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AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
O PARADOXO DA INCONSTITUCIONALIDADE
JAUBERT CARNEIRO JAQUES
Juiz de Direito Titular da 4 Vara Cvel de Belo Horizonte. Juiz Titular da 3 Turma Recursal do Juizado Cvel de Belo Horizonte. Profesor do Instituto de Educao Continuada da PUC-Minas. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela PUC-Minas. e-mail: jaubertjaques@ig.com.br

ERON GERALDO DE SOUZA

Mestrando em Direito PUC-Minas. e-mail: eronsouzza@hotmail.com

ERNANI PEDRO DO COUTO

Graduando em Direito PUC-Minas. e-mail: ernanijuridico@yahoo.com.br

MARCOS ANTNIO DO COUTO

Graduado em Direito PUC-Minas. e-mail: marco.juridico@ig.com.br

Resumo Situao de manifesta inconstitucionalidade ocorre quando, no mbito da Ao Declaratria de Constitucionalidade, possvel

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vetar o acesso do cidado ao servio jurisdicional, garantido pelo art. 5, XXXV, da Constituio Federal brasileira. A medida, preconizada pelo art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868, de 10/11/1999, no encontra embasamento tambm na melhor doutrina do Processo Coletivo, na qual perfeitamente vivel a convivncia entre a proteo jurdica dos direitos metaindividuais com aqueles singulares do jurisdicionado. Abstract It is blatantly unconstitutional, in a Lawsuit for Declaration of Constitutionality, a denial of the citizens right to full access to justice insured by art. 5, XXXV of the Brazilian Constitution. The measure, wich is set forth in art. 28 sole paragraph, of Law 9.868, of nov 10, 1999, finds no support on the best legal authority on the theme of Class Action procedure, in wich is absolutely possible for a party to seek legal redress of non-individual rights and individual rights simultaneously. Sumrio 1. Introduo 2. O controle de constitucionalidade no Direito comparado: 2.1 Da evoluo histrica no Direito aliengena; 2.2 Inglaterra; 2.3 Frana; 2.4 Estados Unidos; 2.5 ustria; 2.6 Itlia; 2.7 Alemanha 3. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro: 3.1 Alguns enfoques sobre o processo de desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil; 3.2 Constituio Imperial de 1824; 3.3 Constituio Republicana de 1891; 3.4 Constituio de 1934; 3.5 Constituio de 1937; 3.6 Constituio de 1946; 3.7 Emenda Constitucional de 1965 e Constituio de 1967 4. O controle de constitucionalidade e a Constituio de 1988: 4.1 Da ordem democrtica; 4.2 Processo legislativo e controle de constitucionalidade; 4.3 Processo jurisdicional e controle de constitucionalidade 5. Da Ao Declaratria de Constitucionalidade: 5.1 Aspectos gerais e natureza jurdica 6. Do paradoxo da inconstitucionalidade: 6.1 Questes de ordem; 6.2 Do processo como garantia; 6.3 Das solues previstas no processo coletivo 7. Concluso 8. Referncias bibliogrficas. Palavras-chave Ao Declaratria de Constitucionalidade Inconstitucionalidade Direito Comparado.

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1.

INTRODUO

O controle de constitucionalidade das leis uma exigncia e uma das caractersticas imprescindveis do Estado Democrtico de Direito, tanto para a preservao da soberania e da uniformizao da interpretao do texto constitucional como para a garantia de participao da comunidade na formao e na validao do ordenamento jurdico. Na verdade, tal controle encontra-se contextualizado na necessidade da implementao de um regime democrtico mais direto, em face da crescente insatisfao popular pela chamada democracia representativa. Alis, bastante oportuna esta questo porquanto faz trazer discusso a indagao sempre presente sobre se realmente existe democracia, que no a direta (Frana, 2003). No Brasil, o tema sobremaneira pertinente, partindo-se do confronto do art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988, com o pensamento de que a soberania no pode ser representada, conforme Rousseau (1977). O filsofo francs adiantou-se em sentenciar que jamais verificar-se-ia uma democracia plena em decorrncia da inconcilivel convivncia da assemblia de cidados da Atenas do sculo IV com a complexa sociedade ps-moderna. Vislumbra-se, assim, uma estrutura sempre por construir, por ser patrulhada e rediscutida pelo povo (Quinto Soares, 2001). E foi, alis, a partir do advento da Constituio Federal de 1988 que tivemos no Brasil o incremento mais completo do controle de constitucionalidade, cujo crescimento denota-se, timidamente, desde a Constituio Imperial de 1824 at a insero, atualmente, dos controles difuso e concentrado. De qualquer maneira, a maior ou menor participao popular, quer na formulao das leis, quer na manifestao ou possibilidade de influir a posteriori, pode ser analisada com mais evidncia, em se tomando como objeto de estudo as caractersticas principais, nfases e experincias observadas nos Estados Liberal e Social, e confrontando-as com as do Estado Democrtico de Direito, que se prope catalisador e conciliador dos excessos daqueles (Frana, 2003). Assim que, no Estado Liberal, de manifesto carter burgus, os ideais perseguem a quase que irrestrita expanso da personalidade, com o mnimo de interferncia do Estado; ou seja, a liberdade a tnica obtida mediante formulao legislativa exacerbada (fetichismo legal), com nfima participao popular e quase que completa neutralizao jurisdicional. Prevalecia a mxima

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do movimento revolucionrio francs de 1789, laisser-faire, laisser-passer, e o juiz era la bouche de la loi. A lei era preceptiva. No preciso muita anlise para se chegar concluso de que um Estado sob esta configurao sociopoltica um campo frtil para o aumento das desigualdades sociais, com excluso dos menos aquinhoados, em todos os sentidos, quanto ao acesso aos direitos e garantias fundamentais, notadamente educao, sade, justia, relao digna de trabalho e participao legislativa. Foi justamente este aspecto que mais contribuiu para o gradual surgimento do Estado Social, em que o conceito de liberdade, embora ainda presente, d lugar para a prevalncia do ideal de igualdade, que, no Estado Liberal, era formal, ou seja, somente perante a lei, e que, no Estado Democrtico de Direito, passou a ser material. Com efeito, a igualdade passou a ser um bem a ser criado sob a orientao de normas constitucionais programticas. Entretanto, a questo democrtica ainda assim no se verificou satisfatoriamente equacionada, j que o centro de interpretao da lei foi transferido do legislador para o julgador, cabendo ao pensamento judicial ditar qual era o alcance objetivado pela norma. Mais uma vez, o povo restou excludo, operando-se a transformao do campo da parlamentria para o do governo de juzes, com reduzidas oportunidades de efetiva participao popular na discusso quer da formao e interpretao da lei, quer da possibilidade de extirpar a lei ruim do ordenamento jurdico. Observa-se, pois, que foi o desenvolvimento histrico, sob o aspecto do anseio popular de efetiva participao nas abordagens e equacionamento das principais questes sociais, que ensejou e mesmo imps a implementao do Estado Democrtico de Direito, no qual a liberdade e a igualdade conviveriam sem qualquer tenso que inviabiliza-se o governo do povo pelo povo, muito pelo contrrio, principalmente pelo fato de que agora a legitimao das leis decorreria do prprio fato de as mesmas emanarem do dilogo comunitrio, ou, pelo menos, da ampla possibilidade de refutao a posteriori. Bastante ilustradores quanto ao advento do Estado Democrtico de Direito, so os ensinamentos de Marcelo Cunha de Arajo (2003), quando faz sustentao da Teoria do Direito como integridade, e, parafraseando Dworkin (1999),
supe que a vinculao ao direito beneficia a sociedade no apenas por oferecer previsibilidade ou eqidade processual, ou em algum outro aspecto instrumental, mas por assegurar, entre os cidados, um tipo de

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igualdade que torna sua comunidade mais genuna e aperfeioa sua justificativa moral para exercer o poder poltico que exerce.

Hodiernamente, e como bem vislumbrou Rousseau (1977), no temos qualquer exemplo de democracia pura, e uma das grandes dificuldades que a humanidade tem a solucionar justamente dar outra feio ao mecanismo da representao poltica, j que a comunidade s chamada a participar por ocasio de processos eleitorais, permanecendo inteiramente margem do governo. Esta realidade, por si s, j de todo preocupante, mas trata-se apenas de um aspecto deturpador da democracia. Entendemos que a falha maior encontra-se na reduzida possibilidade que o processo poltico-eleitoral oferece para uma ampla participao eleitoral passiva, em um contexto em que os candidatos aos cargos eletivos no conseguem visibilidade na propaganda eleitoral, pblica ou privada, seno mediante conchavos com grandes e comprometidos partidos polticos ou mediante disponibilidade de quantitativos monetrios inteiramente fora do alcance do cidado comum, ou seja, nosso patamar de participao poltica popular nfimo. Nem por isso, contudo, pode-se dizer que avanos no so observados, e, no caso do Brasil, a Constituio Federal de 1988 alargou as possibilidades de efetiva participao do povo no processo constitucional de controle das leis. Portanto, o objeto desta monografia justamente discutir, no restrito mbito da Ao Declaratria de Constitucionalidade, a subtrao de garantias processuais fundamentais.
2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO 2.1 Da evoluo histrica no Direito aliengena

No estudo do controle de constitucionalidade, fundamental buscar no direito aliengena referncias legislativas e doutrinrias daquelas naes que, de uma forma ou de outra, tm influenciado o legislador ptrio, para da melhor compreender os fundamentos dos institutos aqui adotados. Embora o processo comparativo nem sempre encontre correspondncia com as opes constitucionalistas do Brasil, mormente no que se refere s estruturas estatais e ao apelo, ora poltico, ora jurisdicional, de que se reveste

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o controle nos mais diversos pases, nem por isso subtrai do plano de pesquisa qualquer carter objetivo relevante. justamente o conhecimento complexo, coordenado, comparado e complementado por informaes eclticas que propicia a abordagem exauriente de um tema. verdade que neste trabalho no temos e nem necessrio que se tenha pretenso to ampla, mas, nem por isso, algumas constataes poderiam deixar de ser aludidas. Assim que da pesquisa doutrinria depreendem-se vrios sistemas de Controle de Constitucionalidade das leis, s vezes sob a incumbncia jurisdicional, como o caso dos Estados Unidos, outras vezes atravs de Conselho Constitucional, cujo exemplo mais citado o da Frana, e ainda mediante rgos especificamente criados e fora do mbito do legislativo, executivo e judicirio, como o caso da Itlia. No entanto, os sistemas no so limitados aos anteriormente arrolados. A Inglaterra e a maioria dos pases que integravam a extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, bem como outros de linha marxista, apresentam controle exclusivo e eminentemente poltico. O Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1984), tratando do desenvolvimento histrico do Controle de Constitucionalidade, adverte, inicialmente, sobre a sua origem mais rescente, e em maior amplitude, na Constituio dos Estados Unidos, de 1776, que antes de qualquer outra tratou diretamente do tema, mas demonstra especial preocupao em buscar as origens do instituto na Grcia Antiga, para, norteando-se em Battaglini (1962), afirmar que no havia Corte Constitucional em Esparta e Atenas, mas procedimentos em face dos quais poder-se-iam vislumbrar propostas de controle, que, na verdade, no era dirigido diretamente contra a norma ou outro ato de Estado, mas sim contra o seu proponente. Na Idade Mdia, aponta, no Direito Romano, a possibilidade de os avogadori suspender a validade de uma lei, ainda parafraseando Battaglini (1962), verbis: Egli, infatti, sempre nelle lettere a Vincenzo Russo, parlando degli Efori, ricorda, accanto ai nomofilaci ateniensi, gli avogadori veneziani.
2.2 Inglaterra

No Direito ingls, o Direito Constitucional teve como fases histricas fundamentais pelo menos quatro perodos, arrolados com bastante clareza

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por Oswaldo Luiz Palu (2001), no caso, o anterior conquista da Normandia, em 1066; o iniciado neste ano at a dinastia dos Tudors, cujo marco foi 1485, passando este segundo perodo pela concesso da Magna Charta (1215), e no qual observou-se a formao da common law; o terceiro perodo deu-se entre os anos de 1485 at o de 1832, cujo evento histrico mais importante foi a luta entre o rei e o parlamento resultando na Petio de Direitos de 1628, na Revoluo de 1648 e no advento da Repblica Britnica, quando Cromwell, provavelmente elaborou a primeira Constituio escrita do mundo, em 1653, de vigncia sobremaneira breve e, ainda, a Revoluo de 1688 (Glorious Revolution) e a declarao de direitos de 1689, tendo como marca mais expressiva a criao do Sistema das Regras de Eqidade. Iniciado em 1832 at os dias atuais, o perodo contemporneo tem como principais acontecimentos a maior abrangncia do direito de sufrgio e a sensvel subtrao de poderes at ento concentrados na Cmara dos Lordes, transferindo-os para a Cmara dos Comuns. De qualquer forma, a Constituio Inglesa consiste, em sua essncia, na Magna Charta de 1215 e posteriores acrscimos, descansando sobre o que se indigita de soberania ilimitada do Parlamento, no que no se fala em leis fundamentais ou clusulas ptreas. At as regras de sucesso do trono ingls podem ser alteradas pelo parlamento e naquele pas fala-se mesmo que somente o impossvel no pode ser objeto de modificao. V-se, pois, a inequvoca supremacia da vontade poltica, no que o controle de constitucionalidade, na Inglaterra, no possui contornos legislativos nem jurisdicionais especficos, embora continue fortssima a tradio de manifesto e inalienvel respeito aos direitos individuais, no que quaisquer leis ou outros atos de Estado que os afrontar certamente sero qualificados de inconstitucionais.
2.3 Frana

Mais uma vez nos socorrendo aos ensinamentos do Professor Baracho (1984), o ilustrado mestre mineiro enfatiza que as preocupaes com o controle de constitucionalidade na Frana foram mais intensas por ocasio do perodo revolucionrio, que tinha no senado uma referncia de poder moderador, protegendo o indivduo dos abusos de autoridades e concedendo-lhe igualdade de proteo por parte da ordem social.

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J naquela poca chegou-se a falar na Frana da necessidade da criao de uma Corte Constitucional. Atualmente, o dogma da soberania da lei encontra-se sepultado, tendo a Frana optado por um controle de respeito Constituio inequivocamente poltico, a partir da Constituio de 1958. Assim que, mediante controle quase sempre preventivo, o Conselho Constitucional composto de nove membros, todos nomeados, sendo trs pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da Assemblia Nacional e trs pelo Presidente do Senado. Alm desses, h tambm a previso de membros vitalcios, que seriam os ex-Presidentes da Repblica, mas que no tm participado das atividades do Conselho. Neste contexto, tanto o legislativo como o judicirio franceses tiveram parcelas de poder decotadas, o primeiro diante da possibilidade, em muitos casos, do referendum por parte do Conselho Constitucional e o segundo por no ter atribuio relacionada ao controle de constitucionalidade das leis.
2.4 Estados Unidos

Conforme j assinalamos anteriormente, o Professor Alfredo Baracho (1984) bastante incisivo em lecionar que foi a Constituio americana de 1776 a primeira a estabelecer regras especficas de controle de constitucionalidade. Da mesma forma, Oswaldo Luiz Palu (2001) acrescenta,
Os precedentes do controle da constitucionalidade das leis existiam, difusos, mesmo na Histria da Inglaterra ou antes; entretanto, a afirmao dessa doutrina deveu-se, sem dvida, ao direito norte-americano. A tcnica de atribuir Constituio um valor normativo superior, imune s leis ordinrias, foi a mais importante criao, juntamente com o sistema federal, do constitucionalismo norte-americano e sua grande inovao (the higher law) frente tradio inglesa da soberania do parlamento.

Alis, j no perodo colonial os americanos se defrontavam com a questo do controle de constitucionalidade, posto que podiam elaborar leis, desde que no violassem o texto da Constituio inglesa. Atualmente, observam-se nos Estados Unidos os sistemas: por via de exceo, por meio do qual qualquer juiz pode afastar a aplicao de uma lei ou ato

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normativo inconstitucional e pela Suprema Corte, quando decidir com efeito vinculante e erga omnes; por meio de injuno, instrumento mediante o qual o cidado antecipa-se aplicao, em seu desfavor, da norma inconstitucional; e, por procedimento declaratrio, utilizado pelo cidado que requer ao judicirio declarao em que sejam fixados os limites de seus direitos e deveres diante de uma dada norma, quando aquele contesta sua constitucionalidade. Observa-se, pois, que trata-se de um sistema concreto-difuso e, na manifestao da inconstitucionalidade por parte da Suprema Corte, o Congresso Nacional americano no se manifesta, sendo como se aquela lei nunca fora votada.
2.5 ustria

No exame das questes pertinentes ao Controle de Constitucionalidade austraco, denota-se, desde logo, a primordial colaborao de Kelsen, que influenciou sobremaneira os trabalhos constituintes que resultaram na carta de 1920. que Kelsen idealizou e efetivamente viu adotado o modelo de Tribunal Judicial Especial com funo exclusiva de tratar da Justia Constitucional e garantir a supremacia da Constituio. Mas no s. O Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1984), ao abordar o sistema de Controle de Constitucionalidade na ustria, afirma que a Corte Constitucional um mecanismo de controle de constitucionalidade dos atos de autoridade, que por sua vez, acarreta a limitao dos rgos do Estado. Com esta abrangncia detinha a Corte Constitucional, at o regime autocrtico de 1933, poderes no s para decidir quanto constitucionalidade ou no das leis, mas tambm dos atos de toda a administrao, conhecendo de processo eleitoral e de impeachment. Ou seja, era a suprema jurisdio poltica. Com a restaurao do Estado de Direito, a Corte Constitucional teve, em parte, limitada sua atuao, decidindo to-somente sobre matria de inconstitucionalidade. Contudo, o sistema austraco ainda referncia e, atualmente, faz contraponto nas defesas doutrinrias, com o sistema concreto-difuso observado nos Estados Unidos.

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2.6 Itlia

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Baseando-se na doutrina de Vezio Crisafulli (1967), o Professor Baracho (1984) explica que a instituio de uma Corte Constitucional na Itlia, em 1948, no teria ocorrido exclusivamente em face do princpio da rigidez constitucional, mas tambm diante da necessidade nascida no ps-guerra da adoo e preservao do princpio da primazia da Constituio, que deveria se confrontar com todo o ordenamento infraconstitucional. E mais,
Ao haver atribudo Corte Constitucional a competncia judiciria, no que toca ao conflito de atribuies entre os trs poderes do Estado, ocorreu a extenso do princpio da legalidade rea tipicamente poltica das relaes entre os rgos do Estado (Baracho, 1984).

Foi dentro deste propsito que a Itlia seguiu o caminho da superlegalidade, dotando sua Corte Constitucional de poderes para conhecer do controle de constitucionalidade das leis; dos conflitos de atribuio dos poderes do Estado, bem como julgar as acusaes do parlamento em face do Presidente da Repblica e Ministros. Para tanto, a Corte Constitucional italiana composta por 15 juzes de inquestionvel notoriedade e conhecer jurdico e com mandato de 12 anos, entre os quais professores universitrios e advogados com militncia comprovada e superior a 20 anos.
2.7 Alemanha

O sistema de controle de constitucionalidade na Alemanha tem como origem a efmera mas sempre prestigiada Constituio de Weimar, que estabeleceu sobre a formao de uma comisso para tratar das questes afins at que lei federal criasse o Tribunal de Justia Constitucional. E assim ocorreu, tendo como modelo o sistema austraco, por meio da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949, com a denominao Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) e com atribuio de defesa da Constituio, e tem-se revelado tambm de grande importncia nas gestes de conciliao entre a norma constitucional e a realidade poltica do pas e mundial.

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Sua competncia irrestrita em face do Poder Pblico, a incluindo-se o legislativo, o judicirio e o executivo, sendo os recursos constitucionais instrumentos de impugnao de leis, de sentenas judiciais e de atos administrativos, desde que ocorrendo leso a direito fundamental (Baracho, 1984).
3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO 3.1 Alguns enfoques sobre o processo de desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, foi promulgada pela Assemblia Nacional Constituinte especialmente eleita para sua formulao, e que, segundo seu prembulo, institua
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.

A situao sociopoltica do Pas naquela poca exigia mudanas e a preparao da Nao para uma nova ordem mundial que j se formava. O Brasil saa de um regime autocrata, imposto pelo Golpe de Estado de 31 de maro de 1964, cujos governos ocasionaram lamentvel retrocesso institucional, principalmente no que se refere efetiva e irrestrita participao poltica, assim como quanto salvaguarda dos direitos e das garantias individuais. Nesse contexto, muito havia a se fazer para a restaurao democrtica, bem como o Pas encontrava-se despreparado para o processo de estreitamento das relaes sociais e culturais e do abrandamento das barreiras fronteirias e alfandegrias, j em curso em todo o mundo. Verifica-se, pois, que tanto motivos passados como futuros orientaram a opinio pblica e o constituinte nos trabalhos de formulao da nova Carta Magna Nacional. Alm disso, quanto aos dois aspectos, notria foi a preocupao com a preservao e supremacia da Constituio, apelidada de Cidad, em razo do forte carter sociocultural imprimido a suas disposies.

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Neste ponto, o Constituinte foi realmente prdigo, estabelecendo um sistema de Controle de Constitucionalidade bastante sofisticado sob o aspecto jurdico-processual, com alcance e abrangncia sobre toda a atividade estatal e assemelhada, e, principalmente, com acesso satisfatoriamente facilitado populao.
3.2 Constituio Imperial de 1824

A Constituio de 1824, denominada Constituio Poltica do Imprio do Brasil, foi elaborada sob forte influncia do Direito Constitucional francs e ingls, nos quais a opo foi pelo controle poltico, no que, desde logo, foi descartada qualquer possibilidade de controle constitucional por parte do judicirio, tal como j se verificava nos Estados Unidos. Alis, a rigor, no se pode falar que esta Constituio Imperial estabeleceu qualquer controle de constitucionalidade, posto que bastante tmida a referncia que fez neste sentido, no caso, no Ttulo 4, Captulo I, que tratava Dos Ramos do Poder Legislativo, e suas Atribuies, que dispunha, no art. 15, IX: velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao. No bastasse, na mesma Carta ficou tambm institudo o Poder Moderador, concentrado exclusivamente nas mos do Imperador, e com ascenso sobre os demais. Ou seja, no se objetivava a supremacia da Constituio, circunstncia de todo incompatvel com qualquer controle de constitucionalidade.
3.3 Constituio Republicana de 1891

Situao totalmente diferente observou-se na Constituio da Repblica de 1891. Alis, mesmo a Constituio Provisria de 1890 j estabelecia controle de constitucionalidade, por meio da interposio de recurso. Versava o seu art. 58, 1, que:
Das sentenas da justia dos Estados em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar a validade ou a aplicabilidade de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade das leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituio ou das leis federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos os atos ou leis impugnados. [grifamos]

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O texto definitivo de 1891 manteve esta redao, e logo aps verificou-se avano, com a instituio do controle difuso, por meio da lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que, em seu art. 13, 10, dispunha:
Os juzes e Tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou a Constituio.

J era, pois, indisfarvel a influncia do sistema norte-americano de controle de constitucionalidade sobre o Constituinte Republicano.
3.4 Constituio de 1934

Esta Carta trouxe como grande inovao o Controle Direto e Abstrato de Constitucionalidade, ao estabelecer que, por maioria absoluta de votos, os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico, recepcionando, assim, por seu art. 179, reforma observada em 1926. Nem por isso se podia falar em Estado Democrtico de Direito, porquanto a mesma Carta, em seu art. 68, vedava ao Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas, quando tambm no tnhamos um tribunal com esta incumbncia. No entanto, no se pode negar nfase desta Carta ao princpio da Constituio, porquanto previa a representao interventiva, em face dos Estados, quando do descumprimento de norma constitucional que o justificasse, alm de outorgar poderes ao Senado Federal para suspender a execuo de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Judicirio.
3.5 Constituio de 1937

Aqui, observou-se retrocesso, quando se estabeleceu no pargrafo nico do art. 96 que:

No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.

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Verifica-se a sobreposio do casusmo e mesmo do personalismo, bem em voga na poca, mas cuja justificativa foi a de atenuar a supremacia do Judicirio, que se alegava ter ocorrido com a Carta de 1934, em razo do que dever-se-ia aplicar o sistema de freios e contrapesos.
3.6 Constituio de 1946

Esta Constituio no trouxe qualquer modificao relevante no Sistema de Controle de Constitucionalidade.

3.7 Emenda Constitucional de 1965 e Constituio de 1967

No exame destas Cartas, imprescindvel de antemo esclarecer que foram elaboradas no regime ditatorial imposto Nao a partir de 31 de maro de 1964, na qual, entre outros poderes conferidos ao Presidente da Repblica, estava o recesso compulsrio do Congresso Nacional e a legislatura irrestrita por meio de decretos-leis. No bastasse isso, estavam fora do mbito da apreciao jurisdicional as questes polticas examinadas e decididas pelo Conselho de Segurana Nacional, rgo intimamente relacionado, ou melhor, que se confundia com o prprio regime autocrtico. Dessa forma, no se falaria em Constituio enquanto emanao da soberania popular e muito menos em qualquer Controle de Constitucionalidade que sequer era previsto. O mesmo tem-se a falar sobre a Constituio de 1967 e posterior Emenda n. 1/69, frutos do mesmo regime poltico.
4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A CONSTITUIO DE 1988 4.1 Da ordem democrtica

Com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988, viu-se retomada a ordem democrtica e, como no poderia deixar de ser, novamente incrementado, na sua inteireza, o Sistema de Controle de Constitucionalidade das Leis e demais Atos Adminis-

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trativos, quer ainda no trmite do Processo Legislativo, quer jurisdicionalmente, pelo controle direto ou abstrato, quer indireto ou difuso, tambm denominado concreto.
4.2 Processo legislativo e controle de constitucionalidade

O Processo Legislativo, cujo objeto precpuo a formao das leis, tem como incumbncia, no quadro das propostas maiores do Estado Democrtico de Direito, absorver ao mximo possvel os anseios populares para, mediante o debate assemblear, chegar-se melhor traduo daqueles, convertendo-os em normas de conduta geral. O art. 61 da Constituio Federal delimita os trabalhos legislativos na forma e nos casos previstos no seu texto, da a necessidade e mesmo a obrigatoriedade de todo o procedimento legislativo, mesmo o constitucional derivado, de atender e mesmo revestir-se dos princpios eleitos pelo Constituinte Primitivo. Assim que, na iniciativa deflagrada para o trmite legislativo, exige-se que a proposta e o objetivo no venham confrontar com a Carta Magna e, tanto no nascedouro como no iter procedimental legislativo, os sistemas de auto-controle parlamentar devem ser acionados, por meio das mesas e comisses respectivas, sempre com a preocupao, entre outras, quanto aos aspectos constitucionais. Premente tambm se faz ressaltar que o controle exigido no s quanto inconstitucionalidade formal, ou seja, quando a lei elaborada em desobedincia s normas estabelecidas para a sua criao, mas tambm, e evidncia, no que se refere inconstitucionalidade material, consistente na divergncia ou incompatibilidade das disposies da norma em formao com o texto constitucional. o chamado controle preventivo, de natureza exclusivamente poltico. Andr Del Negri (2003), discorrendo sobre controle de constitucionalidade do processo legislativo, assevera quanto inconstitucionalidade das leis aprovadas sem o devido processo legislativo, e complementando,
Parece no restar dvida de que a legitimao deve ocorrer na fonte de produo do Direito, e para que as normas possam ser elaboradas de forma legtima h de ter a participao popular mesmo que indireta-

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mente, pelos representantes debatendo e votando os projetos normativos, mas com rigorosa observao ao devido processo constitucional como fator determinante de atendimento aos direitos fundamentais que objetivam a legitimao do Estado Democrtico de Direito.

Tambm Marcelo Cattoni (2000), quanto ao tema e sobre especificamente possibilidade do controle judicial no processo de formao da lei, bastante enftico, verbis:
... o controle judicial de constitucionalidade das leis uma expresso utilizada para se referir a uma srie de controles judiciais que no se reduzem a um controle judicial de constitucionalidade da lei, ou a um controle judicial de constitucionalidade de emenda ou de reviso constitucionais, ou ainda, a um controle de atos normativos, nem sempre equiparveis lei, quanto sua validade jurdica ou ao seu mbito normativo de incidncia. E, mais que isso, o controle judicial de constitucionalidade das leis deve ser fundamentalmente considerado como controle jurisdicional de constitucionalidade e de regularidade do processo de produo da lei.

4.3 Processo jurisdicional e controle de constitucionalidade

Por meio do processo jurisdicional, o controle de constitucionalidade levado a efeito tanto pelo controle difuso como pelo direto, no qual decorre a possibilidade ampla de as pessoas, mesmo individualmente consideradas, participarem, de maneira efetiva, do processo de interpretao da Constituio. Isto extremamente louvvel e mesmo raro, levando-se em considerao tratar-se o Brasil de um pas ainda em fase de reestruturao democrtica. Alis, ainda fazendo abordagem do tema, Marcelo Cattoni (2001) remete-nos ao Professor Jos Luiz Quadros Magalhes (2000), que ressaltou:
necessrio que tenhamos conscincia da riqueza de nosso sistema para que possamos preserv-lo e proteg-lo das constantes tentativas autoritrias representadas, para ns, pelo fortalecimento do controle concentrado at a eliminao do controle difuso, alm de outras tentativas extremamente autoritrias como a smula vinculante, que representa o fim do Judicirio e a desumanizao do processo.

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4.3.1 Do controle de constitucionalidade difuso

O controle difuso de constitucionalidade consiste na possibilidade de, em face de um caso concreto, qualquer juiz ou tribunal poder afastar a aplicao da norma que entender ser inconstitucional, viabilizando, assim, pleno acesso interpretao do Texto Maior a todos aqueles que, eventualmente, estejam demandando em juzo. O instituto possui carter mpar no s enquanto instrumento de defesa dos direitos fundamentais, mas tambm de integrao social. Fernando Lus Frana (2003), no artigo A integrao social democrtica pelo controle processual difuso de constitucionalidade, elege os direitos fundamentais como substrato do controle de constitucionalidade e faz uma anlise bastante didtica desses direitos sob a tica dos Estados Burgus, Social e Democrtico de Direito, concluindo que, somente neste ltimo, podem se observar as premissas do processo como meio para a passagem do princpio do discurso para o princpio da democracia, porquanto, justamente por meio do controle difuso de constitucionalidade possvel no s aos hermeneutas jurdicos da Constituio, mas tambm a todos aqueles que a vivem interpret-la e fazer valer seus direitos e suas garantias constitucionais.
4.3.2 Do controle de constitucionalidade concentrado

J o controle concentrado, tambm denominado direto, s possvel pela legitimao extraordinria previamente outorgada pela legislao atinente e mediante o manuseio das Aes Constitucionais Tpicas, que objetivam, in abstrato, a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. O texto constitucional deu guarida Ao Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, I, a, primeira parte), para os casos de lei ou ato normativo federal ou estadual que atentem contra o texto da Carta Magna e Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, I, a, segunda parte), tendo como objeto a antecipao de declarao de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal cujo teor seja passvel de dvida ou controvrsia judicial relevante. Do teor do 2 do art. 103, tambm da Constituio Federal, depreende-se a possibilidade do manuseio da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, que tem como objeto medida para tornar efetiva a norma constitucional, por meio de cincia ao Legislativo, ou ainda, imposio de obrigao de

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fazer quando a omisso partir de rgo administrativo. A doutrina as considerou aes sem face ou com partes formais porquanto tratam de interesses transindividuais, metaindividuais ou ainda coletivos e cujo decisum possui vinculao erga omnes.
5. DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

5.1 Aspectos gerais e natureza jurdica

Aps estas abordagens genricas quanto ao sistema de controle de constitucionalidade, suas origens, modelos, alcance e forma de manuseio, promoveremos, a partir de agora, o estreitamento do enfoque, de maneira a viabilizar o enfeixo proposto para o estudo, ou seja, o paradoxo da inconstitucionalidade observada na extenso erga omnes dos efeitos da liminar ou sentena de procedncia na Ao Declaratria de Constitucionalidade, conforme sustentaremos. Inserida no sistema de controle abstrato de constitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade tem natureza jurdica de processo objetivo, a despeito do que ocorre com todas as Aes Coletivas, no que, enquanto tal, tem como finalidade a defesa da ordem jurdica, e no, ao menos diretamente, a defesa de direitos subjetivos. A pretenso formulada por ela a declarao, antecipada, da conformidade da lei ou do ato normativo federais com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, desde que objeto de dvida ou controvrsia judicial relevante. Na mesma trilha adotada nas demais Aes Coletivas, a legitimao ativa extraordinria, nos termos do art. 103 da Constituio Federal, cujos legitimados a exercem de forma concorrente, disjuntiva e com exclusividade. Em face do seu carter objetivo, alguns autores, como o caso de Nagib Slaibi Filho (1995), afirmam tratar-se de procedimento de jurisdio voluntria, em que no se observa oposio na relao processual. Entretanto, parece-nos no ser o entendimento mais acertado, porquanto o prprio Supremo Tribunal Federal, no obstante os termos da Lei n. 9.868/99, que veda a interveno de terceiros, j decidiu pela possibilidade de admisso da figura do amicus curiae, no caso, rgos ou entidades cuja finalidade social esteja vinculada defesa dos interesses em discusso na Ao Declaratria de Constitucionalidade.

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Ora, no vislumbramos, no mbito desta ao, outra funo do amicus curiae, seno ou aderir ao pedido exordial ou oferecer-lhe resistncia, verificando-se, a, o contraditrio. Do contrrio, tratar-se-ia de personagem processual meramente contemplativo, com afronta aos princpios da economia processual e da eficincia.
5.1.1 Da finalidade da Ao Declaratria de Constitucionalidade

A Ao Declaratria de Constitucionalidade teria sido criada com a justificativa de evitar o prolongamento de discusses judiciais a respeito de dvida ou controvrsia relevante, antecipando a pacificao sobre a matria. A esta justificativa somar-se-ia tambm, sustentam outros, o desafogamento das estruturas do Judicirio, ocupadas, em grande proporo, com os julgamentos reiterados de uma mesma questo, no raramente contraditrios entre si. Em artigo publicado na Revista dos Tribunais, Luiz Cludio Portinho Dias (RT 754/111 e Carvalho Neto, 2003) rejeita todos estes argumentos, e sustenta tratar-se de artifcio enxertado no texto constitucional com a finalidade exclusiva de inverter os julgamentos desfavorveis Unio. Contudo, a crtica mais contundente ainda outra. A constitucionalidade no seria a regra presumida quanto aos atos de Estado? Assim, no seria tosomente a exceo (a inconstitucionalidade) objeto de acertamento por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade? Parafraseando Ana Maria Scartezzini (1996), Incio de Carvalho Neto (2003) descreve,
... somente aps o exame substancial acurado, mediante tcnicas previstas no bojo da Constituio, possvel retirar-se do mundo jurdico norma que lhe contrria, sustando-se sua eficcia. Assim, nem se declara a legitimidade do ato administrativo, nem a constitucionalidade da lei. O Estado no necessita declarar que sua atividade legtima, seja no exerccio de sua competncia legislativa, seja no de competncia administrativa.

5.1.2 Dos efeitos da deciso que declara a constitucionalidade

A Ao Declaratria de Constitucionalidade tem efeito dplice, de maneira que, em sendo julgada improcedente, declara-se, desde logo, a inconstitucionalidade, a teor do art. 24 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999.

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Interessa-nos, entretanto, a declarao da constitucionalidade e os efeitos da deciso respectiva. Duas das principais caractersticas das Aes Constitucionais Coletivas no Brasil so a legitimao ativa extraordinria, sem a possibilidade de o juiz promover a adequacy of representation, como ocorre nas class actions do Direito norteamericano e os efeitos erga omnes e vinculante das sentenas nelas prolatadas. Barbosa Moreira (RePro: 61:186) enfatiza que fundamental nas aes coletivas o fato de o litgio ser apresentado em juzo por um nico ente. Para Antnio Gidi (1995), ... ao coletiva a ao proposta por um legitimado autnomo, em defesa de um direito coletivamente considerado, cuja imutabilidade do comando da sentena atingir uma comunidade ou coletividade. No que se refere particularmente Ao Declaratria de Constitucionalidade, temos a disposio do art. 21 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, in verbis:
O Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.

J o pargrafo nico do art. 28 estabelece:

A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

Observa-se, pois, destas disposies, que no s o julgamento definitivo, mas tambm a mera concesso liminar, no mbito da Ao Declaratria de Constitucionalidade, podem produzir efeitos diretos em aes individuais, inclusive com suspenso do prprio julgamento.
6. DO PARADOXO DA INCONSTITUCIONALIDADE

6.1 Questes de ordem

O art. 21 da Lei n. 9.868/99, mais que uma inovao, trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro duas questes de alta indagao.

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A primeira, trata-se da possibilidade de que atos praticados em uma Ao Coletiva venham ocasionar efeitos compulsrios no mbito das Aes Individuais, o que no se vislumbra em nenhuma outra categoria de feitos destinados apreciao e julgamento de interesses metaindividuais, mormente para prejudicar o litigante solitrio. Alis, esta possibilidade tambm no se verifica, com tanta largueza e eficcia, nas Class Actions do Direito norte-americano, fonte principal do nosso Processo Coletivo. A segunda e principal questo, decorrente da primeira, a inequvoca subtrao, em face das partes da Ao Individual, do amplo acesso prestao jurisdicional, isto implicando no somente o recebimento da petio inicial, mas no trmite de instruo exauriente e posterior sentena, assegurado o contraditrio.
6.2 Do processo como garantia

A Constituio Federal clara ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). O mesmo artigo, agora no inc. LV, impe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Alis, trata-se de uma garantia presente em praticamente toda a legislao constitucional dos pases de ndole democrtica, e podemos citar o caso da Itlia, cuja redao do art. 111 de sua Constituio, aps a promulgao da Lei Constitucional n. 2, de 23 de novembro de 1999, passou a ter a seguinte redao (Tarzia, 2001):
Art. 111. A jurisdio se pratica mediante o justo processo regulado pela lei. Todo processo se desenvolve no contraditrio entre as partes, em condio de igualdade, perante o juiz terceiro e imparcial. A lei assegura sua razovel durao. [grifamos]

Na doutrina, podemos colacionar os ensinamentos sempre muito lcidos e permeados de relevante crtica cientfica do Professor Rosemiro Pereira Leal (2002), in verbis:
que, quando escrevemos, em direito democrtico, sobre cidadania como contedo de processualizao ensejadora de legitimidade decisria, o que

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se sobreleva o nivelamento de todos os componentes da comunidade jurdica para, individual ou grupalmente, instaurarem procedimentos processualizados correio (fiscalizao) intercorrente da produo e atuao do direito positivado como modo de auto-incluso do legisladorpoltico-originrio (o cidado legitimado ao devido processo legal) na dinmica testificadora da validade, eficcia, criao e recriao do ordenamento jurdico caracterizador e concretizador do tipo terico da estabilidade constitucionalizada. Em direito democrtico, o processo abre, por seus princpios institutivos (isonomia, ampla defesa, contraditrio), um espao jurdico-discursivo de auto-incluso do legitimado processual na comunidade jurdica para construo conjunta da sociedade jurdico-poltica. Tem-se, assim, no legitimado ao processo, por si prprio, o agente legal (remetente-receptor) do exerccio e auto entrega de sua pessoal cidadania no Estado democrtico de direito.

Tambm Luigi Paolo Comoglio (1998), discorrendo a respeito de garantia constitucional e justo processo, arrola como inviolveis determinadas garantias, tais como: il principio di legalit; lindipendenza e lautonomia del potere giudiziario; il diritto di accesso alle corti e di azione in giudizio; attribuito a tutti per la tutela dei propri diritti ed interssi legittimi; il diritto inviolabile di difesa in ogni stato e grado del procedimento; il diritto alla pronuncia di provvedimenti giurisdizionali motivati, entre outros. Ora, a partir do momento que o fato externo ao processo venha colidir com estas garantias, mesmo que decorrente de lei, parece-nos que no estamos diante de outra situao seno a de manifesta inconstitucionalidade. Quando o Constituinte criou a norma prevendo a Ao Declaratria de Constitucionalidade, certamente objetivou instrumento de espancamento de dvidas e controvrsias, e que apresentasse soluo breve e antecipada para o impasse. Neste aspecto, parece-nos no de todo censurvel a proposta da Carta Magna, no obstante j termos asseverado a estranheza de um dispositivo constitucional para declarar constitucional aquilo que possui a prvia presuno de ser constitucional, desculpem-nos a redundncia. Contudo, no se depreende do texto constitucional qualquer autorizao ou mesmo deduo que autorizasse a imposio contida no art. 21 da Lei n. 9.868/99, no caso, a drstica suspenso dos feitos nos quais, de forma concre-

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ta, discute-se direitos individuais nas infinitas hipteses de demandas que a relao humana pode ensejar. verdade que o legislador ordinrio, ao regulamentar os dispositivos constitucionais, tem autonomia para faz-lo conforme lhe parea o mais eficiente e adequado, mas jamais de forma a criar conflito com disposies outras da prpria Constituio Federal. Verifica-se a no conflito de fatos, mas conflito mesmo de normas, se que podemos falar em conflito de normas em face do princpio da supremacia da Constituio. Mais uma vez tendo em vista a doutrina de Luigi Paolo Comoglio (1998), que enfatiza a necessidade de reformulao:
le inadeguate forme di tutela degli interessi diffusi, collettivi o frammentati, al cui promovimento sono legittimati soggetti esponenziali o rappresentativi di ampie categorie di individui contitolari.

Em notas de rodap, quanto a este posicionamento, Comoglio (1998), cita Cappelletti (1988), que tambm demonstra preocupao com a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, em casos de concomitncia de Ao Coletiva e Ao Individual, nos seguintes termos:
In argomento, avuto riguardo alla necessit di disciplinare apposite class actions, nonch allesigenza di adeguarvi i concetti tradizionali del contraddittorio, della legittimazione ad agire e dei limiti soggettivi del giudicato.

6.3 Das solues previstas no processo coletivo

Com o posicionamento que exaramos anteriormente, no pretendemos, de forma alguma, sustentar a impossibilidade jurdica, processual e mesmo constitucional da Ao Declaratria de Constitucionalidade. Ao contrrio, entendemos ser a mesma vivel, como outra Ao Coletiva qualquer. No entanto, depreendemos que o carter da inconstitucionalidade do referido art. 21 da Lei n. 9.868/99 consiste justamente em ter o legislador ordinrio se afastado da norma procedimental das Aes Coletivas, cujo princpio supremo jamais cercear o irrestrito acesso individual justia, na sua mais ampla concepo, quer antes, durante ou aps o advento do processo coletivo. Ou seja, h uma enorme preocupao no s quanto possibilidade de subtrao de uma garantia constitucional o processo mas tambm em resguardar a oportu-

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nidade de articulao das excees pessoais, nem sempre atendidas a contento nos genricos e abstratos objetos dos feitos coletivos, principalmente em se tratando das Aes Constitucionais tpicas. que, o Direito, enquanto criao racional, s se justifica para e somente para a promoo humana, em um contexto em que o homem, na sua individualidade inusitada e irrepetvel, deve ser a medida de todas as coisas. Eis o grande desafio do jurista, eis a resposta queles que vem no Direito disciplina sem cunho cientfico. Do contrrio, seria admitir, acriticamente, a formulao de normas insuperavelmente rgidas e de indistinta aplicao massificada, caracterstica esta que denotamos, evidncia, no j referido art. 21 da Lei n. 9.868/99. Justamente para enfrentar estas questes que a legislao atinente ao Processo Coletivo formatou sistemas procedimentais hbeis defesa das garantias e dos direitos individuais, sem qualquer prejuzo para a discusso coletivamente considerada.
6.3.1 O processo coletivo enquanto instrumento hbil ao controle de constitucionalidade

Gregrio Assagra de Almeida (2003), aludindo sobre as Aes Constitucionais tpicas enquanto Aes Coletivas, discorre:
A Constituio de 1988, alm de ter mantido as conquistas anteriores sobre o Controle de Constitucionalidade, muito o aperfeioou, especialmente quanto ao Controle Concentrado da Constitucionalidade, objeto material do Direito Processual Coletivo Especial. A instituio, v. g., da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por omisso e da arguio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio refora essa afirmao. certo que o legislador constituinte de 1988 poderia ter ido mais longe, instituindo uma verdadeira Corte Constitucional no Brasil nos moldes dos sistemas europeus, a fim de que pudesse exercer com mais legitimidade e autonomia o controle concentrado da constitucionalidade no Pas. Essa Circunstncia, contudo, no nega, por si s, a tese do Direito Processual Coletivo Especial como um novo ramo do Direito Processual Brasileiro, tendo em vista a amplitude como esse controle pode ser exercido (arts. 5, XXXV, e 102, caput, da CF), especialmente pelo fato de ter sido consagrado no Brasil, na Constituio Federal de 1988, o Estado Democrtico de Direito (art. 1).

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justamente a figura do Estado Democrtico de Direito que justifica e impe a necessidade do desenvolvimento da idia em torno do Direito Processual Coletivo Especial como novo ramo do Direito Processual Brasileiro. Ele deve ser concebido como instrumento processual constitucional fundamental de proteo dessa nova forma de Estado da Justia material consagrado logo no art. 1 da Lei Ptria Magna, seja quanto s suas instituies, seja quanto aos direitos e garantias constitucionais fundamentais, individuais ou coletivos consagrados.
6.3.2 Da inexistncia de litispendncia entre ao coletiva e ao individual

Restando assim enfatizada a propriedade da aplicao de norma processual coletiva, em especial para o trmite da Ao Declaratria de Constitucionalidade, apontaremos agora os mecanismos que podem e devem evitar a conduta inconstitucional depreendida do art. 21 da Lei n. 9.868/99. Com efeito, o primeiro aplicativo o entendimento de que, entre aes coletivas para defesa de interesses difusos e coletivos e aes individuais, no existe litispendncia. que, nos feitos coletivos, o pedido destina proteo de direitos indivisveis, impessoais, cuja titularidade pertence a toda uma coletividade ou comunidade. J nas aes individuais, a pretenso restrita esfera jurdica dos interesses do autor, exclusivamente, e nem sempre, como j ressaltamos, a sentena de uma Ao Coletiva ser apta ou mesmo especfica o suficiente para atender s excees pessoais de cada jurisdicionado. Se o fato da existncia de uma lei ou ato normativo inconstitucional deve levar procedncia do pedido formulado em uma Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, nem sempre fundamento eficiente para que o cidado, na Ao Individual, no tenha sua pretenso acolhida, posto restar-lhe a aplicao de outros dispositivos legais, da eqidade e mesmo dos princpios gerais do Direito, se assim permitir e justificar o caso concreto. O que no pode, voltamos a asseverar, ter o cidado arrebatada a garantia constitucional de levar a termo o procedimento que aviou, ao pretexto nico de que seu pedido, ou parte dele, encontre-se embasado em lei ou ato objeto de dvida em Ao Declaratria de Constitucionalidade, mormente

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em um ordenamento jurdico no qual o controle difuso de constitucionalidade aplicvel irrestritamente. Colacionaremos a seguir algumas ilustraes doutrinrias nesse sentido, a iniciar pelas abordagens de Antnio Gidi (1995), segundo o qual:
Quanto s aes coletivas propostas em defesa dos direitos coletivos ou difusos, j procuramos haver demonstrado no induzir litispendncia ou coisa julgada em relao s aes individuais, porque se trata de aes diversas, por possurem partes, causa de pedir e pedido absolutamente diferentes.

Idntico o posicionamento de Ricardo de Barros Leonel (2002), para quem,

O prprio legislador, cuidando do problema, determina taxativamente que as aes coletivas aforadas em defesa de interesses difusos ou coletivos no induzem litispendncia com relao s aes individuais, quando aforadas em virtude do mesmo evento.

Finalmente, o ilustrado mestre mineiro Humberto Theodoro Jnior (2001), tambm ensinando sobre a matria, , como sempre, bastante convincente:
Como observa Ada Pellegrini Grinover, no h o risco temido por Barbosa Moreira de contradio propriamente entre duas coisas julgadas, ou seja, entre a coletiva e a individual, visto que, na sistemtica implantada a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor para todas as aes relativas a interesses difusos ou coletivos, a coisa julgada desfavorvel est limitada aos entes e pessoas legitimadas s aes coletivas, deixando a salvo apenas os particulares, em suas relaes intersubjetivas pessoais, os quais (em suas aes individuais) alcanaro uma coisa julgada normalmente restrita s partes.

6.3.3 Da opo do autor individual

A segunda possibilidade de se evitar o cerceamento do acesso Justia, conforme pretende-se com a norma do art. 21 da Lei n. 9.868/99, a seguinte: com a interposio de uma Ao Coletiva, cujo objeto esteja tambm sob apreciao judicial em Aes Individuais, os autores destas devero promover a suspenso do trmite de suas aes, no prazo de 30 dias a contar da data que tomaram conhecimento, nos autos, da Ao Coletiva, caso vislumbrem possibilidade de usufruir da sentena coletiva.

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Caso contrrio, deixaro transcorrer in albis aquele prazo, presumindo-se que abriram mo do feito coletivo, no que devero contentar-se com o veredito da Ao Individual, favorvel ou no aos autores. Com efeito, dispe o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo microssistema da coisa julgada aplica-se a todos os Processos Coletivos (art. 90):
As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

6.3.4 Da ampla aplicao das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor s demais Aes Coletivas

Este mesmo procedimento aplicado na Ao Civil Pblica para defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, da ordem urbanstica, dos idosos, deficientes fsicos, minorias, da livre iniciativa e do mercado de valores mobilirios, ou seja, de todos os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 21 da Lei n. 7.347/85). Mais uma vez nos valemos da doutrina de Antnio Gidi (1995), que afirma:
Em outras palavras, no somente o microssistema da coisa julgada, mas toda a parte processual coletiva do CDC, fica sendo, a partir da entrada em vigor do Cdigo, o ordenamento processual civil coletivo de carter geral, devendo ser aplicado a todas as aes coletivas em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

Esta sustentao repete-se em Hugo Nigro Mazzilli (1999):

Dessa forma, o CDC que de aplicao subsidiria em qualquer ao civil pblica ou coletiva, para qualquer interesse metaindividual, mesmo que no se refira exclusivamente defesa dos consumidores , o CDC disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado.

Conclui-se, pois, no haver qualquer justificativa plausvel para ter o legislador ordinrio lanado mo do art. 21 da Lei n. 9.868/99, que possibilita

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ocasionar manifesta inconstitucionalidade quando o mesmo legislador, no tratamento das Aes Coletivas, j laborou em equacionar as questes relacionadas matria.
7. CONCLUSO

No so poucas as concluses que se pode abstrair. Inicialmente, denota-se que indisfarvel a ausncia, no nosso ordenamento jurdico, de uma unidade de desgnio na elaborao das leis, observando-se mensagens incompatveis entre si e com o contexto do ordenamento jurdico, sem falar na elaborao de leis com dispositivos adrede articulados para atender s necessidades momentneas de cada programa de governo, ou da ausncia de programa. O art. 21 da Lei n. 9.868/99 um exemplo categrico desta situao, certamente formulado para cercear, por via oblqua, o amplo acesso justia por parte daqueles que se vem na contingncia de demandar contra a Unio, o que , a despeito do que se fundamentou no Captulo V, manifestamente inconstitucional, consistindo, assim, em um lamentvel retrocesso quanto s conquistas obtidas com a promulgao da Constituio Federal de 1988. Alis, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, cuja maioria absoluta pode deferir a medida cautelar prevista naquele artigo, devem ter prudncia redobrada no seu exame e eventual aplicao, primeiro porque, a rigor, no se trata de uma medida cautelar, muito pelo contrrio. Consiste, na verdade, em inegvel atentado ao processo; depois, em funo do grave prejuzo que tal procedimento pode ocasionar a milhares ou mesmo milhes de pessoas, resultando, assim, para o Estado, o dever de indenizar. A respeito, so bastante elucidativas as lies do Professor Ronaldo Brtas de Carvalho Dias (2004), quando trata da responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional, conforme segue:
Escudados nessas meditaes doutrinrias, podemos sustentar que o erro nos atos jurisdicionais praticados pelo Estado (deciso interlocutria, sentena e acrdo) passveis de ensejar a responsabilidade do Estado pode ocorrer em qualquer processo (civil, penal, trabalhista, exemplificando), j que a funo jurisdicional nele exercida una e indivisvel, j o dissemos, no comportando fracionamentos em razo do ramos do Direito cujas normas esto sendo aplicadas no julgamento do caso concreto (ver Captulo II,

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item 2.2), abrangendo o erro de fato ou o erro de direito, o erro em relao ao encaminhamento do procedimento (error in procedendo) ou o erro relativo ao julgamento de mrito (error in judicando). [grifamos]

Outra concluso que tambm abstramos deste estudo, na sem razo, com relao resistncia quanto aplicao da doutrina do Processo Coletivo. bastante recente a implementao das Aes Coletivas no nosso ordenamento jurdico, no tendo encontrado ainda guarida quer em uma sociedade marcada pelo individualismo, com pouca articulao poltico-comunitria, quer diante de uma praxe forense arcaica, esttica e viciosa. Tambm a inexistncia de uma codificao processual coletiva mais concentrada e melhor ordenada motivo que no s dificulta o manuseio, mas tambm mantm fora do alcance da classe jurdica pouco afeita reciclagem e aperfeioamento a novel doutrina. Uma das conseqncias mais lamentveis desta realidade que a cada dia aumenta as possibilidades de implantao, na ordem jurdica ptria, de sistemas de vinculao da atividade de juzes e tribunais intermedirios em face das decises da terceira instncia, ocasionando, assim, o fim do Direito enquanto possibilidade de reformulao da ordem social, haja vista a emenda que fez introduzir no Texto Constitucional a denominada Smula Vinculante (art. 103-A, caput). Contudo, nem mesmo esta realidade justifica o deslise do legislador ordinrio, ao formular o art. 21 da Lei n. 9.868/99, que deve ser afastado da aplicao processual, quer por meio do controle direto, quer pelo difuso.
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