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EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO PROPIEDAD - PLANEACION INTERVENCIN

Guillermo Chain Lizcano Profesor Titular de la Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia Consejero de \st.ado

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INTRODUCCIN

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a Constitucin Poltica recientemente expedida nos muestra diferentes fonnas de aproximEunos a la cuestin econmica en el constitucionalismo de nuestro pas. Son varios los tpicos que pueden abordarse al realizar esta aproximacin. A nuestro juicio, los principales son: a) El rgimen de propiedad. o) Los tributos o rgimen fiscal.
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La Hacienda Pblica. *

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d) El sistema monetario.

e) El intervencionismo de estado y la planificacin de la econotr u^i. Algunos aspectos como el de los tributos, el de la Hacienda Pblica o el del rgimen de propiedad, son tan antiguos como -el estado mismo y se confunden con su esencia; son anteriores incluso, a la Constitucin, y de pronto, en su consideracin histrica, factores determinantes del constitucionalismo. Otros, en cambio, como el de la planificacin y el intervencionismo, son el producto de las formas evolutivas que el estado asume a lo largo de la historia. Pero todos ellos, sin excepcin, se integran al concepto de soberana como uno de los atributos del poder del estado. Las Constituciones del siglo pasado, por su inspiracin liberal e individualista, no se referan para nada al tema econmico o slo lo hacan en forma tangencial y siempre en la dimensin de lo privado e individual. Hoy sin embargo, no puede desconocerse la importancia de los temas econmicos dentro del constitucionalismo, hasta el punto de que buena parte de la estructura y contenido de los textos constitucionales est dedicada a su tratamiento.

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El simple enunciado de las materias indica que se trata de una temtica bastante amplia y, adems, altamente especializada, que exige, por ello, un esfuerzo grande para poder abordarla en su totalidad y con la debida profundidad. Razn esta para que el presente trabajo se limite al tratamiento parcial de algunos de esos aspectos con el fin de que se pueda dilucidar cmo quedaron tratados en la Constitucin de 1991. j r , * E n este orden de ideas vamos a referimos bsicamente y con alguna extensin a los tres siguientes aspectos: a) Al rgimen de propiedad, que es por cierto, la base de toda la estructura econmica social y estatal; b) Al tema de la planeacin; y c) Al concepto de intervencionismo de estado en la economa. Se dejar un poco al margen el tratamiento de los otros de los temas enlistados y cuando sea necesario referimos a ellos no ser con la profundidad y la extensin que su importancia amerita; ello sin perjuicio de que cuando sea conveniente dejemos sentado el alcance de algunos conceptos bsicos y necesarios para la aproximacin al objeto general de este trabajo.
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1. L I B E R A L I S M O B U R G U S ' i. V E R S U S I N T E R V E N C I O N I S M O ESTATAL 1.1. L i b e r a l i s m o p o l t i c o y l i b e r a l i s m o e c o n m i c o

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La existencia de unas libertades naturales del hombre, preconizadas por los idelogos de la burguesa prerevolucionaria, que da origen con su lucha poltica al Estado Liberal Burgus, encuentra complemento en lo econmico en las teoras que en este campo desarrollaron Ricardo^ Smith^, Mill^, entre otros, abanderados de lo que conocemos como teora econmica clsica o liberal, cuyo objetivo era eliminar los monopolios y privilegios feudales y absoluRICARDO, David. Cfr. Principios de Exx)nomia Poltica y Tributacin. Fondo de Cultura Ek:onmica- Traduce Juan Broc. Mxico. 1973. SMITH, Adam. Cfr. La Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1958. MILL, John Stuart. Cfr. Ensayo Sobre la Libertad. Biblioteca de Poltica, Ex:onoma y Sociologa. Aguilar S. A. de Ediciones. Edic. Orbis S. A. Barcelona 1985. . '

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tistas, asegurar la libre competencia y conseguir que los factores de la produccin se desplazaran con libertad y fueran orientados exclusivamente por las fuerzas del mercado hacia aquellos usos u objetos donde recibieran la renta ms alta. El liberalismo as planteado da paso a una lucha pohtica en contra de los poderes del monarca, quien era considerado amo y seor de vidas y haciendas y quien no tema ninguna limitacin en cuanto al ejercicio de su poder. Frente a esa concepcin del absolutismo, el Uberalismo plantea la existencia de unos individuos que tienen por naturaleza unos derechos fundamentales (naturales), considerados inalienables y que se oponen al absolutismo del monarca. Esos derechos, bsicamente son los de libertad, de propiedad y de igualdad. " De estas concepciones doctrinarias, ideolgicas y econmicas surgen los que se denominan supuestos econmicos del Estado Liberal Burgus. " '' -^ 1.2. S u p u e s t o s e c o n m i c o s d e l e s t a d o l i b e r a l El individualismo es el marco ideolgico en el que descansan los fundamentos econmicos caractersticos del estado liberal. Ellos son: . " ' 1. Reconocimiento, proteccin e inviolabilidad de la propiedad .. K . privada; y , ;, , 2. Libertad de empresa, que trae como consecuencia la libertad de iniciativa privada y que apareja otros derechos como el de la libertad de escoger profesin u oficio y todos los dems dere;" chos de contenido econmico. Modernamente se habla de libertad econmica.

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'- ; Los derechos a que se refieren los anteriores supuestos econmicos son, en la concepcin clsica del liberalismo, en principio, de carcter absoluto y sobre ellos el nico ser que tiene capacidad y voluntad de decisin y disposicin es el individuo, su titular. No pueden ser entonces, tales derechos, restringidos, limitados, desconocidos, o en fin, vulnerados por el Estado, salvo algunas limitaciones de tipo eminentemente excepcional, que se mantienen como rezago de los poderes absolutos del monarca, en cabeza del ente estatal.

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Sin detrimento de la concepcin ideolgica que convierte al individuo en soberano, el estado liberal burgus, an en su etapa de liberalismo clsico, se reserva la posibilidad de afectar los derechos fundamentales de los particulares mediante unas formas de limitacin, que histricamente validadas, son necesarias para la convivencia social y para el funcionamiento mismo del aparato estatal. Hay que decir sin embargo, que estas limitaciones son excepcionales y que su ejercicio est rodeado de toda clase de salvaguardias a los derechos que de alguna manera deben resultar afectados. Veamos someramente los principales modos de afectacin de tales derechos: El derecho de propiedad es o puede ser afectado por los impuestos. En 1215 se plantea en Inglaterra un conflicto entre el rey y sus subditos porque stos se sienten vctimas de los abusos de la voracidad econmica del rey. Es cuando J u a n sin Tierra se ve sometido a una especie de revuelta social para cuya solucin se ve obligado a establecer el principio fundamental que tiene transcendencia histrica y que es segtn muchos autores, el origen del derecho constitucional, de que los impuestos no dependern de la voluntad exclusiva del monarca, sino que dependern de lo que los subditos determinen libremente. Es as que en adelante, para que pueda imponerse un tributo debe mediar el consentimiento del afectado; ' del contribuyente. El tributo es un gravamen que se impone a la propiedad, es algo que pesa sobre ella; que limita y que recorta el derecho de propiedad y por esa razn, desde la expedicin de la Carta Magna* se h a venido exigiendo que su imposicin no sea el resultado de un acto arbitrario, sino la expresin del consentimiento de los asociados. Se dice que este episodio marca el origen del constitucionalismo en los tiempos modernos, por cuanto ante la imposibilidad de que los posibles afectados con los tributos expresaran su consentimiento individual personalmente, se delega tal funcin en una asamblea que representa los intereses de la comunidad: El Parlamento. Y esa asamblea ser en adelante la que le de va libre o le niegue al
Consultar en JIMNEZ DE PARGA, Manuel el texto y las implicaciones histrico polticas de la Carta Magna de Juan Sin Tierra- En "Los Regmenes Polticos Contemporneos'. Editorial Tecnoe. Sexta Edicin. Madrid, pp. 290 y 372.

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monarca (o al gobernante, en general) la posibilidad de imposicin del tributo. , . ^ .. ,.., ' . ^ De ah el famoso aforismo de origen ingls de que no puede existir contribucin sin representacin^. Hoy se tiene claramente definido en el constitucionalismo del mundo entero que no puede haber tributacin sin que exista ese supuesto consentimiento popular expresado a travs de los parlamentos o de los congresos o, en general, de las distintas formas de representacin popular que se han establecido en las instituciones polticas de nuestro tiempo. ' Otra forma tradicional de afectar el derecho de propiedad es mediante la imposicin de la pena de confiscacin. En algunos ordenamientos jurdicos antiguos y modernos ha existido o existe la posibilidad de que la persona que ha cometido un delito, una violacin del orden jurdico, pueda ser sancionada, a ttulo de pena principal o de pena accesoria, con la prdida de sus bienes en favor del estado. La confiscacin es pues, un instrumento legal para la sancin del delito. Es una expropiacin que se realiza por ministerio de la ley y como resultado de una sentencia judicial que la impone como pena^. *'^ ' - -'*" , Existen tambin, dentro de la concepcin puramente liberal, algunas formas tradicionales de afectar el derecho a la libertad de empresa, que, igualmente, constituyen rezagos de la legislacin colonial y absolutista: De una parte, la posibilidad de conceder a determinadas personas patentes y privilegios, y de otra, el establecimiento de monopolios estatales como arbitrio rentstico.
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1.3. Hacia el intervencionismo de Estado

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Cuando en la dcada de los aos treintas en todo el mundo capitalista se genera la gran crisis de la economa liberal, lo primero que se advierte es que el postulado de la igualdad econmica que
5 6 'No taxation without representation" es la formulacin inglesa de este fundamental principio en materia tributaria. En Colombia se prohibe constitucionalmente la pena de confiscacin (Art. 34 de la Carta), pero se hallan previstas en las leyes penales algunas instituciones como las del comiso o decomiso, que implican expropiacin judicial de aquellos bienes producto del delito o que hayan servido para su comisin.

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haban preconizado los revolucionarios franceses no se haba logrado y que, por el contrario, lo que se dio en la realidad fue la acentuacin de la desigualdad generada por el proceso de acumulacin del capital que se vea favorecido con la nueva ideologa burguesa. La situacin social que hace eclosin en 1929 determina la necesidad de introducir correctivos tanto en las concepciones ideolgicas como en las estructuras econmicas y sociales con el : nimo de disminuir la brecha existente entre las clases y de a m i n o r a r la presin de los distintos estamentos de la sociedad que ven en la ideologa marxista la solucin a los problemas en que se debate el capital. En otras palabras, la gran crisis tiene la virtud de poner a i pensar al mundo capitalista; bien, porque ya desde 1917 se haba producido la implantacin del primer estado socialista y se consideraba como u n a peligrosa amenaza su existencia, sobre todo por el hecho de que las clases trabajadoras de occidente comenzaban a mirar como una posible redencin la nueva doctrina anticapitaiista; . ora, porque el capitaHsmo haba planteado la prosperidad y el progreso como una consecuencia de su establecimiento y lo que se estaba viendo era, en su lugar, la ruina, la desigualdad, la injusticia. Es entonces cuando comienza a dirigirse la mirada sobre la . exposicin de algunos doctrinantes, que sin abandonar el sustento ideolgico liberal y capitalista, plantean posibles salidas al problema de la crisis. Len Duguit, Len Blum, Harold Laski y hasta el Papa Len XIII empiezan a plantear que el Estado debe adoptar una posicin diferente a la que hasta ahora haba venido asumiendo. La posicin de Estado Gendarme, la posicin de dejar hacer, dejar pasar en materias econmicas haba fracasado y se requera que el Estado asumiera una actitud de mayor participacin en las actividades de la sociedad que pudiera poner trmino a la brecha que se haba abierto entre capital y trabajo. De ah surge la tendencia a considerar que los fundamentos de la economa capitalista liberal burguesa deben reajustarse para permitir que el beneficio del desarrollo se refleje hacia toda la comunidad y no simplemente hacia quienes detentan los medios de produccin. Es p r e c i s a m e n t e el economista britnico Keynes quien se encarga de llevar al campo de la economa el nuevo concepto ideolgico que supone la existencia de un estado liberal pero

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intervencionista; neoliberal^, segn la expresin que se actia en la poca para designar dicho concepto. Neoliberal en el sentido de que siguiendo los postulados bsicos de la economa liberal, sin perder el norte capitalista, se puede llegar a conseguir los objetivos de hacer una sociedad menos desigual y con una mejor redistribucin de los ingresos. Es la entronizacin en el campo de la teora poh'tica del concepto de Estado de Bienestar, que dominar el panorama poh'tico de Occidente durante los siguientes cincuenta aos. .^ 1.3.1. Las transformaciones en los supuestos econmicos del estado liberal. En la dcada de los treintas empiezan a construirse modelos econmicos en Occidente basados en la nueva ideologa y en los nuevos postulados econmicos. A partir de entonces es que se advierten cambios importantes en la concepcin del derecho de propiedad y en el tratamiento al derecho de libertad de empresa. Esto es, que aparecen nuevos supuestos econmicos del estado liberal o, para ser ms exactos, se reconvierten, se modifican los supuestos econmicos existentes para mostrarse ahora como los fundamentos econmicos propios del estado liberal intervencionista. Dichos cambios, fundamentalmente, son: "j;*

La propiedad deja de ser un derecho absoluto y se relativiza, en la medida en que ya no es un valor que el individuo tiene sin ninguna limitacin, sino que ella puede ser afectada por el estado mediante unos procedimientos nuevos y por razones y motivos ms amplios que los tradicionales, atrs reseados, de la imposicin de tributos y la aplicacin de penas de confiscacin. Aunque contina siendo la propiedad un derecho fundamental del individuo, ahora se estima que tiene la obligacin de cumplir una finalidad social. La propiedad privada es individual pero con la funcin social de servir a toda la comunidad y no slo y exclusivamente a su titular, como antes se conceba. " ^ Se consagra en las normas constitucionales que van apareciendo bajo el influjo de la nueva concepcin que el derecho de propiedad
La expresin neoliberal es utilizada hoy para designar el fenmeno de desestatizacin en que se desenvuelve grn parte del mundo capitalista. Se refiere a un concepto que propugna por una mayor capacidad de la iniciativa privada y una menor intervencin del estado. Es, en opinin de muchos analistas, un regreso al viejo liberalismo individualista.

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es un derecho relativo y que en el enfrentamiento entre el inters pblico o social y el inters del individuo titular del derecho, debe privar el inters de la comunidad. As que segn esta posicin ideolgica, la propiedad y todos los derechos que de ella derivan, son derechos del individuo que le pertenecen a l en tanto, en cuanto, no entren en conflicto con el inters general o de la sociedad. As mismo el derecho a la libertad de empresa, que en la concepcin ideolgica clsica podra bien definirse como "el derecho de hacer lo que se le d a uno la gana con lo que le pertenece", deja de ser absoluto y se convierte tambin en un derecho relativo en la medida en que su ejercicio puede ser limitado por el Estado mediante una amplia gama de modalidades de intervencin. Los planes econmicos, las regulaciones legales y reglamentarias para el ejercicio de las distintas actividades, las licencias o permisos, la competencia que el estado introduce en determinada actividad o incluso la conversin del estado al papel de empresario, son todas formas posibles hoy, para generar limitaciones a la iniciativa privada en materia econmica. L3.2. Los derechos constitucionales fundamentales no son derechos absolutos. Es conveniente que se haga en este punto una reflexin acerca del carcter o de la naturaleza de los derechos constitucionales fundamentales para dilucidar si ellos poseen entre sus atributos la caracterstica de ser absolutos, tal como lo entienden algunos - e n t r e ellos muchos jueces-, o si como lo afirman otros, entre los cuales se cuenta el autor de estas notas, se trata de derechos relativos que pueden ser limitados o restringidos por la propia Constitucin o por la ley. y, ? : r- La concepcin radical que propugna por la existencia de unos derechos absolutos deja de tener sustento ideolgico y jurdico y realidad histrica (que nunca la tuvo, por cierto), en la medida en que el Estado abandona su caparazn individualista para tomar la dimensin de lo social. No se trata de concebir al hombre como rey de su propio universo individual, sino de verlo dotado de unos poderes consustanciales a su naturaleza humana que solo puede ejercer dentro del contexto de la sociedad a la que pertenece y en funcin, es decir, relativamente a dicha sociedad. Fueron precisamente los idelogos de la Escuela del Derecho Natural, de Locke a Rousseau, pasando por Hobbes y los Enciclo-

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pedistas, quienes encontraron que ni la sociedad ni el estado podan tener existencia y viabilidad histrica si loa derechos de los individuos, esos derechos que ellos mismos levantaron con el carcter de absolutos para oponerlos al absolutismo insoportable del Monarca, se conceban con tal atributo y por eso derivaron hacia la teora del Pacto Social que propicia la construccin de la Sociedad y del Estado sobre la base de la renuncia a considerar los derechos naturales como absolutos y en aras de la convivencia, los valora como eminentemente relativos^.
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El Estado no puede ser el escenario propicio para el absolutismo; esta caracterstica, antes bien, comporta el antiestado en sus formas tradicionales de opresin o de anarqua. El Estado y el instrumento por excelencia para el logro de sus fines, el Orden Jurdico, son el producto de la relatividad en la medida en que, ni el ejercicio del poder por parte de sus autoridades, ni el goce y disfrute de los derechos por los asociados, pueden realizarse en forma absolutista: Lo primero, porque el gobernante se convertira en el nico titular de derechos en frente de unos individuos que carecerEin de los mismos y lo segundo, porque si todos los asociados pretenden usar sus derechos ilimitadamente, se generara un conflicto de tal magnitud, que hara saltar en pedazos la organizacin social. El carcter relativo de los derechos constitucionales fundamentales no puede mirarse como una simple especulacin filosfica, pues encuentra, en Colombia, pleno respaldo en la letra de la Carta de 1991. En efecto, artculos como el lo., que consagra la prevalencia del inters general y la solidaridad de las personas que viven en Colombia; el 2o., que establece entre los fines del Estado, el de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo; el 58, que determina la prevalencia del inters social sobre el particular o individual; o en fin, entre muchos, el 333, que dispone que la empresa como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones, permiten deducir, sin lugar a dudas, lo que anteriormente se dej establecido acerca de la relatividad de los derechos fundamentales. Pero es el artculo 95 el texto constitucioPara una exposicin amplia de estas teoras se puede consultar a ROUSSEIAU, Juan Jacobo. Principalmente en su "Contrato Social' y en el 'Discurso sobre el origen de las desigualdades humanas'. Tambin a LOCKE, John en sus 'Dos Tratados sobre el Gobiemo Civil". ;; '-j.

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n a l q u e d e m a n e r a explcita consagra como u n d e b e r d e todos la e x p r e s i n de q u e "...El ejercicio d e los derechos y libertades reconocidos e n e s t a Constitucin implica responsabilidades...", p a r a r e i t e r a r m s a d e l a n t e , q u e son deberes de la p e r s o n a y del ciudad a n o " . . . r e s p e t a r los derechos ajenos y no a b u s a r d e los propios...". E m p e r o , es claro q u e e s t a concepcin r e l a t i v i s t a de los derechos i n d i v i d u a l e s n o a p a r e c e en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico con la expedicin d e la C a r t a de 1991; ella ya exista y se aplicaba por los j u e c e s y e r a objeto de construcciones doctrinarias por las m s altas corporaciones judiciales del pas. A ttulo s i m p l e m e n t e ilustrativo se c o n s i g n a n en seguida dos ejemplos de los m u c h o s q u e p u d i e r a n c i t a r s e sobre e s t e tpico, uno del Consejo d e E s t a d o y otro de la C o r t e S u p r e m a de J u s t i c i a . E n concepto de su S a l a de C o n s u l t a y Servicio Civil, con ponencia del M a g i s t r a d o Alberto H e r n n d e z Mora, dijo el Consejo de E s t a d o el 11 de m a r z o de 1972: ./ : . ' ,. "Los derechos civiles y el inters social...Los derechos individuales no _; son absolutos sino sometidos a las reglamentaciones y limitaciones - ' legales que hagan posible su ejercicio dentro del meirco social Fuera de la sociedad los derechos individuales no tienen oportunidan ni importancia".
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"Es la razn de que todo derecho individual tenga una funcin social, la que haga posible su ejercicio en comona con el inters general que expresa la ley".
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"Nuestra Cau-ta consagra este principio con particular nitidez; en forma especial para el derecho de propiedad y en forma general para todos los derechos: Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters socie resultau-en en conflicto los derechos de los particuleures con la necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado deber ceder al inters pblico o social..."^.

L a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a , con ponencia del sacrificado Profesor, M a g i s t r a d o J a i r o D u q u e Prez, en sentencia de agosto 11 de 1988, hizo la siguiente elaboracin j u r i s p r u d e n c i a l en t o m o a la
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta. Consejero Ponente Alberto Hernndez Mora. Concepto que absuelve consulta de los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y Minas y Petrleos. 11 de marzo de 1972. Anales del Consejo de Estado. Ao XLVII. Tomo LXXXII.

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r e l a t i v i d a d del derecho d e p r o p i e d a d y q u e por su claridad concept u a l y p e r t i n e n c i a , n o o b s t a n t e su extensin, no nos p r i v a m o s de i n s e r t a r a continuacin: "El sentido netamente individualista de la propiedad, heredado del derecho romano, que la concibi como concentracin de poderes o atribuciones del dueo sobre sus bienes en cuya virtud stos quedan sometidos directa y totalmente a su seoro con el fin de satisfacer nicamente sus egostas intereses, ha venido cediendo el paso a una concepcin marcadamente solidzu*ista o funcionedista que, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar, usufructueur y disponer libremente de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien comn para que las ventajas que de l fluyan, se extiendan a la comunidad, en cuya representacin acta el propietario en funcin social". "En nuestro ordenaniiento se separan con nitidez dos concepciones del dominio. La disposicin acusada, au-tculo 669 del Cdigo Civil, se caracteriza precisamente por darle preponderancia al carcter absoluto del dominio restringiendo al mximo sus limitaciones, reducidas .a la no violacin de la ley o del derecho ajeno, o con ms precisin, a que su uso no est "prohibido por las leyes o los reglamentos" como lo dispone el articulo 544 del Cdigo Civil francs que le sirvi de modelo al colombiano y que segn Planiol y Ripert implica "abrir la pvierta a toda clase de restricciones" siendo inexacto, por ello, sostener, como pau-ece desprenderse de los eu-tculos en referencia y lo reitera insistente el demandante, que la propiedad es un derecho absoluto". "El carcter de funcin social del dominio que la Constituyente del 86 consagr en frmula ms concisa y de ms claros contomos jurdicos que la actual al disponer que "Cuando se hadlaren en conflicto el interes privado y el inters pblico, aqul ceder emte ste", qued definitivamente consagrado en el artculo 10 del Acto Legislativo numero 1 de 1936, artculo 30 de la Constitucin vigente, que estatuye que la propiedad "es una funcin social que implica obligaciones". "Dejamdo de lado el evidente error de tcnica en la redaccin de este texto y la aparente contradiccin de sus trminos, circunstancias que nuestra doctrina constitucional ha puesto de manifiesto, es indudable que en el texto constitucional se descsu^ la teora individualista y se le da un contenido eminentemente social ai dominio, lo cual permiite a la ley imponerle limitaciones para colocarlo de esta mauera, al servicio del inters comunitario y de la solidaridad social, siendo por tanto ilcitos los actos que impliquen ejercicio anormal de tal derecho, o sean contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo, o aque-

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los que slo tiendan o se determinen por el deseo de daer a terceros sin inters verdadero peira el propietatrio". "Es claro que todas estas restricciones o limitaciones estabetn implcitimente establecidas en la defrdcin misma del dominio, segn los trminos de la disposicin materia de la presente censura constitucional, y fueron de igual manera reiteradas por el artculo 28 de la Ley 153 de 1987 al darle prevalencia sobre la legislacin anterior, a las leyes atingentes al ejercicio, cairgeis y extincin de los derechos reales adquiridos bajo u n a ley y en conformidad con ella".
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"Nuestro sistema positivo resulta pues, en evidente coincidencia con la tendencia universal que concibe al domiio como la facultad o poder pleno del sujeto de derecho sobre las cosas paira la satisfaccin de sus necesidades y el cvunplimiento de sus fines, dentro de la comunidad y con sujecin a las limitaciones por ella impuestas". "De la concepcin individuadista como derecho subjetivo, la propiedad ha pasado a ser, en la tesis sociad o solidarista que inspir la Constitucin del Reich alemn de 1919 (Constitucin de Weimar) que en su ai'tculo 153 consagr la propiedad tanto como derecho como obligacin para que el dueo usara de sus bienes como "un servicio pau*a el beneficio general". Nuestros constituyentes del 36, se inspiraron tambin en esta concepcin y sin aimbages acicailaron el concepto de que ese derecho subjetivo crea obligaciones y su ejercicio debe apuntau- no slo a la utilidad del propietario sino tambin a la utidad generad, mereciendo proteccin slo en la medida en que cumpla esta finalidad". "En la actual ley fundamental de la Repblica Federad de Alemania se proclama an ms vigorosaimente la determinacin social de la propiedad. El artculo 14, s. 2 declara: "la propiedad obliga. Su uso tambin contribuir ad bienestar de la sociedad". En opinin de la Corte Constitucional de la Repblica Federad de Alemania este principio constitucionad y legal significa "la renuncia de tal orden de propiedad en el cuad el inters individuad prima sobre el inters de la sociedad". De manera similau* el aurtculo 42 de la Constitucin italiaina dispone: "la propiedad privada est reconocida y gairantizada por la ley que prescribe la mainera en la cuad puede adquirirse y gozarse y fija tambin sus lmites tanto paura atsegurar su funcin sociad como paira hacerla accesible a todais lais personis". El requisito de airmona entre el derecho de propiedad, seadado por la ley, y el bien pblico est consagrado en el airtculo 29 de la Constitucin del Japn". "Esta misma orientacin en la sentencia de 6 de mayo de 1927 de su Sada de Caisacin Civil, en la que se ainticip en diez aios a la novedosa

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Reforma Constitucionad del 36 sobre la funcin social de la propiedad. Dijo entonces la Corte: "La propiedad como todo derecho, se entiende d a d a y reconocida por la ley con el fin de hacer posible la convivencia social, no p a r a imposibilitairla. No se puede, pues, admitir que nadie pueda hacer uso del propio derecho de propiedad h a s t a el p u n t o de hacer imposible el coetneo ejercicio del mismo derecho p a r a el vecino. Y si la ley no prevea ni prohiba algunos de los modos de ejercer la propiedad incompatibles con las fundauaentales exigencias con lats fundaimentades exigenciais sociades, no por esto pueden e s t i m a r s e lcitos. Muy ad cont r a r i o , deben considerarse ilcitos, e n v i r t u d de la esencia m i s m a de la propiedad y de todo derecho que, segn se h a dicho, es medio y condicin, no obstculo, paira la convivencia pacfica de los hombres. Las limitaciones al libre uso de la propiedad, reconocidas por la ley, m s que paira rechaizar, deben servir p a r a aifirmar todas las que pued a n fundaimentadmente justificairse del mismo modo" (sentencia 6 de mayo de 1927 T. 34 p. 264)". --. ,.^ "El mismo criterio h a venido adoptando a p a r t i r de esa reforma. Al respecto pueden citau^e lais siguientes sentencias: ^ =v, a) "A virtud del artculo 30 de la Constitucin, que aisigna a la propiedad u n a funcin social, se h a operado entre nosotros la relativizacin de la propiedad privada. E n el sentido de que ha dejado de ser u n derecho absoluto, esto es, j u r d i c a m e n t e inexpugnable, tal como lo consignaba primitivaonente n u e s t r o Cdigo Civil" (sentencia Sala Plen a de 10 de marzo de 1938)"; ^ . ,., - , ^i. b) "Ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga, sino que su uso y goce deben sujetau-se ad imperativo de lais necesidades y convenienciais sociades, conforme a la ley (Corte S u p r e m a de Justicia, Sala de Caisacin Civil, Sentencia marzo 31 de 1963)". "El dominio es en principio u n derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, que confiere a s u t i t u l a r las t r e s facultades de usar, de gozar y de disponer de la cosa o bien sobre que recae dicho derecho, es sin embargo, susceptible de sufrir limitaciones en la duracin, extensin o < ejercicio de los atributos que lo integran. Tales restricciones p u e d e n ser legales o voluntarais, en el sentido de ser impuestais por la ley o por u n acto jurdico del propio t i t u l a r del dominio" (Seda de Caisacin Civil, marzo 15 de 1965)". " "Es obligado inferir de lo auites dicho, que en la definicin genrica y especfica de la propiedad consignada en los t r m i n o s del aurtculo 669 del Cdigo Civil, al lado de su contenido de derecho subjetivo o individuad h a de considerarse como elemento esencial de la m i s m a la '^ ^

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funcin social ya que su tutela constitucionad obedece fundamentadmente a la proteccin del inters pairticulaur del propietairio y tambin a los de la comunidad pau*a la satisfaccin o logro de los fines sociades del dominio. Estos dos elementos van estrechaunente ligados y resulta inconveniente y opuesto a la evolucin de nuestras instituciones y ad sistema poltico en que se apoyan, separarlos. Slo ais la propiedad privada constituye un elemento de orden social que se proyecta en la comvmidad". "Sobre la base de los criterios que se hain precisado, se declauraur la exequibilidad de la norma cuya vadidez se cuestiona en este proceso por cuainto no se advierte que ella sea opuesta ad airtculo 30 de la Constitucin, ni a ninguno otro de sus textos. El cadifcativo de "airbitrario" que le da la norma acusada al derecho de propiedad, est atemperado en la misma disposicin por la prohibicin de que con su ejercicio se vulnere la ley o derecho ajeno, todo lo cual implica que no es una facultad absoluta como ya se amot, y debe por tamto enmarcarse dentro de los lmites que el legislador le seale". .^,.^ ^i "Tngase en cuenta adems que la acepcin en que debe entenderse el adverbio "arbitrairiamente", es la de "arbitrio" es decir segn el diccionaurio de la Real Academia de la Lengua, "facultad que tiene el hombre (en este caso el titulaur de un derecho) de adoptar una resolucin con preferencia a otra" y no la de "abuso" como podra resultar de la lectura inmediata del artculo 669 del Cdigo Civil. Este fue el alcaince que don Andrs Bello le dio al derecho de propiedad que defini en el artculo 686 de su proyecto de Cdigo Civil de 1853, como "el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella a nuestro au-bitrio, no siendo contra la ley o el derecho ajeno". ^' "A la amterior significacin se llega adems, por el condicionamiento que el propio artculo acusado fija ad estatuir que lais facultades de usar y disponer airbitrairiaimente que le atribuye al propietario, no vayam "contra la ley o el derecho ajeno", restricciones que no tendran sentido si se acogiera la segunda de las acepciones del adverbio en referencia". i < ^

Lo h a s t a a q u establecido sirve p a r a concluir que no siendo los derechos reconocidos por el o r d e n a m i e n t o jurdico d e c a r c t e r absoluto en c u a n t o a su ejercicio se refiere, la investigacin p a r a 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de agosto 11 de 1988. Magistrado Ponente: Doctor Jairo Duque Prez. Gaceta Judicial. Jurisprudencia Cons' . titucional. Segundo Semestre. Ao de 1988. Tomo CXCV. Nmero 2434. pp. 117 y ss. ^.
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determinar hasta dnde y en qu medida son merecedores de la proteccin del estado debe abarcar no slo la bsqueda e identificacin de las normas que los consagran, sino de manera igualmente importante, el anlisis de las limitaciones o restricciones que se hayan establecido para dicho ejercicio, no sea que la proteccin otorgada en relacin con alguno de los derechos en favor de una persona pueda resultar en detrimento de los derechos sociales o colectivos o de derechos individuales de otros asociados que se veran, entonces, injustamente perjudicados. 1.4. El E s t a d o i n t e r v e n c i o n i s t a

-r El intervencionismo de Estado, es la nueva forma de ser del .^ estado capitalista, del estado liberal. Hay muchas posibilidades de definir lo que es el intervencionismo de Estado y por ello mismo se hace, a veces, difcil lograr una definicin que satisfaga la amplitud del concepto englobando todos los elementos y matices. Pero existe un elemento que es comn en todas las definiciones sobre intervencionismo de Estado y se trata del reconocimiento de que implica un lmite a la autonoma de la voluntad individual. En el Estado liberal de corte burgus, la autonoma de la voluntad es plena sin limitaciones mayores y el individuo hace lo que quiera con su propiedad y es su iniciativa privada la que impera y determina el campo de su actividad. En el Estado Intervencionista, en cambio, lo primero que advertimos es que, en principio, aunque el individuo puede hacer lo que quiera, existe la posibilidad de que el Estado le diga que no lo puede hacer, o que debe hacerlo de tal o cual manera, o en fin, que para hacerlo debe someterse a una vigilancia especial de los organismos pblicos. Hay, entonces, en el intervencionismo, la posibilidad jurdica y poltica de que se establezcan limitaciones a la autonoma de la voluntad individual. Incluso, en algunos casos, de que tal autonoma desaparezca parcial y transitoriamente. > * Podemos decir, pues, que Intervencionismo de Estado, de manera general, es el conjunto de facultades, competencias y actuaciones de los rganos del Estado que implican limitaciones a las posibilidades que las personas tienen de crear, modificar o extinguir derechos de contenido econmico. Lo cierto es que la forma de ser hoy el Estado liberal es la de im Estado intervencionista. Independientemente del mayor o meV. 87

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or grado, de la mayor o menor profimdidad o extensin de la capacidad de intervencin, o como ahora se dice, del tamao del Estado, aqul es intervencionista. 1.4.1. Intervencionismo de Estado en Colombia. Pero el anterior problema terico, cmo se refleja en nuestro constitucionalismo? E n Colombia como en el resto del mundo occidental, podemos partir la historia del Estado moderno en dos pocas: La del Estado liberal burgus de corte tradicional o clsico y la del Estado intervencionista. La fecha que permite en nuestra historia establecer el lmite entre una y otra poca, corresponde al ao de 1936. En tal ao, con la reforma constitucional del Presidente Lpez Pumarejo se recogieron en la Constitucin Poltica de Colombia todas estas concepciones tericas del solidarismo, de la doctrina social de la Iglesia, de las doctrinas econmicas de Keynes, en fin, la nueva tendencia interventora del estado, el llamado estado bienestar. Desde entonces a hoy Colombia es un Estado intervencionista. No estamos diciendo con lo anterior que antes de 1936 no hubiera existido en Colombia, intervencin del Estado en la economa'^ Es indudable que la haba de conformidad con las formas de afectar la propiedad y el derecho a la libre empresa a que hicimos referencia y la haba tambin por una serie de leyes que se produjeron en 1916, 1917, 1919, 1923 que trataron de regular aspectos laborales, por ejemplo; aspectos de control financiero y monetario, como la creacin del Banco de la Repblica y de la Superintendencia Bancaria, y toda una serie de manifestaciones del Estado que eran verdaderas intervenciones en los procesos econmicos. Pero en cualquier caso, se trataba de leyes de intervencin que no tenan ningn explcito respaldo en la Constitucin. ' ' La primigenia Carta de 1886 no mencionaba para nada a la sociedad como sujeto de derechos pues como se sabe, era una Constitucin de corte eminentemente individualista; son contados los apartes en los cuales se habla de lo social en dicho texto y ni su articulado, ni las Bases sobre las cuales se desarroll^^, hacen mal El historiador Bernardo Tovar Zambrano ha escrito u n documentado libro que titul ' L a Intervencin Econmica del Estado en Colombia. 1914-1936", en el que m u e s t r a las distintas formas de intervencionismo en ese perodo. (Biblioteca Banco Popular. Bogot 1984). La C a r t a de 1886 se inspiraba, an, en el concepto individualista de que el
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yor mencin a los temas econmicos. En oposicin a ello, la Constitucin de 1936 introduce ampliamente el concepto de lo social en nuestro constitucionalismo y ese es el gran cambio, esa es la gran transformacin del estado gendarme a formas evolucionadas del estado liberal. Ya en 1936 tenemos, pues, una norma constitucional especfica, clara y determinante que posibilita al estado colombiano para realizar su funcin dentro de un marco de deberes sociales y con instrumentos que lo habilitan para participar en el proceso econmico, dirigindolo y tratando de lograr a travs del mismo, la justicia social. 1.4.2. Las tres vertientes intervencionistas en la Constitucin de 1936. Como ya se ha expresado, si antes de 1936 hubo o no intervencionismo de estado en Colombia, puede ser un tema de amplia discusin; pero lo que si no es discutible es que slo a partir de ese ao tiene el intervencionismo estatal carta de naturaleza constitucional, es decir, aparece como una institucin de nuestro derecho pblico y se compenetra con la nueva estructura conceptual del estado. , ... . . ,. ^^ , Haber recogido en su su-ticulado, la Carta Poltica de 1936, la concepcin intervencionista del estado, implica una verdadera revolucin no slo en lo poltico, sino por sobre todo, en lo econmico y en lo social'^. Por el hecho de que las constituciones anteriores a 1936, todas ellas inspiradas en el liberalismo burgus, no contemplaran, como ideolgicamente no podan hacerlo, la facultad intervencionista del estado, podra pensarse que las leyes de intervencin que hubieran podido expedirse en dicho perodo careceran de respaldo constitucional y eventualmente hasta pudieran ser tachadas de inconstitucionales por ser contrarias a los principios de libertad de empresa y de autonoma de la voluntad privada o individual, ampliamente reconocidos y protegidos en dichos textos. Por ello, la flamante Constitucin de 1936, al consagrar en su articulado la facultad de intervenir en la economa, le dio sustento
Estado nada tiene que hacer respecto del desarrollo econmico y mucho menos, en el papel de director de la economa. 13 No debemos olvidar que el inspirador de esta reforma, el Presidente LPEZ PUMyVREJO, defini este proceso con el lema de 'La revolucin en marcha*. U

a esta novedosa forma de ser del estado y adems, recogi, en lo que podemos denominar las tres vertientes socioeconmicas del intervencionismo, las ltimas tendencias doctrinarias inspirador a s de la reforma liberal de comienzos de siglo. Las aludidas vertientes son: > 1.4.2.1. La socializacin del estado. El estado concebido en las constituciones anteriores a la de 1936, como ya lo hemos dicho t a n t a s veces, se basa en la filosofa del individualismo y pocas son las referencias que en sus textos normativos se hacen a "lo social". Los fines del estado dentro de la concepcin liberal burguesa, que se mantuvo invariable hasta 1936, se expresaban en normas como la que contena el antiguo artculo 16 (redaccin original de 1886) que deca simplemente que Las autoridades de la Repblica estn instituidas p a r a proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes. Esto es, la concrecin ms exacta de lo que vino en llamarse "el estado gendarme". Empero, la irrupcin de lo social en los textos coustiLucionaies colombianos hace que en 1936, por medio del artculo 9o. del Acto Legislativo No. 1 de ese ao, el citado artculo 16 sea modificado con el objeto de complementar los fines estatales, particularmente con el sealamiento expreso de que, tanto el estado como los particulares tienen unos deberes sociales que cumplir. Por ello, la redaccin de este artculo, que rigi entre 1936 y 1991 nos indica que Las autoridades de la Repblica estn instituidas p a r a proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y p a r a asegu r a r el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares. De donde puede concluirse sin lugar a dudas que el Estado, a m a s de cumplir el papel tradicional y exclusivo de guar din y protector de los derechos de los individuos, debe velar por que stos cumplan con los deberes que tienen para con la sociedad a la p a r que el mismo estado debe garantizar que sus propios deberes sociales se realicen plenamente, an, si fuere necesario, otorgndole primaca al inters general de la sociedad sobre el inters V particular de los individuos, tal como en forma coherente, se consagr en el artculo 10, del acto legislativo No. 1 de 1936. As pues, dentro de esta lnea de intervencin que hemos denominado proveniente de "la socializacin del estado", en cuanto privilegia lo social en frente de lo particular o individual, los artculos , 16, 30 y 32 de la Constitucin difunta, establecieron en 1936, el
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primero, que tanto el estado como los particulares tienen unos deberes sociales que cumplir; el segtmdo, como fundamento indispensable de la nueva forma de ser del estado, la modema concepcin del derecho de propiedad, al acogerse la teora de que la propiedad privada se garantiza por el Estado como un derecho individual, pero siempre y cuando que no entre en contradiccin con el inters de la comunidad, con el inters colectivo. Se consagraron tambin en la misma norma, algunas formas de expropiacin y para ciertos casos, inclusive, la expropiacin sin indemnizacin por razones de equidad. A partir de entonces estamos plenamente en presencia de la restriccin mayor que puede oponrsele al derecho de propiedad, que es la expropiacin'"*; y, el tercero, que el Estado puede (y debe) intervenir en la econom.a, dirigindola, para lograr una mejor distribucin del ingreso. Las normas citadas de la Constitucin de 1936, tuvieron complementos, modificaciones y perfeccionamientos en las reformas constitucionales realizadas posteriormente como la de 1945 y la de 1968, siendo de destacar en esta ltima, la introduccin del tema de la planeacin. En cuanto a los desarrollos legislativos, es opinin generalizada que, precisamente por falta de ellos, nuestro pas ha sufrido en estos ltimos 50 aos de su historia la ms grande frustracin al ver como se quedaron escritas en su Carta Poltica las ms ambiciosas propuestas de reforma poltica, econmica y social. 1.4.2.2. La especial proteccin al trabajo. Igualmente, con respecto a la proteccin que el Estado debe prestar a las clases trabajadoras se advierte que aparece con rango constitucional luego de la reforma de 1936, la consagracin de esta especfica finalidad estatal como elemento que debe intervenir para regular el conflicto capital-trabajo y evitar que el ahondamiento de las contradicciones entre estos dos sectores de la sociedad derive hacia situaciones de crisis que den al traste con la organizacin de la sociedad toda. Nuestra legislacin laboral, tanto la de nivel constitucional como la de carcter legal, es de muy reciente data y puede afirmarse que en realidad, ella es fruto de lo acontecido en los ltimos 50 aos
14 Debe precisarse, sin embargo, que ya desde 1886 en el artculo 30 se haba consagrado la posibilidad de expropiacin y la primaca del inters social sobre el individual. Esta norma, empero, resultaba un tanto incoherente con relacin a las dems de la Carta que se inspiraba en la filosofa liberal individualista.-

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de nuestro constitucionalismo. En efecto, durante el siglo pasado solamente es posible vislumbrar signos de legislacin laboral en el rescoldo del derecho indiano o desentraando los viejos preceptos contractuales del Cdigo de Bello, en los cuales, supeditada al principio de la primaca de la voluntad de los contratantes sobre el supletorio mandato de la ley y disfrazada bajo la fig\ira del contrato de arrendamiento de servicios, hallamos la gnesis de las regulaciones sobre Derecho del Trabajo. Ni la Constitucin radical de 1863, ni la liberal-conservadora de 1886, hacen nada por cambiar esta situacin. Queremos decir '.f que los dos grandes monumentos jurdico polticos del siglo pasado, no se ocuparon en lo ms mnimo de sta que, es una de las mas importantes realidades de nuestro devenir poltico y social. Sufip cientemente hemos explicado que imi rgimen fundado en el culto a las libertades individuales no poda permitir la existencia de ,' injerencias del Estado en la regulacin de las relaciones entre dichos individuos. _ , SILas bases de la Reforma Constitucional aprobadas por el Consejo Nacional de Delegatarios el 30 de noviembre de 1885, pese a la trascendencia de los temas que ellas consideran como propios de , la futura Constitucin (soberana, unidad poltica nacional, ins' truccin pblica, religin, concordato, tridivisin del poder pblico, * ^ etc.), nada dijeron sobre el tema del trabajo como objeto de trata miento constitucional'^. ... La Constitucin expedida sobre esas bases en el ao de 1886 tampoco hizo referencia en su texto al tema laboral, a no ser que consideremos como tal lo prescrito por el artculo 44 cuyo texto original era del siguiente tenor: ^ , ^! "Toda persona podr abrausar cualquier oficio u ocupacin honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. Lais autoridades inspeccionarn lats industriis y profesiones en lo relativo a la '*- ' moradidad, la seguridad y la salubridad pblicas. La ley podr exigir ; ttulos de idoneidad para el ejercicio de lais profesiones mdicas y de sus auxiliaires". ' ' * ' r ,. , ,
15 Consltense las referidas bases en: Constitucin Poltica de Colombia de Jaime Castro. Fundacin Friedrich Naumann. Editorial Oveja Negra. Bogot 1982. pp. 227 y ss.

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Tuvo el pas nueva y flamante Constitucin, pero el derecho al trabajo continuaba perteneciendo al dominio del derecho privado y sometido al rgimen de la autonoma de la voluntad de los particulares. En otras palabras, este tema no era problema del Estado. Tampoco fu problema del Estado, o por lo menos no se reflej en las disposiciones constitucionales que lo hubiera sido, durante el perodo comprendido entre 1886 y 1936. Las abundantes enmiendas a la Constitucin que se producen en este perodo (son alrededor de 30 los actos legislativos que introducen reformas a la Carta Poltica), no modifican en nada el tratamiento -la omisin sera mejor decir- originalmente dado al tema laboral. Los pocos intentos oficiales de incidir en la regulacin de las actividades laborales no tienen pues, en este perodo de los primeros 50 aos de vigencia de la Constitucin de 1886, cabida o materializacin en nuestro Derecho Constitucional, y solamente por excepcin, tmidamente y a veces de manera que podramos calificar de candorosa, logran tener recibo en el mbito de la ley, que como bien lo saben los kelsenianos, es un nivel derivado y secundario que toma su razn de existencia y validez en la norma Constitucional.
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As, es interesante mencionar que en 1915 se produce la expedicin de una ley, la 57 de ese ao, la cual es, en sentir de todos los laboralistas, pionera de la seguridad social en Colombia. Su contenido entre otras materias, se ocupaba de regular un tema que hasta entonces haba merecido la ignorancia de las autoridades estatales: el de los accidentes de trabajo. ""' ' ' .:'""' Posteriormente se expidi tambin por el Congreso, la ley 15 de 1925, conocida por razn de su ttulo como la primera ley Colombiana sobre "higiene social y asistencia pblica". Otra disposicin de carcter legal que conforma el paquete laboral del perodo analizado es la expedida para regular aspectos concernientes a las huelgas en el trabajo, la ley 78 de 1919; al igual que la ley 21 de 1920 destinada a reglamentar el arbitraje y la conciliacin en los conflictos colectivos del trabajo. La conocida "ley de las sillas" (Ley 36 de 1926) es otro buen ejemplo del tipo de normas legales correspondientes al perodo analizado que dejan ver el sentido un tanto romntico que animaba a . * . 93

nuestros legisladores de la poca. No resistimos el deseo de transcribirla p a r a conocimiento de nuestros lectores: LEY No. 36 (octubre 22 de 1926) ^'
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"Por la cual se hace obligatoria la provisin de sillas en adgunos establecimientos".

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El Congreso de Colombia
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"Artculo lo. En los almacenes, tiendais, boticas, fbricas, talleres y en todos los establecimientos comerciales semejatntes el patrn o empresarlo mantendr el nmero suficiente de asientos o sillais a disposicin de los dependientes o empleados, a fin de que puedaui tomaur .y..descanso cuaindo sus tareais se lo permitan". "Articulo 2o.'. La oficina Nacional del Trabajo queda encargada de asegursir la ejecucin de la presente ley a cuyo efecto sus empleados o comisionados podrn entrar a horais competentes a todos los locales indicados en el airtculo anterior". - -S" '' "Pargrafo: Cuando la oficina no pueda disponer de empleados propios paura esa vigilamcia, podr comisionar para ellos a los respectivos Alcaldes de los Municipios, quienes tendrn obligacin de prestar ei servicio por medio de los subalternos". "Artculo 3o.: Los infractores de esta ley pagarn una multa de cinco a diez pesos por la primera infraccin, y de veinte por las siguientes".

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"Pargrafo: De las infracciones de esta ley conocern los Alcaddes de acuerdo con los respectivos procedimientos de polica"'^. , ;;&J Tambin son ejemplo de esta actividad legislativa en materia laboral la ley 72 de 1931, que consagr vacaciones remuneradas p a r a los trabajadores pblicos y la ley 133 de 1931, que estableci la obligacin de contratar seguro de vida colectivo. No obstante las leyes citadas, y otras ms de la misma significacin, el problema central del tema laboral: la relacin de trabajo, segua perteneciendo a la esfera del Derecho Privado. ^ 16 Esta ley fue promulgada el 22 de octubre de 1926 siendo Presidente de la Repblica el seor Miguel Abada Mndez y Ministro de Industrias el seor Salvador Franco, y corre publicada en el Diario Oficial No. 20.332.

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E s la Constitucin d e 1936 la q u e m a r c a definitivamente el t r n s i t o h a c a u n a n o r m a t i v i d a d laboral desligada del Derecho Civil y g o b e r n a d a con criterios de funcin social por el Derecho P blico, con disposiciones i n s p i r a d a s en el concepto de legislacin de orden pblico. . ,
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E s t a e t a p a que c o m p r e n d e p r c t i c a m e n t e los segundos cinc u e n t a aos de la Constitucin de 1986 se p u e d e descomponer e n dos perodos bien diferenciados as:
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a) b)

Desde 1936 h a s t a 1950, y D e s d e 1950 h a s U juo de 1991.

y. ^ '

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E n t r e los aos de 1936 y 1950 es notoria u n a preocupacin del Congreso por votar leyes que desarrollen los principios jurdicos y polticos q u e en m a t e r i a de proteccin al trabajo fueron elevados a n o r m a s en la Constitucin. L a reforma de 1936 introdujo t r e s norm a s bsicas t e n d i e n t e s a g a r a n t i z a r el derecho al trabajo y a establecer como obligacin del E s t a d o la de brindsirle u n a especial proteccin. Dichas n o r m a s , en su versin original son: "Articule 1 7 Acto Legislativo N'c. lo. de 1936 (artculo 17 Constitucin Poltica). El trabajo es una obligacin sociad y gozau" de la especiad proteccin del Estado"''. . . ".Articulo 20: Acto Legislativo No. lo. de 1936 (artculo 18 Constitucin Poltica). Se garantiza el derecho de huelga sadvo en los servicios pblicos". "Articulo 11: Acto Legislativo No. lo. de 1936 (aurtculo 32 Constitucin Poltica) El estado puede intervenir por medio de leyes en la explotacin de industrias o empresas publicis o privadas con el fin de racionalizar la produccin, distribucin y consumo de lais riquezas, o de d a r al trabajador la justa proteccin a que tiene derecho". : ' ' Las n o r m a s t r a n s c r i t a s g u a r d a n plena correspondencia con las q u e en m a t e r i a de derecho de propiedad, intervencin del E s t a d o en la economa y regulacin de los derechos econmicos de los aso17 Ntese que la norma habla de una especial proteccin del Estado, que es y debe ser.por supuesto diferente a la simple proteccin normal que se consagra para otros derechos individuales o sociales los cuales tambin son protegidos por el Estado. Obsrvese igualmente que la norma se refiere al trabajo humano, sin calificarlo o reducirlo al desarrollado en virtud de un contrato de trabajo o de una relacin formal de produccin. ,

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ciados conforman la nueva fisonoma del Estado interventor que reemplaza de u n a vez por todas el esquema de "Estado gendarme". As mismo implican un mandato para el Estado a fin de que ste estructure una poltica dirigida hacia la proteccin de los trabajadores, los cuales se consideram como la pairte ms vulnerable de la sociedad y por ende, merecedores de una proteccin especialsima por parte del rgano estatal. * .. . En el ao de 1945 se adopta una nueva reforma constitucional que, segn unos, contribuye a reforzar el carcter social de las .1 '' regulaciones sobre trabajo, empleo y seguridad social y que, al decir de otros, slo tuvo por finalidad la de quitarle vapor a la locomotora de la "revolucin en marcha" que dijera Lpez Pumarejo. Sea como fuere lo cierto es que existen muestras muy concretas de la parti^ cipacin que en dicho perodo tuvo el Congreso en la conformacin de un cuerpo de legislacin laboral autnomo e independiente del derecho civil. Son, entre muchas otras, dignas de mencin las leyes, 6a. de 1945, por medio de la cual se establecieron las llamadas ' ^ prestaciones sociales para los trabajadores, consistentes en ampa' -ri rarlos como obligacin del patrono, contra los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez y muerte; y, 90 de 1946, por medio de la cual se estableci el seguro social obligatorio y se cre por primera vez en Colombia, una entidad encargada de la seguridad social de los trabajadores: El Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, separando de una vez por todas el concepto de seguridad social del de beneficencia o asistencia pblica. Mencin especial merece el acto legislativo No. 1 de 1940 cuyo breve texto total se redujo a decir que "la ley crear la jurisdiccin especial del trabajo y determinar su organizacin", con lo cual nuevamente el Constituyente quiso darle a la actividad laboral, particularmente a la solucin de los conflictos del trabajo, un tratamiento especial diferente del que normalmente se da en relacin con otros derechos o actividades. E n el segundo perodo de esta etapa, a partir de 1950, se produce un cambio en la forma de regular las actividades laborales mediante la relegacin que se hace del Congreso y la asuncin por parte del ejecutivo de la funcin de expedir la ley, utilizando instrumentos constitucionales de emergencia, en especial el del famoso estado de sitio, que hasta 1968 estuvo reg^ulado por el artculo 121 de la Constitucin. Es as como en el ao de 1950 se dictan los 96
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decretos de estado de sitio nmeros 2663 y 3743, con el fin de expedir el Cdigo Sustantivo del Trabajo, sin que dicha normatividad legal haya sido el reflejo de la voluntad del rgano Legislativo del Poder Pblico. ' - ' i.- ' Por ltimo, es importante destacar que en 1968 se produce una reforma al instituto del estado de sitio que hace imposible que en adelante este tipo de reformas a la legislacin laboral puedan expedirse por el Ejecutivo con utilizacin de los Decretos Extraordinarios y se consagra en el artculo 122 de la Constitucin la posibilidad de expedir normas con fuerza de ley para conjurar situaciones de crisis econmica pero dejando la salvaguardia de que dichas normas extraordinarias no pueden "desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores". 1.4.2.3. La facultad de dirigir la economa. La tercera gran vertiente intervencionista que hemos identificado en la Constitucin de 1936 est referida a la consagracin que se hace en dicho texto legal de la posibilidad que tiene el Estado de dirigir la economa nacional, interviniendo en la actividad de los particulares con miras a regularla y encauzarla de tal manera que corresponda a los propsitos y finalidades del Estado. Un primer elemento a destacar en relacin con la facultad intervencionista en materia econmica, es el de que la Constitucin parte de la base de la consagracin, el respeto y la garanta de los derechos a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, pero siempre que ellos se ejerciten dentro de los lmites del bien comn. Es decir, que la actividad econmica privada se ejerza dentro de un marco de libertad relativa; esto es, siempre y cuando que ella no atente o vulnere el bien comn, que es por definicin, el bien de la sociedad toda. ^ ~ :iY precisamente, para que el Estado pueda llegar a cumplir su papel de hacer privar el inters pblico o social sobre el inters individual, es que se consagra la facultad de que el Estado sea el supremo director de la economa, y se le dota, adems, de amplias facultades para que participe en la explotacin de industrias o empresas pblicas o privadas con el fin de racionalizar la produccin distribucin y consumo de las riquezas, todo ello con miras a dar al trabajador la justa proteccin a que tiene derecho. 9*7 *^^

Adicionahnente, de conformidad con lo establecido en el artculo 10 del Acto Legislativo No. lo. de 1936, que corresponde al artculo 30 de la Constitucin Poltica, y para efectos de que el Estado pueda cumplir sus cometidos de hacer prevadecer el inters pblico sobre el inters individual y de garantizar que el derecho de propiedad cumpla la funcin social que se le atribuye, se dota al rgano estatal de la competencia para realizar expropiaciones en los casos en que ellas sean necesarias, lo cual es, indudablemente, una forma natural y propia del intervencionismo. , .-1 . 2. L O S C A M B I O S E C O N M I C O S , . E N LA C O N S T I T U C I N D E 1991 v . ' t#v

En 1991 se concreta el viejo proyecto poltico de reformar la Constitucin de 1886, luego de varios intentos frustrados realizados especialm.ente a lo largo de los ltimos veinte aos. La Asamblea Nacional Constituyente reunida eu Bogot desde comienzos de 1991 deroga la vieja Carta de Nez y la reemplaza ntegramente por la flamante Constitucin que nos rige, sin que tengamos certeza de la fecha, desde el 5 de julio de 1991. Uno de los aspectos generales que se debe alabar en la Consti- , tucin de 1991, es el que dice relacin con el esfuerzo de avocar el tema econmico de una manera sistemtica y orgnica, hasta el punto de que la mayora de las cuestiones de dicho carcter quedaron comprendidas en el Ttulo XII, relativo al Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, lo cual, sin lugar a dudas facilita la aproximacin a tales aspectos. La nueva Carta nos deja los siguientes elementos normativos en cuanto a los temas econmicos que ofrecimos t r a t a r al comienzo de este trabajo: ,. -^ 2.1. E l r g i m e n d e p r o p i e d a d yV 'i

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Toda concepcin econmica concerniente al funcionamiento de cualquier sociedad humana gira indefectiblemente alrededor - y tiene como fundamento- del rgimen de propiedad en ella imperante. Es la manera de concebir por el ordenamiento jurdico y poltico, la existencia, el reconocimiento, la proteccin y las finali98

dades de la propiedad sobre los medios productivos, lo que determina y condiciona el perfil de la economa de dicha sociedad y, por ende, la misma estructura poltica y el rol del estado frente a los diferentes componentes sociales. Por ello, toda consideracin sobre el comportamiento econmico estatal en el orden constitucional, debe pairtir, a nuestro juicio, del anlisis del tratamiento que se da en los correspondientes textos a la cuestin de la propiedad; esto es, de la identificacin del rgimen de propiedad imperante. A ello procederemos en los siguientes apartados, tratando de realizar una presentacin crtica y comparativa, especialmente con relacin a las normas que regulaban el mismo tpico en la derogada Constitucin. 2.1.1. Consagracin y caractersticas. La funcin ecolgica de la propiedad. La propiedad solidaria. Las formas asociativas de propiedad. La expropiacin por va administrativa Sea lo primero anotar que la consagracin del sistema de propiedad que rige en Colombia, se hace en el artculo 58 de la nueva Carta, el cual viene a corresponder al antiguo artculo 30 de la Constitucin derogada, pero en un captulo que no es el "de los derechos fundamentales" y sin definir explcitamente la propiedad como un derecho, puesto que la concibe como "una funcin social". E n efecto, el artculo 58 hace parte del captulo 2 del Ttulo II, que se denomina "De los derechos sociales, econmicos y culturales", lo cual implica que no se encuentre catalogado como "derecho constitucional fundamental", ya que los derechos de este tipo se encuent r a n relacionados en el Captulo 1 del mismo Ttulo II. Esta disquisicin sobre la ubicacin del sirtculo que consagra el derecho a la propiedad, que podra parecer necia por intil, es sin embargo de gran trascendencia, especialmente en cuanto dice relacin con la aplicacin de ciertas garantas y mecanismos de proteccin creados por la misma Carta, como la tutela, por ejemplo, que slo tienen opramela en relacin con los "derechos constitucionales fundamentales"'.
18 Conocida es la posicin jurisprudencial del Consejo de Estado que le desconoce al derecho de propiedad la calidad de ' f u n d a m e n t a l ' por la rn^n de que no aparece contenido en el capitulo relativo a los derechos constitucionales fundamentales de la C u t a Poltica. Ello implica que no se considere, en consecuencia, un derecho tutelable.

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2.1.1.1. L a propiedad es una funcin social. En el articulo 58 comentado, aparentemente no hay modificaciones importantes que destacar con relacin al antiguo artculo 30, en cuanto se refiere a la consagracin misma del derecho a la propiedad, puesto que en lo esencial se conserva la concepcin duguitiana de que la propied a d no es el derecho subjetivo del propietario; es la funcin social del tenedor de la riqueza^^, introducida a nuestro ordenamiento constitucional en 1936 y que, al expresarse en el texto del artculo 58 bajo la redaccin de que "la propiedad es una funcin social que implica obligaciones", revive la encendida, y ya ms que cincuentenaria, polmica acerca de la verdadera naturaleza de la propiedad. De todas formas, creemos que la Constitucin de 1991 dio un paso ms para el afianzamiento de esta concepcin de la propiedad como funcin social, en frente de la que la considera como un derecho subjetivo; y ello ocurre, no slo por la reiteracin de la misma, que atrs se dej comentada, sino porque, adems, no incluy la propiedad dentro de los derechos fundamentales de las personas al enlistarla en el captulo correspondiente a "los derechos sociales, econmicos y culturales". . -. . ' - ; ,.; Conviene traer en apoyo del anterior aserto algunas de las exposiciones que en los debates de la Asamblea Constituyente sirvieron para definir el contenido y el alcance de la norma que ahora analizamos. As, los Ponentes para primer debate en la Comisin V, que se encarg de los aspectos econmicos, en el informe sobre el articulado referente a la propiedad, dijeron: "Convenimos que ya debe superarse la discusin sobre la inflexin "es" "debe ser" "tener"... etc., que tanta polmica cre en la reforma de 1936. Pensamos que lo ms importante es saber qu se entiende por funcin social". . ,
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"Dos son las posiciones que han tratado de explicairla:

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.j'T "La primera, desde el Liberalismo individualista, la mira como limitada: la otra que la propone como ilimitada y es conocida con el nombre de teora socializante". ' .
19 Vase la exposicin de esta doctrina en DUGUIT, Len. ' L a s transfonnaciones generales del derecho privado desde el Cdigo de Napolen". Segunda Edicin. Francisco Beltrn. Librera Espaola y Extranjera.

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"La funcin social, ni la sociadizacin de la propiedad, es tan comunista como sostienen adgunos tratadistais. De pronto no hay que asustarse tanto. Es la Iglesia la que impulsa tad posicin. En efecto, mediamte la encclica Rerum Novarvim, el Papa Len XIII, desauroUa la teora, como caunino intermedio entre el Liberadismo individualista y el maurxismo, doctrinas que son atacadas en dicho escrito. Eso es reforzado 40 aos despus en la Encclica Quadragsimo Anno de Po Xl". "Tal vez, para concretar, debemos corregir o aclarar el trmino de "funcin social desde lo excluyente: La propiedad nada tiene que ver con la funcin social si es monopolstica, si es improductiva, si aumenta riqueza paira unos y empobrece a otros". "De e s a definicin por exclusin viene la positiva: La funcin social en la propiedad no se reduce a que los llamados dueos del capital, como propietarios q u e son, ofrecen trabajo, como lo explic a r a A u g u s t o Compte, al colocar esa obligacin social como contraposicin a la seguridad del derecho de propiedad, q u e da el E s t a d o , a m p a r n d o l o con sus a u t o r i d a d e s ante los d e m s . No!. No es eso, al m e n o s n i c a m e n t e . Tampoco se reduce el carcter social de la produccin, que es otra cosa. Ya se sabe que la m e r c a n c a producida va al intercambio social. No. La funcin social, en relacin con la propiedad, e n c i e r r a la solidaridad, legitima la expropiacin, cuando el i n t e r s social lo exige, a n sin indemnizacin, p e r m i t e la participacin de todos e n los frutos recogidos, no d i s c r i m i n a derechos, de acuerdo a las riquezas""'*. ^ j^, _ ^ ^_ Y en otro a p a r t e de la m i s m a ponencia, se agrega: "Respecto a la funcin social que debe cumplir la propiedad, aquello sigue suscitando controversia, habindose llegado a la conclusin por mayora de que la propiedad "es" una funcin social, existiendo consenso en cuanto al tema genrico de la funcin social de la propiedad. Pero, en lo concerniente a qu se entiende por funcin social, ningn proyecto lo trae, incluyendo el airticulado presentado por la comisin accidental. Pairece ser, que el proyecto del grupo Quintn Lame, es el nico que trata de explicar en qu consiste la funcin sociad de la propiedad como medio, as: "...los plames de desau-roUo econmico y social de la Nacin y de las entidades territoriales seadaurn siempre las zonais agrcolas y gamaderas, las urbanizaciones y construibles y
20 MARULANDA GMEZ, Ivn y ARIAS LPEZ, Jaime. Informe-Ponencia para primer debate en Plenaria. Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Gaceta Constitucional No. 82. 25 de mayo de 1991. pp. 5 y 6.

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lais de reserva natural. La funcin social de la propiedad implica el seguimiento de estas determinaciones..."^^ No obstante debe destacarse que no fue unnime la adopcin de este criterio de la propiedad como funcin social que, repetimos, ya estaba rigiendo en nuestro Constitucionalismo desde 1936, y fueron varios los Constituyentes que propugnaron, aunque en posicin minoritaria, por la adopcin de conceptos diferentes, algunos de ellos, inclusive, rescatando la frmula de que "la propiedad tiene o implica una funcin social"^. 2.1.1.2. La propiedad comporta una funcin ecolgica. Desde otro punto de vista, es menester destacar que en la norma analizada existen algunas consagraciones que permiten encontrar intere-. s a n t e s posibilidades de desarrollo legal y, sobre todo, nuevas funciones y competencias estatales relativas a la propiedad y la indiscutible adopcin del principio de la democratizacin de la propiedad. Uno de esos elementos innovativos es el que le otorga a la propiedad una funcin ecolgica y, otro, el que le atribuye al Estado

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.\tARUL.\NDA GMEZ, Ivn. ARIAS LPEZ, Jaime, ibidem. Gaceta Constitucional No. 82. p. 7. -..i. Pueden consultarse como posiciones conu*ariad a la de la propiedad como funcin social, las constancias dejadas en los debates por los Constituyentes Cornelio Reyes ("El Derecho de Propiedad, una disposicin anacrnica y contradictoria'. Gaceta Constitucional No. 107, 24 de junio de 1991, p. 4 y ss) y el informe de minora en la ponencia para primer debate presentado por los Constituyentes J u a n Carlos Esguerra y Alvaro Cala 1 \. en donde se dijo: ' E n efecto, si se gsirantiza la propiedad a ttulo de derecho, como se hace en el inciso primero del articulo lo., esto es, como una facultad que se desprende naturalm e n t e de la condicin h u m a n a para usar, disfrutiu* y diaponer de los bienes que tienen la virtualidad de d a r satisfaccin u la pnjpias necesidades, no puede s i m u l t n e a m e n t e asignrsele en la misma norma el carcter de una funcin, que s t a no es otra cosa que una actividad de obligatorio cumplimiento ejercida p a r a el logro de fines que no son propios*. 'La propiedad, como todo derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, ha de ejercerse conforme a un elevado y positivo sentido de la responsabilidad social. Es por ello importante y, a n necesario establecer expresamente que 'impone', ' i m p l i c a ' o ' t i e n e " implcitas obligaciones p a r a con la sociedad (frmula sta acogida, entre otros, por el ilustre expresidente liberal y connotado constitucionalista, doctor Alfonso Lpez Michelsen); pero no se ve justificable definirla en s mismo como u n a funcin, pues con ello ningn problema queda resuelto y, antes bien, se mantiene vigente u n a ostensible incongruencia'. (Gaceta Constitucional No. 46, p. 9).

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la obligacin de promover la propiedad privada no individual, mediante formas asociativas y de propiedad solidaria. . ^, , , .^ ,^ "' Aspecto que resulta necesario comentar con relacin al tratamiento que le da la Constitucin de 1991 a la propiedad, es el que se refiere a la calificacin de que a ella, en cuanto funcin social, le es inherente una funcin ecolgica. . .

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No existe una amplia documentacin en la Asamblea Constituyente sobre el significado y los alcances de esta novedosa calificacin de la propiedad; empero, se debe precisar que ella aparece por primera vez en discusin, en el proyecto que, inspirado por el Ex-presidente Pastrana, present el partido Social Conservador a la consideracin de la Asamblea y que se mantuvo durante todo el " * > debate hasta llegar a ser aprobado tal como hoy aparece en el texto del artculo 58. En la exposicin de motivos del referido proyecto encontramos la siguiente referencia a manera de justificacin: "...a la funcin social de la propiedad se le adiciona la funcin ecolgica de la misma, pues en los tiempos modernos frente a los problemas que tenemos que superar, debemos establecer una aimbiciosa poltica en favor del sameamiento del medio aimbiente para el mejor aprovechamiento de zonas con incalculables recursos naturales en la Amaizonia, la Orinoquia y la Costa del Pacfico'''"^ * ''' 2.1.1.3. El principio del acceso democrtico a propiedad. Cuando el artculo 58 de la Constitucin dice que el Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad no significa, en nuestra opinin, ni as puede entenderse, que se pretenda privilegiar la propiedad socialista en detrimento de la propiedad privada. Se trata sencillamente de avanzar hacia otras formas de propiedad privada no individual, sino privada comunitaria, como las que se dan a travs de las cooperativas, grupos precooperativos, formas asociativas, etc., que es lo que ha venido en llamarse ltimamente, el proceso de democratizacin de la propiedad. Los debates en la Asamblea Constituyente son en extremo ilustrativos acerca del contenido y de la inspiracin que informa la
23 PASTRANA BORRERO, Misael. RAMREZ, Augusto. RODADO, Carlos. YEPES, Hernando. OSPINA, Mariano. Exposicin de motivos al proyecto de acto reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 07. Gaceta Constitucional No. 23. 19 de marzo de 1991, p . 38.

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consagracin del aludido principio y por ello, y p o r q u e c o n s t i t u y e n criterio d o m i n a n t e p a r a la i n t e r p r e t a c i n de los textos constitucion a l e s , i n c o r p o r a m o s a este estudio a l g u n a s de las m s r e l e v a n t e s exposiciones: ,. , > . E n el informe-ponencia p a r a p r i m e r debate r e f e r e n t e al t e m a d e la p r o p i e d a d , los C o n s t i t u y e n t e s encargados de rendirlo, hicier o n la s i g u i e n t e presentacin:/ .. . i '^ 1 "...llegaimos a la lgica, de acuerdo con los caunbios necescirios, de dau" f ; ^- acceso a todos a la propiedad: desarrollaindo su vida y libertades, sobre ' asideros ciertos, satisfaciendo necesidades. No olvidemos que se debe 4 I mirar a una mejor convivencia y a tad grado de produccin, que perftt, :. mita tiempo libre, paira desarrollar nuestrais potencialidades".
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"Es as como las propiedades comunitaurias, solidaria, coof>erativa, social y otras, deben tener impulso por el estado: promoverais y garan' tizarlas". . , . "Los trabajadores reclaman participacin en las ganancias. Eso no es novedoso. En la reforma de 1968 ya lo planteaba la poltica de ingresos y salarios (Art. 32. Actual Constitucin Nacional), que se debe es desarrollar como experiencia".

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"En este punto de democratizar la propiedad, se nos presenta otro medio que hace inteligible su funcin social. Si queremos ir ms all de los engaios y ejercer un mamdato de las mayorais, las nuevais normis constitucionales deben permitir el acceso a la propiedad paira ' todos, con mecanismos, de ser necesairios, como la expropiacin. Slo ais dejair de darse la concentracin nacional de riquezas; slo ais se ' dar el paiso a una verdadera democracia participativa, pues no se tiene clairidad de decisin, sin necesidades mnimas satisfechas". ,, "As, presentamos las bases sobre las cuales se propone el respectivo '<; i au-ticulado no sin aintes advertir que se dain diferentes posiciones en adgunos pocos aspectos, dentro de las comisiones encargadas de su estudio, que ad'ortunadaimente no vulneran el consenso que prima, j. como esperamos que aqu se exteriorice, haciendo hincapi en nes- " V tras opiniones expuestais en renglones amteriores"^'*. .4, T a m b i n , e n el informe d e ponencia que aparece publicado e n la G a c e t a Constitucional de 15 de abril de 1991, los C o n s t i t u y e n t e s 24 MARULANDA, Ivn y ARIAS, Jaime. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 82. p. 6.

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M a r u l a n d a , Perry, Benitez, Garzn, C u e v a s y G u e r r e r o consignar o n lo s i g u i e n t e , e n relacin con el derecho de todos a la propiedad: "La distribucin de la propiedad y de los beneficios del desauroUo es un prerrequisito para la paz y para la consolidacin de una sociedad justa, equilibrada y avauzada en sus raisgos culturades. Los mecanismos del mercado, si tienen una evolucin sama, deben apuntar en este sentido, y la intervencin del Estado en la economa con mayor razn". "La Constitucin es la referencia ms importamte que tienen los ciudadanos y la sociedad en su conjunto para visualizar su raizn de ser y sus objetivos como Nacin". , , , . _, . . .^ . "Resulta esencial entonces definir en la Carta con claridad el derecho de todos a la propiedad no slo paira que ese derecho se ensee como una meta colectiva, sino tambin pau-a que sea un caunino y ion instrumento de accin que acelere la distribucin de dicha propiedad y facilite el acceso a ella"^^. Las transcripciones anteriores demuestran palmariamente q u e hubo en la A s a m b l e a C o n s t i t u y e n t e de 1991 u n decidido afn por consagrar en relacin con la propiedad, la tendencia democratizadora q u e da desarrollo a la concepcin de la propiedad como funcin social y n como u n m e r o derecho subjetivo. E s t a t e n d e n c i a qued p l a s m a d a al d e t e r m i n a r el C o n s t i t u y e n t e q u e es obligacin del E s t a d o promover las formas asociativas y s o d a r i a s de propiedad, q u e a p a r e c e en el artculo 5 8 , pero m s decididamente en los artculos 6 0 , 6 3 y 64, que d e s a r r o l l a n formas de apropiacin y m a n d a t o s p a r a el E s t a d o en el sentido de q u e debe propiciar la democratizacin del acceso a la p r o p i e d a d t a n t o m u e b l e como i n m u e b l e y en los sectores r u r a l e s y u r b a n o s . 2.1.1.4. L a expropiacin. O t r a p a r t e i m p o r t a n t e , del artculo 58 es la q u e establece las formas de expropiacin, que, a simple v i s t a y a no s e r por la m u y controvertida consagracin de la posibilidad de q u e ella p u e d a h a c e r s e en ciertos casos sin la participacin del juez, es decir, por va a d m i n i s t r a t i v a , no p r e s e n t a con respecto a la n o r m a t i v i d a d a n t e r i o r m a y o r e s transformaciones.
25 MARULANDA, Ivn, PERRY, Guillermo, BENITEZ, Jaime, GARZN, Angelino, CUEVAS, Tulio y GUERRERO, Guillermo. Informe de Ponencia. Gaceta Constitucional No. 46, p. 25.

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Sin e m b a r g o , u n cuidadoso anlisis de los textos constitucionales q u e la c o n s a g r a n , confrontados con las exposiciones doctrinar i a s q u e sirvieron de s u s t e n t o a su aprobacin, consignadas en las Actas d e la A s a m b l e a C o n s t i t u y e n t e , p e r m i t i r concluir que, efect i v a m e n t e , son profundos y de g r a n alcance los cambios introducidos al concepto de expropiacin que estableca la Constitucin vigente d e s d e 1936. P a r a i l u s t r a r acerca del espritu que anim a los r e f o r m a d o r e s de 1991, apreciemos en la siguiente transcripcin el propsito q u e los a n i m a b a : "La mainera ms eficaz de ver y entender los casos, es teniendo vivencias de ellos. Por eso, "la funcin sociad", se prueba en su prctica, la V ' cual da como resultados, entre otros, la expropiacin. No obstante ^, introducirse tres (3) clases de "expropiaciones" en la reforma del 36, stas no son tades, de ah que las coloquemos entre comillas, en son de advertencia. Se han desairrollado como ventas forzosas, por un lado y, por otro, compra forzosa, hasta tal punto que puede ser un grain negocio "expropiair" y ser "expropiado". No queremos recordar hechos repugnantes de , ,^ corruptela, en cuanto a la ejecucin de las "expropiaciones" con indemnizacin previa y con indemnizacin posterior". ^ - * - "-s '"' E .. "Aun la Uaimaida sin indemnizacin, pero por motivos de equidad, presenta una contraprestacin, que se cristailiza en la vadoracin del predio...". "...Luego debe impulsaurse la expropiacin como prctica de una cierta funcin social de la propiedad". .
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"En caso de indemnizacin, esta podra dairse de acuerdo a las necesidades del propietairio y sus riquezas, pero se deben ampliar los medios de pago, con la posibilidad de la compensacin, a nivel de impuestos hacia el futuro". "Por ello es conveniente dejar planteada la indemnizacin, consultando los intereses de la comunidad y del aifectado, pau-a que la ley la vaya f desarrollaindo, de acuerdo a lais necesidades que la nueva Constitucin enfrente"^^.

L a a n t e r i o r t r a n s c r i p c i n p e r m i t e concluir q u e fue v o l u n t a d directa y e x p r e s a del C o n s t i t u y e n t e , la de modificar de u n a m a n e r a radical el s i s t e m a o procedimiento utilizado p a r a definir el m o n t o y calidad d e la indemnizacin, que como se sabe, en la a n t e r i o r C a r t a Poltica (artculo 30), slo t r a a la calificacin de q u e deba
26 MARULANDA, Ivn y ARIAS LPEZ, Jaime. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 82. 25 de mayo de 1991. p. 6. . ,. ,,- . . .., ,

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ser previa. Ahora, en cambio, de acuerdo a lo que dispone el artculo 58, aunque se mantiene dicho calificativo, se le adiciona la condicin de que ella "se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado", lo que en buen romance significa, que otros factores, como el del inters de la comvmidad, deben entrar en juego en el proceso de cuantificacin y pago de la correspondiente indemnizacin. Para mostrar que se t r a t a en verdad, de un cambio en cuanto a la concepcin de la indenuiizacin que debe pagarse al propietario que es objeto de una sentencia de expropiacin, es buena la siguiente precisin formulada por la Comisin de Ponentes del articulado sobre propiedad en la Asamblea Constituyente: . ^ A ^',: "Otro caunbio importamte que introduce el proyecto consiste en que habla de compensacin y no de indemnizacin como la Constitucin actual. Se considera que en un proceso de expropiacin por raizones de utilidad comn, se est haciendo vader el bien general sobre el particular por lo cual hay un dao implcito en la operacin pau-a quien tenga que entregar un bien'" .

La expropiacin por va administrativa. Se ha creado una polmica muy interesante, hasta enconada a veces, sobre la existencia de esta modalidad de expropiacin y en ella participan quienes la defienden, contra quienes no quisieran verla formando parte del texto constitucional; tambin, quienes son partidairios de su existencia pero referida o limitada a los casos de propiedad de los bienes inmuebles. Lo cierto es que ya se ha planteado, por algunos sectores polticos y econmicos del pas, la necesidad de introducirle a la recientemente expedida Constitucin de 1991, una reforma en cuanto a este aspecto de la expropiacin por va administrativa, y se sabe ya de algunos proyectos que comienzan su trmite en las Cmaras.
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Pero, por qu existe tanta susceptibilidad alrededor de este tema? La respuesta es sencilla. Viniendo, como venimos, de un estado Liberal en el cual por definicin se garantiza y se protege el derecho a la propiedad privada y en donde los mecanismos de expropiacin son aplicados de manera excepcional y luego de una compleja e intrincada tramitacin, aparece poco comprensible que
27 MARULANDA Ivn y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46. abril 15 de 1991, p. 26.

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un derecho subjetivo de la raigambre del de propiedad, pueda ser restringido de una manera tan expedita. Tanto es as que, en Colombia hasta el 5 de julio de 1991, para que se pudiera decretar una expropiacin tenan que intervenir las tres ramas del poder pblico: Intervena el Congreso de la iepblica dictando la ley que dijera que se poda realizar la expropiacin porque existan motivos de inters pblico o social; intervena el Ejecutivo adelantando el proceso de expropiacin y pagando la indenmizacin previa, y, por ltimo, tena que intervenir el Juez dictando la sentencia de expropiacin en la cual se determina, adems, el monto de la indenuiizacin y su forma de pago, que salvo casos excepcionales, deba ser en dinero efectivo. E n cambio, la expropiacin por va administrativa contemplada en la nueva Carta sugiere una tramitacin mucho ms expedita que excluye, en principio, la participacin del Juez en dicho proceso^. En la Asamblea Constituyente se debati el punto de la expropiacin por va administrativa sobre un proyecto presentado por el Gobierno Nacional que refera este procedimiento solamente a la propiedad inmueble. Sinembargo, la aprobacin final que se dio al artculo 58, la extiende, o mejor, la hace apcable a todo tipo de propiedad. Veamos algunas de las posiciones que sobre tan sealado aspecto se suscitaron en los debates aludidos, comenzando por el planteamiento hecho por el Constituyente Perry Rubio: "Otro tema econmico fundamentad es por supuesto, el de los derechos ct. de propiedad. En esta materia pienso que ser igualmente fcil llegaur a un consenso. Que la propiedad es una funcin sociad que implica . obligaciones; que se garantizan los derechos de propiedad mientrais no entren en conflicto con el inters generad; que paira que esto ltimo se cumpla se introduzca en la Carta la expropiacin por va adminis28 Una de las reacciones de mayor calado frente a la institucin de la expropiacin por va administrativa ha sido la expresada por el gobiemo de la Gran Bretaa . que se neg a firmar un tratado de cooperacin mediante el fomento a las inversiones britnicas en Colombia, aduciendo el riesgo que para ellas representa la existencia en la Constitucin de la norma que la posibilita tanto para bienes muebles como para inmuebles. El Gobiemo Colombiano tuvo que dar, para que se pudiera celebrar el Tratado, suficientes seguridades de que tal procedimiento no seria aplicable a los inversionistas ingleses, lo cual en nuestra opinin, y sin que la Corte Constitucional haya expresado la suya, comporta una violacin flagrante del artculo 58 de la Carta.
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trativa pau-a caisos excepcionedes de obris pblicas, reforma agrauria y reforma urbana, siempre y cuamdo medie compensacin justa; que se consagre la proteccin especiad del Estado para la propiedad soUdauria o asociativa; son temas comunes a la mayora de los proyectos presentados y de los planteamientos de camipaa" . O t r a mencin al tpico de la expropiacin por va a d m i n i s t r a tiva la e n c o n t r a m o s en el informe de ponencia rendido por la Comisin de P o n e n t e s e n c a b e z a d a por el Constituyente M a r u l a n d a cuando explcita las r a z o n e s y finalidades que una consagracin d e e s t a n a t u r a l e z a t e n d r a en el orden social: ,it "El proyecto de articulado cambia el sistema actuad que ordena el trmite por la ramna jurisdiccionad. Es un cambio substamciad, por cuamto la expropiacin sera ms expedita, lo que quiere decir que la voluntad poltica de las mayoras se vera expresada en realidades sociales por la sola decisin de quienes reciben un mandato que implique este tipo de procedimientos paira convertirse en readidad". "Si esas mayorais representadas en el ejecutivo y en el parlaimento tienen en el prograima con el que ganaron el respaldo popular, por ejemplo, plames de reforma agraria, podrn aprobau" la ley resp)ectiva y luego pro' ceder con agilidad a la obtencin de los predios necesarios mediante trmites administrativos que estn en sus propias manos'*^. La expropiacin por va a d m i n i s t r a t i v a , implica que la participacin del juez no se d a como en la que p u d i r a m o s l l a m a r expropiacin comn, p r e v i a m e n t e a su decretacin, ya que esta actuacin es r e a l i z a d a por el funcionairio a d m i n i s t r a t i v o competente, sino que p u e d e t e n e r ocurrencia e v e n t u a l en aquellos casos en q u e el propietario que h a y a sido expropiado a d m i n i s t r a t i v a m e n t e no est de acuerdo con la indemnizacin o precio q u e la administracin h a y a d e t e r m i n a d o . E n este caso, el expropiado posee u n a accin contenciosa p a r a discutir el acto a d m i n i s t r a t i v o correspondiente. Se ent i e n d e bien, sin e m b a r g o , q u e se t r a t a de u n a accin ex-post-facto. L a expropiacin, se perfecciona con la ejecutoria del acto a d m i n i s t r a t i v o q u e la d e c r e t a y el bien expropiado p a s a de la propiedad del pEUi^icular a la del E s t a d o , siendo la discusin judicial u n derecho del que se p u e d e h a c e r uso o n y en todo caso, en forma posterior, 29 30 PERRY RUBIO, Guillermo. El Gran compromiso. Gaceta Constitucional No. 48, 12 de abril de 1991, p. 13. . . . MARULANDA, Ivn y otroa. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46, p. 26.

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lo que difiere del procedimiento comn que implica que la expropiacin sea decretada mediante sentencia judicial^^ 2.1.1.4.2. La expropiacin sin indemnizacin. El artculo 30 de la anterior Constitucin Poltica prevea que por razones de equi dad, mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de u n a y otra Cmara, y siempre y cuando, existieran motivos de utilidad pblica o de inters social, podra decretarse la expropiacin sin que existiera indenmizacin. Esta previsin se mantiene en el artculo 58 con una redaccin bastante similar, slo que, se adiciona la expresin de que "las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no sern controvertibles judicialmente". Este agregado es, en nuestra opinin, de la mayor trascendencia y significacin, ya que no implica cosa distinta a afirmar, que las leyes de esta naturaleza carecen de control constitucional, que es el nico control judicial predicable de las leyes que expide el Congreso. 2.1.2. La expropiacin por causa de guerra. La ocupacin temporal de inmuebles. El artculo 59 de la Constitucin establece la llamada expropiacin por causa de guerra que, en esencia y salvo una ms precisa redaccin, es la misma figura contemplada en el artculo 33 de la codificacin anterior. Se determina en dicho precepto que en caso de guerra y slo para atender a los requerimientos del conflicto, podrn decretarse por el Gobiemo Nacional expropiaciones que no necesariamente estn precedidas de la indispensable indemnizacin. As mismo, se establece que en los casos de la propiedad inmueble, no podr darse la expropiacin como tal, sino que la utilizacin por el Estado tendr la forma de una ocupacin temporal, dejndose, en todo caso, bajo la responsabilidad del Gobiemo, la obligacin de indemnizar por las expropiaciones que realice o los perjuicios que cause.
31 Los Constituyentes de la Comisin quinta, que se encarg de los temas econmicos explican as el procedimiento para la expropiacin por va administrativa: "Luego de definida la compensacin por loa procedimientos que establezca la ley, el bien pasa a manos del Estado para los efectos de los programas sociales que se propone adelantar. Si el antiguo propietario no est conforme oon el monto o con la forma de pago de esa compensacin, entonces podr reclamar por la va judicial, pero mientras tanto su antigua propiedad se incorpora a los planes sociales que no sufrirn alteracin por dicha inconformidad".

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Con relacin a esta disposicin constitucional vale la pena destacar que al comienzo de los debates en la Asamblea Constituyente fue tesis aceptada, la de que deba calificarse el concepto de guerra con el adjetivo de "exterior", para limitar expresamente a esos casos la utilizacin de ste instrumento. No obstante, el artculo aprobado, slo habla de "guerra", con lo cual siguen abiertas las posibilidades de que el Gobiemo Nacional califique la oportunidad en que deba hacer uso de este mecanismo extraordinario. 2.1.3. Promocin estatal del acceso a la propiedad Democratizacin de la propiedad El artculo 60 de la Constitucin de 1991 es en nuestro concepto bien importante, novedoso y, de pronto, de los ms complicados para su cumplimiento por parte de las autoridades pblicas encargadas de su desarrollo. En efecto, se dispone en esta norma que el Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Parecera hasta aqu, una simple declaracin de principio que, si se quiere, no concuerda mucho con la ideologa liberal capitalista de nuestra organizacin socio poltica, por cuanto, en principio y desde el punto de vista ideolgico, no es funcin de este tipo de Estado promover el acceso de los individuos a la propiedad. Esa es una funcin propia de los particulares; es un privilegio de ellos como desarrollo precisamente de su libertad, de su personalidad y de su capacidad de iniciativa privada. No obstante aqu se consagra como una obligacin del Estado. "El Estado -comienza diciendo la n o r m a - promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad". "J ,./ No debe olvidarse, empero, que al redactar el artculo 58, sobre cuyas implicaciones ya hicimos el comentario respectivo, los Constituyentes de 1991, a la vez que definieron el alcance de la propiedad, consagraron el principio de la democratizacin del acceso a la misma como una consecuencia de su carcter de funcin social. Por ello, la norma que ahora se analiza, resulta congruente con la consagracin de dicho principio que toma la forma aqu de un mandato para el Estado todo. Ya al comentar la inclusin del concepto de democratizacin de la propiedad en la Constitucin, tuvimos oportunidad de indagar en el pensamiento de los Constituyentes las motivaciones y los alcances que a l quisieron darle y a tales referencias nos remitimos ahora. Pero lo que debe destacarse, lo que tiene verdadera significacin, es lo que se determina en el segundo inciso del artculo glosado

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al disponer que cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Sin lugar a dudas esta norma va a generar - y ya lo est haciend o - muchos problemas en el proceso de privatizacin de la economa de que t a n t o se est hablando ltimamente en Colombia, habida cuenta de que la privatizacin supone la venta de las empresas del Estado a los particulares; pero dicha venta, de acuerdo con la Constitucin que ahora se analiza, slo se puede hacer validamente, previo el procedimiento sealado en el artculo 60, que, en n u e s t r a opinin, establece un derecho de preferencia, una especie de opcin preferencial en favor, en primer lugar, de los trabajadores de la empresa pblica objeto de la enajenacin y en segundo lugar, en favor de las organizaciones solidsirias y de trabajadores. Pero ello no es todo: El estado debe, no solo permitir el ejercicio de la opcin, sino, y esto es lo mas importante facilitar dicho ejercicio ofreciendo a los sujetos del derecho preferencial condiciones especiales para acceder a la referida propiedad accionaria. Nos preguntamos si proceder a la venta de una empresa publica (un Banco, pongamos por caso) sin haber seguido este procedimiento no es generar una nulidad; y no cualquier nulidad, sino ima de orden constitucional, que por supuesto viciara de pleno derecho la venta en tales condiciones realizada? Creemos que la respuesta es positiva y llamamos la atencin sobre el hecho de que con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma comentada se han realizado y estn en vas de realizarse, segn lo ha informado la prensa, ventas a particulares de empresas del estado (particularmente entidades bancarias) sin que se sepa si se dio o n aplicacin a lo dispuesto en ella. Sera deseable que los organismos de fiscalizacin, la Procuradura y la Contralora, la Defensora del Pueblo, pero por sobre todo, las organizaciones solidarias y de trabajadores, obtuvieran en las esferas gubernamentales la necesaria claridad sobre el cumplimiento de la norma constitucional. Es que se t r a t a del ms importante y trascendental mecanismo consagrado en la Constitucin para poder lograr la concrecin del principio del acceso democrtico de los trabajadores, y en general 112
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de los no propietarios, a la propiedad; y por tanto, y como quiera que la norma constitucional defiere al legislador la reglamentacin de la materia, el proceso de su desarrollo amerita una constante vigilancia ciudadana que impida que su no reglamentacin, o su regulacin legislativa amaada, lo imposibiliten, lo frustren o lo ^ recorten, como ya trat de suceder con la expedicin de la ley 35 de 1993 y el decreto ley 663 de 1993, que regularon el procedimiento para la venta de las acciones del Estado en las entidades financier a s y en las instituciones aseguradoras. Estas disposiciones legales, pretendiendo darle cimiplimiento al mandato del artculo 60 constitucional dispusieron que del total del paquete accionauo que se pusiera en venta, se reservara un mnimo del 15% con el fin de . ofrecerlas en venta a los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversin de empleados, fondos de cesantas y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias y de trabajadores. A las claras resultaba evidente la inconstitucionalidad de las referidas normas legales cuando establecan un lmite del 15% a aquello que el Constituyente haba dejado en el artculo 60 sin limitacin alguna. ' La Corte Constitucional en sentencia de febrero de 1994 sent doctrina en relacin con el tema de la democratizacin de la propiedad empresarial y declar que las normas legales antes referidas eran inexequibles en cuanto imponan limitaciones que la Constitucin no contemplaba.
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Dijo la C o r t e Constitucional: ' t ' > -. . "Al consagrar el articulo 306 del decreto 663 de 1933, un reducto de acciones a las cuales pueden acceder los beneficiau"ios de los procesos de privatizacin de organismos del Estado segiin el Art. 60 de la C. R, se est desconociendo el propsito constitucional implcito en la nocin de "democratizar" la propiedad accionaria, porque se reducen de amtemamo las opciones a que tiene derecho, restringindolais a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionadidad que la justifique. No se sabe por qu ni cmo se llego ad 15% y no a otro volumen accionairio, cuamdo el propsito constitucional, que se infiere del inciso 2o. del airtculo 60 de la Cairta, es que a los beneficiairios de la democratizacin se les prefiera en la oferta de venta, otorgndoles con tad fin, la primera opcin de adquirir el volumen accionario correspondiente; es obvio, que de amtemamo se ha debido definir en el respectivo prograuna, lais "condiciones especiales", a que alude la norma constitucional, lais cuales tiene que ver esencialmente con lais condiciones pairticulares

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de finauciacin de lais operaciones de audquisicin de las acciones, sin cuyo seadauniento la voluntad del Constituyente sera letra muerta". "En esencia, el apoyo oficial constituye la condicin que define el acceso democrtico ad haber accionario; y debe tenerse en cuenta que dicho apoyo no es voluntario, porque la propia Constitucin lo impone, como se deduce de los trminos imperativos de la disposicin, segn la cual, el Elstaido "tomair las medidas conducentes" para adcamzar este propsito; Ello implica, como es obvio, el otorgamiento por la Carta de una potestad especiad y maindatoria en cabeza de la administraicin, para que en caula evento partiadaur, segn las circunstancias esp>ecficais que rodeen la operacin y dentro de unos criterios de raizonabilidad y equidad, adelante el proceso de democratizacin accionaria". "En otros trminos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionauria en una empresa con participacin econmica oficial, est obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenacin, a ofrecer, en primer trmino, el paquete accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidariis y de trabajadores, bajo unas condiciones especiades, previaimente diseadas que muevan la voluntad de los destinatairios de la oferta y faciliten la negociacin, sin que ello implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisicin de lais acciones, pero obviaimente, bajo condiciones diferentes especiadmente establecidas pau-a ellos. De esta mamera, se interpreta fielmente el mamdato constitucional del inciso 2o. del Art. 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha disposicin, tener una aimplia opcin paira que, segn sus posibilidades econmicas puedam adquirir todo o parte de las acciones objeto de la enajenacin".
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"Precisa la Sada, que la reserva del mnimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriaunente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3o. del Art. 306 acusado, no se opone a la posibihdad de que se reserve en el respectivo prograima de enajenaicin de acciones un porcentaje superior. No obstante, la norma es inconstitucionad, por violacin del inciso 2o. del ArL 60 de la Carta, ya que el restamte porcentaje del paquete auxionauo escapara a la opcin de compra preferencia que tienen los traibaj adores y las organizaciones sodarias y de trabajadores"^.

2.1.3.1. P r o m o c i n del acceso a la p r o p i e d a d a g r a r i a . El artculo 64 p r c t i c a m e n t e dice lo m i s m o que el artculo 60 q u e aca32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. D-358 de 3 de febrero de 1994. Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. pp. 28 y 29.

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hamos de comentar, pero especficamente en relacin con el sector agrario; con la propiedad agraria. Dispone la norma de manera categrica que es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa y a los servicios de educacin, salud, vivienda, segm-idad social, recreacin, crdito, comunicaciones, comercializacin de los productos, asistencia tcnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso de la calidad de vida de los campesinos. Estimamos que, de esta manera, lo que ha hecho la Constitucin es consagrar de manera directa y perentoria la reforma social agraria, lo cual implica, desde luego, un nivel de compromiso poltico y jurdico mucho ms elevado que el que se le vem'a dando desde 1936 a este tema que, como se sabe, era el simplemente legal. Sin embargo, a diferencia de lo que acontece con el artculo 60, que trae unos mecanismos precisos para el logro de la democratizacin del acceso a la propiedad accionaria, el artculo 64 se queda en la sola formulacin del mandato, lo que en nuestro sentir, podra dejarla como letra muerta, si no se realiza una accin decidida por parte del legislador, tendiente a darle plena operancia. 2.1.4. Bienes de uso pblico. Tierras comunales de grupos tnicos. Propiedad estatal. El artculo 63 dispone que los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio au*queolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. En cuanto la disposicin se refiere a las tierras comunales de grupos tnicos entraa una verdad e r a n o v e d a d y u n a i m p o r t a n t e c o n q u i s t a p a r a las e t n i a s colombianas puesto que tales tierras no pueden ser objeto de apropiacin privada y para todos los efectos se consideram fuera del comercio. En nuestra opinin, la inclusin de un artculo como este en la Constitucin, justificaba plenamente la participacin de los delegados indgenas en la Asamblea Constituyente y representa una manera clara y positiva de ampU"ar a dichas comunidades firente al despojo de que han sido vctimas a lo largo de los ltimos 500 aos. Ojal que el remedio no haya llegado tarde. Desafortunadamente todo parece indicar que la inclusin del tema de la propiedad comunal fue producto de las discusiones de ltima hora y tal vez por ello, la redaccin no es del todo feliz y 115
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exigir el acopio de mucha inteligencia y decisin poltica en el legfislador p a r a que se le pueda dar el desarrollo adecuado que impida la gestacin de una nueva frustracin. El articulo comentado esta ntimamente relacionado con la disposicin contenida en el artculo 332 de la Carta cuyo tenor es el siguiente: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes". Teimbin se "" relaciona con el artculo 102 que dispone que: "El territorio, con los , bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin". Existen, pues, en las tres normas mencionadas (artculos 63, 102 y 332), elementos que permiten definir la llamada propiedad estatal. No obstante, que en algunos casos se habla de que el titular \ de la propiedad es el Estado y en otros, de que lo es la Nacin, como en la Constitucin derogada se hablaba de que lo era la Repblica de Colombia, podemos decir que la caracterstica fundamental de la apropiacin de estos bienes es la de que su titular es el personero de la Nacin, llmese Estado, Nacin, Repblica, etc., y que a los particulares les est vedado el acceso en calidad de propietarios a los mismos bienes. Debe aclararse igualmente, que dentro de las concepciones intervencionistas del Estado, ste aparece en la actividad econmica como agente con capacidad directa de ejercer el derecho de propiev i ? ^ dad, no nicamente, como era tradicional, sobre los bienes de uso pblico y el territorio, sino tambin sobre los diversos tipos de bienes susceptibles de ser apropiados. Por ello es que hableimos del ' ' ' Estado como propietario de acciones, fbricas, empresas prestado. ras de servicios, etc..Esta condicin de Estado propietario fu destacada y se reforz en los debates y documentos que dieron lugar a la reforma Constitucional de 1991, tal como puede observarse en la siguiente transcripcin; , ,, ,, r,. '. "El Estado taunbin es propietario de bienes y de medios de produc' "' cin. Es otro propietario sui gneris. Acta en el mercado como titular ^ S:''--1 de riqueza pblica, y en tal virtud, ejerce funciones evidentes de propietairio. En esa cadidad, concurre al ejercicio permamente de la econo: * (\ ' ma de muy diversais mamerais y en mltiples escenaurios". V ,^ "Ese el motivo para que sea necesario cairacterizarlo en la Constitucin como agente econmico, de tal suerte que sea factible fijarle sus 116 > ,

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espacios y los procedimientos de sus actuaciones ante los dems actores, dentro de un cuadro de acontecimientos previsibles que ofrezca ^ 'gau'amtas ciarais a todos en lais relaciones comerciales. La reforma hace esa caracterizacin"^.

2.1.5. Propiedad intelectual Donaciones intervivos. Los art- ^ culos 61 y 62 se refieren, en su orden, a la propiedad intelectual y a la capacidad del Estado para vigilar el destino de las donaciones intervivos o testamentarias que tengan algtma finalidad de inters social, manteniendo en relacin con estos temas previsiones similares a las existentes en la antigua Constitucin. La primera de las disposiciones citadas est dedicada a reconocer, garantizar y proteger la llamada propiedad intelectual, que es toda aquella que se refiere a los productos del ingenio humano y que, por supuesto, comprende tanto la propiedad literaria, pictrica, musical, cientfica, tecnolgica, industrial, etc. Corresponde a la ley determinar los requisitos, formalidades, tipos de proteccin y tiempo de duracin para el ejercicio de este derecho. Es as como la norma comentada est en concordancia con lo que establecen el artculo 150, numeral 24 y el artculo 189, numeral 27, de la Contitucin, que disponen en su orden, que corresponde al Congreso "regular el rgimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual" y que, es funcin del Presidente de la Repblica, "conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos tiles, con arreglo a la ley". ' ' ^* ; 2.2. El i n t e r v e n c i o n i s m o d e E s t a d o e n la C o n s t i t u c i n d e 1991 "f
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La facultad de intervencin del estado en la economa apareci en nuestra normatividad constitucional con la reforma de 1936 y all qued plasmada en el artculo 32 al explicitarse en dicha norma que aunque se garantizaban la libertad de empresa y la iniciativa privada, la direccin general de la economa quedaba en manos del estado y que ste poda intervenir por mandato de la ley en la produccin, distribucin y consumo de los bienes y servicios pbli33 MARULANDA, Ivn y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46,15 de abril de 1991, p. 26. ,. ..
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eos y privados. Los mismos principios, en esencia, quedaron recogidos ahora en los artculos 333, 334 y 335 de la Carta de 1991. Se relieva que anteriormente se estableca en el mismo artculo 32 la consagracin del derecho a la libertad de empresa y la facultad intervencionista del Estado, al paso que ahora, en la nueva Constitucin, los dos temas aparecen con tratamiento ms amplio, cada uno desarrollado en un artculo diferente: el 333, que se refiere al derecho a la libertad de empresa y el 334, que regula lo atinente a la intervencin del Estado en la economa. ~ . ' 2.2.1. La libertad de la actividad econmica y de la iniciativa privada. Con respecto al primero de los temas se hace una consagracin similar a la que exista en el artculo 32; slo que se utiliza una terminologa diferente y ms actual, adecuada al lenguaje econmico de nuestro tiempo. Se abandonan de una vez por todas aquellas expresiones tradicionales del liberalismo clsico y ya no se habla de "libertad de empresa" sino de "libertad de la actividad econmica", que por supuesto, es un vocablo mucho ms amplio y de mayor cobertura y significacin**. Se determina en el artculo 333 comentado, que tanto la actividad econmica como la iniciativa privada son libres, pero se man, tiene la relatividad de esa libertad, en tanto en cuanto, que ella debe ser ejercida dentro de los lmites del bien comn, lo cual necesariamente supone que el Estado pueda controlar o limitar el ejercicio de esas libertades cuando con l se llegue a vulnerar el principio de la prevalencia del bien general. El artculo 333 de la Constitucin Poltica hace la consagracin de la libertad econmica como fundamento del sistema econmico
Los Constituyentes de 1991 explican as el empleo del concepto de libertad econmica: "Al referirse a la actividad econmica de manera general, se reconoce el pluralismo en las formas de satisfaccin de las necesidades humanas, sin privilegiar unas frente a otras por razn de su estructura especfica o de su forma de propiedad. As, el trmino cobija por igual a la empresa y a las formas ' ' no orgfanizadas de produccin, a la iniciativa privada y a la solidaria y estatal. i\ No obstante, y a pesar de estar contenida en el trmino actividad econmica, la Comisin quiso mantener de manera expresa el concepto de iniciativa privada. (Ponencia para Primer Debate en Plenaria del Articulado sobre "Libertad de Empresa, Competencia Econmica, Monopolios e Intervencin del Elstado*. Ivn ,.,,. Marulanda. Guillermo Perry, Jaime Benitez, Tulio Cuevas, Angelino Garzn y - , Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional No. 80. mayo 23 de 1991. p. 19). 34

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q u e ella establece, al decir q u e "la actividad econmica y la iniciativa p r i v a d a son libres d e n t r o de los lmites del bien comn*. El principio de Hbertad se complementa adems con la expresin normativa de la Ubre competencia econmica como u n derecho colectivo de todos los asociados. A este respecto, expresaron los Constituyentes de 1991 como fundamento de la disposicin aprobada: "La operacin sana de un sistema de mercado y de una economa capitalista reposa sobre tres elementos esenciades, a saber: la propiedad privada, la libre empresa y la libertad de competencia. Para que el sistema opere en favor de la sociedad, y no en su contra, se precisa que ninguno de estos elementos se desnaturadice. Si tal desnatursdizacin ocurre, el sistema funciona mad y el bienestar social, fn ltimo de todo sistema econmico y poltico, se ve seriaimente comprometido. As, cuamdo la competencia econmica no es libre o es deslead o injusta se produce un dao que aifecta no slo a determinados productores de bienes y seirvicios o a los consumidores respectivos, sino taunbin al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fadlais, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la accin de lais fuerzas de la oferta y a demamda, se toma eficiente y provee gramdes beneficios a la comunidad Las expresiones de la n o r m a que a n a l i z a m o s implican u n a verd a d e r a novedad en c u a n t o c o n s a g r a n , a nivel constitucional, el derecho a la libre competencia al disponer que ella "es un derecho de todos q u e s u p o n e responsabilidades". Es decir que, todas las p e r s o n a s p u e d e n d e s a r r o l l a r c u a l e s q u i e r a tipos de actividades econmicas en forma libre y con el derecho de concurrir con los d e m s , compitiendo en i g u a l d a d de condiciones d e n t r o de u n m e r c a d o q u e es, i g u a l m e n t e , de todos. De ello se sigue que n u e s t r o r g i m e n econmico d o m i n a n t e contina siendo, t a m b i n por este aspecto, el de u n pas de economa de m e r c a d o . , Debe, as m i s m o , c o m e n t a r s e q u e se establece en la disposicin glosada que la e m p r e s a es b a s e del desarrollo econmico y q u e como t a l tiene u n a funcin social que implica obligaciones. As e n t o n c e s , la e m p r e s a p r i v a d a , al igual q u e la p r o p i e d a d privada, e s t ligada i n t i m a m e n t e al desarrollo de la sociedad. Desde luego q u e la n o r m a c l a r a m e n t e deja v e r q u e esas obligaciones son las q u e se t i e n e n
35 MAKULANDA Ivn y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 80. 23 de mayo de 1991. p. 19.

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p a r a con la sociedad dentro de la cual acta y se desenvuelve la actividad empresarial^ E n este mismo artculo se hace una consagracin que no estaba en la Constitucin anterior y que se refiere a la prohibicin de los monopolios privados al disponerse que "el Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o que se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional". Se t r a t a de una previsin que busca garantizar de manera plena y completa el ejercicio de la actividad econmica en condiciones de libertad, sin que pueda ser restringida o anulada mediante los diferentes mecanismos, como el monopolio o la competencia desleal, a que acuden irregularmente los agentes econmicos. Finalmente, en el artculo 333 que se analiza, el Constituyente introdujo dos valiosas previsiones que permitirn sin duda, una mejor relacin entre el estado y los particulares y entre los particulares y la sociedad. En efecto, de una parte, al decir que "la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as .o exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin", reafirm la relatividad de esta libertad econmica supeditndola no solamente al inters social, como antes lo estaba, sino tambin al medio ambiente y al patrimonio cultural. De otro lado, al establecer que para el ejercicio de la actividad econmica y de la iniciativa privada "nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley", reserv con exclusividad al legislador la facultad de limitar estas libertades, privando a los funcionarios de los diferentes niveles de establecer a su arbitrio regulaciones y requisitos que, en muchos casos llegaron a ser t a n abundantes que se constituyeron en verdaderas talanqueras para el desarrollo de las actividades productivas. Esta norma pretende, pues, erradicar la ya famosa, en nuestro medio, "legislacin de ventanilla" que tanto mal le ha hecho ad desarrollo econmico y a la misma administracin pblica. Se consagra^ pues, de m a n e r a expresa el principio fundamental de que cualquier restriccin a la libertad econmica y a la iniciativa privada, por ser una
36 Resulta a todas luces conveniente -dijeron los Constituyentes- reconocer lo vasta significacin.

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restriccin al ejercicio de un derecho constitucional, no puede ser decretada sino por la ley y que ninguna autoridad distinta del legislador puede exigir permisos previos ni requisitos para su ejercicio. A este respecto, los siguientes fueron los argumentos que sirvieron de inspiracin a la previsin adoptada: "Al establecer que el ejercicio de esa libertad no requiere permiso previo ni requisitos, sadvo en caisos taxativamente enunciados en la ley por raizones de inters sociad, sadud y seguridad pblicas, medio ambiente y patrimonio culturad de la Nacin (excepciones consagradais en el ltimo inciso del autculo), la consolida y la hace expedita al abolir las vallas y obstculos de caircter puramnente burocrtico que hoy dificultam su plena realizacin, sin que medien justificaciones apropiadais vinculadas con la defensa del inters generad" . El texto normativo que limita a la competencia del Legislador el disponer las limitaciones a la libertad econmica, slo en los casos y por las razones de inters social que all se determinan, tiene ntima relacin con lo previsto en el artculo 84 de la Constitucin en cuanto esta norma contiene idnticas previsiones pero en relacin con el ejercicio de todos los derechos y actividades en general, al paso que lo que establece el artculo 333 est especialmente dirigido a la libertad econmica, lo que no significa una repeticin normativa, sino que muestra a las claras la preocupacin de los Constituyentes por rodear de garantas el ejercicio de las libertades econmicas. Reza as el artculo 84 constitucional: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". 2.2.2. Direccin estatal e intervencin del estado en la economa. El artculo 334 desarrolla directa y exclusivamente la materia relacionada con la posibilidad de que el Estado intervenga en la economa. En trminos generales, a este respecto, es el mismo aurtculo 32 de la antigua Constitucin; empero, creemos que mejor redactado y con mayor coherencia ideolgica, puesto que una de las crticas que padeca el artculo 32 en su redaccin de 1968 - q u e era la ltima vigente- contena una verdadera mescolanza conceptual que haca sus disposiciones poco inteligibles. Se hablaba en l, p a r a no citar sino un ejemplo, de "clases proletarias" que es un
37 MARULANDA, Ivn y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 80. p. 19.

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concepto marxista, sin tener en cuenta que el nuestro es un rgimen liberal, capitalista, lo cual no resultaba para nada congruente. Segn la redaccin actual el Estado intervendr por mandato de la ley en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes y en los servicios pblicos y privados para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. De tal modo que existe un niamdato de intervencin con unas finalidades especficas y con unos procedimientos que se deducen de la norma constitucional que estamos comentando. Las modificaciones ms destacables que pueden advertirse en el texto que se glosa dicen relacin con los siguientes aspectos: " a) E n cuanto al mbito de la intervencin, se ampli el espectro de las actividades objeto de la misma y aunque, tanto la norma vigente en la Constitucin anterior como la que se redact en ,, ' '''" 1991 utilizan la frmula globalizadora de todo el proceso eco/ nmico, de que el Estado intervendr en la "produccin, distri'' * bucin, utilizacin y consumo de los bienes y en los servicios pblicos", en sta ltima se estim conveniente agregarle, particularizndolo, el objeto de la "explotacin de los recursos naturales" y el del "uso del suelo", con el nimo de enfatizar el ' " mandato de intervencin con relacin a stos componentes de la actividad econmica general de la Nacin. ^ {; b) En cuanto a los objetivos o finalidades de la intervencin igual mente se presenta ima variacin que es, ms que todo, de organizacin en la presentacin, al plantearse dos tipos de objetivos, unos generales, que se confunden con la finalidad ltima del Estado, y otros especficos, que por su carcter instrumental se convierten en medios pau-a conseguir los anterio., res. Entre los primeros estn obviamente los de "mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportimidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un medio ambiente sano". A los segundos corresponden los de "dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que los habitantes tengan acceso efectivo a los bienes 122

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y servicios bsicos" y el de "promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones'*. \^

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La finalidad de la intervencin es, igualmente, de naturaleza mltiple y sus objetivos pueden catalogarse, desde otro punto de vista, como de carcter econmico, unos; y de tipo poltico y social, otros. El estudio sistemtico de las normas constitucionales que regulan el tema del intervencionismo, pennite identificar cuatro clases o formas de intervencin del Estado en la Economa: por una parte, un intervencionismo de tipo general, que es precisamente el que apaurece reflejado en el artculo 334 que antes se coment; por otra, la intervencin de carcter especfico o especial, que se cumple en relacin con la actividad financiera, regulada por el aurtculo 335, la que a su t u m o , puede ser ejercida por el Gobiemo o, en su caso, por la J u n t a Directiva del Banco de la Repblica; y, finalmente, la intervencin en el espacio radioelctrico prevista en el artculo 76 de la Constitucin. 2.2.2.1. Intervencin comn o de tipo general. El artculo 334, se dedica, bsicamente, a lo que es propiamente la definicin de la facultad intervencionista del Estado, partiendo del principio de que la direccin general de la economa le compete a ste de manera exclusiva. .i La intervencin econmica que all se regula, tiene por objeto, como ya se dijo, todo el proceso econmico, cada una de sus fases o etapas y desde luego, los diferentes sectores de la economa, excepcin hecha de los que se gobiernan por las formas especiales. La explotacin de los recursos naturales, el uso del suelo, la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, la prestacin de los servicios pblicos y privados, son todas reas en las que puede intervenir el Estado por mandato de la ley. Para que se pueda materializar el mandato intervencionista, es preciso que el Ejecutivo, autoridad encargada de realizarlo, re38 Con respecto a ste ltimo objetivo, el Constituyente Carlos Lleras de la Fuente en su libro 'Interpretacin y gnesis de la Constitucin de Colombia* expresa la siguiente critica: "Sealamos las dificultades de interpretacin del ltimo inciso por su confusa redaccin, y porque no tiene relacin alguna con el resto del artculo; nos abstenemos, pc- lo tanto, de hacer conjeturas al respecto* (p. 556).
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ciba del Legislativo la correspondiente habilitacin que debe estar contenida en una ley, al tenor de lo que disponen, tanto el artculo 334 cuando dice que el Estado intervendr "por mandato de la ley", como por el artculo 150, numeral 21, que establece que es funcin del Congreso la de "expedir las leyes de intervencin econmica, previstas en el artculo 334, las cuales debern precisar sus fines y alcances y los lmites a la libertad econmica". . 2.2.2.2. Intervencin especial en el sector financiero. Desde la Constitucin de 1968 se haba consagrado en el artculo 32 la intervencin general o comn, pero se haba previsto en el artculo 120, ordinal 14, la intervencin en el Banco Emisor y en las entidades que manejaran el ahorro privado, como una facultad constitucional propia, directa y exclusiva del Presidente de la Repblica, con lo cual se sustraa de los mecanismos ordinarios reglados px)r el artculo 32 la intervencin econmica en dicho sector de la economa. Incluso, doctrinaria y jurisprudencialmente se defini que el Congreso no tena absolutamente nada que hacer en materia de intervencin del Estado en tales actividades. Este mecanismo se cambi profundamente con la nueva Carta y aunque se mantiene la distincin entre la forma de intervencin general o comn (Art. 334) y la especial para el sector financiero, que se regula en el artculo 335 y en los artculos 150, numeral 19, literal d) y 189, numeral 25, esta ltima ya no se realiza como una funcin constitucional directa y exclusiva del Presidente, que se ejerca sin la participacin del Congreso, sino que debe cumplirse por el Presidente, es cierto, pero previa la expedicin de una ley. La ley que debe expedir el Congreso para habilitar al Presidente y permitirle intervenir en el sector financiero, no es una ley comn y corriente, ni de las ordinarias de intervencin de que habla el artculo 150, numeral 21, sino que se trata de una ley marco: la ley marco para la intervencin en el sector financiero, a la cual se refiere el artculo 335 cuando dispone que "las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del Gobiemo en estas materias y promover la democratizacin del crdito". A su vez, el artculo 150, numeral 19, literal d), al 124

e s t a b l e c e r el concepto y alcance de las leyes m a r c o , d e t e r m i n a q u e por m e d i o de u n a de ellas el Congreso d i c t a r las n o r m a s g e n e r a l e s y s e a l a r los objetivos y criterios a los cuales debe s u j e t a r s e el G o b i e m o p a r a "regulau* las actividades financiera, b u r s t i l , asegur a d o r a y c u a l q u i e r a o t r a r e l a c i o n a d a con el manejo, aprovecham i e n t o e inversin de los r e c u r s o s c a p t a d o s del pblico". E s t e cambio, en institucin t a n i m p o r t a n t e de n u e s t r o d e r e c h o econmico, fu justificado as por los C o n s t i t u y e n t e s de 1 9 9 1 : "La Constitucin vigente regula la intervencin del presidente de la Repblica en estis materias como funcin constitucional propia, vale decir, que por mamdato de la Carta el presidente puede intervenir sin que medie ninguna ley. Esto contradice el principio de una mayor injerencia del rgano legislativo nacional, el cual cuenta con un gram consenso en la Asaimblea Nacional Constituyente. Por otra parte, esa intervencin no reglada ofrece una gran incertidumbre, pues nadie puede saber cundo y por qu el Ejecutivo puede intervenir y hasta donde puede hacerlo". "En consecuencia se propone creair unas reglis claras de intervencin donde todas las personas naturales o jurdicas del sector financiero conozcam claramente, a travs de la ley, lais normas por las cuales se hace la intervencin"". El Congreso de la Repblica, en c u m p l i m i e n t o y desarrollo de las disposiciones constitucionales sobre intervencin del E s t a d o e n el sector financiero, expidi e n el ao de 1993 (enero 5), la ley 35, m e d i a n t e la cual "se dictan n o r m a s g e n e r a l e s y se s e a l a n en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el G o b i e m o N a c i o n a l p a r a r e g u l a r las actividades financiera, b u r s t i l y asegur a d o r a y c u a l q u i e r o t r a r e l a c i o n a d a con el m a n e j o , a p r o v e c h a m i e n to e inversin de r e c u r s o s captados del pblico...", con lo cual el G o b i e m o , y especficamente el P r e s i d e n t e de la Repblica, qued h a b i l i t a d o p a r a que, por m e d i o de decretos q u e d e s a r r o l l e n y ejec u t e n la ley mairco, realice la intervencin econmica r e l a t i v a a e s t a s actividades. y -> ' -sA. ''- ' / ' -"^'"" 'V

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MOLINA GIRALDO, Rafael Ignacio, LLOREDA CAICEDO, Rolrigo, YEPES PARRA, Miguel Antonio, OSSA ESCOBAR, Carlos, LEMOS SIMMONDS, Carlos y HOYOS NARANJO, Osear. Informe-Ponencia pai^ primer debate Plenaria. Regulacin Financiera, Crdito, Deuda Extema, Comercio Exterior, Rgimen de Aduanas. Gaceta Constitucional No. 74, 15 de mayo de 1991, p. 7.

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Advierte, eso s, la ley marco, en el pargrafo 2o. del artculo 3o., que las funciones de intervencin previstas para ser ejecutadas por el Gobiemo Nacional, deben cumplirse sin perjuicio de las que la propia Constitucin defiri a la J u n t a Directiva del Banco de la Repblica, con lo que se enfatiza el concepto de la autonoma y de la capacidad reguladora que dicha junta adquiri dentro de la estructura del Estado Colombiano como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

2.2.2.3. Intervencin especial en las actividades monetarias, ;?f ' 1? f cambiaras y crediticias. Como la Constitucin de 1991 adopt con relacin a la Banca Central, representada por el Banco de la Repblica, unos criterios de autonoma y de independencia con relacin al Ejecutivo y como, por otra pairte, dot a la J u n t a Directiva de este organismo de naturaleza especial, de funciones de direccin y regulacin como suprema autoridad monetaria, cambiara y credi.^ ticia, nos encontramos en presencia de una novsima configuracir. '* . , , >. t = de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de unas trascendentales transformaciones en ei tratamiento de la facultad reglamentaria y % i m.~'ejecutiva, que tradicionalmente se haban considerado del dominio exclusivo del Presidente de la Repblica. De conformidad con la nueva disposicin constitucional, se tiene que a quien compete expedir las regulaciones y propiciar su ejecucin, con arreglo a las leyes marco que expida el Congreso, en ' las aludidas materias, no es al Presidente de la Repblica, sino a la J u n t a Directiva del Banco Central. Tal conclusin, que podra parecer extraa a nuestra tradicional organizacin jurdico poltica, tiene, sin embargo, asidero en la ' -\ propia Constitucin. Particularmente, cuando a ms de las previsiones que contienen los artculos 371, 372 y 373, determina la Carta, en el artculo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al rgimen de cambio intemacional deben desarrollarse por el Presidente "en concordancia con las funciones que la Constitucin con- sagra paura la J u n t a Directiva del Banco de la Repblica". '/
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De otro lado, si analizamos las funciones del Presidente de la Repblica contenidas en el artculo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentacin de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentacin con respecto al t e m a de los cambios intemacionales, mientras que el artculo 126

150, n u m e r a l 22, d e t e r m i n a q u e el Congreso debe expedir las leyes r e l a c i o n a d a s con el Bamco de la Repblica y con las funciones q u e compete d e s e m p e a r a su J u n t a Directiva, las q u e i n d u d a b l e m e n te, d e b e r n e s t a r en consonancia con a q u e l l a s , q u e de m a n e r a gen e r a l y directa, la propia Constitucin le atribuy en el artculo 3 7 1 , al disponer q u e es funcin bsica del Banco de la Repblica "regular la m o n e d a , los cambios i n t e m a c i o n a l e s y el crdito...". A este respecto es conveniente citar el autorizado testimonio de uno de los Constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la F u e n t e , quien al explicar el alcance de las disposiciones del artculo 371, dice: v "La regulacin de la moneda, los cambios intemacionales y el crdito, suponen la facultad del Bamco, a travs de su junta directiva, para adop..' tar normas que influyain sobre la cantidad, costo y dispordbihdad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercar . do, o por instrumentos de control directo, -encajes, control administrativo de tasas de inters, inversiones fon:osas. crdito dirigido- etc. "En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitucin que rigi hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios intemacionales en cabeza del presidente de la Repblica, con sujecin a lais reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitucin asigna al Bamco de la Repblica la funcin bsica de regular los cambios intemacionales; simultaneaimente confa al Gobierno el sealauniento del rgimen de cambios intemacionades, con * sujecin a lais normas generales mediante las cuales el legislador es tablezca los objetivos y criterios por seguir en este caimpo (artculo 150, ' 19. b) Estos dos mamdatos constitucionades slo podrn conciliaurse, en / el entendido de que la atribucin gubernamental debe desenvolverse en el mairco de las disposiciones de caircter general de la junta direc- tiva del bamco centrad dictadais paira controlar la camtidad, costo y '- disponibilidad del dinero y del crdito. Tales disposiciones abaircam materias como el manejo de la taisa de caunbio, el funcionaimiento del mercado caimbiau-io, los plaizos, intereses, finadidad y dems condiciones del endeudaimiento extemo y el rgimen generad de operaciones de camibio internacional y de obligaciones en moneda extranjera**". A e s t a m i s m a conclusin h a n llegado ya, i g u a l m e n t e , connotados t r a t a d i s t a s estudiosos de las t r a n s f o r m a c i o n e s acaecidas sobre

40 I U : R A S DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia. Editorial Carrera 7a. 1992. p. 612.
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el p o d e r r e g u l a d o r del E s t a d o , con motivo de la expedicin de la C o n s t i t u c i n d e 1991. U n o de ellos, el profesor Palacios Meja h a escrito lo s i g u i e n t e : , ^ '1 "Por eso una de lais cosis que llaman la atencin en la Constitucin de 1991 es que priva ad Presidente de su facultad reglaimentaria en ciertos asuntos porque ella misma atribuye facultades reguladorais, reglatmentariais, a muchais autoridades de nivel Nacionad, distintas del Presidente de la Repblica. En los caisos ms importamtes, las facultades reglamientairias que se atribuyen a otras autoridades recaen en f materiais econmicas. El resultado es una reduccin de la importacia de la facultad reglamentaria presidencial dentro del conjunto de la vida institucionad del pas"^^ ^.P a r a el a u t o r c i t a d o , g o z a n d e e s t a f a c u l t a d d e r e g u l a c i n d i r e c t a m e n t e a t r i b u i d a p o r la C o n s t i t u c i n , a d e m s de la J u n t a D i r e c t i v a del B a n c o de la Repblica, o r g a n i s m o s como el Consejo S u p e r i o r d e la J u d i c a t u r a , el C o n t r a l o r G e n e r a l de la R e p b l i c a , el Concejo N a c i o n a l E l e c t o r a l , los r g a n o s s u p e r i o r e s de la adm i n i s t r a c i n de justicia, a saber. Corte Constitucional, Corte Sup r e m a d e J u s t i c i a y Consejo de E s t a d o , as como, en m a t e r i a t r i b u t a r i a , d e t e r m i n a d a s a u t o r i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s autorizad a s por leyes, o r d e n a n z a s y acuerdos p a r a fijar la tarifa de las t a s a s y contribuciones^^. El profesor Palacios Moja, al estudiar, en concreto, las facult a d e s de la J u n t a Directiva del Banco de la Repblica como autor i d a d r e g u l a d o r a en m a t e r i a cambiaria, expone que: "Dichais materias hacen parte de aquellais respecto de lais cuades el Gobiemo tiene una responsabilidad constitucionad expresa, de acuerdo con la enumeracin del numerad 19 del au-tculo 150, literal b. Pero, al mismo tiempo, los artculos 371 y 372 atribuyen a la J u n t a del Bamco de la Repblica la facultad de regularlas. Por lo tamto, en principio, parecera que el Gobiemo, y el Presidente, tienen una funcin reglaimentaria compeirtida con la Junta". "Pero suponer que la facultad reglamentau*ia en materiais caimbiairias puede resultar compartida entre la J u n t a del Banco de la Repblica
41 >-/ : 42 PALACIOS MEJIA, Hugo. "Notas acerca de la facultad de regular la economa de 1991". E n D E R E C H O PUBLICO, Revista de 'a Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes No. 1. Bogot, p. 5 1 . ^ > y. PALACIOS MEJLA, Hugo. Cfr. Ob. cit. pp. 48 y ss. ;< -

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y el Gobiemo seria una aberracin constitucional: el airtculo 113 dice que los diferentes rgemos del Estado tienen funciones sepeuradas, y si no lo dijera habra que entenderlo ats, pues ello es indispensable para que la administracin pblica opere correctaimente". "Para reconciliar, entonces, la facultad de regulacin en materia cambiau*ia que tiene la J u n t a del Banco de la Repblica, en virtud de los artculo 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dau: ad Gobiemo en materia de cambios intemacionades, es preciso concordar los aurtculos citados con el artculo 189, numerad 25 (facultades del Presidente), y con el aurtculo 150 numeral 19, literal b) (facultades del Congreso)". ' "Obsi-vese que el artculo 189, numeral 25, no incluye entre las facultades del Presidente ninguna facultad de regulacin o de sealam lento en materia de cambios intemacionales. Por el contrau"io, esa norma s da ad Presidente facultades en todos los dems aisuntos a los que se refiere el numeral 19 del artculo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente, ninguna funcin directa en asuntos caunbiarios. La exclusin tiene que producir consecuencias". . , -' "En el numeral 19, literal b, del artculo 150 de la Constitucin Politica, la Constitucin distingue, adems, entre regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio intemacional. Tal distincin, tambin, debe producir consecuencias''. ' , E n s i m i l a r s e n t i d o , la C o r t e C o n s t i t u c i o n a l , al fallar d e m a n d a c o n t r a la Ley 9a. de 1 9 9 1 , se p r o n u n c i d e j a n d o c l a r a m e n t e definida la n a t u r a l e z a y el a l c a n c e d e l a s funciones de la J u n t a D i r e c t i v a del Banco de la Repblica e n frente de las leyes m a r c o r e l a c i o n a d a s con los c a m b i o s i n t e m a c i o n a l e s . S o s t u v o a e s t e r e s p e c t o la C o r t e : "...la disposicin constitucionad mencionada (Art. 150 nm. 19 lit. b.), encuentra concordancia con lais restamtes prescripciones de la Carta Poltica de 1991 que regulan las competencias de la J u n t a Directiva del Bamco de la Repblica, pues en el citado artculo se advierte que aquella debe ejercerse con sujecin a los criterios, propsitos y funciones contenidos en la norma legal de cau*cter general llamada por la doctrina 'Ley Mairco' cuya expedicin es autorizada por la Constitucin, y en concrdamela con lais funciones constitucionales de la J u n t a Directiva del Banco (Art. 371 y 372)".
43 PALACIOS MEJIA, Hugo. Ob. cit. p. 52. ^-A

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"Respecto de los principales caimbios ordenados en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, se tiene que en estis materiais el Constituyente de 1991 introdujo u n a de lais m s d e s t a c a d a s modificaciones en la e s t r u c t u r a del ordenauniento nacionad, al incorporar, ad lado de la nocin de Raunas del P o d e r Pblico, la de la existencia de rgamos autnomos e indep e n d i e n t e s paira el cumplimiento de las dems funciones del E s t a d o y, d e n t r o de stos, cre directamente a la J u n t a Directiva del Bamco de la Repblica, comprendida y r e g u l a d a principalmente dentro del captulo dedicado a la Banca Centrad, y de modo complementario en otrais disposiciones de la Constitucin". "Obsrvese de modo especiad, que la C a r t a le e n t r e g a al Banco de la Repblica las funciones de la Bamca Central, lo cual, en principio, significa la incorporacin de u n mau*co tcnico, conceptual y doctrinario de graindes dimensiones, y abre las p u e r t a s paira la incorporacin p o n d e r a d a y racionadmente e v a l u a d a de algunos elementos normativos, propios de la contempornea expresiones de este t e m a , que en el derecho '-lblioo ^ en el derecho econmico alcanza crjides dimpnsiones, p r i n c i p a l m e n t e en el marco de lais naciones que forman parte de la C o m u n i d a d Econmica Europea y, an, de Inglaterra y los Estados Unidos y del concierto de naciones latinoamericanas". "Las disposiciones que se refieren a esta m a t e r i a se e n c u e n t r a n principalmente en los artculos 150 n u m e r a l e s 19 literal b) y 22, 371 y 372 de la Constitucin Nacional, y en ellas se destaca que el Banco est sometido a u n rgimen constitucionad y legal propio que le reconoce a u t o n o m a a d m i n i s t r a t i v a , patrimonial y tcnica, y la competencia paira regular, e n t r e otrais, la m a t e r i a de los caimbios i n t e m a c i o n a l e s y q u e lo cadifica, t a m b i n , como autoridad caimbiaria". .<- "Obviamente, las competencias de la J u n t a Directiva del Banco se e n c u e n t r a n sometidais, tamto al marco general de la Constitucin, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir especificam e n t e el Congreso con miris a regular lais funciones que s t a puede d e s e m p e a r dentro de su r g i m e n propio (Cfr. Ley 3 1 de diciembre 27 de 1992); a d e m s , la J u n t a e s t sometida, por principio de coordinacin y e n cuamto a la funcin de regular los cambios i n t e m a c i o n a l e s , a lo dispuesto por la ley que establece el marco de las normis generades q u e sealam los objetivos y los criterios propios de esta especiad categora de ley (Se subraya)". "As l a s cosas, en todo caiso el ejercicio de esta funcin constitucionad de la J u n t a Directiva del Bamco de la Repblica, e s t sometido a unos principios especficos de rango constitucionad que condicionain, por su
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paorte, y por el aspecto materiad, la validez jurdica de la ley que organiza el rgimen del Bamco"^. ,.^j. Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al ejercicio de las funciones atribuidas a la Jimta Directiva del Banco de la Repblica, el Congreso expidi la ley 31 de 1992, en la que se explcita el carcter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia de dicha J u n t a y se determina que las funciones constitucionales y legales sobre las referidas materias sern cmnplidas mediante disposiciones de carcter general (Art. 4o.). El captulo V de la ley 31 de 1992 se ocupa en especificar y sealar los criterios que la J u n t a Directiva del Banco debe tener en cuenta para la adopcin de las medidas que en el referido carcter deba expedir, advirtindose que tales atribuciones deben ser ejercidas en coordinacin con la poltica econmica del Estado. De esta manera, la Junta Directiva del Banco de la Repblica cuenta tambin, con la correspondiente habilitacin legislativa para el ejercicio de las importantes funciones que a ella le confiri la Constitucin.
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2.2.2.4. Intervencin especial en el espacio radioelctrico. La Constitucin Poltica expedida en 1991 regulo de una manera exhaustiva el tema del espacio radioelctrico, su propiedad, su utilizacin y dems caractersticas y condiciones para el aprovechamiento de este bien natural. Como por otro lado, ei espacio radioelctrico es el vehculo por medio del cual se desarrolla buena parte de las comunicaciones, era lgico que el Constituyente tratara el punto para darle una regulacin suficiente y adecuada. Es as, como en la Carta encontramos las sigtiientes normas que, de una u otra manera, dicen relacin con el tema que ahora se analiza: _ r ^ ' .^,. ,A "Artculo 75. El espectro electromagntico es un bien pblico inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestin y control del Estado. Se gairautiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los trminos que fije la ley". ^ . i "Paira garamtizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendr por mamdato de la ley para evitar lais practicis monopclsticas en el uso del espectro electromagntico".
44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-455-93. Expediente No. D-266. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morn Daz. Actora, Mara Lugari Castrilln.

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"Artculo 76. La intervencin estatal en el espectro electromagntico utilizado paira los servicios de televisin estar a cargo de un organismo de derecho pblico con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio". "Dicho organismo desarrollaur y ejecutar los plames y prograimais del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso amterior". "Artculo 101..."Taunbin son parte de Colombia, el subsuelo, el mau: territoriad, la zona contigua, la plataforma continentad, la zona econmica exclusiva, el espacio areo, el segmento de la rbita geoestacionauria, el espectro electromagntico y el espacio donde acta, de confonnidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombiamas * a falta de normas internacionales". .-'&?*' '' "Artculo 102. El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin". "*'' f. "Artculo 63. Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierrais comunales de grupos tnicos, las tierras de resguairdo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". " ^ . P

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2.2.2.3.1. L a libertad de f u n d a r medios masivos de comunicacin y el uso del espectro electromagntico. Como quiera que el d e r e c h o de f u n d a r medios masivos de comunicacin, de aquellos q u e n e c e s a r i a m e n t e deben utilizar p a r a su funcionamiento el espectro electromagntico, e s t relacionado d i r e c t a m e n t e con la posibilidad de u t i l i z a r este bien n a t u r a l por p a r t e de los pairticulares, se h a c e n e c e s a r i o analizar, si el hecho de que el E s t a d o exija el c u m p l i m i e n t o de las n o r m a s constitucionales y legales q u e r e g u l a n su utilizacin, comporta u n a violacin del referido derecho fundam e n t a l c o n s a g r a d o en el artculo 20 de la C a r t a . ' P a r a ello, debemos proceder, en p r i m e r a instancia, a ubicar el concepto d e espectro electromagntico como e l e m e n t o bsico y necesario de las telecomunicaciones y como componente del espacio sobre el cual se ejerce la soberana. Conviene p a r a ello t r a e r a e s t a t r a b a j o lo e x p r e s a d o por la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a , cuando, con ,; p o n e n c i a del M a g i s t r a d o Pablo Cceres Corrales, defini las caract e r s t i c a s del espacio electromagntico y de las telecomunicaciones:
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"Al lado de lo dicho, lais frecuencias del espectro electromagntico tienen la capacidad de servir paira satisfacer la necesidad general de comunicacin que tiene la sociedad. La tramsmisin inteligente de

informaciones con la infraestructura tecnolgica contempornea, ha sido definida en los trminos del servicio pblico por la tradicin legrislativa colombiama y los instrumentos intemacionades que gobiern a n la comunicacin internacional y el uso del espectro y sus frecuenciais. Significa esto que el aprovechaimiento de los canales radioelctricos se hace dentro del rgimen del servicio pblico cuyo reguiador es el legislador colombiamo. Por esto el artculo 5o. de la ley 72 de 1989 dice": "has telecomunicaciones son un servicio pblico que el Estado prestar directamente o a travs de concesiones que podr otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurdicas colombianas, reservndose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia". . "Se acomoda esta norma a lo previsto en el airtculo 76 No. 10 de la Constitucin cuamdo define que es la ley quien regulair lo relativo a los servicios pblicos y ella puede tomar las medidais paira que se presteregular y eficazmente a los aisociados y fijau: las condiciones que as lo aseguren. Por esta razn el Estado no ha acudido a la figura excepcional y rentstica del monopolio paira expedir la normatividad de las telecomunicaciones"^^. 'i : .

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E n el discurso a n t e r i o r est implcita la afirmaci-i dt; q u e ei E s t a d o tiene la potestad de r e g u l a r las telecomunicaciones por razn de ser el medio en que ellas se r e a l i z a n - e l espacio electromagn t i c o - de su propiedad. Antes de la Constitucin de 1991 a tal conclusin (la de q u e el espectro electromagntico formaba pairte del territorio y como tal era un bien de dominio pblico) se llegaba aplicando diversas interpretaciones d o c t r i n a r i a s y jurisprudenciales que fueron el r e s u l t a d o de la adecuacin del Derecho a los avances y desarrollos de la tcnica. A p a r t i r de la vigencia de la n u e v a C a r t a , dichas doctrinas, u n i v e r s a l m e n t e a c e p t a d a s , pasairon a ten e r la e n t i d a d de n o r m a s jurdicas al p l a s m a r s e en textos como los de los artculos 75, 76, 101 y 102, e n t r e otros, a r r i b a t r a n s c r i t o s .
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E n la sentencia de la Corte S u p r e m a de Justicia, antes aludida, se dijo sobre este proceso de adecuacin jurdica al cambio tecnolgico: "La matriz espacial del Estado se t o m a de esta mamera compleja. Paura el derecho constitucional de nuestros dias, en ella figuram el territorio, el mar territorial, el espacio areo, lais rbitais geoestacionarias y el
..''

45

CORTE SUPREMA DE .JUSTICIA. Sentencia No. 53. Expediente No. 2226. abril 25 de 1991. Magistrado Ponente: Doctor Pablo Cceres Corrales. -

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espacio mismo (magnitud). La matriz espacial, es como el Estado, una construccin sociad, y ella compone y origina toda una serie de relaciones, derechos y deberes frente a los cuales el Estado decreta su imperio y aisume la potestad de regularlos". , .,, "Ahora bien, como ya se dijo, el espectro electromagntico se encuentra fisicaunente vinculado al Espacio de Estado por lo cuad ste tiene el derecho de defir legislativaunente su utilizacin en beneficio de la sociedad .
*

Si a la anterior conclusin pudo Uegar la Corte S u p r e m a de J u s ticia i n t e r p r e t a n d o las antiguas n o r m a s constitucionales, qu duda p u e d e caber ahora acerca de la n a t u r a l e z a pblica de este bien, cuando se t i e n e n textos t a n perentorios como los anteriormente copiados, q u e de m a n e r a t a n explcita y categrica definen el problema de la propiedad y de la utilizacin del mencionado bien n a t u r a l . Q u e d a claro de todo lo a n t e r i o r m e n t e a n o t a d o que el espectro e l e c t r o m a g n t i c o es un bien pblico, que hace p a r t e del territorio del E s t a d o y q u e como tal, no es susceptible de apropiacin privada. Q u e al igual q u e otros bienes de uso pblico p u e d e ser utilizado por los p a r t i c u l a r e s , incluso p a r a el desarrollo de actividades product i v a s , p e r o e n t a l caso, s i e m p r e h a b r de c o n t a r s e p a r a acceder a d i c h a utilizacin, con la aquiescencia del E s t a d o , la cual es indisp e n s a b l e y solo p o d r otorgarse de conformidad en los t r m i n o s que la p r o p i a Constitucin h a y a establecido y los que t e n g a sealados o s e a l e el legislador. '

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Y no se diga q u e si la ley no ha establecido las condiciones de acceso al espectro electromagntico p a r a los p a r t i c u l a r e s , m i e n t r a s lo hace, stos e s t n automticamente habilitados p a r a ocuparlo a su arbitrio, porque ello sera t a n t o como n e g a r los atributos constitucion a l e s de los bienes de uso pbhco que integran el concepto de territorio, de ser inenajenables, imprescriptibles e inembargables. ; ^ R e s u l t a e n t o n c e s , que la libertad de fundar medios masivos de comunicacin, en el caso de los medios electrnicos, no p u e d e tom a r s e de u n a m a n e r a aislada, p u e s se relaciona y d e p e n d e intimam e n t e d e la viabilidad que t e n g a la p e r s o n a q u e ejerce este derecho, p a r a u t i l i z a r el m e d i o electrnico correspondiente; viabilidad que, como se h a dicho, n o depende e x c l u s i v a m e n t e de s u voluntad, sino 46
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ibidem.

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que es el resultado de un proceso regulado, administrado y vigilado por el Estado, en su condicin de Supremo Gestor de la utilizacin de los bienes pblicos. Cabe introducir aqu, sobre el tema del derecho a la fundacin de medios masivos de comunicacin de tipo radioelctrico, algvmos apartes de la Conferencia dictada por el Doctor Jos Gregorio Hernndez, en el Colegio Mayor del Rosario. Dijo el entonces Viceministro de Comunicaciones y hoy Magistrado de la Corte Constitucional: "Debe anotairse claro est, que respecto de los llamados medios elctricos "radio y televisin" la norma (se refiere ad artculo 20 de la Carta) no puede interpretarse adsladaimente de lo previsto en el au-tculo 75 de la Constitucin, a cuyo tenor "el espectro electromagntico es un .1 bien pblico inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestin y control del Estado", ni del 76, que establece, para lo referente a los servicios de televisin, que la intervencin estatal en el espectro electromagntico utilizado al efecto estar a cargo de un organismo de derecho pblico con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legad propio, al cual se confa adems la funcin de desarrollar y ejecutar los plames y programas del Estado en cuanto a dicho servicio y la direccin de la poltica que en materia de televisin determine la ley"^'. . ,, -, w.. 2.3. L a p l a n e a c i n d e la e c o n o m a i Desde que este instrumento econmico tuvo aceptacin en ' nuestra Constitucin Poltica se lo ha venido considerando como un valioso mecanismo para la realizacin de la funcin intervencionista del estado. En otras palabras, estimamos, que as sea slo en la teora de los textos legales, la intervencin del estado en la economa debe hacerse de manera planificada. No de otra manera pueden entenderse las expresiones de que, el estado intervendr , para "racionalizar y planificar la economa" de que hablaba el artculo 32 de la derogada Constitucin, y de las que aparecen conte* nidas en el artculo 339 de la actual, en el sentido de que los planes de desanrollo "sealarn los propsitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la accin estatal a mediano
47 HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio. Conferencia dictada en el Colegio Mayor del Rosario. Mimegrafo. Ejemplar sin fecha en poder del autor.

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plazo y las estretegias y orientaciones generales de la poltica econmica, social y ambiental que sern adoptadas por el gobiemo*. Los Constituyentes de 1991, de manera explcita destacaron este elemento de la planeacin como instrumento por excelencia para ejecutar el mandato intervencionista del Estado. Baste para respaldar el anterior aserto, transcribir un apairte pertinente de la ponencia para primer debate en plenairia relativa al articulado que se incorpor a la Constitucin sobre este tema: "En esta forma estamos proporendo un sistema ampliado y mejorado para la intei-vencin del Estado en el proceso del desauroUo nacionad con batses de tcnica administrativa, sin desplamtes ni revolcones demaggicos y damdo continuidad a un proceso que se inici formadmente en 1949 con la Misin del Banco Mundial que orient la formulacin del primer plam nacional de desarrollo de nuestro pas. El auliculado propuesto recoge la experiencia no muy afortunada de la reforma constitucional de 1968 en esta materia y permitir una pairticipacin ms efectiva y aumnica del Congreso y del sector privado en la formulacin de los plames de desairrollo a nivel nacional, y de los correspondientes organismos pblicos y privados en los dems niveles territoriades'"^^. .., - . i

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i Por razones que no es del caso analizar ahora, y aunque desde 1968 la planeacin se erige como un imperativo que debe realizar V el Estado, en la prctica en Colombia, no ha existido planeacin. La que se nos h a querido mostrar como tal, en manera alguna lo es, ya que ha carecido de los requerimientos constitucionales necesarios e indispensables, entre otros, y tal vez el ms importante, el de su validacin legislativa. As las cosas, la Constitucin de 1991 ha efectuado un gran esfuerzo con miras a regular y sistematizar el proceso de planeacin y para ello determin los siguientes factores normativos: 2.3.1. Contenido y alcances del Plan Nacional de Desarrollo. El artculo 339 consagra la existencia de un plan nacional de desarrollo como un imperativo para la direccin y el desarrollo de la economa colombiana; dicho plan se conforma por una parte gene48 CALA HEDERICH, Alvaro, HERRAM DE MONTOYA, Helena, OSPINA HERNNDEZ, Mariano, PREZ GONZALEZ-RUBIO, Jess, RODADO NORIEGA, CaHos y ROJAS NIO, Germn. Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria. Planeacin. Gaceta Constitucional No. 85, mayo 29 de 1991, p. 10.

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ral y un plan de inversiones de las entidades pblicas del orden nacional. A la parte general corresponde sealar los propsitos y objetivos de largo plazo, las metas y prioridades de la accin estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones de la poh'tica econnca, social y ambiental que debern ser adoptadas por el Gobiemo. ^ El plan de inversiones debe contener los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversin pblica y la especificacin de los recursos financieros para su ejecucin. .:^ Como puede apreciarse el Plan habr de integrar los aspectos econmicos, sociales y fsicos del desairrollo.
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Por disposicin de esta misma norma las entidades territoriales debern elaborar, de manera concertada entre ellas y el Gobierno Nacional, planes de desarrollo conformados igualmente por una pairte estratgica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo. 2.3.2. El Consejo Nacional de Planeacin y el Sistema Nacional de Planeacin. El autculo 340 determina la creacin de un Consejo Nacional de Planeacin de carcter eminentemente consultivo cuya principal funcin ser la de servir de foro pU*a la discusin del plam Nacional de Desarrollo. Su integracin bastante compleja por cierto, presenta representantes de las Entidades Territoriales y de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos, comunitarios y culturales^^. Se determina que sea el Presidente de la Repblica quien designe a los integrantes del Consejo Nacional de Planeacin de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores antes mencionados, para un perodo de 8 aos pero
49 El Constituyente Lleras de la Fuente plantea dudas, que el autor comfjarte, acerca de la efectividad y posibilidad de integrar el Consejo Nacional de Planeacin cuando expone que: "El Sistema Nacional de Planeacin pretende establecer un escenario propicio y dotado de la continuidad indispensable para la participacin y la concertacin en el proceso de elaboracin, anlisis y ajuste del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades territoriales'. 'Alarma la imprecisin del artculo en cuanto a la manera de integrar el Consejo Nacional de Planeacin y tememos que se repita la histora de la Comisin del Plan de que trataba el artculo 890 de la anterior Constitucin, que no pudo conformarse en 23 aos'. (En 'Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia, Ttulo XII, p. 565'.). ,

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con renovacin parcial cada cuatro, de conformidad con lo que establezca la ley. E n las entidades territoriales, de considerarlo conveniente el Legislador, podrn establecerse Consejos de Planeacin. Por disposicin Constitucional la reunin del Consejo Nacional y los Consejos Territoriales de Planeacin constituyen el Sisteina Nacional de Planeacin. Pretende esta disposicin constitucional incorporar los conceptos de la planeacin participativa de los diversos niveles de la administracin y del territorio, as como tambin de todos los sectores econmicos y sociales de la actividad nacional, con el fin de darle a la planeacin su carcter de participativa e indicativa. V 2.3.3. La ley orgnica de planeacin. El artculo 342 establece, por su parte, la necesidad de que exista una ley orgnica de planeacin, la cual determine y reglamente lo atinente a los procedimientos de elaboracin, aprobacin y ejecucin de los planes de desarrollo, as como tambin, la organizacin y funciones de los Consejos de Planeacin. Dicha ley deber regular y hacer efectiva la participacin ciudadana en la discusin de los planes de desarrollo.

'^ ,'. 2.3.4. La elaboracin y tramitacin del plan nacional de desarrollo. Los artculos 341 y 343, y el 344 para el nivel regional, determinan el procedimiento que ha de seguirse de manera general para la elaboracin y aprobacin del plan de desarrollo. Algunos aspectos significativos de estos trmites son los siguientes: .. a) La elaboracin del Plan es funcin del Gobiemo "con participacin activa de las autoridades de planeacin de las Entidades Territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura". b) Elaborado el Plan debe someterse al estudio del Consejo Na.. cional de Planeacin. c) ,. , ,>. :* Odo el concepto del Consejo Nacional de Planeacin se presenta el proyecto de Plan a consideracin del Congreso dentro de los 6 meses siguientes a la iniciacin del perodo presidencisil respectivo.
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d) Las Comisiones conjuntas de asuntos econmicos de las Cma r a s deben rendir informe al Senado y a la Cmara de Reprefi',' sentantes para su estudio en sesin plenaria. 138

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La parte del Plan correspondiente a las inversiones se expide mediante una ley de carcter especial que tiene prelacin sobre las dems leyes, es decir, se trata de una superley.
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g) Se prev que si en el trmino de 3 meses despus de presentado a consideracin del Congreso no se ha aprobado dicha ley de inversiones el Gobiemo puede, mediante un Decreto con fuerza de ley, ponerla en vigencia. 2.3.5. Evaluacin de gestin y resultados en la planeacin. La norma 343 seala la necesidad de que existan leyes que contengan procedimientos de evaluacin de gestin y de resultados con respecto a los planes de Desarrollo Econmico y Social y tal necesidad se reitera por el artculo 334 con respecto a los organismos Departamentales de Planeacin. A este respecto se dijo por la Constituyente que se trata de un mecanismo de control de resultados para los planes en sus diversos niveles territoriales, que es diferente a los controles fiscales que ejercen la Contralora General de la Repblica y las Contraloras de los entes territoriales'^. 2.3.6. Consideraciones finales sobre la normatividad relativa a la planeacin. No obstamte el denodado esfuerzo y el indudable avance que con respecto a la normatividad constitucional anteriormente vigente, representan las nuevas regulaciones sobre planeacin, lo dispendioso y elaborado de los procedimientos reseados, nos lleva a pensar que los problemas que secularmente han impedido que exista verdadera planeacin, no quedaron del todo resueltos. Mucho tememos, por ejemplo, que el plazo de seis meses contados a partir de la iniciacin de cada perodo presidencial, para la presentacin del proyecto de plan al Congreso de la Repbca, se pueda cumplir cabalmente; mxime si se tiene en cuenta que durante ese tiempo debe producirse no slo el diseo y elaboracin del plan, sino su correspondiente estudio por parte del Consejo Nacional de Planeacin y dems entidades que participan en su anlisis. r v ' r . '*n r Claro est que, no obstante las dificultades anotadas, el xito que puedan tener las autoridades estatales en la materializacin de los postulados constitucionales a que hacemos referencia, depender de la decisin poltica con que los gobememtes asuman su responsabilidad fi-ente al proceso de planeacin. As lo creyeron
50 CALA HEDERICH, Alvaro y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 85, p. 11.

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tambin los Constituyentes de 1991 que redactaron las normas correspondientes y por ello, dejaron consignado as su pensamiento al respecto: "Con todo, el buen suceso del sistema de plameacin integral, democrtica y estratgica que se propone depender finalmente de la voluntad poltica y la capacidad tcnica de los ciudadamos que pauticipen en el proceso de plameacin y ejecucin tanto en el sector oficial como en el sector privado. Es decir, lais reformis constitucionades no resolvern, por s solis los problemas del atraso nacionad sino que reque-.' ' rirn an, un gram esfuerzo de educacin y capacitacin morad y '. tcnica del pueblo colombiano"*'^ r. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y DOCUMENTALES

^.^
& ,

ALTVATER, Elmar. Notas sobre algunos problemas del Intervencionismo de Estado. En: El Estado en el Capitalismo Conieraporneo. Autores Varios. Editorial Siglo XXL Mxico. 1977. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Publicacin de la Juris_ prudencia del Consejo de Estado. Imprenta Nacional. Bogot.

>

BOTERO MARINO, Catalina. La Intervencin Econmica del Estado en Colombia-1880 a 1936. En: Revista de Derecho Priva- ' " do. No. 9 . Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Bogot. ^ V . 5^ .. ;- .. . CCERES CORRALES, Pablo Julio. Critica Constitucional Del i Estado Liberal a la Crisis del Estado Providencia. Coleccin ^.. ' Bibliogrfica Banco de la Repblica. Bogot. 1989.
' C O N S T I T U C I N POLTICA D E COLOMBLV.

,1--

.^ '

Presidencia de la Repblica. Ed. Canal Ram.rez-Antares. Bogot. 1991.

' DUGUIT, Len. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen. Segunda Edicin. Francisco Beltrn. Librera Espaola y Extranjera. GACETACONSTITUCIONAL. Actas de la Asamblea Constituyente 1991. Imprenta Nacional. Bogot.
51 CALA HEDERICH, Alvaro y otroe. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 85, p. 11.

" i> .; ' "

140

GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. rgano Oficial de ' Divulgacin de la Jurisprudencia Constitucional. Bogot. GACETA JUDICIAL. Publicacin de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Imprenta Nacional. Bogot. JIMNEZ DE PARGA, Manuel. Los Regmenes Polticos Contemporneos. Editorial Tecnos. Sexta Edicin. Madrid. ,, LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia. Editorial Caurrera 7a. Bogot. 1992. , . - . , , ^ ' LOCKE, John. Dos Ensayos sobre el Gobiemo Civil. Biblioteca de Poltica, Economa y Sociologa. Aguilar Editor S.A. Ediciones ^ Orbis S.A. 1983. Barcelona. .,.. . , , MILL, John Stuart. Sobre la Libertad. Biblioteca de Poltica, Economa y Sociologa. Aguilar Editor S.A. Ediciones Orbis S.A. 1983. -. . "PALACIOS MEJIA, Hugo. La Economa en el Derecho Constitucional Colombiano. Dos Tomos. Biblioteca Anif de Economa. 1975. Bogot. ^ y. .,,:.,., PALACIOS MEJIA, Hugo. Notas Acerca de la Facultad de Regular la Economa en la Constitucin de 1991. En: Derecho Publico. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. No. 1. Bogot. 1992. POMBO, Manuel Antonio y GLTRRA, Jos Joaqun. Constituciones de Colombia. Cuatro Tomos. Cuarta Edicin. Biblioteca Banco Popular. Bogot. 1986. REVEIZ, Edgar. Evolucin de las Formas de Intervencin del Estado en la Economa de Amrica Latina. El caso Colombiano. En: Lecturas sobre Economa. Compilacin de J e s s Bejarano. Nueva Biblioteca Colombiana de Cultura. Editorial Procultu' ra. Bogot. 1985.
. , . .

.(

FICARDO, David. Principios de Economa Poltica y Tributacin. Fondo de Cultura Econmica. Trad. J u a n Broc. Mxico. 1973.
R O D R G U E Z SALAZAR.

Osear. (Compilador). Estado y Economa en la Constitucin de 1886. Contralora General de la Repblica. Bogot. 1986. I . -V...
-

'
' -^

141
'...
.r-. '

.*.v'

-V :M'.

ROUSSEAU, J u a n Jacobo. El Contrato Social. Coleccin Los Grandes Pensadores. Ediciones y Distribuciones S.A. SARPE. Barcelona. 1983. SNCHEZ, Ricardo. Estado y Planeacin en Colombia. Editorial La Rosa Roja. Bogot. 1984. SMITH, Adam. L a Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1958. = TIRADO MEJIA, Alvaro y VELSQUEZ TORO, Magdala. Refor^ ma Constitucional de 1936. Coleccin Pensadores Polticos Colombianos. Cmara de Representantes. Bogot. TIRADO MEJIA, Alvaro. (Compilador). Estado y Economa 50 Aos de la Reforma del 36. Contralora General de la Repblica. Bogot 1986.
>. .i

TOVAR ZAMBRANO, Bemairdo. La Intervencin Econmica del Estado en Colombia. 1914-1936. Biblioteca del Banco Popular. 1984. Bogot.
'

*.'

VALENCIA ZEA, Artiu*o. Origen, Desarrollo y Crtica de a Propied a d Privada. Editorial Temis Librera. Bogot. 1982. VARGAS VTLASQUEZ, Alejo. Participacin Social, Planeacin y Desarrollo Regional. Empresa Editorial de la L'niversidad Nacional. Bogot. 1994.

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