Resumo da obra: Teoria Simplificada da Posse Rudolf Von Ihering Traduo: Helosa da Graa Buratti Editora Rideel , 1 Edio

I)Um dos traos que distingue o jurista do homem a diferena que ele estabelece entre as noes de posse e de propriedade. Em geral, o possuidor da coisa ao mesmo tempo seu proprietrio. Porm, o contraste destes dois conceitos surge no momento em que eles se separam. Destarte, quando a coisa encontra-se em poder de um, temos um fato, a posse; todavia, aquela continua pertencendo a outrem, por direto, da a propriedade. Assim, h o fato e o direito, a anttese a que se reduz a distino entre posse e propriedade. Sendo a posse o poder de fato e a propriedade o poder de direito dobre a coisa, ambas podem se encontrar reunidas no proprietrio, como tambm estar separadas. Nesta ltima situao, o proprietrio pode transferir a posse a outrem (posse justa, possessio justa), ou a posse lhe ser retirada contra a sua vontade (posse injusta, possessio injusta), e se for este o caso poder o proprietrio reav-la atravs de um pleito judicirio, tendo ele o direito de posse. A utilizao econmica da propriedade tem como condio a posse. A propriedade sem posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma rvore frutfera sem meios necessrios para colheita dos seus frutos. Essa utilizao consiste no uti, frui, consumere. Desse modo, a posse no tem valor econmico, e s adquire a partir dessa mesma utilizao econmica. A posse, ento, tem o seu valor unicamente consistindo em ma meio para alcanar um fim. O Direito Romano d ao proprietrio o meio de recuperar a posse contra qualquer individuo em cujas mos se encontre sua coisa, o chamado reivindicatio. Este instituto indicava a importncia que romanos atribuam posse para a propriedade. Esse instituto romano foi estendido a outras pessoas distintas do proprietrio, como aquelas em que o proprietrio concedeu o direito de utilizar a coisa, ou proporcionar-lhe o seu gozo econmico, ou ainda apara garantir o pagamento de seus crditos. Alm dessas pessoas, a ao tambm foi concedida ao bonae fidei possessor (possuidor de boa f), aquele que sem ser proprietrio, possui motivos suficientes para acreditar-se tal, adquirindo-a de modo regular.

A importncia da posse ser contedo do jus possidedi. A posse objeto de um direito, a condio de origem de certos direitos, e que concede por si mesma a proteo necessria. II) A propriedade no necessariamente fica ligada posse. Entretanto, a propriedade no pode nascer sem a posse, esta condio de origem quela. O Direito Romano exige a tradio para que a propriedade seja transferida, logo a propriedade, em seu nascedouro, tem de estar ligado com a posse. O surgimento da propriedade deve ser manifestado em toda a sua realidade, que nada mais que a posse. Esta indispensvel para a plena realizao dos fins da propriedade, nas relaes entre vivos. No caso da usucapio, se perfaz uma situao incomum. No basta a simples posse como tal, preciso que concorram certas condies, as mesmas referente a proteo jurdica do bonae fidei possessor. Nesse caso a posse tambm o caminho que leva a propriedade, todavia um caminho mais longo. III) O possuidor encontra-se protegido contra toda leso de sua relao possessria. H o direito do possuidor (jus possessionis) de prevalecer-se de sua relao possessria contra algum que o despoje. O processo romano, em relao proteo possessria, consistia em uma ordem do pretor, pedida por uma parte dirigida a outra, as chamadas interdicta possessoria. Assim, para solucionar a questo relativo a quem era o possuidor da coisa, distinguiam-se duas espcies de posse. Uma era a posse juridicamente protegida, a chamada posse jurdica-civil ( possessio). Outra era a posse juridicamente desprovida de proteo, tambm denominada de posse natural ou posse-deteno. A posse viciosa ocupava um lugar intermedirio entre as duas espcies de posse. Expressava a relao do possuidor injusto em contraposio ao justo. Este ltimo tinha em face do outro, e at mesmo do detentor, o poder de fazer justia por suas prprias mos e recobrar a posse, no podendo usar a violncia armada. Contudo, deparando-se com uma resistncia, pedia autorizao da justia, a interdicta retinendae possessionis, assim, o verdadeiro possuidor reclamava a defesa da autoridade.

O romano estava convencido da legitimidade da justia privada. A proteo possessria relaciona-se com essa idia romana. No mais proibido manter-se na posse da coisa usando a violncia. Isto conseqncia do principio geral de que violncia pode ser reprimida com violncia, aplicada na relao possessria. Mas vale a ressalva que somente o possuidor de direito pode fazer justia por suas prprias mos, como recuperar a posse perdida de fato, se o possuidor natural o intentar ser repelido. IV) A falta de capacidade, na pessoa ou na coisa, para gerar uma relao de propriedade implica a mesma falta posse. Conclui-se que onde no pode haver propriedade tambm no haver posse, andam as duas, portanto, de mos dadas. A falta de posse, no Direito Romano, encontra substrato em outras situaes. Quando h uma transferncia da coisa do proprietrio para outrem, por um contrato, existe a concesso da posse para certos detentores temporrios, como o colono hereditrio, mas negada a outros, como ao colono comum. Assim se instaura o grande dilema; aquele que arrebatou a posse da coisa, que conseguiu mediante violncia, obtm a posse de um imvel, e a sua proteo jurdica, mas, por outro, aquele que a adquiriu de maneira justa, no obtm tal proteo. A explicao para o quadro anterior do jurista romano que o colono possui pelo proprietrio, no possui posse prpria, mas o mero exerccio da posse de outrem. Assim, para haver posse, na concepo romana, tem que haver na pessoa do possuidor o mesmo animus domini que h no proprietrio. Destarte, h posse para aqueles que se apoderaram da coisa, como o bandido. Todavia, no h posse quando ela deriva do prprio proprietrio para outrem, que ir exercer apenas um poder de representao. H casos em que realmente h essa representao, como no deposito, no mandato. Entretanto, nos casos em que a coisa dada quele que a possui, como o caso do colono (arrendatrio comum), no h o que se falar em representao, mas em uma posse interessada. V) Savigny, ao inquirir o porqu do Direito Romano negar proteo possessria ao inquilino e ao colono responde que se d pelo interesse da paz e da ordem pblica.

Com este motivo, o possuidor natural e as pessoas incapazes de possuir deveriam ter tambm o direito de serem protegidos. Destarte, lesar ou atentar contra uma relao possessria, na qual se realizou e de certo modo se incorporou personalidade, lesar ou atentar contra esta mesma pessoa. Em concordncia com o Direito Romano, os detentores e os filhos da famlia deveriam reclamar a proteo possessria, porque so pessoas capazes de atos de vontade, tanto quanto o possuidor jurdico. Portanto, em vez da prova da propriedade, quando se reclama uma coisa em mos de terceiros, bastara exibir a prova de posse. Pode-se dizer que a posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Dessa maneira, o possuidor pode ser titulado como o proprietrio presuntivo, e imputa os romanos que essa presuno de propriedade suficiente contra o querelado quando se trata apenas de repelir os ataques contra a propriedade. O direito de propriedade sem ao possessria seria a mais imperfeita coisa do mundo, enquanto a falta de reivindicao apenas a afetaria. Assim rege o princpio de que onde a propriedade no possvel, tampouco o a posse. Onde no se pode conceber juridicamente a propriedade, no se pode falar de presuno de propriedade. O principio acima mencionado, favorece tanto o proprietrio como o noproprietrio. Assim, a proteo possessria beneficia uma pessoa para a qual no foi instituda. Dessa maneira, o querelado no pode contestar o querelante alegando ser proprietrio e, por sua vez, o querelante no pode suprimir as lacunas da prova de sua posse, nesse sentido os juristas romanos definem que a propriedade e a posse nada tm em comum, e no podem ser confundidas. O petitrio e o possessrio se diferenciam sendo que neste trata-se apenas da questo da posse, e aquele se trata exclusivamente da questo de direito. Conclui-se que a deciso do possessrio no prejudica em a do petitrio. O proprietrio, todavia, no fica desprotegido, uma vez que a reivindicao proporciona-lhe os meios de por termo em qualquer momento posse. Porm contra essas incorrees, deve o legislador aceit-las sem remdio. A teoria dominante sobre a posse baseia-se que a proteo possessria no foi criada para o proprietrio como tal e sim para o possuidor. Nesta via, a proteo

possessria, no Direito Romano, no pode ser compreendida seno do ponto de vista da propriedade correlacionando-a com a segurana necessria propriedade. VI) A corrente dominante sobre a questo de saber se a posse um direito ou um fato, sustenta essa ltima corrente. Assim, a posse nasce do fato, sem pressupor um direito, por isso o possuidor que no tem outra qualidade seno a de possuidor sucumbe na luta com proprietrio reivindicante. Porm isso no demonstra que a posse no seja um direito, mas sim, um tipo peculiar. Para se compreender a posse como direito tem que se entender a definio de relao jurdica, e para tal, a nova doutrina reportou-se antiga, mas para a fatalidade que persegue a posse, deveria essa reconhecer sua natureza jurdica e, no entanto, negou-a. Para julgar a posse como direito, h de se apoiar na prpria definio de direito, que so aqueles interesses juridicamente protegidos. Todavia, a palavra direito est representada na expresso juridicamente protegidos com um significado diverso, sendo no primeiro caso o direito em sentido subjetivo e no segundo com um sentido objetivo. O elemento interesse, aqui definido, refere-se ao interesse abstrato, que necessrio na elaborao de todos os tipos jurdicos, sem exceo. Com isso, a intensidade deste interesse varia de acordo com os horizontes de determinado povo de determinada poca. O direito , portanto, absolutamente independente da questo do interesse. Somente em certos casos no assim, como nas obrigaes interessadas (o mandato) Por esse norte de compreenso, partindo do princpio de que os direitos so interesses juridicamente protegidos, no pode haver dvida de que seja necessrio reconhecer posse o carter de direito. A posse, logo, apresenta interesse apenas como uma pura relao de fato; a chave que abre o tesouro e que to preciosa para o ladro como a propriedade. O direito junta na posse um elemento formal, a proteo jurdica. A posse a partir do momento que se reveste do carter de relao jurdica se equivale a um direito, passando a apresentar todas as condies jurdicas para tal. Quando a lei concede a um fato conseqncias jurdicas favorveis a determinada pessoa, que se coloca em situao de poder garanti-las por meio de aes

judiciais, provoca-se, ento, a produo daquelas conseqncias legais a que denominamos direito. Se negarmos o direito de posse porque ele o resultado de um fato, deveramos tambm negar, da mesma forma, o direito do credor o de sucesso, j que a relao existente entre o fato gerador do direito e a conseqncia jurdica exatamente a mesma desses trs institutos. Com efeito, no h um s direito que no pressuponha um fato gerador de direitos. Sempre que os fatos engendram conseqncias que a lei garante ao interessado por meio de uma ao especial, destinada exclusivamente a este fim, classificamo-los sob a denominao de direitos. Os juristas romanos, num primeiro sentido, distinguem a posse como causa facti, ou por corporis facti est, e num segundo sentido designam como jus possessionis, demonstrando terem conhecimento do duplo aspecto da posse. Na posse a relao entre o fato gerador e o direito to particular, que, salvo exceo, no encontrada em qualquer outra parte. Na posse, a manuteno da relao de fato a condio necessria para o direito proteo, assim, o possuidor no tem um direito seno quando e enquanto o possui. Em outras palavras, todos os outros direitos tm como o fato a condio transitria do direito, na posse a condio permanente. Nesta vertente, o fato e o direito se completam na posse. O direito, portanto, nasce com o fato e desaparece com ele. H que se mencionar a relao do possuidor injusto que tambm seria protegido pelas aes especiais da posse. A lei no pretendeu, de modo algum, dar aprovao a estes fatos. Suas disposies partem da idia de que os terceiros no sofreram com a injustia do ato, que tais conseqncias atingem somente as pessoas culpadas. A noo de direito nada sofre com a circunstncia de outra pessoa poder, em qualquer momento, ocasionar a resoluo do mesmo direito. O interesse jurdico da posse foi elevado pela lei, concedendo-lhe proteo jurdica. Logo, todo interesse que a lei protege deve receber do jurista o nome de direito. Atribui-se posse,com relao de pessoa e coisa, ser um direito, e como parte do sistema jurdico, uma instituio de direito. VII) A posse uma relao imediata da pessoa com a coisa, pertencendo, assim, ao direito da coisa. Deve, essa, ser considerada aps a propriedade, que o eixo de

todo o direito das coisas. Relacionam-se com ela duas instituies de socorro, tendo-se em conta a importante facilidade da prova que proporciona ao proprietrio, a proteo possessria e propriedade putativa, que tambm so conexos com os direitos reais sobre coisa de outrem, direitos revestidos de proteo absoluta. VIII) Para se criar a posse necessrio que a vontade estabelea um lao entre pessoa e coisa. A aquisio da posse para a viso romana consistia num ato especial da vontade da pessoa. A doutrina, at ento dominante, fundamenta que tal vontade deve tentar a possuir a coisa como se fora coisa prpria. Na falta dessa vontade, resta uma posse no sentido natural, uma mera apropriao. Tal doutrina falsa, pois a verdadeira explicao da diferena reside na disposio legal, que segundo a diversidade da relao, faz surgir, ora posse, ora simples deteno. Assim, o Direito Romano, acordava que para adquirir a posse necessria a manifestao real da vontade. Contudo, a vontade pode preceder a aquisio corporal, como se d na aquisio da posse da caa ou pesca. Nestes casos a aquisio da posse se d por custdia, e, dessa maneira, no preciso o ato de apreenso pessoal pelo possuidor, pois existe relao de fato, e a vontade se manifestou por antecipao. IX) Segundo a teoria dominante, o poder fsico com a supremacia de fato sobre a coisa o designado corpus. Entretanto ela errnea. Os romanos, que serviam dessa expresso para designar a manifestao de vontade no ato de apreenso, se houvessem sido guiados por elas admitiriam a posse dos filhos de famlia, mas no o fizeram porque sabiam que no se pode ser proprietrio de pessoas livres, e onde impossvel haver propriedade, no se pode haver posse, porque a posse no o poder fsico e sim a exteriorizao da propriedade. Sustentar que h poder fsico do possuidor sobre as coisas, afirmar um absurdo oposto quela idia que temos da expresso poder. A posse se protege com o direito para tornar possvel o uso econmico da mesma em relao s suas necessidades. Ao estabelecer o poder fsico e a utilizao econmica, institutos correspondentes, percebe-se que no foi a este aspecto da relao que a noo de posse se refere etimologicamente. O erro da teoria romana que foi dado valor absoluto a um ponto de vista que de verdade relativa. O ponto de vista do poder fsico

no tem significao para a posse, seno porque este poder exigido em determinados casos para a sua utilizao econmica. Assim h duas formas da relao possessria, a relao de poder fsico dobre a coisa, e nas relaes onde no h poder (coisas livres e franqueadas). Para verificar a noo sustentada da posse se faz uma situao hipottica. Supondo ter dois objetos reunidos, alguns pssaros apanhados num lao, um material de construo ao lado de residncia em construo e ao lado uma charuteira com charutos. Assim sabe-se que tanto os pssaros como o material de construo esto cumprindo a sua utilizao econmica, coisa que no o faz a charuteira, no cumpre a sua finalidade. J se for usar a concepo de poder fsico, deixa-nos sem critrio, por estarem os objetos em situao idntica, no h como saber onde h ou no o poder fsico. De acordo com os romanos, com a perturbao normal no perde a posse imediatamente, mas s quando o possuidor abandonou ou no est em situao de restabelecer a relao perturbada com a coisa. Assim para o Direito Romano se providencias do possuidor em recuperar a coisa no alcanam bom xito, a coisa se perde. Assim no caso da posse perturbada, o interesse jurdico de tal situao d ao possuidor a possibilidade de defender o seu direito. Nesta situao basta para os terceiros porque, prestando auxilio para restabelec-la, se colocando no lugar do proprietrio. X) A proteo do direito concedida a um puro estado de fato, porm nem todo estado de fato tem direito a esta proteo. O que se protege na posse no o estado de fato como tal, mas que este possa ter como fundamento um direito, que por conseqncia, pode ser considerado como a exteriorizao de um direito, denominado pelos juristas romanos de juris possessio. Para se admitir o juris possessio pe necessrio a existncia de um direito. Assim, onde no existe direito no pode haver posse de direito, ou seja, onde no h petitrio no pode haver possessrio. Considera-se, ento, que a posse implica pretenso de um direito, basta para haver proteo possessria a possibilidade de direito e a exteriorizao do seu exerccio, conclui-se, desse modo, que a proteo possessria foi introduzida em favor daquele que tem direito.

A noo de posse deve compreender a posse de coisas e de direitos. A cincia romanista no realizou esta condio. Limitou-se a justap-las, sendo a posse de coisas o poder fsico e a de direitos o exerccio de um direito. Para explicar essa noo tem-se que compreender a concepo de que a posse das coisas a exteriorizao da propriedade, e a posse de direitos a exteriorizao do direito sobre coisas alheias. Em suma, o Direito Romano protege na posse a exteriorizao do direito, criou tal proteo para aqueles que tinham direito, mas para torn-la pratica deu tambm aos que no tinham direito. Para os primeiros a proteo possessria definitiva, enquanto para os ltimos provisria. XI) A transformao da posse no desenvolvimento do Direito Moderno afeta tanto a posse das coisas como a posse de direitos. Na posse das coisas, a idia romana da falta de proteo do detentor, se encontra em contradio com o sentimento jurdico moderno. A soluo s encontra em dois processos de direitos distintos. O summarissimum que consistia na turbao ou ameaa posse da coisa imvel e tendia para manter o estado das coisas existentes. E a actio spolii que pressupunha uma espoliao injusta de mvel ou imvel, e condenava o querelado a restitu-la. Na posse de direitos, o direito Cannico e a jurisprudncia dos tribunais eclesisticos precederam-na. A idia geral pode ser assim formalizada: todo indivduo que se encontre no gozo pacifico de um direito qualquer, correspondendo a um exerccio prolongado, e de qualquer direito (monoplio, privilgio, etc.), que consista num estado de fato, deve ser provisoriamente protegido neste gozo, quando ele lhe seja disputado, at que a existncia do direito se justifique judicialmente. XII) A literatura sobre a posse riqussima. Entre elas h a obre de Savigny, O Direito de Posse, apresentava a teoria da posse no desenvolvimento da cincia romana, realizou a investigao cientifica no terreno da teoria possessria. Savigny, no entanto, no fez justia nem ao Direito Romano nem importncia da posse, j que no teve a imparcialidade para reconhecer exatamente o Direito Romano, e no dispunha de noo relativa pratica.

H tambm a obra de Burns, O Direito de Posse na Idade Mdia, e em nossos Tempos. a obra de mais valor, acerca da posse, resolve o desenvolvimento histrico da posse no mundo moderno. .