EJECUCION HIPOTECARIA LEY 24.

441

La ejecucin hipotecaria extajudicial (Ley 24.441) y la caducidad de la instancia Germn Rodriguez Gauna Mara Florencia Rodino

En el presente trabajo vamos a esbozar algunos conceptos con relacin a la Caducidad de la Instancia en la ejecucin hipotecaria extrajudicial, prevista en el ttulo IV de la Ley 24.441. En los 10 aos que han transcurrido desde la promulgacin de la mencionada ley mucho se ha dicho de ella, y uno de los temas conflictivos que ha generado, es la problemtica que encierra su alcance en el contexto procedimental del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En primer trmino, es oportuno sealar que en el ltimo prrafo del Art. 54, se estableci que: Todo este procedimiento tramitar inaudita parte - y ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma. Es decir que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ser aplicado en forma supletoria a la presente ley. Sobre el particular corresponde puntualizar que la caducidad de instancia esta reglada en el Ttulo V, captulo V, arts. 310 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por lo dicho hasta aqu, es claro que en nuestra opinin dicho instituto es aplicable al procedimiento establecido en la Ley 24.441, siempre y cuando se den las condiciones establecidas en el cdigo antes mencionado. Sentado ello y teniendo en cuenta que la opinin de los Tribunales y sus principales auxiliares no es pacfica, trataremos de desarrollar el tema y luego fundamentar la nuestra. A)Postura por el Rechazo de la Caducidad: Los Dres. Federico J. Causse y Christian R. Pettis tienen una posicin distinta la cual ha sido desarrollada en su obra Ejecucin Hipotecaria Judicial, pginas 37 y siguientes. Estos juristas experimentados fundamentan su opinin expresando que la caracterstica esencial del procedimiento establecido por la Ley 24.441 es la ausencia de una sentencia de mrito, en la etapa del trmite ante el juez competente, previo a quedar habilitada la va de la ejecucin extrajudicial. Tambin refieren que la ley prevee un procedimiento que, si bien cuenta con una intervencin judicial necesaria, en ltima instancia ella resulta acotada, prevaleciendo la actuacin extrajudicial, en la cual la principal funcin del juez es la de ser slo apoyatura y control del sistema de ejecucin privada.

Ello ha llevado a sostener que la ejecucin hipotecaria extrajudicial no se encuentra alcanzada por la caducidad, siendo caracterstica de dicho trmite la ausencia de una instancia, lo cual conlleva a que no exista carga o impulso que cumplir. Al carecer las partes de la posibilidad de ejercer la fuerza como potestad propia deben acudir al tribunal para que el magistrado interviniente la autorice y controle. Ello quiere decir que el trmite es de neto carcter ejecutorio, pues la intervencin jurisdiccional se hace necesaria al slo efecto de requerir el imperium ante el incumplimiento del deudor. Puede entonces afirmarse que la intervencin del deudor es de oposicin. Vase tambin que el progreso de las defensas, tal como luego se analizar, conlleva a la suspensin del procedimiento y no a una decisin que responda sobre la existencia o no del crdito. Es claro que aun cuando se pretenda concederle a la resolucin que resuelve continuar el procedimiento la condicin de sentencia, al no constituir per se un modo de conclusin del procedimiento, de entender admisible el planteamiento de la caducidad, ste podra presentarse sin un trmino final. Por el contrario, procedimientos como el de la especie tienen por objeto facilitar al acreedor la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garanta. No deja de ponderarse que el trmino instancia reconoce como plataforma fctica la existencia de un sustrato controversial al que pertenecer. Mas como viene sostenindose, aqul se promueve y concluye al solo y nico efecto de autorizar la continuacin del trmite no procesal del remate del bien. Tambin puede merituarse que, concluida la realizacin del bien, segn ms adelante se ver, nada asegura que las partes deban ocurrir nuevamente a la causa a fin de sustanciar la liquidacin del crdito, cuando ello pueda satisfacerse mediante un escrito conjunto e, incluso, obviarse. Por estas consideraciones, creen que la caducidad de la instancia resulta improcedente en trmites como el presente. B)Postura por la Aplicacin del Instituto de la Caducidad: Desde este punto de vista se dice que no puede concluirse que la promocin de una ejecucin especial conforme al rgimen de la Ley 24.441 no abre la instancia, pues, en definitiva, tiende a arribar a una decisin judicial, ya que para alcanzar el fin pretendido es necesario seguir una serie de actos procesales (arts. 54, 60,y 64 de la citada ley). La Corte Suprema de Justicia explicita que se llama instancia a toda peticin inicial de un proceso, tramite o procedimiento dirigido a un juez, para que satisfaga un inters legitimo del peticionario; la misma se inicia con la primera presentacin (C.S.J.N. 15-7-70, fallos 277:202).- En igual sentido lo ha resuelto la Excma. Cmara Nacional en lo Civil por sus salas B, 6.9.83; LL.1984B25, sala E 17.11.68; E.D. 32-49; sala C, 18.2.81; LL. 1982-A-584, sum. 4525, etc.). De tal manera, la presencia de la instancia conlleva a que el procedimiento deba ser promovido por medio de actos idneos a fin de impulsarlo, toda vez que la misma es susceptible de perimir se concurren los extremos previstos por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

Nuestra opinin: Como ya manifestamos, la postura a la que adscribimos es aquella que admite la aplicacin del instituto de la Caducidad de Instancia, pero tenemos algunas diferencias con la jurisprudencia que la sostiene, y sobre ello vamos a explicitar nuestros fundamentos. Dos definiciones que nos van a ilustrar para el presente trabajo: Proceso: se trata de una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin. (Couture). Instancia: es el conjunto de actos, de plazos y de formalidades que tiene por objeto la iniciacin, instruccin y juzgamiento de un litigio (Capitant). Teniendo en cuenta las significaciones precedentemente enunciadas, podemos concluir, respecto de los planteos efectuados a fin de determinar si el rgimen de caducidad de instancia encuentra aplicacin en las ejecuciones hipotecarias extrajudiciales, que pareciera preferible por varios factores admitir su procedencia. En primer lugar, ya limitadas resultan ser las defensas que la ley en anlisis le permite interponer al deudor (conf. art. 64 de la Ley 24.441), como para vedarle esta herramienta que lo colocara en una verdadera condicin de inferioridad respecto del acreedor, implicando una violacin al principio de igualdad, y dejando la suerte del proceso en manos de una de las partes. Dicha restriccin en torno a las excepciones es congruente con el dinamismo de este procedimiento y, si el acreedor opt por un medio mas rpido y eficaz para cobrar su acreencia, no puede con posterioridad continuarlo indefinidamente. Es decir, si la Ley 24.441 ha sido dictada con el objeto de acelerar el trmite de ejecucin hipotecaria y, simultneamente, no resulta posible aplicar la caducidad de instancia, no se estara cumpliendo con la finalidad que el legislador tuvo en mira al establecer este rgimen especfico. En otro sentido, el mismo artculo 54, al disponer las diligencias que debern ser llevadas a cabo por el notario designado por el acreedor, indica que ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma, pudiendo concluirse que claramente autoriza la perencin de instancia. Es ms, si el procedimiento hasta aqu tramita inaudita parte y expresamente se seala la posibilidad de admitir otras normas procesales como ser las referidas a la caducidad, con mas razn se debera reconocer su presencia en todo el proceso, que es de naturaleza contenciosa y que, por lo tanto, no se encontrara excluido de su rgimen. Si el espritu del legislador hubiese sido impedir la aplicacin de la caducidad, expresamente lo hubiera dispuesto, tal como lo hizo con la ley de expropiacin.

Art. 30: establece la improcedencia de la caducidad de instancia cuando el expropiante ha tomado posesin y el expropiado slo cuestiona el monto de la indemnizacin. Complementando esta disposicin, el art. 52 veda al propietario la accin de expropiacin irregular cuando, despus de obtenida la posesin judicial del bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos. En este caso, no siendo posible disponer la caducidad de la instancia dado lo prescripto por el art. 30, al expropiado slo le restar viable para sus derechos impulsar el juicio de expropiacin (CSJN, 22/12/71, "Provincia de Buenos Aires c/ Bonabello, R.", ED, 43-566). Antes de la posesin judicial es procedente la caducidad de la instancia y eventualmente la accin de expropiacin irregular. Despus de obtenida la posesin judicial no corresponde ni la caducidad de la instancia ni la accin de expropiacin irregular. Habiendo quedado admitida la posibilidad de aplicar el rgimen de la caducidad de instancia, corresponde a continuacin precisar si los actos cumplidos fuera del expediente judicial resultan ser impulsorios. Sin perjuicio que En principio, las gestiones extrajudiciales interrumpen el curso de la caducidad cuando se hubiera dejado constancia escrita de ellas en las actuaciones, antes de cumplido el trmino legal (C. N. Civ., sala D, 8/3/93 - Vacetex S.R.L., JA 1994-I-270), se trata, en este supuesto, de diligencias no dispuestas por la ley, sino que aparecen como previas y necesarias para las partes a fin de llevar adelante el proceso, como podra ser la averiguacin del domicilio del deudor por distintos medios con el objeto de intimarlo de pago, o la acreditacin del diligenciamiento de un oficio. En cambio, correspondera atribuirles carcter interruptivo de la caducidad (se encuentren o no acreditados en el expediente en el plazo previsto) a todos aquellos actos extrajudiciales cuya realizacin, la Ley 24.441 ha tenido directamente en mira al momento de su creacin y que, si el acreedor los realiza, resultan ser un claro exponente de su inters en la prosecucin del juicio, interrumpiendo el plazo de caducidad de la instancia. Con mas razn, si la propia ley les otorga a estas diligencias un papel preponderante, luego, no se puede concluir que no resulten idneas, ya que se estara omitiendo la naturaleza extrajudicial que se tuvo en cuenta al dictarla. Asimismo, si bien para la mayora de la doctrina los nicos actos interruptivos de la caducidad resultan ser los procesales, es decir, aquellos que tienen recepcin dentro del proceso, no debe tomarse en sentido estricto, mxime cuando nuestro cdigo de forma no lo establece expresamente, a diferencia del CPC de Mendoza, que requiere que la ultima actuacin til conste en el expediente. Por otro lado, y especficamente con relacin a la primera etapa del presente proceso, si el notario se encuentra investido de la potestad de intimar al deudor, ingresar en inmuebles y an hasta de lanzar a sus ocupantes, es en virtud de otro poder, el del juez que interviene en la causa, que le est delegando expresamente esas facultades. De aqu se concluye que sera el mismo rgano jurisdiccional quien efecta los actos estipulados en el Art. 54, slo que a travs del escribano designado y, por ende, resultan ser impulsorios del proceso e interruptivos de la caducidad. En igual sentido se ha expresado la Corte Suprema al admitir que slo constituye

actividad idnea para impulsar procedimiento la cumplida por los contendientes, el rgano jurisdiccional o sus auxiliares, que resulte adecuada a la etapa procesal en que se realice... Expresa Carnelutti que cualquier acto o progreso del procedimiento impide o interrumpe la caducidad. Por ello, tambin opinamos que, teniendo en cuenta que la Ley 24.441 establece un procedimiento con gran cantidad de actos que deben producirse fuera del mbito judicial, no puede sostenerse que la falta de acreditacin en el proceso, traiga aparejado como corolario la declaracin de la caducidad de la instancia. Esta es una de las primeras conclusiones a la que podemos arribar en este trabajo. Asimismo, deseamos puntualizar una discrepancia con lo resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala 1 en el Expediente N 104.475/2002, caratulado Dalamanca S.A. c/ Del Giudice, Leonardo Oscar y otro s/ Ejecucin Especial, Ley 24.441, cuando resolvi que: En tal inteligencia, entendemos, que la extrajudicialidad alegada por la actora en apoyo de su pretensin revocatoria no tendr favorable acogida, pues sabido resulta, que tal actividad slo puede, constituir acto procesal una vez trada a la causa, de no ser as no puede, considerarse interruptiva del curso de la caducidad, y en virtud de ello confirmo la resolucin de primera instancia que haca lugar a la caducidad. Es decir, todos los actos cumplidos por las partes con el fin de llevar adelante el procedimiento establecido en la Ley 24.441 interrumpen el plazo de caducidad, aunque no estn acreditados en la causa. Por ello, con el fin de llegar a una solucin ms justa, con relacin a la caducidad de instancia en este tipo de procesos que combinan actuaciones judiciales y extrajudiciales, creemos que, en forma previa al dictado de la misma corresponde intimar al acreedor para que acredite que dichos actos extrajudiciales se encuentran cumplidos, y una vez contestado el traslado o transcurrido el plazo del mismo, s estaramos en condiciones de resolver conforme los trminos de los artculos 310 y siguientes de Cdigo Procesal. Como segunda conclusin, queremos manifestar que disentimos con la opinin vertida por los Dres. Causse Pettis respecto de que la ejecucin hipotecaria extrajudicial no se encuentra alcanzada por la caducidad, siendo caracterstico de dicho trmite la ausencia de una instancia, lo cual conlleva que no exista carga o impulso que cumplir. Con relacin a la instancia, ya expresamos nuestra opinin a la que nos remitimos, y respecto de quien debe impulsar el procedimiento, est claro que la ley determin que el acreedor (conforme arts. 53,54,55,56,57, etc.) es el que debe activarlo. Adems, en este tipo de procesos el Juez no interviene de oficio, por lo que tampoco podemos imputarle a ste la carga de activarlo, salvo en la oportunidad prevista en el articulo 313, inc. 3) del Cdigo Procesal. Como ltima conclusin, tambin queremos discrepar respecto de la ausencia de una sentencia de mrito en esta clase de procesos, ya que el art. 54 de la Ley 24.441, prevee un traslado al deudor para que tenga la posibilidad de plantear las excepciones contempladas en el art. 64 del

mismo ordenamiento y, una vez opuestas stas o vencido el plazo, el Juez deber disponer la verificacin del estado fsico y de ocupacin del inmueble. Dicha actuacin del magistrado implica una decisin que concluye con una etapa del procedimiento previsto por la ley y por ello, puede asimilarse a una resolucin aunque ms no sea interlocutoria, que pone fin a la posibilidad de que el deudor controvierta este proceso, y a partir de all queda habilitada la va de la ejecucin extrajudicial, donde ya no puede existir la posibilidad del planteamiento del instituto de la caducidad de instancia.