Usurio ou traficante?

"A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;" (Art. 5, XLIII, CRFB/88) E, como determinado no inciso XLIII do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, no ano de 2006 entrou em vigor a Lei 11.343/06, que alm de tratar com a severidade merecida o crime de trafico de entorpecentes, criou o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad, "para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas" (prembulo, Lei 11.343/06). Para tanto, distinguiu o usurio de drogas do traficante de drogas. Para o traficante o peso da lei - dura lex, sed lex, com pena de 5 (cinco) a 15 (quinze) ano de recluso e "insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos" (art. 44, Lei n. 11.343/06). Para o usurio, advertncia sobre os efeitos das drogas, medidas educativas de comparecimento a programa ou curso educativo e prestao de servios a comunidade (art. 28, Lei 11.343/06). A Lei certamente cumpre o objetivo social, impondo penalidades severas s pessoas que optam por disseminar este "cncer" social, que direta ou indiretamente prejudica cada cidado de nossa nao. Sejam pelos milhes de reais dos cofres pblicos gastos para combater o trafico, ou diretamente, as famlias que so destrudas dia-a-dia quando perdem algum para as drogas. E buscando ressocializar e reintegrar aqueles que foram vtimas da drogas e dependem fsica e psiquicamente delas. Na pratica, h um problema. Quem o traficante e quem o usurio? O art. 33 da Lei 11.343/06 e seus vinte e tantos verbos, definem bem quem o traficante de drogas. Aquele que merece o peso da lei.

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Agora, o problema reside na definio do usurio de drogas. Que para o art. 28 da referida lei, define o usurio como aquele que "[...]adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar".

Adquirir, guardar, ter, transportar e trazer, so os mesmo verbos qualificadores do traficante de drogas, com exceo da nuance "para consumo pessoal". Fora a declarao do prprio agente detido em flagrante, qual o critrio para se definir que as drogas eram ou no para consumo pessoal? A Lei no define como se distingue um usurio de um traficante. Deixa a cargo do Juiz (Art. 28, 2) a interpretao da inteno do ru (vender ou consumir) E isso apesar de parecer um problema simples, pode invalidar a mens legis ou a inteno social para a qual a lei foi criada. Se algum preso em posse de entorpecentes, caber nica e exclusivamente ao bom senso do Juiz determinar se o agente usurio ou traficante. Sim, dentro do devido processo legal isso no surpresa. Cabe ao juiz, analisar todo conjunto probatrio e decidir se houve infrao criminal, exatamente qual foi a infrao e qual a pena aplicvel ao caso. Esse o processo penal. Para isso que serve. Determinar se algum ou no culpado de transgredir a lei penal. Agora, na questo do trafico de drogas, este assunto um pouco mais delicado. Se voc traficante, passar a instruo criminal inteira preso. Uma clara exceo regra de que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" (art. 5 LVII, CF/88). No ter direito liberdade provisria, enfim, ser esquecido em uma penitenciria at que o Estado-Juiz decida sobre sua liberdade. Trazer consigo. Se dentre os milhares de processo o bom senso justia falhar e o Juiz mantiver um usurio preso ou um traficante solto? Afinal de contas, precisamos do devido processo legal para afirmar se uma pessoa culpada ou inocente. E no seria a primeira vez que um erro mantm ou tira algum injustamente da priso. Artigo 28 ou 33? Uma escolha errada e a injustia esta feita. O recebimento da denuncia feita com base no artigo 33 manter o ru preso por tempo indeterminado, at que seja considerado culpado ou inocente. Uma vez recebida a denuncia, o processo se perder entre outros milhares com a etiqueta "ru preso". O pedido de liberdade provisrio ser negado, por que a prpria Constituio da Republica permite que o ru seja mantido preso. E aquele a quem o Estado deveria estender a mo para ajudar empurrado para o meio da burocracia e esquecido na priso. O in dubio pro reo um principio jurdico de presuno de inocncia. Ele determina que, havendo duvida a cerca da culpa do ru, est duvida de ser julgada a seu favor. Este princpio usado na prolao da sentena condenatria ou de absolvio. A presuno de inocncia baliza o Estado Democrtico de Direito e deve ser aplicado, inclusive quando houver duvida sobre o tipo penal da infrao cometida pelo ru. Desta forma, mesmo quando a denuncia for recebida com base no art. 33 da Lei 11.343/06 (Trafico de Entorpecentes), se houver qualquer indicio de que o ru dependente qumico, a dvida deve prevalecer para que seja decretada a sua liberdade provisria.

Conforme determina o art. 27, as penas de trafico de drogas e a medidas impostas para o usurio de drogas podem ser impostas cumulativamente. Para os casos em que o ru for usurio e traficante de drogas, como exemplo. Desta forma, havendo indcios de que o Ru dependente qumico tal como um exame toxicolgico, a presuno de inocncia deve prevalecer para, somando as demais condies, seja decretada a liberdade sua provisria, mesmo quando a denuncia for recebida exclusivamente com base no trafico de entorpecentes. Por fim, se o Ru somar as condies necessrias para a liberdade provisria e existir indcios de que dependente qumico do entorpecente com o qual foi flagrado, o direito ao Devido Processo Legal deve ser preservado e o ru deve ser mantido em liberdade at que haja uma sentena transitada em julgada. Pois, inexistindo um critrio objetivo para tal avaliao, esta uma soluo razovel para que se garanta a mens legis da Lei n. 11.343/06 e o equilbrio da previso Constitucional do Devido Processo Legal, da Presuno de Inocncia e da represso ao trafico de drogas (art. 5, LIV, LV, XLIII, da CF/88).