TEORA GENERAL DEL PROCESO

Profesor: Dr. Roberto Gonzlez lvarez rgonzaleza@pucp.edu.pe

EL CONFLICTO

Prof. Adolfo Alvarado Velloso

EL CONFLICTO

MTODOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. Por el uso de la FUERZA Pretendiente + Resistente = 2 antagnicos desiguales (la razn de la fuerza) Ilegtima Penal (legtima defensa) Autotutela Civil (art. 920 CC) Legitimada Laboral (huelga) Internacional (guerra) 2. Por el uso de la RAZN (la fuerza de la razn) Autocomposicin directa --Iguala a los contendientes (igualdad ante la ley) --Permite el dilogo (permite la autocomposicin) Desistimiento Renuncia del pretendiente Allanamiento Renuncia del resistente Transaccin Renuncias recprocas y parciales

3. Por el uso de la AUTORIDAD DE UN TERCERO Autocomposicin un tercero Amigable componedor indirecta acta como: Mediador Heterocomposicin privada rbitro o arbitrador 4. Por el uso de la LEY El proceso pblico. En materia penal es el nico mtodo Heterocomposicin pblica, pura, no conciliativa Proceso judicial = Mtodo pacfico de debate dialctico ante un tercero impartial, imparcial e independiente
El conflicto se RESUELVE

El conflicto se DISUELVE

ACTUACIN DE LA NORMA DE DERECHO MATERIAL

INTERS
Expectativa de obtener una ventaja material

JURDICO
Si el inters est previsto por el Derecho

SATISFACCIN
Se da cuando la ventaja material es consumida

(SITUACIN JURDICO MATERIAL)

El incumplimiento de la satisfaccin

ACTUACIN ESPONTNEA DE LA NORMA DE DERECHO MATERIAL

TUTELA JURDICA

CRISIS DE COOPERACIN
(V. Andrioli A. Proto Pisani)

TUTELA JURISDICCIONAL

ESTADO PASIVO
No hay reclamacin

ESTADO ACTIVO
La crisis de cooperacin es un

DERECHO PROCESAL

CONFLICTO
Contraposicin de intereses por su satisfaccin con un mismo bien CREA UNA

PROCESO SATISFACCIN

NECESIDAD DE TUTELA

ACTUACIN FORZOSA DE LA NORMA DE DERECHO MATERIAL

Todo inters jurdico est protegido. Esta proteccin se llama

El derecho procesal civil es derecho porque tiene autonoma cientfica y acadmica; es procesal porque el objeto del estudio es, por va de principio, el proceso. La idea de proceso es una idea teleolgica. Se halla necesariamente referida a un fin

Fundamentos de derecho procesal civil, 3a ed., Depalma, Bs. As., 1987, p. 8. Eduardo Juan Couture Etcheverry (1904 - 1956)

DERECHO PROCESAL

Es la clasificacin jurdica (por tanto con autonoma cientfica, acadmica y normativa) que tiene como objeto el estudio y regulacin de la interaccin humana litigiosa eficaz

DEFINICIN

DERECHO PROCESAL

Es operativo (instrumental) del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional y al proceso (derecho de accin); asimismo es operativo (instrumental) de la funcin jurisdiccional

FUNCIN

DERECHO PROCESAL

Conceptos, tcnicas, principios, nociones, presupuestos, institutos (v. gr., competencia, inters, legitimidad, etc.), derechos, garantas, sujetos, etc.

CONTENIDO

DERECHO PROCESAL PBLICO Pertenece al derecho pblico por la naturaleza de las normas (imperativas) que estudia. UNIDAD No es derecho instrumental, ni secundario, ni complementario ni adjetivo de otros (material, primario, principal o sustantivo), sino es una rama autnoma del derecho pblico.

CARACTERES

NORMA JURDICA (PROCESAL)

MBITO NO REGULATORIO No regula las acciones Necesarias Imposibles

MBITO REGULATORIO
Regula las acciones posibles en una de las tres modalidades denticas: lo obligatorio, lo prohibido y lo permitido Materia de conocimiento jurdico = INTERACCIN HUMANA Manifestaciones: Interacciones primarias (normas primarias o estticas) HombreSociedad Estatuto personal HombreMujer Estatuto familiar HombreGobernante Estatuto del poder HombreHombre Estatuto convencional HombreCosa Estatuto real Cada una de las hiptesis de cada estatuto configura un fenmeno distinto, inconfundible e irrepetible de los dems (Ej. compraventa, donacin, matrimonio, etc.) por ello reciben una designacin diferente y precisa Interaccin secundaria ( normas secundarias o dinmicas) Hombreconflicto INSTANCIA Estatuto de autoridad (litigioso)

Derecho fundamental de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta de contenido no precisable anticipadamente.

Objeto de la instancia == procedimiento Objeto del procedimiento == resolucin de la autoridad

CLASES DE NORMAS JURDICAS DETERMINATIVAS Definen trminos bsicos, no ordenan conductas DISYUNTIVAS O ESTTICAS Ordenan una conducta y prevn la sancin de su incumplimiento CONSECUENCIALES O DINMICAS Ordenan conductas continuadas, encadena imperativamente una secuencia de conductas Criterio tradicional clasificatorio de normas jurdicas: PRIMARIAS De conducta, dirigidas a la poblacin (supuesto-consecuencia) IMPERATIVAS De obligacin (hacer) De prohibicin (no hacer) PERMISIVAS Positivas (hacer) Negativas (no hacer) Estructura: supuesto de hechoconsecuencia jurdica SECUNDARIAS De organizacin, dirigida a los operadores del sistema legal. No tienen estructura supuesto de hechoconsecuencia jurdica

Las normas procesales resuelven conflictos de intereses con la intervencin mediata de un juez que dicta la obligatoriedad de seguimiento, a diferencia de las normas materiales que componen inmediatamente la controversia

Francesco CARNELUTTI (1879-1965)

Sistema de derecho procesal civil, t. I, UTHEA, Bs. As., 1984, p. 57.

LA NORMA PROCESAL

DEFINICIN

La norma procesal es aquella que regula la interaccin litigiosa hacindola eficaz

CARACTERES

INSTRUMENTAL FORMAL DINMICA

Instrumento de efectividad de la norma material. Una norma para otra norma

NORMA JURDICA PROCESAL

No afecta la estructura interna del conflicto. Regula los requisitos extrnsecos del procesamiento del conflicto Importa una relacin jurdica dinmica INMEDIATA
Cambios legislativos al interior del sistema
Cambios del sistema procesal (ideolgicos)

APLICACIN

EN EL TIEMPO ULTRAACTIVA EN EL ESPACIO AUTNTICA INTERPRETACIN JUDICIAL DOCTRINAL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD A cargo del legislador A cargo del juez (boca de la ley) A cargo de juristas

Cdigo Procesal Civil.- Ttulo Preliminar.- Artculo III. () En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.

INTEGRACIN

LA INSTANCIA
Materia del conocimiento jurdico: INTERACCIN HUMANA Estatutos: personal, familiar, de poder, de los pactos Producen NORMAS ESTTICAS: Tienen estructura disyuntiva Se agotan por la prestacin o sancin que prevn Para materializar los estatutos y efectivizar la sancin de la norma esttica se exige una interaccin dinmica, un estatuto de autoridad que impera un encadenamiento consecuencial de conductas desde la INSTANCIA De todas las instancias, slo la accin procesal enlaza tres sujetos y es proyectiva

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE INSTAR LAS INSTANCIAS

PETICIN La autoridad debe producir una comprobacin (accertamento). Toda autoridad (administrativa o judicial) accerta cuando motiva y funda su resolucin DENUNCIA REACERTAMIENTO QUEJA Presentada una peticin no se inicia el trmite o se guarda silencio (cuando la ley no prev efectos del silencio), el particular busca que el superior jerrquico controle la inactividad que le perjudica y, comprobando ello, imponga una sancin al inferior ACCIN PROCESAL Todo sujeto de derecho puede ocurrir ante la autoridad presentando una peticin que no puede ser satisfecha directamente por sta sino por un tercero, a quien se debe integrar en la relacin dinmica. Es la instancia proyectiva (necesariamente bilateral) El particular nada pide a la autoridad, slo le participa un conocimie nto para que acte Presentada una peticin la autoridad se equivoca en la comprobacin, se busca un nuevo juicio (recomprobacin) ante el superior de esa autoridad

CLASES DE INSTANCIAS

LA INSTANCIA
CLASES DE INSTANCIAS TITULAR
DESTINATARIO

PETICIN Un particular La autoridad

DENUNCIA Un particular La autoridad

REACERTAMIENTO Un particular El superior de la autoridad que rechaz una peticin Dos --quien insta --el superior de la autoridad que rechaz una peticin Obtener un trmite procedimental Obtener lo que se pretende. Se revea la decisin adversa emitida por el inferior

QUEJA Un particular El superior de una autoridad que no resolvi una peticin Dos --quien insta --el superior de la autoridad que no resolvi una peticin Obtener un trmite procedimental Obtener lo que se pretende. Se ordene al interior resolver la peticin o en su caso sancione su silencio Secundario (supone una peticin no resuelta Pretensional

ACCIN PROCESAL Un particular La autoridad

SUJETOS

Dos --quien insta --la autoridad

Dos --quien insta --la autoridad

Tres --quien insta --la autoridad --contra el que se pretende Obtener un trmite procesal Obtener lo que se pretende luego de bilateralizar la instancia

OBJETO

Obtener un trmite procedimental Obtener lo que se pretende

Obtener un trmite procedimental Cumplir un deber cvico (participar un conocimiento)

CAUSA

CARCTER

Primario

Primario

Secundario (supone una peticin rechazada) Pretensional

Primario

CONTENIDO

Pretensional

No tiene contenido pretensional

Pretensional, necesariamente bilateral

PROCEDIMIENTO Y PROCESO
PROCEDIMIENTO PROCESO

Establece la diferencia pensando en el sistema decimal: Es la decena

Francesco CARNELUTTI (1879-1965)

Es el nmero concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender ms de una

La funcin jurisdiccional se ejerce slo a travs del proceso Jurisdiccin y proceso son realidades correlativas e interdependientes, sin proceso no hay ejercicio de la funcin jurisdiccional Todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un procedimiento

Juan MONTERO AROCA (1942)

Existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de un proceso (en aquellos casos en que el juez no acta jurisdiccionalmente) Un solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o ms procesos

PROCEDIMIENTO Y PROCESO
PROCEDIMIENTO
Constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede comprender. As, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelacin, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos

PROCESO

Representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisin de un caso concreto por parte de determinados rganos.

Lino Enrique PALACIO

(Concepto puramente jurdico). Sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s (uno es precedente de otro, y ste consecuencia de aquel)
Adolfo ALVARADO VELLOSO

(Concepto puramente lgico). Medio de discusin de dos litigantes ante una autoridad segn cierto procedimiento preestablecido por ley. El procedimiento es el gnero (para todas las instancias) el proceso es la especie (slo en la accin procesal)

PROCEDIMIENTO Y PROCESO
PROCEDIMIENTO PROCESO Coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta realidad dual, quiere decir que se est fuera del concepto de proceso

La tutela subjetiva no encuentra lugar o es meramente eventual respecto a la tutela objetiva

Gustavo ZAGREBELSKY (1943)

El proceso vale por la definicin de las posiciones ajenas y el procedimiento vale en vista del inters a la persecucin de los fines asignados al sujeto que juzga, es decir, se toma la actividad del juez como elemento diferenciador del proceso y del procedimiento. Es ms esta diferenciacin se enraza con las funciones privada (subjetiva o concreta) y pblica (objetiva o abstracta) del proceso.

PROCESO

Secuencia ordenada y consecuencial de actos que obedecen a la bilateralizacin de las instancias de las partes por la autoridad en escenario jurisdiccional. Supone un procedimiento y siempre la idea de litigio
Naturaleza Jurdica Tiene una categora propia. El proceso es proceso y punto por tanto no es un contrato, cuasicontrato, relacin jurdica, etc. No se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho. Etapas Afirmacin, negacin, comprobacin, evaluacin Objeto o fin La emisin del acto de autoridad que resuelve el litigio: la sentencia. Por eso no integra el proceso, no es acto procesal, es acto de autoridad, sus efectos trascienden al mbito procesal, es una norma jurdica particular y concreta.

EL PROCESO
Conflicto de intereses (interaccin conflictual) Hombre en soledad = Hombre en sociedad = convive CONFLICTO Pretensin + Resistencia vive

CAUSA

CONFLICTO Choque intersubjetivo de intereses por desconocimiento o vulneracin de un precepto LITIGIO Simple afirmacin en el plano jurdico del proceso, de un conflicto en el plano de la realidad social, an cuando ste no exista CONTROVERSIA Efectiva discusin en proceso sobre el litigio que lo origina Puede haber: conflicto sin litigio, litigio sin conflicto, litigio con conflicto, proceso sin conflicto, litigio con controversia, litigio sin controversia. No puede haber proceso sin litigio

RAZN

Erradicar la autotutela ilegtima para mantener la paz social

EL PROCESO
FUNCIN
PBLICA PRIVADA Efectividad (fundamentalidad) del ordenamiento Instrumento del sujeto de derecho para solucionar sus conflictos de intereses intersubjetivos valindose de la funcin estatal

La funcin del proceso consiste en la eficiencia de la interaccin litigiosa, lo que significa la reduccin de la brecha procesal y eliminacin del conflicto intersubjetivo de intereses.

Afirmacin Del pretendiente (llamado actor en proceso) se afirma un conflicto Negacin Es una posibilidad para el resistente (llamado demandado en proceso), se niega la afirmacin del actor Confirmacin Se acreditan las versiones o afirmaciones de las partes (enunciados o proposiciones fcticas) para convencer al juez Alegacin Es la conclusin del proceso, cada parte evala segn su conveniencia el orden de fondo y procesal del proceso NOTA: Estas etapas denotan que el proceso es medio de debate, por eso no llega a la sentencia, pues sta es su objeto a conseguir

OBJETO

ETAPAS

SENTENCIA: Resuelve el litigio ya procesado Solucin heterocompositiva Aplicacin de la norma jurdica preestablecida, general y abstracta Es norma jurdica particular y concreta

ACCIN PROCESAL

Es el derecho fundamental, manifestacin del derecho (fundamental) de instar, que une tres sujetos en una relacin dinmica. Lo tiene todo justiciable (actor, demandado, acusador, acusado). Fundamento: Naturaleza y dignidad humanas. Causa de su ejercicio: Mantener la paz social y erradica la fuerza ilegtima. Objeto de su ejercicio: el proceso (que tiene, a su turno, como objeto la sentencia). Declaracin de voluntad contenida en una demanda (plano

PRETENSIN PROCESAL

jurdico) que presenta un litigio y del que se pide (petitum) una decisin final favorable a los derechos del actor

DEMANDA

Acto procesal de iniciacin del proceso, que materializa la accin procesal y contiene una o ms pretensiones

Atribucin (facultad) del rgano estatal para conocer (notio), compeler (vocatio), usar la fuerza pblica (coertio), resolver el litigio (judicium) y ejecutar la decisin final (executio) en un caso concreto. La actividad jurisdiccional discurre siempre por un proceso y cuando ste logra su objeto (la sentencia) sustituye la decisin y voluntad de los particulares

JURISDICCIN

Aptitud (legal y/o convencionalmente atribuida) del rgano jurisdiccional para procesar, juzgar y ejecutar la decisin final del caso concreto segn determinados criterios: cuanta, materia, grado, turno y territorio.

COMPETENCIA

La insatisfaccin del inters tutelado genera un nuevo inters, que es secundario, independiente y autnomo, abstracto y general como necesidad de tutela, nico e inmutable, no patrimonial. Utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es la necesidad de tutela del demandante de obtener la tutela del inters material a travs del proceso. EXMEN: Se determina un juicio de utilidad (negativo) por el que si no se puede inferir un dao por la falta de providencia jurisdiccional no hay duda de que tampoco existe dicho inters. Existe luego de agotados todos los medios para satisfacer la pretensin material y no hay otra alternativa que el rgano Jurisdiccional. Requisitos tradicionales: 1.Debe ser concreto se valora en relacin a una pretensin singular y particular, individualizada, ejercida por un sujeto determinado 2.Debe ser actual no hay inters para obrar sobre derechos futuros o eventuales. 3.Afirmacin de lesin de un inters material 4.Idoneidad del proveimiento judicial para tutelar el inters material

INTERS PARA OBRAR

LEGITIMIDAD PARA OBRAR

Posicin habilitante para formular la pretensin, es la afirmacin de la titularidad de un derecho subjetivo material y la imputacin de la obligacin. Es la coincidencia de la posicin de un sujeto en una relacin jurdica material con su posicin en una relacin jurdico procesal (legitimacin ordinaria = afirmacin de titularidad de un derecho subjetivo material). Es extraordinaria cuando no se afirma la titularidad de un derecho subjetivo material. Casos: Privadas Un particular actuando en nombre propio afirma derechos subjetivos ajenos (ej. un acreedor para no perjudicarse con la inactividad de su deudor, pretensin subrogatoria) Sociales Intereses difusos (grupos ms o menos numerosos de personas) Pblicas Inters pblico (accin popular), legitimacin del Ministerio Pblico Naturaleza PROCESAL Porque 1) sus normas son de carcter procesal, tiene condicin de presupuesto procesal (por eso su falta se controla de oficio) y se alega como excepcin

 Deber Imperativo jurdico que en proceso tiene la parte y el tercero respecto de la autoridad y sta respecto de aquellas. Siempre tiene sentido vertical y su incumplimiento es sancionable Obligacin Imperativo jurdico que en proceso una parte tiene respecto de otra. Siempre tienen sentido horizontal y su incumplimiento es constreible (uso de la fuerza legtima). Carga Imperativo jurdico que en proceso tiene una parte respecto de s misma (imperativo del propio inters). Siempre tiene un sentido insular de cada parte, su incumplimiento no es sancionable. Se da siempre en los actos de conexin de la autoridad, funciona bajo apercibimiento (advertencia) de efecto perjudicial. Siempre implica una orden, un plazo y un apercibimiento

IMPERATIVOS PROCESALES

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

DEFENSA EN JUICIO

REACCIN

ABSTENCIN SUMISIN

CONTRADICCIN

OPOSICIN EXCEPCIN DEFENSAS PREVIAS CUESTIONES PROBATORIAS

(manifestaciones en materia procesal penal)

DEFENSA EN JUICIO

DERECHO A LA DEFENSA MATERIAL

Intervencin personal del imputado en su defensa, para declarar, ofrecer pruebas, pedir al juez y a la ltima palabra
Siempre en forma libre, nunca obligada. No se puede acusar sin or al imputado

DECLARACIN DEL IMPUTADO

DERECHO A LA DEFENSA TCNICA NECESARIO CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACN DERECHO A UN TRADUCTOR

A cargo de un abogado Antes de la primera declaracin

El imputado debe entender y expresarse en su idioma

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

DEFENSA EN JUICIO

Derecho fundamental que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio. Corresponde a todo justiciable (actor o demandado, acusador o acusado) Comprende las posibles actitudes del demandado (abstencin, sumisin, contradiccin, oposicin, excepcin, reconvencin) que concretizan el ejercicio del derecho de defensa en juicio
No concurre al proceso porque no conoce su existencia o porque no le interesa, o concurriendo al proceso guarde silencio. La ley establece el valor del silencio. El incumplimiento de cargas procesales revierte en contra del inters del incumpliente y genera presunciones legales, siempre sobre los hechos.

REACCIN

ABSTENCIN

SUMISIN

ALLANAMIENTO Acepta la pretensin en su contra. RECONOCIMIENTO Acepta la pretensin y admite la veracidad de los hechos de la demanda y de sus fundamentos jurdicos. En ambos casos el demandado legaliza su firma ante el Auxiliar Jurisdiccional
Resistencia a la pretensin demandada. Corresponde a la fase de negacin del proceso y puede ser por simple negativa del hecho o por afirmacin de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho

CONTRADICCIN

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CONTRADICCIN

OPOSICIN

Es una forma de contradiccin simplemente negando la existencia de fundamento fctico y encuadre jurdico de la demanda Medios de defensa del demandado o reconvenido que atacan la relacin procesal, la pretensin y el proceso. Se clasifican en de saneamiento y de conclusin del proceso
Medio de defensa del demandado por el que busca la suspensin de la relacin procesal (dinmica por naturaleza) hasta satisfacer los antecedentes necesarios de la pretensin demandada. El art. 456 CPC vulnera el texto del art. 3 CPC Medios de defensa que busca la ineficacia de los medios probatorios de la parte contraria. Son la tacha contra testigos y documentos (por falsedad o nulidad) y la oposicin a la actuacin de los dems medios probatorios
Implica el ejercicio del derecho de accin por el demandado, que propone una o ms pretensiones desvinculadas de las de la demanda. Se utiliza el mismo procedimiento para tramitar en l otro proceso (implica una acumulacin de procesos y pretensiones).

EXCEPCIN

DEFENSAS PREVIAS

CUESTIONES PROBATORIAS

RECONVENCIN (PROCESO CIVIL)

CONTRADEMANDA

Reconvencin restringida, las pretensiones reconvenidas deben guardar conexidad (relacin o afinidad) con las demandadas

DERECHO ROMANO

LA ACCIN

En plena Repblica Romana (462 a.C.) se codific un antiguo derecho (pblico y privado) consuetudinario. Para ello el Senado cre una comisin entre sus magistrados patricios llamada decenvirato (diez miembros), la que creo (redact) dicha codificacin en doce tablas (tabulas) publicada primero en 12 tablas de madera y luego en 12 planchas de bronce exhibidas en el foro. Desaparecieron con el saqueo de Roma por los galos (390 a.C.).

El trmino accin proviene del latn actio -nis. En latn es nomen actionis del verbo ago, -ere obrar, actuar. En latn jurdico agere tuvo empleo como llevar un asunto adelante, proceder (agere lege) o como proceso, demanda judicial (actio, derivado de agere litem, causam).

LA ACCIN

LA ACTIO

DERECHO ROMANO

1. poca LAS ACCIONES DE LA LEY

Actio sacramenti Judicis postulatio declarativas Condictio Manus injectio ejecutivas Pignoris capio

Actio sacramenti
(accin por apuesta)
LA ACCIN Buscaba el reconocimiento de un derecho sea real (in rem) o personal (in personam) y consista en una apuesta (sacramentum) en efectivo entre las partes, consagrndose al culto la suma aportada por la parte perdedora; la actio legis per sacramentum in rem tutelaba la propiedad

Judicis postulatio
(accin por peticin de un juez o de un rbitro)

LA ACCIN

No comprenda la apuesta procesal, pero s comprenda las acciones de particin, sealamiento de linderos, ad exhibendum y datio obligacional

Condictio
(accin por requerimiento) Corresponda iniciarla una vez concluido el sacramentum, posibilitaba que la parte vencida pague al vencedor una tercera parte de lo reclamado, poda concluir rpidamente con el juramento concedido por el actor al demandado y su empleo corresponda a la reclamacin de un bien cierto o una suma en efectivo. LA ACCIN

Manus injectio
(accin por aprehensin corporal) Implicaba el establecimiento de una obligacin por sentencia, previo reconocimiento judicial de la misma o confesin del deudor, que daba lugar a la concesin de un plazo (30 das) para su cumplimiento; vencido el plazo, el acreedor poda tomar corporalmente a su deudor, en donde lo hallase, para llevarlo ante el magistrado ante quien desplegaba la recitacin ritual o, mejor, pronunciaba su accin en fiel observancia de la frmula (que los pontfices redactaron para ese caso), por la que, luego de dar cuenta de que esa obligacin estuvo reconocida en sentencia y que an no se cumpla, se pona la mano del acreedor sobre el deudor (manus injectio).

LA ACCIN

LEY DE LAS XII TABLAS (TABLA III) El trmino segn derecho para pagar la deuda reconocida y la impuesta por sentencia sean treinta das. Inmediatamente despus aprehndasele. Llvesele ante el magistrado. Si no cumple lo juzgado o nadie sale en el acto garante por l ante el magistrado, llveselo consigo [el actor] y telo con una correa o un grillete de, al menos, quince libras o, si quiere, de ms. Si [el as apresado] quisiere, viva a su propia costa. Si no lo hace, el que lo tenga preso dele una libra diaria de farro. Si quisiere, dele ms. Pero todava se permita pactar y, si no pactaban, se les mantena encadenados sesenta das. Durante ese tiempo eran llevados al comicio, ante el pretor, en tres mercados consecutivos, pregonando la cantidad de dinero a la que haban sido condenados. Transcurridos los tres mercados, les daban muerte o los ponan a la venta al otro lado del Tber fuera de la ciudad. Despus del tercer mercado crtesele en pedazos. Si cortaren de ms o de menos, no se considerar fraude.

Pignoris capio
(accin de toma de prenda o embargo)
Se entenda como la prenda del acreedor de un bien de su deudor, para garantizar el cumplimiento de su obligacin, que deviene en un embargo; el acreedor ingresaba a la casa del deudor y pronunciaba una solemne declaracin ritual, por la que tomaba bienes de su deudor en seal de prenda (pignus), los mismos que se liberaban con el cumplimiento de la obligacin y, en caso contrario, eran vendidos por el acreedor con cargo a devolver el remanente (superfluum);

LA ACCIN

2. poca PROCEDIMIENTO FORMULARIO

DERECHO ROMANO

la recitacin oral y las palabras rituales cambian por las frmulas redactadas por los magistrados, que eran entregadas por ellos al demandante segn la accin que buscaban instar, de ah que a cada derecho subjetivo violado se le asignaba una correspondiente accin y una frmula diferente. Cada frmula deba enunciar la causa de la accin e indicar: (i) qu cosa trataba (demostratio), (ii) la pretensin (intentio), (iii) la facultad del juez (condemnatio) (iv) la posibilidad del juez de adjudicar las cosas comunes (adiudicatio).

LA ACCIN

CELSO: la actio es el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se debe.

3. poca PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

DERECHO ROMANO

Se unifica el proceso y eliminan los solemnes ritos y frmulas La accin vive en la definicin de CELSO y es acogida en el Cdigo Civil francs

LA ACCIN

SAVIGNY, la accin se explica con un dimensionamiento distinto al del propio derecho romano, pues cobra un doble sentido: uno material-civil (el objeto del juicio) y otro formal (la demanda).

Friedrich Karl von Savigny (1779 - 1861)

Friedrich Karl von Savigny (1779 - 1861)

LA ACCIN

Pese a las transformaciones sociales, polticas y econmicas de la ilustracin, el constitucionalismo y el derecho penal liberal la accin estaba arrastrada an en la definicin de CELSO.

Polmica WINDSCHEID-MTHER (1856-1857)

Escuelas alemana e italiana El cientificismo procesal

 En 1856 publica su libro La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. La actio romana ostentaba un doble significado: primero como pretensin y segundo como el hecho de hacer valer esa pretensin. La accin no naca con la existencia o lesin de un derecho porque resultaba ser originaria y autnoma.

Proviene de Windscheid el primer anuncio del concepto (pretensin = anspruch), cuando identific la actio romana con la anspruch, exponiendo que aquella no era la facultad de invocar tutela para un derecho, sino simplemente la facultad de imponer la propia facultad en va judicial. Por ello para Windscheid el ordenamiento romano era esencialmente un sistema de pretensiones judicialmente perseguibles.

Derecho procesal civil, Ediar, Bs. As., 1992, t. I, p. 105.

 Theodor MTHER (1826-1878), en 1857 publica su libro Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litiscontestatio y de la sucesin singular de las obligaciones. La accin es un derecho subjetivo pblico cuyo titular est asistido por la razn que el juzgador deber estimar al resolver el conflicto, lo que denotaba que para pensar en la accin se deba antes advertir un derecho privado y su violacin.

LA ACCIN EN LA ESCUELA ALEMANA

Polmica WINDSCHEID-MTHER (1856-1857)

No se puede entender la accin como derecho subjetivo anterior al juicio, porque antes de la demanda no existe un derecho a obtener una sentencia justa.

Oscar von Blow (1837-1907)

LA ACCIN EN LA ESCUELA ALEMANA

La accin como emanacin de los derechos de la personalidad, es decir, como la facultad que est comprendida en el derecho a la integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial, lo que trascendi en diversa medida y con ms fuerza desestimndose la idea de una accin como derecho individual, segn el propio KHLER equiparable al de andar, que lesionaba la concepcin abstracta de la accin.

Josef Khler (1849-1919)

LA ACCIN EN LA ESCUELA ALEMANA 1877 1878

Publica su libro La discusin del concepto de accin, en el que se ocupa definitivamente de la accin como derecho publico subjetivo y abstracto

DEGENKOLB

La accin es un derecho pblico subjetivo correspondiente a todo el que de buena fe crea tener razn para ser odo en juicio y obligar al adversario a personarse en el juicio. La accin es una facultad abstracta, es decir, est orientada a obtener sentencia independientemente de que quien tenga el derecho de accin tenga o no derecho subjetivo privado (Degenkolb, se desisti de esta ultima postura)

PLOSZ

LA ACCIN EN LA ESCUELA ALEMANA

Sigue a MTHER y explica la accin como un derecho abstracto que se dirige contra el Estado, para que le conceda tutela jurdica, y tambin contra el adversario, para que la soporte o le de cumplimiento. Se abandona la concepcin del derecho concreto de accin, para pasar (conforme aparece en su Manual, 1885) a la visin de la pretensin de tutela jurdica, no como funcin del derecho subjetivo, sino como medio que permite hacer valer el derecho sin ser el derecho mismo.

Adolf WACH (1843-1926)

LA ACCIN EN LA ESCUELA ITALIANA

La accin como derecho potestativo de carcter concreto y, por tanto, un poder (i) puramente ideal, (ii) de actuacin de la ley, (iii) de creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas29 o (iv) de generacin de efectos jurdicos que se ejercita a travs de una declaracin de voluntad, relativa a lo que se pretende, que requiere una demanda judicial para mantener, a lo largo del proceso, la voluntad de actuar la ley.

Giuseppe Chiovenda (1872-1937)

LA ACCIN EN LA ESCUELA ITALIANA

La accin asume la naturaleza del inters que se pretende tutelar y que es contenido de un derecho con el que frecuentemente se identifica, por lo que la accin no solo puede ser pblica o privada, patrimonial o no patrimonial, sino cedible, transmisible, prescriptible y renunciable, considerndose intransmisible cuando los intereses a los que se coordina son inherentes a la persona.

LA ACCIN EN LA ESCUELA ITALIANA

Francesco Carnelutti (1879-1965)

La accin es un derecho subjetivo del individuo como ciudadano para obtener la composicin estatal del litigio, por lo que requiere un inters colectivo distinto al particular, es decir, que se dirige no al adversario sino al Juez.

DOS TEMAS DEL PROCESALISMO CLSICO

1. TEORA GENERAL DEL PROCESO

Cualquiera que haya sido la nueva rama procesal, calificada por su correlativo orden material, no dejaba de pertenecer con propiedad a una rama madre o general: el derecho procesal. Apareci el problema de la unidad esencial del proceso. Las protagonistas de este problema fueron las ramas procesales civil y penal y los actores de su debate fueron los representantes de cada rama: los de la procesal civil con una tesis unitaria y los de la procesal penal con una posicin dualista.

DOS TEMAS DEL PROCESALISMO CLSICO

2. TRILOGA ESTRUCTURAL DEL PROCESO

Consideracin unitaria y subordinada de la jurisdiccin, accin y proceso: unitaria, porque hay ausencia de independencia entre los tres conceptos de modo tal que su compenetracin las confunde entre s imposibilitando prctica o tericamente lmites entre ellos; y subordinada, porque se jerarquiza la idea vertical de jurisdiccin-accinproceso, no hay proceso sin accin ni esta sin jurisdiccin.
Triloga estructural de la ciencia del proceso civil (1944) Teora y tcnica del proceso civil (1963)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (I) La accin como derecho a la tutela concreta (Chiovenda) LA ACCIN La accin como un derecho pblico correspondido por la obligacin estatal de conceder tutela de derecho, de ah que corresponda a quien tiene derecho a una sentencia favorable; por eso, se consider su titular a quien siempre tena ese derecho subjetivo material.

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (II) La accin como derecho potestativo (Chiovenda)

Con CHIOVENDA, la accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la ley por el rgano jurisdiccional, es un derecho contra el adversario y frente al Estado, por el que se logra proteccin estatal para que el demandado cumpla su obligacin, es, consecuentemente, un derecho a obtener una sentencia favorable concedido solo a quien tiene razn.

LA ACCIN

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (III)

La accin como derecho abstracto (Degenkolb y Plosz) LA ACCIN

Pertenece a todo sujeto que, con razn o sin ella, necesita un pronunciamiento estatal sobre su pretensin en una sentencia, sin que ello determine que esta sea (des)estimatoria de esa pretensin.

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (IV) La accin como derecho a la jurisdiccin (Couture)

La accin es el poder jurdico del actor de hacer valer la pretensin, es el derecho de toda persona de provocar la jurisdiccin, la accin existe siempre, con derecho material o sin l, con pretensin o sin ella, porque ese poder jurdico recae en toda persona en cuanto tal, aun antes de que surja su pretensin concreta.

LA ACCIN

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (V)

La accin como forma tpica del derecho de peticin

(Couture) LA ACCIN (
La accin como un poder de requerir, que integra el poder jurdico de todo individuo para acudir ante la autoridad a solicitar lo que considera justo, y esto lo deduce lgicamente del proceso histrico de formacin al que obedece la accin, como un modo de sustituir el ejercicio de los derechos, por acto propio, mediante la tutela por acto de la autoridad;

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (VI)

La accin como instancia proyectiva (Briseo) LA ACCIN

Por el derecho de instar se pretende algo de alguien en un procedimiento. La instancia permite un comportamiento del sujeto de derecho que activa una funcin estatal, procurando un acto de una autoridad. La accin se diferencia de las dems instancias porque se proyecta al demandado y las otras instancias no, porque solo implican una relacin vertical entre el particular y la autoridad; es decir, el ejercicio de la accin transita del rgano jurisdiccional al demandado.

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (I)

La incontrolable afluencia de definiciones de la accin y, por tanto, de asignaciones de naturalezas jurdicas tan diversas como inconsistentes frente a su importancia

LA ACCIN

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (II-I)

El pesimismo sobre la accin

LA ACCIN

Hay que organizarle unos solemnes funerales a la accin

Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985)

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (II-II)

El pesimismo sobre la accin

LA ACCIN

Hay que abandonar su estudio pues estamos ante la crnica de un enorme fracaso doctrinal

Jordi Nieva Fenoll

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (III)

La dualidad de la accin
LA ACCIN
SAVIGNY present la accin con un doble sentido, uno material (objeto del juicio, derecho de accin) y otro formal (demanda), que era como l la entendi de fuente romana, aunque en la etapa formularia la accin no tena precisamente esa dimensin que fue ampliamente seguida sin mayores reparos; la actio romana no era derecho en sentido subjetivo, porque esta categora no exista en el derecho romano, o por lo menos no poda distinguirse claramente del ius objetivo; la actio era simplemente un obrar o, mejor, un accionar.

Grocio atribuye a De Ockham la introduccin o invencin del concepto de derecho subjetivo, como un poder correspondiente a un individuo (Opus nonaginta dierum) en el marco de la querella de la pobreza del Papa Juan XXII con los franciscanos.

Hugo Grocio (1583 - 1645)

La querella de la pobreza
Ockham estudi la controversia entre los franciscanos y el Papado sobre la doctrina de la pobreza apostlica, que se haba convertido en principal para la doctrina franciscana, pero que era considerada dudosa y posiblemente hertica tanto por el Papado como por los dominicos. Ockham concluy que el papa Juan XXII era un hereje, posicin que defendi ms tarde en su obra.

Guillermo de Ockham (1280/1288 1349)

Juan XXII (1249 1334)

El origen de la nocin de derecho subjetivo

Para Michel Villey la atribucin del significado de "facultad" o "potestad" a la palabra "derecho" tuvo sus orgenes precisos en el pensamiento del filsofo y telogo ingls Guillermo de Ockham. Segn Villey, ni los romanos ni los pensadores medievales anteriores a Ockham, ni los civilistas ni canonistas de esa poca, conocieron la figura del derecho subjetivo. Las ideas de Villey sobre el origen del derecho-facultad fueron revisadas por el profesor estadounidense Brian Tierney. Merced a varios trabajos, ha configurado una nueva imagen del asunto, en la cual la nocin de los derechos subjetivos resulta haber sido una creacin de los canonistas del siglo XII .

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (III)

La dualidad de la accin
LA ACCIN
Se asumi lo material (fondo) y lo procesal (forma) para estudiar una accin material y una accin procesal, dando espacio a teoras que bajo el mismo espritu privatista y de distincin de lo material (fondo) y de lo procesal (forma) asumieron el origen del problema sobre la accin, en el esfuerzo por concebirla unitariamente, negando la tesis integradora de una accin de derecho material con una accin procesal.

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (IV)

La tergiversacin del derecho de accin con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

LA ACCIN

Diferencia histrica y conceptual o semntica entre: tutela jurisdiccional, tutela jurisdiccional efectiva y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VI)

El quiebre de los cuentos sobre la accin

Ruptura del mito del 3 de febrero de 1903, la famosa Prolusin boloesa de CHIOVENDA, como el nacimiento del derecho procesal o, mejor, del cambio de sexo del derecho procesal con CHIOVENDA porque paso de procedura civile a diritto processuale, que termin siendo un annimo y equivocado natalicio asignado a la ciencia procesal, trasladndose la fecha natal de la ciencia procesal a la de la Prolusin de Parma127, tambin de CHIOVENDA, de 5 de diciembre de 1901.

LA ACCIN

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VII)

La ausencia de la accin en los cuestionamientos del mal denominado garantismo procesal

El olvido de la accin en el debate garantismo contra inquisitivismo (entindase: dispositivismo contra publicismo) es dramtico al punto tal que la Mocin de Valencia y la Declaracin de Azul tienen un gran y estelar ausente: el derecho de accin.

LA ACCIN

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VIII)

El desinters en su evolucin
LA ACCIN
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (ley 1 de 2000, Exposicin de motivos): se emplea en unos casos los vocablos pretensin o pretensiones, y en otros, el de accin o acciones como aparecan en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante ms de un siglo, sin que ello originara problema alguno.

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VIII)

El desinters en su evolucin
LA ACCIN
Nuevo Cdigo Procesal Civil chileno, 2012, Exposicin de motivos) Asimismo, se considera especialmente relevante hacer presente que el nuevo Cdigo, sin desconocer la importancia y el trascendental aporte de la dogmtica en la creacin y evolucin de las instituciones jurdicas, no tiene por aspiracin zanjar ni poner fin a discusin doctrinaria alguna, particularmente en lo que respecta a las distintas teoras existentes en temas como la accin y la pretensin y las relativas al objeto del proceso y su delimitacin, sobre las cuales, como es sabido, existe abundante literatura. Por el contrario, se opta por utilizar indistintamente y como trminos sinnimos, los vocablos accin y pretensin; juicio, proceso, objeto del proceso y procedimiento, entre otras.

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VIII)

Dbiles intentos de fundamentalizacin de la accin

LA ACCIN

La accin como forma del derecho de peticin La accin como manifestacin del derecho de instancia

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

LA ACCIN

1. Constituciones contemporneas de clusulas de derechos fundamentales (componente materialaxiolgico de las constituciones). 2. Las constituciones tienen su parte central en un determinado orden de valores, de carcter objetivo. 3. La Constitucin refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de realizacin de esos derechos (fundamentales). 4. La moral en la Constitucin procura una respuesta cierta o aproximada (nica correcta posible) para cualquier caso. 5. Esa predeterminacin de las respuestas lleva a que deba existir un rgano que vele por su efectiva plasmacin para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

LA ACCIN

6. El juez que resuelve tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce slo en aquellos casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy). 7. La ponderacin es el mtodo de ese juez para aplicar aquellas normas (fundamentales). 8. El TC tiene una excusa en la Constitucin dogmtica para convertirse en suprainstancia judicial de revisin. 9. Un fuerte desplazamiento de la argumentacin y de sus reglas bsicas. 10. El neoconstitucionalismo, tiene tres componentes filosficos muy rotundos. En lo ontolgico, el objetivismo (existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente). En lo epistemolgico, el cognitivismo (las soluciones precisas y necesarias son conocidas y aplicadas por los jueces) y, en lo poltico y social, el elitismo (de entender que slo los jueces, especialmente el del TC, captan el orden axiolgico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso).

EL NEOCONSTITUCIONALISMO MIGUEL CARBONELL

LA ACCIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

LA ACCIN

Nuevo paradigma del principio fundamental de accin.

Derecho fundamental de accin.

Garanta fundamental de jurisdiccin.

El nuevo paradigma del principio fundamental de accin en el canon neoconstitucional

LA ACCIN

i) La gentica jurdica del derecho fundamental de accin no es la de la actio romana, sino la de la gesta libertaria del constitucionalismo que se remonta en su primer momento a la Inglaterra de 1215 (Magna Charta Libertatum). ii) El contenido del derecho de accin es libertario y social. No es nicamente un derecho que se vincula al obrar negativo del Estado (este no interfiere con la libertad del justiciable traducida en dispositividad procesal), sino tambin al obrar positivo estatal (el Estado debe proporcionar a los ciudadanos un servicio estatal de justicia adecuado o, mejor, efectivo). iii) La garanta directa del derecho fundamental de accin es la (garanta) de la jurisdiccin, esta es continente de las garantas de la tutela jurisdiccional y del debido proceso. iv) La tutela jurisdiccional es una garanta, por eso no solo est de ms calificarla efectiva, sino nunca podr ser derecho porque su ser se da gracias a la vinculacin dentica que tiene con un derecho: la accin.

El nuevo paradigma del principio fundamental de accin en el canon neoconstitucional

LA ACCIN

v) Si las garantas de un derecho, que siempre son las condiciones negativa y positiva del obrar estatal, existen porque existe un derecho al que se unen normativoestructuralmente, las garantas de la accin son posteriores y dependientes de ella, en la medida en que la consecuencia jurdica depende del supuesto fctico en la norma jurdica. vi) El derecho fundamental de accin es pieza medular del garantismo en el proceso. No se puede pensar en garantismo procesal al margen del derecho fundamental de accin. vii) El contenido de la garanta del debido proceso es todo l garantas, de ah que el ejercicio del derecho de accin implica las garantas del juez predeterminado, de la imparcialidad del juez, a una sentencia motivada, a una tutela diferenciada, etc. viii)La accin no es contenido de ningn derecho genrico de peticionar ni de otro de instar, es derecho fundamental continente de los derechos de defensa en juicio, de impugnar, de probar alegaciones, etc. ix) El principio fundamental de accin se aplica por ponderacin y esta es la clave para solucionar el conflicto entre publicismo y garantismo a travs del principio de proporcionalidad.