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Universidad Nacional Autnoma de Mxico Escuela Nacional de Jurisprudencia

Jos Juan Rodrguez Lrraga

PRESCRIPCION

Apuntes sobre su concepto y justificacin

Tesis Profesional

Mxico 1944

Es un trabajo pobre y como tal lo presento; las facetas de la vida, numerosas y desordenadas, aturden cuando se empieza a recorrer su camino, y algunas de ellas nos llaman con su brillo de cobre oro de tontos- , cuando buscamos un poco de verdad.

Se principia en la lucha eterna de precisar los conceptos ideas, espejismos-, que se entregan en la forma lastimosa de algo que tal vez no es; en expresiones que solo son reflejo de la verdad, y como tales, pueden estar deformadas por tantas circunstancias Sin embargo, este trabajo slo pretende llevar un sello de verdad: la honradez puesta en l.

Y as lo presento, como un producto madurado; no como el fruto de un trabajo exhaustivo; mil veces menos, como una muestra de capacidad intelectual; -carezco de la experiencia suficiente para haber afianzado, siquiera uno cuantos de los conceptos que se logran con los aos; la vida tiene a veces otros imperativos ms urgentes, porque se sienten en la carne, y hablar de capacidad intelectual de uno mismo, ms cuando no la hay, es tan vano como decirse dueo de la verdad absoluta-.

Lleva tmido por su pobreza, la gratitud para aquellos que en la forma impersonal de la ctedra se interesaron por m.

Y lo dedico: a mi padre, no para que lo juzgue como abogado, como profesionista que triunf, como hombre estudioso y capaz, sino como algo que le ofrece su hijo, como sincera muestra de afecto, respondiendo a ese impulso del Popul Vuh por l citado en su libro Tampico-, Mirad nuestras casas y nuestra patria y plantaos y multiplicaos y andad a ver otra vez el lugar de donde venimos.

A mi madre, adems, por su sealado cario por m, y a todos aquellos que bondadosamente se han interesado en algn momento de mi vida, en especial mi to, el General Manuel C- Lrraga.

Jos Juan Rodrguez

El tema, uno de tantos que se pueden presentar, el que se recorre con el inseguro andar de los primeros pasos, tratando de conocer con l, no exponiendo lo que se sabe. En el caso, me concret a tratar de la prescripcin en su concepto y fundamento.

ntimamente ligada al concepto de propiedad y posesin, abarca casi todos los aspectos de la vida econmica y podemos decir que hasta la misma conciencia cuando, por la prescripcin se favorece al criminal. Responde tal vez a lo anormal de la conformidad.

PRESCRIPCION I

Encontramos los antecedentes de nuestra prescripcin en el Derecho Romano: usus autritas primero, y luego, en la Ley de las Doce Tablas, en la VI, que reglamenta la Usucapion como medio de adquirir la propiedad, en forma derivada, por el transcurso del tiempo; en forma derivada, porque no se trataba de la simple ocupacin por la que se adquiere la propiedad de cosas que no pertenecen a nadie-, como se desprende de la garanta que se daba contra los extranjeros para que no pudieran, por el uso, adquirir la propiedad de un ciudadano romano, no la propiedad de las cosas comprendidas en el Arger Romanun y que por no pertenecer a nadie pudieran ser objeto de la ocupacin. 1

Vemos pues, reglamentada, en la Ley de las Doce Tablas, en la citada VI, una prescripcin con todas las caractersticas de la actual, en su aspecto positivo; por la Usucapion se adquiran derechos reales por el transcurso del tiempo dos aos para los inmuebles y uno para los muebles- e intervenan las condiciones indispensables2 de Justa Causa, Buena Fe, Tiempo necesario para que operara la Usucapion y que la cosa fuera susceptible de adquirirse por ese medio, iguales en su esencia a las consignadas en nuestra legislacin actual, con la sola diferencia de que en sta, al lado de las ventajas que otorga para la prescripcin de buena fe durante el tiempo de la posesin, reconoce los efectos que puede producir la posesin de mala fe como til para prescribir, duplicando el trmino necesario, y tomando as en cuenta una situacin de hecho ya reconocida en Las Siete Partidas: Sabiendo et creyendo ciertamente el que enajenase cosa que fuese raz, que non habie derecho de lo facer, entonces aquel que recibiere dl non la podrie ganar por menor tiempo de treinta aos. 3

El concepto de Usucapion slo era aplicable a las cosas mancipi, a las comprendidas en el Ager Romanun, tanto muebles como inmuebles, y tan slo para los ciudadanos romanos; pero con el transcurso del tiempo, una vez que el campo primitivo romano4, nunca modificado en su extensin y en el concepto en
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M. Ortalan. Instituciones del Emperador Justiniano. Pg. 117. Gaston May. Elments de Droit Romain. Pg. 218. N 88. 3 Gastn May, en su obra citada, nos dice (pg. 205) : Que la tendencia realista del espritu romano no poda concebir un derecho sin la posibilidad de ejercitarlo, por lo que, para los romanos, la posesin era una presuncin de propiedad, y ms adelante (pg. 206) : que hay un caso en que la posesin de la cosa conduce a la propiedad, sin el consentimiento del antiguo propietario, lo que nos puede hacer concluir que seguramente ellos reconocieron esa situacin de hecho de que hablamos, ms, cuando vemos que la buena fe slo se requera en el momento de entrar en posesin. 4 M. Ortolan. obra citada-, pg. 96.

que era tenido, fue insuficiente y aparecieron los fundos Itlicos como resultado de las conquistas, forzosamente se presentaron, respecto a estos ltimos, problemas de propiedad y de posesin, a los que no eran aplicables las leyes propias de los ciudadanos romanos.

Junto a la propiedad quiritaria se cre un derecho anlogo por sus efectos, la propiedad pretoriana, por la que no se adquira el dominium, que no poda ser invocado por los peregrinos ni por los poseedores de fundos provinciales; y esa propiedad pretoriana constantemente estaba amenazada por la eviccin, y el pretor, con el fin de proteger las posesiones largas, en las que intervenan los mismos requisitos para que operara la Usucapio, justa causa, buena fe y uan posesin continuada por cierto tiempo, cre la Praescriptio Longi Temporis, no como una forma de adquirir la propiedad, sino como una excepcin que poda oponerse en defensa de la posesin mientras sta se tuviera; como una especie de interdicto de retener, por lo que, si un poseedor despus de transcurrido el tiempo necesario para que pudiera oponer la Praescriptio Longi Temporis, perda la tenencia de la cosa, como en el caso de la Usucapion, ninguna accin para recobrarla, aunque con posterioridad se le otorg un derecho de reivindicacin.

Desaparecida la distincin entre cosas mancipi y necmancipi 5, y con las modificaciones introducidas a la Praescriptio Longi Temporis que ya otorgaba un derecho de reivindicacin, se fundieron las dos instituciones, desapareciendo la Praescriptio Longi Temporis y quedando la Usucapio, pero modificada, no en sus condiciones necesarias para que la posesin surtiera sus efectos ni en el concepto de modo de adquirir la propiedad, sino en la duracin de esa posesin tres aos para los muebles y diez y veinte para los inmuebles 6, siendo antes de uno y dos respectivamente-. Se trataba de la Usucapio, porque la nueva institucin era, como aquella, un medio de adquirir la propiedad, por otra parte ya posible en los fundos provinciales7; pero era una Usucapio Longi Temporis, debido al considerable aumento que haba sufrido en sus trminos 8.

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Gastn May. -obra citada-, pg. 271. Gastn May. -obra citada-, pg. 272. 7 Gastn May da como explicacin del hecho, el que ya no hubiera ciudadanos romanos a partir de Caracala, y a que se fuera perdiendo la distincin entre fundos itlicos y provinciales obra citada, pg. 271. 8 En el Ager Romanun, limitado y densamente poblado, era natural que los trminos de la Usucapio fueran muy cortos; pues era fcil que cualquier interesado en interrumpir sus efectos pudiera hacerlo por la proximidad y lo pblico de cualquier posesin; no as en los fundos provinciales diseminados en un gran territorio.

II

El trmino Praescriptio, del que se deriva la palabra prescripcin, tuvo fundamentalmente su origen en el derecho procesal; las prescripciones eran inserciones que se hacan al principio de la frmula, y en el caso de la Praescriptio Longi Temporis, aquel que defenda su posesin deba pedir al magistrado que le insertara en la frmula, como requisito indispensable para que se tomara en cuenta el proceso.

Al unirse las dos instituciones, la Usucapio y la Praescriptio Longi Temporis, contina utilizndose el trmino praescriptio, seguramente porque se sinti la necesidad de que mediante esta ltima se pudiera adquirir la propiedad, y no la de que la Usucapio estuviera condicionada por trminos ms largos, a pesar de tener la Usucapio un significado ms exacto: adquirir por el uso.

En la actualidad y tambin en la poca del Derecho Romano-, el trmino prescripcin es de ms utilidad por tener un significado ms amplio; ya que encierra el concepto no slo de un modo derivado de adquisicin de la propiedad, sino tambin el de extincin de las obligaciones; es decir, abarca a la Usucapio primitiva y a la Praescriptio, concebida como excepcin e incluso extendida al campo del derecho penal, en los textos romanos 9.

III

Se nos presenta ahora la prescripcin como un medio de adquirir derechos o de librarse de obligaciones, en un doble aspecto, adquisitivo y extintivo, o usando la terminologa de nuestro Cdigo Civil Vigente, en su artculo 1136, positivo y negativo; como forma de adquirir el dominio, la propiedad de las cosas o de adquirir derechos, tomndola desde el punto de vista adquisitivo o positivo, y como medio de librarse de obligaciones, cuando no se ha exigido un cumplimiento, desde el aspecto negativo o extintivo.

Lex Julia de Adulteris, que estableca un trmino de 5 aos para la prescripcin del Estupro, adulterio y lenocinio. Ms tarde se estableci una prescripcin de 20 aos para todos los delitos. E. Cuello Caln. Derecho Penal. Pg. 590 (8).

En rigor, tanto la prescripcin positiva como la negativa encierran en s los dos conceptos, el extintivo y el adquisitivo, tomando en cuenta los dos sujetos que intervienen en el fenmeno: la persona que prescribe a su favor y la persona contra quien se prescribe. En el caso de la prescripcin positiva, es decir, de aquella por la que se adquieren derechos, al consumarse la adquisicin se extinguen los derechos de los primitivos titulares; y en el de la negativa, al mismo tiempo que se extingue el crdito del sujeto activo de la relacin, se extingue tambin la obligacin del sujeto pasivo, por lo que podemos decir que el deudor adquiere algo; ya que estando constituido su patrimonio por elementos pasivos y activos que operan en una especie de balanza, es natural que lo que se quita al pasivo aumenta el activo, por lo que se puede decir que tambin para el obr la prescripcin en forma positiva.

Desde el punto de vista de la persona contra la que se prescribe, del sujeto pasivo, encontramos una semejanza mayor entre la prescripcin positiva y negativa: en ambos casos, indiscutiblemente, ese sujeto pasivo pierde un bien determinado, y fue seguramente el punto de contacto que hizo posible la fusin de entre la primitiva Usucapio, ahora designada con el nombre de prescripcin positiva, y la Praescriptio propiamente dicha, concebida nicamente como excepcin, al igual que la negativa actual, que en verdad an conserva claramente ese carcter. Si no fuera por esa semejanza, seguramente tendramos que hablar de dos instituciones diferentes.

En realidad la prescripcin no es ms que una excepcin tanto la positiva, como la negativa-; propiamente en virtud de ella no se adquieren derechos o se extinguen obligaciones; con ella sola no se extingue el derecho de nadie, sino ms bien, solo se adquiere el derecho de poder, en un momento dado, oponer una excepcin al titular de un derecho que se presente a reclamarlo; y an cuando se demanda la declaracin judicial de haberse operado la prescripcin en un caso de prescripcin positiva-, en verdad solo se hace constar de antemano la excepcin de prescripcin contra cualquier posible reclamante y que sea declarada vlida judicialmente, con todos los efectos de una sentencia que desestima un derecho de accin; es una excepcin propiamente dicha, porque a ella est condicionado un derecho de accin 10 en el sentido que en caso de oponerse, lo invalida, invalida un derecho que puede ser viable ante la circunstancia de que no se oponga la prescripcin, porque sta, an siendo conocida por el Juez, no puede ser hecha valer de oficio por su carcter de excepcin pura, potestativa y en manos del demandado, como lo indican los artculos 1141 y 1142 del Cdigo Civil Vigente.

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Giuseppe Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Pg. 368. No. 100.

Hemos dicho que la prescripcin es una excepcin y se nos puede decir entonces que nos encontramos frente a la primitiva Praescriptio, y en verdad se asemeja a ella si la consideramos como una excepcin; pero la prescripcin actual, lo mismo que la primitiva Usucapio romana que prest su naturaleza a la Praescriptio Longi Temporis-, conceden una excepcin de naturaleza diferente: La que se deriva de la Praescriptio Longi Temporis era ms bien una defensa 11, un medio de proteccin a la posesin que reuna determinadas caractersticas; pero que careca de la naturaleza de una excepcin propiamente dicha, como en el caso de la prescripcin actual, porque ella no invalidaba en forma permanente el derecho de la persona a la que se opona, sino tan solo lo condicionaba al hecho de que recuperara o no su posesin. En realidad, la diferencia entre la Praescriptio Longi Temporis y la Usucapin, an en el mismo Derecho Romano, no radicaba en que la segunda otorgara un derecho de reivindicacin y la primera no, porque la reivindicacin en todo caso es posterior y se deriva del hecho de que se ejercite la excepcin que invalida el derecho de la persona contra la cual se prescribe.

En conclusin, no debemos decir que la prescripcin es un medio de adquirir derechos o de librarse de obligaciones; porque as definida nos seala nicamente el efecto que se opera cuando se opone al titular un derecho; se nos define a la prescripcin tan solo como un medio, sin referirse a su naturaleza, a lo que en verdad es: una excepcin; por lo que podramos definirla as:

La prescripcin es una excepcin que nace por el transcurso del tiempo y por la cual se hace posible la adquisicin de derechos o la liberacin de obligaciones.

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Como defensa de la propiedad pretoriana y sobre todo de los poseedores de fundos provinciales, que llenaban los requisitos semejantes a los necesarios para adquirir por usucapin. (Gastn May obra citada pg. 269-), como un medio para detener la accin del que intentaba recobrar la cosa (pg. 270).

PRESCRIPCION, CADUCIDAD Y PRECLUSION

Junto a la prescripcin se nos presentan instituciones jurdicas semejantes, en las que tambin, como en aqulla, el tiempo opera la extincin de derechos.

Como tales tenemos a la caducidad y la preclusin, principalmente la primera, que parece producir efectos anlogos en un mismo campo, como en el derecho mercantil, tratndose de la caducidad y prescripcin de los ttulos de crdito, y en el derecho administrativo, de la caducidad de derechos semejantes a los sujetos a prescripcin en el derecho civil.

El seor Lic. Vallarta, en uno de sus votos 12, establece la diferencia entre la caducidad y prescripcin, en el amparo pedido contra la declaracin de caducidad, hecha por la autoridad administrativa, de la concesin de un ferrocarril, por los seores Alvarez Rul y Miranda Iturbe, y al efecto nos dice: De observarse es, ante todo, que la caducidad de una concesin no es ni mucho menos la prdida de derechos en virtud de la prescripcin Hablando del contrato caduco nos dice: se extinguen los derechos que otorga porque la empresa no llena ciertas condiciones y a continuacin: Y menos pueden jurdicamente asemejarse la caducidad y la prescripcin, porque la prdida de derechos, que es consecuencia de sta por no haber el acreedor usado de su accin 13 en el tiempo designado por la ley, nada tiene de comn con la caducidad en la que se ocurre por la violacin de un pacto de esencial observancia para que la concesin subsista.

El seor Lic. Alberto Vzquez del Mercado, en una carta dirigida al seor Lic. Oscar Morineau el 3 de junio de 1933 dice lo siguiente: la caducidad supone un hecho positivo para el nacimiento y ejercicio del derecho; y en cambio, la prescripcin supone un hecho negativo, la INERCIA, para la extincin o prdida del derecho. Verificados los hechos positivos, la caducidad queda definitivamente evitada. Contrariamente a lo que sucede en la prescripcin, el trmino de la caducidad no se interrumpe y slo se suspenden en el caso previsto por el artculo 164 de la ley. Cuando se han verificado los actos positivos para evitar que ocurra la caducidad, los derechos estn sujetos tambin a prescripcin.
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Votos de seor Lic. D. Ignacio L. Vallarta. Tomo I. Pg. 274 La accin no se invalida por el transcurso del tiempo; pues despus de pasado el tiempo necesario para que prescriba puede ejercitarse y prosperar, a condicin de que no se excepcione el deudor oponiendo la prescripcin.

Refirindonos a la antes citada carta, es verdad que tratndose de ttulos de crdito, si no se realiza un hecho positivo protesto, etc.- que interrumpa la caducidad, no se tiene la accin cambiaria en va de regreso, pero tambin podemos decir, tratndose de la prescripcin, que si no se realiza un hecho positivo reivindicacin, cobro judicial-, un acto que la interrumpa, sta aparece, al igual que aparece la caducidad por efecto de la inercia. En cuanto a que el hecho positivo sea necesario para el nacimiento del derecho, tratndose de caducidad, es discutible; en todo caso estaramos frente a una caducidad especial, distinta a la usual, que mayor aplicacin tiene en el derecho administrativo. Adems, Cmo se nos puede hablar de un derecho anterior sobre el que operan; en el caso tratado por Vallarta, la caducidad del derecho de los seores Alvarez Rul y Miranda para la explotacin de un ferrocarril, derecho que exista desde que fue otorgada la concesin por la autoridad administrativa, lo mismo que en toda clase de concesiones, en las que existe un derecho que puede estar sujeto a caducidad y se ejercita sin que se presente sta, mientras no se ocurra en la violacin de un pacto de esencial observancia para que la concesin subsista, violacin, que por otra parte no slo puede consistir en un hecho negativo o en una actitud de inercia frente al derecho que caduca, como en el caso de la falta de protesto. As, la Ley de Aguas de Propiedad Nacional, en su artculo 50 nos dice: Son causas de caducidad de las concesiones: Frac. II.- La aplicacin de aguas a usos distintos de aqullos para los que fu concedida, sin permiso de la Secretara; en la III Frac. Del mismo artculo: Que el concesionario haya sido condenado dos veces a causa de tomar, con perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua Y lo mismo en las Fracs. IV y V, en las que no nos habla de un hecho negativo para que se presente la caducidad en el artculo 17, Frac. II de la Ley del Petrleo, relacionada con el 5 de la misma, tambin se requiere de un hecho positivo para que se presente la caducidad, cuando nos habla de la prohibicin de que se transfiera o se grave una concesin a favor de un gobierno extranjero.

Tratndose de ttulos de crdito, como lo dice el seor Lic. Vzquez del Mercado, es verdad que se requiere de un hecho positivo para que no se presente la caducidad, y podramos decir entonces que la caducidad es una especie de sancin para la inercia; pero hemos visto que en derecho administrativo, no es la inercia nicamente la que se puede condicionar el nacimiento de la caducidad, sino que hay otras circunstancias que la originan, y ms bien la inercia, tratndose de prescripcin, s es un requisito indispensable para que sta produzca sus efectos, y en ella, nicamente los actos positivos son los que pueden impedir que se presente. En cuanto a que est condicionado a la caducidad el nacimiento del derecho, el seor Lic. D. Felipe de J. Tena, al hablarnos de la teora del profesor Bolaffio, el que dice que la caducidad no es la prdida de un derecho, sino el impedimento para adquirirlo, comenta: Esta teora desgraciadamente no resulta del todo exacta, mirada a la luz de nuestro ordenamiento positivo. Si la confirman las

cuatro primeras fracciones del artculo 160, la desmienten en cambio las otras dos. Estas suponen, en efecto, que la accin que ha caducado, ha nacido ya a la vida jurdica; nacido, porque el tenedor ha llenado las formalidades exigidas por la Ley para la preservacin de la accin de regreso; y ha caducado porque no haya sido ejercida dentro de cierto plazo (fraccin V), o porque la accin principal haya prescrito14 .

Para el seor Lic. Tena, fuera de las diferencias de reglamentacin, entre la caducidad aludida en las fracciones V y VI del artculo 160 y la prescripcin no hay ninguna otra, ya que las dos suponen la prdida de derechos por el transcurso del tiempo.

Cul es la diferencia entre las dos instituciones? Hemos visto que la caducidad no est condicionada a hechos negativos nicamente, para su aparicin, y que ella no impide el nacimiento de derechos y su ejercicio cuando menos en derecho administrativo-; pues estos derechos pueden haber nacido antes de que surja la caducidad, y que en caso de ser verdad que la caducidad supone hechos positivos para impedirla, tambin la prescripcin los supone, por lo que no habra diferencia alguna entre las dos instituciones.

Tiene razn el profesor Bolaffio al hablar de caducidad, diciendo que es algo que impide el nacimiento de derechos; es sta en derecho mercantil de naturaleza diferente a la que se nos presenta en derecho administrativo, y como nos dice el seor Lic. Tena15, nuestro derecho confundi los conceptos de caducidad y prescripcin en las fracciones V y VI del artculo 160 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito?

En el derecho administrativo es indiscutible la diferencia entre la caducidad y la prescripcin; una caducidad que s supone la existencia y ejercicio del derecho que se declara caduco. Al respecto Vallarta nos dice que no pueden confundirse y las distingue claramente al decirnos que la caducidad es el fenmeno en que se ocurre por la violacin de un pacto de esencial observancia para que la concesin subsista y que la prescripcin se presenta por no haber el acreedor usado de su accin en el tiempo designado por la ley. En otras palabras, nos dice que la caducidad es un modo de extincin de derechos sujetos a una condicin el pacto de esencial observancia-, que en caso de no cumplirse los resuelve, dando lugar
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Derecho Mercantil Mexicano. Tomo II. Pg. 360. Obra citada. Pg. 361.

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por esto mismo a la extincin del derecho, y que, en cambio, en la prescripcin, se extingue el derecho tan slo el transcurso del tiempo.

As la caducidad se nos presenta como una excepcin que se puede hacer valer en un momento dado, como sucede en el caso de la prescripcin; se nos presenta como la consecuencia de una causa que pone fin a una situacin jurdica, como resultado de un hecho, de una condicin que puede estar ligada o no al tiempo caducidad proveniente de no haber ejercitado el derecho durante cierto tiempo, como en el caso de la fraccin I del artculo 50 de la Ley de Aguas de Propiedad Nacional, o sea por no aprovechar stas en un periodo consecutivo de tres aos; o no ligado al tiempo, en el mismo artculo citado, por aplicacin de las aguas a usos distintos de los sealados en la concesin, etc.- Como vemos por lo anterior, el simple transcurso del tiempo, tratndose de caducidad, no es la condicin necesaria para que sta se presente, como sucede con la prescripcin, que se define como la prdida o adquisicin de derechos por el transcurso del tiempo.

En la caducidad, aparte del tiempo, puede haber otras causas que la motiven, y siempre se presenta necesariamente con ellas, independientemente de la voluntad de hacerla valer en un momento dado; porque podemos decir que un derecho est caduco, y en el caso que reconozca despus de su caducidad estaremos frente a una nueva situacin jurdica, pero nunca ante el hecho de la continuacin del mismo derecho, como sucede con la prescripcin, en la que no podemos decir que un derecho est prescrito mientras sta no se haga valer por el favorecido con ella, y adems, la ley establece claramente que puede renunciarse.

El artculo 1938 del Cdigo Civil Vigente, al referirse a las modalidades de las obligaciones, nos dice: La obligacin es condicional cuando su existencia o resolucin dependen de un acontecimiento futuro e incierto. en los casos de caducidad administrativa, siempre encontramos a sta sujeta a un acontecimiento futuro en el momento de otorgarse la concesin, e incierto porque puede presentarse o no. Vallarta nos dice que se ocurre en la caducidad por la violacin de un pacto de esencial observancia para que la concesin subsista; Y qu viene a ser ese pacto, si no una modalidad impuesta a la obligacin de que se trate? La caducidad en estos casos viene a ser nicamente la culminacin, la resolucin de un convenio en donde no se cumpli con lo pactado, y si no se encontrara reglamentada la caducidad ni se estableciera como modo de extincin de las concesiones forzosamente habra que recurrir al principio de que todos los convenios llevan implcita su resolucin, pendiente del cumplimiento de las obligaciones pactadas.

En el derecho mercantil, cuando se nos habla de caducidad de las acciones en va de regreso, seguramente tambin se alude a una modalidad establecida por la ley. Para que sea exigible la obligacin que se establece, por ejemplo, para los endosatarios de una letra de cambio en caso de incumplimiento del girado, es necesario cumplir con la condicin impuesta de efectuar el protesto, y tan es una condicin y un pacto, que se puede renunciar a l, en cambio no se puede renunciar al derecho de prescribir artculo 1141 del Cdigo Civil-, por ser la prescripcin una excepcin que se deriva del transcurso del tiempo, como un derecho del individuo independiente de cualquier convenio.

Refirindonos a la fraccin V del artculo 160 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, que nos dice que caduca la accin cambiaria en va de regreso, por no haberse ejercitado la accin dentro de los tres meses siguientes al protesto o a la presentacin de la letra, el seor Lic. Tena nos dice lo siguiente 16: pero la fraccin V nos sale conque la caducidad tambin resulta de no ejercitar dentro de cierto plazo el derecho ya nacido, parangonndola en lo absoluto con la prescripcin extintiva, de la cual en substancia no difiere en un solo punto. (prescripcin es dice el artculo 1135 del Cdigo Civil un medio de librarse de las obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley. y el 1136 aade la liberacin de obligaciones, por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripcin negativa). En lo tocante a sta fraccin parece no haber distincin alguna entre la prescripcin y la caducidad, y as concluye el seor Lic. Tena 17, atribuyendo el defecto de nuestra legislacin al no haber acogido el concepto de caducidad dado por el profesor Bolaffio, con lo que se incurri en una confusin de conceptos; pero hay que considerar en las obligaciones dos momentos: la obligacin posible, condicional, que existe en cuanto existe el nexo jurdico que le da forma en una letra, en virtud de ser endosatario o girador-, y el incumplimiento de esa obligacin, que en un momento dado, para la persona a quien se exige el cumplimiento, se transforma en una obligacin pura. La caducidad obra sobre la obligacin de los responsables en va de regreso, cuando sta no ha llegado al momento de su incumplimiento, cuando todava est sujeta a las modalidades establecidas por las partes o por la ley, en el caso concreto, cuando no se ha efectuado el protesto o no se ha exigido dentro de los tres meses de que nos habla la fraccin V de la Ley de Ttulos y Operacines de Crdito, cuando hay la simple posibilidad de que se reclame a una persona y esa posibilidad est sujeta a una condicin. En cambio, la prescripcin obra sobre el incumplimiento de esa obligacin, ya determinada, como lo dice el seor Lic. Vzquez del Mercado al fin de su citada carta: Cuando se han verificado los actos positivos para evitar que ocurra la caducidad, los derechos estn sujetos tambin a prescripcin. Mientras no se exige al obligado en va de regreso, ste se encuentra ante una mera posibilidad de que se le exija el cumplimiento, ante un acontecimiento futuro e incierto pendiente del tenedor del ttulo de crdito, y sobre esa situacin opera la caducidad, por ser esta, como dijimos, el resultado de una
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Vid. No. 13. Obra citada. Pg. 360.

condicin que establece una modalidad en la obligacin; en cambio, en el momento en que se le exige, se hace concreta, se vuelve una obligacin pura, y ya no tiene el demandado ninguna excepcin que se derive de las modalidades que la caracterizaron; es entonces cuando empieza a correr para l la excepcin que nicamente se deriva del simple transcurso del tiempo, la prescripcin.

En consecuencia, debemos concluir: que la prescripcin no se diferencia nicamente de la caducidad administrativa, sino tambin de la mercantil, por ser sta tambin caducidad, como hemos pretendido demostrarlo; que el caso sealado en la fraccin V del artculo 160 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, es una verdadera caducidad, por derivarse sta del incumplimiento de una condicin establecida por la ley respecto a determinada relacin jurdica obligados en va de regreso respecto al tenedor del ttulo-, condicin en todo semejante al protesto, en cuanto a que no viene a modificar la naturaleza de la relacin cambiaria, sino tan slo establece respecto a ella una modalidad, semejante a la establecida por el Cdigo Civil en sus artculos 2848 y 2849 respecto a la extincin de la fianza circunstancia a la que el mismo seor Lic. Tena da el nombre de caducidad-; que la prescripcin, como antes dijimos, es una excepcin, y como tal, independiente de cualquier relacin jurdica, ya que nace de una causa externa, como lo es el simple transcurso del tiempo, y que la caducidad es una causa de extincin de las obligaciones o terminacin de los convenios, en virtud del incumplimiento de una condicin, modalidad que se refiere a determinada relacin jurdica.

II

Respecto a la preclusin es fcil encontrar la diferencia con la prescripcin, por ser la preclusin una institucin de orden procesal que viene a ser el complemento formal de la sentencia18, en su aspecto principal, y en todo caso, durante el proceso, un principio necesario para la marcha del mismo dentro de determinados lmites, siempre independiente de la voluntad de las partes.

FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCION

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Giuseppe Chiovenda. (obra citada, pg. 409. No. 117.

El profesor Gastn May, en su libro, Elements de Droit Romain 19, nos dice que los textos de la poca clsica justificaban la Usucapio como medio de adquirir la propiedad quiritaria junto al las formas solemnes y rigoristas del primitivo Derecho Romano-, en la presuncin de que el que adquira por medio de la Usucapio tena derecho para considerarse como propietario an antes de que se sirviera de este modo de adquirir, ante la circunstancia probable de que tena un ttulo defectuoso, por no haberse operado la transmisin de dominio por algunos de los medios admitidos en el derecho de los quirites Mancipatio, in jure cessio, adjudicatio o lex- para las cosas mancipi. Es claro que se poda presentar la circunstancia de que el verdadero propietario fuera desposedo por la Usucapio, pero como dice el autor citado, no sera ms que por su falta, pues bien podra recobrar su cosa reivindicndola en tiempo til, y en todo caso no sera ms que victima de su negligencia. Sigue diciendo el mismo autor: que si no fuera por la usucapio el propietario constantemente estara amenazado en sus derechos, y que sta la usucapio-, viene a ser un ttulo adicional para su seguridad, dndole una prueba para su proteccin, sin el cual su derecho podra ser puesto fcilmente en peligro, y que viene a jugar, respecto a la propiedad, un papel semejante a los interdictos, tratndose de posesin, fundados en la idea del pretor de que cualquier poseedor tiene ms derecho que aqul que no posee 20 (Qualiscumque possessor est plus iuris habet quam ille qui non possidet).

En las partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, en la Tercera, Ttulo XXIX, Ley I, aparece lo siguiente: Por qu razones fu establecido que el seoro de las cosas se ganase o perdiese por tiempo. Movironse los sabios antiguamente a establecer que las cosas se pudiesen ganar perder por tiempo por esta razn, porque cada un home podiese ser cierto del seoro que hobiese sobre las cosas; ca si esto non fuese, serien algunos homes negligentes et olvidarien sus cosas, et otros algunos las entrarien et las ternien por suyas, et podrien ende nascer pleytos et contiendas en muchas maneras, de guisa que non serie home cierto cuyas eran. Et por ende por desviarlos de las misiones et de los daos que les podrien nascer de tales pleytos contiendas, tuvieron por bien sealar tiempo cierto sobre cada una cosa que se podiese ganar o perder si fuesen negligentes en non las requerir aquellos cuyas fuesen podindole facer, et otrosi porque el seorio de las cosas fuese cierto cuyo era.

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Gastn May. (obra citada. Pg. 217). Gastn May. (obra citada. Pg. 218 y 253).

II

Diversas son las opiniones que se han dado para fundamentar la prescripcin, es decir, para explicar la razn por la que existe y justificarla, como medio de adquirir la propiedad o derechos y de librarse de obligaciones, en perjuicio de alguna persona, simplemente por el transcurso del tiempo.

Tanto en Las Partidas como en el Derecho Romano se la justifica por su utilidad, y al respecto nos dice Planiol 21 que los antiguos la tenan como la patrona del gnero humano, y que en la exposicin de motivos del ttulo de la prescripcin se dice que ella es, de todas las instituciones del derecho civil, la ms necesaria al orden social.

En el Derecho Romano y en Las Partidas solo se justificaba la usucapin, es decir, la prescripcin positiva, en vista de la utilidad que sta reporta para la prueba de la propiedad y la defensa de la misma; en el Derecho Romano y las mismas consideraciones hace Planiol-, por lo poco comn del caso en que, por virtud de ella se realice un despojo, y parecen querer decirnos lo mismo Las Partidas, cuando proteje a determinados individuos, en la Ley VIII, del Ttulo XXX, de la Tercera22.

Contra esto nos dice el profesor Gastn May 23 que hay que reconocer que la usucapio es un medio grosero y rudimentario de proteger la propiedad, pues ella consagra la idea de que quien no tiene un derecho, lo puede adquirir por el transcurso del tiempo, y citando a Planiol 24 dice que las legislaciones ms modernas la rechazan y prescriben que la posesin ms prolongada no puede suplir el ttulo.

Pero queda el problema de la prescripcin negativa. Admitida la utilidad como la razn de su existencia, esa utilidad no se puede justificar con el argumento solo vlido para la positiva-, de que con la prescripcin en raros casos se realiza un despojo; porque es claro que si se extingue una obligacin por el puro transcurso del tiempo, forzosamente perjudica al titular del derecho prescrito.

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Planiol. Cours lementaire de Droit Civil. Tomo I. pg. 863. No. 2646. Cuando no se admite la prescripcin contra los menores de 25 aos y los enajenados mentales. 23 Gastn May. (obra citada. Pg. 218)(4).. 24 Planiol (obra citada. Pg. 863. No. 2645).

Se la justifica: a). Como sancin para la persona contra quien se prescribe, y a la vez como beneficio para el poseedor en contra de un propietario negligente, o como beneficio del deudor frente a la inactividad del acreedor 25; b). Como una presuncin legal, ante la incertidumbre de derechos, a favor del que posee o no cumple una obligacin, reputndolo propietario o que ha cumplido la segunda (aplicando al caso de inmuebles, quiz por analoga, el principio que reputa propietario de los muebles al que goza de su tenencia, o presumiendo la inexistencia de un crdito despus de largo tiempo, transcurrido desde el momento de su exigibilidad26) y c). Principalmente, por estar fundada en un inters social27.

a). Como sancin para el propietario moroso no podemos encontrar, segn el criterio de Laurent28 un fundamento lgico; porque al invocarlo incurrimos en un crculo vicioso, ya que precisamente tratamos de saber porqu se castiga al propietario con la prdida de su derecho, o al acreedor con la prdida del derecho de exigir una obligacin y al mismo tiempo se favorece al poseedor o al deudor, segn el caso, y se contesta simplemente: que porque se le castiga o se le favorece.

Claro que no es exacto el anterior razonamiento; pues la circunstancia de la morosidad o la diligencia pueden ser, por s solas, bastantes para fundar la prescripcin, y son ellas las que se alegan para justificarla y no nicamente la circunstancia de la recompensa o de la pena, como se pretende, y que tan solo vienen a ser su consecuencia. As, tomando la prescripcin desde el punto de vista pasivo, de la persona contra la que se prescribe, podemos decir que es una sancin contra el titular de un derecho, y que la morosidad, el no ejercicio de ese derecho, es el fundamento, el hecho que la hace posible como pena.

Tal parece que la ley viene a confirmar la morosidad como justificante de la prescripcin, al no permitir que sta corra contra los incapaces no sujetos a tutela y en los dems casos previstos en el artculo 1167 del Cdigo Civil. En el primer caso, el de los incapaces, solo permite que corra en su contra cuando se encuentran sujetos a tutela, y tan habla de negligencia, morosidad, que permite exigir responsabilidades a los tutores cuando por culpa de estos no se hubiere interrumpido la prescripcin art. 1166-, y en los dems casos del artculo 1167, es fcil ver que se quiere proteger a personas que por determinadas
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F. Laurent. Cours de Droit Civil. Tomo IV, pg. 402. No. 616. Como sancin a la culpa del titular del derecho. F. Ricci (obra citada. Pg. 5. No. 143). 26 Francisco Ricci. Derecho Civil. Tomo XII. Pg. 3. Cita a Mourlon, para quien la prescripcin es: La presuncin legal de una causa legtima y anterior de adquisicin o de liberacin. Coln y Capitant. Derecho Civil. Tomo II. Pg. 902. 3. 27 Vid. No. 23. Francisco Ricci. (obra y tomo citados. pg. 7. No. 144). 28 Vid. No. 23. (referente a Laurent).

circunstancias no pueden impedir que corra en su contra, ya que por tales circunstancias, dichas personas no tienen culpa de que as suceda.

A pesar de esto vemos que la ley tan solo se limita a determinados casos, sin tomar en cuenta otros en donde seguramente no hay negligencia, y aqu pudiramos decir con Laurent29, que con seguridad casi nunca hay culpa de parte del titular de un derecho que se extingue por el tiempo; porque el individuo que lo permitiera, teniendo a su alcance los medios para impedirlo, casi con toda seguridad estara loco, si no lo hiciera, y, podemos aadir, que si la ley quisiera tomar en cuenta la culpa para castigarla, claramente lo expresara, dejndola al arbitrio judicial con los medio de prueba correspondientes, o la misma ley tendra que ser en extremo casuista; por lo que, al favorecer a determinadas personas en las circunstancias que ella seala, lo hace con seguridad en vista de intereses de mayor importancia que los individuales que protege; intereses fciles de sealar, cuando la ley dispone que entre ascendientes y descendientes y entre consortes no pueden comenzar ni correr la prescripcin, por ser la institucin del matrimonio y el parentesco de inters vital para la sociedad; siendo en estas instituciones bsicas la armona entre sus miembros, la que podra desaparecer si alguno de ellos pudiera privar a otro de sus derechos por medio de la prescripcin, valindose de la confianza que normalmente se guardan; entre incapacitados y tutores, por ser la tutela una institucin que por su naturaleza impide, por s misma, que esto suceda; para los incapacitados no sujetos a tutela, por el mismo inters que se persigue con ella art. 449-, y contra los ausentes en servicio pblico y los militares en tiempo de guerra cuando se encuentran en servicio activo, por la necesidad de atender, en la mejor forma posible, a la buena marcha y defensa del Estado.

Rechazada la morosidad como justificante de la existencia de la prescripcin, queda sin embargo su correlativa, la diligencia del que posee, la situacin de la persona que prescribe a su favor y a la que se premia por el favor que merece frente al propietario negligente o incapacitado para la salvaguarda de sus derechos.

Se recordar que dijimos que la prescripcin es una excepcin, y como tal slo atae al sujeto activo de la misma, o sea, al que prescribe a su favor, y seguramente en atencin a ese sujeto se ha hecho la reglamentacin de la misma. La prescripcin como un estmulo, fundada en la diligencia del individuo, nos parece verla confirmada en el artculo 1152 del Cdigo Civil, que aumenta los trminos de la misma en una tercera parte si el poseedor no ha tomado el inters
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F. Laurent. (obra citada. pg. 410. No. 626).

suficiente en el bien detentado, para hacerlo producir tratndose de una finca rstica y para repararla y habitarla tratndose de una finca urbana, lo que claramente demuestra que se quiere favorecer la diligencia, estimulando al poseedor cuidadoso para quien el trmino de la prescripcin es ms corto.

Sin embargo, la diligencia slo sera justificante de la prescripcin positiva, de la primitiva usucapio, ya que en la negativa no podemos hablar de diligencia de parte del obligado, sino de una situacin de mera expectativa. Y an dentro de la positiva, reconocida la posesin de mala fe y an la adquirida por medio de delito art. 1155-, un acto anormal e injusto, sera el que justificara la prescripcin, originando la recompensa a que se hace acreedor el poseedor diligente.

b). Es imposible justificar la prescripcin como una presuncin ante la incertidumbre de derechos que se plantea al Juez, cuando despus de transcurrido determinado tiempo se presenta el propietario exigiendo la entrega de la cosa o el acreedor exigiendo el cumplimiento de la obligacin, para declarar que se presume que el poseedor goza de la propiedad y que el deudor se ha liberado de la obligacin, o que nunca la ha tenido, solamente porque con el tiempo transcurrido se ha hecho difcil la prueba. Seguramente que el que reclama, al hacerlo, tendra titulo bastante, en ocasiones apoyado en una inscripcin de Registro Pblico, o bien en un documento que pruebe la obligacin que se constituy en un momento dado, y ante esas pruebas, qu duda puede caber para que el Juez presuma otra cosa? Se podra demostrar, tomando como base otras circunstancias, que la propiedad se haba transferido o que se haba cumplido con la obligacin si se tuviera el ttulo deficiente de que nos habla el profesor Gastn May al referirse a los textos de la poca clsica del Derecho Romano-; pero nos encontraramos frente a un problema de ndole diferente, en el que nada significara el simple transcurso del tiempo para hacer presumir al Juez determinada situacin, y, por otra parte, ste no est autorizado a deducir nada, ni siquiera el hecho de la prescripcin mientras no se haga valer por la parte interesada, y no como una presuncin de que no existe obligacin o que se transmiti la propiedad de una cosa, sino como una excepcin que viene a invalidar un derecho anterior. Adems, qu presuncin puede haber tratndose de prescripcin de mala fe, cuando en ella, ms que en ninguna otra circunstancia se reconoce un derecho anterior? Y tambin tratndose de servidumbres cuando stas se adquieren por prescripcin qu presuncin puede haber para decir que ya se tena el derecho a las mismas?30.

c). El artculo 1135 del Cdigo Civil nos dice: Prescripcin es un medio de adquirir bienes o librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo
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Francisco Ricci. (obra y tomo citados No. 142). Crtica a la prescripcin como una presuncin.

y bajo las condiciones establecidas por la ley. Fundamentalmente la definicin anterior nos habla de adquirir bienes o librarse de obligaciones, adquisicin que se hace indubitablemente en perjuicio de otra persona con derecho anterior sobre los bienes o con un verdadero derecho de crdito. Porqu la sociedad interesada en proteger los derechos admite, reglamentndolo en la ley, que por el solo transcurso del tiempo se cause ese perjuicio?.

Es claro que la sociedad tiene un inters y el deber de garantizar los derechos de los individuos en sus relaciones entre s, y ese mismo inters de la sociedad es la causa del fenmeno de la prescripcin31; porque con ella, en muchos casos, se consigue la certidumbre en los derechos, de otra manera irrealizables, y por eso dice Planiol32: que la prescripcin es la patrona del gnero humano y que de las instituciones de derecho civil es la ms necesaria al orden social, y con tal motivo se citan ejemplos de crditos provenientes de centenares de aos, cuyos intereses sera imposible cubrir, an por los ms fuertes capitales, si no hubieran sido extinguidos por la prescripcin, y se muestra el cuadro que ofrecera la sociedad ante la inseguridad de los propietarios de bienes races, constantemente amenazados por la reivindicacin. Y en el orden procesal tambin, cuntas nulidades de juicios, cuntas ejecuciones de sentencia, cuntos procesos, que podran ser nicamente movidos por la mala fe y en los que no se podra aportar pruebas, por desconocidas o destruidas e imposibles de reconstruir, si ese mismo inters de la sociedad ni pudiera recurrir a la prescripcin.

Tratndose sobre todo de la prescripcin adquisitiva es fcil distinguir desde luego el inters social en protegerla y que la justifica. En Las Partidas se nos dice: que si no fuera por ella, fcilmente podran nacer pleitos y contiendas respecto a la propiedad de las cosas; simplemente recorriendo la materia de la posesin, de la que viene a ser el pinculo, y recordando el concepto de propiedad, no como un derecho absoluto e ilimitado, sino como una funcin social necesaria para la vida colectiva, tenemos los interdictos posesorios reconocidos por el pretor y de los que deriv la Praescriptio Longi Temporis- y la expropiacin sancionada en aquellos casos de utilidad pblica que lo requieren; todo como corolario de ese inters de garantizar los derechos en forma benfica para la sociedad, y no de quien los tiene para nadie, como textualmente lo dice el Cdigo Civil Vigente en su exposicin de motivos: garantizar al propietario el goce de su propiedad, a condicin de que al ejercitar su derecho procure el beneficio social lo que vale tanto como decir que no merece proteccin quien no procura ese beneficio, como sera el caso de aqul que abandonara su propiedad y luego solicitara la proteccin legal contra un poseedor que, por su diligencia, la haba prescrito. Aunque desgraciadamente no se incluye en el articulado, entre los requisitos necesarios para prescribir, en la misma exposicin de motivos se dice: La comisin estableci la posesin til, es decir, la de aqul que hace producir la
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Vid. No. 23 (referente a Laurent). Vid. No. 22.

cosa, rodeando esta posesin de ms garantas y reconocindole mayores efectos jurdicos y agrega: En concepto de la comisin, merece ms proteccin el individuo que aunque sin ser propietario, tiene una cosa en su poder, la beneficia debidamente y la hace producir para satisfacer las necesidades sociales, que el propietario indolente que mantiene ociosa su propiedad, la abandona o impide que la sociedad obtenga de ella el aprovechamiento que la colectividad reclama.

Y, concretamente, en la fraccin IV del artculo 1152 del Cdigo Civil, se deja ver el inters social de que la posesin se consolide por medio de la prescripcin, al favorecer al detentador diligente frente al que mantiene incultivada una finca urbana durante el mayor tiempo de la posesin, aumentando para ste ltimo el tiempo de la prescripcin en una tercera parte, si es demostrado el abandono por quien tenga inters jurdico en ello.

Por lo antes dicho, debemos concluir: que el fundamento de la prescripcin, su justificacin, la razn por la que existe y fu reglamentada, radica en el inters social, que tiene como fin: I. - Lograr la certidumbre de los derechos en multitud de casos, con lo que, en el orden de las relaciones normales es decir, en aqullas en que la sociedad no ejercita un derecho de defensa, o si se quiere, de regeneracin de voluntades desviadas-, queda justificada la prescripcin en su aspecto positivo, extintivo procesal. - Consolidar las posesiones tiles, aunque este inters slo sea vlido para justificar la prescripcin en su aspecto adquisitivo. Quiz pudiramos aadir como objeto de ese inters social-, para premiar el esfuerzo individual, porque a la sociedad interesa ese esfuerzo, y as lo da a entender nuestro Cdigo Civil, tanto en la exposicin de motivos como en la reglamentacin de la institucin que nos ocupa art. 1156, relacionado con la frac. IV del 1152-. As podramos encontrar la razn por la que se premia al poseedor diligente en detrimento del propietario moroso.

II. III.

OTRAS CONSIDERACIONES

En el tercer punto de las conclusiones a que hemos llegado, hablamos de un inters individual como objeto del social. Pusimos ese inters como objeto del social que trata de estimularlo a fin de obtener mayores ventajas para la colectividad (lo que vemos confirmado en nuestra legislacin civil actual, en materia de posesin factor indispensable en la prescripcin adquisitiva-, ya no

hacindose el distingo entre la derivada y la originaria, y permitiendo que el inters de el poseedor sea defendido por medio de los interdictos, an contra el propietario reconocido como tal33).

Pero, se nos puede preguntar: En vista de esos dos intereses indiscutibles en organizaciones sociales como la nuestra, en verdad es el inters social el que justifica la prescripcin y el individual slo viene a ser su objeto?, o el inters individual, en materia de prescripcin, puede justificar por si solo su existencia sin tomar en cuenta el social?; los dos la justifican en un plano de igualdad?

Reconociendo los dos intereses, es indiscutible el papel que juegan al hablar de nuestra institucin; pero, podemos decir que el inters social es general, en el sentido de que aparece necesariamente en todas las instituciones, y aqu viene a la memoria la diferencia entre derecho pblico y privado que no es posible conocerla por medio de la teora del inters, porque, de no existir el social en el derecho privado, seguramente ste no estara reglamentado.

Las instituciones de derecho privado como todas-, fueron organizadas para hacer posible la vida colectiva, pero en ellas el inters social se nos presenta, no como su fundamento, sino como la causa que motiv su reglamentacin, dejando a salvo las causas que generaron la institucin misma, las que justifican su existencia, aparte de que por s solo un inters no puede ser bastante para justificar una institucin, porque ese mismo inters debe estar justificado por una necesidad, pues son las necesidades las que responden a la naturaleza de las cosas. Claro que ese inters social responde tambin a una necesidad social; pero para que una institucin de derecho civil se imponga definiendo al derecho privado como el que regula las relaciones de los individuos en particular- debe responder primordialmente a las necesidades de esos individuos, y slo as puede justificarse el inters social en protegerla, pero nunca como el motivo de su existencia.

Podemos decir que la prescripcin es la continuacin lgica de la ocupacin, cuando sta ya no fu posible ms que para determinado nmero de satisfactores, reducido, por encontrarse ya ocupados los dems; y que responden las dos a la naturaleza humana, anhelante de allegarse los satisfactores necesarios para su subsistencia con exclusin de los dems, respondiendo al instinto de apropiacin del hombre, esencialmente egosta y necesitado, y que por la previsibilidad tiende
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Art. 790 del Cdigo Civil, que reputa poseedor de una cosa al que ejerce un poder de hecho sobre ella, relacionado con la parte final del artculo 798 y con los artculos 16 y 17 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Tambin exposicin de motivos del Cdigo Civil, en lo referente a posesin.

a resolver sus necesidades en forma permanente, poseyendo en propiedad, inducidos adems por ambiciones e instintos inegables y por su desarrollo cultural, que aumenta sus necesidades, pudiramos decir, en forma ilimitada 34.

Es indiscutible, aceptado por todos, que fu la ocupacin el primitivo modo de adquirir la propiedad cuando las cosas carecan de dueo y en sta forma seguramente se constituyeron, porque lgicamente no se concibe otro medio, las primitivas propiedades colectivas, cuando las tribus sedentarias tuvieron conciencia y el deseo de poseer permanentemente las tierras con exclusin de los dems y tuvieron que defenderlas y expansionarse con la conquista de otras. Aparece luego la propiedad privada, fincada tambin en la ocupacin, aunque ya no la primitiva y pura, porque de haber existido ya la conciencia de que los bienes que se detentaban pertenecan a la colectividad 35, y seguramente, entre los elementos que intervinieron para consolidarla, aparte de la fuerza y privilegios, jug un papel importante el tiempo, estableciendo la conciencia pblica de que tal cosa perteneca a determinado individuo o familia que la detentaba en particular y en ese mismo individuo o familia la conciencia de la propiedad cuando vea respetado su derecho, apareciendo as derivada de la naturaleza humana conforme con lo que se acostumbra a ver, la idea de una especie de prescripcin primitiva, no sancionada por ordenamientos expresos pero si por un sentir colectivo, por un mutuo respeto de derechos, que al unirse a la costumbre dieron nacimiento a la ley.

As vemos en el Derecho Romano, una vez acordada la codificacin como resultado de los malestares que ocasionaba la incertidumbre en el derecho, hasta cierto punto secreto por su carcter sagrado, en manos de los patricios, que en las Doce Tablas aparece reglamentado el ususautritas usucapio-, ya antes de ellas reconocido como medio de asegurar el dominio de las cosas.

El campo romano se divida en ager publicus y ager privatus 36, el segundo se constituy en un principio tan solo por el Heredium 37, media hectrea que fu dada en propiedad a los primitivos fundadores de Roma, dejndose el ager publicus para usos colectivos, y ste empez a ser posedo en exclusividad por determinados individuos, los que, en virtud de ese ususautritas en otras
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Germn Fernndez del Castillo. La propiedad y la expropiacin en el derecho mexicano actual. Cap. I. No. 1. 35 Los romanos denominaban a parte del ager pblicus, ager ocupatorii (Gastn May, obra citada pg. 199), dejando a los particulares que lo podan poseer mediante el pago de un impuesto. Tanto el ager ocupatorii como parte del ager publicus fueron ocupados por las gentes patricias, llegando a ser en sus manos casi una propiedad (Ortolan, obra citada, pg. 96). M. H. Cornejo (obra citada, pg. 419). 36 Gastn May. (obra citada pg. 199. No. 1). 37 Jess Siva Herzog. Historia y Antologa del pensamiento econmico. Pg. 162.

palabras, la conciencia de esa primitiva prescripcin de que hablbamos-, llegaron a tener, pudiramos decir, un derecho absoluto, en todo semejante a la propiedad, sino hubiera estado fincado en bienes del Estado, y tan se tena la conciencia de un derecho mayor que el usufructo tan solo, respecto a los bienes mencionados, que stos, por el empobrecimiento de algunos de sus poseedores por causa de la guerra o por manejos de los capitales incipientes, poco a poco fueron cedidos en dominio a unos cuantos que los detentaron con exclusividad, dando motivo a la aparicin de las leyes agrarias38 para volver esas tierras al ager pblicos, a que se les considerara nuevamente como ager ocupatorii 39, dadas a los particulares a ttulo de posesin y por las cuales se tena que pagar un impuesto.

Junto a estas manifestaciones espontneas del pueblo romano, en su derecho, esencialmente formalista y protector de la propiedad quiritaria, vemos que, al lado de la mancipatio, in jure cessio, traditio (todos modos complicados de adquirirla) el solo transcurso del tiempo unido a la posesin es de por s bastante para adquirir el dominio (usucapin reglamentada en la Tabla VI), para adquirir en propiedad las cosas mancipi, las valiosas, las comprendidas en el ager romanum y slo posibles para los ciudadanos romanos.

Y esas disposiciones, salvo las que contenan la prohibicin para los extranjeros para que por medio de la usucapio no pudieran adquirir la propiedad de un ciudadano romano, seguramente que no nacieron de un inters colectivo (ese inters colectivo tan solo se debe haber manifestado para su reglamentacin en la Tabla VI, para que los derechos no fueran inciertos y estuvieran en manos tan slo de los poderosos), sino que nacieron de esa necesidad individual, nacida de la naturaleza humana, la misma que lleg a presionar lo suficiente el sentir colectivo para permitir que el ager ocupatorii, considerado como propiedad comunal pudiera convertirse en ager privatus 40.

Luego vemos la aparicin de la Praescriptio Longi Temporis, como una insercin en la frmula, como algo voluntario de parte del poseedor provincial, ya que del hecho de que ste la insertara o no, dependa la tenencia o prdida de la cosa, y, seguramente el pretor no la estableci en vista de intereses sociales que trataba de proteger, pues en ese caso, de oficio, sin necesidad de la insercin que el poseedor deba efectuar en la frmula, hubiera protegido la posesin o cuando menos no hubiera permitido que sta se perdiera irreparablemente, en virtud de una omisin procesal, sino que la concibi como una excepcin, como algo concerniente tan slo al individuo interpretando las necesidades de ste.
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Las leyes agrarias se inician propiamente con los Gracos, aunque con anterioridad existi la ley Licinia, que limitaba la extensin del ager publicus qu se poda poseer. (M. Ortalan, obra citada. pgs. 216 y siguientes). 39 Vid. No. 34. 40 Vid. No. 34.

Hemos dicho que la prescripcin es una excepcin, y en derecho procesal las excepciones no son de derecho pblico, algo que interese ntimamente a la sociedad, en el sentido de que ese inters por s solo las justifique y que, en consecuencia, se imponga necesariamente. A la sociedad slo le interesa la marcha de los procesos y la prestacin de esa actividad procesal, para conservar el orden y resolver los conflictos que pueden presentarse entre particulares, pero las excepciones y acciones las deja a su arbitrio por ser cosa que slo a ellos interesa ya que se derivan de circunstancias o derechos diversos e ntimamente ligados a cada individuo en particular. Concebida la prescripcin como una excepcin sta debe estar ntimamente ligada a la naturaleza individual, en el sentido de que cuando se manifiesta esa naturaleza, es posible que por sus capacidades o aspiraciones ejecute los requisitos necesarios para enmarcarse dentro de un acto que se encuentra comprendido dentro de una institucin, justificando as la existencia de la misma, como en el matrimonio, justificado por la necesidad de los sexos y en el que sera en todo monstruoso y absurdo el que se permitiera entre hombres o mujeres, basndose por ejemplo en un inters social porque el hombre tenga compaa y en sociedad pueda desarrollarse de forma ms completa.

De lo expuesto podemos concluir, que las necesidades del individuo motivan y justifican la prescripcin; pero como lo dijimos con anterioridad, sobre todo se cierne el inters pblico, aunque este no sea el fundamento de las instituciones; ya que deben descansar en una necesidad que nazca de la conciencia y aspiraciones del individuo en abstracto y que puedan manifestarse en una necesidad, sociolgica.