcin poltica de naturaleza electoral y de carcter individual. Afirmar que el sufragio es una funcin individual significa que es una funcin personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo, lo que implica afirmaciones y negaciones. a.- Negaciones: 1.- El sufragio no es una funcin estatal. 2.- El sufragio no es una funcin que corresponda al cuerpo electoral como rgano del Estado. 3.- El sufragio no implica ejercicio del poder poltico, ni de la soberana popular ni tiene nada que ver con la supuesta representacin del pueblo. b.- Afirmaciones: 1.- El sufragio es una funcin de cada ciudadano con derecho electoral activo, que ejerce a ttulo personal. 2.- Esa funcin individual, una funcin pblica no estatal y tiene naturaleza poltica y electoral. 3.- La tcnica del sufragio se utiliza como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad poltica, y para que computndola, se designen a los titulares del poder o se adopten decisiones.

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El voto tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es individual o personal: slo los hombres son los electores: a.- Lo son en cuanto son ciudadanos miembros del cuerpo electoral, y no en cuanto miembros de una familia, de una asociacin o corporacin, etc.; b.- Lo son en pie de igualdad recproca, no existiendo ms condiciones y causales de incapacidad que las establecidas razonablemente en la ley, por eso el sufragio es universal y no restringido o calificado. 2.- El voto es nico, a cada elector le corresponde uno slo, no hay voto acumulado, mltiple o reforzado, ni voto familiar. 3.- El voto es secreto y obligatorio. La funcin y el derecho individuales del sufragio gozan de garantas. As, la ley Senz Pea prohibi reducir a prisin al ciudadano elector durante las horas de eleccin, salvo el caso de flagrante delito o e existir orden judicial. Tampoco puede estorbrsele en el desempeo de sus funciones. El elector bajo dependencia de otra persona tiene derecho a ser amparado para dar su voto, recurriendo ante juez competente o a falta de ste, ante el presidente de la mesa donde le corresponde votar. Prohibe a los funcionarios pblicos imponer a sus subordinados o subalternos que se afilien a partidos o voten por candidatos determinados. Gonzlez Caldern por su parte, afirma que debe desecharse la doctrina que considera como derecho natural al sufragio, porque una de sus consecuencia absurdas sera, la de que el sufragio ha de ser absolutamente universal, es decir, que debe corresponder a todos los hombres y a las mujeres de cualquier edad, viejos, nios, incapacitados moralmente, nativos, extranjeros, etc. Tampoco puede aceptarse que se lo considere como un derecho poltico, porque el ejercicio de un derecho es por definicin, facultativo, y por lo tanto, los que lo tuviesen no podran ser compelidos por la ley a ejercerlo. Pero un sencillo razonamiento demuestra con toda evidencia que pueden ser obligados a ello. El ejercicio del sufragio es un derecho en el sentido de que el votante puede decidirse por el candidato de su agrado, nadie lo puede compeler a votar por tal o cual persona, ni impedirle que concurra al comicio. Por esto, algunos han sostenido que el sufragio es un derecho y un deber a la vez, conclusin errnea porque como deca del Valle: "si el sufragio es un deber no es un derecho. El derecho, agregaba, es la facultad de hacer o de no hacer tal cosa, el deber es la necesidad en que se encuentra un hombre de ejecutar tal acto. Si el deber no es un derecho, claro est que al poner juntas estas dos palabras, atribuyndoles la misma significacin, se incurre de que no es tampoco el sufragio, "el derecho esencialmente inherente a la calidad de ciudadano". Ciudadano no es lo mismo que elector, porque la franquicia electiva no es uno de los derechos esencialmente o necesariamente comprendido entre los que implica la ciudadana, ciudadano es el nativo, el nacional, el argentino, dice Caldern, segn la

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definicin del inc. 11 del art. 67, de la Constitucin, aunque la ciudadana sea, por lo general exigida para gozar de aquella franquicia. El sufragio es pues una "funcin pblica", atendiendo a la terminologa consagrada, "un poder poltico". Este concepto que fluye de la clasificacin natural y lgica que de las funciones de la soberana debe hacerse, evita el equvoco en que incurren los que pretenden encontrar en la naturaleza jurdica del sufragio un derecho o un deber y la confusin en que caen los que creen descubrir en ella una y otra cosa a la vez. Snchez Acosta realiza una sistematizacin sobre la materia. Para l, el sufragio es un privilegio de clase, de estamentos o personal. As, en 1er. lugar, resulta la Rusia Sovitica hasta la reforma de 1936. En 2 lugar la Teora relativa clsica en donde el sufragio es un atributo de la ciudadana, nace en la Revolucin Francesa de 1789. En 3er. lugar, es la funcin de un rgano. Para la doctrina jurdica el rgano es el cuerpo electoral destinado a la constitucin de otro rgano que va a ser representativo. En 4 lugar, la concepcin personalista dice, que est fundado en la responsabilidad y libertad de las personas, define al sufragio como el derecho de todo el pueblo a participar y ser odo en las decisiones polticas. Para Snchez Acosta estas dos ltimas concepciones se complementan. Considera al sufragio como un derecho funcin. Palma (doctrina de la contraprestacin) considera al sufragio una funcin pblica; ve en el sufragio una serie de obligaciones que los hombres tienen para con el Estado como por ejemplo: el pago de impuestos. Entonces dice -que el sufragio es una funcin pblica estatal. Para Ruffia es una funcin pblica no estatal. El sufragante ejerce ese derecho en nombre propio aunque lo hace teniendo en cuenta los intereses de la comunidad. En cambio, para otros como Duguit, se trata de una funcin pblica y estatal. As Malberg dentro de esta ltima posicin, dice que cuando el individuo se decide por el sufragio no lo hace en nombre propio, como ciudadano, sino en virtud de la vocacin que nace de la Constitucin y que define la ley. Es decir que lo hace en base a un ttulo otorgado y derivado. Son requisitos para poder sufragar o mejor dicho, la ley electoral adjudica la potencia de votar a determinados individuos, a quienes la calidad de ciudadanos confiere la aptitud bsica. Muchas otras condiciones vienen a determinar qu sujetos quedan investidos de la capacidad electoral, que se traduce en el derecho de votar y cules no, segn las causales de incapacidad electoral. La edad ha sido siempre un requisito de primer orden. El sexo masculino lo fue hasta la reforma de 1947 por ley 13010, que incorpor a las mujeres al cuerpo electoral. Formalmente puede considerarse como otro recaudo la inscripcin en el padrn o registro electoral.

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Actividad N 23
1.- Sintetice en 5 renglones la importancia del sufragio. 2.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:

Antiguedad Naturaleza del Sufragio Atenas y Roma Edad Media

3.- Explique la siguiente afirmacin: El sufragio es una funcin de cada ciudadano con derecho electoral activo, que ejerce a ttulo personal. 4.- En un cuadro sinptico explique las caractersticas del voto. 5.- El sufragio, es un derecho universal? 6.- El sufragio es un derecho o un deber?.

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4.2.- Clasificacin del Sufragio

1.- Sufragio Restringido y Universal: El sufragio restringido es aquel en virtud del cual no todos los ciudadanos tienen el derecho del voto. Slo la ley establece quin vota. Este sufragio recibe adems el nombre de sufragio calificado, por motivos econmicos, intelectuales o por pautas personales. Cuando se trataba de motivos econmicos, reciba el nombre de sufragio censitorio, y slo participaban los propietarios de bienes races, los que posean rentas elevadas, etc.. Se estableca un canon elevado y el que pagaba dicho canon poda votar o sufragar. Se ha discutido si el sufragio es o no calificado por la instruccin mnima (saber leer y escribir solamente). Esta calificacin para algunos, sera inconstitucionalidad, ya que contrara los principios de los arts. 37 "los diputados son elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital...", 16, que establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, y el 33 que dice que las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados. Por su parte, Gonzlez Caldern, es partidario del voto calificado por instruccin mnima. Respecto al art. 37 dice, la palabra pueblo est empleada en su sentido restringido, y equivale a cuerpo electoral, esto es al "pueblo calificado". Segn la doctrina uniforme publicista, la palabra pueblo encierra dos conceptos diferentes: 1.- El pueblo constituye la Nacin; 2.- Una parte seleccionada de l que intervienen en la organizacin de los poderes pblicos del Estado. Es en este ltimo sentido poltico, restringido, determinado, que la palabra pueblo est empleada en el art. 37. Respecto al art. 16, dice, si bien es verdad que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos pblicos sin otra consideracin que la idoneidad, la igualdad, no es y no puede ser absoluta, todos no pueden tener idnticas obligaciones ni idnticos derechos, porque tal conclusin sera completamente falsa. La igualdad ante la ley, dice Caldern, consiste en que todos los que se hallen en igual condicin, en idntica situacin, han de soportar iguales cargas y gozar idnticos derechos. Las diferencias de condicin, la diversidad de situacin personal, las determina la naturaleza o voluntad del hombre; y no es justo que a todos se les repute iguales; esto constituira precisamente la desigualdad ms arbitraria.

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La idoneidad requerida en el art. 16 para ser admisible en los empleos y funciones pblicas, supone ciertas calificaciones especiales que los aspirantes a uno y a otros deben tener. No se violara el texto o el espritu de la clusula constitucional si por la ley slo se consideran idneos para desempear la funcin electiva o poder electoral, a los individuos que supieran leer y escribir, excluyendo a los analfabetos, como no se ha violado la Constitucin excluyendo a los comprendidos en la larga serie contenida en la ley vigente. Y finalmente, al referirse al art. 33, el cual proclama los derechos del pueblo que hacen al principio, de su soberana, refirindose principalmente a los derechos fundamentales del pueblo de la Nacin soberana y no en participar a los que puedan pertenecer al pueblo elector calificado, que es aquel los que la Constitucin y las leyes han reconocido y han garantizado. Otra calificante del sufragio restringido seran las razones intelectuales, aquel que se acordaba a personas con cierta preparacin o aptitudes intelectuales. Es decir, cumplir con la exigencia de tener un ttulo profesional, la escuela primaria, la escuela secundaria o por lo menos una instruccin mnima (saber leer y escribir). En EE.UU. se deba rendir un examen y los que lo aprobaban adquiran el derecho de sufragar, se formaba una especie de tribunal que examinaba a los ciudadanos y se trataba de excluir a los negros del sur. La tercera forma de calificarlo sera mediante las pautas personales, slo se practica en los pases africanos, se le otorgaba slo el sufragio a los jefes de las tribus, a los ancianos, a los que pueden acreditar buena conducta. El sufragio universal no necesita de ningn tipo de acondicionamiento o limitacin de las anteriormente enumeradas para el voto restringido. Ello no significa que todos voten, porque la ley establece algunas circunstancias en virtud de las cuales no se puede votar, pero stas no llegan a ser restricciones. En virtud de la ley 8871 de Senz Pea (1912) el voto solo era competencia del sexo masculino excluyndose al femenino. En 1949 se aprob recin el voto femenino. La ley electoral de 1912 considera: 1.- La calidad, derechos y deberes del elector. Son electores nacionales, segn esta ley los ciudadanos nativos y los naturalizados, desde los dieciocho aos de edad, siempre que estn inscriptos unos y otros en el padrn electoral (art. 1). La edad de dieciocho aos requerida para ejercer el sufragio es una tradicin en nuestro pas por todas las leyes electorales dictadas a partir de ley 75 (3/11/1863). La primera ley de elecciones que se dict despus de organizada la Nacin; fue Ley 140 del 5 de octubre de 1857, estableca la edad de 21 aos (art. 7). Lo mismo que la ley 207 (4/7/1859) en su art. 7 inc. 2. Nuestra ley excluye del padrn electoral (art. 2):

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1.- Por razn de incapacidad: a.- Los dementes declarados en juicio; b.- los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito. 2.- Por razn de su estado y condicin: a.- Los eclesisticos regulares; b.- los soldados, cabos y sargentos del ejrcito permanente y armada o gendarmes de polica; c.- los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad; d.- los dementes y mendigos mientras estn recluidos en asilos pblicos. 3.- Por razn de indignidad: a.- Los residentes condenados por delitos contra la propiedad, durante 5 aos despus de cumplida la sentencia; b.- los penados por falso testimonio o delitos electorales durante 5 aos; c.- los que hubieren sido declarados, por autoridad competente, incapaces de desempear funciones polticas; d.- los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitacin; y los que hubiesen sido privados de la tutela o curatela, por defraudacin de los bienes del menor o del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado, etc.. La innovacin sustancial introducida por la ley de 1912 es la obligatoriedad del sufragio: "todo elector tiene el deber de votar en cuantas elecciones nacionales fueran convocadas en su distrito" (art. 6). El art. 7 enumera las excepciones de esta obligatoriedad: 1.- Los electores mayores de 70 aos; 2.- los jueces y auxiliares que por disposicin de esta ley deben asistir a sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la eleccin.

"No incurrirn en dicha pena los electores analfabetos o los que dejasen de votar por residir a ms de 20 kilmetros de la mesa, o de haber tomado domicilio en otro colegio electoral", esto lo determina el art. 83. De manera que para estos ciudadanos la obligatoriedad del voto se reduce a un simple deber moral sin sancin jurdica.
El elector que sin causa legtima dejase de emitir su voto en cualquier eleccin efectuada en su distrito ser penado: 1.- Con la publicacin de su nombre por la junta escrutadora respectiva, como censura por haber dejado de cumplir su deber electoral. 2.- Con la multa de 10 pesos moneda nacional, y en caso de reincidencia inmediata, con el doble de la multa que le haya impuesto la infraccin anterior (art. 82). La penalidad ser impuesta por el juez federal del distrito y la multa se har efectiva por la va de apremio a pedido del consejo de educacin del distrito, del fiscal, de cualquier ciudadano o de oficio (art. 83, inc. 2).

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El voto es secreto. La coaccin extraa que pueda influir para determinar el voto, cuando es pblico, la venalidad de quien trafica con los comicios comprndolo como mejor postor, desaparecen porque materialmente no pueden operar si el elector no tiene ms testigo que su conciencia, cuando lo deposita en sobre cerrado que oculta su contenido. 2.- Sufragio Igualitario o Unido y Reforzado: As se clasifica por la forma de computarse los resultados de una eleccin. Es igualitario o nico, cuando es igual para todas las personas. Todo sufragante tiene un voto. Rige el principio de que los votos se cuenta y no se pesan, todos son iguales. El reforzado es aquel que da ms de un voto para cada ciudadano, tiene las siguientes subdivisiones: plural, mltiple y familiar. - El reforzado plural es aquel en el cual a la persona en virtud de determinadas condiciones se le acuerdan varios votos, los cuales tienen un mayor valor; as por ejemplo: a un profesional su voto no vale por uno sino por dos. - El reforzado mltiple: se da cuando se refuerza al voto de los ciudadanos pero con la condicin de que voten en distintas circunscripciones. Es decir votar varias veces en circunscripciones diferentes. As por ejemplo: para los egresados de Oxford y Cambridge votaban en el distrito de su domicilio y en el de donde desarrollaban sus actividades. - El voto familiar es una variante del voto plural, se trata de reforzar el voto de los padres de familia, es decir que se le acuerda a stos un mayor nmero de votos al padre de familia que al soltero (por no tener hijos). Gonzlez Caldern considera que tambin es necesario calificar el sufragio desde el punto de vista social y an econmico; segn el nmero de hijos que tiene el elector. Es lo que se ha dado en llamar, segn l, acertadamente, como "sufragio universal", concepto que encuadra en la idea feliz de la democracia orgnica. Es falso que un hombre (un ciudadano) equivale a un voto. Un hombre es... un hombre y nada ms. Tiene como los otros, los mismos derechos civiles pero puede no tener un voto, derecho poltico, o puede tener ms de un voto, porque as convenga ms al Estado. La familia es la clula de la sociedad y es preciso conservarla, defenderla y considerar sus especialsimos derechos e intereses, en beneficio de todo el gran cuerpo que se llama Estado y para posibilitar que se cumplan todas las funciones que a ste le incumben. Por consiguiente, la familia debe influir en la formacin del gobierno ms que el individuo, actuando aisladamente o aglutinado en partidos polticos o grupos. Hay sobre el tema un interesante libro de Andr Toulemon (Le suffage familial ou suffrage universel integral, 1933) en donde la importancia y la actualidad de este moderno concepto se destacan admirablemente: "En lo tocante al sufragio familiar -dice- su principio es el reconocimiento de los derechos de la mujer y del hijo; he aqu lo que es necesario lograr; las modalidades pueden ser importantes pero en la aplicacin del principio ellas resultan secundarias. Se puede
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afirmar que el sufragio familiar es la aplicacin prctica de los verdaderos principios democrticos".
El concepto del voto familiar triunf por primera vez en Francia cuando un contraproyecto de Henri Roulleaux-Dugage fue tomado en consideracin por una sorprendente mayora de 440 votos contra 135 de la Cmara dice Diputados. Segn ese proyecto el ejercicio personal del sufragio pertenece a todos los franceses, hombres y mujeres, que tengan 21 aos de edad. El padre de familia ejerce el derecho de sufragio por l y por sus hijos menores de ambos sexos, legtimamente reconocidos. 3.- Sufragio Pblico y Secreto: As se clasifican por la forma de emitir el sufragio. El sufragio pblico es aquel que permite saber por quin ha votado el sufragante. Es decir que cada elector debe individualizar su voto efectundolo en voz alta o escribiendo su nombre en la boleta electoral (voto cantado). Era el sistema que se usaba en nuestro pas hasta la ley Senz Pea en virtud de la cual se lo declar secreto. El sufragio secreto, es aquel que no trasciende del sufragante, garantiza al elector la no publicidad de su decisin, garantiza que sea secreta su decisin. Actualmente se realiza en sobre cerrado, en cabinas electorales que llevan implcito el nombre de cuartos oscuros o por medios de mquinas registradoras como ocurre en Norteamrica. Stuart Mill era un defensor del voto pblico, el cual se us mucho durante el siglo pasado, sostena que siendo el sufragio una funcin pblica, hace a la esencia de la misma, la publicidad de los actos, y sostiene que siendo pblico desarrolla el sentido de responsabilidad del individuo. Sin embargo, el voto secreto tiende a evitar presiones anteriores, coacciones en el momento de la emisin y venganzas posteriores. 4.- Sufragio obligatorio y optativo: Se clasifica de esta manera de acuerdo a su exigibilidad. El sufragio obligatorio es aquel que hace sancionar a quienes no emiten su voto, mediante multas o sanciones que incumben a ciertas actividades que no se pueden realizar. El sufragio optativo se da cuando el sujeto opta por votar o no votar, sin perjuicio de que por falta de sumisin se le impute alguna sancin. 5.- Sufragio de Primer Grado Directo y Sufragio de Segundo Grado o Indirecto: El sufragio de primer grado o directo es aquel donde el sufragante vota por las personas (los representantes), que el desea elegir, lo hace de una manera discreta o inmediata. El sufragio de segundo grado o indirecto es aquel mediante el cual se vota a otras personas que a su vez, sern las que votaron por los representantes. Se sostiene que la forma democrtica deviene del primer modo del sufragio (directo) porque en el segundo modo se burlara el principio de la universalidad del sufragio.
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En el sufragio indirecto admitimos esta variante cuando se eligen electores que a su vez eligen, o cuando se elige a un cuerpo que aparte de la funcin asignada por la ley, tienen funciones de elegir gobernantes. 6.- Sufragio individual o poltico y profesional, funcional o corporativo, en el sentido de la representacin: El sufragio individual o poltico se da cuando la representacin es poltica, es decir, cuando sus representantes pretenden serlo de todo el cuerpo electoral. Por el contrario es Profesional, funcional o corporativo cuando los cuerpos de gobierno no representan a la comunidad poltica, sino a los distintos sectores sociales o econmicos en que se puede dividir la comunidad. En pocas preelectorales, numerosos derechos civiles son usados con motivacin o propsitos polticos. Los derechos polticos son tales cuando: 1.- Se titularizan en sujetos que tienen: a.- calidad de ciudadanos -o siendo extranjeros-, reciben excepcionalmente esta titularidad en virtud de norma expresa; b.- calidad de entidades polticas reconocidas, por ejemplo: los partidos polticos. 2.- No tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica. De este modo el rea de los derechos polticos se estrecha, pero adquiere una caracterizacin bien concisa, que traza la lineal divisoria frente a los derechos civiles.

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Actividad N 24
1.- A qu "pueblo" se refiere la constitucin en el art. 37 cuando dice: "los diputados son elegidos directamente por el pueblo..." 2.- Explique la siguiente afirmacin "El sufragio es universal". 3.- Cules son los fundamentos que consideran democrtico al voto familiar? 4.- En nuestro pas se aplica el voto directo o indirecto?

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B.- Partidos polticos: concepto, clasificacin, funciones y principios de ordenamiento legal.

1.- Partidos polticos

1.1.- La progresiva constitucionalizacin de los Partidos Polticos

Tanto la doctrina como los Constitucionales adoptan inicialmente una posicin muy cautelosa respecto de los partidos polticos. Los revolucionarios franceses y americanos los condenaron. Madison los consider "facciones"; Rousseau, como sociedades falsificadoras de la voluntad general (contrato social). Para esta actitud, partidos y desrdenes, turnos lentos, fueron trminos sinnimos. Tal aversin por los grupos intermedios se justifica por la oposicin a la estructura social del antiguo rgimen. Pese a los postulados de igualdad y libertad ante la ley, proclamados por el Estado liberal, las asociaciones polticas no encontraron base constitucional hasta la segunda post-guerra mundial. La concepcin del optimismo antropolgico del siglo XVIII que enfrent a la organizacin corporativa del antiguo rgimen, dio como fruto el principio de la soberana nacional, coincidente con la voluntad de la Nacin. Se observa pues, cmo la ideologa de la democracia liberal dificult la constitucionalizacin de los partidos polticos. De haberlos reconocido, se habra arribado a la distincin entre nacin legal y el pueblo real, cosa contraria al principio clsico de la soberana. Por ello es que la aparicin de los partidos polticos en el Estado liberal, asumen la forma de partidos parlamentarios conforme al juego de los mecanismos constitucionales. No hay pues, decisiones entre las instituciones polticas del Estado -aparato y del Estado- y comunidad. Pero la intensa presin que ejercen, exigen la apertura del proceso de su recepcin jurdica tanto en EE.UU. como en Inglaterra. En 1888, Kentucky los consagr por ley; luego lo hicieron en forma sucesiva otros estados de la unin. Pero en EE.UU., la constitucionalizacin parte de la base, mientras en Inglaterra lo hacen desde el vrtice, con la Minister Crown Act de 1937, que fija, entre otras cosas, el estipendio del lder de la oposicin. Tambin en los estados totalitarios se contribuy a la constitucionalizacin de los partidos polticos, en los que se vi el instrumento para desarrollar al mximo sus contenidos ideolgicos, impregnando por entero al Estado, al individuo y a la sociedad, desembocando en la "potenciacin" del partido nico, como impulsor, supervisor y mantenedor de toda la dinmica estatal. En la doctrina, recin Heinrich Triepel, en 1927 abord la problemtica de los partidos polticos considerndolos "manifestaciones extra-constitucionales". Y Orlando, fundador del derecho pblico, los estudi en sus ltimos aos.

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Biscaretti di Ruffia ("Derecho Constitucional"), ha sintetizado la progresiva constitucionalizacin de los partidos polticos en cinco etapas: 1.2.3.4.5.Contraposicin: primera hora del estado liberal. Desconocimiento: primera etapa del estado liberal (estructura normativa). Legalizacin: (con control externo); a fines del siglo XIX. Incorporacin: siglo XX. Situacin actual (con control externo e interno); el estado fiscaliza sus estatutos, ideologa, finanzas, vida interna, etc..

Este proceso de constitucionalizacin de los partidos polticos dio dos grandes frutos: 1.- Permiti una adecuada relacin entre el estado-aparato y el estado-comunidad. Los partidos nacen en sta y se conectan con aqul. 2.- Se elev a nivel constitucional lo que signific la "intercomunicacin" entre el estado-aparato y el estado-comunidad.

1.2.- Naturaleza de los Partidos Polticos

La antigedad del fenmeno partidista, nos permite decir que corresponde a la misma naturaleza humana en la convivencia. El hombre, ante los problemas socio-polticos, adopta criterios distintos sobre el fundamento, objetivos de la comunidad y an, ante los modos concretos de su convivencia, y esto lo hace desde perspectivas ideolgicas, como estructurales. Y como las interpretaciones no son unnimes, sin perjuicio de criterios comunes (bien comn, paz, progreso, etc.) surgen consideraciones diferentes, matizadas por condicionamientos econmicos-sociales y por el nivel histrico. La competencia en el campo poltico, sortea el unipartidismo, promociona polticamente a los ciudadanos e impide la partidocracia. En un rgimen abierto de formacin del proceso de voluntad poltica -que implica la libre competicin partidista-, el problema de los "partidos clandestinos" y de los "partidos revolucionarios seccionistas" desaparecen. En un rgimen tal, no quedan fundamentos para la justificacin de la clandestinidad. Esta desaparece, cuando la publicidad les permite actuar sin riesgos policacos. La tolerancia a tales partidos fortifica el propio rgimen.

1.3.- Definicin de Partidos Polticos

"Es la agrupacin organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideologa y programa poltico, para competir por el poder y participar en la orientacin poltica del Estado" (Verd Pablo Lucas).

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Analicemos esta definicin: 1.- Organizaciones "estables": porque sus propsitos y funciones continan, terminada la competencia electoral. Se opone as el carcter de transitoriedad de las coaliciones de partidos (Frentes populares, Frentes nacionales, Federaciones socialistas, Frejuli, etc.). Se distinguen as de los "clubs" y "sociedades polticas" porque stos no participan normalmente en el proceso electoral y parlamentario. Y de los "grupos de presin", porque no mantienen ideologas y programas polticos para la conquista del poder, no participando tampoco en los referidos procesos. 2.- "Que solicita apoyo social"; si bien los partidos polticos surgen a fines del siglo XVIII en el mbito parlamentario (Estado-aparato), como en Inglaterra, pronto se produce su trnsito hacia el Estado-comunidad. Las transformaciones econmico-sociales (a veces promovidas por los propios partidos) hacen que vayan captando sectores sociales que los sostienen. Aumenta el nmero de personas implicadas en su actividad que se reagrupan en diferentes organizaciones partidistas para competir en las elecciones. As se produce el engarce entre estado-aparato y estado-comunidad sobre las bases socioeconmicas que defienden las reformas o cambios que proponen, segn las ideologas que los informan. Es importante el rol de "la cultura poltica" de la comunidad. Slo donde haya una cultura poltica homognea, secularizada y pragmtica, es posible concebir un robusto sistema de partidos. Slo all se considerar al contrario como un enemigo aniquilable. 3.- "Apoyo a su ideologa y programas polticos": este elemento del vnculo ideolgico es uno de los que revelan su riqueza poltica (los otros son: la conquista del poder -competicin por el poder- y la participacin en la orientacin poltica del estado -elemento teleolpico (conquista del poder). 4.- "Para competir por el poder": nota tpica de los partidos polticos, que son "partes". 5.- "Y participar en la orientacin poltica del estado": no basta el argumento jurdico de que el ordenamiento jurdico no permite "La" conquista del poder, sino que atribuye facultades, derechos, etc. para conseguir los fines impuestos por el mismo ordenamiento. Ms, la ptica cientfico-poltica, demuestra que la lucha por el poder y el intento de influir en la orientacin poltica del estado, son "magnitudes polticas" y que el concepto de "orientacin poltica" descansa sobre "realidades polticas".

1.4.- Funciones de los Partidos Polticos

Las hay de dos clases: a.- Funciones dentro del estado-comunidad: 1.- Organizar la multitud de electores, mediante la campaa electoral. 2.- Proporcionar al ciudadano, elevndolo a la categora de hombre poltico. Esta funcin juega como antdoto contra la despolitizacin.

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3.- Servir de enlace entre el estado-aparato y el estado-comunidad. 4.- Seleccionar la clase poltica gobernante. 5.- Interesar a la opinin pblica con el apoyo y/u oposicin al gobierno. b.- Funciones desde el estado-aparato: 1.- Sus miembros ocupan puestos desde los que orientan, conforme a su ideologa, el proceso poltico. 2.- Desde el gobierno imponen sus criterios, ideologas y pautas las que son contrarrestadas por la oposicin.

1.5.- Reglamentacin legal de los Partidos

La reglamentacin legal de los partidos tiene fundamento constitucional implcito. Si el partido surge del derecho de asociacin con fines polticos, ese derecho y la consecuencia de su ejercicio, que es la entidad ya constituida y reconocida, resultan susceptibles de reglamentacin razonable. Los principios constitucionales de razonabilidad suficiente, que consideramos aplicables en nuestro rgimen, son los siguientes, cabe que el estado les exija: a.- Una declaracin pblica de su ideologa, que no sea opuesta a la ideologa bsica de la Constitucin: si bien la ideologa constitucional plasma en los contenidos petros, algunos de stos pueden tolerar discrepancia en la ideologa de los partidos, a condicin, que no se propicie su destruccin por medios subversivos o inconstitucionales. b.- Una estructura partidaria interna que sea compatible con la organizacin fundamental del estado asegurando de la afiliacin y desafiliacin libres, conduccin democrtica del partido por sus rganos directivos, etc.. c.- Las dems condiciones generales que suelen imponerse a las asociaciones comunes para obtener reconocimiento como personas jurdicas, o como sujetos de derechos. El estado puede, en su poltica de reglamentacin de los partidos, estimular una forma o sistema de organizacin de los mismos en cuanto a su nmero, tendiendo por distintas vas al Bipartidismo, al pluralismo o al pluri-partidismo. Pero esa poltica inclinada al estmulo de uno u otro sistema, ha de encuadrarse en algunos principios: a.- Ante todo, la formacin bipartidista o pluripartidista debe responder, espontneamente en su base, a una realidad sociolgica; b.- No debe forzarse esa realidad para promover el bipartidismo cuando estn dadas las circunstancias para una organizacin pluripartidista y viceversa; c.- el sistema de partido nico -que no consiste solamente en prohibir la existencia de otros, sino tambin en hostilizarlo de tal modo, que padezcan desigualdad

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arbitraria frente al partido oficial- pugna con el derecho de libre asociacin y con la organizacin pluralista de los partidos, (bi o pluripartidista) que dimana de nuestra constitucin. La reglamentacin legal de los partidos no se detiene en la normacin referida al partido como tal, sino que alcanza tambin a la participacin e incorporacin de los individuos en el partido. No es constitucional la afiliacin coactiva o forzosa, las de desigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados, las trabas a la desafiliacin, etc. Se puede incurrir en tales extremos no slo cuando el estado impone la afiliacin, dificulta la desafiliacin o cuando desiguala a los individuos segn estn o no afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino tambin, cuando en similares prcticas, incurren los propios partidos. De ah que para reconocerlos, el estado debe exigirles una "organizacin interna democrtica".

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Actividad N 25
1.- Explique las 5 etapas de la progresiva constitucionalizacin de los partidos polticos. 2.- Cmo podra explicar la naturaleza de los partidos polticos. 3.- Intente elaborar su propia definicin de partido poltico. 4.- Qu otras funciones, adems de las explicitadas en el mdulo, cree Ud. que deben tener los partidos polticos?

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1.6.- Clasificacin de los Partidos Polticos

Hablar de clasificaciones de partidos polticos supone, en primer trmino, que ellas son el resultado del estudio de sistemas polticos evolucionados, esto es, en los que han alcanzado cierto grado de madurez poltica, de diferenciacin de funciones, de dilogo entre gobernantes y gobernados (recurdese que Snchez Agesta caracteriza la democracia como un sistema de dilogo, entre los cuales figura los sealados), extensin del sufragio, etc. de modo que pueda hablarse de alguna participacin poltica de los ciudadanos. Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que ni las clasificaciones que veremos, ni las otras tantas que no mencionaremos, son universalmente valederas. La pretensin de validez universal de las tipologas de partidos es un absurdo que no puede explicarse ni con el mayor rigor racionalista. Esa falta justificada de validez universal se explica: a.- Porque los sistemas polticos han evolucionado paulatinamente y en forma diferente; b.- Porque en algunos lugares se han dado partidos ocasionales o estables, que obedecen a particularidades nacionales, histricas, religiosas, etc., no exportables.

1.7.- Clasificacin de Max Weber

A.- Partidos de "Notables": indican la existencia de personalidades poderosas o "notables", son tpicos de las primera horas del liberalismo y con manifestacin simplemente parlamentaria. B.- Partidos de Opinin: caractersticos del liberalismo maduro. Son partidos de ideas que agrupan a hombres de diversas clases sociales, aceptan la estructura social subyacente y estn vinculados al estado liberal del Derecho. Tienen escasa vinculacin y disciplina y por ello, destacan en su seno las grandes personalidades. Se caracterizan porque operan con fluctuaciones y oportunismo. C.- Partidos - Masas: son partidos de concepcin del mundo y de la vida que alcanzan nuestros das, son ms rgidos que los de opinin: son monopolticos y disciplinados. Se proyectan a la despersonalizacin y al dogmatismo. Suelen basarse exclusivamente en una clase (partidos proletarios) y propenden a implantar su cosmovisin en el estado-aparato, para que irradie a toda la sociedad.

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1.8.- Clasificacin de Maurice Duverger

A.- Segn su origen: 1.- De creacin parlamentaria: hasta el ao 1900 todos reconocan este origen. Es el trnsito de lo inorgnico a lo orgnico, del grupo parlamentario al grupo ideolgico, con centros electorales. 2.- De creacin externa: a.- de sindicatos ej.: laborista britnico; b.- de cooperativas agrarias; por ej.: partido de crdito social y la ex C.C.F. (Cooperative Common - wealth Federation), ambos de Canad que data de 1961; c.- de la Iglesia; por ej.: demcratas cristianos; d.- de la masonera, por ej.: radical francs. B.- Segn su Estructura: (Plano "horizontal") 1.- De estructura directa: la adhesin se hace directamente al partido. 2.- De estructuracin indirecta: la adhesin se hace a travs de sindicatos, asociaciones o instituciones adheridas. C.- Segn sus Elementos de Bases: (base: clula componente del organismo del partido) "pleno vertical": 1.- De comit: grupo cerrado. No trata de aumentar el nmero de miembros sino en oportunidades prefijadas y, viven generalmente en torno a un "notable", o influyente. Ej.: los partidos tradicionales de tipo liberal y conservador. 2.- De secciones o centros: grupo abierto, de captacin de afiliados con actividad permanente interna y externa. Vinculan a los miembros entre s, creando una estructura comunitaria. Corresponden a divisiones territoriales y locales del partido. Constituyen la base de los partidos socialistas. 3.- De clula: no tiene base territorial sino profesional. De nmero reducido no inferior a 3 ni mayor de 100. Son un invento de partido comunista de la U.R.S.S., cuya III Reunin Internacional impuso su adaptacin a todos los partidos comunistas del mundo, como centro de gravedad del trabajo poltico. 4.- De milicias: operan como organizaciones similares a las del tipo militar, con uniformes, saludos y disciplinas parecidas. Constituyen la base de los partidos fascistas erigidos en verdaderos ejrcitos privados. D.- Segn la Articulacin General: (articulacin, a como estn unidas las comunidades de base). 1.- De articulacin dbil: carecen de reglamentacin rigurosa. Ej.: el partido radical francs: cada comit se organiza como quiere y no hay reglas fijas para la estructura interna de las federaciones.

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2.- De articulacin fuerte: tienen rigurosa reglamentacin garantizando la participacin de cada elemento de base, en la vida global del partido. Ej.: partido cristiano social belga. Es el sistema de todos los pases socialistas del mundo, los demcratas cristianos. Tambin los comunistas y fascistas, aunque con ms escalones jerrquicos. 3.- De enlace "verticales": los grupos de un mismo escaln no pueden comunicarse entre s sino a travs de la cima. Ej.: Partido comunista. Las clulas no se comunican entre s sino a travs de la "seccin", su escala superior. La "seccin" se compone de delegados de las "clulas" stos eligen un "comit", el cual nombra un "Bur". 4.- De enlaces "Horizontales": se da en los partidos con sistemas de articulacin dbil y excepcionalmente en los de articulacin fuerte. Ej. en el partido laborista britnico los comits de Labour estn formados por un sistema de enlaces horizontales entre los delegados de la Trade Unions, las cooperativas, las mutualidades, las ligas socialistas, etc.. 5.- Centralizados: existe un ncleo directivo unitario que concentra las facultades y poderes de decisin. Ej.: partido conservador ingls. 6.- Descentralizados: hay reparticin de poderes en los escalones de direccin. Ej.: partido socialista francs, pese a que en l, dominan los enlaces verticales. E.- Segn los Miembros: 1.- De cuadros: tratan de reunir notables, oponiendo la calidad a la cantidad; poseen squitos o clientelas personales. 2.- De masas: vinculados a la infraestructura econmica. Tratan de captar el proletariado. Programas con reivindicaciones sociales. Ej.: socialistas y comunistas.

2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos de presin y los factores del poder

2.1.- Grupos de Presin y de Poder

En la teora general se llaman fuerzas polticas y se pueden clasificar en: a.- fuerzas polticas organizadas (partidos polticos) y b.- fuerzas polticas no organizadas (grupos de poder, de presin y factores de poder). Las fuerzas polticas no organizadas tienen por finalidad exclusiva determinar la decisin poltica de un determinado gobierno. Es decir que frente al gobierno constitucional institucionalizado hay un grupo, una persona, un factor que en distintas formas determinan el ejercicio del poder poltico.

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No se trata de un desplazamiento del ejercicio del poder; el poder institucionalizado no se desplaza hacia esas fuerzas, sino que se trata del ejercicio fctico del poder con la intencin deliberada de lograr un pronunciamiento determinado, respecto de aquellos que detentan el poder, como por ejemplo, la pretensin de un sindicato de lograr un derecho para un grupo y as, presionar sobre el poder oficial para lograr lo que pretende su poltica gremial, como ser aumento de sueldo. Hay autores que dicen que estos grupos no son una cosa nueva sino en la actualidad, su manifestacin tiene caracteres especficos. La forma de actuar de estos grupos difiere totalmente. La presin se ejerce sobre quien tiene el poder oficial (nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial); siempre el sujeto pasivo de la presin, es un rgano oficial de gobierno; en cambio, el sujeto activo puede ser un grupo o un solo individuo: a.- presin interrgano, por ejemplo; es la presin ejercida por un Ministro de economa sobre el Congreso para que no sancione una ley que puede interceptar su poltica econmica; b.- presin ejercida desde fuera: es la ms comn. Es la presin que ejercen los factores de poder, en nuestro caso la ejercida por la Iglesia, la CGT, la CGE, etc. La presin es un fenmeno de formacin, motivacin y determinacin de la voluntad oficial y del contenido de sus declaraciones. La Iglesia, las fuerzas sindicales, fuerzas negadas por algunos, han ejercido grandes presiones sobre el poder. Cuando la presin la ejerce el pueblo es fuerza tendiente a engrandecer el poder, es una fuerza que en forma continua y permanente, est presente en acto o potencia en la generalidad de las decisiones que adopta el poder poltico, a travs de una posicin poltica de conjunto. El factor de poder posee su poltica global como doctrina aplicable a las decisiones oficiales, en tanto que la presin no va ms all de la gravitacin, en bsqueda de satisfacer un inters concreto y parcial. Los factores de poder estn asociados al poder como factores de preponderancia. Dentro de los factores de poder, algunos se asocian al poder estatal porque ste los arrima para sustentarse en ellos, por ejemplo: durante el 1er. gobierno peronista la esposa del presidente, la CGT y el partido peronista en sus dos ramas. Desde 1930 en adelante sern las fuerzas armadas y la Iglesia. En cambio, los grupos de presin son: las fuerzas de los sindicatos, partidos, Iglesia, clubes, la Banca. Actualmente podra ser la guerrilla; la prensa constituye un cuarto grupo, aunque jurdicamente no puede considerarse un grupo de presin porque no est establecido su derecho dentro de la Constitucin Nacional. Este problema de los grupos de presin se origin en EE.UU. bajo el nombre de LOBBIES: grupos que presionaban en los pasillos del Congreso. Esta situacin luego

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se legaliz y se les concedi un sueldo, un mandato especial y una duracin prolongada. La Corte los denomin en 1957 "grupos intermedios", es decir que son aquellos que estn entre el individuo y el Estado y se los considera vlidos y legtimos en cuanto aglutinan a un grupo de personas con intereses comunes.

Clasificacin de los Grupos de Presin

a.- Segn el sujeto que presiona: 1.- sujeto individual. 2.- sujeto colectivo. b.- Segn el mbito de Presin: 1.- desde la comunidad. 2.- desde el rgano estatal. c.- En cuanto a la Direccin que la presin toma: 1.- de arriba hacia abajo. 2.- de abajo hacia arriba. d.- En cuanto a los destinatarios de la Presin: 1.- directa, sobre el poder. 2.- indirectamente a travs de intermediarios. e.- En cuanto a su duracin: 1.- permanente. 2.- transitorio. 3.- ocasionales. 4.- latentes (ej. la Iglesia). f.- En cuanto a los mtodos empleados: 1.- simple peticin condicionada hasta la violencia. 2.- lcitos hasta ilcitos. La accin de la presin se desarrolla en diferentes etapas: a.- con referencia a los perodos electorales y tambin a los procesos, tanto sobre la opinin pblica y la comunidad gobernada en general, como sobre los rganos de poder y los sujetos auxiliares del estado (partidos y sindicatos, cuerpo electoral). b.- con referencia al ejercicio del poder: 1) sobre el poder ejecutivo, y sus rganos dependientes; 2) sobre el congreso; 3) sobre el poder judicial. c.- sobre la opinin pblica la comunidad gobernada en general y los sujetos auxiliares del estado.

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Actividad N 26
1.- Elabore los conceptos de grupos de poder y grupos de presin. 2.- De acuerdo a la clasificacin de los grupos de presin presentada en el mdulo, elabore ejemplos. 3.- Qu opina Ud. sobre los grupos de poder y de presin que actualmente estn vigentes en nuestro pas?

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3.- Poder tributario

El Poder Tributario o potestad tributara es la facultad que tiene el Estado en virtud del ejercicio de su poder "de imperium", para crear y requerir en forma unilateral y coactiva, tributos a las personas que se encuentran en el mbito de su competencia. Esta situacin crea simplemente un "estado de sujecin" (Dino Jarach, El hecho imponible, pg. 49) del contribuyente con respecto al Estado y si bien, en general, "no existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria", como sostiene Villegas, es necesario aclarar que algunos regmenes constitucionales limitan esta potestad tributaria ante el incumplimiento del Estado, en el caso de los servicios divisibles. En realidad, la potestad tributaria del Estado no es omnmoda y se le han colocado diversos lmites tal cual lo demuestra la historia de las Finanzas Pblicas, en ese sentido, se menciona frecuentemente como un hecho histrico la Carta Magna de Juan sin Tierra que permiti limitar el poder del monarca en materia tributaria, al establecerse la necesaria intervencin del Consejo del reino.

3.1.- Limitaciones Materiales Directas e Indirectas

En virtud de lo precedentemente expuesto, se puede deducir que la potestad tributaria del Estado no es omnmoda sino que por el contrario, se encuentra subordinada a precisas disposiciones constitucionales que determinan un primer e importante lmite de orden legal, este lmite se denomina formal y se vincula al mecanismo productor de la norma tributaria, pero tambin existe un lmite material referido al contenido de la norma tributaria y se vincula al principio de la capacidad contributiva. La potestad tributaria tiene tambin lmites constitucionales directos, cuando se refieren especficamente al mbito tributario, e indirectos, a travs de las garantas constitucionales de otros derechos que mediante su ejercicio concreto, implican verdaderos lmites a la potestad o poder tributario.

3.2.- Principios: legalidad

"El principio de legalidad significa que los tributos se deben establecer por medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es decir, por medio de disposiciones de carcter general, abstractas, impersonales y emanadas del Poder Legislativo". (Conferencia Ernesto Flores Zavala, Elementos de finanzas pblicas mejicanas Sergio de la Garza, Derecho Financiero mejicano - citado por Villegas).

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El aforismo nullum tributum sine lege" inspirado el conocido "nullum crimen nulla pena sine lege" del derecho penal, fue convertido por la doctrina en la piedra angular del principio de legalidad Valds Costa afirma que "el principio se aplica con las reglas de las respectivas ramas, sin perjuicio de las previsiones especiales que se establezcan por el D.T." (Ramn Valdz Costa, Instituciones de Derecho Tributario, pg. 12). Con respecto a la legalidad existen dos problemas bsicos: - En primer lugar es necesario definir si la cuestin a abordar se refiere a una ley en sentido material o en sentido formal. - En segundo trmino es necesario determinar los elementos constitutivos de los tributos alcanzados por la norma jurdica. Valds Costa afirma que "el principio de legalidad est respetado siempre que el tributo sea creado por un acto que otorga la caracterstica de la ley material (acto regla), cualquiera que sea el rgano que lo dicte, siempre que lo haga en uso de una competencia otorgada por la Constitucin". Es la posicin netamente dominante de la doctrina contempornea.

"En el derecho contemporneo, el tributo se adeuda por el acaecimiento de un hecho previsto en una norma como presupuesto de la obligacin. Esta norma tiene los caracteres tpicos y esenciales de la ley en sentido material; se trata de un mandamiento de carcter general, abstracto y coercible, dictado unilateralmente por el Estado y provisto de sanciones para el caso de su incumplimiento" (Ramn Valds Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 122).
Con respecto a la ley formal el mismo autor citado afirma que: "las soluciones, tanto doctrinales como normativas, presentan en estos ltimos aos numerosos apartamientos de la solucin tpica del Estado constitucional del siglo XIX, con una rgida atribucin de las tres funciones a los respectivos poderes. Es decir, se restringen las facultades de los parlamentos, mediante la delegacin de competencias y los decretos -leyes y por atenuacin de las exigencias acerca del contenido de la ley" (Ramn Valds Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 122). En cuanto a los elementos constitutivos del tributo, Villegas sostiene que de acuerdo a la legislacin Argentina los mismos son: 1.- Configuracin del hecho imponible o presupuesto que hace nacer la obligacin tributaria; 2.- La atribucin del crdito tributario a un sujeto activo determinado; 3.- La determinacin como sujeto pasivo de aquel a quien se atribuye el acaecimiento del hecho imponible, (contribuyente) o la responsabilidad por deuda ajena (responsable); 4.- Los elementos necesarios para la fijacin del quantum, es decir base imponible y alcuota; 5.- Las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible (Tambin corresponde que surja de la ley la configuracin de infracciones tributarias y la imposicin de sanciones, as como el procedimiento de determinacin).
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3.3.- Contenidos de la ley

Con respecto al contenido de la ley existen dos corrientes: 1.- La ortodoxa y 2.- la de la legalidad atenuada o flexible. Esta cuestin es de gran importancia ya que permite establecer qu elementos deben ser determinados por la ley. 1.- La corriente ortodoxa, que recoge los postulados clsicos sobre el tema, considera que la ley debe incluir todos los elementos relativos a la existencia y el monto de la obligacin tributaria. Por el contrario; 2.- La corriente de la legalidad atenuada o flexible originada entre otros cuerpos legales, por la constitucin Italiana de 1946, que en su art. 23 establece que: "Nessuma prestaciones personale o patrimoniale puo essere imposta se non in base a la legge". Como acertadamente comenta Valds Costa "est constitucin expresa que esas prestaciones deben ser establecidas en base a la ley y no por la ley o en la ley. De esta forma existe la posibilidad de que algunos elementos de la obligacin tributaria sean establecidos por el Poder Ejecutivo". Valds Costa sostiene, respecto a estas dos corrientes, "que el concepto de atenuacin o flexibilidad del principio de legalidad, no es aplicable a las constituciones que, como las latinoamericanas, establecen el concepto ortodoxo basado en el principio de separacin de las funciones legislativas y administrativas" (Ramn Valds Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 142).

3.4.- Igualdad
La igualdad fue uno de los postulados del ideal liberal receptado por las constituciones que surgieron despus de la revolucin francesa y desde un comienzo, este concepto es vinculado al mbito tributario. Ya la Constitucin francesa de 1793 estableca en su art. 16: "Toute contribution droit etre repartie entre les contriluables en raison de leurs facults" y en el art. 16 de la Constitucin Nacional se establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. Giuliani Founrouge (citado por Villegas) dice que el principio de igualdad es inseparable de la concepcin democrtica del Estado, y recibi su primera formulacin legal en el derecho pblico surgido de la Revolucin Francesa, por oposicin al rgimen de privilegios de la poca precedente. Villegas dice que no se refiere con este principio a la igualdad numrica que dara lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento

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a quienes estn en anlogas situaciones, con exclusin de todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categoras de personas. 3.4.1.- Significados Valds Costa dice que "desde este punto de vista utilizando una terminologa convencional, se puede hablar de: 1.- Igualdad en la ley: en el sentido de que la ley no debe establecer desigualdades, que en el Derecho Tributario se concreta en la igualdad ante las cargas pblicas; 2.- Igualdad por la ley: en el sentido de que sta sera utilizada como instrumento para lograr una igualdad de los individuos, corrigiendo las desigualdades econmicas imperantes; 3.- Igualdad ante la ley: significa que la norma debe ser aplicada con criterio de estricta igualdad a todos los afectados por ella; 4.- Igualdad de las partes; incito en la concepcin de la obligacin tributaria como una relacin jurdica de crdito y dbito, y no como una relacin de poder.

Los dos primeros y el cuarto significados se refieren al contenido de la ley. El tercero a la forma de interpretarla y aplicarla". (Ramn Valds Costa, Instituciones de Derecho Tributario, pg. 370).
3.4.2.- Criterios Generalmente se acepta que los preceptos constitucionales en materia de igualdad tributaria tienden a establecer, que ante igualdad de circunstancias, debe corresponder igual carga tributaria. La idea de igualdad es receptada por las corrientes sostenedoras de la autonoma del derecho Tributario material y ya hace ms de cincuenta aos, Emo Becker, en su trabajo "Applicazione della legge dimposta secondo criteri econimici obbietvi nella giurisprudenza della Corte Finanziaria del Reich", sostuvo que "La ley quiere que los hechos econmicamente equiparables tengan igual tratamiento y que el contribuyente no pueda influir sobre la obligacin impositiva, utilizando construcciones jurdicas sin contenido real", igualdad en su aspecto bsicamente econmico, que es uno de los predominantes en la actualidad. La jurisprudencia argentina en esta materia es analizada por Villegas, quien resume el criterio de la misma diciendo que: "El principio de la igualdad exige trato no dispar ante similitud de capacidad contributiva. No obstante, y cuando el legislador adopte medidas impositivas en procura de los objetivos del art. 67, inc. 16 de la Constitucin Nacional (prosperidad, progreso y bienestar), puede disponer distingos en tanto no sean arbitrarios, es decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio" (Fallos, 270-374; 295-758). Sobre este mismo aspecto Jos Osvaldo Casas sostiene: "Sobre la regla de las igualdades fiscales, mucho se ha dicho debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema de
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Justicia de la Nacin, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases, le otorg a ella el carcter de garanta operativa e invocable frente a su desconocimiento, para que el agravio planteado por el contribuyente pueda ser tratado y resuelto ante los estrados judiciales" (Jos Osvaldo Casas - Presin Fiscal e Inconstitucionalidad).

3.5.- Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad estrechamente vinculado al principio de igualdad, exige que los tributos que deban enfrentar los contribuyentes guarden relacin con su capacidad contributiva (es necesario aclarar que este principio es de especial aplicacin en el caso de los impuestos, tributos estos basados especficamente en la capacidad contributiva). Los arts. 4 y 67, inc. 2, consideran las bases legales de orden constitucional sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad. La interpretacin del principio de proporcionalidad llevo a sostener que la progresividad, en materia impositiva, al establecerse alcuotas diferentes, estaba en colisin con este principio, pero este argumento fue descartado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y en el mbito de la doctrina. Dino Jarach sostuvo que en este caso el principio de proporcionalidad queda subsumido por el de igualdad como base de los impuestos y las cargas pblicas.

3.6.- Progresividad
Hasta el siglo XIX los sistemas tributarios sobresalen fundamentalmente en la proporcionalidad (vista desde el punto de vista tradicional). La irrupcin de la progresidad, a fines del siglo pasado y principios del presente, cre numerosas polmicas en el mbito de la doctrina y pronunciamiento sobre el tema. Como se ha dicho anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci a favor de la progresividad y su compatibilidad con el principio de proporcionalidad, introduciendo la nocin de proporcionalidad gradual.

3.7.- No Confiscatoriedad
Se sostiene tanto en la doctrina como en el derecho comparado que la carga tributaria debe mantenerse dentro de determinados niveles y que se incrementa por encima de ellos le quita legitimidad. La Constitucin Nacional, a travs de los arts. 14 y 17 garantiza la propiedad privada y se prohibe la confiscacin.
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Jos Casas dice que "debemos resaltar que en la jurisprudencia de nuestra Corte el trmino propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la ley de las leyes, o en otras disposiciones de ella, comprende todos los intereses que un hombre puede tener fuera de s mismo, de su vida y de su libertad (Fallos, 145-309); por eso el art. 17 de tal estatuto ampara todo aquello que constituye el patrimonio de los habitantes de la Nacin, trtase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales (Fallos, 184-137), cubriendo tambin, en su acepcin lata, la proteccin de los derechos subjetivos incorporados al patrimonio" (Fallos 280-228). El constitucionalista Linares Quintana sintetiza la opinin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la confiscatoriedad en estos trminos: "El eje en torno del cual gira todo el sistema jurisdiccional de la Corte Suprema con respecto a la confiscatoriedad de la contribucin, es la regla de que un tributo es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable, y este quantum es razonable cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital o de su renta o de su utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus atributos" (Linares Quintana - Tratado de la ciencia del derecho constitucional, pg. 313). Con respecto a la confiscatoriedad de una suma o conjunto de tributos, Villegas afirma que: "si se admite la posibilidad de que un tributo puede ser confiscatorio, no puede negarse la posibilidad de que esa misma confiscatoriedad se de ante tributos concurrentes. Si bien es cierto que la capacidad contributiva se exterioriza de muy distintas formas, y ello da lugar a los mltiples tributos, esto no significa que se trate de capacidades contributivas plurales. Siempre es una sola, y, en definitiva, todos los tributos que recaen sobre el mismo contribuyente inciden sobre un nico patrimonio afectado".

3.8.- Otros Derechos

Independientemente de los principios mencionados precedentemente existen otros derechos y garantas constitucionales con distintos grados de incidencia en el mbito tributario. As, por ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 de la Constitucin Nacional garantizan la libertad de circulacin y trfico en el territorio sin que tal hecho constituya, por s mismo, motivo de aplicacin de tributo alguno. Es necesario aclarar que la libertad garantizada por la Constitucin Nacional en este aspecto, se refiere a la circulacin territorial y no a la circulacin econmica. En un caso vinculado a la libertad de circulacin, CSN invalid un tributo que una provincia aplicaba ante la sola salida de la mercadera del territorio provincial. Se estim que tal gravamen funcionaba de hecho como derecho aduanero interno afectando el comercio interprovincial (causa "Urrutia, Fallo del 12 de julio de 1977 - citado por Villegas). Otros derechos como el de trabajar o el de ejercer industria lcita tampoco pueden ser objeto, por s mismos, de gravamen alguno que implique cercenamiento de estas libertades.

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Actividad N 27
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico respecto a los principios de los tributos. A.- Legalidad: B.- Igualdad: C.- Proporcionalidad: D.- Progresividad: E.- No Confiscatoriedad:

Principios

2.- Explique las relaciones entre la legalidad y la norma jurdica. 3.- Enumere los elementos constitutivos del Tributo segn Villegas: 4.- Explique, segn Valds Costa las diferentes acepciones del trmino igualdad.

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3.9.- Distribucin de los Poderes Tributarios

En los Estado de organizacin unitaria la distribucin y el ejercicio de los poderes tributarios no ofrece mayores inconvenientes dado que este tipo de organizacin estatal implica un alto grado de centralizacin del poder pblico. No ocurre as sin embargo, cuando se trata de una organizacin estatal de tipo federal ya que implica la distribucin de las funciones y del poder tributario. La imprecisin y la colisin de distintas normas sobre la distribucin del poder tributario ha Obligado a la Corte Suprema a expedirse sobre el tema, cuyo criterio predominante, segn la ptica de Eulogio Iturrioz, puede sintetizarse de la siguiente forma:

"Constituyen recursos nacionales: en forma exclusiva y permanente: los impuestos a la importacin y a la exportacin y el producido del monopolio federal sobre servicios postales, (C.N. art. 4, 9, 67, inc. 1 y 9 y 108); en concurrencia permanente con las provincias: los impuestos indirectos (arts. 4 y 17) y, finalmente, en forma transitoria, cuando se den los extremos de urgencia nacional".
Los impuestos directos, ya sea exclusivamente en concurrencia con tributos provinciales (art. 67, inc. 2). Constituyen recursos de las provincias: exclusiva y permanentemente los impuestos directos, salvo el caso de urgencia nacional (art. 67, inc. 2) y concurrencia con la Nacin en forma permanente: los impuestos indirectos (art. 9, 104 y 108). Constituyen recursos de los municipio: los asignados por las constitucin provinciales o leyes en su consecuencia dictadas llamadas "Cartas Orgnicas del Municipio" (Eulogio Iturrioz - Curso de Finanzas Pblicas, pg. 44). Sin embargo, cotejando el orden tributario constitucional y la realidad tributaria se puede advertir la existencia de diferencias notables, producto, entre otras cosas, de las renuncias efectuadas por las provincias a sus facultades de recaudacin y legislacin mediante leyes convenios con la Nacin. Sobre este tema Villegas sostiene que "el problema ms serio no es en cuanto a la recaudacin, sino en cuanto a la legislacin ya que se afecta la autonoma provincial en materia tributaria y, desde luego, la potestad tributaria que le corresponde al conjunto de provincias".

3.10.- Coparticipacin Federal de Impuestos

Independientemente de la distribucin del poder tributario entre la Nacin y las provincias, stas ltimas, a travs de una serie de leyes convenio resignaron parcialmente su facultad de recaudacin impositiva, a cambio de un rgimen de coparticipacin de impuestos. Este sistema comenz a tener vigencia en 1934, extendindose hasta la actualidad. Este rgimen se caracteriza por la inestabilidad de sus condicio-

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nes lo que trajo como consecuencia la aparicin de una serie de leyes que modificaron algunos aspectos del rgimen. Villegas menciona como objetivos de este sistema, los siguientes: "Garantizar una mayor estabilidad de los sistemas financieros provinciales mediante el importante aumento de su porcentaje global de coparticipacin, b) trato preferencial a provincias con mejores recursos para posibilitar la prestacin de los servicios pblicos a su cargo en nivel garantizador de igualdad de tratamiento de todos los habitantes del pas; c) simplificar el rgimen a fin de facilitar el mecanismo, de distribucin y la actividad de los rganos de administracin y control".

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Anexo Lecturas Complementarias

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LEY 23.298 PARTIDOS POLITICOS Ley orgnica Sancionada el 30/9/85; promulgada de hecho, el 22/10/85, publicada el 25/10/85. El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en congreso, etc., sancionan con fuerza de ley; LEY ORGANICA DE LOS PARTIDOS POLITICOS TITULO I: PRINCIPIOS GENERALES Art. 1. Se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agruparse en partidos polticos democrticos. Se garantiza a las agrupaciones el derecho a su constitucin, organizacin, gobierno propio y libre funcionamiento como partido poltico, as como tambin el derecho de obtener la personalidad jurdica poltica para actuar en algunos o todos los distritos electorales o como confederacin de partidos, de acuerdo con las disposiciones y requisitos que establece esta ley. Art. 2. Los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional. Les incumbe en forma exclusiva, la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrn ser presentadas por los polticos siempre que tal posibilidad est admitida en sus cartas orgnicas. Art. 3. La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones: a.- Grupo de ciudadanos, unidos por un vnculo poltico permanente; b.- Organizacin estable y funcionamiento reglados por la carta orgnica, de conformidad con el reglamento democrtico interno mediante elecciones polticas, de autoridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establezca cada partido. c.- Reconocimiento judicial de su personera jurdico poltica como partido, la que comporta su inscripcin en el registro pblico correspondiente. Art. 4. Los partidos polticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de acuerdo con el rgimen dispuesto por el Cdigo Civil y por las disposiciones de la presente ley. Art. 5. Esta ley es de orden pblico y se aplicar a los partidos que intervengan en la eleccin de autoridades nacionales y asimismo, a los que concurran a elecciones
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municipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Antrtico Sur, a partir del 1 de noviembre de 1985. Art. 6. Corresponde a la Justicia Federal con competencia electoral, adems de la jurisdiccin y competencia que le atribuye la ley orgnica respectiva, el contralor de la vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantas y obligaciones, as como el de los registros que sta y dems disposiciones legales, reglan con respecto a los partidos, sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general. TITULO II DE LA FUNDACION Y CONSTITUCION Captulo 1: Requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurdico poltica. 1.- Partidos de distrito Art. 1. Para que a una agrupacin poltica se le pueda reconocer, su personalidad jurdico poltica como partido de distrito, deber solicitarlo ante el juez competente, cumpliendo con los siguientes requisitos: a.- Acta de formacin y constitucin, que acredita la adhesin del nmero de electores inferior al cuatro por mil (1o/oo) del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito correspondiente, hasta el mximo de un milln (1.000.000); este acuerdo de voluntades se complementa con un documento en el que conste nombre, domicilio y matrcula de los firmantes; b.- Nombre asentado por la asamblea de fundacin y constitucin; c.- Declaracin de principios y programa bases de accin poltica sancionados por la asamblea de fundacin y constitucin; d.- Carta orgnica sancionada por la asamblea de fundacin y constitucin; e.- Acta de designacin de las autoridades promotoras las que convocan a elecciones para constituir las autoridades definitivas del partido, conforme con la carta orgnica y dentro de los seis (6) meses de la fecha del reconocimiento definitivo. El acta de la eleccin de las autoridades definitivas deber remitirse al juez federal con competencia electoral. f.- Domicilio partidario y acta de designacin de los apoderados; g.- Libros a que se refiere el art. 37, dentro de los dos (2) meses de obtenido el reconocimiento a los fines de su rubricacin; h.- Todos los trmites ante la Justicia Federal con competencia electoral hasta la constitucin definitiva de las autoridades partidarias sern efectuados por las autoridades promotoras, o los apoderados, quienes sern solidariamente responsables de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones y presentaciones. 2.- Partidos nacionales Art. 8. Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o ms distritos, con el mismo nombre, declaracin de principios, programa o bases de

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accin poltica, carta orgnica, como partido nacional, debern solicitar su reconocimiento en tal carcter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de su fundacin. Obtenido el reconocimiento, el partido recurrente deber inscribirse en el registro correspondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos donde decidiere actuar, a cuyo efecto, adems del preceptuado en el artculo deber cumplir con los siguientes requisitos: a.- Testimonio de la resolucin que le reconoce personalidad jurdico-poltica; b.- Declaracin de principios, programas o bases de accin poltica y carta orgnica nacionales. c.- Acta de designacin y eleccin de las autoridades nacionales del partido y de las autoridades de distrito; d.-Domicilio partidario central y acta de designacin de los apoderados. Art. 9. A los efectos del artculo anterior se considera distrito de la fundacin aqul donde se hubieren practicado los actos originarlos y de la constitucin del partido. En el caso de los partidos que hayan obtenido cualquier reconocimiento anterior, el distrito de la fundacin ser el de la sede judicial, mientras subsista la voluntad de mantenerlo y una sentencia definitiva no establezca otro distrito. 3.- De las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias. Art. 10. Queda garantizado el derecho de los partidos polticos para constituir confederaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los trminos y condiciones establecidos en las respectivas cartas orgnicas, debiendo respetarse en la materia, la disposicin contenida en el art. 3, inc. b), y de un modo anlogo lo dispuesto por los art. 7 y 8. 4.- De la Intervencin y la secesin Art. 11. En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de secesin. En cambio los organismos centrales competentes tendrn el derecho de intervencin a los distritos. Art. 12. Los partidos confederados tienen el derecho de secesin y podrn denunciar el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales, carecen de derecho de intervencin. Captulo II: Del nombre Art. 13. El nombre constituye un atributivo exclusivo del partido. No podr ser usado por ningn otro, ni asociacin o entidad de cualquier naturaleza dentro del territorio de la Nacin. Ser adoptado en el acto de constitucin sin perjuicio de su ulterior cambio o modificacin.
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Art. 14. El nombre partidario, su cambio o modificacin, debern ser aprobados por la justicia federal con competencia electoral, previo cumplimiento de las disposiciones legales. Solicitado el reconocimiento del derecho al nombre adoptado, el juez federal con competencia electoral dispondr la notificacin a los apoderados de los partidos y la publicacin por tres (3) das en el Boletn Oficial de la Nacin de la denominacin, as como la fecha en que fue adoptada al efecto de la oposicin que pudiere formular otro partido o el procurador fiscal federal. Los partidos reconocidos o en constitucin, podrn controlar y oponerse al reconocimiento del derecho al nombre con anterioridad a que el juez federal con competencia electoral resuelva en definitiva o en el acto de la audiencia establecida en esta ley, con cuya comparecencia tendrn el derecho de apelar, sin perjuicio del ejercicio ulterior de las acciones pertinentes. La resolucin definitiva deber ser comunicada a la Cmara Nacional Electoral a los fines del art. 39. Art. 15. La denominacin "partido" podr ser utilizada nicamente por las agrupaciones reconocidas como tales, o en constitucin. Art. 16. El nombre no podr contener designaciones personales, ni derivadas de ellas, ni las expresiones argentino, nacional, internacional a sus derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la Nacin, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clase, religiosos, o conduzcan a provocarlos. Deber distinguirse razonables y claramente del nombre de cualquier otro. Art. 17. Cuando por causa de caducidad se cancelare la personalidad poltica de un partido, o fuere declarado extinguido, su nombre no podr ser usado por ningn otro partido, asociacin o entidad de cualquier naturaleza, hasta transcurridos cuatro (4) aos en el primer caso y ocho (8) aos en el segundo desde la sentencia firme respectiva. Art. 18. Los partidos tendrn derecho al uso permanente de un nmero de identificacin que quedar registrado, adjudicndose en el orden en que obtenga su reconocimiento. Captulo III: Del domicilio Art. 19. Los partidos debern constituir domicilio legal en la ciudad capital correspondiente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurdica poltica. Asimismo, debern denunciar los domicilios partidarios central y local. Art. 20. A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el ltimo anotado en la libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento nacional de identidad.
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TITULO III: DE LA DOCTRINA Y ORGANIZACION Captulo I: De la carta orgnica y plataforma electoral Art. 21. La carta orgnica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carcter rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados debern ajustar obligatoriamente su actuacin. Art. 22. Con anterioridad a la eleccin de candidatos los organismos partidarios debern sancionar una plataforma electoral o ratificar la anterior, de acuerdo con la declaracin de principios, el programa o base de accin poltica. Copia de la plataforma, as como la constancia de la aceptacin de las candidaturas por los candidatos, debern ser remitidas al juez federal con competencia electoral, en oportunidad de requerirse la oficializacin de las listas. TITULO IV: DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS PARTIDOS Captulo I: De la afiliacin Art. 23. Para afiliarse a un partido se requiere: a.- Estar domiciliado en el distrito en que se solicite la afiliacin. b.- Comprobar la identidad con la libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento nacional de identidad. c.- Presentar por cuadruplicado una ficha solicitante que contenga: nombre y domicilio, matrcula, clase, sexo, estado civil, profesin u oficio y la firma o impresin digital, cuya autenticidad deber ser certificada en forma fehaciente por el funcionario pblico competente, o por la autoridad partidaria que determinen los organismos ejecutivos, cuya norma deber ser remitida a la Justicia Federal, con competencia electoral. La afiliacin podr tambin ser solicitada por intermedio de la oficina de correos de la localidad del domicilio, en cuyo caso el jefe de la misma certificar la autenticidad de la firma o impresin digital. Las fichas solicitud sern suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los partidos reconocidos o en formacin que las requieran, sin perjuicio de su confeccin por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministerio del Interior respetando medida, calidad del material y dems caractersticas. Art. 24. No pueden ser afiliados: a.- Los excluidos del patrn electoral, a consecuencia de las disposiciones legales vigentes; b.- El personal superior subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en actividad, o en situacin de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios. c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin o de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios.
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d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales. Art. 25. La calidad de afiliado se adquirir a partir de la resolucin de los organismos partidarios competentes que aprobaren la solicitud respectiva, o automticamente en el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) das hbiles de haber sido presentada. Una ficha de afiliacin se entregar al interesado, otra ser conservada por el partido y las dos restantes se remitirn a la Justicia Federal con competencia electoral, salvo lo dispuesto en el art. 28. No podr haber doble afiliacin. La afiliacin a un partido implicar la renuncia automtica a toda afiliacin anterior y su extincin. Tambin se extinguir por renuncia, expulsin o violacin de lo dispuesto en los arts. 21 y 24, debiendo cursarse la comunicacin correspondiente al juez federal con competencia electoral. Art. 26. El registro de afiliados est constituido por el ordenamiento actualizado de las fichas de afiliacin a que se refieren los artculos anteriores, el cual ser llevado por los partidos y por la Justicia Federal con competencia electoral. Art. 27. El padrn partidario ser pblico. Deber ser confeccionado por los partidos polticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado y autenticado, se remitir al juez federal con competencia electoral antes de cada eleccin interna o cuando ste lo requiera. Art. 28. Los partidos podrn ajustndose a las disposiciones o instrucciones del juzgado, llevar bajo su responsabilidad el registro de afilados y el padrn partidario, sin otra participacin de la Justicia Federal con competencia electoral, que la relativa al derecho de inspeccin y fiscalizacin que se ejercer por el juez de oficio o a peticin de parte interesada. Captulo II: Elecciones partidarias internas Art. 29. Las elecciones partidarias internas se regirn por la carta orgnica, subsidiariamente por esta ley, y en lo que sea aplicable por la legislacin electoral. Art. 30. La Justicia Federal con competencia electoral podr nombrar veedores de los actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se har cargo de los honorarios y gastos de todo tipo. Art. 31. El resultado de las elecciones partidarias internas ser publicado y comunicado al juez federal con competencia electoral. Art. 32. Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de convocatoria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclusive, debern ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y sern susceptibles de apelacin en idntico plazo ante el juez federal con competencia electoral correspon-

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diente. El juez decidir el recurso sin ms trmite dentro de las veinticuatro (24) horas de promovido el mismo y su resolucin ser inapelable. El fallo de la Junta Electoral sobre el escrutinio definitivo deber notificarse dentro del plazo previsto en el prrafo precedente y ser apelable dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ante el Juez Federal, con competencia electoral correspondiente, que deber decidirlo sin ms trmite dentro de las setenta y dos (72) horas de promovido. Los recursos previstos en los prrafos anteriores se interpondrn debidamente fundados ante la Junta Electoral que elevar el expediente de inmediato. Salvo el caso del prrafo primero las resoluciones judiciales que se dicten sern susceptibles de apelacin ante la Cmara correspondiente dentro de los tres (3) das de notificadas. El recurso se interpondr debidamente fundado ante el juez federal con competencia electoral quien lo remitir de inmediato al superior, el que deber decidirlo, sin ms trmite dentro de los cinco (5) das de recibido. En ningn caso de admitir la recusacin ya sea con o sin causa, de los magistrados intervinientes. Art. 33. No podrn ser candidatos a cargos pblicos electivos, ni ser designados para ejercer cargos partidarios: a.- Los excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones legales vigentes; b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en actividad o en situacin de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios; c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin y de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios; d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales; e.- Los que desempearen cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de servicios y obras pblicas de la Nacin, provincias, municipalidades o entidades autrquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar. Art. 34. La residencia exigida por la Constitucin Nacional o la ley como requisito para el desempeo de los cargos para los que se postulan los candidatos, podr ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que figuren inscriptos en el registro de electores y del distrito que corresponda. Captulo III: De la titularidad de los derechos y poderes partidarios Art. 35. Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario, el ejercicio de las funciones de gobierno y administracin del partido y, en general, el desempeo de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta ley, dems disposiciones legales sobre la materia y la carta orgnica del partido.
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Art. 36. La titularidad de los derechos y poderes partidarios, reglada en el artculo anterior, determina la de los bienes, smbolos, emblemas, nmero, libros y documentacin del partido. Captulo IV: De los libros y documentos partidarios Art. 37. Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgnica, los partidos por intermedio de cada comit nacional y comit central de distrito, debern llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el Juez Federal con competencia electoral correspondiente: a.- Libro de inventario; b.- Libro de caja debiendo conservarse la documentacin complementaria correspondiente por el trmino de tres (3) aos; c.- Libro de actas y resoluciones en hojas fijas o mviles. Adems, los comits centrales de distrito llevarn el fichero de afiliados. Captulo V: De los smbolos y emblemas partidarios Art. 38. Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus smbolos, emblemas y nmero, que no podrn ser utilizados por ningn otro, ni asociacin o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los smbolos y emblemas regirn limitaciones anlogas a las que esta ley establece en materia de nombre. Captulo VI: Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria Art. 39. La Cmara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarn un registro pblico, a cargo de sus respectivos secretarios donde debern inscribirse: a.b.c.d.e.f.Los partidos reconocidos y la ratificacin de los partidos preexistentes; El nombre partidario, sus cambios y modificaciones; El nombre y domicilio de los apoderados; Los smbolos emblemas y nmeros partidarios que se registren; La cancelacin de la personalidad jurdico-poltica partidaria; La extincin y la disolucin partidaria.

Todo movimiento en las inscripciones, cambios o modificaciones ser comunicado inmediatamente por los juzgados de distrito a la Cmara Nacional Electoral para la actualizacin del registro a su cargo. TITULO V: DEL PATRIMONIO DEL PARTIDO Captulo I: De los bienes y recursos Art. 40. El patrimonio del partido se integrar con los bienes y recursos que autorice la carta orgnica y que no prohibe la ley.
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Art. 41. Los partidos no podrn aceptar o recibir directa o Indirectamente: a.- Contribuciones o donaciones annimas salvo las colectas populares. Los donantes podrn imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los partidos debern conservar la documentacin que acredite fehacientemente el origen de la donacin por tres (3) aos; b.- Contribuciones o donaciones de entidades autrquicas o descentralizadas, nacionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicio u obras pblicas de la Nacin, provincias, municipalidades o entidades autrquicas o descentralizadas o de empresas que explotan juegos de azar, o de gobiernos o entidades extranjeras; c.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profesionales; d.- Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situacin de subordinacin administrativa o relacin de dependencia, cuando hubieren sido impuestas obligatoriamente por sus superiores jerrquicos o empleadores. Art. 42. Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el artculo anterior incurrirn en multas equivalentes al doble del monto de la donacin o contribucin ilcitamente aceptada. La persona de existencia ideal que efectuare las contribuciones o donaciones prohibidas en el artculo anterior incurrir en multa equivalente al doble del monto de la donacin o contribucin ilegtimamente realizada, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere a sus directores, gerentes, representantes o agentes. Las personas fsicas que se enumeran a continuacin sern pasibles de inhabilitacin para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones pblicas y particulares internas y para el desempeo de cargos pblicos por el trmino de dos (2) a seis (6) aos: a.- Los propietarios, directores, gerentes, agentes o representantes de las empresas, grupos, asociaciones, autoridades u organizaciones contempladas en el artculo 41 y, en general, todas las personas que contravinieren lo all dispuesto; b.- Los afiliados que por s o por interpsita persona aceptaren o recibieren a sabiendas, donaciones o aportes para el partido de las personas mencionadas en el inciso precedente, as como los afiliados que, por s o por interpsita persona solicitaren a sabiendas de aquellos, donaciones o aportes para el partido o aceptaren o recibieren donaciones annimas, en contra de lo prescripto por el art. 41; c.- Los empleados pblicos o privados y los empleadores que intervinieren directa o indirectamente en la obtencin de aportes o donaciones de sus inferiores jerrquicos o empleados para un partido, as como los afiliados que, a sabiendas, aceptaren o recibieren para el partido contribuciones o donaciones as obtenidas; d.- Los que utilizaren, directa o indirectamente, fondos de un partido para influir en la nominacin de cualquier persona en una eleccin partidaria interna.

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Art. 43. Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anteriores ingresarn al "Fondo Partidario Permanente" creado por el art. 46. Art. 44. Los fondos del partido debern depositarse en bancos oficiales nacionales, provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades que determinaren la carta orgnica o los organismos directivos. Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de donaciones efectuadas con tal objeto debern inscribirse a nombre del partido. Art. 45. Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconocidos estarn exentos de todo impuesto, tasa o contribucin de mejoras nacionales. La exencin alcanzar a los bienes inmuebles locados o cedidos en comodato, siempre que se encuentren afectados, en forma fehaciente, exclusiva y habitual, a las actividades especficas del partido y cuando las contribuciones fueren a su cargo. La exencin tambin alcanzar a los bienes de renta del partido siempre que sta fuera invertida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o indirectamente el patrimonio de persona alguna; as como tambin a las donaciones en favor del partido y al papel destinado a uso exclusivo del mismo. Captulo II: Del Fondo Partidario Permanente y de los subsidios y franquicias Art. 46. Crase el Fondo Partidario Permanente con la finalidad de proveer a los partidos reconocidos, de los medios econmicos que contribuyan a facilitarles el cumplimiento de sus funciones institucionales. La ley de presupuesto general de la Administracin nacional determinar, con carcter de permanente, la afectacin de los recursos necesarios bajo el rubro, Fondo Partidario Permanente. El Poder Ejecutivo nacional dispondr de dicho fondo a los efectos que determina esta ley y dems disposiciones legales vigentes sobre la materia. El Poder Ejecutivo nacional establecer igualmente las franquicias que, en carcter permanente o transitorio, se acordarn a los partidos reconocidos. Al tiempo de iniciarse una campaa para elecciones nacionales, los partidos reconocidos percibirn cincuenta centavos de austral, para cada voto obtenido en la ltima eleccin. Del monto que corresponda, se distribuir directamente el ochenta por ciento (80%) a los organismos partidarios de distrito y el veinte por ciento (20%) restante, a los nacionales. Para los supuestos de alianzas, escisiones y/o partidos nuevos, que no registren preferencia electoral anterior, se faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un adelanto en sistema de avales polticos y/o contractuales econmicas, que hagan concordar los montos a subsidiar, con lo reseado en el prrafo anterior.

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Las fracciones de un partido Involucradas en una exclusin sern instadas a ponerse de acuerdo en cuanto a la estimacin de la distribucin del subsidio. De no arribarse al mismo se podr dejar sin efecto la adjudicacin del subsidio, o distribuirla a criterio del Poder Ejecutivo nacional. Captulo III: Del control patrimonial Art. 47. Los partidos, por el rgano que determine la carta orgnica, debern: a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indicacin de la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio de las personas que los hubieren ingresado o recibido; esta contabilidad deber conservarse durante tres (3) ejercicios, con todos sus comprobantes; b.- Dentro de los sesenta (60) das de finalizado cada ejercicio, presentar al Juez Federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su patrimonio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por contador pblico nacional o por los rganos de control de partidos; c.- Dentro de los sesenta (60) das de celebrado el acto electoral nacional en que haya participado el partido, presentar al Juez Federal con competencia electoral correspondiente, cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados con la campaa electoral. Art. 48. Las cuentas y documentos a que se refiere el artculo anterior, debern estar en la secretara electoral del juez competente, para conocimiento de los interesados y del ministerio fiscal, durante treinta (30) das hbiles. Si dentro de los cinco (5) das de vencido dicho trmino no se hicieran observaciones, el juez ordenar su archivo. Si se formularen observaciones por violacin de las disposiciones legales o de la carta orgnica, el juez resolver y, en su caso, aplicar las sanciones correspondientes. Los estados anuales de las organizaciones partidarias en el distrito y en el orden nacional debern publicarse por un (1) da en el Boletn Oficial. TITULO VI: DE LA CADUCIDAD Y EXTINCION DE LOS PARTIDOS Art. 49. La caducidad dar lugar a la cancelacin de la inscripcin del partido en el registro y la prdida de la personalidad poltica. La extincin pondr fin a la existencia legal del partido y dar lugar a su disolucin. Art. 50. Son causas de caducidad de la personalidad poltica de los partidos: a.- La no realizacin de elecciones partidarias internas durante el trmino de cuatro (4) aos. b.- La no presentacin en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debidamente justificada;
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c.- No alcanzar en dos (2) elecciones sucesivas el dos por ciento (2%) del padrn electoral en ningn distrito; d.- La violacin de lo determinado en los art. 7, incs. e) y g) y 37, previa intimacin judicial. Art. 51. Los partidos se extinguen: a.- Por las causas que determine la carta orgnica; b.- Por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgnica; c.- Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquellas, cometieren delitos de accin pblica; d.- Por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos militarmente. Art. 52. La cancelacin de la personalidad poltica y la extincin de los partidos sern declaradas por sentencia de la Justicia Federal con competencia electoral, con todas las garantas del debido proceso legal, en que el partido sea parte. Art. 53. En caso de declararse la caducidad de la personera poltica de un partido reconocido, en virtud de las causas establecidas en esta ley, podr ser solicitada nuevamente despus de celebrada la primera eleccin, cumpliendo con lo dispuesto en el ttulo II, previa intervencin del interesado y del procurador fiscal federal. El partido extinguido por sentencia firme no podr ser reconocido nuevamente con el mismo nombre, la misma carta orgnica, declaracin de principios, programa o bases de accin poltica por el trmino de seis (6) aos. Art. 54. Los bienes del partido extinguido tendrn el destino establecido en la carta orgnica y en el caso de que sta no lo determinare, ingresarn, previa liquidacin, al "Fondo Partidario Permanente", sin perjuicio del derecho de los acreedores. Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, quedarn en custodia de la Justicia Federal con competencia electoral, la que pasado seis (6) aos y previa publicacin en el Boletn Oficial por tres (3) das, podr ordenar su destruccin. TITULO VII: DEL PROCEDIMIENTO PARTIDARIO ANTE LA JUSTICIA ELECTORAL Captulo I: Los principios generales Art. 55. El procedimiento partidario electoral ser sumario, verbal y actuado, en doble instancia. Art. 56. La prueba se ofrecer en la primera presentacin y se producir en la audiencia. Art. 57. Tendrn personera para actuar ante la Justicia Federal con competencia electoral, los partidos reconocidos o en constitucin, sus afiliados, cuando les hayan
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sido desconocidos los derechos otorgados por la carta orgnica y se encuentren agotadas las instancias partidarias y los procuradores fiscales federales en representacin del inters y orden pblicos. En el procedimiento sumario electoral, los derechos de la carta orgnica que haya sido desconocidos y el agotamiento de la va partidaria no podrn ser objeto de previo y especial pronunciamiento y constituirn defensas a sustanciarse durante el proceso y resueltas en la sentencia. Art. 58. La personera se acreditar mediante copia autenticada del acta de eleccin o designacin de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante escribano pblico o por acta poder extendida ante la Secretara Electoral. Art. 59. Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podr actuar con patrocinio letrado. Los tribunales de primera y segunda instancia podrn exigir el patrocinio letrado cuando lo consideren necesario para la buena marcha del proceso. Art. 60. Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se tramitarn en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletn Oficial, sern sin cargo. Captulo II: Procedimiento para el reconocimiento de la personalidad Art. 61. El partido en constitucin que solicitare reconocimiento de su personalidad, deber acreditar la autenticidad de las firmas y dems documentacin, mediante certificacin de escribano o funcionario pblico competente, en su defecto, el juez federal con competencia electoral, verificar dicha autenticidad arbitrando los medios idneos a ese fin. Art. 62. Cumplidos los requisitos a que se refiere el artculo anterior y vencidos los trminos de notificacin y publicacin dispuesta por el art. 11, el juez federal con competencia electoral convocar a una audiencia dentro de los diez (10) das hbiles siguientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos reconocidos o en formacin, del distrito de su jurisdiccin, as como a los de otros distritos, que se hubieren presentado invocando un inters legtimo. En ese comparendo verbal, podrn formularse observaciones exclusivamente con respecto a la falta de cumplimiento de la condiciones y requisitos exigidos por ley o referentes al derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto, debiendo concurrir quien la formulare con la prueba en que se funde, sin perjuicio de la intervencin del ministro pblico por va de dictamen. Los comparecientes a la audiencia antes indicada podrn apelar.

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Art. 63. El juez Federal con competencia electoral, cumplidos los trmites necesarios proceder mediante auto fundado y dentro de los diez (10) das hbiles, a conceder o denegar la personalidad solicitada. Concedido el reconocimiento, ordenar publicar en el Boletn Oficial, por un (1) da el auto respectivo y la carta orgnica del partido. Art. 64. De toda resolucin definitiva o que decidan las partes interesadas, y el procurador fiscal federal, podrn apelar dentro del trmino de cinco (5) das hbiles ante la Cmara Nacional Electoral. Este recurso se conceder en relacin a los efectos regulados en los artculos siguientes. Captulo III: Del procedimiento contencioso Primera instancia Art. 65. Iniciada la causa se correr traslado a los interesados por cinco (5) das hbiles. Vencido el trmino, el juez federal con competencia electoral convocar a una audiencia dentro de los cinco (5) das hbiles, bajo apercibimiento de celebrarse con la parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) das hbiles de realizada sta. La incompetencia o la falta de personera del representante deber resolverse previamente. El procurador fiscal federal dictaminar en la audiencia o dentro de los (3) das hbiles de celebrada aquella. Los trminos establecidos por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con competencia electoral, podr abreviarlos cuando sea justificado el apremio. Segunda instancia Art. 66. De toda sentencia o resolucin definitiva o que decida el artculo podr apelarse dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, ante la Cmara Nacional Electoral, excepto en el caso previsto por el art. 61 del Cdigo Electoral Nacional. La apelacin se conceder en relacin y al solo efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso ser concedida en ambos efectos. El recurso de apelacin comprende al de nulidad. Art. 67. El recurso de apelacin ser sustanciado ante el juez federal con competencia electoral, y del memorial que lo funde se dar traslado a la apelada por cinco (5) das. Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las partes interesadas constituirn domicilio en jurisdiccin de la Capital Federal. En su defecto,
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la Cmara Nacional Electoral podr intimar a hacerlo dentro de los cinco (5) das hbiles, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados. Art. 68. Recibidos los autos, la Cmara, como medida por mejor proveer, podr disponer la recepcin de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligencias probatorias, as como comparendos verbales. Producidas las pruebas o efectuado el comparendo verbal, en su caso, se correr vista al procurador fiscal federal de segunda instancia. Agregado el dictamen fiscal, pasarn los autos al acuerdo para dictar sentencia. Art. 69. El trmino para interponer recurso de queja por apelacin denegada ser de cinco (5) das. La aclaratoria de la sentencia definitiva podr interponerse, en ambas instancias, dentro de las veinticuatro (24) horas de la notificacin y deber ser resuelta en primera instancia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La interposicin de la aclaratoria interrumpir el trmino para la apelacin. Art. 70. Declarada la nulidad de una sentencia o resolucin definitiva que decida artculo, la Cmara dispondr que los autos pasen al subrogante legal, para que dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho. Art. 71. Supletoriamente regir el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, siendo deber de los rganos judiciales acentuar la vigencia de los principios procesales de inmediacin, concentracin y celeridad. TITULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES Art. 72. Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la Ley 23.018. Art. 73. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarn de "Rentas Generales", con imputacin a la misma. Art. 74. El Poder Ejecutivo nacional extendera al Ministerio del Interior los beneficios que en concepto de franquicias prev el art. 46, con cargo al "Fondo Partidario Permanente". Art. 75. Los partidos polticos de distrito o nacionales y las confederaciones definitivamente reconocidos, en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vigencia de la presente ley, mantendrn su personera jurdico-poltca bajo condicin de cumplir los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) ao a partir de su vigencia. Art. 76. Por esta nica vez todos los trmites establecidos por la presente ley a los efectos del reconocimiento de partidos polticos o sus alianzas, podrn cumplirse hasta cincuenta (50) das antes de la fecha de realizacin de los primeros comicios nacionales.
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TITULO IX: CLAUSULA TRANSITORIA Art. 77. El subsidio previsto en el art. 46, se acuerda tambin a los partidos reconocidos con referencia a la campaa para la prxima eleccin del 3 de noviembre de 1985, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 de esta ley. Art. 78. Comunquese al Poder Ejecutivo.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XVIII

Facultades Privadas de cada Cmara

Cmara de Senadores

Remuneracin Incompatibilidades parlamentarias

Bases de su organizacin Requisitos de elegibilidad Duracin del mandato Presidencia Sistemas y Legislacin Electoral

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Historia del Organo Legislativo

Estructura

Cmara de Diputados

Unicameralismo Forma de Eleccin Requisitos de Elegibilidad

Bicameralismo Integracin de cada cmara Nmero de miembros Requisitos Eleccin, duracin y renovacin del Mandato

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Unidad XVIII Poder Legislativo Estructura del Congreso; unicameralismo y bicameralismo

1.- Historia de nuestro rgano Legislativo
La historia constitucional argentina, registra antecedentes tanto del sistema unicameral como el bicameral; el primero predomina en los ensayos constitucionales iniciales, en tanto que el segundo, prevalece en los ms inmediatos a la organizacin institucional definitiva. El Reglamento Orgnico del 22 de Octubre de 1811, compuso con los diputados de las provincias que existan en la capital, una junta que se llam "Conservadora de la soberana de don Fernando VII y de las leyes nacionales, en cuanto no se oponen al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos". No haba, pues, divisin en Cmaras. En 1813, al instalarse la asamblea que lleva el nombre de ese ao, se establece que los diputados de las Provincias Unidas eran diputados de la nacin, y la misma asamblea ejerce la funcin legislativa. El Estatuto Provisional del 5 de Mayo de 1815, hace residir el Poder Legislativo en los pueblos originariamente; pero hasta la determinacin del Congreso general de las provincias, la Junta de Observacin sustituira en vez de leyes, reglamentos provisionales para los objetos necesarios y urgentes. El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, contena una norma similar que como apreciamos, no conoce el bicameralismo. Anlogamente, el Reglamento Provisorio de 1817. La Constitucin de 1819 consagr la bifurcacin en una cmara de representantes y en un Senado, que tena como caracterstica su composicin funcional; la Cmara de Diputados se integraba con diputados elegidos en proporcin de uno, por cada 25.000 habitantes o fraccin que igualara el nmero de 16.000; la de Senadores, cuyo nmero sera igual al de las provincias, ms de tres senadores militares con grado no inferior a Coronel Mayor, un Obispo y otros Eclesisticos, un senador por cada universidad y el director del Estado concluido el tiempo de su gobierno. El Bicameralismo, se mantiene en la Constitucin de 1826, pero la Cmara del senado pierde su formacin para componerse por senadores nombrados por la capital y las provincias exclusivamente.

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Despus de dictada la constitucin de 1853, el Congreso constituyente se mantiene en sesiones hasta el 7 de marzo de 1854, en que por ley de esa fecha se declar disuelto. El Congreso Nacional sesion en la ciudad de Paran, dictamen de la ley nmero 1 al 5 de noviembre de 1854 y la 292, el 29 de noviembre de 1861. Trasladado a Buenos Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo, a partir de la nmero uno, que data del 3 de Junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actualidad (incluso las que desde 1966, dicta el presidente de la Repblica en ejercicio de las facultades legislativas del Congreso, y con la sola interrupcin de los perodos de facto, en que el Congreso est disuelto, durante los cules los decretos-leyessupletorias de las leyes- no llevan la numeracin de stas ltimas; como ocurre en la actualidad). El Poder Legislativo es un rgano de poder. Es colegiado pues se compone de varios individuos (diputados y senadores) y es compleja porque cada una de sus cmaras es un rgano, que integra con el otro, el rgano complejo denominado Congreso. Esta complejidad nos lleva al tema del "bicamarismo". En nuestro derecho constitucional el bicamarismo se basa nicamente en la divisin interna del rgano y del trabajo que la constitucin le encomienda, al asignarle sus competencias. Es tema de discusin la bondad y utilidad de la divisin del Congreso en dos cmaras, el tema central es la forma federal de nuestro estado. Nuestro Congreso es Bicameral porque el estado es Federal, la divisin del Congreso, tiene sus orgenes en la Constitucin de los Estados Unidos, y responde a la Teora de que la cmara de Diputados, representa al pueblo y la de Senadores, a los estados miembros o provincias.

2.- Integracin de cada Cmara: nmero de miembros, requisitos, eleccin, duracin y renovacin de mandatos

2.1.- La Cmara de Diputados

2.1.1.- Bases de Organizacin: Forma de Eleccin. El art. 37 dispone que la "Cmara de Diputados" se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las Provincias y de la Capital que se consideran a ste fin, como distritos electorales en un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos, pero despus de la realizacin de

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cada censo (estableciendo el art. 39, que para la segunda legislatura debera realizarse el censo general y arreglarse a l, el nmero de diputados, y pudiendo ste censo renovarse solo cada diez aos) el congreso fijar la representacin pudiendo aumentarse pero no disminuir, la base expresada para cada diputado. A tenor de lo dispuesto en el art. 37, los diputados son elegidos por el "Pueblo, a este fin, slo de las provincias y de la capital. Por eso no participa en la eleccin de diputados el cuerpo electoral de los territorios nacionales, ni puede participar, porque la constitucin lo excluye; actualmente el problema ha perdido magnitud por la provincializacin de los territorios nacionales, con excepcin de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. - El primer censo se realiz en 1689 y dio origen a la ley 565 que lo aprob, y a la ley 580, del ao 1872, que ajust la representacin. - El segundo tuvo lugar en 1895, pero la reforma constitucional de 1898, al redactar el art. 37 en su versin actual, elev la base de la poblacin, que en el texto originario de 1853 era de un diputado por cada veinte mil habitantes o fraccin que no baje de diez mil. - El tercer censo que data de 1914, actualiz el nmero de diputados. - El ltimo de 1914, dio lugar al decreto ley 15.100/57, que estableci un diputado por cada 85.000 habitantes o fraccin que no sea menor de 42.500, cifra que se mantuvo en el texto ordenado del rgimen electoral nacional, y compuso la cmara (hasta el 28 de junio de 1966) de la siguiente manera: Capital Federal: treinta y cinco diputados; Bs.As. cincuenta; Catamarca: dos; Crdoba: dieciocho; Corrientes: seis; Chaco: cinco; Chubut: uno en el dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Jujuy dos; La Pampa: dos; La Rioja: uno en el dec. ley 15.100 del 57 (dos por ley 15.264); Mendoza: siete; Misiones: tres; Neuqun: uno en el doc. ley mencionado (dos por ley 15.264); Ro Negro: dos; Salta: tres; San Juan: tres; San Luis: dos; Santa Cruz: uno en dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Santa Fe: veinte; Santiago del Estero: seis; Tucumn: siete. La base de la poblacin vigente confera a algunas provincias un slo diputado. La ley 15.264, del ao 1959, dispuso que el pueblo de cada provincia estara representado en la Cmara de diputados, como mnimo por dos diputados. Se ha tildado de inter-constitucional, dicha ley, por imponer un mnimo de diputados por provincias, cuando conforme a la base de poblacin que la constitucin exige, como criterio matemtico, no alcanzara ms que a uno. De tal manera que las provincias que slo lograban por su poblacin, un diputado, con el dec. ley 15.100 del 57 (Chubut, Formosa, Neuqun, La Rioja y Santa Cruz) tuvieron dos, por aplicacin de la ley 15.264. Sin embargo, la ley 15.264, aunque no se compadece con la base de poblacin que el art. 37 adopta como patrn numrico, est de acuerdo con el espritu de la propia constitucin, traducido en uno de sus art. transitorios, que es el art. 38, y que fij la proporcin en que se designaran los diputados a la primera legislatura. En dicho artculo que si bien ha perdido vigencia, sirve de pauta futura, ninguna provincia tena menos de dos diputados. Y es de pensar que si con la poblacin existente en
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1853, los constituyentes estimaron necesario que el mnimo para la primera legislatura deba ser de dos diputados, la constitucin autoriza que el congreso mantenga por ley ese mismo mnimo cuando ha de reajustarse la base de poblacin despus de un censo, una provincia no puede quedar con un solo diputado. El art. 37 dice que no podr disminuirse, pero si aumentarse la base de la poblacin que ella prescribe. O sea, que nunca puede rebajarse la cifra de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no pasa de diecisis mil quinientos. Pero si los censos posteriores elevan esas cantidades, no es constitucional que despus de adoptada una cifra, sta sea nuevamente disminuida, siempre que no se reduzca la estipulada directamente en el art. 27 que es intangible. La ltima ley de convocatoria a elecciones del ao 1972, establece un nuevo ndice aparte del que corresponde por ley. Lo establece con el fin de favorecer a las provincias menos pobladas, y es de diputado cada 18.500 hab. o fraccin que no baje de 13.500.

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Actividad N 28
1.- Explique como se establece en la actualidad, el nmero de diputados por cada provincia. 2.- Qu es el bicameralismo?

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2.1.2.- Requisitos de Elegibilidad Las provincias se consideran como distritos electorales de un slo estado y la eleccin se efecta a simple pluralidad de sufragios. El sentido de este requisito no es otro que el de impedir que se exija la mayora absoluta de votos. La constitucin al no haber establecido ningn sistema electoral, admite como una posibilidad el rgimen proporcional, de donde resulta que "simple pluralidad" significa haber obtenido el mayor nmero de votos, aunque no se sobrepase la mitad del total de sufragios. Desde 1853 se han sucedido diversos sistemas electorales. En 1857 la ley 140 implant el de "lista plural o completa", segn el cul cada elector votaba tantos candidatos cuantos correspondan elegir, triunfando la lista que consegua mayor nmero de sufragios, cualquiera fuese el de todas las otras listas sumadas. La ley 4.161 de 1902 divida a la capital y a cada provincia en tantas circunscripciones como diputados deba elegirse, y cada elector slo poda votar por un candidato. En 1905 la ley 4.578 retorn al sistema de lista completa. La ley 8871, conocida con el nombre de "ley Senz Pea", del ao 1912, estableci el sistema de "lista incompleta", por el cual cada elector slo poda votar por las dos terceras partes del nmero total a elegir; y en caso de resultar una fraccin de ese nmero, por un candidato ms; cuando deba elegirse uno o ms diputados, se poda votar por un nmero igual de candidatos. En 1951, la ley 14.302 reimplant el sistema "uninominal" aboliendo el de la ley Senz Pea, pero el dec. ley 15.100/57 restableci el de la lista incompleta; posteriormente el rgimen electoral nacional (texto ordenado conforme al art. 7 del dec. ley 3284/63 instaur el proporcional). 2.1.3.- Duracin del Mandato y Renovacin Los diputados -hasta antes de la enmienda de 1972- duraban cuatro aos en sus funciones y eran reelegidos, pero la Cmara se renovaba por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura, deban sortear luego que se reunieran, los que habran de salir en el primer perodo). Esta norma del art. 42 ha sufrido fractura en el orden de las vigencias cuando el poder ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962 y 1966 disolvi las cmaras del congreso. Y a raz de eso, al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposicin originaria del sorteo para la renovacin por mitad en el primer bienio. Como nuestra forma de gobierno no es parlamentaria, la constitucin no reconoce al presidente de la repblica la facultad de disolver las cmaras. A partir de la enmienda del 72, los diputados tienen mandato por 4 aos pero no suprime la renovacin por mitad cada dos aos.

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2.1.4.- Requisitos para ser Diputado Para ser diputado se requiere haber cumplido 25 aos de edad, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, con dos de residencia inmediata en ella; esta ltima clusula fue incorporada por la reforma de 1860. Estas condiciones deben reunirse "para ser diputado", o sea al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cmara (a diferencia de las condiciones para ser elegido senador, que deben reunirse al tiempo de la eleccin).

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Actividad N 29
1.- Complete el siguiente cuadro.

Cmara de Diputados Requisitos de Elegibilidad Duracin del Mandato Renovacin Requisitos de eleccin

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2.2.- El Senado de la Nacin

Fundamentos de su Existencia: Bases de su organizacin Antes de la enmienda del 72, el senado se compona de dos senadores por cada provincia y dos por la capital. Pero para la votacin, la representacin dual no se unifica, como pudiera pensarse, en razn de que ambos representan a un mismo ente, sino que "cada" senador tiene "un" voto. Del 72 en adelante, para dar una mayor representacin a las minoras, adems de la base fijada, se establecen 2 senadores por la mayora y uno por la minora. La senadura por la Capital Federal tiene antecedentes en la Constitucin de 1826. Tambin figuran en el Proyecto de la comisin de negocios constitucionales del Congreso Constituyente de 1852 -que integraban Daz Colodrero, Leiva, del Campillo, Ferr, Zapata, Guitierrez y Gorostiaga-. En cambio, Alberdi no incorporaba la representacin capitalina en el Senado, como lo hace la constitucin norteamericana, ni la suiza, ni la de Alemania Occidental. Al contrario, el distrito federal es representado en el senado en las constituciones federales de Mxico, Brasil (de 1946, pero no en la de 1967) y Venezuela. La razn es puramente artificial y se basa en la importancia de la capital, pero no en su equiparacin a las provincias o estados miembros de la federacin. Los senadores de las provincias son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios (que nos parece lo mismo que "simple" pluralidad, o sea, por el mayor nmero de votos, aunque no exceda la mitad de votantes). Si la legislatura es bicameral, para efectuar la eleccin senatorial deben reunirse ambas cmaras en la Asamblea. As se interpret una disposicin similar de la constitucin norteamericana antes de introducirse la enmienda que convierte en directa, la eleccin de senadores y as lo estima para nuestro pas Linares Quintana. Las constituciones provinciales no pueden modificar el sistema de eleccin de los senadores, sino nicamente regular el procedimiento. Y el Senado tiene en virtud del art. 56, competencia para revisar si la eleccin, el ttulo y los derecho de los senadores, estn afectados en su validez. Los senadores de la capital federal tienen previsto un sistema distinto de eleccin porque no hay legislatura. Por eso el art. 46, dispone que se los elige en la forma prescripta para la eleccin del presidente de la repblica, es decir, en forma indirecta. Pero en la eleccin presidencial, el colegio requiere mayora absoluta de votos para designar al presidente y al vice; caso contrario; la eleccin la realiza el congreso, en los trminos establecidos por el art. 83 (esto hasta la enmienda de 1972). Aplicndose este mecanismo es posible que si los senadores no obtienen mayora absoluta de sufragios en el colegio electoral, la eleccin la debe realizar el congreso, o sea el propio rgano de que van a formar parte en una de sus cmaras. A pesar del defecto, el apartamiento de la norma constitucional no es vlida.

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2.2.1.- Requisitos de Elegibilidad Los requisitos para ser elegido senador (que deben, por ende, reunirse en el momento de realizarse la eleccin y no en el que el senador se incorpora a la Cmara) son: edad de 30 aos, haber sido seis aos ciudadano de la nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (este requisito en la realidad nunca lleg a aplicarse) y ser natural de la provincia que lo elige, con dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 47. A partir de la enmienda del 72, la eleccin de senadores es por "Eleccin Directa". 2.2.2.- Duracin del Mandato: Renovacin Los senadores de acuerdo con el art. 48, duran nueve aos en el ejercicio de su mandato, y son reelegidos indefinidamente (este adverbio no figura en la clusula de reeleccin de los diputados del art. 42). Pero el senado se renueva por terceras partes cada trienio, decidindose por suerte, luego que todos se renen, quien debe salir en el primero y segundo trienio. Cuando quede vacante una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma anloga de la cmara de diputados, del art. 43) a la eleccin de un nuevo miembro. El rgimen electoral nacional reglamenta la disposicin estableciendo que el Senador de la Nacin comunicar a los gobernadores de las provincias las vacantes ocurridas cada tres aos, con arreglo al art. 48, y las vacantes parciales de que habla el art.54. En caso de demora de la legislatura provincial el Senador de la Nacin, por medio del gobernador respectivo, puede requerirla a fin de que realice la eleccin. Para llenar una vacante extraordinaria del senado, el gobernador de la provincia a quien corresponda hacer, citar a la legislatura a practicar dentro de los 15 das la eleccin de un nuevo senador; esa situacin deber ser hecha inmediatamente despus de recibir la comunicacin respectiva antes referida.

2.3.- Facultades privativas de cada Cmara

Las sancin de la ley, es un acto complejo de cada cmara, ya que sesionan y aprueban por separado, no es competencia privativa y exclusiva de cada cmara, sino del Congreso a travs de la voluntad separada de la cmara de diputados y de la de senadores. Es competencia "exclusiva" de la cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre reclutamiento de tropas, contribuciones (art. 44), ya que si bien es sancionada por el Congreso, el tratamiento del proyecto debe hacerse necesariamente en diputados; la competencia propia, no es la de sancin, sino la de iniciacin.

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Pese a la igualdad de cmara, el Senado tiene mayor nmero de facultades, a travs de una concatenacin de actos que expide l solo (generalmente en relacin con el poder ejecutivo). Entre ellos podemos citar: a.- El Senado nombra su presidente provisorio (la cmara de diputados elige sus autoridades de acuerdo con la ley 252 o con su propio reglamento, el Senado lo hacer merced a una concesin expresa de la constitucin). b.- El Senado autoriza al presidente a declarar el estado de sitio en uno o ms partes de la Repblica en caso de ataque exterior. c.- El Senado presta acuerdo para que el presidente nombre los magistrados de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores; a los oficiales superiores de las tres armas; ministros plenipotenciarios, encargados de negocios (tambin presta acuerdo para su remocin).

2.4.- La presidencia del Senado

El Vice-presidente de la Repblica es "presidente del Senado". Con respecto al Poder Ejecutivo, es un rgano al margen, pero con respecto al senado lo integra a ttulo propio como presidente nato. Sin embargo, slo dispone de voto en caso de empate. Tal lo dispone el art. 49. El art. 50 establece que el Senado nombrar un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente o cuando ste ejerza las funciones de presidente de la Nacin. Conforme a ley de acefala 252, cada cmara debe elegir su presidente treinta das antes de terminar el perodo de sesiones ordinarias. De tal modo, la presidencia provisional del senado (como la de la cmara de diputados) es anual. La incorporacin del vice-presidente de la Repblica al senado implica la creacin de un rgano que en los EEUU fue calificado como nico, y que responde a la necesidad y al propsito de no sustraer al senado de sus miembros representantes de las provincias (y de la capital, en nuestro rgimen) para presidir el cuerpo. Porque si el presidente de la Cmara fuera un senador, el estado al que perteneciera perdera un voto, o tendra uno ms en caso de empate. Parece, pues, mejor que un funcionario originariamente extrao a la Cmara haga parte de ella asumiendo su presidencia.

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Actividad N 30
1.- Complete el siguiente cuadro:

Cmara de Senadores Organizacin Elegibilidad Duracin del Mandato Revocacin

2.- Enumere las facultades privativas de cada Cmara. 3.- Cules son los fundamentos para que el Vice-Presidente de la Nacin sea el presidente del Senado?

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2.5.- Incompatibilidades Parlamentarias

No debe confundirse incompatibilidad con inhabilidad ni con inelegibilidad. La incompatibilidad impide desempear simultneamente dos o ms cargos, la inhabilidad impide desempear un cargo con abstraccin del desempeo de otro; la inelegibilidad impide la designacin por falta de los requisitos en el candidato. Quien es inhbil o inelegible para un cargo, no puede ocuparlo ni ejercerlo; si se lo nombra o elige hay nulidad del acto respectivo. En cambio, quien tiene incompatibilidad puede ser electo, pero debe optar por uno de los cargos incompatibles. Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el art. 64 establece que ningn miembro del congreso podr recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala. Vinculado al tema de incompatibilidad, est la disposicin del art. 91 incluida en la parte de la Constitucin que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo, y que dice que stos no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros (y a contrario que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al cargo Parlamentario el cargo de ministros del Poder Ejecutivo). Las razones de incompatibilidad del art. 64 y del 91 se fundan en varias causas; en primer trmino, en un sistema de divisin de poderes, que dentro de nuestra forma de gobierno presidencialista (y no parlamentario), quiere independizar al congreso del Poder Ejecutivo, y viceversa; en segundo lugar, en el propsito de obtener una dedicacin eficaz e integral al cargo parlamentario; por ltimo, en el principio tico de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuacin que pueden sentirse resentidas por el desempeo simultneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados. El art. 64 prohibe recibir empleo o comisin del P.E. sin consentimiento de la cmara respectiva. A diferencia del texto norteamericano que establece incompatibilidad absoluta e insalvable, el nuestro permite que cada cmara allane la incompatibilidad con su consentimiento para ejercer los cargos incompatibles, y por ende, retener el parlamento. La norma alude a empleos o comisiones del Poder Ejecutivo. Cae de su peso, que tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la funcin judicial. En cambio, nada se dice de las actividades; en principio, no estn veladas, pero la incompatibilidad puede configurarse implcitamente (por ej: un legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relacin a travs de su funcin legislativa, poltica o administrativa). Los empleos de escala, que se exceptan de la incompatibilidad, son los que constituyen un estado o profesin habitual, que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.

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Por ltimo, fuera de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades sealadas, el art. 65 estipula que los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincias. La interdiccin de los primeros se ha basado en la relacin de dependencia que surge del voto de obediencia propio de los religiosos que pertenecen a rdenes o congregaciones, conforme al derecho cannico. Esta es una prohibicin anacrnica, porque el legislador de cualquier partido poltico se encuentra ms ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos particulares, que un eclesistico regular al superior de su comunidad religiosa. En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y tantos gobiernos locales como provincias; por otra parte, la residencia en la capital federal y en la capital de la provincia, para el desempeo de ambos cargos simultneamente, resulta prcticamente imposible aunque el artculo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernacin de una provincia y ser a la vez legislador de la misma, creemos que ningn gobernador de provincia podra acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta. En sntesis: Qu incompatibilidad tienen los legisladores para ejercer otras funciones mientras duran en su cargo?

1.- No pueden recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva, exceptuados los empleos de escala (art. 64 C.N.): esto significa que es una incompatibilidad sujeta a la condicin suspensiva de que la Cmara preste ese consentimiento. La prohibicin se refiere a los empleos o comisiones que estn fuera de los escalafones administrativos, tcnicos o docentes (incluidas los militares o religiosos) y que ya fueran desempeados por los legisladores con anterioridad, pues tales funciones se realizan a travs de una carrera, lo cual aleja la sospecha de que pueda haber influido para la designacin, la condicin de legislador del beneficiario. En cambio, entendemos que no corresponde una designacin en un empleo de escala durante el desempeo del legislado: ello evitar el ejercicio expreso o tcito de la influencia que la investidura del cargo implica. La incompatibilidad es para el ejercicio de cargos rentados u honorarios pues la Constitucin no distingue en tal sentido. 2.- No pueden ser Ministros del Poder Ejecutivo, sin renunciar a sus cargos (el art. 91 C.N. establece la incompatibilidad en sentido inverso para los Ministros, pero el resultado es el mismo). De este modo, la Constitucin evita caer en la violacin del principio republicano de gobierno que consagra la divisin de los poderes y marca una tajante diferencia con el sistema parlamentario donde, precisamente, los Ministros del gabinete de gobierno deben ser miembros del Parlamento. 3..- Los gobernadores de provincia no pueden ser legisladores en representacin de la provincia a cuyo frente estn (los gobernadores de provincias por las de su mando, dice el art. 65 C.N.): esto significa que la Constitucin habilita ser legislador por otra provincia que no sea la de su mando. Si bien esto es lo que surge del texto constitucional, la incompatibilidad es indudablemente de orden
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material, pues no se puede gobernar una provincia y al mismo tiempo concurrir a las sesiones de la Cmara en la Capital Federal, pues si fuera ello posible implicara una desfiguracin del federalismo, que se basa tambin en la separacin entre los poderes de gobierno federal y local. 4.- Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del congreso (art. 65 C.N.): la prohibicin alcanza slo a dichos religiosos que son los que se encuentran sometidos a una disciplina religiosa estricta, lo cual no les remite desenvolverse con la libertad de criterio propia de la funcin legislativa. La prohibicin no comprende a los eclesisticos seculares. 5.- Si bien la Constitucin no establece en forma expresa la incompatibilidad para los legisladores, del ejercicio de funciones judiciales, ello est implcito en el respeto de la forma republicana de gobierno (art. 1 C.N.). Entendemos que no solo no pueden los legisladores ser magistrados, sino que tampoco pueden desempearse como funcionarios o empleados de ese poder. 6.- La Constitucin Nacional no contiene prohibicin alguna respecto del ejercicio de actividades particulares por parte de los legisladores. La doctrina y la legislacin extranjera -en Francia, por ejemplo- se han orientado hacia el establecimiento de incompatibilidades selectivas en relacin con actividades financieras, bancarias o en establecimientos que gozaren de subvenciones o ventajas otorgadas por el Estado. En el mismo sentido se ha desarrollado la tendencia a prohibir el ejercicio de la abogaca a los legisladores: en Francia, la prohibicin alcanza slo a determinados asuntos contra el Estado. Entendemos que como la incompatibilidad no significa inhabilidad para ejercer el cargo, es razonable no permitirles a los legisladores desempear esas tareas mientras estn en funciones, lo cual no impide que lo hayan hecho en el pasado o que lo hagan en adelante: de tal modo no se desvincula al legislador de la realidad y de la vida social a la cual representa. Otra forma prctica de zanjar el problema es exigir la autorizacin de las Cmaras para desempear esas tareas: pero esto slo sera posible a travs de una reforma constitucional.

2.6.- Remuneracin de los Legisladores

Los miembros del Congreso tiene prevista una remuneracin en el art. 66 de la constitucin. La dotacin debe ser fijada por ley, y pasada por el tesoro de la nacin. Esta retribucin, que se conoce con el nombre de "dieta" no es un privilegio parlamentario, sino una mera compensacin por los servicios prestados. La tica exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignacin, debe guardarse la proporcin debida, para no incurrir en emolumentos odiosos y diferencias con respecto a los restantes empleos oficiales. Adems, la remuneracin debe hacerse teniendo en cuenta el perodo efectivo de las sesiones (y no el receso), y la asistencia a las reuniones. Tampoco debe establecerse un rgimen especial que vulnere la igualdad (por ej. creando exenciones impositivas e inembargabilidad que no existan en sistema uniforme de sueldos).

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2.7.- Mandato representativo no vinculatorio: Disciplina Partidaria

Como dijimos anteriormente, los diputados representan al pueblo de la Nacin, y los senadores representan a las provincias. Ahora bien, los legisladores participan en la Eleccin (y en caso dejarn acceder a la banca) como Candidatos de un determinado Partido Poltico. Se plantea aqu una cuestin, la banca pertenece al legislador o al partido que lo prepara?, debe actuar el legislador segn su criterio o segn las instrucciones del partido? Al respecto, la mayor parte de la doctrina se inclina por sostener que los miembros del congreso no estn obligados a cumplir con los mandatos impuestos por el Partido Poltico que lo propuso como candidato. Los legisladores representan a toda la sociedad y no a determinado grupo. En consecuencia, los legisladores no responden por apartarse o decidir en sentido contrario del Programa Partidario que se comprometieron a cumplir. Al ingresar a la cmara los legisladores a travs de su juramento, se comprometen a desempear debidamente su cargo y a obrar de conformidad a lo que establece la C.N. pero no se comprometen a cumplir con las disposiciones partidarias. Sin embargo, en la actualidad el congreso se parece ms a una reunin de representantes de distintos partidos, que la Reunin de los Representantes del pueblo. Este no le Parece mal a algunos autores (B. Campos) porque al fin y al cabo en las elecciones se vota a Partidos Polticos, y a su ideologa que el sujeto se comprometen a respetar.

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Actividad N 31
1.- Explique las incompatibilidades parlamentarias, a travs de ejemplos. 2.- Cmo se fija la remuneracin de los legisladores? 3.- Qu opina Ud. los miembros del Congreso deben cumplir los mandatos impuestos por su partido poltico?

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Diagrama de Contenidos - Unidad XIX

Derechos Parlamentarios

Privilegios Parlamenatrios

Concepto y Fuentes

Comisiones Parlamentarias Concepto Normas Legales Facultades Disolucin del Congreso

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Sesiones

Origen y fundamento Reglas de Procedimiento Informe de los Ministros Derecho de Investigacin Libertad de opinin Exencin de Arresto Casos de Querella Violacin de Privilegios en el estado de sitio

Preparatorias Ordinarias Extraordinarias

Reforma de 1972 Derecho de Minora Publicidad Juramento

Qurum, mayora y simultaneidad de sesiones

Mitre, Presidente "de Facto" Gobierno de Facto de 1930-1932 Gobierno de Facto de 1943 Movimiento Cvico-Militar de 1955 El Golpe de 1962 Ciclo de Facto de 1976

Pronunciamiento "de la Corte" Situacin de la Corte Suprema La Sucesin Presidencial de Facto La Corte Suprema de Justicia y el nuevo gobierno Gobierno de Facto de 1966

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Unidad XIX
1.- Derecho Parlamentario: concepto y fuentes
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios, en nuestro caso del congreso y sus cmaras. Parecen quedarse fuera de su mbito, los problemas relativos a la estructura del rgano -uni o bicamarista- a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de designacin de los mismos, o la duracin de los cargos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cmaras. De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente: a.- la constitucin del congreso en sentido formal, o sea desde las sesiones hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la "eleccin-derecho-ttulo" de los mismos, la aceptacin de sus diplomas, el juramento, la constitucin de las autoridades; b.- los llamados privilegios -individuales y colectivos-; c.- el funcionamiento del congreso, sesiones y sus clases, duracin, modo de reunin, carcter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, qurum, mayora de votos, etc. Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin, otros, mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitucin (art. 58), muchos surgen de la prctica o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos polticos de la dinmica del derecho constitucional del poder. Las anteriormente nombradas son las principales fuentes del derecho parlamentario, pero ocurrir muchas veces que algunos casos o cuestiones, surgidas en el curso de la actividad funcional del Congreso, no estn previstos en los reglamentos, y entonces ser necesario acudir al derecho comparado, aprovechando la experiencia y la prctica de otros parlamentos. Es por ello que el derecho parlamentario nacional, la doctrina compuesta por autores de universal nombrada, obras de Cushing, O. Wilson, Jefferson, May, Pierre, etc. son frecuentemente consultadas y sus doctrinas aceptadas.

1.1.- Sesiones
1.1.1.- Sesiones del congreso Las sesiones del Congreso se dividen en cuatro categora: tres previstas en la constitucin y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son: a.- las ordinarias,
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b.- las que prorroga, c.- las extraordinarias. La cuarta categora est dada por las sesiones preparatorias que son las primeras en el orden del tiempo, porque se anticipan a las ordinarias. 1.1.2.- Sesiones Preparatorias Hasta no hace mucho tiempo las cmaras se reunan en sesiones preparatorias en la ltima semana de abril de los aos de renovacin parcial, para examinar "los diplomas" de los miembros recientemente electos, para examinar sobre su validez, ejerciendo el privilegio que a las dos ramas del Congreso, les da el art. 56 de la Constitucin. Inconmensurables debates, motivados por las clidas pasiones polticas, con la prdida lamentable del tiempo necesario, para dedicarse a un propicua labor dentro del exiguo perodo ordinario (cinco meses); los abusos o excesos de la libre tribuna parlamentaria, ocasionaron reformas fundamentales en los reglamentos, que se concretaron en la llamada "incorporacin automtica" de los miembros electos. As, el reglamento de la Cmara de Diputados dispuso: Art. 1.- El da 26 de Abril de cada ao, el inmediato anterior si aquel fuere feriado, se reunirn los diputados en sesiones preparatorias a los efectos de recibir a los electos que hubieren presentado diploma otorgado por autoridad competente y para constituirse eligiendo, a pluralidad de votos, un presidente, un vicepresidente 1ro. y un vice-presidente 2do. Art. 2.- Reunidos los diputados en ejercicio, juntamente con los electos, en nmero suficiente para formar qurum, se proceder a elegir entre los primeros a pluralidad de votos un presidente provisional. De inmediato se considerar las impugnaciones por negacin de las calidades exigidas por el art. 40 de la Constitucin Nacional, se leern los escritos recibidos y ser concedida la palabra a los diputados que quieran formular alguna impugnacin y a los efectos por la misma... Art. 3.- Las impugnaciones solo pueden consistir: 1.- En la negacin de alguna de las calidades exigidas por el art. 40 de la C.N. Cuando la impugnacin demostrare, prima facio, la falta de uno de los requisitos constitucionales, el impugnando no podr presentar juramento, reservndose su diploma para ser juzgado en las sesiones ordinarias. Si se considerare necesario una investigacin, el impugnado se incorporar en las condiciones indicadas en el inc. siguiente. 2.- En la afirmacin de irregularidad en el proceso electoral. En este caso los impugnados podrn incorporarse con los mismos caracteres y atributos de los diputados en ejercicio.

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Art. 5.- Las impugnaciones solo pueden ser formuladas: a.- por un diputado en ejercicio o electo. b.- por el comit nacional o de distrito de un partido poltico. Art. 6.- La incorporacin del impugnado lo habilita a ejercer las funciones de sus cargos mientras la Cmara no declara la nulidad de la eleccin. Para esta declaracin de nulidad se requiere la mayora absoluta. Art. 7.- La Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento estudiar y dictaminar sobre las impugnaciones producidas. Esta comisin en su primera sesin, fijar el procedimiento para la recepcin de la prueba y alegaciones, y practicar las diligencias que estime necesarias, estando a este efecto, investida de las atribuciones correspondientes a las comisiones investigadoras de la Cmara. El trmino para la produccin de la prueba no ser menor de 15 das hbiles... Art. 8.- Al considerarse la situacin de los diplomas impugnado, que se efectuar por distrito en el caso del art. 3 inc. 2, e individualmente en el caso del inc. 1, los afectados no podrn participar en la votacin pero s en la deliberacin. Art. 9 Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cmara a los tres meses de iniciadas las sesiones del ao parlamentario en el cual fueren promovidas, quedarn desestimadas.... El reglamento del Senado ha establecido al respecto las siguientes reglas: Art. 1: El 26 de Abril de cada ao o el inmediato da hbil anterior, en caso de feriado se reunir el senado a sesiones preparatorias para incorporar a los senadores electos que hubieren presentado diploma, otorgado por autoridad competente, salvo caso de impugnacin: 1.- por un partido poltico organizado en el estado que lo elige; 2.- por quien hubiere sido votado en la misma eleccin; 3.- por un senador recibido, que niegue al electo los requisitos exigidos por el art. 47 de la Constitucin; 4.- por una institucin o particular responsable a juicio del Senado. Los diplomas impugnados pasarn para su estudio a la Comisin de negocios constitucionales, o a la Especial de Poderes, designada al efecto. Este dictamen podr considerarse en sesiones preparatorias o diferirse a sesiones ordinarias. Los artculos siguientes hablan, del qurum de los senadores electos a fin de constituir el cuerpo (art. 2), rechazo de alguno de los electos y nueva eleccin (Art. 3), juramento (art. 4), etc.

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1.1.3.- Sesiones ordinarias El Congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones y un receso entre tales perodos, o sea, que la propia constitucin formal prevee la intermitencia en el ejercicio de las competencias del congreso y sus cmaras, lo cual revela -segn Bidart Campos- que el poder legislativo no es el ms importante, desde que la dinmica constitucional puede subsistir durante el parntesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administracin de justicia. El art. 55 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1ro. de mayo hasta el 30 de setiembre. Como el art. 8vo. inc. 11, menciona entre las facultades del presidente de la Repblica hacer anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el Congreso entre en funciones. Bidart Campos considera que la actividad del Congreso en su perodo ordinario, no requiere iniciativa ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese perodo anual queda habilitado de oficio y directamente por la Constitucin; si el presidente omite o retarda efectuar la apertura de las sesiones, las cmaras pueden y deben reunirse de mutuo propio, porque el art. 55 as lo impone. De lo contrario, el ejecutivo dispondra de la facultad de paralizar la actividad de un rgano que la Constitucin instituye, y que es autnoma e independiente, con lo que tal vez, durante todo un perodo presidencial de seis aos, el Congreso se mantendra en receso sin remedio posible. En resumen, el ejecutivo debe convocar las cmaras el 1ro. de Mayo y abrir sus sesiones ordinarias, pero si no lo hace el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho y debe hacerlo. 1.1.4.- Sesiones Extraordinarias y de Prrrogas El mismo art. 55 agrega que pueden ser convocadas (las cmaras) extraordinariamente por el presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta norma con la del inc. 12 del art. 86, leemos en l, que el presidente de la repblica "prorroga las sesiones ordinarias del congreso o la convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera". En la exgesis de estos textos surge algo indiscutible: a.- que slo el presidente puede convocar a sesiones Extraordinarias; b.- que el presidente puede prorrogar las ordinarias. A contrario sensu, que el congreso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias. Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, es decir si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo. Bidart Campos considera que la sola circunstancia de que la prrroga de las sesiones parezca incluida entre las facultades presidenciales (art. 86 inc. 12) no significa que tal facultad le sea exclusiva y excluyente, puede muy bien ser concurrente si otra norma constitucional as lo estipula. El art. 55 in fine acusa una diferencia, dice que las cmaras pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente o prorrogadas sus sesiones (y ac no dice
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por quin). En tal forma la exclusiva convocatoria presidencial afecta solo a las extraordinarias. En cuanto a la prrroga de las ordinarias, la facultad del presidente (que para este caso no surge del art. 55 sino del 86 inc. 13) no parece exclusiva porque el art. 55 no lo dice. En suma: a) las sesiones Extraordinarias deben ser siempre convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por s solo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente de la Repblica como por el mismo congreso.

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Actividad N 32
1.- Cul es el objeto de estudio del derecho parlamentario? 2.- Elabore un cuadro sinptico respecto a las sesiones del Congreso y sus categoras. 3.- Analice el reglamento de la Cmara de diputados y exponga en un listado las causas de impugnaciones de los electos.

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1.1.5.- Reforma de 1972 La Junta de comandantes en jefe, dispuso que durante la vigencia del estatuto del 24/8/1972, el art. 55 quedara redactado de la siguiente manera: "Ambas cmaras se reunirn por propia convocatoria en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1ro. de abril hasta el 30 de noviembre. Pueden disponer su prrroga por un plazo no mayor de 30 das corridos ...". El objetivo de tal disposicin fue extender el tiempo til de sesiones, atento a la facilidad de comunicaciones y medios modernos de informacin no disponibles en 1853. Respecto a la prrroga estableca el art. 55 reformado que terminado el perodo ordinario de sesiones, las propias cmaras, pueden prorrogarlas por un plazo no mayor de 30 das. La nueva redaccin de este art. 55 por la reforma o enmienda de 1972, aclara dos situaciones discutidas en doctrina, a saber: a.- son las cmaras, por s mismas, excluda la intervencin del poder ejecutivo, quienes tienen a su cargo el disponer la prrroga; b.- se pone un trmino a la realizacin de este tipo de sesiones. La innovacin que trae el nuevo art. 55 (por la enmienda) en materia de sesiones extraordinarias, es la posibilidad de que la propia Cmara (de Diputados y Senadores) pueda autoconvocarse a sesiones, con el voto de la cuarta parte de sus miembros, aunque despus, el cuerpo deba decidir sobre la procedencia o no de la situacin. El fundamento de esta novedad, estriba en la tendencia a acrecentar la independencia del poder legislativo (Diario de Sesiones de la Comisin Asesora pg. 44). 1.1.6.- Qurum, mayora y simultaneidad de sesiones Qurum significa el nmero de miembros que se necesita para que un rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Cuando el nmero de individuos que compone el rgano colegiado es elevado, resulta difcil la asistencia de todos; de ah que se arbitre un qurum para que, con nmero suficiente, pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin. Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre qurum sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares el art. 56 de nuestra constitucin dice que ninguna de la cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros. Bidart Campos nos dice que mayora absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno sino "ms de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95.

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1.1.7.- Derecho de la Minora La imposibilidad de sesionar sin qurum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cmaras, porque si no asisten en nmero suficiente para formar qurum, la cmara no puede sesionar. La Constitucin no ha ignorado ese evento, y por eso el mismo art. 56 aade que un nmero podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada cmara establecer. Que la minora puede compeler no cabe duda, en cambio resulta dudoso el resto de la norma, cuando consigna, que esa compulsin se har en los trminos y bajo las penas que cada cmara imponga. Obsrvese que no dice "que la minora establezca" sino que la "cmara establezca". Y si la cmara no puede funcionar porque no tiene qurum cmo va ha establecer las penas? La minora es cmara para este caso? Se puede intentar una doble respuesta: a.- la minora compele estableciendo ella misma y ex post facto, las penas para los ausentes (y con esta interpretacin el trmino "cmara" empleado en esta oportunidad por el art. 56 significara "cmara en minora" o "sin qurum", apartndose del sentido general que asigna a la palabra cmara la acepcin de "cuerpo", vlidamente constituido con qurum). b.- la minora compele, pero solo puede aplicar las penas que con anterioridad y anticipadamente, ha previsto la cmara (con qurum) para los casos de ausencia. Bidart Campos se inclina por la primera de las respuestas o interpretacin, dice, a la objecin gramatical que invoca el uso de la palabra cmara en la parte pertinente del art. 56, o pone el sentido emanado del propsito de la norma: lo que sta quiere es que la minora disponga de medios coercitivos, bastara que antes de ocurrir el hecho la cmara no hubiera previsto sanciones, para que el derecho de la minora quedara frustrado. Y ello, agrega, no es lgico; la minora (llamada esta vez cmara por el art. 56, -sin qurum- puede establecer las penas ya consumado el hecho de la asistencia (y, por supuesto, si la cmara -con qurum- las ha previsto antes puede aplicar las ya establecidas). Los reglamentos de las cmaras han interpretado de muy distinta manera la clusula constitucional: mientras el de la Cmara de diputados faculta a la minora para reunirse en el recinto de las sesiones y acordar los medios para compeler a los ausentes, el del Senado dice que la minora se reunir y llamar a los ausentes y si despus de esa situacin no se formara qurum, la misma tendr facultad para compeler a los inasistentes por la aplicacin de multas que ella fijar dentro de la asignacin mensual que gozan los senadores.

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Por su parte Gonzlez Caldern considera que es sumamente grave dejar librada al criterio de las minoras, la adopcin de medidas compulsivas, pues la extralimitacin en el ejercicio de ese derecho puede conducirlas a extremos inaceptables. 1.1.8.- Reforma de 1972 Una reduccin drstica del qurum es consecuencia de la enmienda al art. 56 de la Constitucin. De la mayora absoluta de los miembros de cada cmara, pasa el nuevo texto a exigir solamente una cuarta parte de aquellos para comenzar la sesin, aunque lgicamente- sea necesaria la mayora absoluta en la sancin de las leyes y el ejercicio de las atribuciones especficas a que se refiere la Constitucin. Gonzlez Caldern estima que el efecto de esta medida legaliza una psima prctica parlamentaria. 1.1.9.- Simultaneidad de las Sesiones Ambas cmaras, reza el art. 57, empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente, ninguna de ellas mientras se hallen reunidas, podr suspender sus sesiones ms de tres das sin consentimiento de la otra. La coordinacin del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la norma se puede extender su aplicacin: a.- a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinarias); b.- tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cmara. El objeto de este artculo es asegurar el funcionamiento regular del poder legislativo, evitando la posibilidad de que sea interrumpido en sus tareas por la obstruccin de algunas de sus ramas. Pero no parece haber duda -observa Gonzlez Caldernsobre que el texto autoriza tal suspensin, cuando las dos cmaras de comn acuerdo la sancionan. Razones de gran importancia pudieran hacerla necesaria para la salvacin pblica, la libertad, la vida de sus miembros y el inters de la Nacin. Un motivo para esto pudiera proporcionarlo la situacin de guerra en que se hallase la Nacin, y fuera conveniente, en esas tan graves circunstancias, facilitar la accin ejecutiva del presidente de la Repblica; ponerla a cubierto de las crticas inoportunas de la minora y an aplazar toda controversia parlamentaria sobre ella. Otras causas igualmente graves y extraordinarias, que escapan a toda previsin, justificaran tambin el aplazamiento de las sesiones del Congreso. 1.1.10.- Publicidad de las Sesiones No hay en la constitucin norma alguna de ndole general sobre el carcter pblico de las sesiones. Si norma especial, por ej.: art. 51, sobre juicio poltico a cargo del senado. Bidart Campos considera que el derecho parlamentario impone la publicidad de las sesiones, consistentes:

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a.- en que el texto de lo tratado aparezca en el diario de sesiones de las cmaras; b.- en que el pblico tenga acceso a la barra. El reglamento de la cmara de diputados prve la publicidad de las sesiones, pero tanto ste, como el de la cmara de senadores, consignan para algunos casos las sesiones secretas. En el Senado, los pliegos en que el poder ejecutivo solicita acuerdos, tienen entrada en sesin pblica pero se consideran en sesin secreta. 1.1.11.- Juramento El art. 59 de la ley suprema ordena "que los senadores y diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin". Las cmaras han elaborado sus frmulas que pueden ser religiosas, (por Dios y los Santos Evangelios, o por dios solamente) y laicas (por la Patria). La constitucin de 1819 contena al respecto una disposicin general, concebida en estos trminos: "Ningn empleado poltico, civil, militar o eclesistico podr continuar en su destino sin prestar juramento de observar la Constitucin y sostenerla" (art. 137). En el captulo que esta constitucin dedica a establecerlos principios del derecho parlamentario (seccin 1ra. cap. III) nada se deca acerca del juramento especial de los legisladores, debe suponerse que quedaban comprendidos en el transcripto art. 137. El art. 59 de la actual constitucin fue tomado textualmente -salvo insignificantes trasposicin de una palabra- de la de 1826: "Los representantes (lo mismo los senadores) en el acto de su incorporacin prestarn juramento..." etc. (art. 20 y 25).

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Actividad N 33
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico sobre la reforma de 1972: - Respecto a la Convocatoria a sesiones ordinarias - Prrroga de sesiones Reforma - Autoconvocatoria - Qurum de las sesiones 2.- Qu se entiende por derecho de la menora, respecto a la imposibilidad de sesiones por falta de qurum?

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1.2.- Comisiones Parlamentarias

1.2.1.- Concepto El derecho parlamentario se ha definido como la rama de las ciencias jurdicas que investiga los principios a que deben ajustarse la constitucin y el procedimiento de las asambleas legislativas. En cuanto a su ubicacin dentro del mismo, las comisiones parlamentarias en su razn de ser facultades y prerrogativas pertenecen -sin lugar a dudas-, a los privilegios de los cuerpos deliberativos, toda vez que es inherente a su propia naturaleza y congruente con sus funciones representativas: el derecho de dictarse su reglamento o ley interna, que constituye la norma cotidiana de su faena legislativa. Y ese privilegio siempre se ha considerado como indispensable para su conservacin e independencia. Los privilegios parlamentarios son colectivos y personales. Los primeros -dentro de los cuales hllase la potestad de dictar su reglamento donde se prevn las comisiones legislativas-, refirese al cuerpo deliberativo colectivamente como poder pblico, y tienen por finalidad facilitar a la asamblea el cumplimiento de las altas funciones de una manera independiente, inteligente e imparcial. Los segundos aluden a las prerrogativa individuales de los integrantes de un cuerpo deliberativo en cuanto garantas para un cabal y libre ejercicio de sus tareas representativas. Se ha dicho en lo que antecede, que la existencia y defensa de los privilegios parlamentarios es fundamental para el desempeo de las funciones legislativas, y siempre las asambleas representativas con sensibilidad poltica, mostrronse celosas en su mantenimiento, pues, con ello resgurdase el principio superior de la separacin de los poderes que hace a la vida misma del rgimen republicano de gobierno. En sntesis, puede afirmarse que las comisiones parlamentarias son desprendimientos del propio cuerpo legislativo, que en virtud del privilegio colectivo de toda asamblea de base popular, puede darse su reglamento o dictar las normas de su funcionamiento, desgnase, ya sea de modo permanente o transitorio o para misiones determinadas, con el objeto de asesorar mediante tareas especializadas, fiscalizar funciones administrativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y circunstancias que el cuerpo ha considerado necesario para adoptar medidas, ya en el plano de responsabilidad de los funcionarios, o en el mbito de la legislacin. De las tareas precedentemente recordadas, deriva la clasificacin de las comisiones parlamentarias: permanentes, transitorias e investigadoras. 1.2.2.- Normas legales En nuestro pas -y sobre el particular es coincidente la doctrina y la legislacin, tanto extranjera como la que corresponde a las provincias o estados dentro de la

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forma federal o confederal de gobierno- la Constitucin Nacional en su art. 58, expresa que cada Cmara dictar su reglamento, y en ejercicio de esa facultad, el congreso nacional, en sus dos ramas, dict su ley interna de cada cmara. Sus normas son muy similares. Cranse, as en los reglamentos en vigencia, y con el propsito de facilitar el trabajo de los cuerpos deliberativos, las comisiones parlamentarias, que son permanentes o transitorias. Las primeras persiguen el estudio previo de los asuntos, tarea necesaria para un cabal conocimiento de los temas presupuestos y exigencia primaria que emana de la propia responsabilidad poltica de una asamblea representativa. De all que la costumbre de prescindir del asesoramiento de las comisiones permanentes, declarndose las cmaras en comisin para el tratamiento de determinados asuntos, sea jurisprudencia no aconsejable que slo puede verse como prctica viciosa de los parlamentos. Las segundas (transitorias, especiales o investigadoras), son el resultado de decisiones singulares de las cmaras y con fines determinados o especficos. Existen tambin comisiones bicamerales con funciones administrativas, de legislacin o de investigacin. A modo de ejemplo -pues todo los reglamentos tienen normas similares con muy pequeas variantes, recordaremos algunas de las normas legales de vigencia comn. El art. 54 del Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, sancionado el 21 de agosto de 1940 y que con algunas reformas posteriores, rige actualmente, prev la existencia de Comisiones permanentes de asesoramiento, y dispone que ellas sern de: Asuntos Constitucionales; Presupuesto y Hacienda; Asuntos Extranjeros y Culto; legislacin General; Legislacin agraria; Legislacin del Trabajo; Comunicaciones y Transportes; Industria y Comercio; Peticiones, Poderes y Reglamentos; Defensa Nacional; Territorios Nacionales; Higiene y Asistencia Mdicosocial, y Legislacin Penal. Se dispone que cada comisin se compondr de 7 diputados, con excepcin de la de Presupuesto y Hacienda que se integrar con 19; la de Legislacin General, Comunicaciones, Defensa Nacional y Asuntos Constitucionales que se integrarn con 9, y la de Higiene de 11, preferentemente son profesionales del arte de curar. Los arts. 55 y 73 del reglamento, sealan las atribuciones de cada comisin, y en el art. 74 se prev el caso que un asunto deba ser estudiado simultneamente por dos o ms comisiones, en cuyo supuesto el estudio, que puede hacerse por separado o conjuntamente, debe terminar en despacho de las comisiones en pleno. Es principio elemental que las comisiones que la Cmara designe, directamente o por intermedio de la presidencia, se compongan de miembros pertenecientes a los distintos sectores polticos que integren el cuerpo. Cada comisin puede solicitar, cuando la gravedad del asunto o algn otro motivo lo demande, el aumento de sus miembros o bien que se le rena alguna otra Comisin. Los miembros de las comisiones permanentes, entre los que deben elegirse un presidente y un secretario, duran 2 aos en sus funciones o hasta la nueva renova251

cin de la Cmara. Por lo general, las comisiones permanentes deben dictaminar en los asuntos sometidos o girados a su estudio antes del 20 de setiembre de cada ao; pero durante el receso legislativo pueden funcionar y tiene facultades para requerir informes. Las comisiones investigadoras o especiales pueden ejercer, durante el receso las facultades de que se hallaren investidas por la Cmara. Se expone en los reglamentos legislativos una cuidadosa discriminacin de facultades, forma y modo de actuar las comisiones parlamentarias permanentes. En lo referente a comisiones especiales y/o investigadoras, su existencia se halla prevista en el art. 76 del Reglamento, cuando dispone que: "la Cmara, en los actos que estime conveniente, o en aquellos que no estn previstos en este Reglamento podr nombrar o autorizar el Presidente para que nombre comisiones especiales que dictaminen sobre ellos". Con relacin a la facultad que tienen las cmaras legislativas de nombrar comisiones investigadoras, que alguna vez se ha puesto en duda y se ha visto como un avance del poder parlamentario, hoy puede afirmarse, que esta tesis debe tenerse por pretrita, ya que la prerrogativa mencionada integra lo que la doctrina llama "poderes o Facultades implcitos", y puede verse como el ejercicio privilegioso, irrenunciable, y que hacen al cabal cumplimiento de la funcin constitucional. Recuerda Corwin que "cada Cmara tiene plenos poderes para autorizar investigaciones por medio de comisiones, en vista de posibles acciones incluidas en la esfera de sus facultades o de las del Congreso en su conjunto, cuyas comisiones tienen el derecho de interrogar testigos y recibir testimonios...". Facultades Siendo las comisiones parlamentarias una derivacin de los cuerpos que integran, sus facultades, por lo general, alcanzan a lo necesario para el estricto cumplimiento de sus funciones. Si se trata de una comisin permanente ya interna o bicameral (v.gr., interparlamentaria de cuentas o Administradora de la Biblioteca del Congreso, etc.) sus atribuciones, hllanse en el reglamento de la Cmara o en expresas resoluciones del cuerpo. En las comisiones permanentes, dado su carcter de asesora de la Cmara (art. 54 Reg. C.D. de la Nacin), sus facultades implcitas extindanse a todas las medidas necesarias para un mejor desempeo de sus tareas pudiendo, como tales, requerir informes a las reparticiones pblicas, visitar obras o establecimientos nacionales (existe una resolucin expresa de la C. de Dip. de la Nacin, de fecha 29 de julio de 1914), citar a su seno a funcionarios y particulares, y en caso de violarse sus privilegios requerir del cuerpo la aplicacin de las sanciones consignadas. En cuanto a las comisiones investigadoras, cuyo cometido siempre ha sido impugnado o dificultado, sus facultades son ms amplias que las primeras en razn que las mismas pueden considerarse como una delegacin de la propia cmara, y como tal, tiene las prerrogativas del cuerpo, las expresamente dadas en la resolucin de la que

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es oriunda, y las implcitas que nacen de las delicadas funciones asignadas y del objetivo parlamentario que se ha propuesto. En nuestro pas, las comisiones investigadoras designadas por el congreso, tiene su recepcin constitucional en los poderes implcitos que la ley fundamental del pas acuerda a la rama legislativa, en el art. 67, inc. 28, en cuanto atribuye a la misma la posibilidad de hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin Argentina. En ocasiones que la tarea de investigacin se ha visto entorpecida por otros poderes, las cmaras se han mostrado prontas en la defensa del privilegio parlamentario desconocido o interferido. As, el 10 de setiembre de 1915, la Cmara de Diputados de la Nacin declar de modo expreso que es facultad suya inherente a su carcter representativo, y necesaria para el desempeo de sus funciones, la designacin de Comisiones Investigadoras de su seno, para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos. Y con relacin a las facultades, poderes y privilegios expresos o implcitos que la Honorable Cmara delega en sus Comisiones Investigadoras, son todos los propios, respecto de estos fines, estando precisados por las exigencias de la investigacin y por la naturaleza de la atribucin constitucional, que la Honorable Cmara ejercita, o cuyo desempeo la resuelve a investigar (La Cmara de Diputados de la Nacin, reafirm esa prerrogativa en decisin del 22 de noviembre de 1923).

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Actividad N 34

1.- Cul es el objeto de estudio del derecho parlamentario? Explique sus caractersticas. 2.- Especifique los asuntos propios de las comisiones permanentes. 3.- Cules asuntos podran ser tratados por concesiones especiales? 4.- Mencione las facultades de las concesiones parlamentarias.

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2.- Privilegios parlamentarios

Llmase privilegios parlamentarios, en el tecnicismo jurdico, a los derechos e inmunidades que el estatuto poltico del pas expresa o incidentalmente otorga a las asambleas legislativas, consideradas como poderes pblicos de existencia necesaria y a quienes las integran, considerados individualmente, con el objeto de asegurarles un funcionamiento independiente y una libre accin en el desempeo de su misin constitucional. Se ve, pues, que los privilegios parlamentarios instituidos por la ley suprema son colectivos (arts. 56, 58 y 63) y personales (arts. 60, 61, 62 y 66); es decir, son establecidos ora considerando a cada cmara corporativamente, como poder pblico, ora considerando la funcin individual de quienes las integran, pero todos los privilegios solamente tienen en miras asegurar el libre funcionamiento del Congreso.

2.1.- Origen y Fundamento de estos Privilegios

Es en la historia constitucional de Inglaterra donde puede encontrarse el origen y el fundamento jurdico y poltico de los privilegios del parlamento. Estos privilegios aparecieron en el sistema constitucional ingls como consecuencia obvia de la situacin del parlamento frente a la corona, en las luchas sostenidas por aqul para conquistar y afianzar sus prerrogativas. La independencia de los primeros parlamentos hasta que se logr afirmar el equilibrio de los poderes, era por dems precaria, pues hubo casos en que la corona mand arrestar al mismo presidente (speaker) de la cmara popular. Los comunes reivindicaban peridicamente sus prerrogativas, como privilegios antiguos e incontestados y la corona asenta tericamente a esas reclamaciones. De ah la prctica de que el presidente, al principio de cada parlamento, se dirigiera al lord canciller, en nombre de los comunes, para obtener de la corona la sancin de sus privilegios. Esta entenda de tal manera, que los privilegios parlamentarios existan por su graciosa concesin. Los privilegios parlamentarios fueron tomando paulatinamente mayor desenvolvimiento y consistencia, y considerados en el derecho pblico como parte fundamental de la suprema ley de la tierra. Al mismo tiempo que la Cmara de los Comunes declaraba y mantena sus privilegios, ejerca el poder de reprimir y castigar las ofensas que los infringiesen (contenpt), como un poder incidental a su propia preservacin y decoro. Esta facultad de castigar a los que cometiesen desacatos fue siempre celosamente reservada por la cmara, como lo comprueban los numerosos casos que citan los autores y las cortes de justicia la reconocieron repetidas veces. La cmara asegura la sancin de sus privilegios disponiendo la comparecencia a la barra, u ordenando al speaker librar un warrant para hacer llevar la persona citada ante ella o para hacerla arrestar, por "ofensa" (warrant of commitment for contempt). Luego resuelve la aplicacin de la pena merecida.

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Los privilegios parlamentarios nacieron en Inglaterra con la misma institucin cuyo funcionamiento independiente tienden a proteger y afianzar. Este objeto es lo que los legitima, lo que les da la vitalidad necesaria en todos los casos en que deban hacerse valer. Aplicado con ms exactitud que en la madre patria el principio de la separacin de los poderes, en Estados Unidos deba propenderse naturalmente a garantizar el funcionamiento de los cuerpos legislativos, acordndoles la Constitucin los derechos y prerrogativas convenientes y adecuadas a ese fin. La Constitucin -art. I, secc. 5dispone que "cada cmara puede determinar las reglas de sus procedimientos, castigar sus miembros por desordenada conducta y, con la concurrencia de dos tercios, expulsarlos". Los senadores y representantes, -dice la secc. 6 del mismo artculo"gozarn en todos los casos, excepto en los de traicin, felona y perturbacin de la paz (breach of the peace), del privilegio de no ser arrestados durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas cmaras, y yendo a, o viniendo de ellas; y por ningn discurso o debate en las cmaras sern molestados en algn otro lugar". Recibirn una compensacin por sus servicios, que ser fijada por la ley y pagada por el tesoro de los Estados Unidos. Tales son los privilegios que explcitamente consagra la Constitucin. Pero adems de stos existen, segn la doctrina constitucional, los llamados privilegios implcitos, vale decir, aquellos que si bien no estn declarados expresamente por la Constitucin, como los anteriores, son, sin embargo, incidentales a toda asamblea legislativa para que pueda desempear sus funciones constitucionales. 2.1.1.- Los privilegios parlamentarios en nuestra constitucin La historia de las asambleas legislativas en nuestro pas hizo comprender claramente a los autores de la Constitucin cun imprescindible era asegurar el no turbado funcionamiento del Congreso federal, garantizando a sus miembros una completa independencia frente al poder ejecutivo, fuerte y avasallador por tradicin y por idiosincrasia de nuestro temperamento poltico, y todava robustecido en la complexin que le fijaba la ley suprema. Bien ha dicho la Corte, pues, explicando la amplitud del privilegio que la Constitucin federal establece en el art. 62: "Al reconocer en trminos explcitos a los miembros del Congreso el privilegio de no ser procesados en causa criminal sin previo desafuero (arts. 61 y 62), amparado por esta Corte en repetidos casos ("Fallos", t. 14, p. 223; t. 41, p. 405; t. 54, p. 432) la Constitucin argentina se separ de su modelo "por razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta poltica" ("Fallos", t. 54, p. 460); y no porque fuera inherente al sistema representativo de gobierno, como se sostiene, dado que, segn se ha hecho constar, no gozan de l los miembros del parlamento ingls, ni los del Congreso de los Estados Unidos de Amrica, que slo tienen la inmunidad de arresto en causas civiles y no en las criminales", etc. (t. 119, p. 305). Y como doctrina general sobre el fundamento jurdico de los privilegios parlamentarios, la Corte ha dicho (t. 54, p. 461): "La Constitucin no ha buscado garantir a los
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miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines polticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no slo la independencia de los poderes pblicos entre s, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitucin".
Otro principio importante que en esta materia debe tenerse presente, es el que sigue: aparte de los privilegios que son otorgados por la Constitucin, los miembros del Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro ciudadano; estn sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales (t. 14, p. 223). "La extensin de los privilegios est limitada por la necesidad a que responden. Si es de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la existencia del Congreso, es de temer tambin que el abuso de los privilegios entronice la tirana parlamentaria con toda la secuela de excesos y vejmenes que la historia relata". (Montes de Oca). Los privilegios que en nuestro sistema constitucional protegen el funcionamiento del cuerpo legislativo, son colectivos y personales. Entre los primeros, adems de los enumerados expresamente en la Constitucin, se incluyen por la doctrina y la jurisprudencia los que a continuacin indico, y que, como observa Cushing, son tambin esenciales para garantizar la existencia de la libertad de cada una de las cmaras del Congreso: 1.2.3.4.5.6.Juzgar los escrutinios, elecciones y calidades de sus miembro; Elegir sus propios empleados y removerlos a voluntad; Establecer sus propias reglas de procedimiento; Obtener la concurrencia y el servicio de sus miembros; Tener debates y procedimientos secretos; Conservar su propio honor, dignidad, pureza y eficacia, mediante la expulsin de algn miembro indigno o mediante la exclusin de alguno que sea incompetente; 7.- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra violencias personales; 8- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra libelos y ataques calumniosos; 9.- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra la corrupcin; 10.- Recabar informes acerca de los asuntos pblicos de los empleados de la administracin; 11.- Requerir informaciones de los jueces en ocasiones importantes, de acuerdo y bajo las condiciones de las normas jurdicas establecidas; 12.- Investigar, por declaracin de testigos o de otra manera, cualquier asunto o materia de su propia competencia y, consiguientemente, proteger a las partes, a los testigos y a los abogados cuando concurran a la cmara, bien hayan sido citados o asientan voluntariamente con ese objeto; 13.- Estar libres de toda intervencin, tanto de la otra rama coordinada como de los departamentos ejecutivo y judicial, sobre cualquier materia de que conozcan.

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2.1.2.- Reglas de Procedimiento Es un principio en el derecho constitucional que cada cmara tiene la facultad de darse sus propias reglas de procedimiento, o reglamentos adecuados para el mejor desempeo de sus funciones. Estos reglamentos son, por lo dems, necesarios para asegurar los derechos y deberes de la mayora y de la minora parlamentaria, para mantener el orden en la discusin de las leyes, propendiendo a que sean el exponente de una sabia y madura deliberacin, y por lo tanto, para imposibilitar las sanciones precipitadas y caprichosas, que son siempre el resultado de las pasiones o de los intereses transitorios de los partidos. No bastan, a este respecto, las reglas generales de procedimiento fijadas en la Constitucin (arts. 68 a 73); es preciso que las mismas cmaras determinen, con sobria minuciosidad, cules sern las dems normas que observarn en sus deliberaciones. Todo lo que se refiere al orden y formas de los debates, a los casos en que los ministros del poder ejecutivo toman parte en ellos, a la polica de la cmara, etc., etc., son cuestiones que el reglamento debe prever y resolver de la manera ms conveniente. La cuestin relativa a la sentencia de los ministros, por ejemplo, sea por llamado de las cmaras (art. 63 de la Const.), o porque ellos espontneamente decidan concurrir a ellas (art. 92) es materia del reglamento interno. Y como ste, tantos otros puntos importantes. Ambas cmaras han dictado sus reglamentos internos, que son, en verdad, muy buenos cdigos de procedimiento parlamentario: el Senado se dio el suyo en 1862 y la Cmara de Diputados en 1978. Han sufrido posteriormente varias enmiendas y les han sido incorporadas diversas disposiciones aconsejadas por la experiencia.

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Actividad N 35
1.- Explique los fundamentos de los privilegios parlamentarios. 2.- Analice el tema de los privilegios de los miembros del Congreso en nuestra C.N., en base a la lectura de los arts. 61 y 62. 3.- Cules son los lmites que se establecen para evitar el abuso de estos privilegios?

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2.2.- Correccin Disciplinaria, Remocin y Exclusin

El art. 58 de la ley suprema dice que cada cmara: "podr, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlos por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirlo de su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos". Se distinguen aqu, pues, cuatro casos distintos y bien definitivos: 1.2.3.4.Correccin disciplinaria; Remocin por inhabilidad fsica o moral; Exclusin; y Renuncia voluntaria.

Para los tres primeros casos el artculo exige una mayora de dos tercios de votos, para el cuarto una mayora absoluta. Y se explica fcilmente que para los tres primeros casos se requiera una mayora de dos tercios, por la gravedad que supone la medida que se adopta y por las serias consecuencias que tendr, no slo para el que es objeto de ella sino tambin para la cmara misma, por lo que pueda menoscabar su prestigio y merecimiento ante la opinin pblica. La correccin disciplinaria si bien compromete la autoridad moral del legislador, no lo afecta tan gravemente como le perjudica la exclusin; pero el poder decretar esta ltima est reconocido por todos los autores porque es incidental a los cuerpos legislativos. Los reglamentos de las cmaras determinan cmo ha de procederse en este caso. Desde luego, un miembro altera el orden cuando haciendo uso de la palabra incurre en personalismos, insultos o expresiones y alusiones indecorosas, segn los reglamentos; o tambin, agrega el reglamento de la Cmara, haciendo interrupciones reiteradas. En estos casos, el presidente, por s o a pedido de cualquier miembro, invita al orador que retire sus palabras o las explique: si lo hace, el incidente queda concluido, pero si se negare a ello se decide mediante una votacin si se le llama o no al orden. Segn el reglamento de la Cmara, cuando un diputado ha sido llamado al orden dos veces en la misma sesin, si se apartase de l una tercera vez, el presidente propondr a la Cmara que se le prohiba el uso de la palabra por el resto de la sesin. Para las faltas ms graves el procedimiento es el siguiente: por el reglamento del Senado se prescribe que, "en el inesperado caso de que un senador incurra en falta ms grave que la prevista en el art. 179, la cmara, a invitacin de su presidente o a peticin de cualquier miembro, decidir, por una votacin sin discusin, si es o no llegado el caso de usar de la facultad que le declara el art. 58 de la Constitucin". "Resultando afirmativa, el presidente nombrar una comisin especial de tres miembros que proponga la medida que el caso demande". El reglamento de la Cmara de Diputados establece un procedimiento anlogo. Si dicha comisin aconsejara la expulsin, sta no podr decretarse sin la concurrencia de los dos tercios de votos, como lo exige el art. 58 de la Constitucin.

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El texto constitucional presenta, para algunos, dificultades en la interpretacin de lo que debe entenderse por "inhabilidad moral". La Constitucin se sirve aqu de trminos genricos, en cuyo concepto cabe una infinidad de circunstancias para definir cada caso ocurrente. La inhabilidad moral no es la indignidad ocasionada por causas que sealen al legislador con una grave nota de descalificacin ante el criterio de la cmara y de sus conciudadanos. Es la carencia de condiciones o aptitudes psicolgicas para desempear su mandato; as, son moralmente inhbiles el demente que padece de visible reblandecimiento cerebral. Como la cmara ha de proceder en estos casos con estricto criterio jurdico, est de ms encarecer la necesidad de que emplee la ms grande prudencia y sabidura, por la gravedad que tiene su decisin. Por eso el art. 58 exige para este caso dos tercios de votos de los presentes. Los casos de inhabilidad fsica son ms fciles de resolver, porque las circunstancias que los motivan son muchos ms susceptibles de ser apreciadas con mejor acierto. El art. 548 se refiere tambin a la exclusin de un miembro. Es la exclusin por indignidad. Tampoco es posible concretar en una regla general cundo un miembro cualquiera de las cmaras merece ser expulsado por indigno. De ninguno de los casos en que se ha aplicado esta medida en nuestro pas puede deducirse un principio seguro e instructivo, pues lo que muestran esos casos es que las cmaras pueden resolver la exclusin de uno de sus miembros con criterio discrecional. La primera vez que despus de dictada la ley suprema se aplic la facultad de exclusin, fue por el mismo Congreso Constituyente, en la persona del diputado por Catamarca, brigadier Pedro Ferr. Consideraba el Congreso los tratados sobre libre navegacin de los ros, concertados por el director provisorio, general Urquiza, con Francia, Inglaterra y Estados Unidos. El diputado Ferr, al sostener la opinin de que la aprobacin de dichos tratados incumba al Congreso legislativo ordinario (art. 67, inc. 19, de la Const.), manifest que en adelante no tomara parte en la discusin, y se retir de la sala de sesiones como acto de protesta contra la resolucin del Congreso. Este crey que semejante actitud caa bajo la sancin del art. 58 de la Constitucin (entonces era el art. 55), y decidi expulsar de su seno al diputado Ferr, por trece votos contra dos. En 1867 fueron expulsados de la Cmara de Diputados Eusebio Ocampo y Buenaventura Sarmiento, por haber tomado parte principal en la que entonces se llam rebelin de las provincias de Cuyo contra el gobierno federal. La expulsin fue motivada, pues, por la comisin de un delito previsto y penado por la ley de 1863. El diputado Tejedor, exponiendo la verdadera doctrina, dijo: "Aqu slo nos ocupamos de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un juicio, no condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la requisicin de la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque somos los nicos guardianes de nuestra honra como diputados, los nicos jueces de la
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violacin por parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir". Esta era una interpretacin exacta de la facultad que tienen las cmaras para expulsar a sus miembros por indignidad.

2.3.- Explicaciones e informes de los Ministros

El art. 63 dice: "Cada una de las cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes". Este privilegio de las cmaras argentinas ha sido desnaturalizado con frecuencia por ellas mismas, y algunos escritores han confundido lamentablemente su verdadero significado y objeto. Cul es el propsito de la Constitucin al dar a las cmaras el derecho de llamar a los ministros?. De la respuesta que se d a esta pregunta depende, como es obvio, la adecuada interpretacin del texto. Por mi parte, contesto con la ms honda conviccin, apoyndome en la teora de la ley suprema sobre la divisin de los poderes y teniendo en cuenta la naturaleza del poder ejecutivo que ella ha instituido, as como el carcter de la funcin de los ministros: el llamado de las cmaras tiene por objeto tan slo facilitar la labor legislativa del Congreso y el desempeo de sus atribuciones constitucionales, cuando sea necesario, para lograr dicho objeto, que los ministros den las explicaciones e informes que aqullas estimen convenientes, como dice el art. 63. Ms adelante he de sealar las muchas ventajas de orden institucional, poltico y administrativo que se derivan del sistema de cooperacin entre las cmaras legislativas y el poder ejecutivo, establecido por los arts. 63 y 92, desde el punto de vista de la formacin y sancin de las leyes. Ahora me limito a considerar la materia solamente en el terreno de los derechos exclusivos de las cmaras en cuanto constituyen privilegios que garantizan el desempeo de sus funciones propias. Algunos han visto en el privilegio colectivo que acuerda este artculo a las dos cmaras, lo que se llama "derecho de interpelacin" en el tecnicismo constitucional europeo, y an en nuestro lenguaje parlamentario la palabra ha tomado carta de naturaleza. El reglamento del Senado, al indicar el procedimiento que deber seguirse cuando concurran los ministros a la sala, dice, en efecto, que despus de usar de la palabra el senador "interpelante", podr hacerlo cualquier otro. Pero la Constitucin no autoriza el uso de esa apalabra ni el concepto que expresa, porque deliberadamente no se encuentran en ninguna parte de ella. El reglamento de la Cmara de Diputados, y a establecer el procedimiento que debe seguirse en tales casos. Yo no slo afirmo que las mal llamadas "interpelaciones" han sido siempre innocuas y contraproducentes: agrego que necesariamente han debido dar resultados negativos. Las "interpelaciones" han tenido su razn de ser en el gobierno parlamentario; ms todava, son una de sus caractersticas intrnsecas, parte esencial de ese rgimen poltico. Su objeto es que el parlamento pueda ejercer constante y eficaz

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control sobre el ministerio, surgido de la mayora legislativa, desempeando aqul el poder ejecutivo del Estado. El jefe de este ltimo, rey o presidente, es eliminado por completo de la poltica del gobierno, porque hacindolo irresponsable la Constitucin, l no puede ni debe pretender el ejercicio de poder alguno. En todo rgimen parlamentario la irresponsabilidad poltica del jefe del Estado debe ser condicin sine qua non. Si esa irresponsabilidad no ha sido establecida en la ley constitucional el parlamentarismo no puede practicarse, porque siendo el jefe del Estado responsable ante el parlamento reivindicar, con sobrados motivos, su derecho a gobernar. Por eso es que el presidente argentino gobierna y que el presidente de Francia no gobernaba; el primero es polticamente responsable ante el Congreso y el segundo no lo era. En nuestro sistema constitucional el presidente no puede escudar su responsabilidad poltica con la de los ministros, pues la Constitucin lo hace personalmente responsable (art. 45 y 51). Luego, no puede hablarse de interpelacin al ministerio o a algunos de sus miembros, porque en todo caso la interpelacin es dirigida al presidente, al que gobierna. l nombra y remueve a los ministros, discrecionalmente (art. 86, inc. 10), y de ello no est obligado a dar cuenta al Congreso. ste no tiene derecho para imponer ministros al poder ejecutivo, y no tiene a su alcance otro medio para destituirlos que el juicio poltico (arts. 45 y 51). Con las llamadas "interpelaciones" no puede afectar su estabilidad; mientras los ministros cuenten con la confianza del presidente quedarn en sus puestos, salvo, lo repito, el caso de juicio poltico. No existe, pues, el "derecho de interpelacin" en nuestro sistema constitucional; no puede ni debe existir, porque la ley suprema ha confiado el poder ejecutivo al presidente de la Nacin, polticamente responsable ante el Congreso, y porque los ministros son meramente funcionarios administrativos, de eminente importancia, que la Constitucin ha puesto al lado del primer magistrado para asesorarlo y cooperar en el desempeo de su alto cargo. El poder ejecutivo es "unipersonal": es el presidente. Debo agregar a estos comentarios que nicamente las cmaras estn facultadas por la Constitucin para determinar si la concurrencia del ministro o ministros a sus sesiones es necesaria y oportuna; en otras palabras, segn se deduce claramente del art. 63, el presidente no puede rehusarse a enviar sus ministros a las cmaras cuando stas los llaman en ejercicio del privilegio exclusivo que les es conferido por el citado artculo constitucional.

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Actividad N 36
1.- Complete el siguiente cuadro: Correccin Disciplinaria, Remocin y Exclusin Casos Ejemplos Arts. de la C.N. que lo trata Cantidad Procedimiento de Miembros

Correccin

Disciplina

Remocin por inhabilidad fsica o moral

Exclusin

Renuncia

2.- Qu se entiende por interpelacin o pedido de informe a los ministros? 3.- Lea los arts. 45 y 51 de la C.N. y relacione su contenido con el derecho del Congreso de solicitar informes a los ministros.

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2.4.- Derecho de Investigacin

Este privilegio ha sido universalmente reconocido como uno de los inherentes a todo cuerpo legislativo. Es necesario para que cada cmara pueda desempear sus funciones constitucionales. Este principio adquiere mayor evidencia cuando se observa que los encargados de dirigir la nave del Estado y los magistrados encargados de administrar justicia son directamente responsables ante el parlamento (arts. 45 y 51 de la Constitucin). Las cmaras del Congreso nacional han resuelto muchas veces hacer investigaciones, ms o menos amplias, con alguno de los objetos arriba indicados, y son precedentes que confirman el privilegio de que me ocupo. El poder ejecutivo facilit siempre la investigacin, y en algunos casos cooper eficazmente en ella; pero en ms de una ocasin tambin asumi una actitud contraria e inslita, al punto de que las cmaras vironse obligadas a declarar, en trminos expresos y solemnes, la existencia constitucional de este privilegio. He aqu un caso, que menciono como ejemplo. En 1915 la Cmara de Diputados haba resuelto realizar, por medio de una comisin especial, una "amplia investigacin" sobre las obras de embalse e irrigacin en el Ro Tercero, Crdoba. Pocos das despus el poder ejecutivo enviaba un mensaje a la Cmara, en el cual, ratificando declaraciones anteriores, expresaba que no la consideraba facultada para decretar la referida investigacin. En la sesin del 6 de setiembre se elabor un proyecto de resolucin, que fue sancionado: "Art. 1. La Honorable Cmara de Diputados de la Nacin declara: que es facultad suya, inherente a su carcter representativo y necesaria para el desempeo de sus funciones, la designacin de comisiones investigadoras de su seno, para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos". "Art. 2. Comunquese al poder ejecutivo". Posteriormente han ocurrido otros casos, pero ninguno de ellos reviste tanto inters como el ocurrido en 1941 con motivo de la enfermedad del presidente Ortiz, cuya trascendencia poltica es conocida.

2.5.- Libertad de Opinin

Considerar ahora los privilegios parlamentarios con que la ley suprema protege a los miembros del Congreso individualmente. El primero que ella enumera es el que declara el art. 60: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador". La existencia de este privilegio es de tal manera necesaria, que no se concibe un cuerpo legislativo cuyos miembros no estn eficazmente amparados con l, porque la libertad de la tribuna legislativa es esencial para la vida de las instituciones republicanas. Si los miembros del Congreso no estuvieran protegidos contra los que intentaran cohibirlos en la expresin de sus ideas en el recinto, la independencia del poder legislativo estara gravemente comprometida en sus bases mismas, o, mejor dicho, sera una vana abstraccin y nunca una realidad.

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Por eso es que en el parlamento britnico, desde los tiempos ms remotos, y en todas las asambleas legislativas del mundo, se ha velado celosamente por el mantenimiento de ese privilegio, el cual, si bien es individualmente reconocido a cada uno de sus miembros, interesa a todo el cuerpo de que forma parte hacerlo respetar. Como ha dicho acertadamente la Corte Suprema nacional: "Atendidos los fines que se propone la misma Constitucin, disponiendo en su art. 60, que los miembros del Congreso no pueden ser acusados, interrogados, ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legisladores, esta inmunidad debe interpretarse en el sentido ms amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, l se empleara con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrado la Constitucin en una de sus ms sustanciales disposiciones" (t. 1, p. 300). Las constituciones de 1819 (art. 27) y de 1826 (art. 35) consagraban igualmente la libertad de opinin parlamentaria. Este privilegio tiene por objeto, como los dems, proteger al legislador en el desempeo de su mandato popular. Se limita a las opiniones vertidas en el curso de la sesin, y no se extiende a lo que ha sido dicho fuera del ejercicio de sus funciones de legislador. No hay razn alguna, jurdica o meramente poltica, para extenderlo a las opiniones personales de un miembro del Congreso, emitidas fuera del recinto. Si se les permitiera reclamar el goce de este privilegio ms all de ese justo lmite, los legisladores disfrutaran de una situacin excepcional en la sociedad a que pertenecen, utilizndolo, posiblemente, para satisfacer sus ms extraordinarios caprichos y desahogar sus pasiones. Adems, la libre manifestacin de sus ideas no exime al representante de responsabilidad cuando en el parlamento calumnia o injuria a un ciudadano o a algn funcionario pblico, pues la tribuna parlamentaria no debe convertirse en medio de difamacin impune, para herir a mansalva el honor de aqullos, porque en tal caso se hace reo de delitos comunes, y la cmara podr suspenderlo en sus funciones y ponerlo a disposicin del juez competente: el lmite est marcado por la misma Constitucin, cuando reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal representante emite desempeando su mandato de legislador.

2.6.- Exencin de Arresto

El art. 61 establece el privilegio de exencin de arresto. "Ningn senador o diputado desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la cmara con la informacin sumaria del hecho".

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La Corte Suprema ha interpretado con toda precisin este privilegio parlamentario en el caso del electo senador Alem, ocurrido en 1893. ste estaba acusado por rebelin, y adems por haber sobornado tropas del ejrcito, haber extrado con violencia armas nacionales de un buque de guerra, etc. Pidi que se le otorgar excarcelacin bajo fianza mientras se sustanciaba el proceso, a lo cual accedi el juez federal de Rosario donde se tramitaba la causa; pero el jefe de polica, si bien se dispuso a cumplir la resolucin del juzgado, mantuvo preso al senador Alem "por orden del poder ejecutivo de la Nacin", orden que ste expidi so pretexto de que el estado de sitio existente a la sazn, lo facultaba para proceder a esa forma. El senador Alem interpuso nuevo recurso que fue desestimado por el juez federal, y en consecuencia apel ante la Corte Suprema. "Este artculo -expresaba la Corte- (C.S.N, t. 54, ps. 457-463), determina la regla ineludible: los miembros del Congreso no pueden ser arrestados; y al lado de la regla coloca la nica excepcin: el caso de ser sorprendido in fraganti en la comisin de algn delito. Sean cuales fuesen los actos que se atribuyen al senador Alem para motivar su arresto, en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, ellos no podrn incluirse en la excepcin que este artculo consigna. Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado, es menester que se le sorprenda in fraganti en la comision de algn delito"... Por otra parte, tambin como doctrina general la Corte ha establecido que la prisin de un miembro del Congreso no puede prolongarse despus de inauguradas las sesiones legislativas, si resulta que no se ha dado cuenta del procedimiento a la cmara respectiva con la informacin del hecho (t. 41, p. 417). El objeto de la informacin sumaria es habilitar a la cmara para resolver si el arresto debe subsistir o si ha de ponerse en libertad al detenido. Respecto de la excepcin mencionada en el texto constitucional, observar que el delito se reputa in fraganti: 1.- Cuando el autor del hecho es visto en el momento de cometerlo; 2.- Cuando inmediatamente despus de ejecutado se le designa como culpable por haber huido o haberse ocultado; 3.- Cuando es sorprendido con efectos, instrumentos u otros objetos que hagan presumir su participacin en el delito, siempre que estas circunstancias se produzcan en un tiempo inmediato a su ejecucin. No creo que se preste la segunda parte del art. 61 a torcidas interpretaciones, segn sostienen algunos, cuando emplea la frase "pena infamante", como causal de excepcin al goce de privilegio contra arresto. La Constitucin, al definir el delito de traicin a la patria en el art. 103, faculta al Congreso para determinar la pena en que incurren los que lo cometen; adems, en el art. 29 dice que los que formulen, consientan o firmen actos como los all previstos, quedarn sujetos a la pena de los infames traidores a la patria. Ha dado la ley suprema, pues, elementos suficientes para calificar los casos en que se trate de "pena infamantes".

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2.7.- Procedimiento en Caso de Querella

El art. 62 de la Constitucin crea otro privilegio parlamentario, que algunos han llamado "exencin de proceso legal". Dice este artculo: "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinando el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a diposicin del juez competente para su juzgamiento". As como se imposibilitara el libre funcionamiento de las cmaras si sus miembros pudieran ser arrestados (salvo el caco de ser sorprendidos in fraganti) llegarase al mismo extremo inaceptable si no se les escudara contra una inmotivada accin de la justicia, con el privilegio que establece el art. 62. Pero este artculo no significa que los legisladores gocen de tal inmunidad cuando violan las leyes penales del pas, ni constituye una excepcin al principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 de la Constitucin: tiene por objeto nicamente protegerlos para el desempeo del mandato que les ha confiado la voluntad popular. En art. 62 la Constitucin prev el caso de que un legislador, envuelto en un proceso criminal, fuese en su consecuencia privada de su libertad, y no pudiera, por lo tanto, concurrir al Congreso. Esto ha querido evitar, y para lograr su elevado propsito requirese la intervencin de la cmara a que pertenece el querellando, a efectos de que ella proceda al desafuero si en su concepto corresponde. No debe interpretarse en el sentido de que no pueda un tribunal de justicia iniciar y seguir contra un miembro del Congreso el procedimiento llamado sumario en el tecnicismo jurdico, porque el mismo artculo dice que la cmara, "examinado el mrito del sumario en juicio pblico", podr con dos tercios de votos suspender en sus funciones al acusado, etc.. "Los jueces de seccin -ha dicho la Corte Suprema- pueden, segn el art. 62 de la Constitucin nacional, levantar un sumario para averiguar la verdad de un hecho criminal que se impute a un miembro del Congreso" (t. 14, p. 223).

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Actividad N 37
1.- Comente el contenido del art. 60 de la C.N. 2.- Qu dictamina la C.N. en caso de querella a algn miembro de las Cmaras?

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2.8.- Violacin de los Privilegios Parlamentarios

Es obvio que no basta la enunciacin de los privilegios parlamentarios en el texto de las clusulas constitucionales para que por su propia virtualidad, quede asegurado el funcionamiento independiente de las cmaras, que es el objeto a que responden. La ley y la jurisprudencia deben establecer los medios para mantenerlos con toda su justa eficacia. Pueden ser violados de muy diversos modos, y, por lo mismo, es necesario castigar a los culpables a fin de preservar la dignidad del fuero ofendido e impedir la repeticin de actos semejantes. La violacin de los privilegios parlamentarios se designa con el nombre de desacato. Segn la legislacin argentina y la jurisprudencia de la Corte Suprema los casos de desacato, as como los procedimientos para cada uno de ellos, ahora pueden clasificarse en dos grupos: 1.- Casos de desacato previstos y penados por la ley; 2.- Casos no previstos por sta. En principio es inherente a todo cuerpo legislativo la facultad de hacer respetar sus privilegios, reprimiendo las ofensas que pudieran injerirse. Cometen desacato, en general: los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores, y los que injurian, insultan o amenazan en los mismos actos a algn diputado o senador; los que calumnian, insultan o amenazan a algn diputado o senador por las opiniones manifestadas en las cmaras y los que provocan a duelo a aqullos; los que impidieren a un senador o diputado asistir al Congreso. Los art. 244 y 245 del Cdigo Penal prevn y castigan los casos concretos que pueden producirse, generalizando el delito de "desacato" respecto de todos los "funcionarios pblicos". En 1885 fue puesto en prisin por orden del Senado nacional don Eliseo Acevedo, director de "El Debate", por una publicacin que dicho cuerpo consider injuriosa. Interpuesto el recurso de habeas corpus, la Corte orden que fuese puesto en libertad el seor Acevedo, a causa de no hallarse detenido por orden de autoridad competente: "Al calificar el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado -dijo la Corte- entendi sin duda alguna (el Congreso) someterlo a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, como todos los dems delitos que ella comprende. Siendo esto as, es evidente que una sola de las cmaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo una facultad que qued conferida al poder judicial, en virtud de una sancin legislativa a que concurrieron, como a la formacin de todas las leyes, las dos ramas del Congreso y el poder ejecutivo" (t. 28. p. 408). Esta jurisprudencia fue ms tarde reiterada por la Cmara Federal de apelacin de la capital en la causa promovida por el ex senador M. Linez contra el coronel Calaza, en 1908. Cuando el desacato, pues, est previsto por la ley, su castigo, la aplicacin de la pena correspondiente a quien lo cometi, incumbe a los tribunales de justicia exclusivamente.

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Si el caso no est previsto en la ley penal el desacato no puede quedar impune, y como los tribunales no tendran ley alguna que aplicar, la jurisdiccin parlamentaria surge con la ms plena y evidente fuerza en nuestro sistema constitucional. Este principio qued firmemente establecido por la jurisprudencia de la Corte en el importante caso de Lino de la Torre, ocurrido en 1877. Suscitse esta causa con motivo de que la Torre, infringiendo rdenes expresas de la Cmara de Diputados, public en su diario "El Porteo" una noticia de lo tratado por aqulla en sesiones secretas, las cuales por otra parte, estaban expresamente autorizadas por el reglamento interno. La Cmara resolvi entonces constituir en prisin a de la Torre (20 de junio de 1877). Interpuesto por el detenido el recurso de habeas corpus, la Corte dijo (t. 19, p. 3234); "Ha tenido facultad la Cmara para expedir esa orden de prisin?. sta es toda la cuestin, muy delicada ciertamente y de mucha importancia; pero no muy difcil de resolver, a la luz de las buenas doctrinas"... "No se trata de la jurisdiccin criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas. Se trata simplemente de la represin correccional de ofensas cometidas contra las mismas cmaras, y capaces de daar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de sus funciones pblicas. La misma independencia de los poderes exige tal vez que no se obligue a una cmara, cuya autoridad ha sido objeto de un desacato, a esperar reparacin de otro poder"... "La ley penal habilita sin duda a los tribunales para conocer en los casos definidos y penados, que de otro modo escaparan a su jurisdiccin. Pero de esto no se sigue que la jurisdiccin de los tribunales excluya la que corresponde a cada cmara"... "La ley no comprende los desacatos que consisten en la violacin de las disposiciones de una cmara respecto de sus sesiones secretas; y ellos no caen, por consiguiente, bajo la jurisdiccin de los tribunales. La cuestin es entonces, si la jurisdiccin conferida a stos, para reprimir ciertos y determinados casos de desacatos contra el Congreso, previstos por la ley, excluye absolutamente la de las cmaras para corregir cualquiera otros casos no previstos. Evidentemente no la excluyen; y si se decidiera lo contrario resultara no haber autoridad competente para reprimirlos y quedaran as amparados por la ms absoluta impunidad, hechos que, a ms de inferir ultraje a la autoridad y privilegios del Congreso, podran, segn las circunstancias, comprometer los ms delicados intereses de la Nacin, su seguridad interior u sus relaciones internacionales". La sentencia de la Corte declar as que la prisin de don Lino de la Torre haba sido ordenada por autoridad competente y que no haba lugar a la excarcelacin solicitada. Esta doctrina constitucional expuesta por la Corte en el caso de la Torre, apyase sobre bases tan slidas que no considero necesario agregar una sola palabra a lo dicho en sentencia, para dejar establecido, de modo incontrovertible, este segundo principio: cuando el caso de desacato no est previsto y penado por la ley, que corresponde aplicar a los tribunales, las cmaras tienen el poder inherente de corregir a los culpables. La Corte haba declarado, en una de sus primeras sentencias (causa XXIII, 1864), que la justicia federal era incompetente para conocer en las causas motivadas por abusos de la libertad de imprenta (t. 1, p. 130), conforme al art. 32 de la Constitucin nacional. Pero cuando todo despus se suscit el caso del diario "El Pueblo", en el
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cual se trataba de una violacin del privilegio parlamentario, la Corte modific su criterio. En efecto: un seor Calvete, comandante del ejrcito, public en dicho diario palabras injuriosas y amenazas groseras contra el senador don Martn Pieiro. La cmara a que ste perteneca orden al procurador fiscal que acusase al ofensor ante la justicia federal. El juez de seccin, doctor Alejando Heredia, no hizo lugar a la acusacin, en mrito de que la justicia federal no poda entender en esa causa en virtud de lo que prescribe el art. 32 de la Constitucin. La Corte revoc esa sentencia, declarando que el asunto caa bajo la jurisdiccin federal (t. 1, ps. 299 y 345). sta es la jurisprudencia actual desde 1933.

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Actividad N 38
1.- Qu se entiende por violacin de los privilegios parlamentarios? Elabore ejemplos. 2.- Explique qu medida corresponde aplicar cuando el desacato no est previsto y penado por la ley.

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2.9.- El Privilegio contra arresto y las facultades disciplinarias de los tribunales

Una cuestin interesante se ha presentado varias veces: se extiende el privilegio contra arresto hasta los casos en que un legislador comete desacato contra un tribunal de justicia? En 1912, la cmara de apelaciones en lo criminal de la capital, impuso un arresto de cuarenta y ocho horas al doctor M. Gazcn, senador en la provincia de Buenos Aires, como correccin disciplinaria por falta de respeto en un escrito presentado en la defensa de un procesado (t. 116, ps. 99-105). Promovido un recurso extraordinario ante la Corte, sta declar no hacer lugar al pedido de revocatoria de la sentencia de la cmara y la confirm: "El privilegio acordado a los miembros de los cuerpos legislativos no se extiende al arresto impuesto por desacato a los tribunales de justicia, porque si es esencial para la independencia y funcionamiento del poder legislativo la exencin aludida, en general, lo es tambin que el poder judicial sea respetado por todos, pues, por motivos anlogos, goza de inmunidades y perdera su dignidad y autoridad, imposibilitndose para llenar su misin, si los legisladores pudieran desacatarlos, sin correccin inmediata, en las audiencias o escritos que presenten ante l, o sea, en actos ajenos a su mandato de tales. En el concepto aludido, es natural que prevalezca el privilegio o las atribuciones del poder dentro de cuya jurisdiccin se llevan a cabo los actos agresivos"... "Si el miembro de la asamblea legislativa que ejerce ante los tribunales su profesin de abogado no estuviera sujeto al igual de los otros abogados a la superintendencia de los tribunales, ni las primeras podran autorizarlos a abogar, ni los segundos se lo permitiran, porque, de lo contrario, se quebrantara la regla fundamental de procedimiento que requiere la igualdad de condiciones en los litigantes, sus apoderados y defensores (art. 16 Const. Nac.)". Esta doctrina se apoya en principios bien conocidos. Los privilegios parlamentarios slo tienen por objeto, como queda dicho, proteger al legislador en el desempeo de su mandato; de modo que cuando ejerce la profesin de abogado o procurador ante los tribunales, en carcter de simple ciudadano, sea en defensa de sus derechos particulares o de los ajenos, queda sometido como los dems litigantes a los deberes impuestos por las leyes y las costumbres forenses.

2.10.- El estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios

Aunque no hubiera en nuestra jurisprudencia alguna decisin categrica en este sentido, sera evidente el principio de que el estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios. La Constitucin crea tres poderes para ejercer el gobierno supremo de la Nacin, y cada uno de ellos es absolutamente autnomo dentro de la esfera de las atribuciones que le estn asignadas. La existencia independiente de los poderes gubernamentales es necesaria para que el sistema constitucional sea una realidad positiva y no una vana quimera, de modo que ninguno de ellos debe obstruir o suprimir el funcionamiento de los otros dos. Si el poder ejecutivo no respetara los privilegios parlamentarios durante el estado de sitio el Congreso no podra existir o existira solamente aquella parte de l que mansamente se sometiera a sus caprichos.
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El estado de sitio es, segn el art. 23 de la ley fundamental, la suspensin de las garantas constitucionales, pero slo de las garantas de los derechos individuales, y no de las garantas sobre que reposa la existencia de los poderes pblicos, como los privilegios parlamentarios en el caso del Congreso. No suspende, pues, el imperio de la Constitucin, como se propona en el proyecto de Alberdi, sino que por el contrario, lo robustece: se declara precisamente para este fin, cuando la Constitucin est en peligro. Si esa medida extraordinaria suspendiera los privilegios parlamentarios, la Constitucin carecera de todo vigor y eficacia, y el poder ejecutivo quedara armado con las "facultades extraordinarias" o "la suma del poder pblico", prohibidos terminantemente por el art. 29. Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado -dijo la Corte en el ya referido caso del senador Alem (t. 54, p. 456) -es menester que se le sorprenda in fraganti en la comisin de un delito; y actos como ste no caen, en caso alguno, bajo la accin poltica del presidente de la Repblica, que durante el estado de sitio, "no puede condenar por s ni aplicar penas", sino bajo la accin de los tribunales que son los depositarios del poder judicial de la Nacin, y, por tanto, los nicos competentes para entender en caso de delito"... "De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado, por excepcin, por el art. 61 de la Constitucin, los miembros del Congreso nacional no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanza hasta ellos, sobre quienes slo tiene jurisdiccin en esos casos la propia cmara a que pertenecen".

2.11.- Remuneracin o Dieta

El art. 66 de la Constitucin prescribe que los servicios de los senadores y diputados sern remunerados por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la ley. El artculo tiene como antecedentes los arts. 9 y 22 de las constituciones de 1819 y 1826, respectivamente. Los autores discuten con frecuencia sobre si las funciones legislativas deben ser remuneradas o gratuitas; pero hay consideraciones de diversa ndole que militan en favor de la afirmativa: es decir, que los servicios de los representantes deben ser remunerados por el tesoro nacional. Debe notarse que el texto constitucional dice que sern remunerados los servicios de los senadores y diputados; de donde se infiere que la ley respectiva ha de responder a ese propsito, esto es, deber acordar retribucin a los que realmente presten sus servicios y asistan a las cmaras y no, como hasta ahora se ha hecho, fijando una asignacin mensual, concurran o no. Pueden ser embargadas las dietas de los legisladores?. El caso se ha presentado algunas veces en los tribunales ordinarios de esta capital; y se ha decidido, de acuerdo con la mejor doctrina, que los privilegios e inmunidades concedidos por la Constitucin a los miembros del Congreso como garanta de independencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan tambin a sus dietas. Esta doctrina se apoya en principios obvios. La Constitucin prescribe la remuneracin de los servicios legislativos, porque prev la posibilidad de que un diputado o

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senador no disponga de los medios necesarios para poder desempear, con independencia y dedicacin a sus deberes, el mandato que le ha conferido el pueblo. La dieta de que goza sera, en tales casos, indispensable para ella, afectarase seriamente su situacin personal y, en consecuencia hasta podra quizs entorpecerse el funcionamiento de la cmara a que pertenece. Tal cosa podra suceder si el embargo se verificase en el lugar donde reside el legislador, es decir, en su provincia, y no tuviera medios para trasladarse a la capital de la Nacin. Esta hiptesis no es exagerada, y puede presentarse el caso. Como no pueden hacerse distinciones particulares, ni tampoco es posible saber si la privacin del goce de dieta compromete o no la posicin del legislador en determinados casos, ha sido preciso establecer la regla general de que aqulla no puede ser embargada.

3.- La disolucin del Congreso. Antecedentes. Suplencia del Congreso por el presidente de Facto. Facultades legislativas en la doctrina de Facto. Jurisprudencia
Introduccin En el curso de la vida institucional de nuestro pas, la Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin, ha elaborado toda una doctrina de facto, derivada de pocas y de situaciones excepcionales que se han operado con frecuencia. La evolucin histrica y el desarrollo de la doctrina de facto, por medio de los fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nos merecer especial consideracin. Ello sin dejar de referirnos brevemente, a los perodos de facto vividos por el pas y que, precisamente, motivaron esa doctrina.

3.1.- Mitre, Presidente "De Facto"

Mitre despus de Pavn Los trminos del Pacto de San Jos de Flores de 1859 y del convenio complementario del 6 de junio de 1860, la Convencin Constituyente ad hoc de ese ao y la jura por Buenos Aires de la Constitucin de 1853-1860, son hechos que permiten vislumbrar un futuro de paz y de unin nacional (Para ampliar el tema Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 151-159). Pero esa situacin de armona se rompe bien pronto por acontecimientos sobrevinientes, demostrativos de que la unin nacional no estaba an consolidada. Sin entrar al anlisis de causas que con llamativa frecuencia iban fraccionando las relaciones entre el Gobierno Federal y el de la provincia de Buenos Aires, como tampoco a la difcil situacin en la que, en 1861, accede Derqui al poder, nos limitamos a

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sealar dos acontecimientos que provocan un nuevo estallido y rompen con la paz momentnea que vive la Repblica: a.- Los sucesos de la provincia de San Juan (asesinatos del general Benavdez, del coronel Virasoro, parte de sus parientes y de la guardia militar; alzamiento de Aberastain, su posterior prisin e inmediato fusilamiento), y b.- El rechazo de los diputados nacionales de Buenos Aires por el Congreso nacional. Por otra parte, el pasionismo dominante frusta la gestin diplomtica tendiente a un avenimiento, que llevan a cabo los ministros plenipotenciarios de Francia, Inglaterra y Per. En tales condiciones, no queda otra salida que la guerra y, el 17 de septiembre de 1861, se enfrentaron las fuerzas de ambas partes en los campos de Pavn, al sur de la provincia de Santa Fe. Luego de enconada lucha, Urquiza inicia la retirada general de las tropas del Gobierno nacional que comanda, mientras que las fuerzas de Buenos Aires, al mando de Mitre, se aduean de la situacin y aseguran el triunfo porteo. Ese desenlace produce el desbande del Ejrcito nacional y torna infructuosos los desesperados esfuerzos del presidente de la Nacin, Santiago Derqui, tendientes a restablecer la situacin. Tambin ocasiona importantes consecuencias, que dejan al presidente al margen de la conduccin poltica del pas. Preso del desaliento, Derqui abandona el gobierno y se embarca de inmediato a Montevideo. Se separa, as, del gobierno y del pas. El vicepresidente, Juan Esteban Pedernera, sin apoyo popular ni militar, legaliza la situacin de hecho existente y por decreto del 12 de diciembre de 1861, declara en receso al Poder Ejecutivo nacional. Ante la situacin que tal medida plantea, las provincias van delegando en Mitre, gobernador de Buenos Aires, la direccin provisional de los negocios nacionales y el encargo de convocar a elecciones con el fin de elegir nuevas autoridades. De esta forma, el general Bartolom Mitre, vencedor en Pavn y gobernador de la provincia de Buenos Aires, asume el ttulo de encargado del Poder Ejecutivo nacional, para el ejercicio de las relaciones exteriores de la Repblica y de los asuntos nacionales de carcter urgente. Es el primer presidente de facto de nuestro pas. 3.1.1.- El Pronunciamiento de la corte suprema sobre la situacin institucional despus de Pavn La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene oportunidad de pronunciarse sobre el ejercicio del Poder Ejecutivo nacional por parte del general Bartolom Mitre, despus de Pavn. En efecto, Mitre en ejercicio de esas funciones, anul pagos efectuados a la Aduana de Rosario. La cuestin deriv en una accin judicial que lleg a la Corte Suprema. sta, en el expediente "Baldomero Martnez y otro" (Fallos, 2:142) y por sentencia del 5 de agosto de 1865, resolvi que el general Mitre fue autoridad competente para ejecutar el acto en cuestin, "por ser quien ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales, despus
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de la batalla de Pavn, con el derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona".
El alto tribunal aplic, as, la tesis de hecho consumado y del consentimiento unnime y consagr el derecho de la revolucin triunfante, como ttulo suficiente para el ejercicio del Poder Ejecutivo como presidente de facto.

3.2.- El gobierno "De Facto" surgido el 6 de septiembre de 1930

El 6 de septiembre de 1930 se produce el movimiento militar que encabeza el teniente general Jos Flix Uriburu, quien exige la renuncia del vicepresidente de la Nacin, Enrique Martnez, a cargo accidentalmente de la presidencia a raz del agravamiento del estado gripal que padeca el primer mandatario Hiplito Yrigoyen. El doctor Martnez renuncia ante la imposicin de la fuerza e igual actitud, y por las mismas causas, adopta el presidente Yrigoyen quien, fsicamente enfermo y moralmente agobiado por los sucesos, queda detenido (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 201-217). El 7 de septiembre de 1930, Uriburu declara disuelto el Congreso por primera vez en la vida institucional del pas, e inaugura el ejercicio de funciones congresionales por parte del presidente de la Repblica, mediante los llamados "decretos leyes" de los gobiernos de facto. En lo que concierne al Poder Judicial de la Nacin debe sealarse que se lo deja intacto, sin afectarse su organizacin y sin disponerse cesantas masivas de jueces. Por otra parte, se disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires y, entre el 9 y 15 del mismo mes, son intervenidas doce provincias para eliminar a gobernadores radicales; quedan excludas de tal medida las provincias de Entre Ros y San Luis, con gobiernos que no pertenecen a ese partido poltico. Adems, el presidente de facto adopta de inmediato medidas de severidad inusitada. Por bando 1, del 7 de septiembre, dispone que sera pasado por las armas sin forma alguna de proceso, quien fuera sorprendido in fraganti en la comisin de delitos contra la seguridad y bienes. Los bandos 2 y 3 someten a la ley marcial a quienes ostentan armas en la va pblica o que tengan armas automticas de la Nacin, sin reintegrarlas en el plazo de 12 horas. Esos bandos son posteriormente comprendidos y reglamentados por decreto del 5 de febrero de 1931, que tambin establece la pena de muerte por la comisin de los delitos que prev el mismo cuerpo normativo. Asimismo, Uriburu dirige un manifiesto al pueblo explicando las causas que, segn l, determinaron a las fuerzas armadas a derrocar al gobierno constitucional y expone los objetivos que -afirma- guan al gobierno de facto, que podemos resumir as: a.- Bien del Estado; b.- Restablecimiento de la tranquilidad pblica;

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c.d.e.f.g.-

Trabajo de todos los hombres de buena voluntad para engrandecer la Patria; Respeto a la Constitucin, a las leyes y a la ley; Garanta de inmediata normalidad poltica; Comicios libres, y Represin de cualquier intento que tenga por fin primordial estimular o incitar "a la regresin".

3.2.1.- La Corte Suprema y el gobierno "De Facto" de 1930-1932 El derrocamiento de Yrigoyen y de su gobierno y el acceso al poder del jefe del movimiento triunfante, motiva a que el presidente de facto, teniente general Jos F. Uriburu, curse una comunicacin oficial a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Este tribunal, a su vez, emite un acuerdo extraordinario la acordada de fecha 10 de setiembre de 1930 (Fallos, 158:290), que ha sido objeto de distintas apreciaciones y de no pocas polmicas doctrinarias. En dicha decisin, la Corte considera la citada comunicacin del presidente "provisional", con argumentos que han merecido cuestionamientos. Sin embargo, esa acordada del 10 de septiembre de 1930, adquiere verdadera trascendencia para nuestra historia poltica, porque motiva seguimiento y es invocada en rupturas constitucionales anlogas, que se producen posteriormente en el pas. En virtud de esa importancia, trascribimos ntegramente la parte esencial de la mencionada acordada. Dice as: 1.- Que la susodicha comunicacin (la del presidente "provisional" Uriburu) pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitucin de un gobierno provisional emanado de la revolucin triunfante de 6 de septiembre del corriente ao. 2.- Que ese gobierno se encuentra en posesin de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nacin y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca de la Constitucin y de las leyes del pas, en el ejercicio del poder. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitucin, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto, respecto a la posibilidad de realizar vlidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por l. Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su eleccin, fundndose en razones de polica y de necesidad y con el fin de mantener protegido al pblico y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les sera posibles a estos ltimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de
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las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesin de sus poderes y funciones (Constantineau Public officers and the facto doctrine, Fallos, 148:303). Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el pas, es, pues, un gobierno de facto, cuyo ttulo no puede ser judicialmente discutido con xito por las personas, en cuanto a ejercita la funcin administrativa y poltica derivada de su posesin de la fuerza como respaldo para mantener el orden y la seguridad social. Que ello no obstante, si normalizada la situacin, en el desenvolvimiento de la accin del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantas individuales, o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitucin, la administracin de justicia encargada de hacer cumplir sta, las restablecera en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habra hecho con el Poder Ejecutivo de derecho. Y esta ltima conclusin, impuesta por la propia organizacin del Poder Judicial, se halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes fundamentales de la Nacin, decisin que comporta la consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone para obtener el cumplimiento de las sentencia judiciales. En mrito de estas consideraciones, el tribunal resolvi acusar recibo al gobierno provisional, en el da, de la comunicacin de referencia mediante el envo de la nota acordada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente...". Nuestra Corte Suprema, en esta acordada, resume algunas de las teoras que sostienen la doctrina y la jurisprudencia para reconocer al gobierno de facto de Uriburu. As en los consids. 2 y 5, acepta la teora del hecho consumado cuando se refiere a que, el gobierno provisional, se halla en posesin de las fuerzas militares y policiales, para el ejercicio de su funcin, y que ya se ha constituido ejercitando sus tareas administrativas y polticas. Pero en el consid. 4, el acto tribunal se inclina por la teora de la necesidad, aludiendo a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de facto fundndose en razones de polica y de necesidad, con el fin de mantener protegido al pblico y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados. Al reconocimiento del gobierno de facto surgido del movimiento militar de 1930, vuelve a referirse la Corte Suprema, aunque esta vez indirectamente, al resolver el recurso extraordinario planteado en la causa penal seguida contra Hiplito Yrigoyen (Fallos, 162:133). En efecto, el tribunal afirma, el 14 de septiembre de 1931, que Yrigoyen fue derrocado por una "revolucin triunfante", y que, a ese hecho definitivo, se agrega su actitud personal de separarse del gobierno mediante la renuncia del 6 de septiembre de 1930. Expresa, adems, que al hacer dimisin de su cargo presidencial en manos de
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los jefes militares del movimiento y no ante el Congreso nacional, Yrigoyen reconoce la autoridad efectiva que ejercan esos jefes que constituyeron el gobierno provisional; que la "revolucin triunfante" ha obtenido el reconocimiento de poder de hecho por la misma Corte, en mrito del consenso y acatamiento general del pas y de se aptitud para asegurar la paz y el orden de la Nacin y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas. La precitada acordada del 10 de septiembre de 1930 ha merecido distintas opiniones y no pocos juicios crticos, que giran alrededor de la vigencia plena o parcial de la Constitucin en el gobierno de facto, el contenido de los considerados que avalan la decisin, la realidad poltica y las circunstancias especiales en que se dict, la compatibilidad entre lo justo y lo necesario, etctera. Andrs Fink (Los gobiernos de facto ante el derecho y ante la circunstancia poltica, p. 68-76), despus de analizar dicha acordada y de citar opiniones de calificados juristas, concluye afirmando que esa resolucin de la Corte Suprema constituy una "intencin del tribunal muy loable, por la prudencia con que ha evitado males mayores a la Nacin". Luego califica "de desacertado" o, por lo menos, poco feliz, la incursin del tribunal en la teora administrativa y afirma que "quiz debi aceptarse el hecho constitutivo del nuevo gobierno simplemente como tal, como un hecho, pero sin calificarlo, puesto que jurdicamente, aparte de la condena, no hay otra calificacin posible. Como esto, por razones de necesidad y prudencia, no ha querido hacerse, debi haberse satisfecho mesuradamente la necesidad poltica, sin introducir ms principios ni razonamientos jurdicos que los mencionados (necesidad de gobernantes y no incurrir en injusticias), pues todo abundamiento en circunstancias crticas resulta superfluo y, adems, como en este caso, confuso y errneo".

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Actividad N 39
1.- Explique los acontecimientos ms importantes que convirtieron a Mitre en el 1er. presidente de facto de nuestro pas. 2.- Enumere las medidas de Uriburu durante el gobierno de facto de 1930. 3.- Sintetice los puntos fundamentales del pronunciamento de la Corte Suprema respecto al gobierno de facto de Uriburu. 4.- Qu opiniones de los juristas merece la acordada del 10 de setiembre de 1930?

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3.3.- El gobierno "De Facto" surgido en 1943

3.3.1.- Su acceso al poder Las elecciones del 5 de septiembre de 1937 consagraron como presidente y vicepresidente de la Repblica a los doctores Roberto M. Ortiz y Ramn S. Castillo respectivamente. La frmula triunfante asumi el poder el 20 de febrero de 1938. El vicepresidente Castillo, desde el 3 de julio de 1940, ejerci interinamente el Poder Ejecutivo por enfermedad del titular. Posteriormente, se desempea como presidente definitivo por renuncia de Ortiz, afectado por una ceguera incurable, hasta el 4 de junio de 1943, en que es destituido por un pronunciamiento militar (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 218-233). Las Fuerzas Armadas a partir de 1930, en lugar de colocarse al servicio del poder civil constitucionalmente instalado y como custodios de las instituciones de la Repblica, se situaron muchas veces como jueces de su ejercicio. As, partir de 1930, ejercen influencia en la vida social, poltica y econmica del pas y se convierten en un factor de poder con injerencia sobre el gobierno. No puede extraar, entonces, que el presidente Castillo estuviera sometido a la presin castrense, durante el ejercicio de su mandato hasta su derrocamiento. El 4 de junio de 1943, parten de Campo de Mayo fuerzas militares sublevadas, al mando del general de brigada Arturo Rawson. El nico tropiezo que encuentran lo constituye una refriega con la Escuela de Mecnica de la Armada desde el cual su director, capitn de navo Fidel I. Anadn, ordena a la tropa apostada en el edificio que abra fuego contra la columna militar. Luego de producirse en el enfrentamiento apreciables bajas entre muertos y heridos, el director de dicha Escuela se rinde y los sublevados continan su marcha, sin otros inconvenientes, hasta la Casa Rosada. El presidente Castillo, carente de apoyo militar, como que su propio ministro de Guerra, general de divisin Pedro Pablo Ramrez, participa del movimiento, trata de resistir el alzamiento, pero finalmente se ve obligado a renunciar. Tan pronto triunfa el movimiento militar, que su jefe, el general de brigada Arturo Rawson, da a conocer una proclama en la que expone las causas que, segn l, determinaron la ruptura del orden constitucional. Adems emite el mismo 4 de junio el decr. 1/43 (B.O., 11/6/43), por el cual declara vigente, en todo el territorio del Estado, el imperio de la ley marcial y por decr. 3/43 del 5 del mismo mes (B.O., 10/6/43) declara disuelto el Congreso nacional. Sin embargo, mantuvo el funcionamiento del Poder Judicial constitucionalmente organizado. 3.3.2.- La sucesin presidencial "De Facto" Tan pronto llega el jefe de las fuerzas sublevadas a la Casa de Gobierno, comienzan las reuniones y cabildeos para decidir las nuevas designaciones. El triunfador,

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Arturo Rawson, forma un gabinete y fija da y hora para la ceremonia de juramento. Sin embargo, sta no se puede concretar. Algunos autores afirman que las primeras declaraciones de Rawson sobre poltica internacional disgustaron a sus camaradas y que la oficialidad joven decidi retirarle la confianza. Otros, en cambio, sostienen que oficiales del "Grupo de Oficiales Unidos", distinguido por la sigla "GOU", consideraron inconvenientes algunas designaciones ministeriales y solicitaron de Rawson la modificacin parcial del gabinete. Aqul no accedi y renunci a la presidencia de la Repblica. Los trminos de la dimisin de Rawson, dados a conocer a la hora 3,35 del 7 de junio de 1943, confirman esta ltima interpretacin. En virtud de la expresada renuncia, se hace cargo del gobierno de facto el ministro de Guerra, general de divisin Pedro Pablo Ramrez, quien designa como vicepresidente al contraalmirante Sab H. Sueyro, mediante decr. 5/43 (B.O., 11/6/43). A raz del fallecimiento de Sueyro, asume la vicepresidencia, el 14 de octubre de 1943, el general de brigada Edelmiro J. Farrell. El 11 de junio de 1943, los Estados Unidos reconocen al gobierno de facto de Ramrez y siguen presionando sobre ste, como ya lo hicieran en tiempos de Castillo, para que la Argentina rompiera relaciones o declarara la guerra a los pases del Eje. Esa presin contina en aumento y se dirige a coordinar con los aliados y dems pases latinoamericanos un bloqueo poltico y econmico a la Argentina. stas y otras circunstancias precipitan a Ramrez a declarar, el 26 de enero de 1944, "rotas las relaciones diplomticas actualmente existentes con los gobiernos de Alemania y Japn". Esta medida quiebra con la lnea "neutralista" hasta entonces sostenida a raz de la Segunda Guerra Mundial de este siglo. Ello alimenta rumores en las Fuerzas Armadas, en el sentido de que ese rompimiento sera seguido de la declaracin de guerra a Alemania y al Japn y que se ordenara la movilizacin general. Tales circunstancias aumentan las dificultades y las presiones entre las que se desenvuelve el gobierno y que provienen especialmente del Ministerio de Guerra, donde juegan un papel decisivo el general Farrel y el coronel Pern. Ramrez solicita la renuncia de Farrell y se desencadenan los acontecimientos dentro del Ejrcito, que terminan en "un descanso" de Ramrez primero y, despus, en su dimisin que tiene fecha 9 de marzo de 1944. La renuncia del presidente Ramrez motiva el decreto 6398/44 (B.O., 16/3/44), emitido en acuerdo general de ministros, en virtud de cual se dispone que el general de brigada Edelmiro J. Farrell, en ejercicio del Poder Ejecutivo, asuma la presidencia de facto de la Repblica, mientras que a partir del 7 de julio de 1944 se hace cargo de la vicepresidencia el coronel Juan Domingo Pern.

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3.3.3.- La Corte Suprema y la irrupcin militar de 1943 en la vida polticoinstitucional A poco de ser derrocado el presidente Castillo, el general Ramrez comunica a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la constitucin del gobierno de facto, surgido del movimiento militar que referimos anteriormente. El alto tribunal, con fecha 7 de junio de 1943 (Fallos, 196:5) considera dicha comunicacin. Se ha producido una situacin anloga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de septiembre de 1930, que transcribe, y se limita a acusar recibo del anuncio formulado por el gobierno provisional, recin instalado. Por supuesto que el contenido de dicha acordada, importa el reconocimiento expreso del gobierno de facto instalado en el poder poltico, a raz del movimiento militar del 4 de junio de 1943. Luego el alto tribunal volvi sobre las acordadas del 10 de septiembre de 1930 y del 7 de junio de 1943, al resolver el pedido formulado por profesores de la Universidad Nacional del Litoral y ciudadanos de la ciudad de Crdoba, en el sentido de que dejara sin efecto la segunda de dichas acordadas, asumiendo el presidente de la Corte Suprema el Poder Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto por la ley 252 de acefala. Sostuvo en ese caso (Fallos, 202:474), al declarar improcedente la peticin mencionada, que "est en el mbito de esta Corte comprobar si un gobierno de hecho hllase o no en posesin de la fuerza indispensable para mantener el orden y la paz, con el objeto, en caso afirmativo, de dejar constancia -en bien del orden y la paz- que el ttulo de dicha autoridad no podr ser judicialmente discutido con xito y de que no por tratarse de un gobierno de hecho, ha de consentirse menoscabo en el amparo judicial de los principios institucionales y de los derechos individuales".

3.4.- El Movimiento Civico-Militar de 1955

Instalacin del nuevo gobierno Sintticamente nos referiremos a este tema, como lo hacemos con todos los ttulos relativos al acceso al poder de los gobiernos de facto (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 243-267). A raz de las elecciones de 1951, el general Juan Domingo Pern reelecto segn la reforma constitucional de 1949, inicia su segundo perodo presidencial el 4 de junio de 1952. El vicepresidente doctor Hortensio J. Quijano, elegido en las mismas elecciones, falleci sin prestar el juramento constitucional. Por tal motivo, se convoc a elecciones en 1954, siendo electo vicepresidente el contraalmirante Alberto Tesaires, que prest juramento el 7 de mayo de 1954. En este segundo perodo, Pern logra la organizacin de un Estado verticalista, al servicio de los objetivos que se propone. Salvo la Iglesia, no existe elemento, grupo, organismo ni asociacin importante de la vida nacional, que no est ligado al dominante poder estatal.

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Nada se evade ni es ajeno, pues, a la estructura del Estado ni a su poder que Pern ejerce vigorosamente, apoyado sobre una mayora popular reflejada en los resultados electorales registrados a partir de 1946, y sobre una slida organizacin y propaganda oficial. Pero a medida que el gobierno endurece su asedio a los antagonistas y a las expresiones de libertad, incuba el germen de resistencia. Por otra parte, el lder peronista obtuvo el apoyo decisivo de un gran nmero de catlicos en las elecciones de 1946; sostn que se mantuvo largo tiempo. Pero cuando el peronismo se va retractando de su posicin originaria, cuando con hechos concretos resta apoyo a su posicin originaria, resta apoyo a sus enunciados primarios, cuando implanta la ley de divorcio, suprime la enseanza religiosa en las escuelas oficiales, declara necesaria la enmienda parcial de la Constitucin en lo que se vincula a las relaciones de la Iglesia y el Estado, reglamenta la ley de profilaxis social, etc., entonces esa fuerza de catlicos que apoy el acceso al poder y lo acompa un largo lapso de su gobierno, cambia de posicin y tambin contribuye a su derrocamiento. Adems la situacin econmica empeora: las reservas desaparecen, el crdito exterior es cada vez menos asequible y se congelan precios y salarios, porque la inflacin afecta la moneda y produce caresta de vida. El 16 de junio de 1955 estalla una insurreccin. El desfile areo dispuesto por la Aeronutica es aprovechado para ejecutar un alzamiento coordinado con intervencin de civiles y algunos sectores de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la insurreccin se frustra, pero deja el doloroso saldo de un alto nmero de vctimas, resultante especialmente del bombardeo areo. A ese intento, lo suceden hechos y das tensos que predisponen la telaraa de la conspiracin en marcha. sta estalla en Crdoba en la medianoche del 15 al 16 de septiembre de 1955, con fuerzas militares que encabeza el general Eduardo Lonardi, apoyadas por civiles. La Marina de Guerra y algunos sectores de Aeronutica se pliegan al movimiento. Entretanto Pern pone en manos del Ejrcito la solucin del problema, se refugia el 20 de septiembre en la embajada del Paraguay y, posteriormente, en una caonera de esa bandera. Luego se traslada a dicho pas y comienza su largo exilio. El 21 de septiembre de 1955 y desde Crdoba se comunica que el general Lonardi asume el gobierno provisional de la Repblica y, el 23 del mismo mes llega a Buenos Aires y presta el juramento de rigor. El 24 de septiembre de 1955 se designa vicepresidente provisional al contraalmirante Isaac F. Rojas, quien jura ese da. El 12 de noviembre del mismo ao, a raz de desinteligencias operadas en el gobierno y sin que Lonardi hubiera presentado formalmente su renuncia, asume la presidencia provisional de la Repblica el general de divisin Pedro Eugenio Aramburu. El movimiento cvico-militar del 16 de septiembre de 1955 se autotitula "Revolucin Libertadora". Los gobernantes de hecho, como surge de las normas emitidas, no juraron la Constitucin que estaba en vigor (la de 1949) y pusieron en vigencia la de 1853; disolvieron el Congreso y asumieron la funcin legislativa; restituyeron sus nom286

bres a las provincias del Chaco y La Pampa, a las cuales anteriormente se las haba denominado Presidente Pern y Eva Pern, respectivamente, e intervinieron a todas las provincias; separaron de sus cargos a los miembros de la Corte Suprema y el procurador general de la Nacin, facultaron a dicho tribunal para nombrar, remover, sancionar o adoptar cualquier otra disposicin respecto del personal del Poder Judicial; declararon en comisin a todos los magistrados y funcionarios de la Justicia nacional; establecieron que cesaban en sus funciones quienes no fueran expresamente confirmados y convocaron a una convencin constituyente para la reforma parcial de la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898. Esa convencin inicia sus deliberaciones en Santa Fe, el 30 de agosto de 1957, declara que la Constitucin que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusin de las de 1949, incorpora un artculo nuevo sobre derechos sociales, conocido como art. 14 bis, y hace imperativa y expresa la facultad del Congreso para codificar en materia de trabajo y seguridad social. Por proclama del 27 de abril en 1956, el gobierno provisional declara que ajustar su accionar a la Constitucin de 1853 y sus reformas posteriores, con exclusin de la de 1949, en cuanto "no se oponga a los fines de la revolucin, enunciados en las directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955". En stas sostiene que se preocupar por: "suprimir todos los vestigios del totalitarismo para restablecer el imperio de la moral, de la justicia, del derecho, de la libertad y de la democracia"; "restablecer la autoridad republicana en todos los rdenes de la vida pblica"; "afirmar la independencia del Poder Judicial y la dignidad de la magistratura"; "dignificar la Administracin pblica", etctera. 3.4.1.- La Corte Suprema de Justicia y el nuevo gobierno Una vez instalado en el poder, el gobierno de facto adopta de inmediato medidas relacionadas con el Poder Judicial, con la finalidad anunciada en el primer decreto emitido al respecto, de "asegurar el imperio pleno del derecho y la libertad, para lo cual resulta condicin ineludible la existencia de jueces totalmente independientes, cuya conducta est exenta de toda sospecha de desviacin". Por ese decr. 112/55, del 29 de septiembre de 1955 (B.O., 4/10/55), se declara en comisin a todos los magistrados y funcionarios de la Justicia nacional. Pero a los pocos das, precisamente el 4 de octubre, el gobierno provisional separa de su cargos a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin, aduciendo que los nombrados violaron normas republicanas y el principio de la separacin de poderes; que la falta de funcionamiento del Congreso nacional impide someter a los magistrados al procedimiento del juicio poltico y que es necesario asegurar "con toda urgencia" el funcionamiento del tribunal, de forma tal que responda a las pautas fundamentales que trazan la Constitucin y las leyes de la Nacin (decr. 318/55, B.O., 7/10/55). Por tales razones, la situacin planteada es distinta a la derivada de los golpes de Estado de 1930 y de 1943. Las medidas adoptadas que citamos anteriormente y la
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remocin de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en 1955, no dejaron intacto ninguno de los poderes de iure e impidieron el pronunciamiento del alto tribunal, sobre el quebrantamiento del orden institucional, ocurrido el 16 de septiembre. Pero cuando se produce el relevo del general Lonardi y se hace cargo el general Aramburu de la Presidencia de la Repblica se cursa con fecha 15 de noviembre de 1955, una comunicacin al alto tribunal hacindole saber "que las fuerzas armadas de la Nacin, que tomaron a su cargo el gobierno de la Repblica vacante por la derrota de la tirana, han confiado al seor general de divisin don Pedro Eugenio Aramburu, en carcter de Presidente Provisional, mandato de pblico gobierno para cumplir el programa revolucionario de restablecimiento del imperio del derecho y restitucin del pas a una autntica democracia". A raz de esa nota la Corte Suprema, en acuerdo extraordinario del da siguiente (Fallos, 233:15) acoge la tesis del hecho consumado. No caba otra alternativa, dado el origen de los integrantes del tribunal designados por el propio gobierno provisional y las circunstancias que rodeaban el caso. Al acusar recibo, al Poder Ejecutivo provisional de la mencionada comunicacin, lo hace con copia de dicho acuerdo extraordinario y con considerandos que demuestran inequvocamente la conclusin a que llegamos precedentemente. En efecto, el tribunal expresa que "la designacin de la persona que ejerce la presidencia provisional ha sido realizada sin alterar los fines que la revolucin triunfante originariamente se propuso; que, por otra parte, dicha comunicacin contiene la declaracin expresa de que el mandato ha sido conferido para lograr el restablecimiento del imperio del derecho y la restitucin del pas a una autntica democracia"; "que esa autolimitacin concuerda con los trminos del juramento prestado por los miembros de esa Corte, procurador general de la Nacin y tribunales inferiores, de desempear los cargos "bien y legalmente y de conformidad con los principios, derechos y garantas de la Constitucin nacional". En resolucin recada en autos: "Pern, Juan Domingo (interdicto). Comunica bienes patrimoniales por intermedio de su apoderado", del 21 de junio de 1957, la Corte Suprema (Fallos, 238:76) reconoce que el gobierno surgido del movimiento de 1955 est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente para el cumplimiento de los objetivos de esa "revolucin" -como la califica-, siempre que las normas sean razonables y no desconozcan las garantas individuales o las restricciones que la misma Constitucin contiene, en salvaguarda de las instituciones libres.

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Actividad N 40
1.- Describa la postura de la Corte Suprema ante el golpe de 1943. 2.- Realice una cronologa de los acontecimientos surgidos del movimiento cvico militar de 1955. 3.- Qu medidas adopta el gobierno de facto de 1955 respecto al poder judicial?

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3.5.- El Golpe Militar de 1962

La deposicin del Presidente Constitucional El gobierno de facto de Aramburu, como lo sealamos anteriormente, declara vigente la Constitucin nacional de 1853 con sus reformas anteriores, excluyendo la enmienda de 1949. Posteriormente juzga necesario considerar la reforma parcial de la Constitucin, para lo cual convoca una convencin reformadora compuesta de 205 miembros que elige el pueblo (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 272-293). Tan pronto se clausura esa convencin, el gobierno de Aramburu convoca al pueblo para el 23 de febrero de 1958 a elecciones generales en todo el territorio del pas, con el fin de constituir los gobiernos del Estado federal y de las provincias. A raz de esas elecciones, resulta triunfante la frmula presidencial de la Unin Civil Radical Intransigente (UCRI), compuesta por los doctores Arturo Frondizi y Alejandro Gmez, quienes asumen el poder el 1 de mayo de 1958. Al asumir el gobierno Frondizi y Gmez, los argentinos se debaten en una divisin irreconciliable. Peronismo y antiperonismo son dos actitudes extremas que frustran cualquier entendimiento comn. Adems, los sindicatos se sienten comprometidos con el peronismo en funcin poltica; peronismo que tambin tiene sus exigencias a raz de su decisivo aporte al triunfo frondicista. Por otra parte y no obstante la instalacin del gobierno constitucional de 1958, las Fuerzas Armadas se mantienen firmes en la trayectoria iniciada en 1930 y tratan de conservar una posicin de tutela del poder oficial. Tal postura, la sostuvieron a partir de ese ao cuando creyeron que los gobernantes usaban mal del poder o que lo hacan fuera o en contra de las reglas mnimas de tica poltica, o que implicaban un peligro para el funcionamiento de las instituciones. Al acceder Frondizi al poder, los mandos militares se hallan en manos de quienes estn comprometidos con los objetivos de la autotitulada "Revolucin Libertadora". Varios son los documentos publicados por integrantes de las Fuerzas Armadas, donde ponen de manifiesto el papel de ostensible presin al gobierno que jugaron aqullas en ese perodo presidencial. Evidentemente esa presin de altas jerarquas militares, condicionan ostensiblemente la labor y las medidas del presidente Frondizi, tanto en su poltica interna como en lo exterior. Finalmente no debe olvidarse la agitacin que se produce en la cpula de las Fuerzas Armadas ante el avance del peronismo, por el resultado de los comicios realizados el 17 de diciembre de 1961, el 14 de enero al 25 de febrero y el 18 de marzo de 1962, en los rdenes provinciales y municipal. Esa agitacin aumenta y acelera la presin castrense, que se hace efectiva el 28 de marzo de 1962, cuando los tres comandantes en jefe insisten en requerir la dimisin del presidente.

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Esa gestin es repetida al da siguiente y, ante la irreductible actitud de Frondizi de no renunciar, es depuesto, detenido y trasladado a la isla Martn Garca. El vicepresidente Gmez, por disentimientos con aspectos de la poltica presidencial, ya haba renunciado el 18 de noviembre de 1958, dimisin que la asamblea legislativa acept al da siguiente. 3.5.1.- El acceso al poder del presidente provisional del senado y la corte suprema Depuesto Frondizi como presidente y no existiendo vicepresidente (no se convoc a eleccin luego de la renuncia de Alejandro Gmez, en 1958), el presidente provisional del Senado, Jos Mara Guido, se dirige a la Corte Suprema de Justicia y le expresa que asume el Poder Ejecutivo nacional, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 75 de la Constitucin y el art. 1 de la ley 252, entonces vigente. Agrega que en ausencia del Congreso nacional, que se encuentra en receso, y de conformidad con el art. 4 de la misma ley 252, prestar juramento ante ese tribunal tan pronto ste disponga recibirlo. El mismo 29 de marzo de 1962, Guido jura ante la Corte Suprema, al tenor del art. 80 de la Constitucin y el da siguiente el escribano general, en el Saln Blanco de la Casa de Gobierno, ponen en manos de Guido el bastn y la banda presidencial, atributos simblicos del "mando supremo que acaba de asumir", labrando el acta respectiva. Ese acta es homologada por acuerdo de la Corte Suprema del 31 de marzo de 1962 (Fallos, 252:8), en el cual se expresa que se conforma con el juramento prestado por Guido, en virtud del cual "asumi vlidamente el Poder Ejecutivo nacional, con carcter definitivo, de acuerdo con los arts. 1 y 3 de la ley 252". En ese acuerdo vot en disidencia el ministro Luis Mara Boffi Boggero, por entender que "por principio, los actos en que la Corte o su presidente toman juramento, no importan decisin sobre la validez de la investidura ostentada por quien lo presta...". Poco despus, el 3 de abril de 1962, al resolver el pedido formulado por Luis Mara Pitto (Fallos, 252:177) para reponer al presidente Frondizi en su cargo, la Corte Suprema decide que ante la acefala de la Repblica por "falta de presidente y vicepresidente de la Nacin" y de ausencia del Congreso, procede que el presidente provisional del Senado preste juramento ante la Corte Suprema y que la homologacin por ella de la asuncin del mando de Guido como presidente de la Nacin ha sido la forma adecuada para conferir al acto pleno validez y firmeza, conforme al art. 4 de la ley 252. La posicin adoptada por la Corte Suprema, a travs de los antecedentes que hemos analizado, permiten llegar a la condicin de que consider a la primera magistratura asumida por Guido como de iure y no de facto. Tales decisiones del alto tribunal provocan dudas y controversias en la doctrina, que imponen sentar nuestra opinin al respecto. En efecto, ese criterio de la Corte nos parece totalmente equivocado, por las siguientes razones.

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a.- El art. 75 de la Constitucin nacional prev distintos supuestos (enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia, destitucin o inhabilidad) que, cuando se dan respecto al presidente como al vicepresidente de la Repblica, producen la situacin que se conoce como de "acefala". Ocurrido cualquiera de esos supuestos y faltando, en consecuencia, el presidente y el vicepresidente, recin entonces juega la ley de acefala (en esa fecha rega la ley 252). sta estableca el orden en que deben acceder a la primera magistratura los funcionarios estatales, en caso de vacancia del presidente y del vicepresidente de la Repblica: presidente provisional del Senado, presidente de la Cmara de Diputados, presidente de la Corte Suprema. Es evidente que Frondizi no ocasiona la vacancia del Poder Ejecutivo, por ninguna de las causales previstas por el art. 75 de la ley suprema. No puede sostenerse, con fundamento jurdico, que la destitucin sealada en esa norma sea la que resulte de un acto de fuerza, como ocurri con el presidente nombrado, porque la deposicin a que alude la ley fundamental es la producida mediante el juicio poltico (art. 45, 51 y 52, Const. Nacional). La deposicin y el confinamiento Frondizi, por parte de los comandantes militares, fue un acto de fuerza no previsto por nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, si el hecho determinante de la acefala del Poder Ejecutivo no era legal, el gobierno de Guido no puede ser de iure sino de facto. Y no es de facto porque aqul fuera presidente provisional del Senado, sino que de idntica manera habra ocurrido con el mismo presidente constitucional (si se hubiera existido y sucedido al presidente como consecuencia del golpe de Estado). Ello es as porque la nica "destitucin" que prev el art. 75 de la Constitucin es, como ya lo expresamos, la resultante del juicio poltico reglado por la misma ley suprema. A tal punto que sta, en su art. 22, sanciona a la "fuerza armada" que se atribuye los derechos del pueblo. b.- En el punto anterior sostuvimos nuestra posicin sobre la decisin adoptada por la Corte Suprema, a la luz de la interpretacin del texto constitucional. Ahora ratificamos ese criterio, pero basndonos en el comportamiento del nuevo gobierno tan pronto accedi al poder. En efecto, la actuacin de Guido en el gobierno califica a ste como de facto, para lo cual slo basta citar algunas de las disposiciones que adopt al frente del Poder Ejecutivo: el 3 de abril de 1962, declar que el doctor Arturo Frondizi queda detenido a disposicin del Poder Ejecutivo; el 23 y el 25 del mismo mes dispone la nulidad de los comicios provinciales y municipales de 1961 y 1962, interviene provincias, establece que los comisionados federales deben dar por caducos los poderes ejecutivo y legislativo provinciales, como las autoridades municipales y disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires (decrs. 3534/62 y 3657/62; el 6 de septiembre de 1962 disuelve el Congreso de la Nacin, convoca a elecciones y dispone que los comisionados federales citen, en sus provincias, al pueblo para la eleccin de legisladores provinciales
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(decr. 9204/62); el 17 de septiembre de 1962, establece que asume facultades congresionales, las que ejercer bajo la forma de "decretos-leyes" (decr. 9747/ 62); dispone la reorganizacin de los partidos y dicta el estatuto de esos grupos polticos (decrs. 4420/62, 7162/62 y 8162/62 y decrs. leyes 12.530 y 3284); convoca a comicios generales para el 7 de julio de 1963, al pueblo de la Repblica, a fin de elegir autoridades de la Nacin y de las provincias (decr. ley 3284 y decr. 3503/63), etctera. A mayor abundancia sobre nuestra opinin de que el gobierno del doctor Jos Mara Guido fue de facto y no de iure, debe sealarse adems que por ley 16.478 se declar la vigencia de los "decretos dictados con fuerza de ley por el gobierno de facto, entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de 1963...".

3.6.- El Gobierno "De Facto" de 1966

Cada Del Gobierno Constitucional En un panorama poltico fraccionado, Guido convoca a las elecciones generales que se realizan el 7 de julio de 1963. Segn los resultados que arrojan esos comicios, los candidatos del partido triunfante, la Unin Cvica Radical del Pueblo (UCRP) no logra la mayora absoluta de electores. Sin embargo, los partidos minoritarios deciden respetar el resultado del comicio, por lo cual el colegio electoral consagra para la presidencia y vicepresidencia de la Repblica al binomio de la Unin Cvica Radical del Pueblo: Arturo Umberto Illia y Carlos Humberto Perette, que asumen el poder el 12 de octubre de 1963 (ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 299-312). El publicista Carlos S. Fayt (El poltico armado, p. 19) sostiene que "Arturo Illia era considerado como un presidente ideal para una situacin normal, pero inoperante frente a una situacin de cambio acelerado, de tensiones y apremios constantes, absolutamente anormal. De ah que le atribuyeran falta de autoridad y lo considerasen culpable de haber provocado un profundo, imponente y peligroso vaco de poder. Paradjicamente -sigue afirmando Fayt- la fidelidad del gobierno radical a las libertades pblicas y a las instituciones tradicionales, lo descolocaron frente a los guardianes profesionales del orden, a quienes produca vrtigo lo que consideraban indisciplina, subversin, anarqua...". Ya a principios de 1966 se advierte que la estructura constitucional se va resquebrajando en un clima caracterizado por huelgas, planes de lucha y gimnasia subversiva, a tal punto que el ministro de Defensa se ve precisado, el 14 de enero, a desmentir rumores sobre una supuesta intranquilidad militar. Sin embargo, en el "Da de la Armada", el comandante de Operaciones Navales, revela su inquietud por la "infiltracin comunista". Pero es el Ejrcito, el 29 de mayo de 1966, quien manifiesta pblicamente su disconformidad con la poltica oficial. Tambin la Fuerza Area se adhiere a ese clima de inquietud.

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El comandante en jefe del Ejrcito, teniente general Pascual Pistarini, considera que urge la destitucin del secretario de Guerra, la reestructuracin de los mandos y el inmediato derrocamiento del gobierno, ofreciendo la futura presidencia de la Repblica al teniente general Juan Carlos Ongana. Los comandantes en jefe de la Marina y de la Fuerza Area, Benigno Varela y Teodoro Alvarez, respectivamente, anuncian al presidente de la Repblica que sus armas se han plegado al movimiento, que las fuerzas armadas decidieron destituirlo y que lo emplazan para que abandone la Casa de Gobierno. Posteriormente se sucede una serie de comunicados, mientras se producen movimientos de tropas. Ante la negativa de Illia de renunciar, se encomienda al general Alsogaray el desalojo de la Casa de Gobierno, donde el presidente se halla rodeado de colaboradores, partidarios y amigos. Aqul se niega reiteradamente a dejar su despacho, a pesar de la insistencia militar. Finalmente a la hora 7,30 del da 28 de junio de 1966, Illia opta por abandonar la Casa Rosada rodeado de quienes lo acompaan en su gestin. De esta forma, un nuevo presidente constitucional quedaba derrocado por el movimiento militar que slo se limit al desplazamiento de tropas y al uso de fuerzas policiales para desalojar al presidente de su despacho, pero que no tuvo que disparar un solo tiro ni derramar una sola gota de sangre. El movimiento triunfante se autotitula "Revolucin Argentina" y, por acta del 28 de junio de 1966 la "Junta Revolucionaria", constituida con los comandantes en jefe del Ejrcito, Armada y Aeronutica, asume el poder poltico y militar de la Repblica. Los tres comandantes en jefe destituye a las autoridades nacionales, provinciales y comunales (decrs. 1/66, 2/66, 4/66); dictan el "Estatuto de la Revolucin Argentina", al que sujetan especialmente el cometido del gobierno; disuelven el Congreso Nacional (decr. 1/ 66) y el Concejo Deliberante de Buenos Aires (decr. 4/66); intervienen las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (decr. 2/66); dejan cesantes a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurado general de la Nacin agradecindoles "los importantes servicios que han prestado a la Nacin" (decr. 3/66); modifican la composicin de este alto tribunal (ley 16.895); disuelven los partidos polticos (decr. 6/66); prohben su existencia en todo el pas, como asimismo la realizacin de actividades polticas (ley 16.894); designan presidente de la Repblica al teniente general Juan Carlos Ongana (decr. 9/66), etctera. Se siguen denominando "leyes", los actos y normas de naturaleza legislativa del presidente de facto, que anteriormente y en casos anlogos se llamaron "decretos leyes". La legislacin y ejecucin son facultades que el Estatuto otorga al presidente y los poderes polticos provinciales constituyen su prolongacin natural. La Repblica federal aparece desde el 28 de junio de 1966, como unitaria, con un gobierno autoritario y centralizado, que ejerce su accin sobre todo el territorio del pas.

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3.7.- La Sucesin Presidencial "De Facto". Se corresponde con las siguientes etapas
a.- TENIENTE GENERAL JUAN CARLOS ONGANIA. Dijimos ya que el 28 de junio de 1966 y por decr. 9 la "Junta Revolucionaria" design presidente de la Nacin al teniente general Ongana. Un particularismo estilo caracteriza al gobierno de Ongana: un paternismo autoritario, intentando la bsqueda corporativista y un sentido tecnocrtico. A los pocos meses de gestin gubernativa, se empieza a observar disconformidad en la opinin pblica, porque la "revolucin" no satisface necesidades populares ni responde a sus proclamas ni a una poltica definida, mientras que el presidente persiste en la concepcin celosa de su autoridad, en su falta de ductilidad para comprender hechos polticos y en su negativa a reconocer con prontitud el fracaso de algunos de sus colaboradores. Esa disconformidad tambin se opera en las Fuerzas Armadas que son ajenas a las decisiones del gobierno, pero que son llamadas imprevistamente a actuar para reparar errores e improvisaciones, llevando a cabo represiones se va operando la conviccin, entre la mayora de sus camaradas, que Ongana debe ser reemplazado y su poltica modificada. Finalmente la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Lanusse, Gnavi y Rey), el 8 de junio de 1970, "con el fin de institucionalizar de la mejor manera el proceso de la Revolucin Argentina y preservar desviaciones en sus objetivos y conduccin, resuelve reasumir el gobierno de la repblica", hasta tanto designe al nuevo presidente de la Nacin. De esta forma, se destituye a Ongana a pesar de que ste, posteriormente, presenta su renuncia. b.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE DE LAS FUERZAS ARMADAS A CARGO DE LA PRESIDENCIA "DE FACTO". Tal como lo expresamos anteriormente, los comandantes en jefe Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A. Lanusse y Carlos A. Rey reasumen transitoriamente el gobierno, el 8 de junio de 1970, hasta que se designe al ciudadano para desempear la presidencia de la Nacin. c.- DESIGNACION DE ROBERTO MARCELO LEVINGSTON COMO PRESIDENTE. Tal como lo adelantara la Junta de Comandantes en Jefe, por decr. 16/70, nombra como nuevo presidente de la Repblica al general de brigada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston, quien asume el cargo el 19 de junio de 1970. Discrepancias surgidas entre Levingston con el comandante en jefe del Ejrcito, Alejandro A. Lanusse, sobre la solucin institucional, la funcin de gobierno y especialmente, acerca de las atribuciones de la Junta de Comandantes en Jefe y del presidente de la Repblica, abren un conflictivo proceso que hace crisis cuando la Junta de Comandantes de las tres armas dispone, el 23 de marzo de 1971, el cese del mandato del general Levingston.

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d.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE NUEVAMENTE AL FRENTE DEL GOBIERNO "DE FACTO". El mismo 23 de marzo de 1971, la Junta de Comandantes en Jefe integrada por el teniente general Alejandro Agustn Lanusse, actuando como presidente de ella, el almirante Pedro Jos Gnavi y el brigadier general Carlos Alberto Rey, reasume el poder poltico y el gobierno de la Nacin, con las facultades establecidas por el Estatuto de la "Revolucin Argentina", hasta "el cumplimiento del proceso de la misma". Se inicia as la tercera y ltima etapa de la autodenominada "Revolucin Argentina", que clausura definitivamente el perodo de facto abierto en 1966. En este nuevo perodo, la Junta Militar designa, el 26 de marzo de 1971, a su presidente y a la vez comandante en jefe del Ejrcito, Alejandro Agustn Lanusse, como primer mandatario de la Nacin, estableciendo modificaciones en el Estatuto de la "Revolucin". La situacin general del pas motiva que Lanusse queme etapas y otorgue una nueva modalidad poltica al proceso que culmina con los comicios generales del 11 de marzo de 1973. stos consagran como presidente y vicepresidente de la Nacin, a los ciudadanos Hctor Jos Cmpora y Vicente Solano Lima, quienes asumen el poder el 25 de mayo de 1973. e.- LA CORTE SUPREMA Y LA AUTOTITULADA "REVOLUCION ARGENTINA". Derrocado el gobierno presidido por Illia, la Junta revolucionaria separa de sus cargos a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin, pero les agradece "los importantes servicios que han prestado en el desempeo de sus funciones" (decr. 3/66). El mismo 28 de junio de 1966, el citado organismo militar dispone que la designacin de los jueces del alto tribunal y del procurador general sea realizada por el presidente de la Nacin, ante quien deben prestar juramento (decr. 7/66). Por ello, el 4 de julio, el presidente Ongana nombra a lo nuevos jueces de la Corte (decr. 421/66). En consecuencia, el mencionado tribunal no tuvo oportunidad, al igual que en 1955, de pronunciarse inmediatamente sobre el acceso al poder del presidente surgido del movimiento militar del 28 de junio de 1966. Sin embargo, cuando resuelve, el 10 de mayo de 1968, la accin de amparo deducida por Ricardo F. Molinas (Fallos, 270:367), reconoce al gobierno de facto que encabeza Ongana. Sostiene la Corte, en ese caso, que la Junta revolucionaria estableci el Estatuto al que el gobierno ajusta su cometido y design un presidente de la Repblica que ejerce todas las facultades legislativas que son privativas de cada una de las Cmaras, con excepcin de aquellas previstas para el juicio poltico a los jueces de los tribunales nacionales. De tal modo, agrega el alto tribunal, se instituy un gobierno efectivo cuya autoridad fue acatada en toda la Nacin, a cuya disposicin se pusieron los medios necesarios para asegurar el orden y cumplir las funciones del Estado, y que contuvo su autoridad dentro de los lmites de un ordenamiento legal preestablecido.
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Por otra parte, afirma la Corte, el control de legalidad que incumbe a los tribunales de justicia no puede negar -porque sera absurdo- la verdad incuestionable del hecho revolucionario y del gobierno surgido de l, acatado en todo el pas y renacido en el mbito internacional. Sostiene, por lo dems, que desde sus "orgenes y en repetidos pronunciamientos, ha reconocido -la Corte- al gobierno que surge de una revolucin triunfante (Fallos, 2:127), el poder de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines (Fallos, 158:290; 196:5;201:249;238:76;240:228, entre otros)". La misma doctrina sostuvo la Corte Suprema al resolver a los pocos das, el juicio iniciado por Juan Lanfranchi de Escala (Fallos, 271:58). El citado tribunal se remite a la mencionada causa de "Ricardo F. Molinas" y decide que dictada la ley 17.253, en virtud de lo establecido por el art. 5 del Estatuto de la "Revolucin Argentina", no cabe impugnar su validez por razn del origen. Pero cuando es destituido el presidente Ongana, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas comunica a la Corte Suprema que ha reasumido el poder poltico de la Repblica, para dar cumplimiento integral a los objetivos expuestos en el anexo 3 del Acta de la Revolucin Argentina (B.O., 19/7/66). Esa comunicacin motiva el acuerdo extraordinario del alto tribunal del 9 de junio de 1970 (Fallos, 277:5). Sostiene en l que el mencionado anexo hace expresa referencia al propsito de restaurar "el sentido de respeto a la ley y el imperio de una verdadera justicia, en un rgimen republicano en el que tenga plena vigencia el ejercicio de las obligaciones, derechos y libertades", tal como surge del espritu de nuestra Constitucin nacional. La Corte agrega en dicha acordada que siendo as, los trminos de la comunicacin de la Junta importan ratificar la vigencia de los instrumentos bsicos de la "Revolucin Argentina", por lo cual resuelve tomar conocimiento oficial de dicho anuncio y acusar recibo. La situacin se repite cuando la Junta de Comandantes en Jefe dispone, el 23 de marzo de 1971, el cese en el cargo de presidente de la Nacin del general de brigada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston y reasume en el mismo acto el poder poltico y el gobierno de la Repblica, con las facultades establecidas por el Estatuto de la "Revolucin Argentina", hasta el cumplimiento del proceso de sta. Tal decisin es comunicada a la Corte Suprema, por lo que el alto tribunal dict la acordada del 23 de marzo de 1971 (Fallos, 279:99), por la cual resuelve tomar conocimiento de la comunicacin de referencia y acusar recibo. Reitera as la doctrina de la acordada del 9 de junio de 1970, cuando se destituye a Ongana, en la inteligencia -sostiene la Corte- de que la Junta de Comandantes en Jefe cumplir el objetivo de restablecer la forma republicana, representativa y democrtica de gobierno y mantendr en plena vigencia el sistema de derechos y garantas que consagra expresamente la Constitucin nacional y que es misin de la Corte Suprema preservar, teniendo en miras a la seguridad jurdica.

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Actividad N 41
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico sobre el golpe militar de 1962.

Golpe 1962

Protagonistas: Breve Cronologa Peronismo y antiperonismo: Pronunciamiento de la Corte en el caso del Pte. Guido

2.- Enumere las medidas ms sobresalientes que emanan del Estatuto de la Revolucin Argentina.

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3.8.- El Ciclo "De Facto" abierto a partir del 24 de marzo de 1976

Las Fuerzas Armadas asumen el poder poltico El movimiento militar autodenominado "Revolucin Argentina", que derroca al presidente Arturo Umberto Illia y al vicepresidente Carlos Humberto Perette, el 28 de junio de 1966, culmina su proceso con los comicios generales que se realizan el 11 de marzo de 1973. En ellos son consagrados como presidente y vicepresidente de la Nacin, Hctor J. Cmpora y Vicente Solano Lima, integrantes de la frmula del "Frente Justicialista de Liberacin". Ambos asumen el poder el 25 de mayo de 1973 (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 329-363). Tan pronto Cmpora y Lima alcanzan la presidencia y vicepresidencia de la Nacin, se anuncia el retorno definitivo de Pern al pas despus de su largo exilio que iniciar el 29 de septiembre de 1955, a raz del movimiento militar del 16 del mismo mes y ao que lo derrocara del cargo de presidente de la Repblica. Ese retorno se concreta el 20 de junio de 1973. Por su parte, Cmpora y Lima renuncian a sus cargos el 13 de julio de 1973, alegando el primero, entre otras razones, que encontrndose definitivamente el general Pern en suelo patrio, hacen cierta con el vicepresidente, la consigna de la campaa proselitista: "Cmpora al gobierno, Pern al poder". Tales renuncias fueron aceptadas por el Congreso reunido en asamblea, el mismo 13 de julio. Esas dimisiones abren una serie de interrogantes: fue un juego poltico acordado por el justicialismo? un puente tendido entre Pern y el gobierno? un golpe de palacio? un golpe de Estado? la delegacin del poder al lder justicialista?. Por aplicacin de la ley de acefala 252, ocupa el gobierno el presidente de la Cmara de Diputados, Ral Alberto Lastiri, por la "ausencia" sugestiva del presidente provisional del Senado, Alejandro Daz Bialet. Lastiri convoca al pueblo para los comicios del 23 de septiembre de 1973 que consagran a Juan Domingo Pern y a su esposa, Mara Estela Martnez (conocida por "Isabelita"), como presidente y vicepresidente de la Nacin, quienes asumen sus respectivos cargos el 12 de octubre del mismo ao. El 29 de junio de 1974, la Secretara de Prensa y Difusin de la Presidencia informa que, por consejo mdico, el presidente Pern debe guardar reposo. En consecuencia, resuelve delegar el mando a la vicepresidenta en tanto dure su convalescencia, procedindose a hacer efectiva tal decisin el mismo 29 de junio, en la residencia presidencial de Olivos. Pero el 1 de julio de 1974, la seora de Pern anuncia el deceso del primer mandatario y el acceso de ella a la presidencia de la Repblica. No vamos a realizar un relato circunstanciado ni un anlisis minucioso de los hechos previos al 24 de marzo de 1976 , fecha sta en que las Fuerzas Armadas asu-

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men el poder poltico de la Repblica. Pero si hubiese que ubicar en el tiempo alguna fecha a partir de la cual se precipitan los acontecimientos, podra decirse que los ltimos meses de 1975 fueron, por los hechos registrados, suficientemente indicativos de que las fuerzas polticas no podran aportar solucin alguna ante la crisis imperante. A partir de entonces, se evidencian hechos que por su naturaleza gravitan en el deterioro del gobierno. Pedidos de juicio poltico a la presidenta, convocatoria a sesiones extraordinarias y retiro de los asuntos por tratar, agravamiento de la situacin econmica, inquietud en el ambiente gremial, diferencias en el seno del Partido Justicialista, sublevacin de un sector de la Fuerza Area, aislamiento de la presidenta, rumores de toda ndole y acrecentamiento de cruentas acciones extremistas, son -entre otros- ingredientes de una situacin que se hace cada vez ms densa, pese a los esfuerzos de quienes procuran, en ltima instancia, rescatar la vigencia del proceso institucional iniciado en 1973. Al concluir el mes de febrero de 1976, el desarrollo de los acontecimientos aumenta la tensin poltica, inicindose los ltimos tramos de un proceso que llegaba a su fin. El gobierno modifica una vez ms el programa de su sexto ministro de Economa y el presidente del Comit Nacional de la Unin Cvica Radical, Ricardo Balbn, trata de salvar la situacin con un discurso pronunciado el 16 de marzo por la noche. El 23 de marzo de 1976 se advierten movimientos militares en distintas zonas del pas, unidos a las medidas de seguridad que se evidencian ms claramente en lugares y edificios pblicos considerados estratgicos. Mientras tanto, al promediar la tarde del mismo da se informa que la jefa del Estado haba convocado al gabinete nacional. Las deliberaciones tienen un prolongado trmite, asistiendo tambin a ellas los titulares de ambas Cmaras del Congreso. En la madrugada del 24 de marzo de 1976, la seora de Pern inicia su ltimo viaje como presidenta. Aproximadamente a la hora 0,45 parte en helicptero de la Casa de Gobierno con destino a Olivos y cuando el aparato se dirige hacia la residencia presidencial, su piloto recibe la torre de vuelo del Aeroparque Jorge Newbery un mensaje donde se le ordena el aterrizaje en el mismo aeropuerto, por disposicin del comando general de dicha Fuerza. En ese lugar, la seora de Pern es recibida por una delegacin de tres oficiales superiores de las Fuerzas Armadas. Todos pasan al vestbulo de la aeroestacin militar y all permanecen hasta que la seora de Pern aborda el avin, que la conduce con destino al aeropuerto de San Carlos de Bariloche. Desde ah pasa a la residencia "El Messidor", donde queda detenida bajo custodia de las fuerzas del Ejrcito. Esa residencia, donde es alojada la seora de Pern, est situada en la poblacin turstica Villa La Angostura, distante 90 kilmetros de San Carlos de Bariloche, y a poca distancia de la frontera con Chile. De esta manera, el 24 de marzo de 1976, las Fuerza Armadas por medio de sus comandantes generales (teniente general Jorge Rafael Videla, de Ejrcito; almirante
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Emilio Eduardo Massera, de la Armada; brigadier general Orlando Ramn Agosti, de la Fuerza Area), desplazan a las autoridades constituidas, asumen el gobierno poltico de la Repblica y anuncian el advenimiento de un "proceso de reorganizacin nacional" . Se iniciaba as, un gobierno de las Fuerzas Armadas como institucin y se produca en nuestra vida institucional un nuevo caso de acceso al poder por vas de facto, abrindose una etapa muy diferente a los anteriores regmenes, mereciendo por ello un anlisis diferenciado. 3.8.1.- El ejercicio de la presidencia "de Facto" y su sucesin Por primera vez en la historia de la institucin presidencial de nuestro pas, desde el 24 de marzo de 1976, el presidente no es el "jefe supremo de la Nacin", tal como lo establece la Constitucin (art. 86, inc. 1) y como lo fuera durante todos los anteriores gobiernos de facto. En el rgimen establecido a partir de esa fecha, es la "Junta Militar" integrada por los comandantes generales de las tres armas el "rgano supremo de la Nacin", quien ejerce, entre otras importantes atribuciones y funciones, la de designar y remover al presidente de la Repblica (Acta para el "Proceso de Reorganizacin Nacional", Estatuto para el mismo proceso y "Reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo nacional y Comisin de Asesoramiento Legislativo"). La Junta Militar, tomando como fundamento las normas del estatuto para el "Proceso de Reorganizacin Nacional" y el acta para dicho proceso designa, el 29 de marzo de 1976, presidente de la Repblica al teniente general Jorge Rafael Videla, comandante general, en ese entonces, del Ejrcito (decr. 21/76). Se abre as, en el pas, un "perodo de excepcionalidad" constituido por el hecho de que uno de los comandantes generales y como tal, integrante de la Junta Militar, desempease simultneamente la presidencia de la Nacin. Pero se autoriza al presidente de facto a delegar las atribuciones y funciones castrenses que considere necesarias (decr. 2363/76). A esa etapa de excepcionalidad, puso fin la Junta Militar el 2 de mayo de 1978. Da por finalizado el 1 de agosto de 1978 dicho perodo; designa al teniente general Jorge Rafael Videla como presidente de la Nacin durante el lapso 29 de marzo de 1978- 29 de marzo de 1981, hacindolo a partir del 1 de agosto de 1978 en situacin de retiro, cesando previamente como comandante en jefe del Ejrcito. Con la enunciada finalidad se nombra, a partir del 31 de julio de ese ao, comandante en jefe del Ejrcito al general de divisin Roberto Eduardo Viola, quien es promovido al grado inmediato superior con la misma fecha (decrs. 1637/78 y 1638/78). El 31 de julio de 1978, Viola se incorpora a la Junta Militar, debido a su nuevo destino. A partir del 1 de agosto de 1978, Videla contina en el ejrcito de sus funciones presidenciales sin integrar ese triunvirato militar, por haber sido reemplazado como comandante en jefe del Ejrcito al pasar a situacin de retiro. Despus de una larga trayectoria militar, Viola se aleja de las Fuerzas Armadas. A partir de entonces se concentrar en l muchas expectativas, porque distintos secto301

res lo sealan con la probabilidad de suceder al teniente general Videla en el perodo presidencial de 1981-1984. El 3 de octubre de 1980, luego de una intensa tramitacin, la Junta Militar designa al teniente general (RE) Roberto Eduardo Viola para ejercer el cargo de presidente de la Nacin, durante el perodo comprendido entre el 29 de marzo de 1981 y el 29 de marzo de 1984. Sin embargo, el 11 de diciembre de 1981, el triunvirato militar decide remover al presidente Viola y designa al vicealmirante Carlos Alberto Lacoste como ministro del Interior a cargo del Poder Ejecutivo nacional, hasta el 22 del mismo mes y ao. En la fecha precitada asume la presidencia de la Nacin el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri quien, segn resolucin de la Junta Militar del 11 de diciembre de 1981, simultneamente con el ejercicio de su nueva investidura deba desempear la comandancia en jefe del Ejrcito hasta el 28 de diciembre de 1982. Despus continuara -segn dicha resolucin-, como titular del Poder Ejecutivo, pero en situacin de retiro, hasta el 29 de marzo de 1984. Ms tarde se produce una nueva dimisin: la renuncia de Galtieri. Conforme a lo establecido por el llamado "Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional", el 18 de junio de 1982, se hace cargo del Poder Ejecutivo el ministro del Interior, general de divisin Alfredo O. Saint Jean. Finalmente, y en virtud de no lograrse un acuerdo en la Junta Militar respecto al nombramiento del titular del Poder Ejecutivo, el 22 de junio de 1982 el Ejrcito designa al general de divisin Reynaldo Benito Antonio Bignone como presidente de la Nacin. El nombrado se hace cargo de sus funciones el 1 de julio de 1982 y conduce el proceso hasta el 10 de diciembre de 1983, fecha sta en la que asume la presidencia de la Nacin el doctor Ral Ricardo Alfonsn, surgido de las elecciones generales realizadas en la Repblica el 30 de octubre del mismo ao. 3.8.2.- La Corte Suprema y el nuevo gobierno "De Facto" El autodenominado "Proceso de Reorganizacin Nacional" en el art. 5 del acta del 24 de marzo de 1976 decidi remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin. Igual temperamento sigui con los integrantes de tribunales superiores provinciales. Nuevamente se puso en vigencia un sistema de carcter unitario, centralizado en la Capital de la Repblica, que desde all gobern a todo el pas. Por otra parte, los arts. 4 y 9 del llamado "Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional", emitido por la Junta Militar sin indicarse fecha, establecen que para los nombramientos de los jueces de la Corte Suprema y de las vacantes que en ella se produzcan, el presidente de la Nacin convalidar las designaciones efectuadas por la "Junta Militar".

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Es decir que tal como haba sucedido en 1955 y 1966, el gobierno de facto instalado el 24 de marzo de 1976 removi a los miembros de la Corte Suprema, por lo cual este tribunal no tuvo oportunidad de expedirse inmediatamente sobre el cambio operado en el gobierno violando las normas constitucionales, sobre acceso al poder. Sin embargo, el 16 de noviembre de 1976 y en la causa judicial "Ercoli, Mara Cristina s/recurso de hbeas corpus" (Fallos, 196:372), el alto tribunal reconoci expresamente al gobierno de facto, instalado el 24 de marzo del mismo ao. En efecto, la Corte Suprema sostuvo en esos autos, "que un verdadero estado de necesidad reinante en el pas oblig a las Fuerzas Armadas a tomar a su cargo el gobierno de la Nacin, no olvidando por cierto, el deber de proteger los derechos individuales. En tal sentido fij el propsito y los objetivos bsicos para el `Proceso de Reorganizacin Nacional, lo que asent en acta que lleva fecha 24 de marzo prximo pasado (de 1976), jurando cumplir y hacer cumplir dichos objetivos, el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional y la Constitucin de la Nacin Argentina". La Corte Suprema reitera ese reconocimiento del gobierno de facto instaurado por las Fuerzas Armadas al sentenciar, el 10 de noviembre de 1977, la causa caratulada "Lokman, Jaime s/hbeas corpus en su favor" (Fallos, 299:142), cuando sostiene que "las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la Constitucin nacional, en la medida que subsistan las causas que han dado legitimidad a aqullas, fundadas -segn lo sealara esta Corte- en un verdadero estado de necesidad que oblig a adoptar medidas de excepcin, como la aqu examinada, para superar una crisis institucional y proteger el Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y adecuada relacin con ese fundamento". 3.8.3.- Las pocas "De Facto" y las facultades del gobierno Sntesis de los Perodos "de Facto" en la Argentina. Dijimos precedentemente que en nuestro derecho constitucional se ha elaborado toda una doctrina de facto, fundada en pocas de situaciones excepcionales que se han operado, con frecuencia, en la vida institucional del pas; perodos que hemos considerado en pginas anteriores de este mismo captulo, por lo cual sintticamente los recordamos a continuacin: a.- 1862. Presidencia del general Bartolom Mitre, a raz de la disolucin del Gobierno Federal, despus de la batalla de Pavn. b.- 1930-1932. Presidencia del teniente general Jos Flix Uriburu, despus del golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, que derroc al presidente Hiplito Yrigoyen y al vicepresidente Enrique Martnez. c.- 1943-1946. Presidencia del general de divisin Pedro Pablo Ramrez y, posteriormente, del general de brigada Edelmiro J. Farrel, a raz del golpe de Estado que derroc el presidente de facto al jefe del movimiento militar triunfante, general de brigada Arturo Rawson, porque renunci pblicamente el 7 de junio de 1943 sin prestar juramento como primer magistrado, a pesar de haber desempeado el Poder Ejecutivo a partir del 4 de ese mes.
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d.- 1955-1958. Presidencias sucesivas del teniente general Eduardo Leonardi y del general de divisin Pedro Eugenio Aramburu, despus del movimiento cvico-militar del 16 de setiembre de 1955, que derroc el presidente Juan Domingo Pern. e.- 1962-1963. Presidencia del doctor Jos Mara Guido, con motivo del golpe militar que derroc al doctor Arturo Frondizi, el 29 de marzo de 1962. f.- 1966-1973. A raz del derrocamiento militar del presidente Arturo Umberto Illia y del vicepresidente Carlos Humberto Perette, del 28 de junio de 1966, asumen sucesivamente el Poder Ejecutivo: el teniente general Juan Carlos Ongana; la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A. Lanusse y Carlos A. Rey); el general de brigada Roberto Marcelo Levingston; nuevamente la precitada Junta Militar y, finalmente, el teniente general Alejandro A. Lanusse. g.- 1976-1983. Con motivo del derrocamiento por las Fuerzas Armadas de la presidenta Mara Estela Martnez de Pern, a partir del 24 de marzo de 1976 asumen sucesivamente la presidencia de la Nacin: los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas (teniente general Jorge Rafael Videla, almirante Emilio Eduardo Massera y brigadier general Orlando Ramn Agosti); el nombrado Videla; el teniente general Roberto Eduardo Viola; el vicepresidente Carlos Alberto Lacoste; el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri; el general de divisin Alfredo O. Saint Jean y, finalmente, el general de divisin Reynaldo Benito Antonio Bignone.

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Actividad N 42
1.- Describa las caractersticas sobresalientes del Proceso de Reorganizacin Nacional, que lo distingue de los golpes militares anteriores. 2.- Explique la situacin de la Corte Suprema a partir del Proceso de Reorganizacin Nacional.

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3.8.4.- El acceso irregular al Poder Ejecutivo. El presidente destituido y el presidente "de Facto" En nuestra historia constitucional constituye un fenmeno constante el hecho de que despus de triunfar un movimiento dirigido contra el gobierno (llmese revolucin o golpe de Estado), se depone y desaloja el presidente de iure y se coloca en su sitio a un presidente de facto. De esta manera, se ha quebrado la transmisin constitucional del Poder Ejecutivo y la persona o personas (pueden ser ms de una) que lo asumieron, lo hicieron en abierta violacin al mecanismo sealado por la Constitucin para acceder al poder, no obstante el reconocimiento posterior de que fueron objeto en cada caso particular que se produjo, como lo sealamos anteriormente. Tambin en nuestra historia constitucional y segn la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia, podemos extraer dos consecuencias importantes sobre la situacin del presidente destituido y el de facto: 1.- la destitucin del presidente de iure, la prdida del cargo y la inmunidad que es propia de aqul, son definitivas segn la Corte. Sin embargo, la ley 23.062 de 1984 estableci un criterio diferente al de la Corte Suprema, que tratamos seguidamente, y 2.- el presidente de facto goza de las mismas atribuciones constitucionales que el primer mandatario de iure. Analizamos, a continuacin, ambas consecuencias. 1.- En el caso del presidente de la Nacin, Hiplito Yrigoyen, depuesto por el golpe de Estado de 1930, la Corte Suprema no hizo lugar el 14 de setiembre de 1931, al recurso extraordinario interpuesto a favor de aqul (fallos, 162:133). Dijo all el tribunal que el juicio poltico se refiere a uno de los funcionarios enumerados por el art. 45 de la Constitucin y que se encuentre "actualmente" en el desempeo y posesin de la funcin pblica, con el objeto principal de destituir al acusado. Agreg que Yrigoyen fue presidente hasta el 6 de setiembre de 1930, fecha sta en que es derrocado por una "revolucin triunfante", que a partir de entonces el presidente depuesto no ejerci acto de gobierno alguno, porque su derrocamiento fue definitivo y porque el movimiento triunfante obtuvo el reconocimiento de "poder de hecho" por la Corte Suprema, en virtud -entre otras razones- de contar con el "consenso y acatamiento general del pas". La ley 23.062, del 13 de junio de 1984, es contraria a esa interpretacin de la Corte Suprema. Aqulla, en su art. 2, desconoce el reemplazo del presidente constitucional por otro de facto y establece que los jueces carecen de legitimidad para juzgar al presidente de iure destituido, sin que previamente se haya instruido el respectivo juicio poltico.

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2.- Sobre las facultades del presidente de facto, la Corte Suprema ha reconocido, desde antao, que goza de las mismas atribuciones ejecutivas que la Constitucin atribuye al presidente de iure. As lo resolvi el alto tribunal el 15 de noviembre de 1933 y en la causa "Administracin de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda, por defraudacin de impuesto interno al tabaco" (fallos, 169:309) y el 22 de agosto de 1935, en los autos: "Administracin de Impuestos Internos c/Adelino Gutirrez, por infraccin a la ley 11.582" (fallos 173:311). En esos precedentes, la Corte Suprema sostuvo que el presidente de facto que asumi el poder en 1930, tuvo las mismas facultades ejecutivas que el art. 86 de la Constitucin confiere al presidente legal, pero no las legislativas ni las judiciales. Agreg la Corte que si la fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores. Seguidamente consideramos este punto en particular. 3.8.5.- El Congreso de Epocas "De Facto". Las facultades legislativas en esos perodos. En nuestra historia constitucional, cada vez que una revolucin o un golpe de Estado destituy al presidente de iure y coloc, en su lugar, a un presidente de facto, a corto o ms largo plazo, se procedi a disolver ambas Cmaras del Congreso. La disolucin del Congreso, es, pues, un hecho comn en todos los casos considerados. As se hizo en 1930, por decreto del 7 de setiembre; en 1943, por decreto del 5 de junio; en 1955, por decreto del 23 de setiembre; en 1962, por decreto 9204 del 6 de setiembre, a pesar de que el presidente Frondizi haba sido derrocado el 29 de marzo del mismo ao; en 1966, por acta de la autodenominada "Revolucin Argentina", del 28 de junio; en 1976, por acta del 24 de marzo, del llamado "Proceso de Reorganizacin Nacional". Disuelto el Congreso, como lo dijimos, la doctrina se plantea algunos interrogantes, como ser: vacante el rgano legislativo puede el Estado continuar su marcha y cumplir sus fines, prescindiendo del ejercicio de la enorme masa de competencia que corresponde al Congreso?; si el gobierno de facto, ante la situacin excepcional y extraordinaria que vive la Repblica, ejerce esas funciones con qu extensin debe hacerlo? La doctrina no es pacfica al respecto, pero no entremos al anlisis de las distintas opiniones vertidas. Nos basta con sealar que el ejercicio de las facultades legislativas por el gobierno de facto fue un hecho comn en los seis casos de este siglo XX, aunque con distinta extensin como lo demostramos a continuacin. En los cuatro primeros, el Poder Ejecutivo de facto llam "decretos leyes" los actos con los cuales ejerci facultades legislativas. En los ltimos casos, es decir en 1966 y 1976, a esos actos los denomin directamente "leyes".
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3.8.6.- La doctrina jurdica sobre validez y extensin de las facultades legislativas de los gobiernos "de Facto" Dijimos anteriormente que el ejercicio de facultades congresionales, por parte del gobierno de facto, fue comn en todos los casos de este siglo. Que se llamaran "decretos leyes" o "leyes", carece de importancia porque siempre se trat de actos y de normas de naturaleza legislativa ejecutados por los gobiernos de facto. La diferencia entre los distintos perodos de esas emergencias consisti en la extensin con que se reconocieron atribuciones congresionales y en la validez temporal que se les acord, como lo revela la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el curso de las diversas etapas de facto, que tratamos seguidamente. a.- Etapa de 1930-1947: El primer fallo dictado por la Corte Suprema sobre el ejercicio de facultades legislativas por un gobierno de facto de este siglo, fue el del 15 de noviembre de 1933, recado en la causa: "Administracin de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda" (fallos, 169:309). En ese juicio, el citado tribunal se encontr con el hecho consumado, porque el gobierno de facto ya haba usado de atribuciones congresionales. Sin embargo, sent el principio que el gobierno de facto si bien puede ejercer las facultades ejecutivas que tiene el gobierno de derecho, no ocurre lo mismo con las legislativas, porque si la fuerza de la necesidad motiva que el presidente de hecho se le reconozcan iguales facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores. Fijada esa regla, la Corte estableci una excepcin; el gobierno de facto, en virtud de la necesidad propia de lo extraordinario de esa situacin y estando disuelto el Congreso, puede usar de facultades legislativas en forma restringida. Ese uso debe ser para llenar una exigencia de necesidad y urgencia impostergable, a fin de mantener el funcionamiento del Estado y bajo la condicin de respetar los derechos y garantas consagrados por la Constitucin nacional. Segn el alto tribunal corresponde, por otra parte, al Poder Judicial controlar si la materia en la que se hizo uso de facultades congresionales, rene esos caracteres de urgencia y necesidad impostergable cuando el caso se plantea ante los tribunales judiciales, declarando la inconstitucionalidad del decreto ley de facto, en caso de exceso de competencia por parte del Poder Ejecutivo. Esa doctrina, la mantiene la Corte Suprema en varios casos durante el perodo que analizamos. As la reitera el 22 de agosto de 1935, en los autos: "Administracin General de Impuestos Internos c/Adelino Gutirrez" (Fallos, 173:311); el 2 de abril de 1945 en acordada sobre la creacin de una cmara de apelaciones (Fallos, 201:238); en fallo de la misma fecha, en el caso: "Municipalidad de

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la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer" (Fallos, 201:249); el 1 de marzo de 1946 en la causa: "Eugenia C. de Ciarrapico c/Cayetano Marino" (Fallos, 204:195); el 22 del mismo mes y ao en "Carlos Anders y otros" (Fallos, 204:345). En cuanto al tiempo de duracin de los decretos leyes dictados por gobierno de facto en este perodo, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce que tienen una vigencia limitada. En efecto, vuelto el pas a la normalidad las disposiciones dictadas en el ejercicio de facultades legislativas por el gobierno de hecho, dejan de regir para el futuro, salvo su ratificacin por parte del Congreso nacional (caso "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer"; "Carlos Anders y otros" ya citados; acordada del 5 de octubre de 1945 sobre remocin de jueces federales, fallos, 203:5). b.- Etapa de 1947-1973. El 30 de abril de 1947, el Senado de la Nacin, constitudo en tribunal para juzgar en juicio poltico, resuelve destituir de sus cargos de miembros de la Corte Suprema de Justicia, a los doctores: Antonio Sagarna, Francisco Ramos Meja, Benito A. Nazar Anchorena, y al procurador general de la Nacin, doctor Juan Alvarez. Ello motiva el nombramiento de nuevos jueces del alto tribunal y una modificacin total de la jurisprudencia que analizamos anteriormente. En efecto, la Corte Suprema, a partir de 1947, sienta la doctrina que los gobiernos de hechos tienen facultades legislativas amplias en la medida en que sea necesario legislar para gobernar porque, en orden a la realizacin de los fines del Estado, tienen la misma responsabilidad que los constituidos legalmente. Agrega la Corte en este perodo que, respecto a la apreciacin de la necesidad aludida, por ser de carcter poltico, es ajena al juicio propio de los jueces. La intervencin judicial slo cabe para juzgar de la constitucionalidad sustancial de los actos aludidos, porque la constitucin es ley suprema tanto para los gobiernos de facto como para los legalmente establecidos (casos de. "Enrique Arlandini", del 22 de agosto de 1947 -fallos, 208:184-; "Juan a. Valenzuela", del 24 de setiembre de 1947 -fallos, 208:562-; "Egiodio Ziella c/Smiriglio Hnos.", del 1 de octubre de 1947 -Fallos, 209:25-; "Nacin Argentina c/S.A. Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal", del 3 de diciembre de 1947 -Fallos, 209:390-; "S.A. Crdito Capitalizador Argentino", del 31 de marzo de 1948 -Fallos, 210:481-; "Augusto Pini y otros", del 10 de diez de diciembre de 1948 -Fallos, 212:438, etc.). Por otra parte, en cuanto a la duracin de las normas legislativas dictadas por los gobiernos de facto, la doctrina judicial de la Corte Suprema a partir de 1947 es la siguiente: esas normas de facto son vlidas por razn de su origen, puesto que tienen el valor de las leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificadas por el Congreso, mientras no sean derogadas de la nica manera que stas pueden serlo, es decir, por otras leyes (casos jurisprudenciales precitados). Es decir que a partir de 1947 y durante toda la etapa sealada, la Corte Suprema no hace distincin entre cuestiones de necesidad y urgencia impostergable
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y las derivadas de situaciones que no renan esas condiciones. En consecuencia, el Poder Ejecutivo de facto reemplaz al Congreso con la misma competencia. Respecto a la duracin en esta etapa se asimila el "decreto ley" a la ley; los actos legislativos de los gobiernos de facto siguen, pues, en vigencia, mientras no se produzca su derogacin. En conclusin: durante esta etapa, dichos actos del Poder Ejecutivo de hecho son vlidos por razn de su origen, continan sindolo durante el gobierno constitucional subsiguiente, aunque no hayan sido ratificados por el Congreso. c.- Etapa de 1973-1976. En este perodo, la Corte Suprema tambin reconoce la validez de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto anterior y la duracin de stas, mientras no se las derogue, pero fundada en un criterio distinto. En efecto, con fecha 11 de julio de 1973 y en la causa caratulada "Ex Cmara Federal Penal de la Nacin s/seis de los magistrados que la integraron solicitan urgente pronunciamiento" (fallos, 286:62), la Corte Suprema sostuvo que las normas que un gobierno de facto dicta a ttulo de leyes, carecen en su origen de legalidad en tanto no emanan del Poder Legislativo que establece la Constitucin nacional, pero que pueden legitimarse en razn de su efectividad. Agrega la Corte, que la efectividad consiste en la aplicacin que hacen de esas normas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas como normas obligatorias. Para el alto tribunal, en esta etapa, las normas de naturaleza legislativa emanadas de un gobierno de facto, slo se legitiman y tienen permanencia mientras no se las derogue, si cuentan con efectividad en los trminos y con el alcance que la misma Corte les otorga y que sealamos anteriormente. d.- Etapa de 1976-1983. En esta etapa ocupa el poder poltico el gobierno del autodenominado "Proceso de Reorganizacin Nacional", que se inicia el 24 de marzo de 1976 y finaliza en diciembre de 1983. A ese "Proceso" nos referimos anteriormente por lo cual, en homenaje a la brevedad, nos remitimos a los ttulos respectivos. Sobre la validez y extensin de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto de este perodo, no existi pronunciamiento especial de la Corte Suprema. Sin embargo, en causas judiciales en las que tuvo que decidir cuestiones vinculadas con la situacin de excepcionalidad de esa etapa, sent lineamientos

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generales que permiten establecer cul fue el criterio que sigui el alto tribunal. Corroborando nuestra interpretacin, basta citar los fallos de la Corte Suprema recados en las causas: "Ercoli, Mara Cristina s/recurso de Hbeas Corpus", del 16 de noviembre de 1976 (Fallos, 296:372), y "Lokman, Jaime S/hbeas Corpus en su favor", del 10 de noviembre de 1977 (Fallos, 299:142). La Corte, en ambos casos, concedi validez a documentos emanados del gobierno de facto, porque "cabe destacar -dijo que las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la Constitucin nacional, en la medida que subsistan las causas que han dado legitimidad a aqullas, fundadas en un verdadero estado de necesidad que oblig a adoptar medidas de excepcin, ...para superar una crisis institucional y proteger al Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y adecuada relacin con ese fundamento". En dichas causas sostuvo la Corte adems que, atendiendo a las circunstancias de hecho imperantes, no pueden reputarse arbitrarios ni irrazonables "los medios adoptados para asegurar el logro de los "propsitos y objetivos bsicos del proceso de reorganizacin nacional", que se juraron observar juntamente con la Constitucin nacional; nico juicio ste que compete en la materia a los tribunales de justicia". Instalado el gobierno constitucional en diciembre de 1983, la Corte Suprema integrada por nuevos miembros, se ha expedido en causas judiciales sobre las normas legislativas del gobierno de facto en el perodo que va desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 9 de diciembre de 1983, y a la validez temporal que se les concedi. En efecto, el alto tribunal tiene resuelto "que, conforme a la doctrina establecida por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto est condicionada a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda la reconozca" (causas: "Gmez, Ricardo Osvaldo s/lesiones culposa", fallada el 8 de mayo de 1986 -Fallos, 306:174-, con sus citas, y "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decr. 158/83 del Poder Ejecutivo nacional", resuelta el 30 de diciembre de 1986 -Fallos, 309:1689-).

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Actividad N 43
1.- Cul es el contenido esencial de la ley 23.062 sobre los casos de presidentes de facto? 2.- Cul es la validez de las facultades legislativas de los gobiernos de facto? 3.- Especifique el valor de los actos legislativos de los gobiernos de facto en cada etapa presentada en el mdulo.

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Anexo Lecturas Complementarias

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Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto: Remisin: Ap. 3 - Bol. 19

(Esquema sinttico del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema) ANTECEDENTES: Gobierno del General Mitre: En el ao 1865, la Corte Suprema fund las atribuciones de quien "ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales" en el "derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos" y "en los graves deberes que la victoria les impona". Acordadas de 1930 y 1943: Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto: 1.- Posesin de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitucin. 2.- Asentimiento popular; "color de autoridad" o investidura plausible. Solo tiene, en principio, facultades administrativas. Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.

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AMBITO MATERIAL -en que materas puede el 1.- Primera Epoca Gobierno de facto legislar-aos 1930-1943

a.- No tiene facultades judiciales. b.- Tiene facultades administrativas. c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepcin cuando median razones de notoria URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funcionamiento normal del Estado. Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada versus Administracin de Impuestos.

2.- Segunda poca: -aos 1943-1947:

AMBITO MATERIAL -En que materias puede legislar el Gobierno-

Segunda poca: -aos 1943-1947-

Tercera poca: -aos 1947 en adelante-

Mayora: Manteine la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de facultades legislativas "para cumplir los fines de la Revolucin". Respecto del principio representativo. Nunca legislar sobre leyes penales. Minora: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y urgencia) Minora: Dr. Cceres: Facultades amplias como si se tratara de un rgimen "de jure". Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden poltico-oportunidad y prudencia- no judiciables. Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital. Se impone la tesis del Dr. Cceres. Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como siempre al control jurisdiccional de constitucionalidad. Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47. Antecedentes: Dec. Ley 42/55. Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno de facto. Necesitan ratificacin a nueva sancin legislativa para seguir rigiendo.

AMBITO TEMPORAL -Hasta cuando rigen los decretos leyes?Primera poca: -aos 1930-1947-

Segunda poca: -aos 1947 a la fecha-

Por ser sustancialmente normas jurdicas los decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley. Antecedentes: Ley 14.467 del ao 1958 declara que continan vigentes todos los decretos-leyes del ao 1955 en adelante, mientras no sean derogados.

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Epoca: 1930-1947:

La Corte Suprema neg al P.E. de facto la facultad legisltiva del Congreso y deca en el caso jurisprudencial: "IMPUESTOS INTERNOS vs. MALMONGE NEBREDA": "Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la presin de la necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que el considere vital, uso de facultades legislativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes". Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS" - 1945 seal: "Sin embargo, la necesidad y la imposicin de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el funcionamiento del Estado". Esto en cuanto a la "extensin" de las facultades, en cuanto a lo "temporal" sealaba la Corte en este mismo Fallo de Mayer que: "Vuelto el pas a la normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan de regir apara el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO".

Etapa 1947-1967:

Aqu seal el alto cuerpo que el P. E. poda reemplazar el Congreso con "PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES" y que el uso de esta facultad de legislar de P. E. en cuanto a la extensin y oportunidad de este uso es propio de la prudencia del P. E. en formal tal que el P. J. no puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitucin, en cuyo caso, siempre queda abierta la va judicial. En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-Leyes de la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO SE DEROGUEN.

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XXDiagrama de Contenidos - Unidad XX -A

Legislacin General Cdigos Ciudadana y Naturalizacin Bancarrota y Quiebra Falsificacin de moneda

Legislacin Especial

Sobre Territorio Ros Interprovinciales Atribuciones del Congreso Gastos de la Nacin Presupuesto Cuenta de Inversin Rgimen Bancaria y de la moneda Sellar moneda y Fijar valor Peso y medidas Poderes Implcitos Formacin del Tesoro Nacional Contribuciones Directas Bienes del dominio del Estado Nacional Derechos de Importacin y Exportacin Derecho de Trnsito Rgimen de la Tierra Pblica Nacional Rentas de Correo Emprstitos y operaciones de crdito Funcin de control Administrativo y financiero sobre el P.E. Funciones verificadoras Funcin Pre-constituyente Funciones Electorales

Legislacin Exclusiva

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Creacin de Empleos Honores Pensiones Amnista

Poder de Guerra

Fuerza de lnea, reglamentos y ordenanzas militares

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Diagrama de Contenidos - Unidad XXB

Electoral

Funcin Legislativa

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Formacin y Sancin de Leyes Iniciativa Discusin y votacin Desacuerdos total y parcial Veto Presidencial Promulgacin

Jurisdiccional Juicio Poltico Facultades disciplinarias

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Unidad XX
1.- Atribuciones del Congreso

1.1.- Generalidades
Al estudiar las atribuciones del Congreso enunciadas en el art. 67 de la Constitucin no puede olvidarse el principio fundamental de nuestro rgimen poltico, segn el cual, el gobierno federal es un gobierno de excepcin con respecto a las provincias o estados autnomos que componen la Nacin, de lo que resulta, que tanto el congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tiene atribuciones limitadas y expresamente enumeradas en la Constitucin Nacional. Por su parte el art. 104 de la Constitucin es la regla clara y breve que ella ha establecido, para deslindar la esfera de accin de los poderes nacionales y de los poderes reservados por las provincias al concertar la unin nacional: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y al que expresamente se hayan reservado por pactos especiales, al tiempo de su incorporacin". Los poderes de las provincias inherentes a su propia autonoma histrica, son preexistentes, anteriores a la constitucin federal y, por lo mismo, a los poderes del gobierno central de la nacin, que son aquellos que -segn el concepto clsico expresado por Alberdi- "de ninguna manera podran ejercer las provincias si parcialmente se los reservasen". La constitucin es as, una concesin de poderes al gobierno federal. Pero dentro de la esfera que la constitucin ha trazado al gobierno federal, ste es supremo; porque "esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales" (art. 31). La jurisprudencia ha establecido adems el siguiente principio, que es preciso recordar en todo caso: "cuando el Congreso omite legislacin en alguna materia sobre la cual se le ha dado por la Constitucin determinada jurisdiccin, pero que no ha sido expresamente prohibida a los estados, stos pueden entre tanto legislar al respecto". Un poder concedido al Congreso es exclusivo y exento de toda accin por parte de los estados: a.- Cuando se le d ese carcter por expreso lenguaje de la Constitucin; b.- Cuando en una parte de la Constitucin se acuerda tal al Congreso y en otra parte se les prohbe a los estados ejercer una atribucin semejante; c.- Cuando un poder similar de los estados sera inconsistente con y repugnante a la atribucin conferida al Congreso; vale decir cuando la materia que es objeto
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del poder es de carcter nacional y solamente puede ser gobernada por un sistema uniforme. Estas tres reglas de interpretacin son ms o menos las mismas que nuestra Corte Suprema estableci en la jurisprudencia constitucional de sus primeras sentencias, diciendo: "Los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados: 1.- Cuando la constitucin concede al Congreso en trminos expresos, un poder exclusivo; 2.- Cuando el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias; y 3.- Cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas". "Los poderes de provincia no pueden ejercer facultad alguna de las que han sido delegadas a los poderes pblicos de la Nacin, ni aquellas cuyo ejercicio por los poderes provinciales obstara o hara ineficaz el de los que corresponden a los poderes nacionales". En fin, no obstante ser limitados y enumerados los poderes del Congreso, su aplicacin y desarrollo prcticos van en consonancia con la evolucin constante de la vida poltica, social y econmica de la Nacin, entidad soberana y de las provincias autnomas que la componen; y como la Constitucin ha previsto esa evolucin progresiva del pas, ha dado margen al desenvolvimiento paulatino de la accin legislativa del Congreso federal, con objeto de facilitar y propiciar el bienestar y el adelanto moral y material del pas. Este es el sentido de varios incisos del art. 67 que han fundamentado la sancin de numerosas leyes inspiradas por tan elevados propsitos y cuyos efectos beneficiosos son evidentes. Tenemos como ejemplos de ser fuentes de numerosas legislaciones, el inc. 12 del art. 67 que se refiere a la reglamentacin del comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s; inc. 11 que otorga al Congreso la facultad de dictar los cdigos civil, comercial, de minera y del trabajo y seguridad social, etc., el inc. 16 que hace referencia a la legislacin sobre adelanto de las provincias y del bien comn, y finalmente el inc. 28, que faculta al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.

1.2.- Antecedentes de la Atribuciones del Congreso

Aunque todos los poderes del congreso enumerados en el art. 67 de la Constitucin han sido y son atributos tpicos de la soberana como entidad nacional, y en tal carcter ejercido por aquel cuerpo legislativo, correspondieron originariamente a las provincias autnomas, durante el largo perodo de la formacin constitucional. Un breve examen de los estatutos fundamentales y de las constituciones de las provincias, anteriores a 1853, as lo comprueba. Por ej.: la interesante atribucin, mencio-

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nada en el inc. 12 del art. 67, sobre reglar el comercio martimo y terrestre, pero respecto a las provincias, incumba a cada una de aquellas en su caso, durante el referido perodo histrico, segn las constituciones de Entre Ros de 1824 (art. 39), de Catamarca de 1823 (art. 62), de Corrientes de 1824, de Jujuy de 1839 (art. 21 inc. 8) y por disposiciones generales y amplias de otros estatutos o costumbres constitucionales de las dems provincias argentinas. Otro tanto puede decirse, respecto a algunas otras atribuciones legislativas, hoy de carcter nacional exclusivo, como los poderes de guerra, de la legislacin civil y comercial del sistema monetario, etc. Pero al propender las provincias a la organizacin constitucional de la Nacin por medio de pactos federativos que eran base firme de tal propsito convinieron en ellos, que se desprenderan de esas atribuciones, o poderes preexistentes, en beneficio de la unin nacional, confindolos enteramente a un gobierno central. Como es sabido fue el pacto de 1831 el que expres ms concretamente, el ferviente deseo de las provincias, y la necesidad de constituir legalmente la Nacin, convocando el Congreso General Federativo, que realizara esta obra. La clusula 5ta. del art. 16 de dicho pacto, facultaba a la comisin representativa de los gobiernos signatarios, para evitar "a todas las provincias cuando estn en plena libertad y tranquilidad... a que por medio de un Congreso General Federativo, se arregle:

a.b.c.d.e.-

La administracin general del pas, bajo el sistema federal; Su comercio interior y exterior; Su navegacin; El cobro y distribucin de las rentas generales; El pago de la deuda de la Repblica consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento de la repblica y la soberana, libertad e independencia de cada una de las provincias".

Como antecedentes autnticos y positivos de las atribuciones del Congreso, los referidos tienen gran importancia, segn acabamos de comprobarlo. Pero como antecedentes puramente literales estn los textos constitucionales de 1819 y 1826 en el orden nacional, son tambin interesantes, a pesar de que nunca tuvieron vida real, pues ni siquiera alcanzaron los honores de una promulgacin efectiva. As por ej.: sirvieron quizs a los constituyentes de 1853, para redactar la parte del inc. 16 del art. 67 que faculta al Congreso para dictar planes de instruccin general y univesitaria (art. 42 de la constitucin de 1819 y 55 de la constitucin de 1826). 1.2.1.- Clasificacin y Mtodo Expositivo Para estudiar debidamente las atribuciones del Congreso Nacional, es preciso comenzar por clasificarlas y agruparlas en series, pues al redactar el art. 67 que las enumera, los constituyentes no pudieron preocuparse de seguir mtodo expositivo

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alguno, porque esto incumbe propiamente al comentarista o intrprete de los textos y no a los autores de una ley fundamental. Clasificbalas Alberdi en su proyecto del modo siguiente: 1.2.3.4.Las atribuciones en lo que concierne a lo que l llamaba "ramo de lo interior"; las relativas a las relaciones exteriores de la Nacin; Sobre rentas y hacienda pblica; De guerra (proyecto arts. 67 y 70).

Pero en sus elementos de derecho poltico provincial agregaba una serie ms a las anteriores, con las que ataen al orden de la justicia nacional. Estrada haca siete series: 1.2.3.4.5.6.7.Representacin exterior; Comercio y navegacin; Ciudadana y naturalizacin; Patronato nacional; Cuestiones de lmites; Postas y correos, y Rgimen de los territorios y establecimientos nacionales.

En cuanto al mtodo expositivo se seguir: - En primer lugar los antecedentes u orgenes de las clusulas o preceptos respectivos, en sus fuentes histricas, - En segundo lugar, el comentario autntico en las convenciones y congresos, que los sancionaron, - En tercer lugar la jurisprudencia constructiva nacional y en los Estados Unidos en lo que sea aplicable para deducir una verdadera y correcta interpretacin y - En cuarto lugar el desarrollo del precepto, clusula, poder o mandato en la legislacin permanente o transitoria del congreso y en los debates parlamentarios.

1.3.- Formacin del Tesoro Nacional: El Problema Moral y Poltico de la Tributacin

Para que el estado pueda realizar eficazmente los propsitos de su creacin, que en nuestro caso estn genricamente expresados en el prembulo de la ley suprema, ha sido preciso que los constituyentes expresaran o determinaran los recursos de que el gobierno federal podran valerse para la formacin del tesoro nacional. Esta parte de la Constitucin Argentina requiri en el Congreso de 1853, especial consideracin y prolijo examen, para arbitrar a este respecto, soluciones adecuadas a la naturaleza y significado real del rgimen poltico que se adoptaba como base necesaria de las instituciones del pas, el rgimen federal, porque no slo el rgimen cen-

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tral debera proveer a los fines de su organizacin sino que tambin deberan hacerlo independientemente los gobiernos particulares de las 14 provincias autnomas. En un estado consolidado la tarea es mucho ms fcil para los constituyentes, pues aparte las reducidas fuentes de recurso que se dejan a las municipalidades, queda al gobierno nacional una vasta y abundante esfera de accin para obtener del pueblo rentas o ingresos que han de formar su tesoro fiscal. Hacase cargo el convencional Gorostiaga de la importancia y de las dificultades inherentes a esta materia, cuando deca en el Congreso Constituyente: "Todo gobierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para llenar esos objetos, elemento sin el que la mquina del estado quedara paralizada, porque sin la unin y consolidacin de rentas de ciertos intereses y medios, no puede haber en poltica existencia nacional, y la creacin de aqullas en relacin a las necesidades del pas y a sus recursos, es una parte esencial de la Constitucin". Y ms adelante analizando las diversas fuentes de recursos que se otorgaban al gobierno federal, enumeradas en el art. 4 de la Constitucin afirmaba que lejos de ser excesivamente cuantiosas y productivas, "por mucho tiempo an de rgimen constitucional los presupuestos arrojaran un gran dficit". El sistema rentstico y econmico que sancionaron para la Nacin, los autores de nuestro cdigo poltico ha sido, sin duda laguna, una base firme y segura del acrecentamiento definitivo de nuestra existencia nacional soberana, as como del progreso y bienestar colectivos, y si bien es cierto que nuevos problemas se presentan en nuestros das, que exigen perentoriamente una acertada revisin de los textos constitucionales, no por ello podrn negarse la previsin y la prudencia con que los convencionales de 1853, concibieron y formularon parte tan importante de la organizacin del estado argentino, como es la relativa a la formacin del tesoro nacional y al sistema econmico de la Nacin. La reforma de 1866 para restablecer los derechos de exportacin, eliminados de entre las atribuciones del congreso por la reforma de 1860, es un notable argumento que confirma lo anteriormente expuesto. Los constituyentes tuvieron en toda esta materia criterio propio, consultando los antecedentes nacionales y la modalidad especial de nuestra economa. El art. 4 de nuestra constitucin dice: "El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General; y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional". El tercer inc. del art. 17: "Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4".

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El inc. 1 del art. 67: "Es atribucin del Congreso: Legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin los cuales, as como las avaluaciones sobre que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin, bien entendido que sta, as, como las dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin". El inc. 2 del mismo art. (67) corresponde igualmente al Congreso. "Imponer contribuciones directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exija". El inc. 3 del art. 67, por otra parte, confirma tambin el art. 4, al decir que incumbe al Congreso "contraer emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin", as como el inc. 4 establece que es de su resorte "disponer del uso y enajenacin de las tierras de propiedad nacional". Finalmente, segn el inc. 7 siempre del art. 67, nos dice que es atribucin del Congreso "fijar anualmente el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin, y aprobar o desechar la cuenta de inversin".

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Actividad N 44
1.- Analice los arts. 67 y 104 de la C.N. y explique cmo se establece la esfera de accin de los poderes nacionales y provinciales. 2.- Enumere los antecedentes ms importantes de las atribuciones del Congreso.

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1.3.1.- Derechos de Importacin y Exportacin El inc. 1 del art. 67 fue sancionado por los contribuyentes de 1853 en los siguientes trminos: "Corresponde al Congreso:... Legislar sobre las aduanas exteriores, y establecer los derechos de importacin y exportacin que han de satisfacerse en ellas", frmula que obtuvo mayora de votos en la sesin del 23 de abril despus de un breve pero interesante debate. En la sesin anterior el convencional Gorostiaga, como miembro informante de la comisin de negocios constitucionales, haba declarado que, en realidad era este producto de los derechos de importacin y exportacin, "lo nico que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le imponan", dada la insuficiencia notoria de las otras rentas que por el art. 4 se le otorgaban. Pero se arguy por el convencional Leiva, en la sesin del 23 de abril, que era contrario a lo convenido en el Acuerdo de San Nicols ese inc. 1 del art. 67, pues el acuerdo haba determinado lo siguiente sobre esta materia: "Para sufragar los gastos que demanda la administracin de los negocios nacionales declarados en este acuerdo las provincias concurrirn proporcionalmente con el producto de sus aduanas exteriores, hasta la instalacin de las autoridades constitucionales, a quienes "exclusivamente" competir, el establecimiento permanente de los impuestos nacionales" (art. 19). De este art. deduca el convencional Leiva "que no era el Congreso Constituyente, sino el constitucional el que deba legislar sobre aduanas, como terminantemente lo deca", Gorostiaga replic con eficacia a estas observaciones, diciendo, "que cuando se estatua el Acuerdo era transitorio y solo vigente hasta la instalacin de las autoridades nacionales. Que lo que se violaba era aquello tendiente a desconocer la atribucin 16 del art. 4 del tratado del 4 de enero de 1831, base fundamental del Acuerdo de San Nicols, en cuanto aquel tratado dispona que el Congreso General (Constituyente) arreglase los derechos y los gastos de la Confederacin. En cuanto al sistema aduanero de la Constitucin, otros textos lo definan y a la vez completaban los ya referidos. El art. 9 proscriba: "En todo el territorio de la Confederacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso". El art. 105 (actual 108) prohibiendo expresamente a las provincias establecer aduanas locales. El 10 que "en el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de toda clase, despachadas en las aduanas exteriores. El 11, que los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie que pasen por territorio de un provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio". El 12, que "los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito". El 25, que "el gobierno federal... no podr restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar, la tierra, mejorar la industria e introducir y ensear las ciencias y las artes". Y por ltimo la clusula del inc. 9 del art.

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67 que facultaba al Congreso, "para habilitar los puertos que considere conveniente y crear y suprimir aduanas". Segn Alberdi, cuyo criterio inspir en parte estas disposiciones constitucionales, de ellas resulta: 1.- Que las aduanas argentinas, son nacionales y exteriores, quedando abolidas y prohibidas las aduanas de provincias. El mismo publicista explicaba as la nacionalizacin de las aduanas por la Constitucin del ao 1853, consider una necesidad vital para ella la reforma de los textos relativos al sistema aduanero y rentstico federal, especialmente los que permitan una aplicacin diferencial de los derechos de importacin y exportacin, y el inc. 9 del art. 67 en cuanto facultaba al Congreso sin restricciones, "para crear y suprimir aduanas". Entenda la provincia de Buenos Aires que la oportunidad y los motivos de la reforma, estaban suficientemente abonados por la conducta que a este respecto haba observado en 1856 el Congreso de la Confederacin al sancionar la llamada ley "De derechos diferenciales", que grababa fuertemente las mercaderas introducidas de cabo adentro- por lo puertos fluviales, de la Confederacin, beneficiando las que se introducan directamente por los puertos expresados". Esta ley de 1856, intensamente debatida en el Congreso de Paran, haba sido provocada por la necesidad perentoria de vitalizar la confederacin, frente a la actitud rebelde y disolvente de la provincia de Buenos Aires, agregaba luego a la Unin Argentina despus de firmado el Pacto de San Jos de Flores (1859). La ley de 1856 fue una ley de circunstancias, un recurso o medio defensivo, de la cual se valieron los hombres que asuman las responsabilidades honerosas de poner en accin el mecanismo constitucional, construdo con tanto empeo por los convencionales de 1853. Con todo la ley aduanera de 1856 fue el antecedente inmediato y el motivo real de la reforma de 1860. Dentro de esa reforma de 1860, la enmienda de los textos, que se propusieron consistieron en asegurar la uniformidad de los derechos de importacin y exportacin, o sea implantar el principio de igualdad en el sistema aduanero de la Nacin y adems la subsistencia de las aduanas exteriores, entonces existente en cada provincia, sin eliminar totalmente o suprimir los textos primitivos de 1853. De los propsitos que inspiraron las reformas propuestas a los arts. 9, 12 y 67 inc. 1, da noticia el redactar en estos trminos: "Las tres reformas eran tendientes a un solo objeto, y estaban subordinadas a un solo principio que era la perfecta igualdad de todas las provincias ante la ley del impuesto, poniendo bajo la salvaguarda de este principio la legislacin relativa a los puertos de Comercio". Los autores de esta reforma consideraron que ella era absolutamente necesaria: 1.- Porque ella se deduca de la verdad y de la conveniencia del principio mismo en que se fundaban;
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2.- Por la circunstancia de ser motivadas por la incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin, cuyo comercio haba sido hostilizo por medio de leyes aduaneras que eran violatorias de aquel principio. Aprobadas las reformas respectivas por la comisin examinadora, en el informe a la Convencin, dedicaba los extensos comentarios en la seccin especial. El informe aconsejaba pues a la Convencin, adoptar los principios de la Constitucin Norteamericana a ese respecto, que resuma as: 1.- Todos los estados son iguales ante la ley del impuesto, como todos los ciudadanos lo son ante la ley comn; 2.- Los derechos aduaneros son uniformes en todos los estados, sin excepciones de tarifas protectoras para algunos de ellos; 3.- Los que igualmente las leyes y reglamentos de Comercio sin que pueda favorecerse en especial, a un puerto determinado con perjuicio de otro; 4.- El poder federal no puede gravar la produccin de los estados por medio de derechos de exportacin. De estas cuatro reglas, deduca las reformas que propona la comisin examinadora a los incs. 1 y 9 del art. 64 (actual 67) y a los arts. 9 y 12 en esta forma: Al inc. 1 del art. 64 (67) que confera amplio poder al Congreso, como ya se ha dicho, para "legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin, que han de satisfacer en ellas" -agregaba- "las cuales sern uniformes en toda la confederacin, conforme a lo establecido en el art. 9", que prescriba "que en todo el territorio de la confederacin, no habr ms aduanas que las nacionales en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso" -se le agreg"que seran uniformes en todo el territorio de la confederacin". El inc. 9 del art. 64 (actual 67) que facultaba al Congreso para "habilitar los puertos que considere conveniente y crear y suprimir aduanas" se le agreg, "sin que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existan en cada provincia al tiempo de su incorporacin". Y el art. 12 segn el cual "los buques destinados de una provincia a otra no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito", agregar, "sin que en ningn caso puedan conceder, preferencia a un puerto respecto de otro, por medio de las leyes o reglamentos de comercio". La convencin provincial despus de haber considerado las reformas indicadas por la comisin, le prest en general y en particular aprobacin, excepto en lo que considerbase o aconsejaba se para el art. 9, pero introdujo tres modificaciones importantes en las frmulas que la comisin haba propuesto para el inc. 1 - del art. 67. - Una de esas modificaciones consistan en establecer en el mismo texto la uniformidad de las tarifas o avaluaciones aduaneras,

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- otra en agregar fue que los impuestos de aduanas as como las dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en la provincia respectiva, por su justo equivalente, - y la tercera en el sentido de que el Congreso podr imponer derechos de exportacin hasta 1866, en cuya fecha cesaran como impuestos nacionales. Los derechos de exportacin desde 1866 tendrn un carcter de impuestos provinciales. La convencin nacional de 1860 acept las reformas propuestas pero agreg al final del inciso 1 del art. 67, que desde 1866 los derechos de exportacin quedaran suprimidos, o sea que en 1866 cesarn como impuestos nacionales, no pudiendo serlo provinciales. Transcurridos cinco aos desde la reforma del 60 hechos y circunstancias apremiantes para el pas y sus finanzas dieron la razn a los constituyentes de 1853, que haban incluido los derechos de exportacin entre los recursos del gobierno federal. El corto plazo de seis aos fijados por los reformadores de 1860 para la subsistencia de dichos derechos, como impuestos nacionales, iba a vencer tan luego cuando el pas se hallaba comprometido en la guerra con el Paraguay y era preciso, desde todo punto de vista, que se restableciera el texto de 1853, facultando definitivamente y en forma exclusiva al poder legislativo nacional para imponer los referidos derechos cuando y en la medida que lo considere conveniente.

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Actividad N 45
1.- Como antecedente, el Acuerdo de San Nicols es contrario al manejo de los derechos de importacin y exportacin por parte del gobierno federal. Explique los fundamentos. 2.- Qu establece la C. N. sobre los derechos de importacin y exportacin? Mencione los artculos correspondientes.

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1.3.2.- Derecho de Trnsito Dentro de un plan armnico los constituyentes argentinos organizaron el sistema rentstico de la Nacin, y sentado el carcter nacional de las aduanas, como lgica consecuencia, deba asegurarse la libertad de circulacin en el interior de la Repblica, y prohibirse los derechos que gravasen el trnsito interno. Dentro de tal orden de ideas, el art. 10 de nuestra ley suprema dispone que en el interior, es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin, o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores; el art. 11 a su vez establece que los artculos de produccin o fabricacin nacional, o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Finalmente por el art. 12 los buques destinados de una provincia a otra no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso, puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. El sistema consagrado por los artculos citados, reconoce como antecedente inmediato el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicols de 1852. El primero dispona en su art. 9 que los frutos y efectos de cualquier especie, que se importen o exporten del territorio o puertos de una provincia a otra, por agua o por tierra, no pagarn ms derechos que si fuesen importados por las naturales de la provincia adonde o de donde se importan o exportan. Y por el art. 10 se agregaba que no se conceder en una provincia, derecho, gracia, privilegio o exencin a las personas y propiedades de los naturales de ella que no se conceda a los habitantes de otra. Y el Acuerdo de San Nicols en su art. 3 estatua que "estando previsto en el art. 9 del tratado referido los arbitrios que deban mejorar la condicin del comercio interior y recproco de las diversas provincias argentinas; y habindose notado por una larga experiencia los funestos resultados que produce el sistema restrictivo seguido en alguna de ellas, queda establecido: que los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie que pasen por todo el territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y que ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin por el hecho de transitar el territorio". La Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia establece, que para la Constitucin no hay aduanas que no sean las nacionales, los puertos de la repblica como las fronteras mediterrneas internacionales, no pueden abrirse al comercio de importacin exterior o a la exportacin, sino por medio de las autoridades federales y cualquier impuesto que pretendieran establecer las provincias para una u otra operacin seran contrarias a la prescripcin del citado art., no menos a lo que correlativamente dispone el art. 10.

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Posteriormente la Corte estableci que para los fines de la Constitucin, es riqueza pblica imponible en cada provincia la que no est en trnsito en la misma ni recin importada, o corresponde a la Nacin o forma parte de instituciones o empresas creadas por leyes nacionales, en ejercicio de las facultades concedidas al poder federal para fomentar el progreso de la repblica, siendo consecuencia inadmisible cualquier distincin que quiera hacerse en la clase de riqueza, desde el punto de vista de su forma de produccin, distribucin y consumo, fenmenos econmicos. Estos ltimos solo corresponde que sean examinados con el objeto de determinar el momento en que los valores importados a una provincia se incorporan a los de la produccin local. Igualmente a juicio de la Corte Suprema "la provincia puede gravar el acto directo de la venta de sus productos en el momento en que la transaccin se celebra, como un acto de comercio interno, pero no cuando la extraccin del producto se efecte a nombre del dueo mismo, y sin que medie transaccin alguna". El sistema de la constitucin nacional, ha sido en materia de circulacin territorial y de comercio interprovincial el de hacer un solo territorio para un solo pueblo. 1.3.3.- Rgimen de la Tierra Pblica Nacional Otros de los recursos que de acuerdo con el art. 4 de la Constitucin, concurre a formar el tesoro nacional, es el producto de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. Correlativamente, por el art. 67 inc. 4, de aqulla corresponde al Congreso disponer del uso y de la enajenacin de las tierras de propiedad nacional. Joaqun V. Gonzlez dice que la legislacin sobre tierras puede variar entre aquellos diferentes objetos -ventas, locacin, uso o enajenacin- y aplicar el sistema de venta, el de arrendamiento, el de locacin, cualquier otra forma legal de uso, o varios de estos combinados, con la sola limitacin de que produzcan recursos para el tesoro nacional y concurran a la prosperidad del pas. En cuanto a la importancia de estos recursos ya advirti Alberdi que "de los tres agentes o fuerzas de produccin que reconocen las riquezas creadas tierra capital y trabajo se debe decir que la confederacin solo pose el primero. Sin poblacin y sin industria, ha carecido del trabajo, que supone la poblacin y el capital que es el trabajo acumulado. Slo tiene la tierra que representa su actualidad econmica, la Tierra es por ahora el instrumento supremo que la confederacin tenga a su alcance para emprender la obra de su poblacin, de su organizacin poltica y de su riqueza y civilizacin". 1.3.4.- Rentas de Correo El correo y el telgrafo, como instrumentos y medios de correspondencia entre las diversas partes del territorio y con las naciones extranjeras, constituyen un servicio pblico remunerado. El Correo es una institucin nacional, por el inc. 13 del art. 67 que impone al Congreso, el deber de arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nacin, correlativo con la clusula del art. 4, que habla de las rentas de correos, se deduce por estas normas que es otro de los recursos que contribuyen a la formacin del tesoro nacional.

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Con respecto a las telgrafos la atribucin es concurrente entre la Nacin y las provincias. El Congreso ha cumplido este deber constitucional dictando las leyes generales de Coreos y Telgrafos y en cada caso las que se proponen arreglar las rentas respectivas. Segn estas leyes las postas y correos generales, comprenden las cartas y tarjetas, postales, los peridicos y hojas impresas y los libros, y dems objetos, ya pertenezcan a la categoras de produccin grfica, ya sea de uso diversos y para cuya conduccin se prefiere el servicio nacional. En cuanto a los telgrafos se consideran nacionales, los de propiedad de la Nacin, los subvencionados, garantidos o autorizados por el gobierno y los que ligan el de dos o ms provincias, o uno nacional con una provincia o cualquiera de ellos con un estado extranjero. La renta del correo se forma por el pago de los timbres postales aplicados a todos sus servicios y la de telgrafos por las tarifas que anualmente sanciona el Congreso. Ambas instituciones en cuanto son creadas por la constitucin, por una ley del Congreso, y como propicidad de la Nacin se hallan protegidas por la Justicia Nacional. 1.3.5.- Contribuciones Se entiende por impuesto "las cargas establecidas por la autoridad legislativa sobre las personas o la propiedad de la jurisdiccin territorial del poder que las impone, con el objeto de levantar rentas para usos pblicos o cumplir algn fin gubernativo". Tiene su origen en la misma necesidad de crear un gobierno, porque sta incluye la de proveer a su sostenimiento, lo cual se hace despojndose los individuos del pueblo de parte de los bienes, para formar el tesoro que es de donde se provee a los gastos nacionales establecidos por la Constitucin, los tratados y las leyes que se dicten en su cumplimiento o para los fines del gobierno. Luego las contribuciones se fundan en los deberes recprocos de proteccin y sostenimiento entre el estado y los que se hallan bajo su autoridad y se justifican por parte del gobierno por el cumplimiento de las obligaciones que contrae especialmente de garanta la vida y la propiedad de los habitantes. Por consiguiente el poder de imponer contribuciones o establecer impuestos es un atributo esencial de la soberana popular conferido al poder legislativo, sujeto a las limitaciones generales y expresas de sus atribuciones. Este poder de imposicin, o gravamen, se extiende a todo lo que pueda reputarse como bienes, propiedades, privilegios, oficios, o goce de los individuos del pueblo y debe ser pagado en dinero o en la moneda corriente en el lugar del pago, y no en gneros o servicios personales, salvo en casos muy excepcionales, que pudiera imponer la ley o la justicia, teniendo por efecto apropiarse para el gobierno de una porcin de la fortuna o patrimonio del individuo. Este poder ha sido siempre el ms peligroso para la libertad civil y poltica por lo mismo que es discrecional amplio e indeterminado en sus especies. Fcilmente puede convertirse en un arma de la tirana cuando la constitucin no lo limita y los particulares perjudicados con el abuso, no se apresuran a evitarlo o a pedir su reparacin.
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1.3.6.- Caracteres Constitucionales y Atribucin exclusiva del Congreso respecto de la Contribucin Segn el sistema constitucional el impuesto tiene por base la igualdad de todos los individuos ante l, como lo son ante la ley comn, y para todas las cargas pblicas. Cuando el Congreso legisla sobre derechos de aduanas debe establecerlos y avaluarlos con uniformidad para todo el territorio y en caso de contribucin directa, ellas deben ser proporcionalmente iguales en la misma extensin. En uno u otro sentido la regla de igualdad, uniformidad y proporcionalidad tienen por objeto impedir que tan grave poder se vuelva ofensivo u opresivo y parcial, contra personas singulares o clase de personas, y hacer efectivo el principio de igualdad de las provincias, la nacionalizacin de las aduanas y la exclusin de los derechos diferenciales entre los diversos puertos de la Nacin. El ms importante de los caracteres de este poder de imposicin es el de ser exclusivo del poder legislativo, como representante ms inmediato de la soberana del pueblo. Sobre las bases del derecho ya enunciados y en el orden nacional, solo el Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados puede establecer impuestos y legislar sobre las cosas que lo producen y sobre contribuciones directas. Otra limitacin importante a la facultad de imponer contribuciones es aquella de que ellas deben ser equitativas y proporcionales a la poblacin. Es decir que la discrecin del Congreso no es ilimitada respecto a la cantidad que cada contribuyente se exija, la que debe sujetarse no solo a las leyes econmicas sino a los principios eternos de la equidad y de la justicia, cuya apreciacin corresponde al pueblo mismo, o a los jueces en su caso. Ni deben ser fijados los impuestos sin relacin con la capacidad productiva del pueblo, de modo que resulta una excesiva carga sobre cada individuo, en todo tiempo debe poder conocerse lo que cada uno paga al tesoro y para esto el poder legislativo, al distribuir todos los impuestos ha de tener presente cuanto corresponder a cada habitante, para regular el gravamen o disminurlo en beneficio del bienestar general. 1.3.7.- Contribuciones Directas Tiene el Congreso poder para imponer contribuciones directas por tiempo indeterminado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan (inc. 2 del art. 67). Son pues contribuciones especiales, adems de las del art. 4 y 67 (inc. 1) y por eso es necesario definirlas con la exactitud posible. En el lenguaje de la ciencia econmica financiera se entiende por impuestos directos los que se fundan en las relaciones permanentes y esenciales de los contribuyentes con el tesoro, y se hallan a cargo de las personas mismas que deben pagarlos; y por impuestos indirectos los que se fundan en relaciones puramente accidentales o temporarias de los contribuyentes con el tesoro y son abonados en forma de anticipo por ciertas personas que aseguren su reembolso de parte de otras, este es el verdadero contribuyente. Desde un punto de vista ms jurdico se consideran directas las contribuciones, que se fijan sobre la propiedad, las personas, las ocupaciones, las rentas y son paga338

das directamente por ellas, e indirectas las que se fijan sobre los consumos, antes que lleguen al consumidor y son pagadas por aquellos sobre quienes en ltimo trmino recaen, no como impuesto sino como una parte del precio corriente del consumo. Por ltimo, en un sentido ms estricto, constitucional, se ha decidido que por impuestos directos debe entenderse los que se establecen por personas (capacitacin, per cpita) y sobre la propiedad real. Agrguense que la regla fundamental de que el poder de imponer contribuciones, implica el de emplear todos los medios legales para hacerlas efectivas, y as todas las leyes de la materia, generales o especiales, llevan incluidos los procedimientos y penalidades necesarios para la percepcin del impuesto. Las contribuciones directas segn el texto, reconocen varias condiciones esenciales: 1.- Igualdad proporcional en todo el territorio esto es, que dicha regla obliga tanto a la Nacin la capital y territorios como a las provincias. 2.- Limitacin en el trmino, que debe entenderse subordinado a las necesidades que estn llamadas a satisfacer. 3.- Tienen por objetos especiales, la defensa, la seguridad comn, y el bienestar general, cuando se ofrezcan con caracteres graves o urgentes. 4.- Aparte de estas cualidades transitorias tienen otras fundadas en los fines permanentes del gobierno, de proveer a la defensa comn, consolidar la paz interior, y promover al bienestar general, y en tal concepto son constitucionales los impuestos llamados directos, como el territorial, como ej.: el que permanentemente paga el pueblo para formar el tesoro nacional. 5.- Son propias de todo gobierno organizado, como fuentes de recursos especialmente locales y por eso corresponde al gobierno de la Nacin y de las provincias, limitados a sus respectivas jurisdicciones. En ejercicio de los mandatos y facultades establecidas en los artculos ya enumerados, el tesoro de la Nacin se forman hoy de las siguientes contribuciones, que segn su carcter dividimos en grupos: 1.- Importancia y exportacin, o derechos de aduana, derechos consulares, almacenajes, puertos y muelles, faros y balistas, guinches y sanidad. 2.- Tierras yerbales. 3.- Correos y telgrafos. 4.- Territorial patentes, papel sellado y sellos. 5.- Ferrocarriles, obras de salubridad, traccin, rentas de ttulos. 6.- Impuestos internos sobre alcoholes, cerveza, fosfatos, tabaco, 7.- Uso del crdito, 8.- Otros recursos procedentes de servicios pblicos e eventuales y multas. El gobierno federal solamente puede imponer contribuciones directas en casos extraordinarios, ya que ordinariamente ellas corresponden a las provincias, de acuerdo con el art. 67 inc. 2.

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Actividad N 46
1.- Qu fundamento esencial justifica la libertad de trnsito, a los efectos de produccin o fabricacin nacional? 2.- Mencione las disposiciones vigentes en la C.N. sobre las tierras pblicas. 3.- Explique el origen y el fundamento de las contribuciones. 4.- Explique la siguiente afirmacin: "El impuesto tiene por base la igualdad de todos los individuos ante l". 5.- Mencione ejemplos de impuestos directos e indirectos.

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1.4.- Bienes del dominio del Estado Nacional

La primera distincin que corresponde establecer entre los bienes del estado es, entre los bienes del dominio pblico y los bienes del dominio patrimonial del estado (estos ltimos son los que integran el patrimonio del estado). Los bienes del dominio pblico son aquellos que se hallan afectados al uso del pblico de cada uno de los habitantes por lo que no son susceptibles de apropiacin privada. El dominio pblico en realidad no puede ser atribudo al estado sino al pueblo, que est representado en el estado. De la naturaleza y del destino de esta categora de bienes estatales, resultan caracteres distintivos que poseen: a.- Inalienabilidad, o sea que dichos bienes se encuentran fuera del comercio ordinario del derecho privado, los que no importa es de absoluta indisponibilidad, ya que puede ser objeto de relaciones jurdicas que generen o impliquen hechos compatibles con la naturaleza y destino del bien, adems de ser alienables las cosas, que integrando el dominio pblico pueden separarse de l sin afectar el destino de ste. Tampoco pueden ser embargadas esta categoras de bienes estatales y ser objeto de reivindicacin subsistiendo su extracomercialidad mientras estn afectadas al uso pblico. b.- Imprescriptibilidad (nota el art. 3952 del Cd. Civil). Los bienes del dominio pblico se subdividen en dos categoras: a.- Bienes del dominio pblico natural, vale decir declarados pblicos por el legislador considerndolos en su estado natural, o sea en el estado en que la naturaleza lo presenta u ofrece. b.- Bienes del dominio pblico artificial, que son aquellos declarados pblicos por el legislador pero cuya creacin o existencia depende de un acto humano. Mientras los bienes del dominio pblico estn comprendidos en dicho dominio hllanse afectados al uso pblico. La afectacin por consiguiente es la manifestacin de la voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la colectividad. Sin embargo la autoridad competente puede disponer que cualquier bien de esta categora pierda su carcter total y se convierta en un bien privado mediante la desafeccin. Ahora bien la facultad de legislar sobre la condicin jurdica de las cosas, es decir la atribucin de determinar cules son bienes pblicos y cules bienes privados, corresponden exclusivamente a la Nacin que le hace por intermedio del Congreso. La facultad de afectar las cosas ntegramente del dominio pblico natural, incumbe a la Nacin, tambin por medio del Congreso. Las facultades de afectar las cosas integrantes del dominio pblico artificial, pertenece a las autoridades locales y puede ejercerse por ley o por acto administrativo segn los casos. Las facultades de desafectar bienes del dominio pblico natural es nacional, y se ejerce mediante ley formal. En cambio es local o provincial, y se ejerce mediante acto administrativo y con mayor razn por ley cuando se trata de desafectar bienes del dominio pblico artificial.

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1.4.1.- Bienes del dominio patrimonial Los bienes del dominio patrimonial del estado son aquellos en los cuales el estado ejerce un derecho de propiedad y que por consiguiente integran su patrimonio. Son de dos clases: a.- Bienes afectados a servicios pblicos, es decir destinados a la utilidad pblica, pero no al uso pblico al que estn destinados exclusivamente los bienes del dominio pblico. Son bienes de utilizacin inmediata en primer grado; b.- Bienes privados del estado, o sea aquellos que an siendo de utilidad pblica como todos los bienes del estado, no estn destinados a un servicio pblico y slo estn destinados a la utilizacin en forma mediata y en segundo grado. Mientras los primeros son enajenables por su naturaleza y destino, los segundos pueden ser enajenados siempre que ello reporte una ventaja econmico-financiera al patrimonio del estado a la economa general del pas. El C. Civil en su art. 2342 hace una enumeracin, enunciativa de los bienes privados del estado, esta enumeracin no es taxativa, vale decir que en dichas enumeraciones no se hallan comprendidos todos los bienes pblicos y privados del estado, la afectacin o destino al uso pblico puede producirse mediante la ley o mediante el uso mismo. 1.4.2.- Emprstitos y operaciones de crdito Forman la quinta fuente de recursos que el art. 4 enumera para formar el tesoro nacional y proveer a los gastos pblicos, que la clusula constitucional en este caso destina "para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad nacional". Y en los incs. 3 y 6 del art. 67 se establece que corresponde al Congreso contraer emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin y arreglar el pago de la deuda exterior e interior; incisos correlativos a declaraciones semejantes de la Constitucin de EE.UU. si bien sta, en cuanto a la deuda reconoci expresamente las contradas antes de ser adoptadas como vlidas contra los EE.UU. La nuestra comprende en su texto dos ideas: - Reconocer las deudas existentes externas e internas de Bs. As., extensivas a las dems provincias y - Crear una facultad permanente del Congreso para el futuro. Las clusulas tienen pues un sentido histrico y otro doctrinal, y en su cumplimiento el Congreso ha dictado diversas leyes reconociendo, las deudas de la Nacin en favor de las provincias y particulares nacionales o extranjeros desde 1810, por la guerra de la Independencia por la de Brasil por apropiaciones o perjuicio, secuestros y despojos realizados por fuerzas o autoridades de la Nacin, por los provenientes de la campaa contra la tirana de Rosas y por la guerra con el Paraguay, as como los procedentes de las guerras civiles que prosiguieron y siguieron a la Constitucin de 1860, y las del gobierno de la confederacin.

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La administracin de los recursos por medio de los cuales se atiende al servicio de la deuda pblica externa e interna se realiza por medio de una institucin denominada crdito pblico nacional cuando las leyes especiales no encargan esos deberes a determinados funcionarios. 1.4.3.- Fundamentos del poder de contraer emprstitos En teora la deuda pblica o el emprstito se funda en la perpetuidad de la Nacin, en la reparticin del impuesto entre las generaciones presentes y venideras, pero tambin en que el uso del crdito debe destinarse a salvar el pas de peligros graves o a empresas que importan su engrandecimiento real porque as las obras pblicas, las instituciones, la prosperidad nacional obtenidas al favor de la deuda pasan con ellas a las generaciones venideras, y por su medio puede realizarse adems, el propsito constitucional expreso de importar capitales extranjeros. En nuestra historia poltica ha tenido aplicacin esta doctrina porque desde que la Nacin existe todos sus gobiernos han reconocido la solidaridad de los actos de este gnero con sus predecesores y se demuestra que sus emprstitos y operaciones de crdito, han tenido por objeto la defensa nacional, la organizacin interna, la realizacin de obras de progreso y prosperidad general. La deuda de la Nacin se divide en externa e interna, y proviene de operaciones de crdito, realizadas desde 1824 hasta 1894 en forma de emprstitos contrados en el extranjero y dentro del pas, de emisiones de billetes de fondos pblicos, bonos del tesoro y de los crditos reconocidos en favor de particulares, por las causas antes enunciadas y cuya cantidad no puede ser precisa. Los recursos de los emprstitos y operaciones de crdito pertenecen a los llamados extraordinarios requeridos en casos urgentes o para empresas de utilidad. Entre los primeros se encuentran las guerras y dems gastos de defensa del pas como reformas de armamentos, carestas, desastres, materiales, y entre los segundos por ej.: los ferrocarriles telgrafos, canales, higiene y otras clases de beneficios permanentes. El abuso de este poder de tomar dinero sobre el crdito del estado es de los ms graves que puede cometer cualquier gobierno, porque no solamente aniquila la fuerza productora del pueblo y su bienestar interno sino que puede poner en peligro, la consideracin y la honra de la Repblica ante las dems naciones. Las provincias han consignado previsores restricciones a esta peligrosa atribucin del poder legislativo. 1.4.4.- Los gastos de la nacin. Presupuesto Dos denominaciones contiene el texto al respecto: "Los gastos de la Nacin" como los fondos del tesoro y el "presupuesto" de los mismos para la administracin, que segn el inc. 7 del art. 67 el Congreso debe fijar anualmente, as como "aprobar o desechar la cuenta de inversin" de los mismos fondos, esta ltima facultad es correlativa con el deber que el inc. 13 del art. 86, impone al presidente de la Repblica de hacer recaudar las rentas y decretar su inversin con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales. Hay pues en esta clusula de una facultad del Congreso para fijar en la ley de presupuesto todos los gastos y una limitacin a las facultades del ejecutivo en el uso de las sumas que esa ley seala. El congreso por lo tanto es juez
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exclusivo para juzgar si los fondos del tesoro han sido invertidos con arreglo a la ley cuando se le remite la cuenta de inversin por medio de los respectivos departamentos del poder ejecutivo. Este poder de aprobar o desechar implica, el de investigar por medio de procedimientos parlamentarios para descubrir la violacin de la ley. En el lenguaje constitucional el presupuesto es pues una ley anual, en la que se enumeran todos los gastos que deben ser cubiertos por el tesoro, segn decretos del poder ejecutivo, el cual no puede ordenar ninguna inversin que en esa ley no se halle fijada. Como los fondos o rentas de que el tesoro se forma proceden de recursos ordinarios y extraordinarios para los fines especiales y generales establecidos en la Constitucin, el presupuesto debe contener todo gnero de gastos pblicos as los que se llaman normales u ordinarios, de administracin como los extraordinarios que se refieren a las deudas y obras de utilidad nacional. La regla es que no debe salir del tesoro cantidad alguna que no est prevista o determinada por ley del Congreso. Como la idea de gastos va unida a la de rentas, el presupuesto debe contener la enumeracin de los recursos calculados para todos los gastos. Siendo la ley anual, los gastos que ella ordena o autoriza tienen el plazo de un ao para ser exigibles, y el Congreso ha establecido que el trmino del 31 de marzo, que es del de la clusula del presupuesto. Entonces cirrase los libros de contabilidad para formar la cuenta de inversin.

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Actividad N 47
1.- Elabore el siguiente cuadro:

Bienes del Dominio del Estado Nacional Concepto Clasificacin Caractersticas Afeccin y Desafectacin

2.- Mencione ejemplos de bienes del dominio patrimonial. 3.- En qu consisten los emprstitos y con qu propsito se realizan? 4.- Explique los conceptos de deuda interna y externa.

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1.4.5.- Cuenta de Inversin Esta cuenta de que habla el inc. 7 del 67, debe contener una relacin detallada de todo gasto ordenado por cada departamento del poder ejecutivo, y la comparacin de los recursos calculados y su producto real. El deber de rendir las cuentas de inversin es operativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe fondos del tesoro nacional, para cualquier destino o en cualquier forma, e incurre en responsabilidad por el uso de que de stos hiciere. El dinero del tesoro es obtenido del pueblo solo para los propsitos pblicos de la Constitucin y de las leyes, y cualquier aprobacin no autorizada por ley debe calificarse como usurpacin o como un verdadero hurto del dinero del pueblo. La cuenta de inversin remitida al Congreso es examinada por una comisin mixta de tres diputados y dos senadores nombrados por cada cmara en la primera sesin ordinaria del ao legislativo, por votacin nominal. La falta que en contra el honrado empleo de los fondos de tesoro cometen los funcionarios pblicos y toda persona que por cualquier motivo los tuviere a su cargo, traen consigo el enjuiciamiento por las cmaras o por los tribunales de la Nacin, segn sea el caso. 1.4.6.- Rgimen bancario y de la moneda En el inc. 5 del art. 67, autoriza al Congreso, para "establecer y reglamentar un Banco Nacional en la Capital, y sus sucursales en las provincias con facultad de emitir billetes", y el art. 108, concordando con el que se acaba de transcribir, prohbe terminantemente a las provincias "establecer Bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del Congreso". En lo relativo al de la moneda la Constitucin no es menos explcita: al Congreso corresponde "hacer sellar moneda fijar su valor y el de las extranjeras" (art. 67 inc. 10) pues a las provincias les est vedado de modo absoluto "acuar moneda". (Art. 108). El poder de establecer y reglamentar un banco Nacional en la capital y sus sucursales en las provincias tiene una filiacin definidamente argentina. Es un poder expresamente, delegado al Congreso. 1.4.6.1.- Antecedente y Evolucin La ley del 28 de Enero de 1826, sancionada por el Congreso General constituyente autoriz al Poder Ejecutivo "para establecer un Banco de las Provincias Unidas del Ro de la Plata" cuyo capital sera de diez millones de pesos, formado as: 1.- Tres millones que estn en administracin resultante del emprstito realizado por la provincia de Bs. As. 2) por un milln que hace la capital, del emprstito realizado por la provincia de Bs. As.; 2.- Por un milln que hace la capital, del "Banco de Descuento". 3.- Por una suscripcin que se abrir en todo el territorio de la Repblica la suscripcin se har en acciones de 200 pesos (art. 3 de la ley). La base de este Banco de 1826 fue el Banco de Buenos Aires fundado por Rivadavia en 1822. La idea predominante dice un autor era organizar un Banco nico siguiendo el
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ejemplo de Inglaterra. La institucin no poda sobrevivir mucho a la ruina de su progenitor, y el Banco nacional fue disuelto en 1836 por el dictador Rosas quien lo reemplaz por la "Casa de la Moneda" y sigui lanzando a la circulacin masa de papel inconvertible. As concluy aquella primera tentativa de crear un Banco Nacional. Cuando en 1853, el Congreso Constituyente dio al pas su ley suprema definitiva sus miembros recogieron el pensamiento de todos los predecesores de complementar la organizacin poltica con el establecimiento de un Banco Nacional, que fuera exponente de la vitalidad econmica, del pas, y a la vez instrumento eficaz para la consecucin de los grandes propsitos que a aquella inspiraban. La clusula Constitucional no ocasion mayor dificultad en el Congreso del 53. Fue aprobada en su seccin del 27 de abril tal como la haba propuesto la Comisin redactora del proyecto. El convencional Zenteno dice el acta -pidi explicaciones si sobre si el Banco Nacional comprenda la emisin del papel moneda a lo que contest Gorostiaga- el Banco emitir billetes ms no de circulacin forzosa, con cuya explicacin se manifest satisfecho. La Convencin Reformadora de 1860 dej el precepto constitucional tal como haba sido concedido y redactado por el Congreso de 1853. Interpretacin jurisprudencial: Pasaron cerca de veinte aos, sin que el Congreso de la Nacin creara el Banco previsto por la ley suprema, pues recin en 1872 (noviembre 5, ley n 581) fue cumplido el mandato constitucional. La ley 1872 autorizaba la formacin, de una sociedad annima para el establecimiento de un Banco Nacional cuyo domicilio legal deba ser la ciudad donde residieran las autoridades federales, o aquella que fuera declarada capital de la Repblica. El capital del Banco se fijaba en veinte millones de pesos fuertes en acciones de cien pesos de igual moneda cada una. El gobierno federal deba suscribir veinte mil acciones pagaderas en fondos pblicos del 5% de inters y 2% de amortizacin acumulativa al ao, creadas especialmente para ese objeto y ofrecidas a la par los iniciadores suscribirn cincuenta mil acciones y para la suscripcin pblica se reservaran treinta mil. Las utilidades del Banco se liquidarn anualmente de este modo, al gobierno nacional "en compensacin de los privilegio que concede" deca la ley el 5% y para ser distribuido uniformemente entre los accionistas 95%. El Banco Nacional, estaba dividido en dos departamentos; uno de "emisin" y otro de las "operaciones del Banco". Poda emitir hasta el doble de su capital realizado, debiendo tener una reserva metlica que no fuera inferior a una cuarta parte de los billetes en circulacin. Estos ltimos sern pagaderos al portador y a la vista en las monedas determinadas por la ley respectiva. Deba el Banco establecer dentro de 1 ao sucursales en las provincias donde se hubiere suscripto quinientas acciones por lo menos y 1 ao despus en todas las dems. La direccin del Banco estaba constituda por los accionistas y por el Ejecutivo Nacional de este modo: los primeros en asamblea general designaran nueve directo347

res, el ejecutivo tres. El directorio elegira de entre sus miembros, los que seran presidente y vicepresidente del Banco. La carta de creacin de este establecimiento tendra una duracin de veinte aos y podra ser renovada, si no lo era, debera liquidarse en el plazo de cinco aos. Poco despus fue controvertida la constitucionalidad de esta ley ante los tribunales federales, dando ello ocasin a la suprema Corte para hacer la interpretacin final, del precepto constitucional en cuya virtud aquella haba sido sancionada. Tratbase de saber que clase o especie de Banco Nacional debe crear el Congreso segn los propsitos autnticos de la clusula constitucional. "Nuestros constituyentes deca la Corte Suprema penetrados de la importancia de una institucin, de esa naturaleza para la administracin pblica y para el pas en general, quisieron ponerla a la disposicin del gobierno". Este fue el objeto de la autorizacin expresa conferida en la clusula mencionada (del art. 67 inc. 5). Tal vez se ha querido pretender que para usar de la facultad constitucional, el Congreso, ha debido fundar un banco rigurosamente "De Estado" dirigido por los poderes pblicos de la Nacin, pero esto sera un error. El texto no lo dice y no hay motivo alguno que induzca a creerlo. Confiriendo la autorizacin, sin determinar forma ni sistema, la Constitucin ha dejado la eleccin, al prudente criterio del Congreso. Y el Congreso eligiendo el sistema de una gran compaa por acciones, no ha hecho ms que seguir los consejos de la ciencia y los ejemplos ms caracterizados. Teniendo pues este Banco el carcter que acaba de demostrarse, habiendo sido creado por una ley del Congreso en cumplimiento de una clusula constitucional, afectando todos sus actos, y operaciones intereses del gobierno Nacional, parece que debiera reconocerse como una consecuencia natural que todas las cuestiones que surgen de estos actos y operaciones, son de la jurisdiccin Nacional. Al declarar la Corte la constitucionalidad de la ley N de 1872 que cre el Banco Nacional, insprase sin duda en las doctrinas de la jurisprudencia Norteamericana sobre el mismo asunto, y estableci reglas fundamentales de interpretacin constitucional, que facilitan en mucho, la aplicacin del texto correspondiente que sean las circunstancias y motivos que decida al legislador a emplear, ste o aqul sistema bancario. El Banco Nacional creado por la referida ley tuvo al principio una existencia prspera. Pero en 1876 el Banco de la Provincia de Buenos Aires organizado en 1854, y que lleg a consolidarse en la sorprendente categora de tercer establecimiento Bancario del mundo, tuvo que ayudarlo a salir de una abrumadora situacin, bajo condiciones onerosas. Poco antes de la crisis de 1890, en 1887 el Congreso dict la llamada "Ley de Bancos Garantidos" la que segn afirma un afamado financiero, "vino a cortar toda retirada y a precipitar el estallido de la crisis". Por esa ley agregaba- "toda sociedad particular y todo gobierno de provincia podan fundar, bancos comprando al gobierno Nacional fondos Pblicos, pagaderos al contado y en oro. El gobierno detena en depsito y en garanta esos Fondos Pblicos y entregaba en su lugar una suma igual en billetes inconvertibles, la que servira de capital al Banco... Nuevas emisiones y los gobiernos convertidos en Banqueros".
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Producida la crisis de 1890, la dcada de los establecimientos bancarios existentes fue una de sus fatales consecuencias. Su liquidacin se hizo segn lo permitan tan afligentes circunstancias, meditndose entre tanto, en la solucin que se realiz al ao siguiente "en virtud de la cual volvera a levantarse slo el Banco de la Nacin Argentina, para acompaar a sta en su grandioso desarrollo, como la acompa en su punto de partida". Por la ley de su creacin (n 2841 del 16 de octubre de 1891), el banco de la Nacin est facultado para realizar todas las operaciones y tiene todos los derechos y prerrogativas que fueron acordados al Banco Nacional, por la ley de 1872 con las restricciones determinadas en aquellas. "Pero queda inhibido, de la facultad de emitir billetes sin tener antes el encaje metlico exigido por la ley mencionada, lo que deber acreditar la Caja de Conversin para obtener de ella la emisin correspondiente". La Caja de Conversin, es un organismo financiero creado en plena crisis de 1890, (ley N 2741 octubre 3 de ese ao) por cuyo intermedio dice la ley, se harn todas las operaciones de emisin, conversin o amortizacin de moneda de curso legal, en la forma y modos establecidos por las leyes respectivas. De estas leyes de 1890-91 dedcense dos consecuencias: 1.- Que el Banco de la Nacin, est expresamente despojado por la ley de la facultad de emitir billetes por s mismo, 2.- que en virtud de su funcionamiento autnomo la Caja de Conversin, efecta la emisin en la estricta medida del encaje metlico que recibe. Por la ley N 3871 de 1899, la Nacin convertir toda emisin fiduciaria de billetes de curso legal, en moneda nacional, de curso legal, por cuarenta y cuatro centavos oro sellado. El oro recibe la Caja de Conversin, el cambio de billetes no puede ser destinado en ningn caso, ni por orden alguna a otro objeto, que el de convertir billetes al tipo fijado, bajo la responsabilidad personal de los miembros de la Caja o empleados que consienten la entrega. El inc. 5 del art. 67, se refiere concretamente a un Banco Nacional de emisin, es decir, a uno que tenga como el de 1872 "la facultad de emitir Billetes", los cuales deben ser convertibles segn lo aseguraba en el Congreso Constituyente de 1853 el doctor Gorostiaga, en cuanto al carcter del Banco no es necesario que sea un Banco del Estado. Pero los legisladores de 1891, al despojar al Banco de la Nacin de dicha facultad de emitir Billetes temieron sin duda que se renovaran los abusos ocurridos hasta entonces, y por tal motivo, quisieron asegurar algo que es ms importante, la seriedad y permanencia del rgimen Bancario Nacional, y la verdad de los signos monetarios nacionales. As se ha entendido generalmente en todo el pas y en especial, los ha entendido la Conferencia econmica Nacional, al declarar que el sistema de la ley n 3871, sobre conversin de la moneda debe ser mantenido. A este respecto dijo la Conferencia, el profesor Oliver: "Hemos evitado as en los ltimos 18 aos, toda oscilacin en el valor

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de nuestra moneda de papel, con las ventajas que esto representa, para la industria, el comercio y el bienestar general del pas".
1.4.7.- Sellar moneda y fijar su valor Concordante con la clusula que se ha estudiado, el inc. 10 dice que corresponde al Congreso, "hacer sellar moneda, fijar su valor, y el de las extranjeras". Es este un Poder de la Soberana Nacional, y en tal virtud, incumbe ejercerlo al rgano Gubernamental que autnticamente lo representa, el Congreso. Por eso mismo la Constitucin, prohbe expresamente a las provincias acuar moneda (art. 108) pues stas no son Estados soberanos, sino entidades autnomas dentro de la Nacin, con poderes circunscriptos, a todos a todo lo que es puramente regional, o local en cada caso. El inc. 10 del art. 67 ha sido tomado, de la Constitucin, americana. El texto constitucional no puede interpretarse como que el valor de la moneda es arbitrariamente fijado por el Congreso. La moneda se ha dicho acertadamente es una mercanca y como tal, tiene o no un valor por sus calidades intrnsecas. Ese valor pues no depende del mero capricho del legislador al poner sobre ella el sello de la soberana, sino del poder adquisitivo y cancelatorio que tenga por su propia virtud. Lo que hace la ley al sellar la moneda es garantizar bajo la fe del Estado que ella representa efectivamente tanto o cuanto en el mercado de los cambios y transacciones comerciales. Su valor es propiamente fijado, por el mismo fenmeno econmico que regulariza todos los dems valores y el precio de las dems mercancas. Este inc. 10 fue aprobado en la seccin del Congreso Constituyente del 28 de abril despus de haberse formulado algunas observaciones por los convencionales Zenteno y Zavala, las que motivaron muy breves explicaciones del miembro informante Dr. Gutierrez Zenteno. En efecto present si la "atribucin conferida al Congreso para hacer sellar moneda se extenda a los gobiernos provinciales, "y si el Congreso por esa atribucin, tendra facultad para permitir en alguna provincia la acuacin de monedas o si ha de haber solo un Banco o cuo en la Capital" -Gutierrez dice el actaexplic que "la casa o casas de monedas podan estar donde fuese ms conveniente, o donde contasen con ms facilidad y elementos para su creacin, en las provincias o en la capital, sin que por eso dejasen de ser nacionales, que si se encargan al gobierno federal es slo para que estn bajo su inmediata vigilancia". En la Convencin del 60, no tuvo modificacin alguna, pero en la provincial el Dr. Vlez Sarsfield hizo una minuciosa exposicin sobre el estado monetario del pas cuando se trataba de organizarlo. "Yo he conocido seores -deca Vlez- lo que se llamaba "Plata de Gemes" que comenz con un poco de mezcla de cobre, despus tuvo un tercio, despus la mitad fue cobre, hasta que lleg a ser cobre puro galvanizado. He conocido en Mendoza, lo que era all moneda corriente de 1823, todava era pero calidad que la "Plata de Gemes". Una y otra tuvieron al principio, una razn en el cambio con la antigua moneda matlica hasta que hicieron completa bancarrota. En el tiempo de su mayor crdito era muy difcil comprar con estas monedas diez o veinte casos de oro. Se debe recordar tambin que en los pueblos de la Repblica, no hay esa facilitad de cambio de moneda que puede suponerse en Buenos Aires.
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Si recibiendo la plata boliviana en la aduana con ella mil o dos mil onzas de oro para remitirlas a la Tesorera General de la Nacin, no se encontrara sin duda quin las vendiera y quisiera recibir tanto moneda boliviana, mitad cobre y mitad plata, que se hubiera recaudado por derechos de aduana. Por todo esto fue que Vlez Sarsfield se opuso a la Convencin Portea a que la Constitucin permitiera, (inc. 1 art. 67) el pago de los derechos de aduana con la moneda que fuese corriente en las respectivas provincias por su justo equivalente. 1.4.8.- Jurisprudencia y Legislacin El Poder del Congreso para hacer sellar moneda, "dervase no slo de los atributos generales de la soberana y de su constante aplicacin en las naciones civilizadas, sino muy especialmente de las facultades que explcita o implcitamente le acuerda la Constitucin, en los inc. 3, 5, 10 y 28 de su art. 67). Por otra parte, la facultad delegada al Congreso por el inc. 10 es plena, segn la jurisprudencia de la Corte, por lo que aqul puede crear una o ms especies de moneda para el pas, emitir billetes de crdito y de Banco, imponerla a la circulacin por leyes apropiadas a tal fin, darles el carcter de moneda legal, y hasta suspender finalmente los pagos en metlico, en virtud de un atributo de la soberana jams desconocido, como ya se ha dicho, y de los poderes expresos o implcitos que contiene la Constitucin. Legislacin: Algn tiempo despus de organizada la Nacin el Congreso dict una ley bastante completa sobre moneda nacional, su tipo, fabricacin y valor. Fue la ley N 733 de setiembre 29 de 1875. La unidad monetaria de la Repblica era una moneda de oro con peso de 1 gramo y dos tercios y ley de 0.900 de fino llamada peso fuerte. Esto se dividan en 10 partes, iguales llamadas "dcimas" cada uno de las cuales dividase a su vez, en 10 partes iguales llamadas "centavos" y cada uno de stos en otras diez denominadas "milsimos". Los mltiplos de la unidad monetaria eran: una moneda de oro con 8 gramos trescientos treinta y tres miligramos de peso y ley de 0.900 de fino, con valor de cinco pesos fuertes y denominada "media Coln", una moneda de oro con 16 gramos, seiscientos sesenta y seis miligramos de pesos y ley de 0.900 de fino con un valor de 10 pesos fuertes y llamada "Coln", una moneda de oro con 33 gramos, trescientos treinta y tres miligramos de peso, y ley de 0.900 de fino, con valor de veinte pesos fuertes y designada con el nombre de "Doble Coln". La ley de 1875 dispona que la acuacin de moneda Nacional se hara por cuenta del Tesoro de la Nacin en dos casas establecidas, una en Buenos Aires y la otra en Salta, las que estaran bajo la inmediata dependencia del ministro de hacienda. La ley de 1875 fue modificada en 1881, por la N 1130 del 5 de noviembre de ese ao, y que actualmente rige. La unidad monetaria de la Nacin es el peso oro (o plata dice la ley). El peso oro es de un gramo 6,129 diez milsimos gramos de oro, de ttulo de 0.900 de fino (el peso de plata es el de 25 gramos de plata, con 0.900 de fino).

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1.4.9.- Pesos y medidas Como comentario de la 2 parte del art. 67 solo es preciso decir que el Congreso Nacional ya ha hecho uno del poder que le confiere -"Adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nacin"- sancionando las leyes 1863 y 1877. Puede decirse tambin que cuando la Constitucin ha reunido en una sola clusula la moneda y las pesas y medidas, ha tenido en cuenta la ntima relacin que entre ellas existe, porque si por la una expresamos los precios o valores relativos de todas nuestras necesidades, por las otras regulamos la cantidad de las mismas. La ley del 10 de setiembre de 1863 N 52 a la que hacemos referencia acept para la Repblica el sistema mtrico decimal, con sus denominaciones tcnicas y sus mltiplos y submltiplos, y autoriz al Poder Ejecutivo para declara obligatorio en los diferentes departamentos de la administracin, y en todo el territorio Nacional. Agregaba la ley que el ejecutivo mandara formar cuadros de equivalencia entre los pesos y medidas entonces existentes en todas las provincias y las del nuevo sistema, y tambin textos de enseanza cuya adopcin declaraba obligatoria en todos los colegios y escuelas nacionales. La ley N 845 de julio del 13 de 1877 orden el uso obligatorio del sistema mtricodecimal en todos los contratos y transacciones comerciales a partir del 1 de enero de 1887, prohibiendo desde la misma fecha, el uso de las pesas y medidas de cualquier otro sistema. Una coleccin de "prototipos" de las diversas pesas y medidas del sistema adoptado, mandbase depositarse al Departamento de ingenieros Civiles de la Nacin o otra sera remitida a los Gobierno de provincia a fin de que con ellos conformen sus patrones las oficinas encargadas del contraste de pesos y medidas. Ninguna que no hubiere sido contratada en esta forma podra usarse bajo multa de diez pesos fuertes. Por lo dems, la Repblica suscribi en 1876 la Convencin Internacional "del metro celebrada entre las ms importantes potencias europeas y americanas".

1.5.- Legislacin General

Si la Constitucin es la Ley Suprema que rige la formacin y funcionamiento del Estado, entendido en su carcter de Nacin organizada, las leyes comunes o cdigos son la Constitucin extendida a las relaciones de los individuos, las corporaciones y del Estado mismo, en su carcter de personas privadas; son las que establecen el rgimen de los derechos civiles y de los particulares en general, entre s y con respecto al Gobierno. La Revolucin cambi el rgimen Poltico de la antigua colonia del Ro de la Plata pero dej subsistente en legislacin comn, as en todos sus ramos, mientras no se organizase el Gobierno definitivo del cual deba proceder el nuevo derecho privado o comn. Los EE.UU. heredaron y conservaron el derecho comn consuetudinario ingls, modificado lentamente por las legislaturas de los Estados particulares, pero noso-

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tros, habiendo alterado la esencia del antiguo derecho poltico debamos realizar cambios fundamentales en el derecho privado, porque son correlativos de realizar esta misin, de cuya vasta trascendencia, se dieron exacta cuenta los constituyentes, el texto encarga al Congreso, diversas clusulas. As dispone que "el Congreso promover la reforma de la actual legislacin, en todos sus ramos..." y las nuevas leyes seran dictadas como consecuencia de la Constitucin. Y para definir mejor la naturaleza de este poder de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la prctica las diversas partes de la Carta fundamental, sta ordena a modo de resumen de sus poderes, al Congreso: "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitucin, al gobierno de la Nacin Argentina. El lmite marcado a estos poderes del Congreso es el que determinan los principios fundamentales de la Constitucin, y la integridad de las garantas y derechos reconocidos en ella, y su alcance es tan vasto, que por l el Congreso regula, define y extiende o limita las facultades y deberes de los dems poderes y los autos mismos como en el caso de sus propios privilegios e inmunidades". 1.5.1.- Cdigos La innovacin respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino hace los Cdigos obligatorios para toda la Nacin, sus provincias y territorios, y en aquellos, para toda la Nacin, sus provincias y territorios, y en aquellos cada Estado se rige por su propia ley comn. En el Congreso Constituyente se discuti la necesidad de este sistema y se fund la Reforma en la conveniencia de dar unidad al derecho confuso o incoherente de Espaa, que por otra parte, era urgente modificar despus de dictada la Constitucin. As, el inc. 11, faculta al Congreso para "dictar los cdigos civil, comercial, penal y de minera sin que tales Cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin, a los tribunales federales o provinciales segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, y especialmente leyes generales para toda la Nacin, sobre Naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural, as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de moneda corriente y documentos pblicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. "Una legislacin diferente en cada provincia habra sido un grave obstculo para el desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia. Por otra parte con ningn peligro amenazaba la unidad al rgimen federativo, puesto que las provincias conservan el derecho de organizar sus propios tribunales y dictar las reglas para la aplicacin de los cdigos, es decir las leyes de procedimiento o de forma. El poder de dictar cdigos no significa el de legislar dentro del territorio de las provincias porque aquellos son la ley comn de todo el pueblo de la Nacin, con prescindencia de las divisiones territoriales, stas slo se aplican para determinar la jurisdiccin respectiva de cada provincia o sea el Poder derivado de la soberana local para aplicar esa misma ley. Este fue el pensamiento del Congreso constituyente consignado ms tarde en este inciso por la reforma de 1860. Segn el texto, el Congreso dicta los Cdigos para toda la Nacin y las provincias crean lo tribunales y establecen las reglas para su cumpli-

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miento dentro de los lmites de su soberana local. Se ha adoptado a la unidad de las leyes en cuanto tena de conveniente para el pas, y se ha conservado la diversidad en cuanto es favorable a la autonoma de las provincias. Los cuatro cdigos que la constitucin manda dictar como reforma de la antigua legislacin comn espaola que rigi hasta 1853, en cuanto no haba sido derogada por los estatutos polticos y o leyes especiales y prcticas derivadas de stos se hallan en vigencia: el Cdigo Civil desde 1871, el Cdigo de Comercio reformado sobre el de 1862, desde 1890 del Cdigo Penal desde 1892, y el Cdigo de Minera, desde 1887. Estos Cdigos forman el derecho privado, son la ley comn pero sus disposiciones especiales sobre determinadas materias no prevalecen sobre las leyes generales de carcter poltico y constitucional, dictadas por el mismo congreso; en cumplimiento o ejercicio de la Constitucin. Estas son leyes de orden pblico, como las que crean tribunales y los seala su jurisdiccin, y competencia. Como es la ley Penal Nacional de 1863 la cual tienen por nico objeto deslindar los crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales de las provincias para juzgar segn su competencia exclusiva, derivada de sus derechos de soberana y propio gobierno.

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Actividad N 48
1.- Cmo se fija el valor de la moneda? 2.- Qu sistema de medidas y pesas fue adoptado por el Congreso para nuestro pas? 3.- Si el Congreso dicta los cdigos para toda la Nacin, sobre el mismo tema Qu le compete a cada provincia?

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1.6.- Ciudadana y Naturalizacin

En los arts. 8, 20, 40, 47, 67 (inc. 11), 74, 76 y 108 de la Constitucin, habla de la ciudadana pero en ninguno la define expresamente, lo mismo que la constitucin de los EE.UU. la cual sin embargo, define lo que entiende por ciudadano diciendo que: "Todas las personas nacidas y naturalizadas en los EE.UU. y sujetas a su jurisdiccin, son ciudadanos, de los Estados Unidos y del Estado en que residen. Ningn Estado dictar ni confirmar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos, y el derecho de los ciudadanos al voto, no ser denegado no restringido por los EE.UU., ni por un Estado por razn de raza, color o anterior con condicin de servidumbre. Adems establece una regla uniforme de naturalizacin. Nuestra Constitucin quiere que la ciudadana tenga por base el nacimiento, y cuando seala al Congreso sus atribuciones y deberes, entre el de dictar los cdigos y leyes para toda la Nacin, lo prescribe dictar tambin "leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural". Si no haba definido expresamente el trmino, estableca su principio fundamental para que el Poder Legislativo desarrollase el pensamiento. Ella dice que todo el que nace en el territorio de la Repblica o en sitio sometido a su jurisdiccin, es argentino. La ley puede extender o limitar el concepto sin destrurlo, y as como la ciudadana es una, ha de ser tambin la condicin de ciudadano naturalizado. Con respecto la naturalizacin se puede hablar de ella en cuanto es uno de los medios que la Constitucin emplea para atraer y asimilar la poblacin extranjera a la del pas. As en la segunda clusula del art. 20 agrega: "no estn obligados a admitir la ciudadana. De manera que ninguna ley que importase imponerles la condicin de ciudadanos implcitamente o de cualquier manera, sin su voluntad expresa, sera vlida: la ciudadana debe ser solicitada, obtenida como un beneficio y por los trmites de la ley.

1.7.- Bancarrotas y Quiebras

Se ha discutido si deba ser una ley distinta del Cdigo de Comercio a cuya ciencia pertenece, o si podra formar cuerpo con l. Si se tiene encuentra que el Congreso al "reglar el comercio martimo y terrestre", ejerce una facultad no slo jurdica sino econmica ligada con todo su rgimen, y que el Cdigo de Comercio como una rama del Derecho comn, slo se refiere a los actos de comercio de los individuos entre s dentro de la Nacin, puede sostenerse que el texto ha querido separar ambos conceptos y dar a la ley general sobre bancarrotas, un carcter ms comprensivo que la ley comn. Pero las distinciones sutiles no convienen a la inteligencia constitucional, y en este caso debe resolverse en favor del poder discrecional del Congreso para legislar sobre bancarrotas o quiebras dentro o fuera del cuerpo del cdigo, segn lo aconseja la

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ciencia jurdica respectiva; siendo que comprenda los fines econmicos y privados del precepto, como en el caso del comercio martimo reglado en el mismo cdigo y sus diversas leyes especiales.

1.8.- Falsificacin de moneda y documentos pblicos

La facultad de establecer o imponer su penalidad tiene un doble fundamento: 1.- Como una incidencia de la atribucin, de acuar moneda y fijar su valor, y como una derivacin; 2.- Del poder de dictar el Cdigo Penal de que tales delitos forman parte. En el primer caso, el Congreso ha dictado la ley, cuya aplicacin corresponde a la justicia Nacional, y la comn aplicada por los tribunales de las Provincias. A la primera le corresponde el juzgamiento del delito de falsificacin de moneda cuando sta sea de la que tiene curso legal en la Repblica y cuando se trata de monedas toleradas pertenece a los segundos. La pena de este delito en el primer caso es la que fija la ley Penal Nacional, y en el segundo, la que establezca el Cdigo de la materia. Con referencia a los documentos pblicos, del Estado se entienden por tales, todos los que proceden de poderes, funcionarios u oficinas, autorizados por la constitucin o la ley para suscribirlos, y su juzgamiento corresponde a la justicia Nacional, o propiedad segn se trate de los que forman parte de uno u otro gobierno. La facultad de dictar los cdigos, as como las leyes generales, de ciudadana falsificaciones y bancarrota, es privativa del Congreso pero se comprende que si este cuerpo no las dicta, las Provincias podran hacerlo provisionalmente. Es uno de los Poderes expresamente delegados por ellas al gobierno de la Nacin.

1.9.- El bienestar econmico-social y el progreso de la ciencia

Requiere ms especial y detenida consideracin el inc. 16 de este art. 67 por la vastedad y trascendencia de los poderes que contiene. El inciso dice as: "Proveer lo conducente a la prosperidad del pas el adelanto y el bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustracin, dicta de planes de instruccin general, y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin, la constitucin de ferrocarriles, y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de nuevos capitales extranjeros, y la explotacin de los ros interiores por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulos". La frmula de la Constitucin argentina fue propicia de por Alberdi. La esfera del gobierno general solo comprende un nmero determinado de cosas que son las que interesan al bien comn de las provincias. Mientras que los gobier-

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nos provinciales conservan bajo su accin inmediata todos los intereses locales de sus Provincias respectivas.

1.10.- Legislacin Especial

1.- Lmites de la Nacin y de las Provincias. Creacin de otras nuevas: Obsrvase enseguida como lo advirtieron los autores la distincin que hace el inciso, al referirse a los lmites de la Nacin, y a los de la Provincia. En cuanto a los primeros, el texto dice que al Congreso corresponde arreglarlos y en cuanto a los segundos fijarlos, y esta distincin, en los trminos usados aqu se explica fcilmente. No depende tan slo de las aspiraciones de los derechos, y de las conveniencias de nuestro pas el determinar sus fronteras exteriores, sino de los convenios o tratados; en una palabra, de los arreglos que celebre con la otras partes interesadas, por eso es que la Constitucin no se expresa en este caso como lo hace cuando habla de las provincias. En ejercicio de este Poder el Congreso, ha aprobado en diversas ocasiones los arreglos que ha hecho el Gobierno Argentino con las Naciones vecinas para determinar definitivamente los lmites exteriores. El Poder del Congreso para fijar los lmites de la provincia no significa un derecho absoluto para imponer su propio criterio sin consideracin a los fundamentos histricos y jurdicos con que las partes interesadas quieran sostener sus pretensiones. Las provincias, para el Dr. Gonzalez Caldern, son entidades preconstitudas de nuestro derecho pblico interno, y con derechos anteriores o preexistentes a la organizacin poltica del Estado Federal, no pueden pues ser tratadas por el Congreso con desconocimiento del carcter de esos derechos y de sus tradiciones histricas. As lo ha entendido el Congreso al mencionar las leyes de 1862, 1882. La ley N 28 del 17 de octubre de 1862, estableca en su art. 3 que el poder ejecutivo central pedira a los gobiernos provinciales los conocimientos necesarios para fijar los lmites de sus respectivas provincias con arreglo al inc. 14 del art. 67, de la Constitucin. La ley N 1168, del 30 de mayo de 1882, prescriba lo siguiente: - Art. 1. En el trmino de dos aos desde la promulgacin de la presente ley las provincias que tengan cuestiones de lmites pendientes, podrn arreglarlas entre s amistosamente por medio del arbitraje, mediacin, transaccin, o cualquier otro que juzgasen conveniente - 2 Pasados los dos aos o antes si lo juzgasen convenientemente, remitirn al Congreso los arreglos que hayan celebrado para su aprobacin y en caso de no haber llegado a un avenimiento, remitirn todos los antecedentes del caso con un informe detallado sobre los puntos cuestionados para la resolucin que corresponda. 3 El Poder Ejecutivo nacional, remitir a los gobiernos de provincia copia, legalizada de esta ley para su cumplimiento.

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Pero haba ya otra ley del 5 de octubre de 1878 que dispuso el establecimiento de la lnea de fronteras sobre la margen de los Ros Negro y Neuqun, y que responda adems, a otro designio trascendental, el trazar los lmites de las tierras nacionales, situadas al exterior de las fronteras de Buenos Aires, Santa Fe, Crdoba, San Luis, Mendoza. Esto importaba tambin fijar los lmites de esas provincias respecto de la Nacin. En otros casos tales cuestiones de lmites interprovinciales han sido solucionados por medio de arbitraje del Presidente de la Repblica o de la Segunda Corte.

1.11.- Legislacin sobre territorio

En el inc. 14 se prescribe al Congreso, "determinar por una legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno que debe tener los territorios nacionales que queden fuera de los lmites que se asignan a las Provincias". La Constitucin argentina, ms explcita y clara en este caso que la de los EE.UU, ha conferido al Congreso facultades constituyentes, porque debe crear Gobiernos que significan ejercicios de los derechos polticos y civiles que ella consagra. Sin embargo la posicin de estos gobiernos no es idntica a los de Provincia y de la Nacin. Pero en cuanto se componen del pueblo y ste es parte integrante del de la Nacin, tiene todos los derechos civiles reconocidos a todo individuo ms no as los derechos polticos que son parte del gobierno, mismo y de los que pueden ser privados hasta que obtengan plena capacidad. Esta cualidad provisional o preparatoria, est fundada en la Constitucin misma, que establece que pueden admitirse y crearse nuevas provincias por las cuales se entiende: territorios anexados, adquiridos o recobrados, y los territorios nacionales. El inciso ordena establecer una organizacin, una administracin o un Gobierno. La 1 y 2 comprenden la divisin territorial sus lmites, empleados nacionales encargados de ellas y el tercero significa crear all un orden constitucional con poderes propios y participacin del pueblo en su establecimiento. (Organizacin Actual). La ley del Congreso, ha fundado un sistema semejante al de las provincias que contiene las bases de los 3 Poderes del Gobierno y sus obligaciones fundamentales. Los poderes Legislativos se confieren a una legislatura del territorio que se formar cuando no haya alcanzado la poblacin a 30.000 habitantes y a los Consejos municipales que pueden crearse en localidades de ms de 1000 habitantes, con poderes de cobrar impuestos propios y promover el bien y prosperidad de los vecindarios respectivos. El Poder Judicial es ejercido por los jueces letrados que nombra el Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado, y los jueces de paz elegidos por el pueblo y el Ejecutivo por un gobernador nombrado del mismo modo que el juez letrado, y ejerce las atribuciones administrativas y colegislativas. Cuando la Poblacin alcance a 70.000 habitantes segn el censo general, tendr derecho para ser incorporada en la cate-

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gora de provincia por el Congreso. Entre tanto son dependencia del Gobierno Federal, que tiene sobre ellos jurisdiccin exclusiva por medio de sus tres poderes.

1.12.- Ros Interprovinciales

En cuanto a las clusulas relativas a "canales navegables" y "ros interiores" la Corte Suprema ha establecido, que la propiedad provincial sobre aquellos y los ros explcitamente consignados en la Constitucin, habilita a las provincias para ejercer sobre las playas de los que atraviesan o limitan sus respectivos territorios todos los derechos comprendidos en el dominio pblico, incluso el de transmitir a particulares en determinadas condiciones las cosas que constituyen la espera propia de ese dominio, alterando o modificando su destino. No hay motivo para suponer que los ros a que alude el citado artculo 107, sean solo los no navegables porque el texto de la Constitucin, no hace distinciones al respecto y porque el art. habla al mismo tiempo de canales navegables, y en el orden de ideas de que se trata no hay diferencia fundamental entre canal y ros navegables como lo demuestra el art. 2639 del Cd. Civil.

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Actividad N 49
1.- Lea los artculos 8, 20, 40, 47, 67 (inc. 11), 74, 76 y 108 y sintetice el contenido respecto a la ciudadana. 2.- Realice un breve comentario sobre el inciso 11 del artculo 67 de la C.N.. 3.- Qu le compete al Congreso en relacin a la fijacin de lmites entre las provincias?

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1.13.- Legislacin Exclusiva

Tiene atribucin el Congreso, para ejercer una legislacin exclusiva, en todo el territorio de la Capital de la Nacin, y sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. El sentido de esta facultad se acerca ms al derecho de propiedad de la Nacin, que al de su dominio poltico sobre tales lugares, porque en el caso de la capital llamada tambin Distrito Federal precede una cesin, de la provincia a que hubiese pertenecido el territorio declarado por ley como asiento de las autoridades y en el de los otros lugares, se trata de compra y cesin para objetos especiales. En virtud de la primera clusula el Congreso viene a ser la legislatura de la Capital organizada en Gobierno, que es el mismo de la Nacin, as la ley ha cumplido con los deberes correlativos, impuestos a la Provincia asegurando un rgimen municipal, la administracin de justicia y la instruccin primaria, ha establecido la forma de hacer eleccin de Senadores, y todos los dems estatutos tendientes a dar a la capital, el carcter de un gobierno local, dentro de la Nacin. Los dems lugares adquiridos en propiedad de la Nacin, dependen del poder directo del Gobierno Federal, y son administrados por los agentes que la ley determina, y sino, por los del poder ejecutivo, ya en virtud de sus poderes militares sobre fortalezas, arsenales, o almacenes de guerra ya simplemente administrativos, si se trata de otros establecimientos. Como en estos casos la palabra "legislacin exclusiva" implica las de jurisdiccin exclusiva, las provincias no pueden intervenir en los actos ejecutivos en tales lugares cedidos por ellas o comprados por la Nacin, y sus habitantes dejan de ser vecinos de la Provincia y de ejercer derechos civiles o polticos bajo las leyes de la provincia cedente o vendedora. Nuestra Constitucin ha distinguido visiblemente los territorios Nacionales de la Capital, y dems lugares o establecimientos de propiedad de la Nacin. Por su parte las provincias han establecido la manera de hacer efectivas estas cesiones o ventas exigiendo dos tercios de votos de la legislatura, cuando son para objeto de utilidad nacional o provincial u unanimidad cuando la enajenacin significa abandono de la jurisdiccin.

1.14.- Creacin de Empleos

Contiene el inc. 17 varios objetos que se deben enunciar separadamente por su importancia poltica y administrativa. Aparte de la facultad de establecer tribunales inferiores a la suprema Corte de Justicia, no lo autoriza para crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones. Es un poder de creacin constituyente y administrativo en cuyo ejercicio el Congreso puede seguir los progresos del pas de las instituciones universales de gobierno, adoptando las que convengan al mejor cumplimiento de lo propsitos de la Constitucin. Al crear nuevas reparticiones, oficinas, o empleos, los da su organizacin legal y les seala sus atribuciones y deberes no pudiendo delegar en ellos lo suyo propio en cuanto tienen de esenciales a su carcter legislativo. La ley es en tal caso la constitucin del empleo o departamento creado. Esta facultad puede ser ejercida o en forma discrecional, slo regulada por las necesidades pblicas y en

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cualquiera de los actos ordinarios o especiales de su existencia como en la ley de presupuesto, o en las de proteccin y fomento de la prosperidad general, as tambin podra suprimirlos por las mismas razones y procedimientos porque un poder es correlativo con el otro, y para disminuir la influencia abusiva de un poder que hubiese acumulado excesivo nmero de empleados con propsitos ilegtimos o que desconociese la soberana y privilegios del Congreso.

1.15.- Pensiones
La atribucin de dar "pensiones" conferida al Congreso en este inciso, debe entenderse complementada por la que el inciso 7 del art. 86, da el presidente de la Repblica para conceder "jubilaciones, retiros, licencias y gozos de montepos conforme a las leyes de la Nacin". Luego el Congreso dicta leyes y el presidente acuerda el beneficio a las personas comprendidas en sus trminos. Las pensiones, jubilaciones, retiros y montepos son diversas formas de un beneficio pecuniario, que el Estado concede a los que han prestado servicios a la Nacin, gratuitamente por secciones patriticas o en los empleos, durante largo tiempo o han perdido la salud en el desempeo de los cargos pblicos. La condicin para dar pensiones, diferentes de las "recompensas de estmulo" de que antes se ha hablado, es la realizacin de nociones que hayan obligado la gratitud de toda la sociedad y no hayan sido tiles slo a determinados individuos o clases. En cuanto a los ancianos o invlidos el beneficio no debe ser considerado como una gracia o favor sino como un deber hacia los que sirven con abnegacin. En igual caso se encuentran las viudas e hijos de los que adquirieron derecho. Todas las naciones han reconocido este deber y lo han incorporado a su legislacin constitucional o administrativa. Nuestras leyes han adoptado los mismos principios y han dictado las provisiones para asegurar la subsistencia, el premio, el descanso o la ancianidad, a los servidores de la Repblica en las ramas de la enseanza o en la administracin.

1.16.- Honores
La facultad de decretar honores es una de las atribuciones ms esenciales de la soberana nacional, se ejerce, o directamente por el Congreso u otorgando ste su permiso para aceptarlos de otros Gobiernos. La Concesin, de honores a los ciudadanos argentinos puede llevar implcita alguna prerrogativa, ttulo o privilegio, incompatible con los principios de igualdad consagrados como fundamento de nuestro sistema de Gobierno. Acordados por una Nacin extranjera, puede importar un acto de soberana dentro del territorio o recompensas u ofertas de premios por actos que signifiquen una ofensa a la patria, o una renuncia tcita a la ciudadana. La pena de la omisin en solicitar el permiso del Congreso para aceptar empleo u honores de gobiernos extranjeros es la privacin de los derechos polticos que caracterizan la cualidad del ciudadano. Esta atribucin la ejerce el Congreso en cada caso particular, sobre todo ttulo honorfico o condecoraciones, concedidos por Gobiernos extranjeros o corporacio363

nes que tengan carcter pblico. El lmite constitucional de esta facultad, est pues, en los mismos objetos antes enunciados, en la conservacin del principio repblica democrtica, y en la prohibicin expresa de otorgar ningn funcionario pblico o persona algunas sumisiones, o supremacas que hagan su condicin civil o poltica superior a las dems ciudadanos.

1.17.- Amnistas. Definicin

Tiene poder el Congreso para "conceder amnistas generales. Por amnista se entiende una medida de clemencia del Gobierno dictada en favor de los reos, por delitos contra la seguridad del Estado, y en cuya virtud se suprime la accin pblica contra ellos. Amnista significa olvido silencio, perdn de hechos pasados. Su objeto principal es el olvido, de los delitos polticos, clasificados y penados por el Cdigo respectivo. Una razn semejante a la que ha borrado para siempre la pena de muerte por causas polticas es la que funda esta dispensa: Porque los que intentan cambiar el orden poltico o las autoridades establecidas no son criminales comunes sino que se atribuyen un derecho poltico cedido por el pueblo al Gobierno, y cuando la rebelin, o la sedicin, han sido vencidas y el orden consolidado, la necesidad de la pena de sus autores es de exclusiva decisin del Gobierno mismo. Luego ste puede resolver sobre la promocin de las causas. 1.17.1.- Caracteres El ejercicio de esta facultad significa detener los procedimientos de la justicia ordinaria de la Nacin o de las provincias sobre tales delitos, y por lo tanto, podra creerse que importa dar al Congreso atribuciones judiciales, como en el caso de la facultad de indulto o conmutacin de las penas concedidas al Presidente, correlativa con la anterior. Algunas de las Naciones ms civilizadas colocan en el mismo grado la amnista y el indulto pero la Constitucin Argentina ha hecho la distincin -ms acertada sancionada por la tradicin de nuestro derecho- acordando al Congreso la una, y al Presidente el otro. Su diferencia fundamental consiste en que el indulto o conmutacin son decretados por el Presidente en casos particulares sobre reos ya juzgados y declarados culpables, y las amnistas son acordadas en muchos casos, por razones de poltica y de conveniencias y su objeto es impedir todo juicio y persecucin por hechos anteriores, que nunca pueden sobre individuos condenados sino impedir que lo sean. La primera disposicin es individual, la segunda colectiva, aquella tiene en cuenta slo el delito comn, sta solo el poltico. 1.17.2.- Poder del Congreso As pues la Constitucin, ha hecho esta facultad exclusiva del Congreso en el orden Nacional, es decir, que ha dado la de suspender los efectos de la ley, al poder que tiene la soberana para dictarla. Si la amnista fuese personal o individual y no general, dejara de ser un acto poltico para convertirse en un favor, sujeto como todos, a la injusticia, contrario el principio republicano fundamento constitucional y se confundira con el poder de

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indulto del Presidente. Si el concederla es atribucin exclusiva del Congreso "puede sin embargo el Poder Ejecutivo cuando es un medio eficaz de conseguir restablecer la paz de una provincia, ofrecer amnista con calidad de obtener la aprobacin del Congreso. Tampoco excluye el mismo poder en los gobiernos de las provincias cuyas legislaturas pueden conceder amnistas dentro de su jurisdiccin: 1.- Porque es un poder inherente a la soberana de Estado y todo gobierno constitudo no hallndose exclusivamente delegado al de la Nacin. 2.- Porque se trata de la aplicacin de la ley comn y de reglar los procedimientos, materia que pertenece a cada provincia. De acuerdo con lo dicho podemos decir en principio y dentro de cada orden constitucional, ni el poder ejecutivo ni los jueces pueden ejercer la facultad de conceder amnistas. 1.17.3.- Efectos Dada su naturaleza, la amnista tiene por efecto borrar los delitos polticos contenidos por los encausados e impedir todo juicio y persecucin por los hechos anteriores a la ley que la concede, debiendo por lo tanto, suspender en absoluto todo procedimiento. Como el poder del Congreso y de la legislatura en su caso, es discrecional, la ley puede hacer las limitaciones que crea conveniente, aconsejadas por la gravedad de los hechos o la seguridad del orden pblico, siempre que no deje de ser general, la amnista concedida. Pero est admitido sin discordancia alguna, que la amnista dictada para delitos polticos, ampara tambin los comunes, los cuales no son sino elementos de los anteriores, o circunstancias agravantes de los mismos, como contribuciones en dinero, reclutamientos; y deben considerarse perdonados con el delito principal salvo la responsabilidad civil ante los damnificados. Siendo poltico el mvil o pensamiento dominante de los hechos, esta cualidad debe resolver el carcter de los delitos comunes conexos o accesorios. La constitucin de 1826 conceda al Congreso el poder de "Acordar amnista cuando grandes motivos de inters pblico lo reclamen". El Congreso ha dictado varias leyes de amnistas, siempre a consecuencia de revoluciones y rebeliones que han conmovido la paz de la Repblica. Su espritu ha sido siempre generoso y amplio, ha comprendido los delitos polticos y acordado dispensas de otras faltas y prdidas de beneficios legales. Debemos mencionar entre los acontecimientos que los motivaron, las revoluciones de 1874, de 1889, 1890 y 1893. Las amnistas han llenado en todos los casos los caracteres constituciones expuestos, con expresin de la concedida en 1895, que comprende los delitos polticos y militares, sin que los primeros amparen los comunes, ni los segundos lleven consigo la rehabilitacin ni la reintegracin inmediata en los grados.

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1.18.- Poderes de Guerra

Si bien la Constitucin, al organizar el gobierno nacional, contempla el ejercicio, regular de los poderes creados y de los derechos individuales en una situacin de paz y de normalidad, ha debido proveer tambin aquellos casos en que se altera esa situacin y se transforma en la que se llama de "Estado de Guerra". La constitucin ha especificado, las especiales atribuciones que corresponden al Congreso, para que no se confundan con los de poder Ejecutivo, y las ha coordinado con estas, porque todas ellas responden a los fines de la defensa Nacional, sea preventivamente, sea reprimiendo agresiones del exterior, y a la conduccin, eficaz de la guerra en su oportunidad dolorosa.

1.19.- Fuerza de lnea, reglamentos y ordenanzas militares

Segn el inc. 23 del art. 67, es facultad del Congreso "fijar la lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra, y formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos". Tratndose de estas atribuciones legislativas segn nuestra constitucin hay que tener en cuenta dos circunstancias 1) que "a la Cmara de diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones o reclutamiento de tropas (art. 44, en EE.UU.) y 2) que el presupuesto de gastos de la administracin nacional es anual (art. 67 inc. 7). Ms las primera no obsta aunque puedan tener origen en el senado aquellas leyes militares, (reglamentos a ordenanza como dice el inc. que estudiamos), que no sean propiamente de reclutamiento de tropas de "contribuciones" a ese efecto, y la segunda de las circunstancias apuntadas no impide que el Congreso se ajuste a un plan permanente que no sea alterado por el solo prurito de rever anualmente un criterio fijo y fundamental. Por los dems ha ejercido con frecuencia el Congreso el poder de sancionar reglamentos y ordenanzas para el gobiernos del ejrcito y de la armada -que no es sino el poder de dictar los cdigos militares y las leyes orgnicas respectivas- de cuyas previsiones y de cuyo estricto cumplimiento depende la seguridad de la Nacin.

1.20.- Rgimen de la Milicias

El inciso 24 del art. 67: dispone que corresponde al Congreso "autorizar la reunin de las milicias de todas las provincias o partes de ellas, cuando lo exija la ejecucin de las leyes de la Nacin y sea necesario contener la insurreccin o repeler las invasiones. Disponer la organizacin, armamento y disciplina de dichas milicias y la administracin y gobierno de la parte de ellas que estuviese empleada en servicio de la Nacin, dejando a las provincias el nombramiento de sus correspondientes jefes y oficiales y el cuidado de establecer en su respectiva milicia la disciplina prescripta por

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el Congreso". El Congreso puede entonces, legalmente proveer para casos de peligro inminente de invasin lo mismo que para casos en que la invasin ha tenido ya lugar, "porque el poder para repeler las invasiones incluye el poder de proveer contra la tentativa y el peligro de la invasin, y como medio necesario y conveniente para lograr ese objeto".
Uno de los mejores medios de repeler la invasin es proveer la fuerza requerida para la accin, antes de que el invasor mismo haya pisado el territorio. La Suprema Corte argentina ha dado tambin una correcta interpretacin al inc. 24 de que hablamos. "En parte alguna de la Constitucin -ha dicho la Corte- se encuentran delegadas al Gobierno Federal potestad y jurisdiccin permanente sobre la guardia Nacional de las Provincias" (milicias). Por el contrario, a las provincias corresponde conforme al prrafo 24 del art. 67, el nombramiento de los jefes y oficiales y el cuidado de establecer en su respectiva milicia la disciplina prescripta por el Congreso. A esa obligacin que les es impuesta a las provincias se encuentra anexa la potestad sin la cual no podra cumplir, y ellas son, por consiguiente, las que ejercen la jurisdiccin permanente para el enjuiciamiento y el castigo de los delitos y faltas que cometen contra la disciplina prescripta, los individuos inscriptos en la respectiva milicia. Esta deduccin se confirma por la clusula del citado prrafo 24 del art. 67, que slo otorga al Congreso la facultad de disponer la administracin y gobierno de la parte de la milicia que estuviese empleada en servicio de la Nacin. La jurisdiccin militar nacional, no puede por lo tanto aplicarse a los enrolados en la milicia, sino transitoriamente mientras la guardia Nacional se encuentre movilizada en servicio de la Nacin, ni retenerse despus que la movilizacin ha cesado, sino en el caso de que los procedimientos hubieran empezado mientras ella subsista. Las provincias pues, tienen sobre sus respectivas milicias, un poder originario y preexistente a la Constitucin Nacional, restringido por sta en cuanto a la organizacin, armamento, disciplina, de las mismas y en nada ms, salvo el caso de convocatoria general o parcial por el gobierno federal. Ese poder de las provincias sobre sus respectivas milicias comprende: 1) El gobierno ordinario y la administracin, de ella. 2) El nombramiento de sus jefes y oficiales. 3) Aplicarles la disciplina prescripta por el Congreso. Las constituciones provinciales han distribuido el ejercicio de este poder originario y preexistente entre los distintos departamentos que forman el gobierno modelo. Por lo dems, confiere la legislatura la facultad de autorizar la reunin o movilizacin de la milicia o de parte de ella, en los casos en que la seguridad pblica de la Provincia lo exija, sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno Central (art. 99 inc. 6). El Gobernador es el Comandante en jefe de las fuerzas militares de la provincia con excepcin de aquellas que hayan sido movilizadas para objetos nacionales. Moviliza la milicia en caso de conmocin interior que ponga en peligro la seguridad de la provincia y por s solo durante el receso, dando cuenta en las prximas secciones. En cuanto a los jefes otorga despachos hasta el grado de teniendo Coronel, requirindose el acuerdo del senado para el de Coronel (Art. 141 inc. 10, 14). La Constitucin Provincial prevee y autoriza el establecimiento de tribunales Militares "Bajo los mismos

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principios que los nacionales" para conocer en las causas que se forman por delitos o faltas que cometan: 1.- Los guardias nacionales movilizados por la Nacin, antes de haber sido entregados a esta. 2.- Los guardias Nacionales empleados en servicios de la Provincia. 3.- Las personas que formen parte de las fuerzas de mar y tierra que levanten las provincias en lo casos establecidos por la Constitucin Nacional antes de estar bajo la jurisdiccin del Gobierno de la Nacin. La legislatura est facultada al efecto, para determinar los delitos o faltas de que deben conocer estos tribunales y las penas que deben aplicarse, sujetndose a lo que determinan las leyes nacionales, y pudiendo nicamente establecer lo que creyese conveniente sobre los puntos no legislados por la Nacin y en tanto que sta no lo hiciere (art. 200 y 201). Es preciso tener en cuenta finalmente, la clusula del art. 108 de la Constitucin Nacional que prohbe a las provincias "armar buques de guerra o levantar ejrcitos salvo el caso, de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin, dando luego cuenta al gobierno federal". El inciso 25 del artculo 67: Por el cual corresponde al Congreso "permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l" -se explica la gravedad de la medida que sus trminos expresan. Como lo hace notar su autor el permiso otorgado por el soberano del territorio implica de parte de ste el abandono tcito de sus derechos jurisdiccionales. Corresponde al general o a los oficiales en virtud del privilegio mantener exclusivamente la disciplina entre sus soldados, como queda solo a su cargo reprimir los delitos que stos pudieran cometer. De esto y de las dems consecuencias trascendentales del pasaje de tropas extranjeras por el territorio Nacional, importa deducir sin esfuerzo alguno que el consentimiento correspondiente solo puede ser acordado por los representantes autnticos de la soberana. Respecto de la salida de las fuerzas nacionales de nuestro territorio, si bien es necesaria la autorizacin del Congreso segn el inciso, no es ineludible que ella sea expresa y puede estar implicada en la ley, por lo que la guerra se declara o en otras medidas legislativas como ocurri con la ley del 17 de Mayo de 1865 concediendo permiso al presidente Mitre para ausentarse de la capital y salir fuera del territorio mientras lo requiere la guerra con el Paraguay, lo que importaba consentir en la salida de las tropas nacionales fuera del territorio patrio.

1.21.- Poderes implcitos; concepto y alcances

El ltimo inciso del art. 67 enuncia los que se llaman en derecho constitucional "poderes implcitos" diciendo que corresponde al Congreso, "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes, antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin Argentina". La frmula fue tomada substancialmente de la Constitucin Norteamericana.

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En primer lugar podemos decir que la frmula no deja lugar a dudas de que la Constitucin concede poderes implcitos, lo que equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre estado federal y provincias, hay delegacin implcita a favor del primero. Poderes implcitos en EE.UU.: En EE.UU. una interpretacin estricta derivada de Jefferson, sostuvo que la federacin -a travs del Congreso Federal- no posea ms que los expresamente asignados por la constitucin y a lo sumo, como anexo o complemento, los indispensables (implcitos) para ejercer los poderes enumerados. Al contrario, Hamilton entenda que cuando la constitucin habla de leyes necesarias y convenientes otorga amplitud suficiente a los poderes implcitos y formulaba su regla en estos trminos: "si el fin est claramente comprendido dentro de cualquiera de los poderes especficos, y si la medida guarda relacin evidente con ese fin y no est prohibida por ninguna norma especial de la constitucin, puede dicha medida considerarse dentro del mbito de la autoridad federal". La jurisprudencia de la Corte americana se pleg a esta segunda interpretacin. 1.21.1.- Los poderes implcitos en nuestro rgimen Si la interpretacin norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes implcitos, con ms razn parece adecuada la misma interpretacin a nuestro derecho constitucional. La regla de Cooley funciona perfectamente aqu: la concesin de lo principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo cual esa concesin se tornara ineficaz. Es indispensable advertir que el reconocerse los poderes implcitos para poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del Congreso y "todos los otros concedidos" por la constitucin al gobierno federal, la constitucin no cercena la autonoma e independencia que permita lesionar la divisin de poderes, ni interferir en el rea propia de competencia o en la zona de reserva de los otros dos. 1.21.2.- Funcin pre-constituyente Es cuando declara la necesidad de la reforma de la Constitucin en el todo o en alguna de sus partes (art. 30 C.N.). La funcin preconstituyente del Congreso tampoco ha sido declarada por la Constitucin entendiendo parte de la doctrina, que corresponde sea efectuada a travs de la Asamblea Legislativa. Pensamos que sta es la interpretacin correcta -sin embargo el Congreso ha optado, en las reformas efectuadas por el sistema legal para convocar la Convencin constituyente-, pues de lo contrario le sera posible al Poder Ejecutivo vetar la convocatoria, lo cual implica otorgarle a este poder una atribucin que no puede suponerse implcita. Por lo tanto, an en el caso de que el Congreso utilice la forma de leyes no podra el Poder Ejecutivo vetar la convocatoria pues no es atribucin discrecional del Congreso crear ni modificar las competencias supremas establecidas en la Constitucin.

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1.21.3.- Funcin de Control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo Sobre los restantes poderes de Estado -de "chekcs and balances"- para evitar la ilimitacin del poder (art. 29 C.N.) y sobre las provincias para asegurar la forma republicana de gobierno (art. 6 C.N.). Es una de las formas especficas de darse el subprincipio de control. Esta atribucin es discrecional o exclusiva y en ella no opera el principio de cooperacin, por lo cual no cabe la intervencin del Poder Ejecutivo por medio de la promulgacin y el voto (a nuestro juicio ni an cuando el Congreso utilice la forma de ley). Sin embargo, an en este caso, la prctica del Congreso no ha reconocido pacficamente sus propias atribuciones y ha utilizado el expediente legal como forma de manifestar estos actos. Casos de contralor que efecta el Congreso: A.- En los casos en que debe reunirse la Asamblea Legislativa: 1.- Para ejercer funciones electorales: a.- Cuando determina el funcionamiento pblico que ha de desempear la Presidencia de la Nacin, hasta que cese la causa de la inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo (artculo 75 C.N.), lo cual puede ser realizado en cada eventualidad que se produzca la vacante: empero el Congreso, por ley 20.972, estableci un rgimen general para la acefala; b.- Cuando hace el escrutinio y su rectificacin y proclama al Presidente y Vicepresidente de la Nacin, inmediatamente que se haya concluido el escrutinio (arts. 82 y 67 inc. 18 C.N.); c.- Cuando elige Presidente y Vicepresidente de la Nacin, en caso de no haber logrado los candidatos mayora absoluta en el colegio electoral, entre las personas que hayan obtenido la primera y segunda mayora (arts. 83 y 84 C.N.). 2.- Para ejercer funciones verificadoras: a.- Cuando toma juramento al Presidente y Vicepresidente de la Nacin en manos del Presidente del Senado (art. 80 C.N.); b.- Cuando admite o desecha los motivos de dimisin del Presidente o Vicepresidente de la Nacin y declara el caso de proceder a nueva eleccin (art. 67 inc. 18 C.N.); c.- Cuando recibe el informe del Presidente de la Nacin, con motivo de la apertura anual de las sesiones del Congreso, sobre el estado de las reformas prometidas por la Constitucin y las medidas que le recomienda a su consideracin (art. 86 inc. 11, C.N.). B.- En lo casos en que la Constitucin no prev un procedimiento especial: a.- Cuando crea o suprime los empleos de la administracin pblica y les fija sus atribuciones (art. 67 inc.17 C.N.); estando implcita la atribucin de privarlos de partidas en el presupuesto; b.- Cuando fija el presupuesto de la Nacin y aprueba o desecha la cuenta de inversin (art. 67 inc. 7 C. N.); a nuestro juicio, tanto en este caso como en el del punto anterior, es indudable la improcedencia del procedimiento legislativo for370

mal, pues de lo contrario, la funcin de controlar puede ser bloqueada y pierde su sentido constitucional; c.- Cuando le otorga permiso al Presidente de la Nacin para ausentarse del territorio de la Capital (art. 86 inc. 21 C.N.); en la prctica dicho permiso se otorga slo para ausentarse del pas; d.- Cuando interviene en el territorio de las provincias, sea para garantizar la forma republicana de gobierno o sostener a las autoridades de provincia (art. 6 C.N.); entendemos que este control federal es atribucin exclusiva del Congreso y no debe ser bloqueado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, es discrecional de aqul elegir el procedimiento formal a adoptar: si opta por el legal, entonces sujeto su sancin a la promulgacin y veto del Presidente. C.- En el caso en que la Constitucin establece un procedimiento especial: tal el juicio poltico promovido por la Cmara de Diputados y llevado a cabo por el Senado (arts. 45, 51 y 52 C.N.).

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Actividad N 50
1.- Sintetice el contenido de los incisos 24 y 25 del art. 67. 2.- Explique el alcance del concepto referido a "poderes implcitos". 3.- Cree Ud. que el Congreso ejerce con acierto la funcin de control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo?

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2.- Funcin Legislativa-formacin y sancin de las Leyes

Escriche, en su Diccionario de legislacin y jurisprudencia (v Ley), trae varias definiciones, de las que me parecen ms correctas y adecuadas estas dos: "la regla dada por el legislador a la cual debemos acordar nuestras acciones libres; o bien, por objeto el rgimen interior de la Nacin y el inters comn". Por mi parte dar la siguiente, que me parece mejor ajustada a nuestra terminologa constitucional: la ley es una norma de conducta pblica o privada, establecida por el poder legislativo, con el imperio de la soberana que representa, para el ejercicio de los derechos declarados por la Constitucin y para la regulacin de los rdenes social, poltico y econmico que aquella prev y sanciona. Esta definicin tiene las ventajas de la claridad y de la concisin a la vez, y es bastante amplia como para comprender toda especie de leyes: las de carcter pblico, generales y administrativas, las de carcter privado o particular -como las de concesiones esenciales-, las del orden federal y las del orden provincial, etc. Nuestro cdigo civil comienza con un ttulo destinado a establecer varios principios generales acerca del carcter, de la trascendencia y de la aplicabilidad de las leyes en general. Dice ese cdigo que las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Rca. sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes (art. 1). Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, el uso, la costumbre, la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (art. 17). La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por ellas (art. 20).

2.1.- Iniciativa de la Ley

El principio de la separacin e independencia de los poderes gubernamentales no es un principio absoluto en nuestro rgimen poltico, sino relativo, vale decir: que entre esos poderes existe una conveniente coordinacin de funciones, por la cual se mantiene un constante control entre ellos, cooperando todos de consumo en la realizacin efectiva de los fines o propsitos de la constitucin. Esa cooperacin o concurrencia entre los poderes legislativo y ejecutivo ha sido, mejor concebida por los autores de nuestra ley suprema que sus predecesores norteamericanos, en lo relativo a formacin y sancin de leyes. La constitucin unitaria de 1826, que suministr a lo convencionales de 1853, materia tan abundante en lo relativo a derecho parlamentario, dispona en su art. 59: "Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras que componen el cuerpo legislativo, por proyectos presentados por sus miembros y por el poder ejecutivo por medio de sus miembros". "Se exceptan de esta regla -agregaba el art. 60las relativas de los objetos de que trata el art. 18"; (se mencionaban all todo lo refe-

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rente a leyes de contribucin). Cotejando estos dos arts. con el art. 68 de la constitucin actual se comprobar que son sustancialmente idnticos: "Las leyes -dice el precepto vigente- pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo, excepto las relativas a los objetos de que trata el art. 44". Aunque con otras palabras este mismo precepto se halla en el proyecto de Alberdi (art. 71) y fue aprobado sin discusin por el Congreso Constituyente en la sesin del 29 de abril. Considerables son las ventajas de todo orden que se derivan de esta cooperacin del poder ejecutivo en la legislacin. El ejecutivo, esto es el presidente desempea funciones principalmente administrativas, como dice el inc. 1 del art. 86" tiene a su cargo la administracin general del pas", y en tal carcter adquiere conocimiento directo e inmediato, concreto y cabal, de los intereses pblicos cuya gestin le est encomendada. Est en constante y estrecho contacto con los factores de la vida nacional; dirige la poltica interna y exterior, maneja las finanzas, ejecuta las leyes, dispone de las fuerzas militares, etc. Entonces, Quin estar mejor capacitado que l para comprender la necesidad o la conveniencia de una oportuna medida legislativa?. Los representantes del pueblo en el congreso miran probablemente desde otro punto de vista estas cuestiones pblicas ya que no las palpan de cerca, adems siempre se preocupan ms de lo poltico. No es facultad para el presidente cooperar o no en la tarea legislativa, porque el inc. 4 del art. 86 dice que "participa", y en presente indicativo, expresa claramente su propsito de que el ejecutivo tome una intervencin activa en los trabajos legislativos de las cmaras. Siendo as los integrantes del ejecutivo, pueden estar presente en las discusiones de proyecto de ley presentados por ellos mismos o por los miembros del cuerpo legislativo. La reforma de 1972, produjo tres agregados al art. 68 de la constitucin: a.- Otorg exclusividad en la iniciativa de las leyes de presupuesto y ministerio al ejecutivo; b.- Facult al congreso a disminuir -pero no aumentar- las autorizaciones de gastos incluidos en el proyecto de presupuesto a su consideracin; c.- Estatuy como ya antes lo hicieron algunas constituciones latinoamericanas, que no podrn sancionarse proyecto de leyes que ordenan gastos sin crear los recursos que se le afectaran. En cuanto a lo primero, el monopolio de la iniciativa en materia de ministerios y presupuesto consagra una prctica imperante, como manifest la Comisin Asesora para la Reforma Constitucional. En cuanto a lo ltimo una clara prescripcin de la ley de contabilidad, con la prohibicin indirecta al congreso de aumentar los gastos previstos en el presupuesto se desea conservar la unidad del proyecto iniciado en el poder ejecutivo. La forma o mtodo de proceder cuando el poder ejecutivo inicia una ley es sencilla; enva a cualquiera de las cmaras en mensaje escrito aduciendo los fundamentos que lo mueven a proponerla, al cual agrega el proyecto. El mensaje lleva la firma del presidente refrendada por la del ministro respectivo y el proyecto de ste ltimo nicamente.
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Cuando el proyecto despus de haber seguido la tramitacin ordinaria es discutido en el congreso, el ministro del ramo concurre a sostenerlo como agente del poder ejecutivo y no como exclusivo autor del proyecto, porque la iniciativa de la ley conforme al art. 68 de la constitucin, corresponde al poder ejecutivo esto es, al presidente, y no a los ministros. Cuando un legislador presenta algn proyecto ste es anunciado y pasa sin ms trmite a la comisin respectiva; el autor expresa sus fundamentos por escrito. Ni el autor del proyecto que est an en poder la comisin o que est ya considerado por la cmara, ni la comisin que lo haya despachado podrn retirarlo ni modificarlo, a no ser por expresa resolucin de aquella mediante peticin del autor o de la comisin en su caso. Todo proyecto considerado por la cmara pasa por dos discusiones: una general y la segunda particular. La primera tiene por objeto la idea fundamental del asunto, considerarlo en conjunto, la segunda cada uno de los distintos artculos o perodos del proyecto pendiente. Luego se pone a votacin. Los textos de las leyes deben contener los motivos que las inspiran.

2.2.- Discusin y votacin de la ley

El trmite establecido en los textos aparentemente es sencillo, pero su interpretacin ha presentado algunas dificultades o dudas que es indispensable disipar. "Aprobado un proyecto de ley por la cmara de su origen, pasa su discusin a la otra cmara: aprobado por ambas, pasa al poder ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin lo promulga como ley" (art. 69). Claro est que para dar por aprobado un proyecto de ley en ambas cmaras es necesario que haya recibido el voto de la mayora de sus miembros presentes en la sesin correspondiente, actuando cada cmara con su qurum constitucional respectivo (art. 56). La ley 3721, del 30 de setiembre de 1898 determina lo siguiente: "Todo asunto sometido a la deliberacin del congreso que no hubiese obtenido sancin en una de sus cmaras dentro del perodo de sesiones en que fue presentado y en el inmediato siguiente, se considerar como no tramitado. Si el asunto a que se refiere la primera parte del artculo hubiera obtenido sancin en una de las cmaras, dentro del trmino indicado, ste ser prorrogado por un perodo ms". Esta ley modific el art. 1 de la 2714, cuyos art. 2 y 3 estn an en vigencia; los proyectos enviados por el ejecutivo sobre provisin de fondos para pagar crditos contra la Nacin y los reclamos de los particulares igual carcter, se exceptan de dicha caducidad. La reforma de 1972, ha producido sobre este, tema las enmiendas ms importantes, a saber:

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1.- Se introduce la categora de proyecto urgente, consistente en la obligacin de las cmaras de tratar todo proyecto emanado del poder ejecutivo dentro de 60 das de haber recibido en el cuerpo de origen, a razn de 30 das por cada cmara; 2.- Dicho plazo se duplica si se tratase de la ley de presupuesto, pero si el proyecto respectivo fuera rechazado, para considerar el nuevo cada cmara, dispondr de los 30 das originales; 3.- El poder ejecutivo puede solicitar se considere "proyecto urgente" a cualquiera que haya enviado ya al congreso y en cualquier etapa de su trmite; 4.- Todo proyecto urgente no rechazado expresamente por las cmaras en los lapsos antes sealados segn su tipo, quedar automticamente aprobado; 5.- Finalmente el proyecto urgente se convertir en ordinario si as lo resuelve 2/3 de los miembros presentes de cada cmara, con excepcin de la ley de presupuesto; 6.- La reforma de 1972 introduce otra categora de proyectos; aquellos tratados solamente por las comisiones respectivas de cada cmara, cules sern ellos? es una cuestin que queda deferida a la ley.

2.3.- Desacuerdo Total

El sistema bicamarista adoptado por la constitucin supone obviamente la concordancia de voluntades de las dos cmaras en la formacin y sancin de leyes. Estas deben ser sanciondas por definidas mayoras de ambas cmaras para ser consideradas como la expresin exacta de la soberana nacional integrada por los dos elementos histricos que en aquellas estn representados: el pueblo y las autonomas provinciales. Si existe un desacuerdo total, no hay ley, no puede haber ley porque no hay y no puede haber esa concordancia o coincidencia de voluntades implicada en la esencia misma del sistema bicamarista, concordancia que desaparecera por completo si una de las cmaras pudiese hacer prevalecer su voluntad por encima de la otra, esto es lo que expresa el art. 71 de nuestra constitucin "Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las cmaras, podr repetirse en las sesiones de aquel ao".

2.4.- Desacuerdo parcial

El art. 71 agrega que si el proyecto primitivo "solo fuese adicionado o corregido por la cmara revisora volver a la de origen; y si en stas se aprobasen las adiciones o correcciones por mayora absoluta, pasar al poder ejecutivo de la Nacin. Si las adiciones o correcciones fuesen desechadas, volver por segunda vez el proyecto a la cmara revisora, y si aqu fuesen nuevamente sancionadas por una mayora de las dos terceras partes de sus miembros, pasar el proyecto a la otra cmara y no se entender que sta reprueba dichas adiciones o correcciones si no concurre por ello el voto de las 2/3 partes de sus miembros presentes". Esta clusula fue tomada directamente de la constitucin chilena de 1833, por los autores de la nuestra.

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La reforma de 1972, estableci que cada cmara tiene el plazo de 15 das corridos para considerar las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual se tendrn por aprobados si no se pronunciase expresamente.

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Actividad N 51
1.- A quin le corresponde la iniciativa de la ley? 2.- Sintetice los trmites, discusin y votacin de la ley a travs de ejemplos. 3.- Explique a travs de ejemplos las diferencias entre desacuerdo total y parcial.

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2.5.- Veto Presidencial

Una vez que es sancionado por ambas cmaras un proyecto de ley es presentado para su examen al poder ejecutivo, y si tambin obtiene su aprobacin lo promulga como ley (art. 6). Se reputa aprobado por el poder ejecutivo todo proyecto de ley no devuelto en el trmino de 10 das tiles (art. 70). "Desechado en todo o en parte un proyecto por el poder ejecutivo -dice el art. 72- vuelve con sus objeciones a la cmara de su origen, sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por la mayora de los 2/3 de los votos pasa otra vez a la cmara de revisin. Si ambas cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas cmaras sern e en este caso nominales, por si o por no, y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del poder ejecutivo se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao". El veto que autoriza la Constitucin es un veto limitado y condicional: a.- Cules son los fundamentos del veto?. Gonzlez Caldern, piensa que la constitucin no ha restringido, ni expresa ni implcitamente, el criterio con que puede proceder el presidente: cuando aquella se refiere a las objeciones no las clasifica ni determina solamente la prudencia, el buen juicio y el conocimiento directo que el ejecutivo puede tener de los negocios pblicos deben determinarlas. Bien sea por que considere que el proyecto es inconstitucional, -caso del veto opuesto por el presidente Sarmiento a las leyes reglamentarias de las intervenciones federales, en 1869 -bien porque entienda que no es conveniente, bien porque lo concepte inoportuno, etc. las objeciones del ejecutivo obligan a las cmaras a tomarlas en cuenta, reconsiderando el proyecto. b.- Puede vetarse una ley sancionada en ambas cmaras por 2/3 de votos?. La jurisprudencia de la Corte ha decidido que puede ser vetado un contrato celebrado ad referendum de la aprobacin legislativa por el poder ejecutivo, como tambin puede serlo un proyecto de ley iniciado por el mismo poder si de la discusin parlamentaria hubiera salido modificado. Debe admitirse que por razn del acuerdo previo prestado por ejecutivo al acto en cuestin -dijo la Cortel queda habilitado para vetarlo.

2.6.- Veto Parcial

Del art. 72 se infiere que el congreso debe insistir sobre el proyecto de ley entero; "Si ambas cmaras lo sancionan de nuevo... etc.", dice, conclusin que confirma la parte final del mismo art. "Si las cmaras difieren sobre las objeciones el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao". Por lo tanto, si el ejecutivo ha observado una partida o un tem del presupuesto y stos no cuenta con 2/3 de votos en "ambas cmaras"; o si las cmaras difieren sobre las objeciones, todo el proyecto se considerara fracasado. Adems cuando el ejecutivo nicamente observe una o ms

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tems del presupuesto, todo esto debera volver a las cmaras, suspendindose as la aplicacin, de los otros no objetados. En esta teora, que se ha deducido del art. 72, se ha apoyado siempre el Congreso para hacer del presupuesto cualquier cosa menos la que debera ser, convirtindolo en un mosaico de leyes de toda especie. Algunas constituciones provinciales han previsto el caso: el veto de una partida, inciso o tem de la ley de presupuesto no invalida el resto de la ley que entrar en vigencia en las partes no afectadas por el veto.

2.7.- Promulgacin de la ley

La sancin de las leyes corresponde segn se deduce de los art. 71, 72 y 73 de la C.N. en principio al cuerpo legislativo. El art. 73 es particularmente explcito: "En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso... decretan, o sancionan con fuerza de ley" (concuerda con el 35). El ejecutivo no participa de la sancin de las leyes pero si en la formacin de las mismas, pero en virtud del inciso 4 del art. 86 el ejecutivo tiene su parte en la sancin de las leyes lo que se explica si se tiene en cuenta el papel importante que la Constitucin le ha asignado en la labor legislativa. La promulgacin es el acto mediante el cual el presidente publica y pone en conocimiento del pas la ley sancionada.

2.8.- Funcin Jurisdiccional: juicio poltico y facultades disciplinarias

El Juicio Poltico es un procedimiento de destitucin, mediante el cual, se le impide al presidente mantenerse en su cargo. La denominacin Juicio Poltico no ataa a la responsabilidad poltica sino que significa la separacin del cargo, no se juzga como hecho delictuoso, sino como que la situacin de gobierno imperante es inconveniente para el estado. El juicio poltico fenece cuando el funcionario es separado del cargo. Esta modalidad judicial es competencia de las cmaras, cada uno lo hace como funcin privativa y con objetivos distintos, no concurren, sino que realizan actos distintos: una acusa y la otra juzga (la cmara de diputados es la "acusacin" y el senado es el rgano encargado de "juzgar"). Son pasibles de juicio poltico: el presidente de la nacin, su vice-presidente; los ministros; los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y dems integrantes de tribunales inferiores. Las causas conducentes al juicio poltico son: mal desempeo de funciones; delito en el ejercicio de sus funciones y crmenes comunes.

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Cuando el funcionario acusado es el presidente de la Repblica, el Senado estar presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y no por el Vice-presidente. Esta prevencin (art. 55), est motivada para impedir la posible influencia del vicepresidente en la eleccin del sucesor presidencial (en el caso de destitucin). Cuando el acusado es el presidente del Senado la Constitucin no prev quin ser el presidente del senado (encargado del juicio), tericamente deber ser el presidente provisional del Senado, pero para evitar influencias nefastas o interesadas, es conveniente que lo sea el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El juicio debe ser pblico y se lo debe rodear de las garantas de defensa. El fallo debe ser motivado. La constitucin nada dice respecto a la suspensin del funcionario. Este sigue en sus funciones, durante la acusacin y juicio respectivo. Tratndose de un ministro y de un juez, el superior inmediato (Corte Suprema o presidente), en uso del poder disciplinario inherente, puede ordenar o autorizar el relevo de dichos funcionarios.

2.9.- Funcin Electoral: eleccin del P.E.

En el supuesto caso de que ningn candidato logre la mayora absoluta (colegio electoral), la eleccin, no proclamacin, se har por el Congreso. Este no puede elegir a cualquier persona, sino que lo debe hacer entre varios candidatos ya votados por el colegio electoral. El art. 83 establece que si al dividirse la votacin no hay mayora absoluta, el congreso debe elegir entre las dos personas que obtuvieron mayor nmero de votos. En el caso de que la primer mayora diera por resultado la nominacin de dos o ms personas, el congreso elegir entre todas estas. Si en la primera mayora resultara electa una sola persona y en la segunda dos o ms el congreso debe elegir entre las personas que obtuvieren la primera y segunda mayora. El art. 84, establece que la eleccin, se har a pluralidad absoluta de sufragio y por votacin nominal. En el caso de empate, se repite la votacin, y de subsistir la paridad, elige el presidente del Senado (la primera vez, el del Congreso Constituyente). Para hacer el escrutinio y la rectificacin, deben estar presentes las tres cuartas partes del total de miembros del Congreso (art. 84 in fine). Se exige un Qurum ms estricto que para las sesiones ordinarias, dicho qurum, se debe computar por separado en ambas cmaras, a fin de asegurar las tres cuartas partes en diputados y lo mismo en senadores. Ya cerrando el proceso electoral, el art. 85, obliga a que la eleccin de presidente y vice, quede concluida en una sola sesin siendo su resultado publicado por la prensa.

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Actividad N 52
1.- Explique el concepto de veto. 2.- Especifique lo establecido por la C.N. para la promulgacin de las leyes. 3.- En qu casos corresponde iniciar un juicio poltico. 4.- Explique el contenido del art. 83 C.N.

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Anexo Lecturas Complementarias

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La Investigacin Parlamentaria
II.- La investigacin parlamentaria Por: Ab. Jos Daniel GODOY Sumario: I.- Importancia del tema. II.- La investigacin parlamentaria. III. Lmites de las facultades de investigacin. I.- Importancia del tema Por hechos recientes ha recobrado actualidad, tanto en la opinin pblica como en la doctrina, las facultades de las comisiones investigadoras legislativas. Preocupa que se allanen domicilios, se incauten papeles privados, se tomen declaracin testimonial. Su estudio integra el derecho parlamentario, ubicndose en la especie "comisiones parlamentarias". Estas son creadas por las Cmaras Legislativas, que, entre sus privilegios colectivos figura el de dictar su reglamento en donde se preven las comisiones legislativas, que pueden ser permanentes o transitorias, con la funcin de "asesorar" al cuerpo en materias especializadas, "fiscalizar" funciones administrativas de la rama parlamentaria o "investigar" hechos y circunstancias que el cuerpo ha considerado necesario para adoptar medidas. Por el art. 58 de la Constitucin, cada Cmara puede dictar su reglamento, a su turno, el art. 67 inc. 28, establece que corresponde al Congreso "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes" y "todos los otros concedidos por la Constitucin al Gobierno de la Confederacin Argentina", luego, la "comisin investigadora" puede ser creada por cada Cmara o con carcter "bicameral" y sus atribuciones se hallan contenidas en los citados reglamentos o en expresas reclusiones del cuerpo. A modo de sntesis, cada Cmara tiene capacidad jurdica para crear las comisiones investigadoras, como asimismo el Congreso a travs de su accin legislativa -siguiendo el proceso de formacin de toda ley- (en contra A.A. Spota, LL 19.9.84, quien sin duda, no analiza el art. 58). En el marco jurdico reseado, las "comisiones investigadoras parlamentarias", se desempean con las facultades, expresas o implcitas que cada Cmara o el Congreso le "delega", para fines de "iniciativa parlamentaria", de "reforma de la legislacin" o de "responsabilidad de los funcionarios pblicos" (Declaracin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, del 10.9.15, reiterada en diciembre, de 1975 y recientemente). Con esta naturaleza y para los fines indicados, surgieron las "comisiones investigadoras", siguiendo precedentes similares como el de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica (Watkins v. United States, J.A., 1959- I sec. jurisp. extr., p. 20). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sentado doctrina, al destacar que la investigacin "es un poder implcito a los poderes expresos" (Fallos: 104, 73) y, con ello, queda en claro que el desarrollo de la investigacin y los medios de prueba que se utilizacen, deben subordinarse o estar en relacin directa a los poderes expresos. Al respecto, en el caso "Walkins" citado, la Corte
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Norteamericana expres: "Ninguna investigacin legislativa es una finalidad en s, debiendo relacionarse a y en apoyo de una tarea legtima del Congreso, ya que no son defendibles investigaciones llevadas slo para el engrandecimiento de los investigadores o para castigar a los investigadores". A ello podemos agregar, en relacin a nuestra forma de gobierno y siguiendo las enseanzas de C. E. Romero, que la facultad investigativa es una instancia implcita de cada Cmara o el Congreso, que emerge de la propia funcin de "control", que es "inherente al gobierno republicano", "con las nicas limitaciones de resguardar, en su realizacin, las "garantas constitucionales" y el rea de poderes reservados -como exclusivos y excluyentes- tanto del P.E. como del Poder Judicial, soberanos, tambin en sus propias esferas polticas" (Derecho Constitucional, t. II, p. 230/231). III.- Lmites de las facultades de investigacin Como expresamos en el punto anterior, "el desarrollo de la investigacin y los medios de prueba que se utilicen, deben subordinarse o estar en relacin directa a los poderes expresos". Con ese entendimiento, la H. Cmara de Diputados declar, el 28 de setiembre de 1943, que los medios dispuestos "deben guardar relacin inmediata con los fines de la investigacin". Luego, las tares investigables de las comisiones, deben tener por "objeto", "hechos" que se relacionen en forma directa con las atribuciones expresas que las otorga la constitucin. En tal sentido, la investigacin debe estar dirigida para fines de "iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos". Establecido ese "objeto" a investigar, deben utilizarse todos los medios necesarios para el esclarecimiento de la cuestin. Ahora bien, no todos los medios justifican los fines que se persiguen, ya que un obrar ilegtimo, invalida los resultados de la investigacin. La relacin existente entre "medios" y "fines", entre pruebas y objeto a investigar, resulta de esta manera de vital importancia. Al respecto, en el caso "McCullock v. Maryland", la Corte Norteamericana expres: "Si el fin es legtimo, si se encuentra comprendido dentro del plano de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados y que se adopten a esos fines sern constitucionales, siempre que sean concordes con el espritu y la letra de la Constitucin y que no se encuentren prohibidos por ella". Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador general de la Corte Suprema de la Nacin, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino de la Torre, en el cual sostuvo: "Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios. Las Cmaras tienen la misin de ejercer los poderes legislativos en resguardo de los derechos de la Nacin, y este fin sera imposible, si por no estar expresamente determinados, se les negasen los medios. De estas deducciones podran citarse muchos casos. La Constitucin, por ejemplo, en los reglamentos de las Cmaras, habla de las investigaciones que para el mejor desempeo de sus funciones pueden ellas ordenar. Nadie, sin embargo, les ha negado ese derecho, y de l es consecuencia forzosa la comparencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuerza" (Fallos, 19,231). Con la inteligencia expuesta, las Cmaras pueden elegir esos medios de prueba y regularlos por medio de los "reglamentos", estableciendo las reglas del "debido proceso",
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a las cuales debern sujetarse las "comisiones investigadoras". En tal sentido puede facultarse para la citacin de testigos y en caso de incomparecencia, para traerlos por la fuerza pblica; para la exhibicin de documentos, tanto del sector pblico como privado; para la incorporacin de instrumentos pblicos o privados, con tal que se cuente con la anuencia do consentimiento del poseedor de los mismos. Pero, para el allanamiento de domicilio o el secuestro de correspondencia y papeles privados; ya no basta el "reglamento" o "resolucin" de las Cmaras, para proceder a su operatividad. Para la utilizacin de esos medios, se requiere la sancin de una ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse con esas medidas (Art. 18 de la Constitucin Nacional). De no mediar esta ley, los allanamientos y secuestros deben ser requeridos al Poder Judicial y emanar las rdenes de jueces competentes. Este principio cede, cuando con motivo de la investigacin, se descubre "in fraganti" en la comisin de un ilcito penal, al funcionario o ex-funcionario, que sustrae o pretende hacer desaparecer documentacin valiosa para la investigacin. En este caso, los integrantes de la comisin investigadora deben obrar con celeridad y de inmediato, deteniendo a dicha persona y secuestrando la documentacin, pero, ponindola a disposicin del Juez competente, remitiendo la documentacin respectiva, de la cual puede dejar copia autenticada, para sus fines de investigacin. Al respecto, el ilcito descubierto, no es un hecho "conexo" a las facultades de la "comisin investigadora", sino un hecho supuestamente delictivo que debe ser investigado por la Justicia. El objeto a investigar por la justicia ser el hecho delictivo; en cambio, el objeto a investigar por la comisin, debe caer dentro de los poderes implcitos a los poderes expresos de: "iniciativa parlamentaria", "reforma de la legislacin" o de "responsabilidad de los funcionarios pblicos". Es importante respetar la divisin de poderes, para que el Poder Judicial recupere su vigor institucional, sin que se le reduzcan sus competencias, que equivale a la "desjudicializacin". Es de esencia del sistema republicano, que el juez del Poder Judicial sea fiscalizador absoluto de la constitucionalidad de todo el obrar es total, y, en tal sentido, es competente para decidir si la investigacin de las Cmaras, a travs de las "comisiones investigadoras", viola la Constitucin, en materia de los derechos y garantas individuales o sociales. No menos importante, resulta la funcin legislativa, tan restringida por el aumento de facultades de la Administracin, por lo que resulta un imperativo republicano que recobre su vigor institucional a travs de un correctivo natural como lo es la investigacin parlamentaria, que, como seala Pedro J. Fras, debe ir "unida a la facultad de modificar el sistema y subsanar la ejecucin defectuosa" (Ponencia al Segundo Congreso Argentino de Ciencias Polticas, Buenos Aires, 1960, A.A.C.P.). De este modo, el Congreso recobrar su rol sustantivo de "control", como esencia republicana del equilibrio funcional de los poderes. Conforme a lo expuesto, la legitimidad de la investigacin parlamentaria, estar dada en la medida en que el "objeto" a investigar, guarde una relacin directa e inmediata con las atribuciones expresas del Congreso o de cada Cmara. Al respecto, cabe recordar la opinin del Dr. Julio Oyhanarte, quien al comentar un fallo (L.b., t. 80, ao 1955, p. 705), expres: "Si el fin fue propiamente legislativo ninguna objecin procede. Mientras tanto, si el fin fue judicial, va de suyo que la comisin incurri en un acto de extralimitacin y desarroll una actividad invlida, impugnable, atentatoria contra la divisin de poderes y, en particular, contra la independencia del Poder Judicial".
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Por todo ello, cabe concluir esta nota recordando a Montesquieu, cuando nos ensea: "Cuando ms se aproxima el Gobierno a la Repblica, ms fija ser la manera de juzgar. Era un defecto de la Repblica, ms fija ser la manera de juzgar. Era un defecto de la Repblica de Lacedemonia el que los foros juzgasen arbitrariamente, sin leyes que los dirigieran. En Roma, los primeros cnsules juzgaron como los foros, pero comprobados los inconvenientes hicieron leyes precisas" (Del Espritu de las Leyes, Libro VI, Cap. III, p. 100 Ed. Tecnos de 1972). Nota: Copia del artculo extrado de la Revista Jurdica "DE PLENO DERECHO" en su N 1; de octubre de 1984, cuya redaccin estuvo a cargo del Dr. JOSE DANIEL GODOY, Profesor de la Ctedra de Derecho de Crdoba.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XXI

Condiciones de Elegibilidad

Duracin y Reeleccin

76 Arts. 77 78

Naturaleza y Funcin

El Poder Ejecutivo

El Vicepresidente

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Carcter Funcin Procedimiento de Eleccin Presidente

Concepto Duracin Reeleccin

Acefala

Concepto Causas Acefala de la Repblica Art. 75

Vice Presidente

Sucesin del Vicepresidente

Ley de acefala

- Arts. 81 a 85 - Juramento - Sueldo - Incompatibilidad - Art. 79 y 80

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Unidad XXI
1.- El Poder Ejecutivo en la realidad poltica contempornea

1.1.- Realismo de la Ciencia Poltica

Aristteles llamaba a la ciencia poltica suprema o soberana entre las ciencias. Sin duda que constituye alto menester de cultura al servicio de hombres libres; y tiene como meta buscar, sin pausa, frmulas de convivencia humana que conduzcan al bien comn, que lo integran valores de paz, orden, libertad, seguridad, bienestar y justicia. La poltica ser ciencia si es apta para ofrecernos, con rigor, la descripcin, interpretacin y crtica de los fenmenos polticos; y como disciplina filosfico-prctica ha de afanarse en conocer para actuar en favor del hombre porque opera en el orden del bien. Para llegar a conclusiones vlidas, debe partir de la realidad socio-histrica, computar los datos que la vida ofrece, analizar sus causas, esclarecerlas y proporcionar sendas de genuina convivencia. Aferrarse a esquemas simplemente jurdicos, pero rebasados por los hechos, es frustrar sus vigilias y mostrar un ntido misonesmo que nunca otorgar seguridad, libertad, orden ni justicia. Siempre tiene resonancia la angustiada pregunta de San Agustn que recuerda Snchez Agesta: Sin prescindencia de la justicia qu ser una banda de ladrones sino una sociedad poltica en pequeo y qu ser una sociedad poltica en pequeo y qu ser una sociedad poltica sino una gran sociedad de bandidea?. Sobre esta postura de la ciencia que estudia las relaciones de poder resulta digno recordar que en horas liminares de nuestra organizacin jurdico-poltica, sealaba Facundo Zuvira con perenne verdad: "La ciencia del legislador no est en saber los principios del derecho constitucional y aplicarlos sin ms examen que el de su verdad terica... est en saberse guardar de las teoras desmentidas por los hechos". Y Echeverra, el creador de la ciencia poltica argentina, puntualizaba desde las pginas de su "Ojeada retrospectiva": "No salir del terreno prctico, no perderse en abstracciones clavar el ojo de la inteligencia en las entraas mismas de nuestra sociedad". Bajo esta premisa se ofrece una visin sinttica del problema que nos ocupa que asume virtualidad en Occidente y que toca, asimismo, la realidad argentina de esta hora de encrucijada pero encinta de posibilidades que esta generacin debe capitalizar para asegurar un futuro mejor y ms digno.

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1.2.- Crecimiento del Poder

Del poder deca un espaol ilustre el siglo pasado: En vano los hombres luchan y lucharn todava por eludir esta necesidad: ser como rebelarse contra la ley de la gravedad que nos encadena a la Tierra. El poder es una gravedad moral: existe siempre en todas partes. De all la conocida definicin que trae Hauriou: "Libre energa que, gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo humano por la creacin continua del orden y del derecho", que sin duda constituy un eco de la afirmacin del Aquinatense. Si el poder es necesario para el orden, viene a ser, a su vez, la primera condicin del derecho. El poder ha crecido desde el renacimiento hasta nuestros das en forma alarmante y su elefantiasis es signo de nuestro tiempo, tiempo al que alguien llam la era de la poltica. Esta es actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder, y si el poder es principio dinmico -ya a la vez polmico- para el logro de las finalidades de orden y derecho, condiciones inexcusables para su empresa de gobierno de una comunidad, resulta de toda lgica su consolidacin ininterrumpida. Ya Montesquieu adverta que, segn experiencia eterna, todo hombre que tiene poder es proclive a abusar de l; y que lo extiende hasta donde encuentra resistencia. Y exclama: Quin lo dira, la misma virtud tiene necesidad de lmites! Recientemente, Bertrando de Jouvenel ha expresado que el Minotauro disfrazado de otros siglos, hoy se muestra a cara descubierta y que el poder est en todas partes. Crece siempre, es por su propia naturaleza expansivo y tiende a absolutizarse. Y agrega: "No existe ya en la sociedad contrapoder alguno capaz de contener el progreso estatal. Quin destruy aquellos cuerpos vigorosos sobre los cuales los monarcas antiguos no se atrevan ni a poner una mano?. El partido nico hace sentir en toda la carne nacional la garra del dueo: quin ha sido el primero en querer aplastar las individualidades bajo el peso abrumador del partido?; y quin no ha soado con ese triunfo para el suyo? Los ciudadanos aceptan primero esa tirana y la odian cuando es demasiado tarde. Pero quin les ha hecho perder el hbito de juzgar por s mismos, quin ha reemplazado en ellos la independencia del ciudadano por la sumisin del militante?. Ya no hay libertad: pero la libertad no pertenecen ms que a los hombres libres. Y quin se molesta ya en formar hombres libres?". Entre los factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo -al que recientes leyes fundamentales de Occidente tratan de institucionalizar- pueden (sin pretender agotar sus repertorio) anotarse los que siguen: a.b.c.d.e.f.g.h.Frecuencia de los estados de emergencia; Facultades militares; La conduccin de las relaciones internacionales; Poltica y planes de progreso econmico y social; Direccin burocrtica; Delegacin de funciones legislativas; Crisis del Parlamento y de los partidos polticos; Centralizacin de los estados (decadencia del federalismo);

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i.j.k.l.ll.-

Lucha contra los grupos de presin; Liderazgo y jefatura del Estado; Progreso tcnico y cientfico; Masificacin e industrializacin de la sociedad actual; Funciones del Estado moderno (planificacin).

1.3.- Liderazgo y Jefatura del Estado

El liderazgo poltico constituye hoy una tendencia tremendamente cierta en todos los pases (democrticos y no democrticos o autoritarios). Lo imponen las circunstancias del contorno histrico de nuestro tiempo Friedrich en su obra publicada en espaol en 1946, advierte que la tendencia hacia el liderazgo monocrtico (presidencial) parece ser casi universal. La despersonalidad del Estado se bate en retirada?. Con razn se ha observado que si se quisiese sintetizar las caractersticas principales del lder, habra que atender a su naturaleza representativa -ya democrtica o carismtica, para usar la terminologa de Weber- (cuando ms poder y ms legtima sea mayor sern sus cualidades representativas sensitivas), a sus posibilidades emprendedoras y a su inteligencia para adoptar resoluciones. Acaso nos hallamos ante una especie de sublimacin del principio de autoridad, hecho de prestigio e influencia; del natural imperio que exaltaba Gracin en virtud del cual, Cautivo Cesar de los isleos piratas, era ms seor de ellos; mandbales vencido y servanse ellos vencedores. Era cautivo por ceremonia y seor por realidad de soberana. Finer, por su parte, ensea que cuatro son las principales, caractersticas de la leadership: conocimiento, coherencia, constancia y conciencia. Y agrega: el Ejecutivo es el eptome de todas estas cualidades que se encuentran difusas en todos los rganos de gobierno. Conocimiento significa tener sentido de los principios y de los fines; la visin del futuro; claridad en razn de la eficacia de medios y fines y equidad. Coherencia significa que todos los hombres y agencias que sirven al Gobierno se mantienen juntos en la prosecucin coordinada de un fin comn, sin inconducta, lealtad de propsito desde el principio al fin, sin dudas, contradicciones y caprichos; significa dependencia dinmica. Conciencia implica sentido de responsabilidad. Ya en 1835, Tocqueville en carta a Stuart Mill le deca: "Para los partidarios de la democracia se trata menos de encontrar el medio de hacer gobernar el pueblo que de hacer escoger al pueblo los ms capaces para gobernar, para que puedan dirigir el conjunto de su conducta y el detalle de sus actos y de los medios de ejecucin. En la vieja afirmacin tomista, democracia es el gobierno de los ms, ejercitado por los mejores". Nadie puede poner en duda el liderazgo poltico de Roosevelt, Eisenhower, Adenauer, De Gaulle y Kennedy. De su liderazgo han devenido en gobernantes? No hay acaso, ahora un liderazgo internacional? Y ello slo puede darse en los Ejecutivo. Sin reforma constitucional, los EE.UU. han creado por va legislativa una serie de organismos al servicio del Presidente, institucionalizando as, indirectamente, su liderazgo. El jefe del Poder Ejecutivo norteamericano, a las funciones constitucionales asignadas, debe ahora agregar la tarea compleja de coordinar la actividad de los organismos y colaboradores perso-

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nales puestos directamente a su servicio. El art. 65 de la Ley Fundamental de Bonn asigna al Canciller la direccin poltica y responde de ella. En la determinacin de estas directrices de la poltica, que no son ms que el programa del gobierno, el Canciller federal es formalmente independiente y, por lo tanto, no vinculado a las decisiones del Presidente de la Repblica, ni a las del Parlamento. Vemos pues, como la tesis del liderazgo y la jefatura del Estado favorecen al Poder Ejecutivo, por la real posibilidad de su ejercicio.

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Actividad N 53
a.- Explique el concepto de ciencia poltica y determine su importancia. b.- Qu opina Ud. sobre la frase de Montesquieu, "Todo hombre que tiene poder es proclive a abusos de l". c.- Elija por lo menos tres factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo y explquelos.

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1.4.- El Poder Ejecutivo

En nuestro sistema poltico, examinndolo histricamente es Unipersonal, como lo fue el rey, Virrey, el director supremo en 1814, los gobernadores de provincia desde 1820. El rgano institucin que la constitucin denomina poder ejecutivo se individualiza en el presidente de la Nacin Argentina. Tales los nombres que aparecen en el lxico del texto constitucional, tanto en el art. 74 como en el resto de sus normas, con excepcin, del art. 23 que habla del presidente de la repblica. El lenguaje vulgar le asigna tambin el ttulo de primer magistrado, o primer mandatario. El art. 74 de nuestra constitucin nos dice: "El poder ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de presidente de la Nacin Argentina". Una interpretacin puramente gramtica de esta norma no dejara lugar a dudas acerca del carcter unipersonal o monocrtico de nuestro poder ejecutivo. Pero la interpretacin constitucional no puede hacerse sobre una norma aislada, como si estuviera desconectada del resto de la Constitucin. Por eso lo que en el art. 74 aparece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras disposiciones de la constitucin referentes a los ministros del poder ejecutivo. La propia constitucin habla de "ministros del poder ejecutivo" como si formarn parte de l. El Ministerio es un rgano constitucional, que por el art. 87 refrenda los actos del ejecutivo por medio de la firma, sin cuyo requisito los actos no tienen eficacia, y es aqu en donde algunos sostienen en consecuencia, que es colegiado. Los ministros son ministros "del poder ejecutivo porque acompaan al titular del mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque este "dentro" de l. Descartando que el ministro forma parte del ejecutivo, contemplamos la segunda situacin que es la del vice-presidente. Esto se puede enfocar desde dos puntos de vista. 1.- El vice presidente como presidente del senado forma parte del rgano congreso o sea, est dentro y no fuera, de uno de los tres poderes -el legislativo-; 2.- Pero nuestra constitucin tambin contempla la situacin del vice-presidente en la parte dedicada al poder ejecutivo es desempeado por el presidente, en el art. 75 regula la funcin del vice-presidente "en caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente y dice que en tales situaciones el poder ejecutivo ser ejercido por el vice-presidente. Luego los arts. 76 sobre las condiciones de elegibilidad, 77 sobre duracin del cargo, 79 sobre sueldo, 80 sobre juramento y 81 a 85 sobre forma y tiempo de la eleccin, se refieren conjuntamente al vice-presidente y presidente.

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El vice presidente es con respecto al ejecutivo unipersonal un rgano extrapoderes. Por el art. 49 que dice el Vice-presidente de la Nacin, ser presidente del Senado, pero no tendr voto sino en el caso que haya empate en la votacin tiene una funcin permanente que es la de presidir el Senado, y por el art. 75 tiene una funcin eventual que es la sustituir al presidente en caso de necesidad. 1.4.1.- Condiciones de elegibilidad El art. 76 dice "Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero, pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana y las dems cualidades para ser electo senador". Analizando el artculo tenemos: A.- Ciudadana: Para nuestra constitucin ciudadana y nacionalidad son las mismas cosas. El presidente debe ser ciudadano o hijo de ciudadano nativo. Esta ltima posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de sentido histrico, mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia, de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la tirana de Rosas. B.- Religin: Esta exigencia ha sido explicada de diferentes maneras, algunos dicen que el presidente ha de tener que manejar todo al ejercer el patronato. Esta no es una razn seria, porque tambin intervenan los senadores al componer las ternas y los jueces de la Corte Suprema al acordar al pase a las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice. Todo esto fue hasta el acuerdo de 1966. Otros sostienen que es un reconocimiento indirecto de que ese era el culto de casi la totalidad de los argentinos. Este hecho tampoco nos satisface. Bidart Campos nos dice que es una imposicin de tipo axiolgico que los constituyente hicieron de una religin determinada incluso porque para ellos era la verdadera. Hay que reconocer que en este punto la Constitucin se aparta de su liberalismo poltico. 1.4.2.- Duracin en el ejercicio del cargo El art. 77 nos dice -El presidente y vice presidente duran en sus empleos el trmino de seis aos, y no pueden ser reelegidos sino con intervalos de un perodo -Y el art. 78 aclara que "el presidente de la Nacin cesa en el poder el da mismo en que expira su perodo de seis aos, sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde. Con la reforma de 1972 el presidente y vice presidente duran cuatro aos en sus cargos y solo pueden ser reelegidos una sola vez". La constitucin ha rechazado la reeleccin presidencial, en nuestro pas la permanencia indefinida en el poder no ha sido feliz. El recuerdo de la tirana de Rosas dio a la
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prohibicin del art. 77 un sentido de razn histrica. Y despus de la reforma del 49 que suprimi dicha prohibicin con el propsito logrado en 1952 de mantener a Pern como presidente, tambin esta reeleccin fue funesta. De modo que en nuestro derecho constitucional del poder, impedirla es una medida precautoria de tcnica democrtica. El art. 77 veda la reeleccin del presidente y vicepresidente para el mismo cargo. Pero podra el vicepresidente ser elegido presidente al trmino de su perodo? Interpretamos que tal reeleccin sera tambin lesiva del principio de alterabilidad del poder, y que implcitamente est descartada. Segn el art. 78 ninguna interrupcin en el ejercicio del poder ejecutivo permite al presidente prolongar su perodo ms all de los seis aos. La prosecucin podr dar lugar a la comisin de delito por retencin ilegtima de la funcin. 1.4.3.- Sueldo El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no puede alterarse en el perodo de su nombramiento, o sea ni aumentarse ni disminuirse. Esto medida surge del art. 79, pero no se previ el envilecimiento de la moneda, que tantos problemas constitucionales suscitan en la aplicacin de las diferentes normas. Una interpretacin realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo presidencial impide que por actos de los rganos de poder se disminuya o se aumente, pero cuando la disminucin no es nominal sino de valor, se puede reestablecer la identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve. 1.4.4.- Incompatibilidad El art. 79 agrega que "ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningn otro emolumento nacional ni provincial. Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicacin al cargo e impide no slo percibir remuneraciones, sino tambin ejercer otras actividades, aunque fuesen honorarias. Sin embargo la rigidez no puede conducir hasta privar del goce y disfrute de derechos econmicos fundados en leyes generales como sera por ejemplo, la participacin como socio de una empresa donde el presidente tuviera invertido capital propio, renta patrimonial, etc. De impedirse tambin esto se convertira al presidente en un sujeto destitudo de capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de actos jurdicos". 1.4.5. Juramento El art. 80 contiene la frmula del juramento que han de prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos ante el presidente del senado, estando reunido el Congreso.

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Los trminos del juramento religioso son los siguientes. "Yo N.N. juro por Dios Nuestro Seor, y estos Santos Evangelios, desempear con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vice presidente) de la Nacin y observar, y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Si as no lo hiciere Dios y la Nacin me lo demanden". El juramento es un requisito que hace a la validez del ttulo de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, el ttulo presidencial quedara viciado y por ende sera de facto. El presidente lo presta una sola vez y si por ausencia, enfermedad, o cualquier otra causa delega sus funciones en el vicepresidente, no debe prestarlo nuevamente al recuperar el ejercicio. El vicepresidente cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo de manera permanente y definitiva debe prestar nuevamente juramento, pero no cuando asume el poder a ttulo transitorio. Incluso los presidentes y vicepresidentes de facto han cumplido el acto de prestacin de juramento.

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Actividad N 54
a.- Complete el siguiente cuadro:

PODER EJECUTIVO Formado por Condiciones de elegibilidad Duracin del Cargo Incompatibilidad de funciones

b.- De los citados artculos que se refieren al Poder Ejecutivo investigue cuales han sido reformados en 1994 y su contenido actual. c.- Qu opina Ud. sobre la reeleccin presidencial?

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2.- Vicepresidente
El Congreso constituyente de 1853 tom directamente de la ley suprema de los Estados Unidos la Institucin de la vicepresidencia nacional. El proyecto del doctor Alberdi no inclua el cargo de vicepresidente, pero provea en el art. 81 los casos de muerte, dimisin o inhabilidad del presidente, reemplazndolo "el presidente del senado con el ttulo de vicepresidente de la Confederacin, quien deber expedir inmediatamente, en los dos primeros casos, las medidas conducentes a la eleccin del nuevo presidente en la forma que determina el artculo anterior". Las constituciones de 1826 y 1819 tampoco creaban un funcionario que, elegido conjuntamente con el Jefe del Estado, fuese llamado a reemplazarlo. No obstante, los constituyentes creyeron que era necesario crear la vicepresidencia para lograr ms cumplidamente la continuidad de la accin ejecutiva, imposibilitando de tal modo que este pudiera ser interrumpida. El texto constitucional que se refiere a los casos en que reemplaza al titular del poder ejecutivo est previsto en el art. 75: "en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente, el poder ejecutivo, ser ejercido por el Vicepresidente de la Nacin".

3.- Acefala del Poder Ejecutivo

(Ley N 20972 de 1975). La palabra acefala que proviene de la voz latina "acophalus" y de la griega "akepalos" significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefala del poder ejecutivo quiere decir que queda sin titular. Expresa la segunda parte del art. 75 de nuestra Ley Fundamental, que en caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de la Nacin, el Congreso determinar que funcionario Pblico ha de desempear la presidencia, hasta qu haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El Congreso sancion el 19 de setiembre de 1868 la ley N 252 llamada ley de Acefala, que establece que, en caso de acefala de la Repblica, por falta de presidente y vicepresidente de la Nacin el Poder Ejecutivo ser desempeado, en primer lugar por el presidente provisional del Senado, en segundo, por el presidente de la Cmara de Diputados y a falta de stos por el presidente de la Corte Suprema (art. 1). Treinta das despus de terminar el perodo de sesiones ordinarias cada Cmara nombrar su Presidente a los efectos de esta ley (art. 2). El funcionario llamado a ejercer el Poder Ejecutivo Nacional, convocar al pueblo de la Repblica a nueva eleccin de presidente y vicepresidente dentro de los treinta das siguientes a su instalacin en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua (art. 3).

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El funcionario que haya de ejercer el poder ejecutivo en los casos contemplados por esta ley de acefala, al tomar posesin del cargo ante el Congreso y en su defecto ante la Corte Suprema de Justicia prestar el juramento que prescribe el art. 80 de la Constitucin.

3.1.- Causales de Acefala

Del art. 75 deducimos las causas: A.- Tomamos los conceptos enfermedad o inhabilidad como sinnimos o equivalentes. Linares Quintana y Gonzalez Caldern han opinado que nuestro trmino constitucional "enfermedad", puesto en el art. 75, se refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad. Y nosotros compartimos este punto de vista, un presidente enfermo, demente, secuestrado, es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento o incapacidad para desempearse, an cuando ese impedimento sea ajeno a su voluntad. Quin dice y declara que el presidente est inhabilitado; y que se ha producido la vacante o acefala, y sobre la sucesin del vicepresidente?. Puede ser que el propio presidente advierta o reconozca la inhabilidad (lo que no equivale a reconocerse culpable) y ello quizs fuera suficiente para que el vice asumiera en su reemplazo el poder ejecutivo. Pero si el presidente no reconoce la inhabilidad, se puede pensar en tres caminos: a.- Que el vicepresidente sea quien decida si ha llegado a configurarse la situacin constitucional de inhabilidad presidencial, por ende sea quien declare la acefala y entre a ejercer el poder ejecutivo. Esto nos parece que es improcedente, nunca el propio sucesor del presidente parecera competente e imparcial para declarar por motus propio la inhabilidad presidencial y sucederle. b.- Que el Congreso declare la inhabilidad. Entendemos que el Congreso, sin necesidad de promover juicio poltico, tiene competencia suficiente para comprobar y declarar la inhabilidad como causa de acefala y ello porque si la Constitucin delega al Congreso el determinar qu funcionario desempea la presidencia cuando no haya presidente ni vicepresidente, parece elemental que esa determinacin lleve implcita previamente la facultad de constatar que efectivamente existe la causa de acefala en el poder ejecutivo. c.- Que el presidente sea destitudo por juicio poltico, esta va no es imprescindible para lograr la declaracin de inhabilidad y abrir la sucesin a favor del vice. B.- Ausencia: esta causal se correlaciona con el inc. 21 del art. 86, que impide al presidente ausentarse de la capital sin permiso del Congreso (y en receso de ste, solo por graves objetos de servicio pblico). La ausencia de la capital que funciona como causal de acefala, slo puede ser la ausencia prolongada y con

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ms razn, la ausencia del pas. Si el presidente no delega el mando antes de ausentarse, el Congreso podra actuar con la misma competencia que analizamos por causa de enfermedad. Tambin podra reputarse esta ausencia prolongada a un abandono de sus funciones equiparable al mal desempeo, con lo que tambin sera viable el juicio poltico. C.- Muerte y Renuncia: la primera no ofrece duda alguna, pero la renuncia debe ser aceptada por el Congreso (el art. 68 inc. 18 se refiere a admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin revela que la renuncia debe ser difundida). D.- Destitucin: la constitucin prevee el juicio poltico para el presidente y el vice, con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio (el congreso que declara sin juicio poltico, inhabilitado al presidente, y abierta la sucesin al vice, no estara destituyendo, sino declarando que se ha producido vacancia o acefala por existir causal suficiente). Por ende, cuando el art. 75 hace referencia a la destitucin como una causa de acefala, slo alude a la nica destitucin regulada y validada por la constitucin, el juicio poltico. La remocin por golpe de estado, revolucin o cualquier hecho de fuerza, es una causal extraconstitucional. El orden legal de transmisin del poder y de sucesin al poder se fractura, y como resultado quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure.

4.- Eleccin del presidente y vicepresidente

Nuestra constitucin ha adoptado el modelo norteamericano al implantar la eleccin indirecta de segundo grado para el binomio presidente-vicepresidente. Solamente durante la vigencia de la constitucin de 1949 la eleccin ha sido directa por el cuerpo electoral (y se aplic una vez en la eleccin de noviembre de 1951). Un colegio electoral, designado por el cuerpo electoral tiene a su cargo la eleccin del presidente y del vice. Segn el art. 81, el colegio electoral que tiene a su cargo la eleccin presidencial en segundo grado se compone del siguiente modo: la capital y cada una de las provincias nombrarn por votacin una junta de electores igual al duplo del total de diputados y senadores que envan al congreso, con las mismas calidades y con las mismas formas prescriptas para la eleccin de diputados. Pero no pueden ser electos los diputados, los senadores ni los empleados a sueldo del gobierno nacional. Los electores se renen en la capital federal y en las capitales de sus respectivas provincias, cuatro meses antes de que concluya el trmino del presidente cesante. En esa oportunidad eligen presidente y vicepresidente de la Repblica mediante cdulas firmadas, expresando en una, el nombre de la persona por quien votan para presidente, y

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en otra distinta el de la que eligen para vice, pudiendo recaer la eleccin en ciudadanos que no figuran en listas partidarias. Despus de esta etapa se confeccionan dos listas de todos los individuos electos para presidente, y otras dos listas de los nombrados para vicepresidente, con el nmero de votos que cada uno de ellos ha obtenido, se remiten, cerradas y selladas dos de ellas (una de cada clase) al presidente de la legislatura provincial y en la capital federal al presidente de la Municipalidad (que es el intendente) en cuyo registro permanecern depositadas y cerradas, y las otras dos al presidente del senado. El art. 82 dispone que el presidente del senado (y la primera vez, el del congreso constituyente) reunidas todas las listas las abrir en presencia de ambas cmaras. Asociados a los secretarios cuatro miembros del congreso sacados a la suerte, procedern inmediatamente a hacer el escrutinio, y a anunciar el nmero de sufragios que resulta en favor de cada candidato para la presidencia y vice presidencia. Los que renen en cada caso la materia absoluta de todos los votos, sern proclamados inmediatamente presidente y vice. El art. 83 contempla el supuesto de que ningn candidato logre en el colegio electoral la mayora absoluta de votos de los electores. En ese caso, la eleccin est a cargo del Congreso; ste no puede elegir a cualquier persona, sino que su decisin es una opcin entre candidatos ya votados por el colegio electoral. Dice el art. 83 que si al dividirse la votacin no hay mayora absoluta el congreso elegir entre las dos personas que hubiesen obtenido el mayor nmero de sufragios. Si la primera mayora que resultase hubiese cabido a ms de dos personas, elegir el Congreso entre todas esas. Si la primera mayora hubiese cabido a una sola persona y la segunda a dos o ms elegir el Congreso entre todas las personas que hubiesen obtenido la primera y la segunda mayora. El art. 84 establece que esta eleccin se har a pluralidad absoluta de sufragios y por votacin nominal. Si en la primera votacin no resulta dicha mayora, se hace por segunda vez, construyndose la votacin a las dos personas que en la primera, han obtenido mayor nmero de sufragios. Si hay empate, se repite la votacin, y se resulta nuevo empate decide el presidente del senado. Para hacer el escrutinio y la rectificacin de las elecciones, aade el art. 84 in fine deben estar presente las tres cuartas partes del total de los miembros del congreso, o sea, se exige un qurum ms agravado que el requerido para las sesiones comunes. Este qurum entendemos que se debe computar sobre el total de miembros de cada cmara por separado, a fin de asegurar la representacin de las tres cuartas partes del senado y la de diputados, para que la asamblea legislativa sesione reunidas ambas cmaras. El art. 85 cerrando el proceso electoral, obliga a que la eleccin del presidente y vice, quede concluida en una sola, sesin del congreso, publicndose enseguida el resultado de esta y las actas electorales por la prensa.
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La reforma de 1972 ha establecido la forma de eleccin directa. Dice eleccin directa para presidente y vice-presidente, por el pueblo de la Nacin, cuyo territorio al efecto formar un distrito nico. Se proclamarn electos los candidatos que obtuvieran la mayora absoluta de los votos vlidos emitidos. La ley determinar el procedimiento de una segunda eleccin (ballotage) observndose el principio de la eleccin directa (Art. 81). El art. 77 nos habla de la duracin de los cargos del presidente y vicepresidente, reducindose de 6 aos a 4, y pueden ser reelegidos por una sola vez.

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Actividad N 55
a.- Con qu fundamentos se establece la vicepresidencia en nuestra C.N.? b.- Qu rgano determina o declara la existencia de acefala? c.- Realice un diagrama o esquema sobre el mecanismo de eleccin indirecta. d.- A travs de qu sistema se elige en la actualidad al presidente y vice-presidente?

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Diagrama de Contenidos - Unidad XXII

Poder Ejecutivo

Atribuciones

Organos Dependientes

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Expresas o Implcitas Imperativas o Discrecionales Exclusivas y compartidas

Ministerios - Arts. 87 a 93

Contenido Art. 86

Naturaleza de sus Funciones

Designacin y Remocin Ley de Ministerios

Atribuciones Concurrencia al Congreso

Administrativo Iniciativa Colegislativas Promulgacin Militares Veto Relaciones Exteriores Ordenes Conmutacin e Indulto Poltico y Gubernativas Intervencin Federal Estado de Sitio

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Unidad XXII
1.- Atribuciones del Poder Ejecutivo
Denomnase atribuciones del Poder Ejecutivo a todas las facultades, poderes, derechos y deberes que dan existencia al mencionado poder, y establecen sus fines permanentes. Desde el punto de vista de su carcter las atribuciones presidenciales pueden clasificarse en: a.- Expresas o implcitas: segn est o no determinado su contenido con precisin en el texto de la Constitucin. Las implcitas surgen del ejercicio de las jefaturas por lo impredictible o variable de dicho ejercicio; b.- Imperativas o discrecionales: segn sea el carcter de las normas constitucionales que las reconocen o si est o no reglada la atribucin por la ley que la reglamenta. Por ejemplo: es imperativo que abra las sesiones del Congreso o que recaude las rentas de la Nacin y decrete su inversin; es discrecional conceder indultos, convocar a sesiones extraordinarias al Congreso y pedir informes a los departamentos de la administracin; c.- Exclusivas y compartidas: segn intervenga solo el Presidente en su ejercicio o en colaboracin con el Congreso. Cuando son exclusivas la doctrina habla de una zona de reserva de la administracin (Marienhoff).

1.1.- De Orden Administrativo

Por el inc. 86 el presidente es el Jefe supremo de la Nacin y tiene a su cargo la administracin general del pas. Significa que es el Jefe inmediato superior de la Nacin y que representa la ms alta jerarqua entre los diferentes agentes de la autoridad activa. La administracin general comprende, todos los servicios que estn a cargo del gobierno federal. La atribucin solamente puede ser ejercida mediante la colaboracin del Ministro del ramo respectivo, cuya firma necesita el presidente para cada acto de administracin. En su carcter de jefe superior de la administracin, el presidente por si slo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus secretaras, los agentes consulares, y dems empleados de la administracin, cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por esta constitucin (art. 86, inc. 10). Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de mantepos conforme a las leyes de la Nacin y (inc. 7) hace recaudar las rentas de la Nacin y decreta su inversin con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales (inc. 13). Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administracin y por su conducto a los dems empleados, los informes que crea convenientes y ellos son obligados a darlos (inc. 20). Finalmente, por el inciso 22 del mismo art. el presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramiento en comisin que expirarn al fin de la prxima legislatura.
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De acuerdo con el inciso 2 del art. 86, el presidente de la repblica expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. En efecto, la atribucin de ejecutar y hacer cumplir las mismas implica la de reglamentarlas, vale decir la potestad reglamentaria que consiste por una parte, en ordenar los mandatos o principios de la ley en preceptos particulares ms analticos y precisos, con referencia a la actividad administrativa, y necesarios para la mejor o ms oportuna aplicacin de aquella. Por otra, en precisar, aclarar, interpretar a los fines de su mejor comprensin y an vulgarizacin del alcance de la ley, es decir de sus principios ms generales y proveer por sus normas especficas a la ejecucin de sus mandatos (circulares e instrucciones).

1.2.- Colegislativas
El Poder Ejecutivo interviene en el proceso de formacin de las leyes, por eso es colegislador. Si analizamos el proceso legislativo en sus diferentes etapas, veremos que esta afirmacin carece de validez, pues la participacin del presidente slo es visible en la etapa de iniciativa y en la de promulgacin, pero no en la constitutiva. Las fases del proceso legislativo son tres: a.- La introductoria o de iniciativa; b.- La constitutiva o de aprobacin y c.- La que condiciona la eficacia o de promulgacin. En la primera, el poder Ejecutivo tiene la facultad de enviar proyectos a cualquiera de las cmaras; en la segunda solo el Congreso "sanciona" el proyecto sin intervencin del Poder Ejecutivo y en la ltima etapa, el Ejecutivo tiene las opciones: a) promulgarlo y b) observarlo o sea vetarlo.

1.3.- Militares
El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas, dispone de las fuerzas militares, martimas, terrestres y areas, corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades de la nacin (Art. 86 inc.17). Declara la guerra, concede patentes de represalias con autorizacin del Congreso (arts. 67 inc. 21 y 22, y art. 86 inc. 18). De estas prerrogativas emana un sin fin de atribuciones que se conocen con el nombre de poderes militares y poderes de guerra. Las facultades de mando y organizacin ponen a las Fuerzas Armadas al servicio del poder civil, y permiten a ste, usar de ellas para mantener el orden, la seguridad, la paz interior, etc.

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El presidente, como Comandante en Jefe tiene la facultad de ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.

1.4.- Relaciones Exteriores

El presidente como jefe del estado, asume la representacin del estado (persona jurdica) en el orden internacional. Muchas de las facultades en el orden internacional las ejerce en conjunto con el Congreso y el Poder Ejecutivo es el encargado de la conduccin de las mismas. El presidente concluye y firma los tratados de paz, comercio, navegacin, alianza, lmites, neutralidad y otras negociaciones esenciales para el mantenimiento de las buenas relaciones con los pases extranjeros. (Art. 86 inc. 14). La Constitucin en su art. 27, establece que el "Gobierno federal" est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados. El P. E. concluye y firma los tratados, pero el Congreso los aprueba o los desecha (art. 67 inc. 19).

1.5.- Conmutacin e indulto

El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del Tribunal correspondiente (art. 86 inc. 6). Segn Joaqun V. Gonzlez el indulto es el perdn absoluto de la pena, y la conmutacin es el cambio de una pena mayor por otra menor. El indulto se concede despus de la comisin del delito. Es necesario no slo la existencia del proceso, sino tambin la sentencia imponiendo una pena. El indulto es un acto poltico privativo del presidente, y no lo puede delegar en ningn otro rgano o persona. Lo debe cumplir como rbitro de equidad, en casos en que la ley es demasiado rigurosa.

1.6.- De Orden Poltico y Gubernativas

Ejerciendo funciones colegislativas, el presidente participa de la formacin de la leyes con arreglo a la constitucin, las sanciona y promulga (art. 86 inc. 4). Adems, hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas cmaras, en la Sala del Senado, donde cuenta en esta ocasin el congreso del estado de la Nacin, de las reformas prometidas por la constitucin y recomendando a su
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consideracin las medidas, las que juzgue necesarias y convenientes (inc. 11). Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiere (inc. 12). Cumpliendo poderes de representacin exterior, el presidente concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites, de neutralidad, concretados, otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules (inc. 14) o nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del Senado (inc. 10 1 parte). El presidente ejerce poderes de guerra en cuanto es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la Nacin (inc. 15), provee los empleos militares de la Nacin, con acuerdo del Senado en la concesin de los empleos o grados superiores del ejrcito y armada y por si solo, en el campo de batalla (inc. 16). Dispone de las fuerzas militares, martimas, terrestres, y corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades de la Nacin, (inc. 17), declara la guerra y concede patentes de correo y cartas de represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc. 18). Por el inciso 3 del art. 86, el presidente es el jefe inmediato y local de la capital de la Nacin. Adems nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores con acuerdo del Senado (inc. 5), y declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior o por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el art. 23 (inc. 19). El titular del Poder Ejecutivo no puede ausentarse del territorio de la Capital, sino con permiso del Congreso. En el receso de ste slo podr hacerlo sin licencia por graves objetos de servicios pblicos (inc. 21). Por el inciso 6 del art. 86 el presidente puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados. El indulto no debe ser confundido con la amnista que, con carcter general y solemne puede conceder el Congreso (art. 67 inc. 17 in fine). La amnista "es el perdn de los delitos en cualquier estado en que se encuentren los procesos, respecto de los autores o simplemente acusados, y an de los que pudieran ser procesados como autores o cmplices ante la iniciacin de los procesos, ms que de perdn, es la ley del olvido. Comprende la extincin de la accin y de la pena, impide la iniciacin del juicio, suspende este ltimo en cualquier estado donde se encuentre, y si se ha dictado la sentencia impide todos sus efectos penales menos el resarcimiento del dao causado particularmente a las personas".

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En cambio el indulto es "una medida de carcter subjetivo e individual en virtud de la cual el poder pblico, por el rgano legalmente autorizado, perdona una pena aplicada a un condenado". La facultad presidencial refirese -tanto a indultar como a conmutar es decir, que la gracia que acuerda el poder ejecutivo puede consistir, bien en el perdn de la totalidad de la pena, bien en la substitucin de la pena impuesta por otra menor en tiempo y en espacio. El indulto debe referirse, adems, a penas, lo que presupone una sentencia condenatoria firme, esto es pasada en autoridad de cosa juzgada.

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Actividad N 56
a.- Elabore un cuadro sinptico con las atribuciones del Presidente de la Nacin. b.- De ejemplos de funciones presidenciales en colaboracin con el congreso.

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2.- Organos dependientes del Poder Ejecutivo

2.1.- Los Ministerios

La institucin ministerial tiene su origen en el medioevo, en los tradicionales oficios de palacio que en sucesiva evolucin, fueron adquiriendo importancia, influencia y atribuciones de gobierno, hasta convertirse, con el tiempo y el desenvolvimiento poltico, en verdaderos funcionarios y jefes de la administracin estatal. Su origen constitucional debe buscarse en los Consejos Privados de los antiguos monarcas franceses, ingleses, prusianos y espaoles, impuesto por la imposibilidad de que el monarca atendiese y despechase por si solo todos los asuntos de Estado. Las constituciones modernas han recogido la institucin, erigindola en parte del organismo gubernativo. Dos son los principales sistemas de organizacin ministerial: 1) el sistema parlamentario y 2) el sistema presidencial: 1.- Sistema parlamentario: el ministerio parlamentario ingls ha sido definido como "la reunin de un cierto nmero de consejeros privados elegidos entre los miembros del Parlamento, que pertenecen a un mismo partido poltico, por intermedio de los cuales el soberano gobierna al pas". Son rasgos peculiares del ministerio parlamentario: a.- Irresponsabilidad del Jefe de Estado, cuya funcin es meramente decorativa, reina pero no gobierna. b.- Los ministros deben ser designados del partido que posee mayora en el Parlamento, lo que ha llevado a decir en expresin criticada por Lord Macaulay, que el ministerio es en realidad una comisin de los miembros dirigentes de las dos cmaras. c.- Homogeneidad en el gabinete, que se obtiene mediante la facultad atribuda a quien forma el gabinete, para elegir sus integrantes. d.- Responsabilidad poltica solidaria de los ministros ante las Cmaras, de manera que el o los ministros que no cuenten con el apoyo de una mayora parlamentaria deben retirarse, salvo el derecho del jefe del Estado a disolver la Cmara popular y convocar a nuevas elecciones. En este tipo de organizacin los ministros en su conjunto constituyen el gabinete, que es presidido por un Primer Ministro, un jefe de Gabinete o un Presidente del Consejo. 2.- Sistema Presidencial: Ha sido estructurado por la Constitucin norteamericana y posteriormente por la de nuestro pas, con diferencias fundamentales. Aquella establece que el Poder Ejecutivo estar investido en el presidente, pero no menciona en disposicin alguna al ministerio, que viene a ser, de esta manera, una asociacin puramente voluntaria, extralegal, de los jefes de los departamentos con el presidente y de la que ste puede dispensarse cuando le acomode, y cuyos acuerdos no tienen para l fuerza legal alguna. Los jefes forman un consejo privado, pero no un ministerio.

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La caracterstica esencial del ejecutivo presidencial es la responsabilidad poltica del Presidente el que nombra y remueve a los ministros, los cuales no integran el Poder Ejecutivo que es unipersonal y desempeado por aqul. Aparte de los sistemas parlamentario y presidencial, puede hablarse del sistema mixto, cuando ofrece mezclados caracteres comunes a uno y a otro, o de sistema cuasiparlamentario o cuasipresidencial, segn que no siendo precisamente parlamentario o presidencial, por sus caracteres sea lo que ms se aproxime a uno y otro sistema ministerial. En nuestro sistema, el ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y complejo en el cual todos sus miembros tienen igual jerarqua, no hay primer ministro. Como rgano colegiado y complejo acta junto al poder ejecutivo de diversas maneras: a.- Una directamente constitucional, refrendando todos los ministros o su mayora un acto presidencial que acuerdan con sus colegas. b.- Otra surgida inicialmente de la prctica constitucional sin norma constitucional escrita y expresa en acuerdo de ministros o reunin de gabinete a ttulo consultivo, informativo o decisorio. Tambin, cada ministro tiene por s calidad de rgano, tanto como jefe de su ministerio como en su relacin personal con el poder ejecutivo, y sobre todo, cuando un acto presidencial lleva refrendado de un solo ministro, lo cual es ya suficiente para la eficacia del acto. Los ministros son nombrados y removidos por el presidente de la Repblica, sin perjuicio de destitucin por juicio poltico. Adems no pueden ser miembros de ninguna de las cmaras del Congreso por expresa incompatibilidad constitucional (art. 91) . Ambas situaciones implican que los ministros no dependen de la confianza del Congreso, ni la necesitan, sino de la del presidente de la Repblica. 2.1.1.- Competencia Frente al poder ejecutivo cuyos actos refrendan se acenta el carcter poltico de los ministerios. Los ministros tienen frente a sus respectivos ministerios, la jefatura, direccin, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instrucciones y manejan el rgimen econmico financiero de sus departamentos . El art. 89 dispone que no pueden por si solos en ningn caso tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. Esta norma derivada de la reforma de 1860 suprimi la competencia que les asignaba el texto de 1853, permitindoles tomar resoluciones con mandato previo o consentimiento del presidente. De todo ello se deduce que los ministros carecen de competencia para reglamentar las leyes, no pudiendo suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.

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Actividad N 57
a.- Elabore un cuadro comparativo sobre los sistemas de organizacin ministerial. b.- Enumere las competencias de los ministerios.

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2.1.2.- Ley de Ministerios La constitucin en su texto reformado en 1898, art. 87, deslinda nicamente el nmero de los ministros secretarios, fijndolos en ocho y derivando a la ley, establecer el respectivo despacho de cada, uno. En cambio, el texto de 1853, establece cinco y deca cuales eran: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia, Culto e Instruccin Pblica, Guerra y Marina. La regla en vigor tiene, para nosotros, el alcance de impedir que los ministros sean menos o ms de ocho. La ley no, puede reducirlo ni aumentarlo, solo puede establecer cuales sern los ocho ministerios por materia o asuntos. La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carcter constitucional. Nuestra Constitucin no contiene previsin sobre esta categora de leyes en su sentido formal, pero el derecho constitucional del poder la reconoce. Quiere decir que an estando dicha ley fuera del texto de la constitucin formal, se adiciona como extraconstitucionalidad a ella para hacer parte de la constitucin en sentido material. La constitucin dice que "una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros" (art. 87). O sea el Congreso tienen competencia para dictar la ley de ministerio con el alcance de repartir entre los rganos ministeriales la competencia que les corresponde. Pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de la administracin pblica que depende de l, la ley de ministerios no puede imputar a los ministros funciones personalsimas del presidente, ni tampoco aquellas otras que, sin ser personalsimas podra imputar, el presidente a una ministro (porque este depende de aquel) pero no puede imputarlas el Congreso (porque penetra en zona de rganos extraos). La imputacin de funciones que el presidente puede hacer a los ministros, una vez deslindado por ley el mbito de cada un o de ellos, tampoco requiere ley que la autorice. El poder ejecutivo dispone de suficiente competencia propia como jefe de la administracin sin necesidad de que un rgano extrao (el Congreso) le de permiso, la autorizacin legal es, pues, inocua. 2.1.3.- Responsabilidad Dentro del sistema ministerial argentino, los ministerios carecen de responsabilidad parlamentaria. Tienen, si responsabilidad poltica, que se hace efectiva mediante el juicio poltico, observndose el principio fundamental del gobierno republicano que impone la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Es as que el artculo 88 de la ley Suprema Argentina establece, que cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas, instituyendo de tal manera, una doble responsabilidad ministerial individual y colectiva, segn que los actos gubernativos lleven una sola firma o la de los dems ministros. En la parte final del artculo constitucional citado, se han fundado los acuerdos de ministros, a los cuales contiene referencia concreta la ley nmero 428, de contabilidad, de 13 de octubre de 1870. En su art. 18 estatuy que no se podr insistir en una orden de pago observado por la contadura sino en virtud de resolucin tomada en acuerdo del ministro. El art. 23 determina que el Poder Ejecutivo, durante el receso del Congreso y en los casos de los art. 6 (intervencin federal de las Pcia.) y el 23 (Estado de Sitio) de
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la Constitucin, podr autorizar en virtud de acuerdo en consejo de ministros, los gastos que requieran las circunstancias. 2.1.4.- Funciones. Relaciones con el Congreso La funcin esencial y caracterstica de los ministros en el sistema ejecutivo argentino es la de refrendar y legalizar los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia (constitucin nacional, art. 87). La finalidad de esta exigencia constitucional, no es que el acto ejecutivo sea el resultado de dos voluntades concordantes, la del presidente y la de los ministros, ya que ello implicar una gran contradiccin con la organizacin unipersonal del art. 74. La voluntad o criterio presidencial priva siempre, desde que el titular del Ejecutivo tiene la facultad de nombrar y remover a sus ministros secretarios. Del carcter que invisten los ministros dentro de la organizacin constitucional argentina, resulta que los mismos no pueden por si solo en ningn caso, tomar resoluciones a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. Agrega la constitucin en su art. 90, que luego que el Congreso abra sus sesiones, debern los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos. Por el art. 91, no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus empleos de ministros, disposicin que se funda en el principio de la divisin de los poderes. Determina el art. 92 que pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte de los debates, pero no votar. Por el artculo 63 cada una de las cmaras puede hacer venir a su Sala a los Ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. Finalmente, y de acuerdo al artculo 93, los ministros gozarn por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podr ser aumentado ni disminudo en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.

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Actividad N 58
a.- Analice el contenido de la Ley de Ministerios. b.- Elabore un cuadro sinptico con las funciones de los ministros.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XXIII

Organizacin y funciones Competencia de los Jueces Federales

En razn de la materia En razn de las personas En razn del valor

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Control de Constitucionalidad en nuestro derecho Poder Judicial

Magistrados

En el Derecho Pblico Provincial Aplicacin del Derecho al caso Sin Peticin de Parte Funcin Federal

Administracin de Justicia

Requisitos Nombramientos Funciones Compatibilidad y Prerrogativas Garanta de Independencia Enjuiciamiento

Organizacin

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Unidad XXIII
1.- El Poder Judicial

1.1.- Organizacin y Funciones

La funcin jurisdiccional es la que mejor define el carcter jurdico del Estado. Al ejercitar sus poderes legislativos, el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y colectivos, sentando reglas generales de conducta para los individuos y la suya propia, pero las normas jurdicas no son creaciones arbitrarias del legislador, sino el producto de una evolucin lenta en la conciencia de los pueblos, de tal manera que preexisten en la ley. El legislador no las crea sino que las consagra. En la funcin jurisdiccional en cambio, el estado obra con personalidad propia porque la actividad que en ella desarrolla es una emanacin directa de su soberana. La funcin jurisdiccional se ejerce mediante los jueces, quienes por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto que se les somete. No obstante la importancia que todos los estados civilizados y libres del mundo han asignado en todos los tiempos a la funcin judicial, es en poca relativamente reciente cuando surgi la concepcin de la administracin de justicia como un poder distinto e independiente de las otras ramas estatales. La trascendencia de la misin de este poder fue aumentado, si cabe, al asignrsele, en algunas constituciones, la argentina inclusive, la fundamental funcin de actuar como guardin de la constitucin, mediante el contralor de la constitucionalidad de las leyes. La ley suprema de nuestro pas, refleja la justificada preocupacin de afianzar la justicia que proclama solemnemente en el prembulo, al instituir un Poder Judicial de la Nacin que al decir del art. 94, ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin, sin omitir enseguida y para que no quede duda alguna acerca de la separacin entre la administracin judicial y el ejecutivo, en el art. 95, que en ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas. Y con relacin a las provincias les impone la obligacin, en su art. 5 de asegurar su administracin de justicia. La Constitucin Nacional ha instituido dos rdenes jurisdiccionales, la justicia federal o nacional, que instituyen los artculos 91 a 99 y la justicia ordinaria de cada provincia que alude el art. 5.

1.2.- La jurisdiccin Constitucional

Por jurisdiccin constitucional suele entenderse la funcin ejercida para tutelar y mantener la supremaca de la constitucin. La referida tutela parece dirigirse, funda-

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mentalmente, contra la actividad que por ser infractoria de la constitucin, se califica como inconstitucional o anticonstitucional. 1.2.2.- El control de constitucionalidad en nuestro derecho En nuestro derecho constitucional del poder (en el orden federal), el control de constitucionalidad se gobierna a tenor de las siguientes pautas: a.- el sistema vigente, en cuanto al rgano que controla es jurisdiccional difuso; o sea, est a cargo de todos o de cualquiera de los jueces; b.- slo se ejerce en causa judiciable; c.- conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, existe nicamente la va indirecta, incidental o de excepcin; d.- como principio, es necesario que en la causa judiciable exista peticin de parte interesada que proponga la cuestin constitucional y postule la declaracin de inconstitucionalidad; e.- el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, o sea, es "inter partes" (sin perjuicio de la ejemplaridad que puede investir una sentencia modelo, especialmente de la Corte Suprema); f.- no se controla la constitucionalidad cuando el caso comporta una cuestin poltica no judiciable. 1.2.3.- En el Derecho Pblico Provincial El breve esquema antecedente rige en el orden federal. En el derecho pblico provincial encontramos algunas variantes que en lo fundamental, consisten: a.- en la existencia de va directa, de demanda o de accin de inconstitucionalidad, juntamente con la va indirecta, incidental o de excepcin; b.- en el eventual efecto amplio o general de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuando emana del superior tribunal de justicia provincial. 1.2.4.- La funcin Federal en el control de constitucionalidad Siendo el sistema de control en cuanto al rgano que lo ejerce, de tipo jurisdiccional difuso, a cualquiera y a todos los jueces incumbe competencia suficiente. Pero la cuestin constitucional implicada en la causa judiciable slo surte la jurisdiccin de los tribunales federales cuando el caso importa directa e inmediatamente una aplicacin e interpretacin de la constitucin, de las leyes del congreso dictadas en su consecuencia (con la reserva del art. 67 inc. 11) y de los tratados internacionales, de lo contrario, el control de constitucionalidad slo es susceptible de entrar en jurisdiccin de los tribunales federales (Corte Suprema de Justicia) por va de recurso extraordinario.

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1.2.5.- El Control de Constitucionalidad sin peticin de parte a.- Problemas preliminares El control de constitucionalidad en nuestro rgimen requiere como base un proceso o causa, en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto. La inconstitucionalidad no puede declararse sino en una causa, es decir, como aspecto de una sentencia en el marco de un proceso. De ac en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: es menester que en es causa exista peticin de parte?, o, al contrario, aunque falte esta peticin el juez puede declarar la inconstitucionalidad?, o, todava, ms, an sin peticin debe declararla? En general nuestra jurisprudencia exige que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a.- la cuestin de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestin constitucional comprometida en la causa; b.- hacer parte expresamente de la materia sometida a la jurisdiccin del juez de la causa. Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, sta no integra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia que, como sabemos, no debe dictarse "extrapetita" (fuera de lo pedido). 1.2.6.- El Juez y las partes en el caso judiciable Aqu rige el principio "iura novit curia". Este principio quiere decir que mientras en lo relativo a los hechos el juez no puede apartarse de lo alegado y probado (ni puede omitir total o parcialmente su consideracin, como tampoco incurrir en ampliaciones que lo excedan) en lo referente al derecho, el juez falla basndose en el que l considera aplicable al caso sometido por las partes a su jurisdiccin. El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cmo debe fallar. Al manejarse con este esquema el juez debe seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido. 1.2.7.- El Control de Constitucionalidad y la aplicacin del Derecho al caso La aplicacin que antecede nos lleva a sostener que el control de constitucionalidad hace parte de la funcin de aplicacin del derecho y que por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del "iura novic curia". El juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsancin del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicacin derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de regir el caso- no
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se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. Es obligacin del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. El control aludido importa una cuestin de derecho y en ella, el juez no est vinculado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configura la causa judicial la declaracin de inconstitucionalidad, es procedente sin peticin expresa, cuando en el derecho aplicable, el juez descubre la inconstitucionalidad. Al afirmar que la cuestin de inconstitucionalidad forma parte de la causa como cuestin de derecho por la propia naturaleza de las cosas, en cuanto integra el derecho aplicable, queda contestado por nosotros el triple interrogante que planteamos al comienzo: a.- el control no depende de la voluntad de las partes; b.- la no peticin de la declaracin de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiera estar lesionado; c.- la supremaca de la constitucin es de orden pblico. El control de constitucionalidad est dentro de la funcin de administrar justicia, y le corresponde al juez "motu proprio" dentro de la causa que decide. Como inherente a su obligacin de fallar, y de fundar el fallo en el orden jurdico vigente, como conclusin razonada y razonable, la fiscalizacin constitucional no requiere pedido de parte. La integral solucin del caso judicial exige al juzgador la aplicacin de las normas que tienen prioridad constitucional, y eso tiene que hacerlo por ineludible vocacin de su cargo y de su funcin; all no es necesaria la promocin de la cuestin por la parte interesada, que no pudo haber previsto la inconstitucionalidad, y que fa al juez la correcta aplicacin del derecho. Negar aplicacin a una norma inconstitucional sin peticin de parte es slo y exclusivamente cumplir con la obligacin judicial de decidir un "conflicto de derecho" entre normas antagnicas, y rehusar la utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden jurdico. De aqu arranca el siguiente enunciado: cada vez que un juez al dictar sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por s mismo, aunque nadie se lo haya pedido, en virtud del "iura novit curia" y de la obligacin de aplicar bien el derecho que rige la causa.

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Actividad N 59
a.- Analice el contenido de los artculos de la C.N. que se expresan acerca del Poder Judicial. b.- Explique el concepto de control de constitucionalidad.

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1.3.- Organizacin del Poder Judicial Federal: Tribunales

En cumplimiento de la norma imperativa contenida en el art. 94 C.N., se dict el decreto-ley 1285/58 segn el cual: "el Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur". Esto significa que -al margen de la justicia local de la Capital Federal, llamada impropiamente nacional- la Justicia Nacional Federal est integrada por: - Jueces Federales de primera instancia -con asiento en las provincias, en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego-, cuya competencia tiene carcter excepcional, pues se encuentra limitada por los arts. 100 C.N. y 67 incs., 11 y 27 C.N.. La competencia de los jueces federales es limitada, pues no puede versar sino sobre los puntos contemplados en las citadas normas constitucionales; es privativa, pues excluye a los rganos judiciales provinciales; es improrrogable salvo el caso de distinta nacionalidad o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia (ley 48 art. 12, inc. 3); slo se ejerce a instancia de parte y en casos contenciosos (ley 27, art. 2). Los jueces federales poseen el siguiente cuadro de competencia: 1.3.1.- Competencia en razn de lugar Los jueces federales conocen en todas las causas producidas en su respectiva jurisdiccin territorial. Es decir en: - Causas vinculadas a prestaciones reales (es juez competente el del lugar donde est situada la cosa litigiosa); - Causas vinculadas a prestaciones personales fundadas: en derechos creditorios de origen contractual; en derechos creditorios de origen extracontractual; en otras razones de carcter patrimonial (rendiciones de cuentas, fiscales, o promovidas entre socios); en casos de pluralidad de demandados. - Causas vinculadas a los lugares adquiridos por compra o cesin en las provincias para fijar establecimientos de utilidad nacional (art. 67 inc. 27 C.N.). Nos remitimos al anlisis jurisprudencial hecho sobre el tema al estudiar las facultades de la Nacin en las provincias. Son ajenas a la competencia federal en razn del lugar, las causas basadas en prestaciones familiares y de estado; las vinculadas a peticiones extracontenciosas (rectificacin de errores en escrituras pblicas, protocolizacin de testamentos, discernimiento de tutela, autorizaciones matrimoniales y causas relativas al estado civil); y las vinculadas a procesos universales: sucesorios, concurso civil, convocatoria de acreedores y quiebra.

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1.3.2.- Competencia en razn de la materia Los jueces federales conocen en todas aquellas: - Causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional: pero la regulacin constitucional del caso debe ser especfica, no bastando que el derecho invocado est garantizado en la Constitucin Nacional, pues en la medida que las leyes o cdigos reglamentan los derechos constitucionales, si tambin a estos casos se asignar la jurisdiccin federal, lo sera con desmedro de la competencia que la propia Constitucin le asigna a los jueces provinciales (doc. de F. 26: 238,29, 319 y 115: 257); tampoco procede la competencia federal cuando la invocacin constitucional la efecta el demandado como defensa frente a la pretensin del actor, en tal caso juega el principio de que el objeto del proceso est representado por la pretensin del actor y no por la oposicin del demandado. - Causas especialmente regidas por el Congreso: vale decir aquellas leyes sancionadas en ejercicio de los poderes que le asigna el art. 67 C.N., con la salvedad del inc. 11 del mismo (es decir los cdigos de fondo), sin embargo, si los cdigos poseen normas que reglamentan materias especficamente constitucionales en los trminos del art. 100 C.N. -como ha ocurrido con el Cdigo de Comercio en lo relativo a la navegacin, o con el Cdigo Penal respecto de su art. 219- la Corte ha reconocido la jurisdiccin federal (F. 183: 49 y 178: 170). Ejemplos de materias federales regidas por el Congreso son: ley 27 sobre organizacin de los tribunales federales, ley 44 sobre autenticacin de los actos pblicos, ley 48 sobre jurisdiccin y competencia de tribunales nacionales, ley 111 sobre patentes de invencin, ley 346 sobre ciudadana, ley 3972 sobre falsificacin de moneda, ley 3975 sobre marcas de fbrica, ley 4167 sobre tierras fiscales, ley 8129 sobre enrolamiento, ley 11252 sobre impuestos internos, ley 12372 sobre vinos, ley 14129 sobre contrabando, ley 14436 sobre amnista, ley 16970 sobre defensa nacional, ley 21499 sobre expropiacin, entre muchas otras. - Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras: en razn de que los tratados son ley suprema de la Nacin (art. 31 C.N.). - Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional cuando el pleito entre particulares (ley 48 art. 2 inc. 4): si fuera la Nacin parte, tambin sera federal la jurisdiccin, pero por ser ella una de las partes en el proceso. - Causas fiscales contra particulares o corporaciones (art. 2 inc. 5 ley 48); siendo indiferente el monto de lo reclamado. - Causas concernientes al transporte terrestre, ley 13.998: siempre que el transporte ligue a la Capital con una provincia o un territorio nacional, o dos provincias entre s, o un punto de la Nacin con el extranjero, y siempre que la ley aplicable sea reglamentaria de la clusula comercial de la Constitucin, (art. 67 inc. 12 C.N.). - Causas regidas por el Derecho de la Navegacin: (art. 2 incs. 7, 8, 9 y 10 de la ley 48 y ley 13.998); es decir, sobre hechos, actos y contratos regidos por el Derecho de la Navegacin, cuando sta se cumpla entre un puerto de la Repblica y otro extranjero, o entre dos o ms provincias a travs de ros interiores (F. 6:
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400). La navegacin debe ser por medio de buques y no a travs de embarcaciones menores (F. 99: 286), salvo que est en juego la aplicacin de un contrato de fletamento (F. 46: 64, 87: 157 y 142: 298). Se ha extendido la jurisdiccin federal a los procesos por accidentes de trabajo producidos en la carga o descarga de buques (F. 169: 404); a los que versan sobre seguros martimos (F. 179: 42) y a los provenientes de pretensiones emergentes de la navegacin o del comercio martimo (F. 179: 202). - Causas regidas por el Derecho Aeronutico: (ley 13.998 y art. 198 Cdigo Aeronutico): cuando se trata de la aeronavegacin internacional o interprovincial. - Causas contencioso-administrativas que llegan a la justicia federal -no por ser parte la Nacin- sino porque la administracin nacional ha dictado resoluciones de tipo sancionatorio y la legislacin ha garantizado la revisin judicial con el pertinente recurso; ello ocurre en las siguientes materias: aduanera, de plagas u otras infracciones agrcolas ganaderas, relativas a la salud pblica. En otras materias la revisin la hacen directamente las Cmaras Federales. 1.3.3.- Competencia en razn de las personas Los jueces federales conocen en todas aquellas: - Causa en la que la Nacin sea parte: o sus entidades descentralizadas o autrquicas (F. 252: 79), o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48, art. 2, inc. 6); en ambos casos como actores o como demandados, cualquiera sea la naturaleza del litigio. Para que proceda demanda contra la Nacin debe haber reclamacin administrativa previa y denegacin, expresa o tcita, del Poder Ejecutivo (ley 3952): no se exige la reclamacin previa si se demanda a las entidades administrativas y autrquicas; ni en los juicios por daos y perjuicios provenientes de hechos ocasionados por dependientes del Estado (F. 215: 37); ni cuando la demanda es consecuencia de un juicio anterior promovido por la Nacin (F. 210: 1242). - Causas en que sean parte vecinos de distintas provincias: (ley 48, art. 2, inc. 2); se trata slo de causas civiles y no administrativas o penales (en cuyo caso conocen los jueces locales); para ser considerado vecino se requieren dos aos de residencia continua en la provincia, tener propiedades races o estar establecido con el nimo de permanecer en el lugar (ley 48, art. 11); las sociedades annimas son consideradas como vecinos de las provincias en que se hubieren establecido, cualquiera sea la nacionalidad de los socios (art. 9, ley 48); en cambio, en el caso de las sociedades colectivas la vecindad que determina la jurisdiccin federal, depende de la que le corresponde a cada socio, demandante o demandado (art. 10 ley 48). La competencia federal por razn de vecindad es prorrogable por las partes. - Causas en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero (ley 48 art. 2, inc. 2): como lo ha sostenido la Corte, el sentido de la norma es evitar que la responsabilidad de la Nacin sea comprometida por los jueces provinciales (F. 190: 517); la jurisdiccin federal desaparece en caso de pleitos entre dos extranjeros (F. 190: 517) y no puede invocarse por el ciudadano argentino demandado por el extranjero ante los jueces provinciales, cuando ha existido prrroga de jurisdiccin vlida (F. 134:
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370). Las sociedades constitudas fuera del pas, pero con permanencia reconocida en l por el Poder Ejecutivo, no pierden su condicin de extranjeras (F. 166: 281 y 165: 14). Si quien litiga con un particular argentino es un Estado extranjero tambin corresponde la jurisdiccin federal (F. 123: 58). - Causas que versen sobre negocios particulares de un Cnsul (ley 48, art. 2, inc. 3) y de todos los negocios de los vicecnsules (art. 55 de la ley 13.998): esto significa que se excluye de esta jurisdiccin -por corresponder a la jurisdiccin originaria de la Corte- a las causas de los cnsules vinculadas con el ejercicio de sus funciones propias, en los trminos que veremos oportunamente. Por negocios particulares deben entenderse los vinculados a cuestiones de derecho privado: cumplimiento de contratos (F. 153:347), daos y perjuicios (F. 102107), divorcio (F. 70:298), cobro de impuestos (F. 151:209), delitos ajenos al ejercicio de sus funciones (F. 241:183); pero no los delitos de calumnias e injurias por medio de la prensa, pues en tales casos conocen los jueces ordinarios (art. 32 C.N. y F. 179:423). Como estos funcionarios no gozan de exencin de jurisdiccin -como los embajadores- no precisan de la autorizacin de sus gobiernos para ser sometidos a los tribunales del pas. - Competencia en razn del valor: los jueces federales conocen en todas aquellas causas que hemos indicado precedentemente salvo que el monto del pleito lo haga recaer bajo la jurisdiccin de la Justicia de Paz.

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Actividad N 60
a.- Elabore un diagrama sobre la organizacin del poder judicial. b.- Realice un cuadro sinptico sobre las competencias de los jueces federales.

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1.4.- Los Magistrados: requisitos y nombramientos

El inc. 1 del art. 86, le atribuye nombrar los magistrados de la Corte Suprema y los dems tribunales inferiores de la Nacin con acuerdo del Senado, al Presidente de la Nacin. El nombramiento es un acto complejo al cual concurren dos voluntades de rganos distintos: la del presidente y la del Senado. Una vez efectuado el nombramiento los jueces slo pueden ser removidos por juicio poltico. Qu requisitos exige la Constitucin para ser juez de la Nacin? En este punto se debe distinguir: Si el cargo a cubrir es el de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (no podra serlo un abogado provincial cuyo ttulo no tenga reconocimiento nacional); debe tener ocho aos de ejercicio de su profesin (sea como abogado o como magistrado: en la prctica se verifica la antiguedad del ttulo y no el ejercicio efectivo; de tenerse en cuenta esta ltima circunstancia un jurista que no se hubiera desempeado como abogado ni como magistrado no podra ser juez de la Corte); y tener las cualidades para ser Senador (art. 97 C.N.). En cambio, para los restantes cargos judiciales de la Nacin, la Constitucin no establece requisito alguno y deja todo librado a la reglamentacin legal: en tal sentido las leyes exigen el ttulo de abogado para ser juez; la ley sobre carrera judicial 17.455 (que Bidart Campos reput transitoria y aplicable slo durante el gobierno de facto de 1966-1973), estableci la formacin de ternas de magistrados y funcionarios para cubrir los cargos de jueces de la Nacin, las que seran elevadas al Poder Ejecutivo a fin de que, entre los propuestos, el Presidente eligiera los nombres a elevar al Senado, requiriendo acuerdo; entendemos que esta ley es inconstitucional o, al menos, no obliga al Presidente, pues es atribucin privativa de l, hacer propuestas y ratificar la designacin luego del acuerdo. Ante quin deben renunciar los jueces? Lo hacen ante el Poder Ejecutivo previa cuenta a la Corte Suprema, por intermedio de la Cmara respectiva- segn lo dispone el art. 9 bis, del Reglamento para la Justicia Nacional. Cundo cesan en sus funciones los jueces? En virtud del principio de estabilidad en su cargo, los jueces gozan de inamovilidad mientras dure su buena conducta (art. 96 C.N.) y por lo tanto no cesan sino por juicio poltico en caso de mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones (art. 45 C.N.). En relacin con la garanta de inamovilidad, la Corte sent la doctrina de que los jueces no eran trasladables sin el consentimiento del interesado. Que incompatibilidades tienen los jueces de la Nacin? La constitucin slo prev en forma expresa, la prohibicin para los jueces federales de integrar los tribu-

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nales de provincias (art. 34 C.N.) e implcitamente la de ser Presidente de la Nacin, al prohibrsele a ste desempear funciones judiciales (arts. 75 y 95 C.N.); sin embargo, la forma republicana de gobierno, la independencia propia de la funcin judicial, y el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, son argumentos ms que suficientes para fundar la prohibicin para los jueces, de integrar las Cmaras del Congreso y para desempearse en relacin de dependencia del Poder Ejecutivo. El Reglamento para la Justicia Nacional ha extendido dicha incompatibilidad al ejercicio de profesiones liberales y del comercio, y a toda actividad lucrativa sin autorizacin, a la aceptacin de empleos pblicos o privados sin autorizacin, y a la prctica deportiva profesional. Tampoco pueden ser autoridad universitaria y la docencia universitaria slo la pueden ejercer previa autorizacin. Cules son las prerrogativas de los jueces? En primer lugar su inamovilidad, lo cual significa una garanta en relacin al ejercicio de su jurisdiccin constitucional. La Constitucin no ha establecido a favor de los jueces el beneficio de antefuero previsto a favor de los legisladores por los delitos cometidos en el desempeo de sus funciones, ni la exencin de arresto; sobre el tema corresponde hacer algunas distinciones: Al no estar prohibido el juzgamiento de los jueces en el texto de la Constitucin, pensamos que sta no ha querido impedir que sea el propio Poder Judicial quien conozca sobre la presunta conducta de sus pares (en este caso -por razones funcionales- a los jueces los juzgan sus pares), por ende no hay argumentos para impedir dicho juzgamiento. Cuando el art. 53 C.N. dispone que la parte condenada en el juicio poltico -un juez, por caso- quedar sujeto a acusacin juicio y castigo ante los tribunales ordinarios, no establece una posterioridad necesaria de dicha actuacin, sino un lmite al efecto de la remocin administrativa; sin embargo, la exencin de arresto, si bien no est expresamente consagrada, lo est en forma implcita; de lo contrario se afectara directamente la garanta del ejercicio de la jurisdiccin judicial mientras ellos no fueran removidos. Adems los jueces de la Nacin gozan de un sueldo establecido por la ley, que no podr ser aumentado ni disminudo en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio (art. 93 C.N.): la prerrogativa significa la prohibicin de reducir por motivo alguno los sueldos de los jueces, que le fije el Congreso (esto a pesar de que sea al propio Congreso, el que establece el impuesto a los rditos, pues lo hace en un acto legislativo diferente). Pero la prohibicin constitucional no puede ser interpretada en forma textual: no hay inconveniente que los jueces vean aumentadas sus retribuciones, no slo para mantenerlas actualizadas en relacin con la desvalorizacin monetaria (ello no sera aumento) sino incrementarlas como forma de mejorar la condicin econmica de los magistrados; lo que prohibe la Constitucin es que los jueces reciban favores -a travs del aumento de sus atribuciones- que comprometan su independencia en el desempeo de sus funciones.

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1.5.- Garanta de independencia; inamovilidad de cargos e irreductibilidad del sueldo

I.- Incompatibilidades. La Constitucin no contiene ms disposiciones sobre incompatibilidad que la del art. 34 que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la funcin judicial que la ley no ha hecho ms que recepcionar una conviccin unnime. Los jueces no pueden desarrollar actividades polticas administrativas, comerciales profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por excepcin pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigacin y estudios. II.- Inamovilidad. No se concibe un poder judicial independiente sin que todos sus miembros gocen de inamovilidad en sus cargos mientras observen buena conducta. En el estado actual de la civilizacin y de la ciencia poltica, no creemos que nadie pueda poner en duda que la inamovilidad judicial sea una condicin esencialsima para la recta e independiente administracin de justicia. Los jueces se mantendrn en sus puestos mientras renan la debida conducta e idoneidad si sucediere lo contrario, no disfrutarn de las garantas inherentes a la independencia propia de su cargo. Joaqun V. Gonzlez, afirma que nuestra ley fundamental se ha propuesto, al asegurar la inamovilidad de los magistrados judiciales, "asegurar su independencia no slo con respecto a los otros poderes del gobierno, sino tambin con respecto al pueblo, porque tiene la facultad de juzgar los actos de uno y otro para mantenerlos dentro de los trminos de la constitucin". Desde que la separacin de los poderes constituye el rasgo definitivo por excelencia de la forma republicana de gobierno, y como para que la separacin de los poderes no sea una mera ficcin requirese la independencia de cada uno de stos, particularmente del judicial. Sigue como consecuencia lgica, que la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta es garanta elemental de la independencia de los mismos, es condicin esencial de la estructuracin poltica republicana. Sostiene Gonzlez Caldern que el principio de inamovilidad de los jueces ha sido incorporado a nuestro rgimen poltico como base necesaria y permanente. Asume en nuestro rgimen constitucional la naturaleza de un principio fundamental expresamente establecido por la Constitucin Nacional, como condicin indispensable para la separacin de los poderes de los gobiernos a quienes ha confiado respectivamente, la designacin de los jueces y la administracin de justicia. Sin embargo se ha argumentado que si el principio de inamovilidad de los jueces fuera esencial a la forma republicana de gobierno, no existe razn para circunscribir su aplicacin a los magistrados judiciales, y no hacerlo extensivo a los titulares de los restantes poderes estatales. Ms tal argumentacin queda destruda si se tiene en

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cuenta la naturaleza de cada uno de los poderes gubernativos. Los departamentos legislativo y ejecutivo son poderes esencialmente polticos y representativos, caracteres que no ofrece en cambio el poder judicial, encargado de discernir el derecho de cada uno. Las ramas legislativas y ejecutiva son representativas de la mayora del pueblo que las elige, de acuerdo con el sistema de gobierno, dentro de los lmites de la Constitucin. Deben funcionar para todo el pueblo, pero pueden correctamente regir los intereses de la mayora que los eligi. Ms la rama judicial del gobierno no es representativa de la mayora del pueblo, en ningn sentido semejante, an cuando la forma de seleccionar los jueces sea por eleccin popular. No son representantes populares lgicamente del carcter representativo y poltico que revisten los departamentos legislativo y ejecutivo. En efecto, no se concebira, dentro del sistema representativo republicano la permanencia ad vitam en sus cargos del presidente de la Nacin o de los legisladores, que resultara repugnante al principio de la periodicidad de los funcionarios. En cambio, la inamovilidad mientras se observe buena conducta, aparecen como el sistema que mejor consulta la naturaleza y funcin del poder encargado de aplicar la ley a los casos particulares que se susciten o investido, dentro del rgimen constitucional argentino, de la trascendental misin de actuar como guardianes de la constitucin. Las constituciones de las provincias consagran tres sistemas diferentes en punto a la permanencia de los jueces a sus cargos. a.- Inamovilidad mientras dure buena conducta (Mendoza, Santiago del Estero, Crdoba, Buenos Aires, Chaco, Neuqun, Ro Negro). b.- Duracin por un perodo determinado (Jujuy, Salta, Tucumn, Corrientes, Santa Fe, Catamarca, La Rioja). c.- Perodo de prueba, a la expiracin del cual, si el juez resulta confirmado, es inamovible mientras dure buena conducta (Entre Ros, San Juan, y San Luis). A nuestro modo de ver, solamente el primero de los sistemas mencionados armoniza con los principios de la Constitucin federal. Estableciendo que la inamovilidad de los jueces es condicin indispensable para la independencia de stos y por ende, requisito esencial del principio de la separacin de poderes, carcter fundamental de la forma republicana de gobierno, sguese que las provincias al dictar sus constituciones estn obligadas a garantizar la independencia del poder judicial. Si no fuera suficiente este argumento, podra invocarse el art. 18 que prohbe las comisiones especiales, y el art. 16 que establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, prohbe que unos habitantes gocen del privilegio de ser juzgados por jueces inamovibles y por consiguiente independientes y otros, en cambio, puedan estar expuestos a sujetarse a la decisin de magistrados movibles carentes de la necesaria garanta de independencia.

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III.- Enjuiciamiento De conformidad al art. 45 de la constitucin los miembros del poder judicial de la Nacin estn sujetos a juicios poltico. El principio de poder de juzgar, es solamente de vigilancia para la mejor administracin de la justicia y cumplimiento de la constitucin y las leyes que la establecen.

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Actividad N 61
a.- Complete el siguiente cuadro Magistrados Requisitos de nombramiento Duracin del cargo Incompatibilidad de los jueces Prerrogativas

b.- Explique el concepto de Garanta de independencia del poder judicial. c.- Enumere las causas de enjuiciamiento de los jueces.

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1.6.- La Administracin de Justicia

1.6.1.- El modo y la ocasin de su ejercicio. Principios bsicos La administracin de justicia como funcin del poder estatal ejercida por los rganos judiciales, tiene un modo preciso y concreto de expresin. El acto que traduce el ejercicio de la funcin de administrar justicia es la sentencia. En nuestro derecho constitucional del poder como principio, los jueces solamente actan en causas judiciales dictando sentencias. Repasaremos algunas nociones vinculadas con este principio: 1.- Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no acta de oficio o motu propio. Su funcin permanece inhibida y latente mientras no hay proceso. 2.- Ello significa que todo pronunciamiento judicial recae en una causa judiciable, y que la forma de resolverla es la sentencia. 3.- En consecuencia se detrae al juez la consulta, la declaracin terica o general y las cuestiones abstractas, porque todo ello importa un pronunciamiento sin causa judiciable, o al margen de la misma. 1.6.2.- Caso o causa judiciable Nuestro art. 100 C.N. hace la enumeracin de casos que configuran competencia judicial federal, y habla de "causas". Por no haber causa judiciable, el poder judicial no evaca consultas ni emite declaraciones tericas. Tampoco resuelve cuestiones abstractas, como son aquellas en las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento (por ej.: en un juicio de hbeas corpus, cuando al momento de dictarse sentencia el detenido ha recuperado su libertad). 1.6.3.- Principios del derecho judicial en materia de administracin de justicia. Si procuramos armar un repertorio de principios bsicos que seala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes: a.- Los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia. b.- El ejercicio imparcial de la administracin de justicia es un elemento indispensable de la defensa en juicio. c.- La sentencia debe ser derivacin razonada del orden jurdico vigente. d.- El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas. e.- El apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada administracin de justicia. f.- La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal.

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g.- La intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines de solucionar controversias individuales. h.- Importa agravio a la garanta de defensa la exclusin del poder judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestin justiciable. 1.6.4.- Cmo satisface el Estado la administracin de justicia Para satisfacer la administracin de justicia -y correlativamente, el derecho de los individuos a la jurisdiccin- el estado debe: a.- establecer los rganos del llamado poder judicial; b.- asignarles jurisdiccin y competencia; c.- dictar las normas de procedimiento. a.- En cuanto a lo primero, el derecho constitucional del poder puede dividir las instancias, o instaurar la instancia nica. En nuestro rgimen, la instancia nica solo ha sido implantada por la constitucin para los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 101). Todos los dems admiten la doble o triple instancia (art. 100) segn lo que disponga la ley, habilitada por la propia constitucin (art. 94) para establecer los tribunales inferiores. Ahora bien, la Corte insiste en que la doble instancia no es requisito ineludible. b.- Despus de establecidos los rganos, es menester atribuirles jurisdiccin y competencia. La jurisdiccin es la capacidad en caso determinado -en razn del lugar, de la materia o de las personas. A ello se refieren los arts. 100 y 101. c.- Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes. El estado federal, a travs del Congreso de todo el pas, para los de la capital y para los de territorios nacionales (porque para los tribunales de provincias las dictan las legislaturas provinciales -art. 67, inc. 11-).

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Actividad N 62
a.- Explique la siguiente idea: "El acto que traduce el ejercicio de la funcin de administrar justicia es la sentencia". b.- Sintetice el contenido del art. 100 de la C.N. respecto a los casos de competencia federal. c.- Explique los conceptos de jurisdiccin y competencia.

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Diagrama de Contenidos - Unidad XXIV

Caracteres de la Jurisdiccin Federal

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Poder Judicial de la Nacin

Cmaras Federales de Apelaciones

Competencia de la Corte Suprema de Justicia

Concepto

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Unidad XXIV
1.- Competencia Federal. Caracteres de la Jurisdiccin Federal
La jurisdiccin federal est atribuida a los rganos del poder judicial del estado federal por los arts. 100 y 101 de la constitucin y regulada en diversas leyes: Ofrece como caractersticas, las siguientes: a.- Es limitada y de excepcin, lo que quiere decir que slo se ejerce en los casos que la constitucin y las leyes reglamentarias sealan. b.- Es privativa y excluyente, lo que significa que en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin federal, salvo que sta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de jurisdiccin concurrente. En virtud de este carcter privativo y excluyente, la incompetencia puede y debe declarase de oficio (o sea, an sin peticin de parte) en cualquier etapa del proceso: a.- por el tribunal provincial cuando corresponde intervenir a uno federal. No obstante todo lo dicho, la Corte estima que slo deben considerarse de jurisdiccin federal exclusiva las causas que el art. 101 de la constitucin someta a la competencia originaria y exclusiva de la misma Corte. Las dems normas constitucionales no impiden la atribucin de competencia a los jueces provinciales cuando no existe el propsito que informa a la jurisdiccin federal, sea por el monto escaso de los juicios, la relativa importancia de las causas, u otros motivos. c.- Es improrrogable, pero slo cuando surge por razn de materia o de lugar. Al contrario, es prorrogable cuando slo surge por razn de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que reputamos improrrogables.

1.1.- El Poder Judicial de la Nacin: Concepto

La jurisdiccin federal es definida por Alsina como la Facultad conferida al poder judicial de la nacin (dgase del Estado Federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la constitucin. Dada la forma federal de nuestro rgimen constitucional, coexisten en el estado dos administraciones de justicia, que son la federal y la provincial o local, pudindose tambin hablar, como sinnimos, de poder judicial federal y poder judicial provincial, o, si se prefiere de justicia federal y de justicia provincial, local u ordinaria.

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La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas o de lugar. Tiene como caracterstica, a diferencia de los otros dos rganos del gobierno federal -poder ejecutivo y congreso-, la de no residir exclusivamente en la capital federal, ya que sus rganos tienen sede no slo en ella, sino tambin en territorios provinciales (para ejercer jurisdiccin en los casos que, por materia, personas o lugar, son de su competencia fuera de la capital). De tal modo, mientras el presidente de la Repblica y el Congreso, residentes en la capital, ejercitan ciertas competencias en todo el territorio del estado -y por ende, tambin en el de las provincias- los rganos del poder judicial federal, ejercen a veces las suyas teniendo asiento en territorios de las provincias. Vemos as, que hay jueces federales y Cmaras federales de apelacin que funcionan en territorio de las provincias, y que tienen competencia territorial (siempre por razn de las personas, de la materia o del lugar) en circunscripciones provinciales.

1.2.- Cmaras Federales de Apelaciones

Distribuidas en el interior del pas existen ocho Cmaras: en Baha Blanca, en Crdoba, en La Plata, en Mendoza, en Paran, en Resistencia, en Rosario y en Tucumn (estn creadas pero no funcionan en Corrientes y en San Martn, provincia de Buenos Aires). Estas cmaras conocen por va de apelacin de las decisiones de los jueces federales de primera instancia, con las siguientes diferencias: Las cmaras conocen en forma directa, de ciertos recursos interpuestos contra decisiones administrativas en las siguientes reas: Comunicaciones, Defensa Nacional, Impuestos, Industria y Comercio, Marina Mercante y Prefectura Nacional Martima. Pero slo pueden conocer por va de apelacin, en los pleitos cuyo monto discutido sea superior a dos millones de pesos.

1.3.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional: originaria y derivada

1.3.1.- Competencia de la Corte Suprema: en relacin con las causas del art. 100 de la Constitucin La jurisdiccin federal estipulada en el art. 100 determina las causas y los asuntos que en trminos generales, son de competencia de sus tribunales. La constitucin slo especifica luego -en el art. 101- los casos en que esa competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 101 aclara que salvo "estos casos", en todos los dems, el Congreso puede establecer las reglas y excepciones que regirn la jurisdiccin apelada de la Corte.

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De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a.- Originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia nica. b.- Apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia). c.- Para el caso de competencia originaria y exclusiva, la norma constitucional es inalterable, en forma tal, que "no es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos" en que la Corte la ejerce por mandato imperativo de la propia constitucin, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisin. d.- Para el caso de la jurisdiccin apelada, el congreso puede modificarla por va directa o indirecta, reglamentndola en ms o en menos. Es decir que entre las causas y los asuntos contenidos en el art. 100, puede seleccionar los que sern apelables ante la Corte, pero no puede deparar la va apelatoria a casos ajenos a la jurisdiccin federal, de naturaleza distinta a los previstos en el art. 100. 1.3.2.- En Instancia de Apelacin En instancia de apelacin, la Corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdivisin, o sea, por va ordinaria y por va extraordinaria. 1.- La va ordinaria de apelacin procede contra las sentencias definitivas de las cmaras nacionales de apelaciones en los casos siguientes: a.- Causas en que el estado (la "nacin") sea parte, directa o indirectamente, cuando el valor dispuesto en ltimo trmino sin sus accesorios, sea superior o m$n 5.000.000 (art. 25 inc. 6, ap. a del decreto - ley 1285/58, reformado por ley 17.116). b.- Extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros (art. 24 inc. 6 ap. b del decreto-ley 1285/58); hasta la sentencia de la Corte recada con fecha 20 de agosto de 1965 en el caso Roca Benavente Rafael, la jurisprudencia del tribunal entenda que deba obtenerse la decisin final de la Corte en los procedimientos de extradicin. Desde el citado caso se ha dejado de lado la continuacin obligatoria del trmite en los procedimientos de extradicin (que antes se aceptaban an cuando no mediara controversia en la causa, hasta lograr la homologacin por la Corte), y se limita su competencia a los actos en que exista gravamen. c.- Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar, y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6, ap. c del decreto-ley 1285/58). 2.- La va extraordinaria de apelacin consiste en el recurso extraordinario, en los casos del art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055.

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En otros casos: Conoce tambin la Corte: a.- En los recursos de revisin referidos por los arts. 2 y 4 de la ley 4055 (que remiten al art. 241 de la ley 50, y al art. 551 del cdigo de procedimientos en lo criminal), y en el recurso la aclaratoria de sus propias resoluciones. b.- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cmaras nacionales de apelaciones. c.- En los recursos directos por apelacin denegada (estos juicios se plantean entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera, en cuyo caso sern resueltos por la cmara de que dependa el juez, que primero hubiese conocido. Decidir asimismo sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia (este inciso responde al art. 24 inc. 7 del decreto-ley 1285/58, salvo la parte subrayada, que fue aadida por la ley 17.116). A tener del decreto-ley 1285/58, que ha reglamentado en este punto a la Constitucin, la competencia originaria de la Corte presenta los siguientes casos particulares: a.- Causas entre dos o ms provincias. b.- Causas civiles suscitadas entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra, o ciudadanos o sbditos extranjeros. c.- Causas suscitadas entre una provincia y un estado extranjero. d.- Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros. e.- Causas relativas a cnsules extranjeros. Competencia Extraordinaria: el recurso extraordinario tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es una apelacin excepcional; 2.- El objetivo del recurso extraordinario es mantener la supremaca constitucional y no rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo. Cules son los requisitos para que proceda el recurso extraordinario? ellos se pueden clasificar en comunes a todos los recursos de apelacin, propios del recurso extraordinario y formales: Son requisitos comunes: a.b.c.d.que en el pleito apelado haya intervenido un tribunal de justicia; que la intervencin del tribunal de justicia sea a travs de un juicio; en el juicio debe decirse una cuestin justiciable; debe existir gravamen que justifique la apelacin extraordinaria;

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e.- deben subsistir los requisitos comunes indicados en el momento de decidir la Corte el recurso. Son requisitos propios: Que se debata en el pleito una cuestin federal: debe entenderse como cuestin federal la que versa sobre la interpretacin de una norma federal (Constitucin, ley, tratado, reglamentacin), de un acto federal emanado de una autoridad nacional o emanado de las autoridades provinciales cuando realizan la concertacin federal. a.- Las cuestiones federales son esencialmente cuestiones de derecho, no correspondiendo la jurisdiccin extraordinaria para el examen ni decisin de las cuestiones de hecho. Por excepcin cuando la cuestin de hecho tiene una dependencia y conexin estrecha con los puntos de derecho federal materia del pleito que no puedan decidirse por separado, habr tambin cuestin federal. b.- A ms de las cuestiones federales la Corte puede revisar puntos no federales cuando de lo contrario se frustrara el derecho federal invocado. Clases de cuestin federal: ellas pueden ser: 1.- Cuestin federal simple. 2.- Cuestin federal compleja. 3.- Cuestin federal por arbitrariedad de sentencia.

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Actividad N 63
a.- Elabore un cuadro sinptico con los caracteres de la jurisdiccin federal. b.- Elabore el siguiente glosario: - jurisdiccin federal: - Cmara Federal de Apelacin: - Justicia de Apelacin: c.- Sobre la base del estudio del art. 100, establezca la competencia de la Corte Suprema de Justicia.

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Ficha de Evaluacin Mdulo 2

Sr. alumno/a: El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz MODULO 1. Los contenidos de los mdulos fueron verdadera gua de aprendizaje. 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer ms sobre cada tema. 4. La metodologa de Estudio (punto 4 del mdulo) me orient en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS 1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos) 1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................

En gran medida

Medianamente Escasamente

SI

NO

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................

Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

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