Direito Do Trabalho

INTRODUO AO DIREITO DO TRABALHO
MARCELO TOLOMEI TEIXEIRA
VITRIA/2011

PREFCIO Reuni minha modesta experincia no magistrio de Direito do Trabalho e de Processo do Trabalho e na magistratura trabalhista para oferecer aos alunos uma breve introduo ao Direito do Trabalho, no fiz e nem procurei fazer um trabalho completo (se que tal possvel) sobre a matria, fiz um breve roteiro, melhor chamar assim, procurando abordar os temas indispensveis. Este livro tem, portanto, pblico alvo: o aluno de graduao, malgrado sirva tambm para cursos e concursos pblicos, trazendo as informaes bsicas, sem olvidar, contudo, de anlise crtica dos institutos trabalhistas, a par de sua forma reduzida. Sempre pondero com meus alunos da necessidade de aquisio e de leitura de pelo menos uma obra jurdica de nossa disciplina, o que tem soado quase que quixotesco para uma gerao que se formou na era da internet; mas creio que nada ainda substitui o prazer da leitura de uma boa obra jurdica e ainda mais podendo t-la em sua estante. Por isso, serei sempre grato aos ensinamentos de Evaristo de Moraes Filho, Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho, Amauri Mascaro Nascimento e Octvio Bueno Magano, autores com os quais iniciei a aventura do Direito Laboral. Dedico, por fim, esta pequena obra ao Gustavo, filho querido, e ao amigo Eustachio Ramacciotti, que foi exemplo de advogado trabalhista, e que nos deixou de forma to prematura. Boa leitura.
SUMRIO

1)
1.1)
PARTE GERAL
BREVE HISTRICO DO TRABALHO HUMANO --------------------------------------------INCIO ---------------------------------------------------------------------------------------------------ESCRAVIDO -----------------------------------------------------------------------------------------TRABALHO LIVRE -----------------------------------------------------------------------------------SERVIDO ---------------------------------------------------------------------------------------------CORPORAES DE OFCIOS -------------------------------------------------------------------REVOLUO FRANCESA -------------------------------------------------------------------------REVOLUO INDUSTRIAL -----------------------------------------------------------------------MOMENTO ATUAL ----------------------------------------------------------------------------------FORMAO HISTRICA E IDEOLGICA DO DIREITO DO TRABALHO ---------SC. XVIII ----------------------------------------------------------------------------------------------SC. XIX ------------------------------------------------------------------------------------------------SC.XX --------------------------------------------------------------------------------------------------MOMENTO ATUAL -----------------------------------------------------------------------------------EVOLUO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ----------------------------------CONCEITO E DIVISO DO DIREITO DO TRABALHO ------------------------------------DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO ---------------------------------------------------------DIREITO SINDICAL OU COLETIVO -------------------------------------------------------------DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO -------------------------------------------------DIREITO PBLICO DO TRABALHO -------------------------------------------------------------DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO -----------------------------------------------------DENOMINAO --------------------------------------------------------------------------------------CONTEDO -------------------------------------------------------------------------------------------FUNES ----------------------------------------------------------------------------------------------AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO --------------------------------------------------NATUREZA JURDICA ------------------------------------------------------------------------------FONTES DO DIREITO: CONCEITO E CLASSIFICAO ---------------------------------FONTES HETERNOMAS ------------------------------------------------------------------------FONTES AUTNOMAS ----------------------------------------------------------------------------FIGURAS ESPECIAIS -----------------------------------------------------------------------------HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS JUSTRABALHISTAS -----------------------------PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ---------------------------------------------------CONCEITO DE PRINCPIOS ----------------------------------------------------------------------PRINCPIOS JURDICOS GERAIS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO ---PRINCPIO DA LEALDADE E BOA-F ---------------------------------------------------------PRINCPIO DA RAZOABILIDADE ----------------------------------------------------------------PRINCPIOS ESPECFICOS DO DIREITO DO TRABALHO ------------------------------PRINCPIO DE PROTEO -----------------------------------------------------------------------PRINCPIO IN DBIO PRO OPERRIO -------------------------------------------------------PRINCPIO DA NORMA MAIS FAVORVEL --------------------------------------------------PRINCPIO DA CONDIO MAIS BENFICA ------------------------------------------------PRINCPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ---------------------------------------------------PRINCPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS OU PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE OU INDERROGABILIDADE DE DIREITOS PRINCPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO -----------------------PRINCIPIOS DE PROTEO EMPRESA --------------------------------------------------INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO -----------------------------------------INTEGRAO DO DIREITO DO TRABALHO ------------------------------------------------APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO NO TERRITRIO, NO TEMPO E NO ESPAO -------------------------------------------------------------------------------------------------
1.2)
1.3) 1.4)
1.5) 1.6) 1.7) 1.8) 1.9) 1.10) 1.11) 1.12) 1.13) 1.14) 1.15)
10 10 10 10 10 10 10 10 11 11 11 11 11 11 12 13 15 15 16 16 16 16 16 16 17 17 18 19 20 22 22 24 24 24 25 25 25 25 25 25 26 26 26 26 27 27 27 28 28
1.16) 1.17) 1.18)

2) 2.1) RELAO DE EMPREGO -------------------------------------------------------------------------CARACTERIZAO E REQUISITOS -----------------------------------------------------------TRABALHO POR PESSOA FSICA ------------------------------------------------------------PESSOALIDADE --------------------------------------------------------------------------------------NO EVENTUALIDADE -------------------------------------------------------------------------ONEROSIDADE -------------------------------------------------------------------------------------SUBORDINAO -----------------------------------------------------------------------------------ALTERIDADE -----------------------------------------------------------------------------------------NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE TRABALHO --------------------------------TEORIA DO ARRENDAMENTO ----------------------------------------------------------------TEORIA DA COMPRA E VENDA ---------------------------------------------------------------TEORIA DO MANDATO ---------------------------------------------------------------------------TEORIA DA SOCIEDADE --------------------------------------------------------------------------TEORIA CONTRATUALISTA MODERNA -----------------------------------------------------TEORIA DA RELAO DE TRABALHO -------------------------------------------------------TEORIA INSTITUCIONALISTA -------------------------------------------------------------------RELAES DE TRABALHO LATO SENSU -------------------------------------------------VINCULAO ADMINISTRATIVA --------------------------------------------------------------ESTAGIRIO ----------------------------------------------------------------------------------------COOPERADO ---------------------------------------------------------------------------------------TRABALHADOR AUTNOMO -------------------------------------------------------------------TRABALHADOR EVENTUAL --------------------------------------------------------------------TRABALHADOR AVULSO ------------------------------------------------------------------------TRABALHADOR VOLUNTRIO -----------------------------------------------------------------O EMPREGADO --------------------------------------------------------------------------------------EMPREGADOS DE FORMAO INTELECTUAL -------------------------------------------ALTOS EMPREGADOS (OU EMPREGADOS DE CONFIANA) ------------------------EMPREGADOS DIRETORES ---------------------------------------------------------------------EMPREGADO SCIO ------------------------------------------------------------------------------EMPREGADO DOMSTICO ----------------------------------------------------------------------EMPREGADO RURAL ------------------------------------------------------------------------------EMPREGADO EM DOMICLIO -------------------------------------------------------------------EMPREGADO APRENDIZ ------------------------------------------------------------------------EMPREGADO TEMPORRIO --------------------------------------------------------------------O EMPREGADOR ------------------------------------------------------------------------------------CARACTERSTICAS -------------------------------------------------------------------------------GRUPO ECONMICO ------------------------------------------------------------------------------SUCESSO DE EMPREGADORES ------------------------------------------------------------TERCEIRIZAO -----------------------------------------------------------------------------------RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS DO EMPREGADOR --------PODER DE DIREO DO EMPREGADOR ---------------------------------------------------CONTRATO DE TRABALHO ---------------------------------------------------------------------CONCEITO --------------------------------------------------------------------------------------------CARACTERSTICAS --------------------------------------------------------------------------------ELEMENTOS CONSTITUTIVOS -----------------------------------------------------------------NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO ----------------------------------------------MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO -----------------------------------------CONTRATO EXPRESSO E CONTRATO TCITO -------------------------------------------DA ANOTAO DA CTPS ------------------------------------------------------------------------CONTRATO DE EQUIPE --------------------------------------------------------------------------CONTRATO INTERNACIONAL -------------------------------------------------------------------
2.2)
2.3)
2.4)
2.5)
29 30 30 30 31 31 31 32 32 32 32 32 32 32 33 33 33 33 33 34 34 35 35 35 36 36 36 37 37 37 39 40 41 42 43 43 43 44 45 47 48 49 49 49 50 50 51 51 52 52 52
3) 3.1) 3.2) 3.3) 3.4) 3.5)

CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO -----------------------------------------------CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO) ----------------------------------PR-CONTRATO DE TRABALHO --------------------------------------------------------------ALTERAES NAS CONDIES DE TRABALHO ----------------------------------------SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO -----------------PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO ----------------------------------------------------RENNCIA E TRANSAO -----------------------------------------------------------------------DANOS MORAIS, PATRIMONIAIS E ESTTICOS ------------------------------------------ASSDIO SEXUAL E MORAL -------------------------------------------------------------------DO FGTS ----------------------------------------------------------------------------------------------CONCEITO --------------------------------------------------------------------------------------------ADMINISTRAO -----------------------------------------------------------------------------------NATUREZA JURDICA -----------------------------------------------------------------------------CONTRIBUINTES E BENEFICIRIOS ---------------------------------------------------------DEPSITOS -------------------------------------------------------------------------------------------LEVANTAMENTO ------------------------------------------------------------------------------------INDENIZAO ----------------------------------------------------------------------------------------PRESCRIO -----------------------------------------------------------------------------------------COMPETNCIA ---------------------------------------------------------------------------------------PROVA --------------------------------------------------------------------------------------------------DA ESTABILIDADE ----------------------------------------------------------------------------------DA ESTABILIDADE GENRICA ----------------------------------------------------------------DAS ESTABILIDADES ESPECFICAS ---------------------------------------------------------DECENAL ---------------------------------------------------------------------------------------------DIRIGENTE SINDICAL ------------------------------------------------------------------------------MEMBROS DA CIPA ---------------------------------------------------------------------------------GESTANTE -------------------------------------------------------------------------------------------ACIDENTADO -----------------------------------------------------------------------------------------OUTRAS ESTABILIDADES ESPECIAIS -------------------------------------------------------DEMAIS QUESTES -------------------------------------------------------------------------------AVISO-PRVIO ---------------------------------------------------------------------------------------A EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO ---------------------------------------------DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA ------------------------------------------------PEDIDO DE DEMISSO -------------------------------------------------------------------------------DISPENSA DO EMPREGADO COM JUSTA CAUSA ---------------------------------------------OUTRAS FIGURAS DE JUSTA CAUSA ------------------------------------------------------------A CULPA RECPROCA --------------------------------------------------------------------------------A DESPEDIDA INDIRETA ---------------------------------------------------------------------------------OBRIGAES LEGAIS INCOMPATVEIS COM O EMPREGO -----------------------------------MORTE DO EMPREGADOR -----------------------------------------------------------------------------APOSENTADORIA -----------------------------------------------------------------------------------------FORA MAIOR -----------------------------------------------------------------------------------------FACTUM PRINCIPIS -----------------------------------------------------------------------------------FALNCIA E CONCURSO DE CREDORES --------------------------------------------------------ACORDO (DISTRATO) ---------------------------------------------------------------------------------MORTE DO EMPREGADO ---------------------------------------------------------------------------EXTINO DA EMPRESA ---------------------------------------------------------------------------------RESCISO ------------------------------------------------------------------------------------------------------
3.6) 3.7) 3.8) 3.9) 3.10) 3.11) 3.12) 4) 4.1) 4.2) 4.3) 4.4) 4.5) 4.6) 4.7) 4.8) 4.9) 4.10) 5) 5.1) 5.2)
52 52 54 54 57 59 59 60 61 62 62 62 62 63 63 63 63 63 63 63 64 64 64 64 64 65 65 66 66 66 66 67 67 68 68 71 72 72 73 73 73 73 74 74 74 74 74 74
6) 7)

CONTRATO A TERMO ---------------------------------------------------------------------------------------
7.1) 8) 8.1) 8.2) 8.3) 8.4) 8.5) 8.6)

8.6.1) 8.6.2) 8.6.3) 8.6.4)
HOMOLOGAO DAS VERBAS TRABALHISTAS E SEGURO-DESEMPREGO --REMUNERAO E SALRIO --------------------------------------------------------------------GORJETA ----------------------------------------------------------------------------------------------PRINCPIOS DE PROTEO AO SALRIO --------------------------------------------------NORMAS DE PROTEO AO SALRIO ------------------------------------------------------CARACTERSTICAS DO SALRIO -------------------------------------------------------------MODOS DE AFERIO DO SALRIO ---------------------------------------------------------TIPOS DE SALRIOS -------------------------------------------------------------------------------SALRIO BSICO --------------------------------------------------------------------------------------SALRIO IN NATURA ---------------------------------------------------------------------------------VERBAS NO SALARIAIS -------------------------------------------------------------------------------SOBRE-SALRIO ---------------------------------------------------------------------------------------
74 75 76 77 78 78 80 80 81 81 81 82 84 86 86 87 88 89 89 90 90 91 91 91 92 92 93 93 93 93 94 94 94 95 96 96 97 97 97 97 98 98 99 100 101 101 102
8.6.5) 8.6.6) 8.7) 8.8) 8.9) 9) 9.1) 9.2) 9.3)
SALRIO COMPLESSIVO -------------------------------------------------------------------------SALRIO MNIMO -----------------------------------------------------------------------------------EQUIPARAO SALARIAL -----------------------------------------------------------------------DESCONTOS NO SALRIO ----------------------------------------------------------------------GRATIFICAO NATALINA ----------------------------------------------------------------------DA JORNADA DE TRABALHO -------------------------------------------------------------------ORIGENS DA REGULAMENTAO LEGAL -------------------------------------------------DAS FONTES LEGAIS ------------------------------------------------------------------------------CLASSIFICAO DA JORNADA DE TRABALHO -----------------------------------------QUANTO DURAO ----------------------------------------------------------------------------QUANTO AO PERODO ---------------------------------------------------------------------------QUANTO CONDIO PESSOAL DO TRABALHADOR ---------------------------------QUANTO PROFISSO --------------------------------------------------------------------------QUANTO REMUNERAO --------------------------------------------------------------------QUANTO RIGIDEZ DE HORRIO ------------------------------------------------------------SOBREAVISO E PRONTIDO -------------------------------------------------------------------REVEZAMENTO -------------------------------------------------------------------------------------TEMPO PARCIAL ------------------------------------------------------------------------------------EM REGIME DE 12X36 ----------------------------------------------------------------------------DAS HORAS EXTRAS ------------------------------------------------------------------------------HORAS IN ITINIRE --------------------------------------------------------------------------------ACORDO DE PRORROGAO DE HORAS -------------------------------------------------SISTEMA DE COMPENSAO DE HORAS --------------------------------------------------HORAS EXTRAS EM CONDIES ESPECIAIS ---------------------------------------------NOS CASOS DE FORA MAIOR ----------------------------------------------------------------CONCLUSO DE SERVIOS INADIVEIS ---------------------------------------------------HORAS EXTRAS PARA REPOSIO DE PARALISAES -----------------------------EMPREGADO EXCLUDO DA PROTEO LEGAL DA JORNADA DE TRABALHO --------------------------------------------------------------------------------------------INTERVALOS -----------------------------------------------------------------------------------------REGISTRO DE HORRIO -------------------------------------------------------------------------REPOUSO SEMANAL REMUNERADO --------------------------------------------------------DAS FRIAS -------------------------------------------------------------------------------------------PRINCPIOS -------------------------------------------------------------------------------------------AQUISIO DO DIREITO ---------------------------------------------------------------------------
9.4) 9.5) 9.6) 9.7) 9.8)
9.9) 9.10) 9.11) 10) 11) 11.1) 11.2)

11.3) 11.4) 11.5) 11.6) 11.7) 11.8) 11.9) 11.10) 11.11) 11.12) 12) 12.1) 12.2) 12.3) 12.4) 12.5) 12.6) 12.7) 12.8) 12.9) 12.10) 13) 13.1) 13.2) 13.3) 13.4) 14) DURAO ----------------------------------------------------------------------------------------------CONCESSO ------------------------------------------------------------------------------------------REMUNERAO -------------------------------------------------------------------------------------ABONO DE FRIAS ---------------------------------------------------------------------------------EFEITOS DA EXTINO DO CONTRATO ----------------------------------------------------PRESCRIO -----------------------------------------------------------------------------------------FRIAS COLETIVAS --------------------------------------------------------------------------------A CONVENO 132 DA OIT ----------------------------------------------------------------------FRIAS DOS PROFESSORES -------------------------------------------------------------------FRIAS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL --------------------------------------------------MEDICINA E SEGURANA DO TRABALHO -------------------------------------------------EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL ---------------------------------------------MEDIDAS PREVENTIVAS DE MEDICINA DO TRABALHO ----------------------------PREVENO DE RISCOS AMBIENTAIS -----------------------------------------------------ILUMINAO E OUTRAS MEDIDAS IMPOSTAS ------------------------------------------INSALUBRIDADE ------------------------------------------------------------------------------------PERICULOSIDADE ----------------------------------------------------------------------------------ATIVIDADE PENOSA -------------------------------------------------------------------------------FADIGA -------------------------------------------------------------------------------------------------ACIDENTE DE TRABALHO -----------------------------------------------------------------------COMISSO INTERNA DE PREVENO DE ACIDENTE (CIPA) ---------------------TRABALHO DA MULHER -------------------------------------------------------------------------ATOS DISCRIMINATRIOS -----------------------------------------------------------------------PROIBIES ------------------------------------------------------------------------------------------PROTEES ------------------------------------------------------------------------------------------LICENA-MATERNIDADE -------------------------------------------------------------------------TRABALHO DO MENOR ---------------------------------------------------------------------------MENOR APRENDIZ ---------------------------------------------------------------------------------MENOR APRENDIZ NO EMPREGADO (CLT, ART.431) ---------------------------------O TRABALHO SOCIOEDUCATIVO -------------------------------------------------------------O TRABALHO FAMILIAR --------------------------------------------------------------------------O MENOR JORNALEIRO ---------------------------------------------------------------------------O MENOR BOLSISTA ------------------------------------------------------------------------------PRIMEIRO EMPREGO ----------------------------------------------------------------------------O MENOR NA AUDINCIA TRABALHISTA ---------------------------------------------------PRESCRIO E DECADNCIA ------------------------------------------------------------------CONCEITOS DE PRESCRIO E DACADNCIA -----------------------------------------NORMAS GERAIS DE PRESCRIO --------------------------------SNTESE ESQUEMTICA DE PRESCRIO E DECADNCIA -------------------------AS ESPCIES DA PRESCRIO TRABALHISTA ----------------------------------------EXTINTIVA -------------------------------------------------------------------------------------------PARCIAL -----------------------------------------------------------------------------------------------TOTAL -------------------------------------------------------------------------------------------------CASOS ESPECIAIS ----------------------------------------------------------------------------------MENOR ------------------------------------------------------------------------------------------------DOMSTICO ------------------------------------------------------------------------------------------RURAL -------------------------------------------------------------------------------------------------
102 102 103 103 103 104 104 104 105 105 105 106 106 107 107 107 109 110 110 111 112 113 113 114 114 115 116 117 117 117 117 117 117 117 118 118 119 119 120 121 121 121 121 122 122 122 122
15) 15.1) 15.2) 15.3) 15.4)
15.5)

FGTS ---------------------------------------------------------------------------------------------------DANO MORAL, PATRIMONIAL E ACIDENTE DE TRABALHO --------------------------DE RECONHECIMENTO DE VNCULO DE EMPREGO -----------------------------------DE DECISO NORMATIVA -----------------------------------------------------------------------DE COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA -------------------------------------------DA PRESCRIO EM FACE DO EMPREGADO ---------------------------------------------DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A PRESCRIO ----------------CONTAGEM DA PRESCRIO ------------------------------------------------------------------ARGUIO DA PRESCRIO -------------------------------------------------------------------PRESCRIO INTERCORRENTE --------------------------------------------------------------DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO ------------------------------------------------A OIT ----------------------------------------------------------------------------------------------------TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS ----------------------------------------COMUNIDADES INTERNACIONAIS ------------------------------------------------------------DO DIREITO COLETIVO ---------------------------------------------------------------------------DEFINIO. DENOMINAO. AUTONOMIA E PRINCPIOS --------------------------O SINDICATO -----------------------------------------------------------------------------------------HISTRIA ------------------------------------------------------------------------------------------------NATUREZA JURDICA --------------------------------------------------------------------------------A LIBERDADE SINDICAL -----------------------------------------------------------------------------CRIAO DO SINDICATO ----------------------------------------------------------------------------DA ORGANIZAO SINDICAL-----------------------------------------------------------------------FEDERAO -----------------------------------------------------------------------------------------CONFEDERAO ----------------------------------------------------------------------------------CENTRAL SINDICAL -------------------------------------------------------------------------------CATEGORIA ECONMICA ------------------------------------------------------------------------CATEGORIA PROFISSIONAL --------------------------------------------------------------------CATEGORIA DIFERENCIADA --------------------------------------------------------------------PRERROGATIVAS DOS SINDICATOS --------------------------------------------------------------RECEITAS SINDICAIS --------------------------------------------------------------------------------CONFLITOS COLETIVOS -------------------------------------------------------------------------CONVENO E ACORDO COLETIVO --------------------------------------------------------NATUREZA JURDICA --------------------------------------------------------------------------------APLICAO --------------------------------------------------------------------------------------------CONTEDO ---------------------------------------------------------------------------------------------CONDIES DE VALIDADE -------------------------------------------------------------------------OUTRAS QUESTES --------------------------------------------------------------------------------------
15.6) 15.7) 15.8) 15.9) 16) 16.1) 16.2) 16.3) 17) 17.1) 17.2) 17.2.1) 17.2.2) 17.2.3) 17.2.4) 17.2.5)
123 123 124 124 124 124 124 126 126 126 127 127 127 129 129 129 131 131 132 132 132 133 133 133 133 134 134 134 135 135 135 136 137 137 138 138 138 139 139 140 140 141 141 141 141 142 142 143 144
17.2.6) 17.2.7) 17.3) 17.4) 17.4.1) 17.4.2) 17.4.3) 17.4.4) 17.4.5) 17.5) 17.5.1) 17.5.2) 17.5.3) 17.5.4) 17.5.5) 17.5.6) 17.5.7) 17.5.8) 17.5.9) 17.5.10 ) 17.5.11
A GREVE -----------------------------------------------------------------------------------------------CONCEITO JURDICO ---------------------------------------------------------------------------------LIMITAES AO DIREITO DE GREVE ----------------------------------------------------------------LEGITIMIDADE -----------------------------------------------------------------------------------------OPORTUNIDADE DO EXERCCIO -------------------------------------------------------------------INTERESSE A DEFENDER -------------------------------------------------------------------------------NEGOCIAO COLETIVA --------------------------------------------------------------------------------ASSEMBLIA GERAL ------------------------------------------------------------------------------------AVISO-PRVIO DE GREVE -----------------------------------------------------------------------------SERVIOS OU ATIVIDADES ESSENCIAIS ----------------------------------------------------------MANUTENO DE BENS --------------------------------------------------------------------------------DIREITOS DOS ENVOLVIDOS NA GREVE ------------------------------------------------------------

) 17.5.12 ) 17.5.13 ) 17.5.14 ) 17.5.15 ) 17.5.16 ) 18)
ABUSO DO DIREITO DE GREVE (GREVE ABUSIVA OU ILEGAL) -----------------------------EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO ------------------------------------------------PAGAMENTO DOS DIAS PARADOS ---------------------------------------------------------------RESPONSABILIDADE ---------------------------------------------------------------------------------LOCKOUT ------------------------------------------------------------------------------------------------
144 145 145 146 146 146
PODER NORMATIVO --------------------------------------------------------------------------------
1 PARTE GERAL 1.1 - BREVE HISTRICO DO TRABALHO HUMANO: No se pode falar do Direito do Trabalho sem, pelo menos, uma rpida anlise do conceito e evoluo do mesmo e suas diversificadas aplicaes na sociologia, histria, economia, etc., pois que o mesmo tem seu surgimento, como veremos, ao tentar responder aos conflitos de um dos estgios do trabalho humano, ou seja, o surgimento do proletariado. De modo que, sem delongas, podemos aduzir que a aventura humana na Terra est sempre ligada com a questo do trabalho. As chamadas sociedades primitiva,

escravista, feudal e capitalista organizaram sua forma de produo, com idia particular sobre o sentido do trabalho. Podemos at notar que etimologicamente trabalho vem de tripalium, palavra que significa, alm de um instrumento agrcola, tambm instrumento de tortura = fado, castigo, etc. Ademais, vem tambm da tradio crist definir trabalho como castigo, vide que Ado foi punido com trabalho por descumprir as leis divinas. A idia do trabalho como graa ou prazer (o que at hoje uma concepo para poucos ou para certas categorias) se altera com o tempo, inclusive, Max Weber, atribui a ascenso capitalista justamente aos pases de maioria protestante, onde a concepo de riqueza, de evoluo dos negcios, atribudo ao reconhecimento divino, o que justifica a energia dos empreendedores. Enfim, podemos classificar o ciclo do trabalho humano nos seguintes termos: Incio Alimentar-se, defender-se e abrigar-se do frio e das intempries; no perodo paleoltico constroem-se lanas, machados e instrumentos de ataque, todos trabalham por sobrevivncia; a partir do momento que desenvolve a agricultura e pecuria, temos a possibilidade de se produzir mais, da o comeo da escravido. Escravido O escravo era res e no pessoa; a escravido dava-se pelo aprisionamento na guerra, insolvncia e condenao por crimes. A escravido foi realidade na Antiguidade como fora de trabalho dominante. A filosofia (Plato, Aristteles) consideravam a escravido normal, frutos das conquistas dos Estados ou de dvidas (menos comum) . Lembra-se ainda que a escravido foi verificada nas Idades Mdia e Moderna, no Brasil a abolio da escravido s se deu em 13.05.1888, quando, contraditoriamente, na Europa o movimento operrio j falava at na abolio da propriedade privada vide o Manifesto Comunista de 1848. Acresce dizer, que o trabalho escravo muitas vezes observado em cantes rurais, principalmente do Norte e Nordeste so os famosos vales que o trabalhador no consegue pagar e da fica proibido se retirar da propriedade rural, tendo que trabalhar sem nada receber. Trabalho Livre J previsto at pelo Cdigo de Hammurabi (Babilnia). Ganha contorno tcnico no Direito Romano, tendo como referncia a figura do arrendamento de coisa (locatio conducio rei); temos a locatio conductio operis (obra) e a locatio conductio operarum (servios que gerou o contrato de trabalho). Para alguns autores tais institutos romanos so embries do moderno contrato de trabalho, para outros o fenmeno do trabalho por esta figura tem implcito uma coisificao da pessoa do trabalhador que prescinde temporariamente de sua liberdade, incompatvel com o estgio do Direito do Trabalho que tem como pressuposto essencial a liberdade do trabalhador. Servido Adotado na Europa durante os sculos X ao XIII durante o feudalismo. Camponeses presos gleba, pagavam parte da produo pela terra e pela proteo que recebiam do senhor feudal; podiam transmitir seus bens por herana, mas tambm transmitiam sua condio de servo. O trabalho servil, mesmo que no representasse grandes avanos, muito mais bilateral do que o escravo. Corporaes de Ofcios As corporaes (sculo XII) tem origens nos collegia de Roma e nas guildas germnicas. Compostas de aprendizes, companheiros e mestres (rgida hierarquia, aprendizado, valorizao do trabalho), visavam tambmo
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controle do mercado, da concorrncia e o privilgio dos mestres. As pessoas que exercessem uma mesma profisso deveriam filiar-se de forma obrigatria. Surgimento dos Compagnonnage (associaes dos companheiros contra os poderes dos mestres semelhana com os sindicatos). Revoluo Francesa (1789) art.1 da lei Chapelier fim das regulamentaes profissionais (considerando-se delito penal os movimentos associativos dos trabalhadores) liberdade ampla de contratao. Destarte, as corporaes foram abolidas, para que a ascenso da burguesia, com a ampla liberdade de contratar pudesse triunfar, sendo que tal premissa de liberdade ampla, sem fixao de preos ou de condies de trabalho que representaram a necessidade do surgimento do Direito do Trabalho. Revoluo Industrial Compreende o conjunto das transformaes tcnicas, sociais e econmicas que advm nos sculos XVIII e XIX na Inglaterra e, posteriormente, irradiou-se para Europa e Estados Unidos. So notados: avanos e inovaes tecnolgicas, incremento do rendimento do trabalho, emprego de novas funes e tarefas, sociedades industriais com elevados nmero de participantes, aumento do nmero de trabalhadores na indstria com o surgimento e conscientizao dos trabalhadores como classe social distinta. De modo que, foi consolidado o regime de contrato de trabalho livre com os antagonismos entre capital e trabalho. Surgimento, como conseqncia, do direito do trabalho com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Momento atual Perodo da terceirizao, da robtica, do aumento do desemprego e do subemprego, avano da sociedade de servio, etc. 1.2 - FORMAO HISTRICA E IDEOLGICA DO DIREITO DO TRABALHO: O Direito do Trabalho rompe com o esprito civilista da poca, j que este pautado na autonomia das vontades, j o Direito do Trabalho, na medida em que compreende a desigualdade econmica das partes, procura compensar as mesmas criando desigualdades em prol da classe trabalhadora. Seu objetivo claro: criar melhores condies de trabalho para os trabalhadores, portanto, um ramo jurdico finalisticamente determinado. PALMA RAMALHO sintetiza com preciso: O Direito do Trabalho, usualmente considerado como um ramo jurdico jovem, porque embora o fenmeno do trabalho subordinado, com os contornos que hoje conhecemos, se tenha a comeado a massificar a partir do final do sc. XVIII, com o advento da Revoluo Industrial, foi necessrio esperar at ao final do sc. XIX para que a produo normativa no domnio laboral se regularizasse e intensificasse a ponto de se poder reconhecer uma nova rea do universo jurdico.1 Apresentamos o seguinte quadro: Sc. XVIII Concentrao do operariado nas fbricas; Primeiras reivindicaes trabalhistas (condies especiais para as crianas e mulheres, durao e retribuio do trabalho); Formao da conscincia coletiva
1
1. RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Direito do Trabalho . Coinbra: Almedina, p.240
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Sc. XIX Incio da interveno legislativa, ou seja, primeiras leis trabalhistas; seja pelo impulso da doutrina social da Igreja e pelo desenvolvimento dos sindicatos e das negociaes coletivas pela influncia da ideologia marxista; Primeiros movimentos associativos trade unions (movimentos coletivos ingleses, inicialmente, para a defesa de direitos individuais); Primeiras greves organizadas; Manifesto Comunista (1848); Interesse participativo da igreja catlica Encclica Rerum Novarum PAPA LEO XIII (1891), muitos crticos apontam que a interveno da Igreja Catlica foi com objetivos de diminuir a influncia comunista nos movimentos operrios, o fato que foi importante influncia na obteno dos direitos trabalhistas ; Reconhecimento legal dos sindicatos (1875). Sc.XX Efeitos da Primeira Guerra Mundial (1918-1921): Tratado de Versalhes (1919), Conveno de Genebra (1921), (1918), Constituio Mexicana (1917) e de Weimar (1919), Carta Del Lavoro (1927); todos assegurando diretos sociais e iniciando o perodo denominado Constitucionalismo Social. Importante marco est na ideologia corporativa, que, nas dcadas de 1920/1930 nos anos 20 e 30, na Itlia, Espanha, Portugal e Brasil, defende a interveno do Estado na ordem trabalhista, limitando seriamente a atuao dos sindicatos, exemplo tpico dos ideais da Carta Del Lavoro idealizando a substituio da luta de classe pela colaborao interclassista (no uma constituio, e sim diretrizes traadas pela Itlia de Mussoline. Destaca-se ainda que a criao da OIT (1918) marca o trao de internacionalizao que acompanha o Direito do Trabalho at hoje, vide a importncia dos tratados internacionais. Efeitos da Segunda Guerra: - exploso tecnolgica; - transformaes da grande empresa (a idia da empresa enxuta, com fortes terceirizaes e novas exigncias para o empregado versatilidade) - reformulao geoeconmica (vide o exemplo da expanso do mercado asitico). Momento atual Desde a crise petrolfera de 1973, e com as subsequentes flutuaes econmicas as empresas procuraram reduzir custos, rompendo inclusive com o modelo fordista de empresa-ilha, que tudo produz para a idia de empresa enxuta, de modo que questo de ordem a reduo das folhas de pagamento. A nova empresa retribui seus trabalhadores de acordo com os resultados; organiza o trabalho por equipes sem a rigidez de modelos hierarquizados de outrora; o local de trabalho pode no ser necessariamente rgido (ex: teletrabalho) e h o fenmeno da flexibilizao. A globalizao ratifica a necessidade de reduo de custos e a otimizao da conjugao dos fatores produtivos (como exemplo, a mo-de-obra abundante de pases como a ndia e a China). As atividades mais simples das diversas empresas so repassadas para pases de mo-de-obra mais barata, com fontes mais acessveis de energia, sendo exigida tambm uma maior segurana jurdica quanto s normas laborais e tributrias. Destaque ainda para o fenmeno da flexibilizao. Ela pode ser classificada como externa, decorrentes de vnculos laborais atpicos (contratos de trabalho a termo, a tempo parcial, temporrios, etc), e interna (admisso da polivalncia funcional do empregado, facilitao de transferncia e de cesso de trabalhadores, flexibilizao do horrio de acordo com a necessidade de cada momento da empresa, salrios e
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garantias podendo ser flexibilizado pela negociao coletiva e diminuio do vigor da estabilidade no emprego). Portanto, o que aqui prevalece a idia de que as leis trabalhistas no devem dificultar o desenvolvimento econmico e devem compatibilizar-se com as exigncias da economia de mercado e com a valorizao das negociaes coletivas que, a rigor, atualmente estipula as chamadas clusulas in melius e in pejus, na tentativa de dar atendimento s condies de cada poca e de cada setor. Na Europa, surge a idia da flexissegurana que , segundo RAMALHO2, o aumento da tutela dos trabalhadores nas situaes de desemprego na formao e qualificao dos trabalhadores, de modo a facilitar as transies e a reconverso profissional ao longo da vida activa, ou seja, o Estado amenizando os efeitos do desemprego. Via de regra, a jurisprudncia ptria vem admitindo to-somente a flexibilizao de direitos ligados ao salrio e jornada de trabalho (CF/88, art. 7, VI, XIII e XIV). AMAURI MASCARO NASCIMENTO3, cita o professor italiano VALLEBONA que observa, com razo, que a autonomia coletiva foi chamada a gerir as crises das empresas, ou seja, os acordos e convenes coletivas diminuem direitos pela preservao das empresas, em nosso ordenamento h as limitaes constitucionais j mencionadas. Na Europa, surgiu o Direito do Trabalho comunitrio, ou seja, a legislao social aplicada para vrios pases , exemplos da Unio Europia e do embrionrio MERCOSUL na Amrica do Sul. Algumas legislaes criaram figuras intermedirias em face do trabalho subordinado como a parassubordinao e a coordenao, realidade ainda aliengena para nosso ornamento jurdico. Cresce o argumento de que as empresas de pequeno porte no devem ser tratadas do mesmo modo que as demais. Os direitos fundamentais e de personalidade do trabalhador so cada vez mais protegidos, vide a proteo ao assdio sexual e moral. Curiosamente, temos que as aes de indenizao por dano moral, por exemplo, tm que ser fundamentadas no Cdigo Civil, enquanto o conceito de abuso sexual encontra-se no Cdigo Penal. As empresas procuram reduzir gastos, e, para isso, subcontratam servios descentralizando atividades (terceirizao), o que culminou na resposta da jurisprudncia com a Smula 331 do TST; preferem cooperados (CLT, art.442, parg. nico); procuram as formas de salrios para substituir remuneraes fixas por variadas. Os sindicatos enfraquecem pelos seguintes motivos: desemprego, descentralizao das empresas e queda da inflao afastando seus pleitos frequentes de correo de salrios. Para PALMA RAMALHO4 surge uma nova categoria de trabalhadores (mulheres, jovens ou trabalhadores estudantes), segundo a autora: Estes
Idem, ibdem, p.57 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Introduo ao Direito do Trabalho , 34 Ed. So Paulo: LTR, 2009, p.49 4 . RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Op. Cit, p.570
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trabalhadores escapam lgica da fixao das condies de trabalho pela via da negociao coletiva, ou porque evidenciam uma maior capacidade negocial que os dispensa do recurso representao sindical (assim, os trabalhadores altamente especializados, os quadros e os dirigentes) ou porque tm necessidades especficas que no so bem acolhidas nem compreendidas pelas estruturas sindicais (assim, as mulheres ou os trabalhadores estudantes, que procuram conciliar a sua vida profissional com outras ocupaes). Todo este quadro leva perda de protagonismo dos sindicatos e, por conseqncia, diminuio do vigor do princpio da autonomia coletiva. O trabalho em domiclio aumenta ante a utilizao de computadores, fax, celulares, alm de outros - o que atualmente se chama de teletrabalho. 1. 3 - EVOUO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL bom lembrar que samos tarde do modelo escravista (1888) que por muito tempo predominou nossa forma de produo, com o trabalho livre comeam as demandas trabalhistas, fortemente reprimidas na chamada Repblica Velha, a ponto de ser taxada de uma questo de polcia. Com a era Vargas tivemos a criao de um modelo social calcado na lei, sem liberdades para que os sindicatos desenvolvessem um direito coletivo forte, tal trao se faz ainda presente no momento atual, a par da Constituio Federal de 1988 ter apresentado um novo caminho de liberdades para o direito coletivo, podemos assim sintetizar: Pr-descobrimento Nihil. Colonial Corporaes profissionais; Irmandades religiosas. Imprio A Constituio do Imprio (1824), consagrou a filosofia liberal da revoluo francesa , assegurando a liberdade do trabalho livre e a proibio quanto as corporaes de ofcio. Instituio do aviso prvio no Cdigo Comercial (1850); Abolio da escravatura (1888). Repblica Velha Constituio de 1891 considerava lcitos os sindicatos; Leis de organizao sindical (1903 e 1907); Tratado de Versalhes (1919) e Conferncia de Genebra (1921). Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Leis: instituidora do seguro de acidente de trabalho (1919); Lei Eloy Chaves (ferrovirios Caixa de Aposentadoria estabilidade); Lei de frias para os trabalhadores urbanos (Lei 4.582), etc. Cdigo Civil de 1916 regras de locao de servios sem protees especiais ao trabalhador; curiosa a interpretao da historiadora KEILA GRINBER: Aps anos e anos de discusses, para Bevilquia a parte do cdigo referente locao de servios acabou de ficar incompleta, anacrnica, e, tecnicamente defeituosa. Ou seja, todas as disposies de trabalhador foram retiradas, assim como as proibies de contratao de servios de menores. Em suma, no estava em consonncia com
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a proteo ao empregado j existente nos ordenamentos de outros pases, sobretudo, da Europa e dos Estados Unidos. Repblica Nova Revoluo de 1930, influncia da doutrina positivista, da autoria do filsofo Augusto Conte, que teve forte influncia no Rio Grande do Sul, com adeso de Borges de Medeiros, Jlio de Castilhos e o prprio Getlio Vargas, sendo que certo que procurava ao invs de embate com a classe operria a sua absoro ao sistema. A partir de Vargas se iniciava ento um novo ciclo para a questo social, aumentando consideravelmente o acervo das leis trabalhistas. Constituio de 1934 primeira constitucionalizao de direitos sociais. Destaque para o pluralismo sindical. A rigor, no era coerente com as idias de Vargas e de seu grupo poltico, s em na C.F de 37 tais idias prevalecem. Constituio de 1937 destaque para o autoritarismo corporativo: os sindicatos estavam atrelados ao Estado e a greve era ilcita. Constituio de 1946 destaque para a maior liberdade de greve, integrao da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio e aumento do elenco dos direitos individuais. Consolidao das Leis do Trabalho (1943) destaque para influncia do corporativismo italiano (ex: unicidade e interveno do Estado nos sindicatos). Movimento poltico-militar de 1964 destaque para instituio do FGTS e incluso da greve como direito (embora muito restritivo). Constituio de 1988 adoo de um modelo prescritivo, no sinttico, com destaque para o alongamento do rol dos direitos individuais constitucionalizados (art.7) e para a liberdade sindical, embora mantido o imposto sindical. Falta de regulamentao do art. 7, I, que prev a proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa, alm da ausncia de regulamentao quanto ao adicional de atividades penosas e proteo em face da automao. Deve ser observada com ateno a legislao esparsa de flexibilizao, aprovada depois de 1988, com o propsito de tornar menos rgidas as normas sobre jornada de trabalho, utilidades, subcontrataes, cooperativas, compensao de horas, trabalho a tempo parcial, diminuio do valor de privilgio de crdito diante da falncia da empresa, igualdade do prazo prescricional entre urbanos e rurais e outras. Aps a Constituio de 1988 vrios direitos foram ainda incorporados, como veremos ao longo do curso. 1. 4 - CONCEITO E DIVISO DO DIREITO DO TRABALHO Temos as definies subjetivistas com enfoque nos sujeitos das relaes trabalhistas e as objetivistas com enfoque na relao trabalhista, e as mistas que combinam ambas as definies. A subjetivista enfatiza o carter teleolgico de melhoras nas condies de vida da classe trabalhadora; a objetiva, por sua vez, enfatiza a categoria essencial do Direito do Trabalho, que a relao empregatcia.
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Exemplo do conceito subjetivista exposto por HUECK e NIPPERDEY: (...) o Direito do Trabalho o direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de suas atividades lucrativas (...) o direito especial dos trabalhadores. (...) O Direito do Trabalho se determina pelo crculo de pessoas que fazem parte do mesmo. Exemplo da definio objetivista proposta por MESSIAS PEREIRA DONATO: o Direito do Trabalho o corpo de princpio e de normas jurdicas que ordenam a prestao do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relaes e os riscos que dela se originam. Por fim, exemplo da definio mista, proposta por OCTAVIO BUENO MAGANO5: conjunto de princpios, normas e instituies, aplicveis relao de trabalho e situaes equiparveis, tendo em vista a melhoria da condio social do trabalhador, atravs de medidas protetoras e da modificao das estruturas sociais. Obs.: instituies = forma estvel que obedece a regras especficas em vrios ramos exemplo, social, econmico e jurdico (ex: divrcio, jri popular, no Direito do Trabalho: frias, dcimo terceiro salrio ou gratificao natalina, negociao coletiva, etc.). Temos ainda as seguintes divises: DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO so as relaes individuais contratuais englobando a relao de emprego, sujeitos, modalidades e contedos. DIREITO SINDICAL OU COLETIVO estuda os sindicatos, as demais organizaes sindicais, a representao dos trabalhadores nas empresas, os conflitos coletivos de trabalho e suas formas de solues, inclusive as convenes coletivas e as greves. Interessante que o Direito do Trabalho pode ter diversos centros regulativos (policentrismo). O sistema germnico desenvolveu, por exemplo, um sistema coletivo forte, a ponto de ter como presena marcante a intricada cogesto das empresas (trabalhadores participando dos destinos da empresa), ao passo que o nosso sistema coletivo consideravelmente frgil. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO estuda a Organizao Internacional do Trabalho, suas convenes e os tratados internacionais entre os Estados. DIREITO PBLICO DO TRABALHO estuda a relao entre Estado, empregado e empregadores; vide as fiscalizaes trabalhistas no mbito da Delegacia Regional do Trabalho, a colocao de mo-de-obra pelo Estado, o direito penal do trabalho etc. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO estuda a organizao dos rgos judicirios trabalhistas e a aplicao do processo do trabalho nos julgamentos dos dissdios individuais e coletivos do trabalho. 1. 5 - DENOMINAO
MAGANO, Octavio Magano. Manual de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTR, 1987, p.221
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O Direito do Trabalho j recebeu diferentes denominaes: Direito Industrial (criticado por ser restrito a um nico ramo da atividade econmica); Direito Operrio (criticado por abranger uma nica classe social); Direito Corporativo (criticado porque termo da era Vargas e sua influncia fascista); Direito Sindical (criticado por ser um mero ramo do Direito do Trabalho) e Direito Social (criticado por ser deveras abrangente, incorpora, por exemplo, o Direito Previdencirio). Prevaleceu Direito do Trabalho, embora no seja denominao perfeita, pois a palavra trabalho refere-se a objeto mais amplo (trabalho autnomo). Para muitos, a expresso Direito Empregatcio mais precisa. 1. 6 - CONTEDO O Direito do Trabalho, como sistema jurdico coordenado, tem na relao empregatcia sua categoria bsica, a partir da que se constroem os princpios, regras e institutos essenciais desse ramo jurdico especializado, demarcando sua caracterstica prpria, distintiva dos ramos jurdicos correlatos. Excluem-se os trabalhadores autnomos, os eventuais, os estagirios, alm do importante segmento dos servidores pblicos no empregaticiamente contratados (servidores sob regime administrativo, portanto, no contratados sob o regime celetista). Incluem-se neste rol os trabalhadores avulsos (art.7, XXXIV da CF/88), que, como veremos, embora estejam equiparados aos trabalhadores celetistas, no so tecnicamente empregados. A nova competncia da Justia do Trabalho EC 45/2004 que abrange os autnomos, estagirios e demais prestadores de servios no significa a aplicao aos mesmos dos direitos materiais trabalhistas. Alis, a CLT j previa em seu art. 652, a possibilidade de julgar o pequeno empreiteiro ou artfice, contudo, a inteno da lei foi de apenas viabilizar o mais simples acesso ao Judicirio a esse trabalhador humilde, mas no aplicar o direito material trabalhista. Portanto, discordamos de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS que firma que no Brasil, com a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, promovida pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, passou a ser objeto do Direito do Trabalho no apenas a relao de emprego, mas toda e qualquer relao de trabalho. 6 Ora, o objeto do Direito material do Trabalho no alterou; a nica mudana deu-se no mbito do Direito Processual do Trabalho, vez que a Emenda 45 ampliou a competncia da Justia Laboral, possibilitando o acesso a este rgo Jurisdicional de trabalhadores outros que no previstos antes da reforma constitucional. 1. 7 - FUNES Podemos elencar como principais funes do Direito Trabalhista a melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem socieconmica e o objetivo de imprimir padro restritivo de pactuao das relaes empregatcias. Em suma, melhorar as condies da classe trabalhadora, atravs da garantia de uma rede de proteo mnima garantida pelo Estado, conciliando assim o conflito de classes; da
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MARTINS FILHO, Ives Gandra. Manual de Direito e Processo do Trabalho . So Paulo: LTR, 2008, p.23
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a expresso paz social, que pode ser tambm denominada de funo coordenadora. Funo tutelar proteger o empregado com leis diferenciadas, indisponveis. Podese falar em funo conservadora ou opressora do Estado quando este impe, pela fora ou pela ideologia, sua vontade ao movimento dos trabalhadores. Funo econmica porque outros diro que visa realizao de valores econmicos, e qualquer vantagem ao trabalhador deve ser meticulosamente precedida de um suporte econmico. Segundo MAURICIO GODINHO DELGADO, evidente que seria ingenuidade negar que o Direito do Trabalho no tenha, tambm, concomitantemente, funo poltica conservadora, que existe na medida em que esse ramo jurdico especializado confere legitimidade poltica e cultural relao de produo bsica da sociedade. 7 1. 8 - AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO Para que um ramo do Direito seja considerado autnomo, alguns requisitos devem ser atendidos. Segundo ALFREDO ROCCO estes requisitos so: (1) campo temtico vasto e especfico; (2) elaborao de teorias prprias; (3) metodologia prpria de construo e reproduo da estrutura e dinmica. Acrescenta ainda GODINHO DELGADO a existncia de perspectivas e questionamentos especficos e prprios. Sobre o campo temtico temos a relao de emprego, durao do trabalho, a remunerao, a negociao coletiva, a greve, etc. que so especficos do Direito do Trabalho. Sobre teorias especficas temos as teorias de nulidades e de hierarquia das normas jurdicas, ambas distantes do Direito Civil. Sobre a metodologia, temos no Direito do Trabalho gerao prpria de suas normas, vide o mecanismo de negociao coletiva e o dissdio coletivo. Sobre perspectivas e questionamentos, veja-se a relao credor/devedor, que, no Direito Civil, , em geral, normatizada sob a perspectiva bsica favorvel ao devedor, ao passo que no Direito do Trabalho prevalece a tica do credor/empregado. Vale acrescentar outros fatores que apontam autonomia: autonomia didtica: est bem caracterizada no Brasil, pois as faculdades mantm o curso de Direito do Trabalho, enquanto disciplina obrigatria; autonomia legislativa: h um cdigo prprio de direito do trabalho; autonomia doutrinria: bom nmero de obras dedicadas ao Direito do Trabalho, das maiores entre todos os pases; autonomia jurisdicional: ramo do Poder Judicirio especializado em questes trabalhistas a Justia do Trabalho; autonomia cientfica: conforme os elementos acima mencionados. 1. 9 - NATUREZA JURDICA
DELGADO, Mauricio Godinho. Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2009, p.132
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Cita GODINHO DELGADO o pensamento de ROBERTO RUGGIERO: pblico ser o Direito que tenha por finalidade regular as relaes do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus sditos (idia de titularidade), procedendo em razo do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo (idia de interesse). Privado por sua vez ser o Direito que discipline as relaes entre pessoas singulares (titulares), nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular.8 Para alguns, o Direito do Trabalho pblico, considerando-se o carter imperativo marcante das regras trabalhistas. Para outros, Direito privado considerando-se a substncia nuclear do Direito do Trabalho (relao de emprego). H, ainda, aqueles que adotam o critrio misto, considerando que a natureza do Direito do Trabalho um conbio de instituies de direito pblico e direito privado (PEREZ BOTIJA). Enfatiza SUSSEKIND: Se a maioria dos defensores da natureza, do Direito do Trabalho como direito pblico, reala o fato de ter ele nascido da interveno do Estado, nas relaes de trabalho e da consequente publicizao de seu contedo fundamental, os partidrios da sua classificao como direito privado, recorda que as normas legais que lhe correspondem nasceram nos cdigos civis, sendo que o instituto bsico do novo rumo da cincia jurdica o contrato de trabalho, cuja natureza jurdica , indubitavelmente, de direito privado.9 Aduz ainda o jurista que, na Itlia, o Direito do Trabalho conceituado de forma restrita, separado do direito sindical que enquadram as disposies sobre infraes administrativas trabalhistas, crimes do trabalho, relaes internacionais do trabalho e magistratura e processo do trabalho como partes integrantes do Direito Tributrio, do Direito Penal, do Direito Internacional e do Direito Processual, respectivamente ramos estes pertencentes ao direito pblico. 1. 10 - FONTES DO DIREITO: CONCEITO E CLASSIFICAO O ordenamento jurdico significa o conjunto de normas emanadas de autoridade competente vigorantes num dado Estado, compe-se de fontes normativas, que so os meios de revelao das normas jurdicas nele imperantes. Alis, para que exista direito, necessrio haver um sistema de normas. As normas no so vistas isoladamente, j que sua validade depende de uma norma superior. H duas concepes de Direito: o monismo, viso segundo a qual o Direito somente produzido pelo Estado; e o pluralismo, que admite direitos elaborados pelo Estado. Destarte, forte presena do pluralismo no Direito do Trabalho, j que vrios so os diplomas advindos da interveno das partes interessadas acordo, conveno coletiva, acordos individuais etc. Nosso ordenamento tem forme presena do monismo, at pela sua herana histrica do Estado-Novo, mas o pluralismo vem crescendo, principalmente aps a Constituio Federal de 1988, com
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DELGADO, Mauricio Delgado. Op. cit., p.123 Sussekind, Arnaldo. Direito do Trabalho . 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.302
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as idias avanadas de sindicato livre, de respeito s negociaes coletivas e liberdade de greve. O Direito do Trabalho provido de forte presena, em seu interior, de fonte privada. Contudo, tais fontes no podem ser contraditrias com o ncleo de produo mnima, ou seja, preciso respeitar o que a lei determina, apenas utilizando a via privada para melhorar as condies legais sendo raras em nosso ordenamento as hipteses de piora, como veremos ao longo do curso. Ademais, temos as chamadas fontes materiais ou reais, enfocando o momento pr-jurdico; so os fatores econmicos, polticos e sociais que determinam o contedo das normas, e so to-somente explicativas. Assim, para explicar o surgimento do Direito do Trabalho destaca-se a perspectiva econmica (Revoluo Industrial no sc. XVIII); a perspectiva sociolgica (agregao dos trabalhadores); a perspectiva poltica (movimentos sociais organizados pelos trabalhadores); a perspectiva filosfica (trabalhismo, socialismo-cristo, comunismo, o fascismocorporativismo e atualmente o neoliberalismo). At o fator religioso fonte material, exemplo do repouso semanal remunerado que recai preferencialmente aos domingos As fontes formais so as formas por meio das quais se manifestam as regras. So vinculativas, e a que por ora nos interessa. Dividem-se as fontes formais em heternomas (hetero, do grego significa outro, diferente, e nomo significa lei), que so as regras cuja produo no se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios principais das mesmas regras jurdicas; e em autnomas (auto, do grego significa de si prprio, ou do mesmo), que so as regras cuja produo caracteriza-se pela imediata participao dos destinatrios principais das regras produzidas (costume, conveno coletiva, acordo coletivo, etc.). 1. 11 - FONTES HETERNOMAS So fontes formais do Direito, as diferentes espcies normativas que o ordenamento admite como formas vlidas de expresso do Direito. De forma geral, a lei, a analogia, o costume (esse fonte autnoma) e os princpios gerais do direito vide CPC, art. 12l6 e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4o. De forma especfica ao Direito do Trabalho, aplicar-se- o art. 8o da CLT que amplia sobremaneira as chamadas fontes indiretas se comparadas aos outros cdigos, vejamos:
Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
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Que se observe que o texto acima descrito fala em fontes diretas, que so a lei, em todas as suas espcies e os contratos e as fontes indiretas, que so as demais figuras. Ademais, os operadores jurdicos privilegiados, que interpretam de forma a interferirem na vida alheia so as autoridades administrativas (exemplos dos fiscais do trabalho com suas autuaes) e os juzes trabalhistas. Sobre as fontes diretas, comeamos pela espcie Constituio que representa fonte normativa de prevalncia. Atente-se para seus conceitos de revogao, recepo e de inconstitucionalidade. Observe-se ainda que, modernamente, ampliou-se o conceito de constituio em sentido material, ou seja, para abranger temas concernentes moderna prevalncia das concepes sociais e coletivas de estruturao do Estado e da ordem jurdico-social. Destaca-se, por fim, seus conceitos de normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. Observe-se ainda as Emendas constitucionais que so as normas revisoras da norma fundantes e editadas segundo processo legislativo previsto na prpria norma constitucional, enfim significam a atualizao da Constituio. Modernamente, temos que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes emendas constitucionais - vide o 3 do artigo 5 da C.F. A Constituio atribui Unio competncia para legislar sobre Direito do Trabalho (art.22, inc. I). Contudo o mesmo art. 22 dispe, em seu pargrafo nico, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas... (vide os pisos salariais de alguns Estados). A Constituio brasileira, no captulo sobre Poder Legislativo, prev vrios tipos de leis (CF/88, arts. 59 e 69): a) leis complementares; b) leis ordinrias; c) leis delegadas; d) medidas provisrias; e) decretos legislativos. As leis complementares so para determinadas questes que devem ser aprovadas por maioria absoluta das duas casas do Congresso; no podem ser alteradas ou revogadas por leis ordinrias. Um exemplo no campo trabalhista a Lei Complementar 103 (autoriza a instituio pelos estados do piso salarial). As medidas provisrias podem ser adotadas pelo Presidente da Repblica, com fora de lei, em caso de relevncia e urgncia. O STF admite a matria trabalhista em tal rol, assim como a nova EC 32 no o incluiu no grupo de ramos e matrias sobre os quais vedado o exerccio do poder legiferante presidencial (vide art.62 da CF/88). Vrias medidas provisrias, sendo que algumas tornaram-se j lei, so de cunho trabalhista: participao nos lucros e resultados empresariais, trabalho em domingos no segmento do comrcio, trabalho em tempo parcial, banco de horas, etc. As leis ordinrias so aprovadas se obtiverem maioria de votos a seu favor, presente a maioria dos membros da Casa (maioria absoluta quanto ao quorum de instalao e maioria simples dos presentes para a aprovao). A CLT e diversas leis esparsas trabalhistas so exemplos.
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As leis delegadas, por sua vez, so elaboradas pelo Presidente da Repblica mediante delegao do Congresso Nacional. Este, na respectiva resoluo, poder reservar-se o direito de aprovar, ou no, o texto, em votao nica, vedada qualquer emenda (CF/88, art. 68). J os decretos legislativos so os instrumentos com os quais o Congresso Nacional delibera sobre a matria de sua exclusiva competncia (aprovao de tratados, decretao de interveno federal, etc.); tm hierarquia de lei, embora no estejam sujeitos a sanes ou veto do Presidente da Repblica. Como exemplo o Decreto Legislativo 178/99 que aprovou o texto da Conveno 182 e da Recomendao 190 da Organizao Internacional do Trabalho sobre a proibio das piores formas de trabalho infantil, e o Decreto Legislativo 68/92, que aprovou o texto da Conveno 158 sobre o trmino da relao de trabalho por iniciativa do empregador, mas que acabou sendo denunciada ao mencionado rgo pelo governo brasileiro perdendo sua validade. Temos ainda os Tratados (documentos obrigacionais, normativos e programticos entre dois ou mais Estados ou entes internacionais); as Convenes (espcies de tratados, aprovados por entidades internacionais, a que aderem voluntariamente seus membros); a recomendao (expedido por ente internacional, considerando relevante a incorporao pelos Estados) e a Declarao (tambm programtico, expedido por Estados soberanos, em eventos ou congressos). Os tratados e convenes so leis quando ocorre a ratificao pelo Congresso Nacional, ou seja, o Presidente da Repblica celebra e o Congresso Nacional ratifica, por meio de decreto legislativo, aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado (art.49, I, da CF/88). Podem ser considerados invlidos, mesmo depois de ratificados, se existente afronta regra ou princpio inserido na Carta Magna Brasileira. No campo trabalhista deveras utilizvel vide as Convenes da OIT. Regulamento Normativo (Decreto) objetiva operacionalizar a observncia concreta do comando legal originrio. Exemplos do Decreto: 57.155/65 (13 salrio), Decreto 95247/87 (Vale Transporte), etc. Portarias, Avisos, Instrues, Circulares: faltam-lhes qualidades de lei em sentido material, como: generalidade, abstrao e impessoalidade. Contudo, a prpria lei pode se reportar a tais espcies, para que as mesmas passem a integrar leis e decretos. Exemplo: as atividades ou operaes consideradas perigosas, na lei brasileira, devero ser especificadas em portaria do Ministrio do Trabalho (art.193, CLT); igualmente, ser a portaria ministerial que indicar os nveis de tolerncia para exerccio de trabalho em circunstncias insalubres (art.192, CLT). Sentena Normativa a soluo dada pelos tribunais, via sentena, aos conflitos coletivos, ela tem natureza normativa, pois que se aplica ao grupo envolvido, criando norma de carter abstrato por perodo determinado j que no poder ser superior a quatro anos (art.868 da CLT, parg. nico) e a realidade da Smula 277 do TST (no integram de forma definitiva os contratos); a matria ser melhor detalhada. 1. 12 - FONTES AUTNOMAS
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Conveno Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo normas abstratas, impessoais e dirigidas regulamentao ad futurum de relaes trabalhistas criadas pelos prprios patres e empregados. A Conveno intersindical e o Acordo entre o sindicato e uma ou mais empresas vide a questo da aderncia contratual (h 3 posies no aderem, aderem, aderem at que novo diploma negocial os revogassem). A expresso contrato coletivo de trabalho designa um gnero que abrange tanto a conveno como o acordo coletivo, ou, ainda, uma otimizao para a idia de um contrato coletivo nacional. Usos e Costumes: para alguns doutrinadores usos e costumes so iguais, para outros usos vem de uma relao contratual especfica, a rigor, mera clusula contratual, j o costume prtica habitual adotado no contexto mais amplo, o costume produzido pelo ncleo social, exemplo da prtica da empresa (uso de uniforme), categoria (gorjeta), regio (horrio de almoo), etc. O CPC (art. 126) e a LICC (art. 4) no fala em usos. O costume exigncia social, portanto, autnoma a fonte j que advm do comportamento do ncleo social. Falam a doutrina e a jurisprudncia, em costumes secundem legem, praeter legem e contra legem. Os costumes contra legem s subsistem quando no se chocam com as normas proibitivas do Estado (mesmo assim h srias polmicas na doutrina e na jurisprudncia exemplo do vnculo entre o bicheiro e o apostador do bicho). H ainda exemplo clssico do costume praeter legem, que o do art.5 da Lei 5.5889 (Estatuto do Trabalhador Rural) ao dispor que, em qualquer trabalho contnuo de durao superior a 6 horas ser obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, de acordo com os usos e costumes da regio. Pela forte presena da lei e das negociaes coletivas no h grande ocorrncia de tal fonte. 1. 13 - FIGURAS ESPECIAIS O laudo arbitral tem regulamentao especfica Lei 9.307/96. No Direito do Trabalho existem expressas referncias figura da arbitragem: art. 114, 1 da CF/88, Lei de Greve (art.3, da Lei n. 7.783/89) e Lei do Trabalho Porturio (art.23, Lei 8.630/93), sendo esta ltima curiosamente obrigatria. Em princpio, o laudo arbitral heternomo, mas sua formao autnoma. H forte dvida sobre a compatibilidade da arbitragem com o Direito Individual do Trabalho ante sua noo de indisponibilidade. Regulamento Empresarial: conjunto sistemtico de regras sobre condies gerais de trabalho. So unilaterais (vontade do empregador) ou bilaterais (vontade de ambos). Contudo, tende a ser produzido s pela vontade provada do empregador. No se confunde com o quadro de carreira (art. 461, 2 e 3 da CLT), j que mais amplo que este, pois que os quadros de carreira tm as finalidades especficas de determinados cargos e suas promoes, sendo passvel de homologao pela DRT. Importante ainda conhecer a Smula 51 do TST que trata dos efeitos do regulamento da empresa sobre os contratos em vigor: I- As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao no regulamento. II- Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
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empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. Jurisprudncia: a doutrina discute sua qualidade de fonte. Para alguns, no um ato criativo (para a teoria mais moderna, sim) e falta-lhe impessoalidade, abstrao e generalidade. O art. 8 da CLT diz que fonte subsidiria. J a Smula Vinculante estabelece ser fonte direta, pois obriga aos juzes sua aplicao. Contudo, impressiona a fora dos julgados do TST. Lembramos que as Smulas do TST (acima de quatro centenas) tm fora determinativa at de admissibilidade, ou no, de recursos, da mesma forma que as Orientaes Jurisprudenciais e os Precedentes Normativos (matria coletiva) fundamentam as decises do TST e podem tambm negar seguimento do Recurso de Revista - vide art. 896 da CLT. Tais decises do TST (smulas, orientaes e precedentes) so muitas vezes criticadas por representarem a fossilizao do entendimento dos tribunais superiores e pela falta de legitimidade democrtica de tais produes j que no so leis, por outro lado, podem significar importante sentimento de segurana jurdica. Princpios Jurdicos: matria a ser tratada. Os arts. 4 da LICC e 8 da CLT os apontam como fonte subsidiria, contudo, como vermos assume ares de mandamento nuclear de todo um sistema. Doutrina: no fonte jurdica para qualquer ramo do ordenamento ptrio. Consiste no conjunto de apreenses e leituras sistematizadas da ordem jurdica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral. Equidade: a suavizao do rigor da Lei. O art.8 da CLT diz que fonte subsidiria; pode ser aplicada no procedimento sumarssimo (art.852-I da CLT) aqui como fonte direta; alm disso, as sentenas normativas prolatadas devero tomar em avaliao a noo de salrio justo (art. 766 da CLT). Podemos ainda citar como exemplos: a fixao da indenizao por danos morais Analogia: operao lgico-comparativa. O art. 8 da CLT tambm a coloca como fonte subsidiria. So pressupostos: a) um caso no previsto em lei; b) semelhana entre os casos o no previsto em lei e o previsto; c) semelhana fundamental e real e no simplesmente acidental entre ambos os casos. Direito Comparado: a colaborao buscada no direito de outros pases para suprimir possveis lacunas de nossa legislao; pela realidade vista no art. 8 da CLT fonte subsidiria. Um exemplo diz respeito s limitaes dispensa coletiva, inexistente em nossa legislao, e usado recentemente no acrdo do recurso ordinrio RODC 309/2009-000-15-00, relatado pelo Min. Maurcio Godinho Delgado. Clusulas Contratuais: compe-se de clusulas concretas, envolvendo apenas as partes contratantes; da faltar abstrao da lei. No Direito Trabalhista, vide o art. 468 da CLT que impede alteraes contra o interesse do empregado. 1. 14 - HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS JUSTRABALHISTAS
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Segundo MICHEL TEMER: Hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar suas nascentes, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior.10 A Constituio situa-se no vrtice da pirmide, acompanhada das emendas constitucionais. Em seguida, temos as leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias. Na sequncia, os decretos (regulamento normativo) e, sucessivamente, diplomas dotados de menor extenso de eficcia e mais tnues intensidade normativa. No Direito Laboral forte a presena das fontes autnomas. Pelo princpio da norma mais favorvel, a norma que disciplinar uma relao de modo mais benfico ao trabalhador prevalecer sobre as demais, sem derrogao permanente, mas mero preterimento, na situao concreta enfocada. Ou seja, a pirmide hierrquica tem no topo sempre as normas mais favorveis. 1.15 PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO CONCEITO DE PRINCPIOS: H uma enorme confuso doutrinria sobre o conceito de princpios. Adotamos a orientao filosfica de MIGUEL REALE, para quem princpios:
So enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas. Cobre desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualizao prtica 11.
Desenvolvem assim trs funes no Direito, participando de todos os estgios da norma jurdica: - Funo fundamentadora: idias bsicas que servem de fundamento ao direito positivo servem de inspirao aos legisladores; - Funo orientadora da interpretao: interpretar as normas de acordo com as referidas idias bsicas, com solues que tendem a serem geis e adequadas; - Funo de fonte subsidiria: nos casos de lacunas da lei, os princpios atuam como elemento integrador do direito, para fins de supresso de lacunas. CELSO ANTONIO BANDEIRA, tambm tem conceito magistral sobre o tema ao definir princpios como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia,
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TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional , 10 ed, Saraiva, 1998, p.84 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito , 19 ed., Saraiva, 1998, p.145
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exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido harmnico. muito importante para o Direito do Trabalho, j que sua emancipao em face do direito civil se deu justamente das reivindicaes da classe trabalhadora, que fez surgir tal ramo do direito com esprito tipicamente protetor com vistas a melhorar as condies de vida dos trabalhadores. Damos nfase principalmente para efeitos de interpretao do Direito Laboral sendo muito recorrente nas peties e nas decises. PRINCPIOS JURDICOS GERAIS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO 1 Princpio da lealdade e boa-f: na verdade um princpio geral do Direito com repercusso no Direito do Trabalho. Fala-se ainda da no alegao da prpria torpeza. Na simulao bilateral (ex: o empregado constitui uma empresa e continua a prestar os mesmos servios) dever ser analisado o contingenciamento da livre vontade obreira. Quando a simulao beneficia o empregado (ex: dispensa simulada para propiciar o saque do FGTS), no pode o empregado alegar sua prpria torpeza para pedir, por exemplo, efeitos decorrentes do mesmo ato irregular. Vide ainda o princpio do maior rendimento, obrigao do empregado de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando servios, regularmente, disciplinar e funcionalmente sob pena de justa causa art.482, alnea e, da CLT. 2- Princpio da razoabilidade: tambm genrico, ele determina que se obedea a um juzo tanto de verossimilhana como tambm de ponderao, sensatez e prudncia na avaliao da conduta das pessoas, por exemplo, para se saber se determinada proteo excessiva a ponto de prejudicar o prprio trabalhador, no momento da fixao dos danos morais, na fixao do total de horas extras de acordo com a mdia dos depoimentos, etc. 3- Pacta sunt servanda: o cumprimento daquilo que foi pactuado. PRINCPIOS ESPECFICOS DO DIREITO DO TRABALHO O Direito Coletivo, ao contrrio do Individual, um ramo jurdico construdo a partir de uma relao entre seres teoricamente equivalentes: seres coletivos ambos, o empregador de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizaes sindicais; so assim diferentes suas categorias tericas, processo e princpios. Portanto, por ora, vamos analisar to-somente os princpios de Direito Individual Trabalhista. Seguimos orientao de PL RODRIGUEZ12. 1Prin cpio de Proteo Visa retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho no se justificaria histrica e cientificamente, portanto, a lgica proporcionar superioridade jurdica classe trabalhadora para compensar sua inferioridade econmica. Desmembra-se no principio in dbio pro operrio, da
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ROBRIGUES, Pl. Princpios de Direito do Trabalho, 12 Ed, 1987, p.20 e seguintes
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condio da norma mais favorvel ao trabalhador e no princpio da norma mais favorvel. 2 - Princpio in dubio pro operario Diante de um texto jurdico duvidoso em sua interpretao, o intrprete dever escolher a interpretao mais benfica ao empregado. Ateno: no se aplica tal princpio em relao ao nus da prova no processo do trabalho. Ademais, alguns doutrinadores aduzem que tal interpretao classista no se coaduna com a principal busca do direito trabalhista que a harmonia de classe. Ficamos com a correta interpretao de TARSO GENRO: evidente que o princpio no pode prevalecer contra clara disposio legal, sob pena de se imaginar o Direito do Trabalho como instrumento de revolucionalizao da ordem jurdica, o que seria deixar de compreend-lo cientificamente 13. 3 - Princpio da norma mais favorvel Quando duas ou mais normas incidem no caso concreto, independente de sua hierarquia, prevalece a mais favorvel ao trabalhador. 4Pri ncpio da condio mais benfica Este princpio importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de carter de direito adquirido (art.5, XXXVI, da CF), sejam tcitas ou expressas. Tal princpio incorporado pela legislao (art. 468 da CLT), portanto, as transformaes benficas, ao longo do contrato, aderem em favor do empregado. Difere-se do princpio da norma mais favorvel, pois que mais prximo com o cotidiano das relaes. 5Pri ncpio da primazia da realidade O que interessa a prtica concreta efetivada ao longo da prestao de servios. Os documentos, anotaes, murais, nomenclaturas nunca podem se sobrepor ao que realmente ocorre na prtica. Potencializa-se o que tambm ocorre com o Direito Civil que para alguns contratos, especialmente os no solenes procura interpretao mais consentnea com a realidade. De modo que o direito do trabalho: admite o contrato de trabalho tcito, declara relao de emprego mesmo que as partes no saibam ou no queiram; presume meramente relativo os recibos salariais e os cartes de ponto; para o enquadramento sindical prioriza a atividade preponderante do empregador, etc. Por exemplo, mesmo havendo documento dizendo que a relao de autonomia, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao - o vnculo de emprego reconhecido pela Justia do Trabalho. 6Pri ncpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas Ou princpio da indisponibilidade ou inderrogabilidade de direitos. Para alguns doutrinadores os termos so sinnimos, para outros no h que falar em indisponibilidade no campo trabalhista, j que esta no admitiria nem a transao nem a prescrio, ao passo que a irrenunciabilidade admite a
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GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho, 2 Ed: So Paulo, 1987, p.43
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prescrio e a transao em Juzo (res dubia), e at mesmo a negociao no curso do contrato de trabalho desde que no ocorra prejuzo ao empregado (art.468 da CLT). De toda sorte, no pode o trabalhador abrir mo de direitos trabalhistas advindos da legislao trabalhista, ou aqueles ajustados ou aderidos pelas partes desde o incio ou durante o contrato - por exemplo, nenhum documento que o empregado assine abrindo mo de direitos tem valor legal. Em suma, existir presuno de que a vontade do empregado esteja submetida a vcios de consentimento, dada a sua situao de concreta inferioridade perante o empregador. Outra questo ainda a possibilidade da norma coletiva transacionar direitos dentro dos limites impostos pela lei. A matria polmica e ser desenvolvida quando tratarmos dos direitos coletivos. 7- Princpio da continuidade da relao de emprego Informa tal princpio que de interesse do Direito do Trabalho a permanncia do vnculo empregatcio, com a integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresarial, guisa da elevao dos direitos trabalhistas, no investimento educacional e profissional e afirmao social do indivduo favorecido por esse longo contrato. Destarte, h presunes da continuidade do contrato, lanando ao nus da defesa a prova de ruptura do vnculo empregatcio, vide Smula 212 do TST. H, mesmo assim, presuno ainda que o contrato seja de tempo indeterminado, podendo ser por tempo determinado somente em hiptese definida pelo art. 443 da CLT ou por leis dispersas (ex: trabalho provisrio Lei 9601/98). Vide ainda: a sucesso de empregadores art.10 e 448 da CLT, admitindo a continuidade do contrato de trabalho mesmo com mudanas na empresa, as exigncias da lei para admitir a validade dos contratos temporrios, a necessidade do empregador provar os fatos da justa causa aplicado ao empregado, etc. Alguns autores se referem tambm a princpios que favorecem o empregador. Exemplo do princpio da conservao da empresa, usado para evitar o colapso do empreendimento (vide a possibilidade de diminuio de salrios atravs de acordos e convenes coletivas) ou no momento total da crise (no caso da falncia h limites na aplicao das leis trabalhistas); fala-se ainda no princpio da gesto, exemplos dos poderes de direo do empregador e do jus variandi. 1. 16 - INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO: Interpretar buscar entre os diversos significados possveis da regra aquele mais consistente. A palavra hermenutica, vem da mitologia grega: Hermes interpretava as mensagens dos Deuses, sendo ligao entre os mesmos e os humanos. AMAURI MASCARO NASCIMENTO alerta que no foi possvel ao direito do trabalho ainda elaborar uma teoria de interpretao, de modo que a contribuio doutrinria restrita14. Da mesma forma, aduz MAURCIO GODINHO DELGADO que a interpretao do Direito do Trabalho seguramente se submete s linhas gerais bsicas que a Hermenutica Jurdica traa para qualquer processo interpretativo do fenmeno jurdico.15
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. , p.234 DELGADO, Mauricio Godinho. Op.cit. p.302
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No obstante, como vimos, os princpios especficos do Direito do Trabalho possuem importante funo na interpretao, em especial o princpio in dubio pro operario. Alis, o mesmo se aplica ao direito material. No se aplica, contudo, quando da anlise das provas judiciais. Em consequncia, havendo dvida do juiz em face do conjunto probatrio existente e das presunes aplicveis, ele dever decidir em desfavor da parte que tenha o nus da prova naquele tpico duvidoso e no segundo uma parmia genrica do tipo in dubio pro operario. Sobre demais aspectos da interpretao podemos seguir as noes tradicionais aplicveis a todas as disciplinas jurdicas. Assim sendo, temos que, quanto ao sujeito, a interpretao pode ser legislativa ou autntica (quando feita pelo legislador o que mais raro); jurisprudencial (feita pelo juiz) ou doutrinal (feita pelos estudiosos). Quanto aos meios: gramatical (sentido literal da norma); lgico (raciocnio lgico para compreender seu sentido), histrico (dividindo-se em ocasio legis que a investigao do momento do surgimento da lei e em ratio legis para captar suas razes); e teleolgico (adaptar a norma ao seu fim social). Quanto aos resultados: declarativo (coincide com o sentido das palavras do texto legal); extensivo (amplia o sentido da norma); e restritivo (restringe o significado da norma). 1.17 - INTEGRAO DO DIREITO DO TRABALHO Integrao o fenmeno pelo qual a plenitude da ordem jurdica mantida sempre que inexistente uma norma jurdica prevendo o fato a ser decidido. Portanto, tratase do processo do preenchimento das lacunas. O Processo Civil soluciona a questo da seguinte forma:
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
Como j vimos, bem mais ampla a CLT em seu art. 8. Portanto, na falta de lei ou de contrato, poder o intrprete se apoiar na autointegrao (jurisprudncia ou analogia) ou na heterointegrao (equidade, princpios gerais do direito, usos ou costumes ou direito comparado). 1.18 - APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO NO TERRITRIO, NO TEMPO E NO ESPAO: No territrio temos que a legislao do Direito do Trabalho regula toda a relao de emprego no territrio nacional, sendo da competncia privativa da Unio Federal art.22, I e pargrafo nico, da CF/88; lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas, vide a Lei Complementar 103/00, que autorizou a fixao do piso salarial de categoria profissional a que se refere o art.7, V, da CF/88 por estado, que se materializou no Rio de Janeiro.
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No tempo, aplica-se o princpio da irretroatividade, j que a lei nova no se aplica aos contratos de trabalho j terminados e aos atos jurdicos j praticados; e o princpio do efeito imediato, que determina que os atos jurdicos so praticados de acordo com a lei em vigor (ex.: as frias so concedidas de acordo com a norma em vigor independente de se tratar de perodo anterior), alis normal que se aplique, pelo seu carter imperativo, os novos dispositivos legais aos contratos de trabalho em curso. Podemos ainda incluir o direito adquirido, cujo exerccio no depende de qualquer requisito, estando j incorporado ao seu titular. bem verdade, que veremos situaes que podem mudar: o empregado deixa de receber determinado adicional j que no trabalha mais em determinada condies, ou deixa de receber determinado direito pois que o acordo ou conveno coletiva no mais contempla, etc. Mais isso merece estudo cauteloso como faremos ao longo do curso. No espao temos o princpio da territorialidade, conforme dispe o art.198 do Cdigo de Bustamante ratificado pelo Brasil e a Smula 207 do TST que transcrevemos:
A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio, e no por aquelas do local da contratao.
Registra-se, ainda, que o Direito do Trabalho brasileiro tem diploma especfico tratando da aplicao de lei estrangeira, que a j vista Lei n 7.604/82, que com as alteraes advindas da Lei 11.962/2009, passou a ser aplicada a todos os trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar servio no exterior. Aplica-se, na prtica, a tais trabalhadores o principio da norma mais favorvel, de acordo com a realidade de cada instituto (ex: comparao da jornada de trabalho, da remunerao, etc). o principio do conglobamento mitigado. Explicando melhor, muitas vezes temos que comparar dois textos legais para ver qual o melhor para o trabalhador, surge, ento trs teorias: Acumulao versus Conglobamento: a teoria da acumulao prope como procedimento o fracionamento do contedo dos textos normativos, retirando-se dos preceitos e dos institutos singulares de cada um os mais favorveis ao trabalhador. Pela teoria do conglobamento, aplica-se o instrumento jurdico que, no seu conjunto, for mais favorvel ao trabalhador; ou seja, aplico a conveno coletiva ou o acordo coletivo no seu conjunto. A teoria do conglobamento mitigado entende que na comparao prevalece a lei mais favorvel ante a comparao concreta sobre cada instituto ou matria. A Lei 7.064/82 dispe que a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria. Portanto, com o advento da Lei 7.064, podemos dizer que o critrio normativo da Smula 207 do TST, exclusivamente da territorialidade e at esvaziado, no nosso sentir, predomina agora o princpio da norma mais favorvel.
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Quanto aos empregados de navios e aeronaves, o princpio dominante o do pavilho, isto , o da aplicao da lei local da matrcula, como, alis, se infere do Cdigo de Bustamante e das Convenes internacionais (n. 53 a 57, 68 a 73, 75, 76, 91 e 93), sendo que os navios e aeronaves so considerados estabelecimentos unitrios e extenso da empresa. Outro aspecto: quando o trabalhador labora em diversos pases tendncia que se aplique a lei territorial do local em que esteja efetivamente subordinado Sobre o trabalho do estrangeiro no Brasil, devemos relembrar que a Constituio de 1988, art.5, declara que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Contudo, de acordo com a CLT (art.359), nenhuma empresa poder admitir a seu servio empregado estrangeiro, sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada, e obrigada a assentar no registro de empregados os dados referentes nacionalidade, e nmero da respectiva carteira de identidade. Ademais, para o estrangeiro trabalhar em nosso territrio necessrio o visto competente, e assim mesmo ocorrer vedaes advindas da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). H ainda o chamado trabalho do fronteirio, quando o trabalhador residente em um pas exerce o trabalho em outro, possibilidade prevista pelo art.21 da Lei 6.815/80, e que se aplica a lei da execuo dos servios. H ainda trabalhadores que so excludos da legislao trabalhista ptria, exemplos de serviais estrangeiros que trabalham para estrangeiros (art.104, 3, da Lei 6.815/80) e de tcnicos estrangeiros (Decreto-lei 691/69) - se atendidas as condies da Resoluo Normativa 61/2004, e que permite o pagamento em moeda estrangeira, o que uma exceo, j que nosso ordenamento veda tal prtica, como veremos ao estudar o salrio. 2 - RELAO DE EMPREGO 2.1 - CARACTERIZAO E REQUISITOS O Direito Individual do Trabalho tem suas regras, princpios e institutos fincados na relao de emprego. de suma importncia diferenciar relao de emprego de relao de trabalho. Assim, podemos considerar que a relao de trabalho gnero que engloba todas as relaes advindas do trabalho humano. Portanto, alm da relao de emprego vai englobar o trabalho autnomo, eventual, do estagirio, beneficente, etc. Ademais, a relao de emprego (alguns chamam tambm de contrato de trabalho) assume assaz importncia no mundo capitalista, superando as demais relaes pela sua posio socioeconmica e pelo universo jurdico volumoso que acaba por produzir. A CLT, objetivamente, aponta os elementos fticos-jurdicos no seu caput do art. 3: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Deve-se,
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ainda, acrescentar o estipulado pelo caput do art. 2 da mesma Consolidao: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. No h exigncia de exclusividade, ou seja, desde que compatvel com o horrio ou que no produza concorrncia desleal, pode o empregado ter mais de um emprego. Em suma, somente a conjuno de todos os elementos mencionados pela lei permite definir se existe a relao de emprego no caso concreto, trabalho investigatrio, que se vale o juiz do trabalho para definir a procedncia ou no do requerimento de vnculo de emprego. Passaremos a analisar tais caractersticas, que so sempre perquiridas quando o trabalhador requer o reconhecimento de vnculo de emprego na Justia do Trabalho: A - TRABALHO POR PESSOA FSICA: Porque os bens tutelados pelo Direito do Trabalho (jornada, salrios, frias, higiene, segurana) importam pessoa fsica, ou seja, a rede de segurana existente para proteo do ser humano. B - PESSOALIDADE: Porque o trabalho tem que ser prestado pela pessoa que foi contratada intuitu personae, ou seja, tem que prestar trabalho para seu empregador obrigao de fazer infungvel, admitindo-se, contudo, uma eventual substituio, quando o prprio empregador a autoriza tcita ou expressamente, alis, para algumas categorias, como msicos, mdicos, vigilantes e seguranas, tal prtica muito comum, ou seja, substituies eventuais nas ausncias do empregado. A morte do empregado dissolve o contrato. J a morte do empregador no dissolve ante a sua despersonalizao, h, contudo, as excees do art.485 da CLT (morte da empresa = extino da empresa) e do art.483, 2 que possibilita a resciso do contrato pelo empregado ante a morte do empregador constitudo em empresa individual. Embora raro, a doutrina aduz que em certos casos ainda h intuito personae para o empregador. o caso do empregado que s celebrou o contrato ante a figura do empregador (uma secretria de um profissional liberal), ou do jornalista que trabalha para determinado jornal pela sua opo ideolgica. Contudo, so excees que s confirmam o senso comum em comento e rarssimo exemplo de jurisprudncia. C - NO - EVENTUALIDADE: Sem dvidas a mais complexa. Temos quatro teorias: teoria da descontinuidade, que informa que o trabalho que se fracione no tempo, perde o carter de fluidez temporal necessria; teoria do evento, que admite que eventual o trabalhador admitido em virtude de um determinado e especfico fato; a teoria da fixao jurdica que considera eventual o trabalhador que no se fixa numa fonte de trabalho, exemplo do bia-fria e do chapa (ajudante de carga e descarga em caminhes e a diarista que vai de vez em quando fazer a limpeza da residncia); por fim o conceito mais aceito que a teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) que afirma que ser eventual o trabalhador chamado a realizar tarefa no inserida nas necessidades permanente da empresa, portanto, desde que o servio no seja excepcional ou transitrio em relao atividade do estabelecimento, mesmo
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que prestados em poucas horas ou em curta durao de tempo ser considerada a no-eventualidade e o prestador poder ser considerado empregado. Nenhuma delas esto infensas s crticas. Devemos ainda conhecer o pensamente de EVARISTO DE MORAES FILHO: a inteno das partes da maior importncia (art. 112 do C. Civil), bem sabem elas , ambas, se trata de um servio eventual ou no... 16, e tambm de VILHENA: A expectatividade, que suposto subjetivo da maior significao, mas que perfeitamente avalivel como situao jurdica tcita e objetivamente configurada, constitui elemento de convencimento da existncia de trabalho permanente e necessrio. Importante ainda a colaborao da doutrina italiana em sua curiosa classificao, j que chamam de empregados adventcios aqueles que, mesmos indispensveis atividade da empresa, s trabalham em perodos necessrios; estacional o adventcio com a peculiaridade da vinculao a certas estaes do ano; por fim efetivo aquele vinculado como elemento normal da empresa trabalha sem perodos fracionados. D - ONEROSIDADE: No plano objetivo h onerosidade ante a prestao, pelo empregador, de salrio em dinheiro ou utilidades. Na dimenso subjetiva significa que tal foi a inteno, embora, no tenha, por exemplo, nada percebido o empregado - exemplo raro mas possvel. Se no h onerosidade, como no caso do trabalho beneficente, no h relao de emprego. E - SUBORDINAO: O empregado acolhe o poder de direo do empregador (dirigir, fiscalizar e punir). Como sinnimo, a CLT usa a expresso dependncia. A natureza jurdica no a dependncia econmica (pode, por exemplo, o empregado sequer ser economicamente dependente do empregador, portanto, o termo generalidade sociolgica), nem tcnica (um empregado especializado pode ter o domnio total das operaes fabris), e sim meramente contratual (como a prestao do trabalho no se separa da figura do empregado este se compromete a cumpri-lo de forma subordinado). Digase, ainda, que, quanto aos empregados mais intelectualizados a subordinao se rarefaz tornando mais difcil analisar se ela ocorre ou no. Na prtica so importantes indcios o fato do trabalhador ter horrio de trabalho, exigncia de produo, de usar uniforme, receber ordens direta do empregador, trabalhar de forma exclusiva para o empregador, etc. Podemos acrescentar que pode ocorrer tambm subordinao jurdica mesmo quando o empregado no tem contato pessoal com o empregador ou sendo este raro, j que dispe o nico do artigo 6 da CLT que: Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio F - ALTERIDADE: Alguns autores ainda usam tal caracterstica, que significa que os riscos da atividade econmica pertencem nica e exclusivamente ao empregador; da os direitos trabalhistas so sempre devidos independente de
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MORAES FILHO, Evaristo. Introduo ao Direito do Trabalho , 13 ed. So Paulo: LTR, 1981, p.56
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um possvel fracasso da empresa. Alguns no utilizam tal critrio j que a explorao de atividade econmica no prpria para todos os empregadores, vide a hiptese do empregador pblico ou domstico. Outra caracterstica prpria, advinda do autor espanhol ALONSO OLEA, a ajenidad ou alienidade, que significa que o trabalho uma conduta desenvolvida no interesse do credor. 2.2 - NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE TRABALHO: Debates existem sobre a natureza jurdica do contrato de trabalho, com escolas nas vertentes contratualista e acontratualistas, a saber: A - Teoria do Arrendamento: Porque inclui o contrato empregatcio como locao ou arrendamento. Sofre a influncia do Direito Romano (locatio operis e operarum) e das legislaes civilistas advindas da modernidade (vide art.1.220, CCB/1916; art. 598, CCB). Sofre crticas, pois que seus traos de locao no se coadunam com a rede de proteo que ocorre na relao empregatcia. B - Teoria da compra e venda: Porque entende que o empregado vende sua fora de trabalho (inclusive o entendimento da escola marxista). Sofre crtica ante a continuidade da relao de emprego, ademais pelo fato do empregado se comprometer com a obrigao de fazer (prestar trabalho) e no de dar. C - Teoria do Mandato: Porque se enfoca no carter fiducirio das partes. Sofre crticas j que tal elemento s marcante nos chamados cargos de confiana e em certos trabalhos altamente qualificados. D - Teoria da Sociedade: Porque se enfoca na existncia de um suposto interesse comum em direo produo. Sofre crticas porque o affectio societatis (assuno de riscos) no trao comum no contrato de trabalho, j que o empregado no assume os riscos do empreendimento do patro. E - Teoria Contratualista Moderna: Porque afirma que o elemento vontade essencial configurao da relao de emprego. Portanto, como diz DELGADO: Trata-se de relao contratual que tem por objeto uma obrigao de fazer (obligatio faciendi) prestada por uma pessoa humana com no eventualidade, onerosidade, de modo subordinado e em carter de pessoalidade (intuitu personae) no que tange ao prestador de trabalho.17 Sofre as crticas das teorias acontratualistas que negam qualquer relevncia para a vontade na formao e desenvolvimento da relao empregatcia. F - Teoria da Relao de Trabalho: Tambm denominada de contratorealidade (MARIO DE LA CUEVA), porque enfoca a situao jurdica objetiva, ou seja, independente da vontade, ocorre o trabalho subordinado; independentemente do ato ou causa de sua origem e destinao ocorre a relao de emprego sempre que presentes as caractersticas acima vistas. Sofre crticas, vide DELGADO: A tese, entretanto, no se harmoniza com a lei brasileira, dado considerar a CLT como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador aguardando ordens (...). 18 Na
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DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit. , p.203. DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit. p.309
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mesma linha, contrria tese de M. DE LA CUEVA, os conceitos de tempo residual na jornada registrada nos cartes de ponto e tempo in itinere art. 58, 1 e 2, da CLT. G - Teoria Institucionalista: Porque compreende a empresa como uma instituio, um corpo social que se impe objetivamente, independente da vontade de seus membros, o trabalhador faz parte da coletividade que est a servio dos interesses da instituio. A teoria criticada sob o argumento de que o carter consensual do contrato de trabalho afasta qualquer perfil institucionalista ou estatutrio. No Brasil temos a seguinte definio no art. 442 da CLT: contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. O que revela composio entre as vertentes contratualista moderna e a teoria da relao de trabalho. 2. 3 - RELAES DE TRABALHO LATO SENSU So vrias as relaes jurdicas de trabalho que assemelham a de emprego, mas com esta no se confunde, seja porque faltam os elementos (ex: autnomo) para sua caracterizao, seja porque h algum excludente legal que inviabiliza sua classificao legal como de vnculo de emprego (ex: estagirio). Passamos assim para a devida anlise de tais figuras: A - VINCULAO ADMINISTRATIVA: o servidor pblico submetido ao submetido ao regime estatutrio ou ainda sob o vnculo denominado funo pblica. evidente que no est se falando aqui do servidor celetista, isto , aquele contratado por entidade estatal atravs do sistema jurdico da CLT e que , portanto, empregado. B - ESTAGIRIO: Pode o estagirio preencher todos os requisitos de vnculo empregatcio, contudo, resolveu o legislador no conhecer o vnculo de emprego para alargar as possibilidades de aumento, incentivo, para a concesso de estgios, porm, no cumpridas as ordens legais, poder at ocorrer o reconhecimento de um vnculo de emprego. Lembrando que o estgio uma complementao de estudos, da ser o estagirio o destinatrio principal dessa relao. Atualmente, a Lei n. 11.788/2008 cuida da matria. Como bem salienta AMAURI MASCARO NASCIMENTO: Trata-se de uma relao jurdica triangular que tem como centros de imputao da norma jurdica o estagirio, a instituio escolar, a empresa concedente assim denominada aquela em que o estgio feito e, quando participa da aproximao entre o estagirio e a empresa concedente, o agente de integrao (ex: CIEE).19 Tal relao se formaliza com o termo de estgio. A sua durao mxima passou a ser de dois anos (no se aplica ao portador de deficincia). A jornada mxima de 6 horas reduzida para 4 aos estudantes da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op.cCit., p.402.
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Corretamente a lei ainda determinou a reduo da carga horria pelo menos na metade dos perodos de avaliao escolar. Contudo, lamentavelmente, a lei nada fala sobre intervalos na jornada. So ainda direitos dos estagirios: recesso anual de trinta dias, para cada ano de estgio; vale transporte; seguro contra acidentes pessoais, cuja aplice dever observar os valores de mercado; bolsa ou outra forma de contraprestao ajustada com o estagirio; e inscrio facultativa no INSS. A instituio de ensino tem responsabilidades como: celebrar o termo de compromisso; fiscalizar o estgio; exigir relatrio de estagirios, etc. A empresa concedente do estgio tem tambm responsabilidades como: a obrigao de celebrar termo de compromisso com a instituio de ensino e o educando; zelar pelo cumprimento do estgio; zelar em suas instituies por normas de higiene e segurana, etc. C - COOPERADO: Dispe o art. 442, pargrafo nico, da CLT, ante novidade da Lei n. 8.949, a legalidade das chamadas cooperativas de mos de obra. Contudo, conforme reage a doutrina e jurisprudncia, preciso combater as fraudes das falsas cooperativas, vide DELGADO: O objetivo da lei foi retirar do rol empregatcio relaes prprias s cooperativas desde que no comprovada a roupagem ou utilizao meramente simulatria de tal figura jurdica.20 Ainda seguindo DELGADO, exigem-se dois princpios prprios para anlise da lisura de tais cooperativas, a saber: princpio da dupla qualidade , que quando o associado um dos beneficirios centrais dos servios da cooperativa (ex: das cooperativas dos taxistas, dos mdicos, artesos, etc); o outro o princpio da retribuio pessoal diferenciada , no sentido de que a cooperativa tem como fundamento permitir que o autnomo, se cooperado, tenha a potencialidade de ganhos maior do que estivesse trabalhando sozinho. D - TRABALHADOR AUTNOMO: uma das figuras que tem maior extenso e generalidade. Falta a ela, em comparao ao contrato de trabalho, o elemento ftico-jurdico da subordinao, ademais pode at ocorrer a fungibilidade da pessoa fsica do prestador de servios, ou seja, podero ser prestados os servios por outro. Temos como exemplos a autonomia do mdico, do advogado, do contador, do personal trainer, do pedreiro, do carpinteiro, etc., mas sempre lembrando que mais importante do que a profisso definir a forma de desenvolvimento da prestao. Nota-se ainda que o risco da prestao em desenvolvimento do prestador, ao contrrio do trabalho assalariado em que o risco exclusivo do empregador art. 2 da CLT. E - TRABALHADOR EVENTUAL: Ele poder conter todos os elementos do contrato de trabalho, com exceo do elemento no-eventualidade. Alguns apontam como um subordinado de curta durao. Muitas vezes no tarefa fcil o julgador trabalhista definir se existe ou no vnculo de emprego, tendo que optar por uma das teorias acima descritas.
20
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p.98
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F - TRABALHADOR AVULSO: A definio de trabalhador avulso: aquele que, sindicalizado ou no, presta servios de natureza urbana ou rural, sem vnculo empregatcio, a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mo de obra (art.9, VI, do Decreto 3.049/99). Os mais conhecidos so os trabalhadores da orla martima e porturia (operadores de carga e descarga, conferentes, arrumadores de mercadoria, etc.) e que tem sua fora de trabalho ofertada atravs da entidade sindical, sendo que a partir da Lei 8.630/93, art.13, tal intermediao passou a ser feita pelo chamado OGMO, portanto, a intermediao do sindicato deixou de ser um elemento caracterizador de tal figura - a entidade sindical apenas representa hoje os interesses da categoria Por sua vez a Lei 12.023/2009 cuidou tambm dos trabalhadores avulsos noporturios, conhecidos muitas vezes como chapa, sendo que, em seu art.1, torna obrigatria a intermediao do sindicato da categoria, por meio de acordo ou conveno coletiva, para a execuo das atividades de movimentao de mercadorias. Assinala tal lei que a remunerao dever registrar: repouso semanal remunerado, FGTS, 13 salrio, frias remuneradas mais 1/3, adicional de trabalho noturno e adicional de trabalho extraordinrio. Destarte, em face de tal quadro, definimos o trabalhador avulso como aquele que a rigor presta seus servios de forma no pessoal, j que o tomador contrata o servio, por intermdio da entidade sindical ou do OGMO. A Constituio Federal de 1988 consolidou os direitos que a categoria, muito ativista, j tinha conquistado, ou seja, determinou a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso (art.7, XXXIV, CF/88). Ocorre que, tais direitos so mitigados, por exemplo, no podemos falar de estabilidade no emprego se o avulso no empregado. G - TRABALHADOR VOLUNTRIO: A Lei 9.608/98 regula a matria. H nimo de a pessoa cumprir alguma prestao laboral em condies de benevolncia, que tem como tomador uma entidade pblica ou privada de qualquer natureza, mas sempre sem fins lucrativos. No caracteriza pagamento o ressarcimento de despesas do prestador. Alm disso, o servio voluntrio ser exercido mediante a celebrao de termo de adeso entre a entidade e o prestador, dele devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio. Para ns, tal exigncia da lei foi desnecessria, at porque certas relaes de trabalho voluntrio so assaz espontneas, sendo um exagero no consider-las assim por falta de tal formalidade. 2.4 - O EMPREGADO: J analisamos que o conceito legal de empregado insere-se na realidade dos arts. 2 3 da CLT. Alguns empregados merecem tratamento diferenciado pela legislao trabalhista. Vamos analisar, seno todos, os que mais se destacam: A - EMPREGADOS DE FORMAO INTELECTUAL: A Constituio Federal de 1988 probe distino entre trabalho manual, tcnico ou entre os profissionais respectivos (art.7, XXXII, da CF/88). Porm, ante as especificidades de suas tarefas temos que as leis profissionais estipulam ordenamentos jurdicos prprios sem que isso contrarie o princpio isonmico acima visto, exemplos: mdicos e cirurgies-dentistas (Lei 7.217/84); jornalistas
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(CLT, art.302); professores (CLT, arts. 317 a 324); advogados (Lei 8.906/94); engenheiros, arquitetos, agrnomos e veterinrios (Lei 4.950 A/66), etc. B - ALTOS EMPREGADOS (OU EMPREGADOS DE CONFIANA): So ocupantes de posies internas de chefias, funes de gesto ou outros cargos de elevada fidcia. MARIO DE LA CUEVA se refere como aqueles que exercem funes de confiana cujo exerccio coloca em jogo a prpria existncia da empresa. Por seu turno, MASCARO NASCIMENTO afirma que o empregado exercente de cargo de confiana s pode ser considerado um tipo especial num ponto, a restrio de direitos trabalhistas que sofre. 21 A primeira regra a ser analisada a do cargo ou funo de confiana, ou gesto, estipulado pelo art. 62 da CLT que, ao estipular o controle de jornada, aduz, que no so abrangidos os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial, aduz ainda, como requisito, distino remuneratria, base de, no mnimo, 40% a mais do salrio do cargo efetivo (considerada a gratificao de funo). Pelo visto, para tais empregados no h mais exigncia de mandato, como a lei h pouco tempo previa. Portanto, exige apenas poderes de gesto, ou seja, permisso para dar ordens a subordinados ou assumir em seu nome obrigaes para a empresa. Para tais empregados, destaca-se, alm da falta do controle de jornada e correlato pagamento de extras e de adicional noturno, a possibilidade de serem revertidos ao cargo anterior, com perda da funo, a menos que a receba por dez ou mais anos (Smula 372, I, do TST); podem ainda ser transferidos independentes de sua vontade (art.469, 1, da CLT c/c Smula 43 do TST). A outra regra especfica da categoria bancria, pois que o art. 224, 2, da CLT fala dos que exercem funes de direo, gerncia, fiscalizao, ou que desempenhem outros cargos de confiana, desde que o valor de gratificao, no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo, quando, ento, a jornada ser de 8 horas e no de 6 horas - que a jornada padro da categoria bancria, vide o caput do referido artigo. Explica CARRION que a expresso cargo de confiana no tem aqui o alcance prprio que se lhe d habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo ocupante substitui o empregador perante terceiros (...) Isso evidente no s porque o texto legal menciona funes que no so de confiana no sentido restrito, mas porque o legislador acrescentou e outros (...) A exceo aberta impede apenas a aplicao da jornada reduzida que prevista, (...) salvo quanto ao gerente da agncia (gerente titular art.62 da CLT).22 Ademais, possvel que outros profissionais bancrios estejam enquadrados, por seus amplos poderes, nos requisitos do art.62 da CLT. C - EMPREGADOS DIRETORES: So os diretores das sociedades annimas. Possuem soma de poderes de mando, gesto, representao, concentrando
21 22
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Ci.t., p.324 CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis doTrabalho . So Paulo: Saraiva, 2004, p.231
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em sua pessoa o ncleo bsico e central do processo decisrio cotidiano da organizao da empresa. Podem ser recrutados externamente como empregados, ou no, sendo certo que dispe a Smula 269 do TST que o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo desse perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego. D - EMPREGADO SCIO: A pessoa jurdica entidade distinta de seus membros, da a possibilidade do scio, via de regra, tambm ser empregado, contudo, , por si, incompatvel na sociedade em nome coletivo (art.1.039 do CCB/2002), e, do scio comanditado, nas sociedades em comandita simples (art.1.045 do CCB/2002), e nas sociedades informais (arts. 986 a 990 do CCB/2002), ante a responsabilidade ilimitada dos scios em tais sociedades. H sempre de se analisar em cada caso concreto se ocorre a chamada sociedade por simulao, encobertando real vnculo de emprego. E EMPREGADO DOMSTICO: A Lei 5.859/72 define empregado domstico como aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. da natureza do domstico a elevada fidcia e a inteno onerosa. Alguns aspectos devem ser mencionados: - a lei fala no mbito residencial , o que no quer dizer que seja dentro do imvel, portanto, os jardineiros ou motoristas podem executar servios externos e serem considerados domsticos; - no h vnculo de emprego, segundo jurisprudncia dominante, entre marido e mulher pelo carter societrio de tal relao, mas pode ocorrer entre parentes; - quando a lei fala em natureza contnua, para alguns intrpretes nada se diferencia da no-eventualidade do art. 3 da CLT; para outros, a lei exige efetiva continuidade, da excluir a chamada diarista domstica, que labora em distintas residncias, vinculando-se a cada uma delas apenas uma ou duas vezes por semana; jurisprudncia do TST vem fixando de forma objetiva que a diarista que labora em trs vezes na semana no tem vnculo de emprego; - os servios prestados no podem constituir fator de produo para aquele (pessoa ou famlia) que deste se utiliza; - sobre a natureza do servio prestado, h que ressaltar que a legislao no discrimina, especifica ou restringe o tipo de servio a ser prestado; assim, pode ser de natureza intelectual ou braal; - possvel os servios domsticos em uma repblica estudantil, mas no em um pensionato (lucro); - os empregados de condomnios no so domsticos Lei 2.757/56; - a morte do empregador tende a extinguir a relao de emprego (quando pessoa fsica); - no h alterao subjetiva do contrato (ou sucesso trabalhista arts. 10 e 448 da CLT, j que tais artigos utiliza o termo empresa ao tratar do tema); - so residncias a casa de campo, a casa de praia, um barco em que os ocupantes residem ou passam finais de semana e feriados, alm de outros gneros; - a jurisprudncia trabalhista sustenta a impossibilidade de negociao coletiva por falta de previso legal;
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- as agncias especializadas na indicao de empregadas domsticas, conforme previsto na Lei 7.195/84, so civilmente responsveis pelos atos ilcitos cometidos pelos domsticos; - a impenhorabilidade dos bens de famlia (Lei 8.009/90) no se aplica s dvidas com os empregados domsticos; - a jurisprudncia sustenta que no se aplica ao domstico os dispositivos legais relativos ao acidente de trabalho por falta de previso lega, ou seja, o 1, do art.13, da Lei n. 8.231/91, no admite o direito ao auxlio-acidente, auxlio-doena-acidentrio ou aposentadoria por invalidez acidentria, contudo, o empregador poder ser responsabilizado se ocorrer sua culpa no sinistro. Sobre os direitos, temos que a CF de 1988 garantiu: salrio mnimo, irredutibilidade de salrio, 13 salrio, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, frias mais 1/3, licena gestante, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria. Contudo, o Brasil em 13.07.2011, assinou conveno internacional, no mbito da O.I.T (Organizao Internacional do Trabalho) que cria verdadeira revoluo no instituto do trabalho domstico, j que foi previsto sua equalizao aos direitos dos demais trabalhadores. Destarte, a C.F necessita de alterao, e com certeza uma nova realidade se abrir para tais trabalhadores. Portanto, portanto, devemos aguardar como dispor a legislao ptria diante do novo comando internacional a ser seguido. Informa-se ainda, que a partir de maro de 2001, ( Lei 11.208/2001) foi facultada tambm a incluso do domstico no Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), ou seja, fica a critrio do empregador. O empregado domstico, quando inserido no Fundo, for dispensado sem justa causa, far tambm jus ao seguro-desemprego (restritivo a apenas um salrio mnimo e por trs parcelas de forma contnua ou variada). A Lei 11.324/2006 ampliou, deferindo tambm: descanso semanal em feriados; trinta dias corridos de frias; garantia de emprego gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto; vedao de descontos pelo fornecimento de alimentao, vesturio, higiene ou moradia (a no ser quando se referir a local diverso do trabalho); permisso, contudo, como vantagem do empregador, a deduzir do imposto de renda , desde o ano fiscal de 2006 (exerccio de 2007) e at o ano fiscal de 2011 (exerccio de 2012), as contribuies previdencirias patronais mensais (inclusive sobre o 13 salrio e tero de frias). F - EMPREGADO RURAL: Tal categoria viveu fase de grandes restries de direitos j que a prpria CLT, no art. 7, b, trata de dispor que seus artigos no se aplicam a tal empregado, da os poucos direitos que se aplicavam era o do salrio mnimo, frias, aviso prvio e remunerao. Em 1960 o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/63) conferiu extenso efetiva de direitos, tal processo de extenso veio a se consolidar com a Lei 5.589/73, que inclusive em seu art.1 determina a aplicao do texto celetista naquilo que no colidir com seu texto. A CF/88 veio a fixar, em seu art. 7, caput, tratamento uniforme entre trabalhadores urbanos e rurais.
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Os direitos especficos, contidos na Lei 5.889/73, so os seguintes: I) intervalo para refeio e descanso, aps 6 horas de trabalho, conforme usos e costumes da regio em que prestado o trabalho; II) cmputo dos horrios efetivamente trabalhados, para efeito de apurao da jornada, em servios intermitentes, desde que tal particularidade seja anotada na CTPS (intermitente o trabalho realizado geralmente em dois turnos de modo que s computada a jornada efetiva de trabalho); III) adicional noturno de 25% incidente sobre as normas, mas sem a reduo prevista no art.73, 1, da CLT, sendo considerado trabalho noturno aquele realizado entre 21 e 5 horas (na lavoura) e entre 20 e 4 horas (na pecuria); IV) aviso prvio, com possibilidade de o empregado no trabalhar um dia por semana, para possibilitar a procura de outro trabalho (art.15), sem prejuzo da aplicao do art.488, pargrafo nico, da CLT; V) indenizao para o trabalhador safrista equivalente a 1/12 do salrio mensal, por ms de servio ou tempo superior a 14 dias, quando expirado o contrato de safra na forma do art.14; VI) impossibilidade de se efetuarem descontos salariais, salvo a ttulo de moradia, (at o limite de 20%), de alimentao (at o limite de 25%) e adiantamentos em dinheiro (art. 9). Vide ainda o artigo 16 que dispe, nas condies estipuladas, a obrigao do empregador rural estipular escola em sua propriedade. A diferenciao mais gritante era sobre a prescrio, j que a C.F de 1988 previa a imprescritibilidade de parcelas durante o perodo do contrato, ao contrrio do trabalhador urbano que tem cinco anos. Pela Emenda Constitucional de maio de 2000 os prazos prescricionais se unificaram (pela aplicao do direito adquirido os contratos at 25.05.2000 regem-se pela imprescritibilidade, somente os perodos contratuais subseqentes que de fato se submetem ao novo perodo prescricional). Define-se o trabalhador rural desde que a empresa para qual trabalha seja rural (uma exceo: empresas de florestamento e reflorestamento que no so rurais, mas a jurisprudncia faz equivalncia vide OJ 38, SDI-I/TST) e pelo fato do trabalhador trabalhar em imvel rural ou rstico (exemplo de uma horta em plena cidade de So Paulo). Outro exemplo do motorista que desenvolve sua atividade no mbito de empresa cuja atividade preponderantemente rural, e desde que no enfrente os trnsitos das estradas ou cidades, ser considerado tambm rural (OJ 31 SDI 1- TST). Assim, pouco importa a atividade que exerce o trabalhador rural, poder at ser um datilgrafo; em suma, o que importa a atividade do empregador e o local de trabalho. Por empresa rural a Lei 5.889/73, em seu art. 3, define como pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade agroecnomica, em carter permanente ou temporria, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados. Esclarece a lei que equipara-se ao empregador rural, a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em carter profissional, e por conta de terceiros, execute servios de natureza agrria, mediante utilizao do trabalho de outrem. Muitas vezes necessrio se analisar a intensidade ou preponderncia da atividade agroeconmica x industrial/comercial - para concluir a real atividade do empregador. Sobre o tema vide ainda o Decreto n. 73.626/74.
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Tambm comum os chamados falsos contratos de parceria, arrendamento e empreitada, fazendo que a Justia do Trabalho tenha de definir se existe ou no contrato de trabalho. muito comum a utilizao do contrato de safra: o que tenha a sua durao dependente de variaes estacionais da atividade agrria (Lei 5.889/73, art. 14, parg. nico). Muitas vezes duvidosa a situao da mulher e filhos. Ou seja, se trabalham acabam requerendo o reconhecimento do vnculo na Justia do Trabalho. Salrio utilidade: a Lei 9930/96 incluiu o 5 no art. 9 da Lei 5.889/73 prevendo o salrio-utilidade desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria ao respectivo sindicato dos trabalhadores rurais. A Lei 10.256, de 2001, equipara ao empregador rural pessoa fsica o consrcio formado por produtores rurais tambm pessoas fsicas. G EMPREGADO EM DOMICLIO E A DISTNCIA: A CLT possibilita tal vnculo ao dispor em seu art. 6 que no se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio de empregado e o realizado a distncia, desde que esteja caracterizada a relao de emprego. Dispe, ainda, no art.83: devido o salrio mnimo ao trabalhador em domiclio, considerado este como o executado na habitao do empregado ou em oficina de famlia, por conta do empregador que o remunere. Exemplo muito comum o da pequena indstria de confeco de roupas, em que as costureiras retiram as peas cortadas para finalizarem em suas prprias casas. Aduz AMAURI MASCARO NASCIMENTO que desde que exista subordinao, no exemplo citado, revelada pela submisso do trabalhador s ordens de servio, pela obrigao de produzir determinado nmero de peas, pela impossibilidade de vender essas unidades que produz e porque no fica com o lucro do negcio, teremos um contrato de trabalho.23 Lembra-se ainda que a intensidade do teletrabalho aumentou a variedade de tal estilo de contrato de trabalho. Sendo certo, que dispe o pargrafo nico do art. 6 que: Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio . O teletrabalho, dependendo de sua execuo, pode ser vantajoso ao trabalhador que trabalha no horrio que desejar, no gasta em transporte, vesturios e alimentao. Em contrapartida, corre-se o risco da jornada dupla, ou seja, no trabalho e em casa e no h vinculo pessoal entre os colegas, dificultando a atividade sindical. H - EMPREGADO APRENDIZ: Est disposta tal figura contratual nos arts. 403 e 428 a 433 da CLT. um contrato de trabalho, embora com finalidades simultneas de ensino e trabalho, destinado ao maior de 14 e menor de 24
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p.343
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anos (no h limite de idade para o trabalhador portador de deficincia), conforme definio do art.428 da CLT. O art.429 aduz que os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a 5% no mnimo, e 15%, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento cujas funes demandem formao profissional, obedecendo-se, para tanto, Classificao Brasileira de Ocupao (CBO), consoante art.10 do Decreto n 5.598/2005. Exceo quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educao profissional ou for o empregador microempresa (art.51, III, da Lei Complementar 127/2006). Fica esclarecido que no h vnculo de emprego com o tomador dos servios quando o aprendiz admitido por entidade sem fins lucrativos de assistncia ao adolescente e educao profissional art.431 da CLT. So exigncias do contrato de aprendiz: - anotao na CTPS e matrcula e freqncia na escola caso no tenha completado o ensino fundamental, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em formao tcnicoprofissional (SENAI, SENAC ou similar); - durao mxima do contrato de dois anos; - jornada diria de seis horas, sendo vedadas extras ou compensaes; - pagamento de, no mnimo, o salrio mnimo horrio. - o depsito do FGTS de apenas 2% e no de 8% (art.15, 7, da Lei 8.036/90). Extingue-se o contrato de aprendizagem (art.433 da CLT) ao seu termo e quando o aprendiz completar a idade limite ou na ocorrncia de falta greve (incluindo a ocorrncia de desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz, ausncia injustificvel escola que implique perda do ano letivo) e, ainda, a pedido do prprio aprendiz. O que nos leva a concluir que o empregador s em tais situaes poder demitir seu empregado-aprendiz. I - EMPREGADO TEMPORRIO: Podemos apontar como o primeiro movimento de flexibilizao de direitos trabalhistas j na dcada de 1970, haja vista a precariedade de tal tipo de contratao tipicamente temporria e o fato da subordinao direta ocorrer entre o empregado e o tomador dos servios. definida e gerida pela Lei 6.019/74 que em seu art. 2 aduz que aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. Aduz ainda o art. 4 que: Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em
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colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos. Portanto, o vnculo trabalhista no formado entre o cliente e o trabalhador, e sim entre a empresa de trabalho e o trabalhador, uma vez que esta que responder pelos direitos do trabalhador temporrio. Vrios aspectos devem ser analisados: - no poder a durao do contrato exceder a trs meses (art.10); tal prazo pode ser prorrogado por mais trs meses por autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mo de Obra (art. 10, Lei 6.019/74 e art.27 do Decreto 73.841/74); - o contrato tem que ser escrito e dele dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio (art.9), e registrar-se- na Carteira de Trabalho sua condio de temporrio (art.12, 1); - o art.12 dispe sobre os direitos devidos a tal trabalhador: remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora de servios; jornada de 8 horas dirias e 44 horas semanais; extras com adicional de 50%; frias proporcionais mais 1/3; repouso semanal remunerado; adicional noturno; seguro contra acidente de trabalho; indenizao de dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato de trabalho correspondente a 1/12 do pagamento recebido (parte da doutrina entende que essa indenizao foi substituda pela legislao do FGTS Lei 8.036/90); seguro contra acidente de trabalho; proteo previdenciria; gratificao natalina. 2.5 - O EMPREGADOR: Define-se de acordo com o art. 2 da CLT e ainda de seu pargrafo nico. A rigor, trata-se da pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado (condomnio, esplio, massa falida) que contrata a uma pessoa fsica a prestao de seus servios com pessoalidade, onerosidade, no-eventualidade e sob sua subordinao. claro que a noo de empregador relacional com a de empregado. A doutrina critica a CLT que utiliza o termo empresa para definir empregador - que empresa no sujeito de direitos na ordem jurdica brasileira, portanto, infensa a direitos e obrigaes. A - CARACTERSTICAS: A primeira a despersonalizao do empregador que possibilita a plena modificao do empregador sem prejuzo da preservao completa da relao empregatcia com o novo titular. Deve ser, contudo, observado a tendncia para a desconsiderao da pessoa jurdica em sede de execuo, ou seja, a responsabilizao subsidiria dos scios integrantes da sociedade quando no h bem da empresa para garantir a execuo. A segunda a assuno de riscos (alteridade), que define que o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do prprio contrato de trabalho e sua execuo, ainda que no tenha intuito econmico (empregador domstico, clube, igreja, etc.). Lembrando-se que a reduo de salrios, com a idia da conservao da empresa e salrios, somente poder
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ser efetuado mediante os instrumentos de negociao coletiva, com a participao do sindicato obreiro art.7, VI c/c art. 8, VI, CF/88. B - GRUPO ECONMICO: Define o art.2, 2, que: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente, responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Explica NASCIMENTO que: As empresas integrantes do grupo devem manter uma relao entre si: para alguns uma relao de dominao entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros, no h necessidade dessa configurao.24 Podemos resumir que h necessidade de um controle central ou a idia que todas elas participem de um empreendimento comum. H divergncias quando o grupo controlado por pessoa fsica, j que a lei fala apenas em controle de empresa. Contudo, de nossa parte deve prevalecer a idia da primazia da realidade, ou seja, se na prtica h controle das empresas pela pessoa fsica, vislumbramos a possibilidade do reconhecimento do grupo de empresas. Embora o objetivo fosse proteger os crditos do empregado, a jurisprudncia se valeu de que as empresas pudessem exigir trabalho do empregado, sem que tal constitua um novo vnculo de emprego vide Smula 129 do TST. Ademais, o art.2, 2, da CLT, ao se reportar solidariedade, fala para efeitos da relao de emprego, portanto, a favor do empregador prevalece a possibilidade de transferncia do empregado de uma empresa para outra do grupo, e a exigncia da prestao de servios para qualquer empresa do grupo. Assim sendo, prevalece mesmo a idia de um empregador nico, sobre a possibilidade de equiparao; ou seja, empregado da empresa X requerendo o mesmo salrio do da empresa Y. Parte da doutrina aduz que a existncia do grupo no suficiente para equiparao de trabalhadores de empresas diferentes, j que cada empresa no deixa de ter seu poder diretivo prprio e conseqente quadro pessoal e de carreira. Em nosso sentir cabe a equiparao to-somente ser for da praxe do grupo exigir do requerente trabalho para as vrias empresas. Apenas os entes com fins econmicos constituem um grupo, portanto, exclui-se o Estado, a famlia, clubes, entidades religiosas, etc. A antiga Smula 205 do TST de 1985 (cancelada em novembro de 2003 pela Res. 121/03 do TST) exigia a formao de litisconsrcio passivo pelas entidades que se pretendiam ver declaradas como integrantes do grupo econmico, ou seja, o empregado era obrigado a impetrar reclamao trabalhista em face de seu empregador e da empresa ou empresas do grupo que entendesse solidrias. Ante o cancelamento a verificao do grupo pode ocorrer na fase executria.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p.434
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C - SUCESSO DE EMPREGADORES: matria regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT, que tem como situao ftica qualquer tipo de alterao na empresa (fuso, incorporao, ciso, etc.); ou mesmo a substituio do empregador por outra pessoa fsica ou jurdica, podendo ainda se dar com a alienao ou transferncia da empresa ou estabelecimento, sendo que no afetar os contratos de trabalho em prtica. Tem como fundamento o princpio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho, o princpio da despersonalizao do empregador e ainda o princpio da continuidade do contrato de trabalho. Afasta-se dos institutos civilistas j que a assuno da dvida pelo sucessor se realiza ope legis, ou seja, independente da vontade das partes. As clusulas restritivas de responsabilizao trabalhistas, geralmente acertadas no contrato de compra e venda das empresas, no tm qualquer valor para o Direito do Trabalho ante o carter imperativo do instituto. Quanto ao sucedido no h previso legal de sua responsabilidade, porm a jurisprudncia poder admiti-la ante a possibilidade de fraude. Vide a Orientao Jurisprudencial 225 sobre sucesso de concessionrias no servio pblico. Quanto ao arrendamento da empresa ou estabelecimento, temos que, ocorrendo o prosseguimento da atividade econmica organizada, a sucesso pode ocorrer. Quando o acervo da massa falida adquirido em hasta pblica (vide art.141, II, Lei 11.101/2005) no ocorre sucesso. Como explica NASCIMENTO, a lgica da lei foi para que haja interessados na aquisio da falida e, com isso, tentar-se a reabilitao da empresa e a preservao dos empregos.25 Vrias crticas foram apontadas pela doutrina, uma vez que tal diferenciao da lei, desiguala os empregados da massa falida alienado, dos outros trabalhadores, ferindo, o princpio constitucional da igualdade art.5, caput, CFRB/88. Enfim, prevaleceu o princpio da continuidade da empresa. H controvrsias se para a ocorrncia da sucesso trabalhista h necessidade da continuidade da prestao laboral. Quando esta ocorre bem mais fcil se decretar a sucesso. Para a tendncia mais moderna qualquer mudana significativa na empresa, que possa afetar o contrato de trabalho, faz incidir o instituto em comento. Para DELGADO no se pode confundir a sucesso trabalhista da mera sucesso civil/ou empresarial, pois que: Claro est que certa entidade empresria ao adquirir o controle, encampar ou se fundir com outra entidade, dando origem nova empresa meses ou anos aps a ruptura do contrato de emprego assumir, sim, as velhas obrigaes trabalhistas da antiga empresa desaparecida, por sucesso civil/empresarial (assim como assumir obrigatoriamente as obrigaes previdencirias, tributrias e outras).26
25 26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p.212 DELGADO, Maricio Godinho. Op. cit., p.343
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J NASCIMENTO, sustenta a idia de sucesso trabalhista independente de ter ocorrido a prestao laboral ao sucessor, ao dispor que as sentenas jurdicas podem ser executadas, embora no o tenham sido na poca do primeiro titular e desde que no prescritas, respondendo o sucessor, diretamente, por seus efeitos, inclusive reintegraes de estveis.27 Observe-se, por fim, que, salvo na hiptese de sucesso simulada ou fraudulenta, sucedido e sucessor respondem solidariamente. Portanto, ressalvada tais hipteses, a responsabilidade apenas do sucessor. D - TERCEIRIZAO: No h conceito legal para terceirizao. Podemos defini-la como o fenmeno empresarial em que as empresas preferem a contratao de servios prestados por outras empresas no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos seus prprios empregados. Enquadra-se numa caracterizao da administrao de empresa do toyotismo (empresa enxuta, com os empregados fazendo vrias funes e amplo uso da terceirizao) que superou o modelo fordista. Argumentos contrrios terceirizao: afeta o ncleo do contrato individual de trabalho da CLT; tendo como espelho a empresa tomadora, uma forma de baratear a mo de obra, j que reduz direitos do empregado quanto a promoes, salrios, fixao na empresa e vantagens decorrentes de convenes e acordos coletivos; pulverizao dos sindicatos; contrato de trabalho mais curto; apatia do trabalhador terceirizado que no se identifica com a empresa. Argumentos favorveis so a necessidade de se modernizar a administrao empresarial, visando a novos mtodos de racionalizao administrativa focada em sua atividade-fim; aumento de produtividade e eficincia, alm de reduo de custos. Curiosamente, se tem falado num retorno primeirizao. Isso porque, para a prpria empresa, tem se notado resultados aqum do esperado quanto ao movimento de terceirizao; notadamente, por uma possvel apatia do trabalhador terceirizado, que no tem o envolvimento e conseqente produo com a tomadora de servios, no veste, em suma, a camisa da empresa. Contudo, ainda cedo para se falar na consolidao de tal movimento. No colocao de mo de obra, j que esta feita por agncias de colocao que selecionam interessados em obter empregos; no subempreitada j que esta contrato de resultados e no de servios (ex: edificao de partes de um prdio); no fornecimento de produtos, sendo este o abastecimento contnuo ou eventual de uma empresa por outra cuja atividade destinada a esse fim (ex: refeio que abastecem um avio); no contrato de transporte, j que este tem capitulao prpria no Cdigo Civil. A matria foi inicialmente regrada pela Smula 256 (cancelada) e que apenas previa: Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74, e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit.,. p.132,
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contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. Diante do fenmeno cada vez mais intenso da terceirizao, e pela lamentvel ausncia de lei, a referida Smula foi ento cancelada sendo a matria, com aspecto bem mais ampliado, disciplinada pela Smula 331 do TST: I- A contratao de trabalhadores por empresas interpostas ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso do trabalhador temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art.37, II, da CF/1988). III- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servio de vigilncia (Lei n. 7.102 de 20.6.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V. Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servios como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VIA responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao. O primeiro inciso visa coibir que o real empregador, tendo relao de pessoalidade e subordinao com o trabalhador, passe suas responsabilidades para um terceiro, sendo certo que tal s possvel diante do contrato de prazo temporrio, que por sua vez s pode ser utilizado, como j vimos, em situaes peculiares. O segundo inciso dinamiza princpio de moralidade administrativa de status constitucional, ou seja, o art.37, II, da CF/88, que dispe que a investidura em cargo ou emprego pblico s possvel mediante concurso. De modo que, mesmo que presentes todos os elementos caractersticos do contrato de trabalho no poder ocorrer o reconhecimento do vnculo de emprego. Deve ser conhecida a Smula 363 do TST que preconiza os efeitos da contratao ilegal, in verbis: A contratao de servidor pblico, aps a CF/88, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art.37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS O terceiro inciso define a terceirizao lcita. E as exigncias so claras: o que pode terceirizar so os servios de vigilncia, de conservao e limpeza e os servios especializados ligados atividade-meio, alm disso no pode ocorrer pessoalidade e subordinao direta entre os trabalhadores da empresa terceirizada e o tomador dos servios. H exceo imposta por lei ordinria: a Lei Geral de Telecomunicaes tem previso em seu art.94, II, no sentido da
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terceirizao lcita at de atividades-fim, contudo, a licitude da terceirizao no afasta a responsabilidade subsidiria da tomadora. O quarto inciso cria uma responsabilidade objetiva: o tomador responsvel de forma subsidiria (a execuo primeiro se volta para o principal e na falta de condies para adimplir ela se volta para o subsidirio) pelo inadimplemento trabalhista da empresa terceirizada, desde que tenha sido citado na reclamao trabalhista. O quinto inciso abre exceo para os entes pblicos, j que so os mesmos isentos de responsabilidade por encargos trabalhistas de empregados pertencentes s empresas prestadoras de servios vide art.71 da Lei 8.666/93. De modo que, tem que ser demonstrado sua conduta culposa, s assim ser caracterizada a responsabilidade subsidiria, com certeza caber a jurisprudncia trabalhista definir melhor o que caracteriza tal culpa. O sexto inciso define que at, por exemplo, a condenao da empresa terceirizada em multas (arts. 467 e 477 da CLT) ou em dano moral, faz com que a tomadora seja responsabilizada de forma subsidiria. E - RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS DO EMPREGADOR: fcil concluir que o empregador responsvel pelas verbas trabalhistas, incluindo a o grupo de empresas (responsabilidade solidria), nos casos de terceirizao ilcita vide a Smula 331 do TST - assim como dos consrcios de empregadores rurais. Porm, h situaes em que a ordem jurdica estabelece responsabilidade solidria ou subsidiria trabalhistas para terceiros, sem conferir a responsabilidade de empregador. A comear pelo scio que, mesmo no sendo daquelas sociedades que naturalmente sua responsabilidade j ilimitada (nome coletivo e de fato), pelo principio da desconsiderao da pessoa jurdica acaba por responder tambm pelas dvidas trabalhistas, como aduz Delgado: tal responsabilidade, de maneira geral, tem sido estendida, no plano justrabalhista, aos demais scios, independentemente de terem (ou no) participado na gesto societria. A responsabilidade subsidiria, ou seja, primeiro se tenta executar os bens da sociedade. J para gestores de S/A, ou mesmo de seus scios majoritrios, se faz necessrio provas de gesto fraudulenta ou ilcita vide art.50 do CC. Contudo, parte da jurisprudncia pode considerar tal fraude presumida pela mera inadimplncia. Ademais, ganha corpo na jurisprudncia a idia de que tal responsabilidade no perptua, limitando-se a dois anos, da retirada do scio da sociedade, por fora do que dispem os arts. 1003, pargrafo nico, e 1032, do Cdigo Civil, que a limita em at dois anos depois de averbada a modificao ou resoluo da sociedade. No caso do trabalho temporrio, a Lei 6.019 aduz a responsabilidade solidria da tomadora de servios em caso de falncia da empresa temporria e para determinadas verbas. Contudo, a tendncia passou a ser a da aplicao da responsabilidade subsidiria nos termos do inciso IV da Smula 331 do TST; portanto, sem necessidade de aguardar qualquer falncia, bastando a inadimplncia dos direitos - posio que favorece o empregado.
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A responsabilidade do subempreiteiro definida pelo art.455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pelo texto celetizado a aplicao solidria, contudo, a tendncia consider-la tambm subsidiria nos termos da aplicao da Smula 331, IV, do TST - o que no concordamos j que a responsabilidade solidria prefervel subsidiria. Portanto, no plano processual, caber para a responsabilidade do empreiteiro a citao do subempreiteiro. Sobre a responsabilidade do dono da obra a Orientao Jurisprudencial 191 da SDI-1/TST aduz pela inexistncia, nos seguintes termos: Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil, entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra um empresa construtora ou incorporadora. A interpretao do TST no sentido que no h previso legal para tal responsabilidade, j que o art.455 nada prev e no caso de terceirizao mas de simples consumidor de servios prestados pelo empreiteiro. Contudo, parte da doutrina e jurisprudncia nega tal assentamento, sobretudo, quando a referida obra tem uso econmico, justifica, inclusive, tal linha de pensamento o fato do art.30, inciso VI da Lei 8.212/80, a Lei da Previdncia Social, definir o dono da obra como solidrio aos empregados do construtor e dos subempreiteiros, logo se o dono da obra responde pelos crditos previdencirios tem tambm que responder pelos trabalhistas, considerando que os crditos trabalhistas de acordo com o art.186 do CTN so com o do acidente de trabalho crditos preferenciais. F - PODER DE DIREO DO EMPREGADOR: H fundamento legal j que o art. 2 da CLT, ao definir empregador qualifica-o, como aquele que dirige a prestao pessoal dos servios de seus empregados. Os fundamentos doutrinrios so o da propriedade privada (no aceito pelo seu carter autoritrio), contratualista (ajuste de vontade) e institucionalista (autoridade da empresa por conta de ser uma instituio). Sua primeira dimenso est no poder, de organizao ou legislativo, que tem o empregador de organizar as atividades, os fins econmicos, estrutura jurdica, a enumerao do nmero e os tipos de cargos e funes, faculdade de instituir um regulamento de empresa, etc. A cogesto uma tendncia do direito moderno. A Constituio do Brasil (art.7, inciso XI) prev, excepcionalmente, a participao dos trabalhadores na gesto das empresas, conforme definido em lei, porm, no houve at agora a regulamentao desse preceito. A outra esfera o poder de direo que possibilita de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, da a possibilidade de revistas, desde que no se torne abusiva da dignidade do trabalhador, de instalao de monitores de circuito interno de televiso e o direito de obrigar os empregadores marcao de carto de ponto, e de seguir as orientaes de segurana e higiene do trabalho, etc.
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Por fim, o poder disciplinar, que a faculdade do empregador de impor suspenso (por at trinta dias art. 474 da CLT) e advertncia (no h previso legal, mas quem pode mais pode menos), alm da demisso por justa causa. O atleta profissional ainda passvel de multa. 3 - CONTRATO DE TRABALHO 3.1 - CONCEITO: Define-se como o negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural (empregado) obriga-se, perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonalizado (empregador), a uma pretenso pessoal, no-eventual, subordinada e onerosa de servios. Portanto, repetimos os elementos caracterizadores da relao de emprego j analisados. 3.2 - CARACTERSTICAS: Alm das j faladas caractersticas do contrato do trabalho (pessoa fsica, pessoalidade, onerosidade, subordinao jurdica e alteridade), ratificamos as mesmas e ainda destacamos os seguintes: - contrato de direito privado, j que as partes colocam-se em situao de paridade jurdica; - contrato bilateral, j que geram direitos e obrigaes para empregado e empregador; - contrato sinalagmtico, j que composto de obrigaes contrapostas principais salrio x trabalho, com exceo para a hiptese de interrupo do contrato de trabalho onde h pagamento de salrio sem a prestao de labor, da ser apontado como sinalagmtico at perfeito j que para se exigir o cumprimento da obrigao alheia necessrio tambm cumprir a sua; - consensual, j que sua celebrao no se sujeita s formalidades imperativas, com algumas excees, vide o contrato dos profissionais do futebol e artistas - que so obrigatoriamente escritos; - intuitu personae, j que o empregado figura subjetivamente infungvel; - de trato sucessivo, j que as prestaes sucedem-se continuamente no tempo; - de atividade, pela obrigao de fazer do empregado; - oneroso, pela prestao de labor x salrio; - de alteridade porque o empregado no assume os riscos do empreendimento; - complexo, pela possibilidade de estar ladeado por outros contratos acessrios (ex: comodato de imvel ocupado pelo porteiro ou caseiro); - de comutativo ou de equivalncia, no sentido de que as partes conhecem a extenso de suas prestaes (ao contrrio do aleatrio) e que h certa justia comutativa entre as prestaes contratuais; - de adeso, pelo menos parte da doutrina assim entende, j que na maioria das vezes o empregado adere s contratuais oferecidas pelo empregador, condies, contudo, que devem obedecer as fontes normativas superiores; - principal, porque no pode jamais ser subordinado a outros contratos; - tpico, j que tem definio legal certa com seus efeitos consequentes. 3.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: Os elementos essenciais, tendo como referncia o art.104 do Cdigo Civil so: - capacidade da parte: conforme art.7, inciso XXXIII, a partir dos 16 anos j h capacidade para o trabalho, sendo a partir dos 14 anos para o aprendiz. Contudo, o menor de 18 anos s com assistncia legal poder requerer expedio de CTPS,
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celebrar o contrato e assinar o termo de resciso do contrato de trabalho (art.17, 1, e art.439 da CLT); alm disso, no poder laborar em condies insalubres e perigosas (art. 7, XXXIII da CF/88). - licitude do objeto: no ser vlido contrato de trabalho que tenha por objeto trabalho ilcito (art. 166, II, CCB), como prostituio, jogo do bicho; situao diferente do meramente irregular (ex: trabalho de menor e de estrangeiro irregular). No irregular a tendncia de reconhecimento de todos os direitos, ademais se faz necessrio que o trabalho esteja no ncleo da atividade ilcita (exemplo: no ilcito o contrato da faxineira do prostbulo). - forma regular ou no proibida: o contrato de trabalho no tem forma solene, contudo, exige-se forma escrita para certos contratos (jogador de futebol, artista, martimo, temporrio, etc.) e para certos atos, como do recibo do pagamento de verbas decorrentes do contrato do trabalho (art.464 da CLT), entre outros; portanto, a anotao da CTPS uma exigncia que, quando no cumprida, no torna infensos os efeitos do contrato de trabalho a rigor existente. Os elementos naturais (elementos que fazem parte do contrato, ainda que no mencionados, por constiturem a ndole do negcio jurdico) so o exemplo da fixao contratual da jornada de trabalho. Os elementos acidentais so o termo e a condio. Quando as partes fixam um momento para que o negcio comece ou cesse a produo de efeitos, teremos o termo art. 131 do Cdigo Civil de 2002; j, quando fixa os efeitos do negcio jurdico a evento futuro e incerto, temos a condio. O direito do trabalho tem exemplo de termo, a hiptese do contrato a termo (certo ou incerto) vide art. 443 da CLT. J a condio suspensiva rarssima. Pode ainda se apresentar como tpica clusula acessria, exemplo: se o empregador cumpir a meta x receber a remunerao y. 3.4 - NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO: O ordenamento jurdico prev a supresso de conseqncias jurdicas para o ato praticado em desconformidade com a lei. No Direito do Trabalho a matria tratada, sobretudo, pela aplicao subsidiria do Cdigo Civil, pela doutrina e jurisprudncia. De modo que vai se reconhecer para o contrato de trabalho nulo, em alguns casos, pleno efeito, efeito parcial ou s vezes nenhum efeito. Na doutrina, MAURICIO GODINHO DELGADO, fala em espcie de gradao: medida que os bens tutelados aproximam-se do interesse pblico (confrontando o valor trabalho a outro valor de inquestionvel interesse pblico) tende-se a restringir, proporcionalmente, a aplicao da teoria justrabalhista especial. 28 EVARISTO DE MORAES FILHO fala na importncia entre trabalho proibido e ilcito para efeitos de anlise de suas conseqncias legais: No trabalho simplesmente proibido, que no chega ilicitude penal, no resta a menor dvida que os direitos trabalhistas. Podem ser lembrados os casos de trabalhos proibidos a certas pessoas (menores, estrangeiros, no habilitados, etc.) ou sob certas circunstncias (falta de licena, trabalho extraordinrio sem acordo escrito, trabalho em dias de repouso no autorizado,etc.).29
28 29
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p.234 MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit., p.454
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De modo que a contrao irregular de menor de 16 anos faz com que parte considervel da jurisprudncia reconheam todos os direitos, por ser tratar de um trabalho proibido, ou seja, para proteger a prpria figura do empregado e no de um trabalho ilcito. Merecem ainda destaques os seguintes posicionamentos da jurisprudncia majoritria do TST: - A orientao jurisprudencial 199 do SDI I, que aduz a impossibilidade de reconhecimento do contrato de trabalho havido em atividade ligada ao jogo de bicho, uma vez que a lei probe a atividade; - O legtimo reconhecimento de relao de emprego entre policial militar e empresa privada, desde que preenchidos os requisitos do artigo 3 da CLT, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar (smula 386 do TST); - A no permisso da contratao de servidor pblico sem aprovao em concurso pblico, sendo o contrato firmado sem inobservncia referida verba como nulo, somente lhe d direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas extras trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo e dos valores referentes aos depsitos do FGTS (Smula 363 do TST). 3.5 MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO: O contrato de trabalho assume modalidades distintas, segundo diversos aspectos que podem ser enfocados, a saber: A- CONTRATO EXPRESSO E CONTRATO TCITO: O Direito do Trabalho conforme j visto admite a celebrao expressa ou tcita do contrato de trabalho vide os arts. 442 e 443 da CLT. Porm, alguns contratos exigem a forma escrita, so exemplos: contrato de trabalho temporrio, atleta profissional de futebol, o novo contrato por tempo determinado (Lei 9.601/98), os contratos de prazos determinados (matria polmica, mas h considervel exigncia da jurisprudncia), contrato do aprendiz, entre outros; B- DA ANOTAO DA CTPS: A carteira de trabalho e previdncia social (CTPS) ser obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir; o mesmo ter o prazo de 48 horas para anotar: data de admisso, remunerao e as condies especiais, se houver. vedado ao empregador efetuar anotaes desabonadoras vide o 4 do art.29 da CLT. Portanto, no pode o empregador alegar que no anotou a CTPS ante recusa do prprio empregado, note-se, por fim, que o contrato de trabalho insere automaticamente o empregado no sistema da previdncia social. . C- CONTRATO DE EQUIPE: uma construo doutrinria, sendo um conjunto de contratos individuais entre os empregados e o empregador, mas com idia de uma unidade indissolvel de interesses, sendo que a prpria prestao de trabalho somente ganha sentido com a execuo conjunta. O exemplo tpico da orquestra vinculada contratada por um clube de dana, detalhe: h um feixe de contratos individuais.
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D- CONTRATO INTERNACIONAL: Lei 7064/82 c/c a Lei 11.962/99 (que determinou que fosse aplicado a todos os trabalhadores, e no apenas aos descritos da Lei 7064/88): a) goza dos direitos da lei, vigente no pas da prestao de servios (Smula 207 do TST), mas desde que mais favorvel do que a lei brasileira comparada no conjunto das normas em relao a cada matria (art. 3, inciso II) - a teoria do conglobamento moderado; b) tem direito a salrio-bsico em moeda nacional e adicional de transferncia; c) durao mxima do contrato de trs anos, salvo se assegurado o direito de gozar frias anuais no Brasil; d) remessa da remunerao para o local da prestao; e) pagamento, pela empresa, das despesas de viagem; f) assegurado o retorno ao Brasil, no caso da resciso do contrato de trabalho ou por motivo de doena. E- CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO: A indeterminao da durao dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatcios; h inclusive presuno jurdica de sua existncia Smula 212 do TST, Insere aqui o principio da continuidade da relao de emprego e o princpio da norma mais favorvel, isso porque no contrato a termo, vencido o prazo, o contrato termina sem direito aos 40% do FGTS e aviso-prvio; alm disso, no h estabilidade e garantia de emprego (h discrdia na jurisprudncia quanto ao acidentado e para a gravidez matria tratada no item de estabilidade). F- CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO): Como exceo, temos os contratos de trabalho a termo, ou seja, que vai terminar em prazo fixado ou por determinado acontecimento. As hipteses so previstas na CLT, nas leis extravagantes para determinados profissionais e pela Lei 9.601/98. Pela CLT, define o art.443, em seu 2, que o contrato por prazo determinado ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia. Para a primeira hiptese temos os exemplos: atendimento a substituio de empregado permanente em gozo de frias ou licena; contrataes para atender acrscimos provisrios do servio da empresa, exemplo das vendas no perodo natalino; uma obra especfica, etc. O segundo exemplo o da empresa circense, de fogos de artifcio, atividades empresariais em feiras, etc. Por fim, no campo celetista temos tambm o contrato de experincia, com larga utilizao e com previso no art.443, 2, da CLT, sendo uma espcie de contrato a termo, que tem como objetivo permitir que o empregador, assim como o empregado, durante certo tempo (mximo de noventa dias), verifique as aptides do empregado, assim como o empregado poder analisar sua adaptao , tendo em vista a contratao por prazo indeterminado. O trabalhador admitido para fazer experincia empregado, tem que ser registrado, sua carteira tem que ser anotada e a CLT aplicvel a essa relao jurdica. H dvidas sobre sua aplicao ao trabalhador rural e domstico j que seus diplomas legais no preveem tal modalidade. Demais disposies sobre o contrato por prazo determinado:
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- os contratos por prazo determinado no podem exceder de dois anos caput do art.445 da CLT, sendo que o contrato de experincia no pode exceder noventa dias art. 445, pargrafo nico, da CLT; - pode ocorrer prorrogao, tcita ou expressa, uma nica vez, desde que a soma dos perodos no extrapolem o prazo legal, sob pena de se gerar a automtica indeterminao do contrato; - determina ainda a regra celetista que entre o final de um contrato por prazo determinado e o incio do outro, necessrio que haja decorrido mais de seis meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado (art.452 da CLT), salvo se expirao deste dependeu da execuo de servios especializados (para doutrina o legislador quis dizer servio especificado) ou da realizao de certos acontecimentos (ex. safra); - para parte da doutrina e jurisprudncia tal modalidade tem que ser por escrito e/ou anotada as condies especiais da CTPS; para outros no j que no h tal determinao em lei, contudo, na falta de documentao expressa caber ao empregador provar tal modalidade de contratao; - sobre o afastamento do empregado para o servio militar ou de outro encargo pblico, o contrato de trabalho tambm terminar ao final do prazo; a exceo se d, ou seja, este perodo no ser computado na contagem do prazo para a respectiva terminao, se acordarem as partes interessadas - 2 do art.472 da CLT. Sobre as leis extravagantes de artistas (Lei 6.533/78) e atletas profissionais de futebol (Lei 6.354/76) a lei exige o contrato escrito e a termo, na verdade uma forma de privilegiar tais profissionais no sentido da possibilidade de uma reviso constante de salrios e demais condies de trabalho. So ainda necessariamente por prazo determinado a contratao de tcnico estrangeiro (Decreto-lei 691/69) e de aprendizagem (art.428 da CLT). A Lei 2.959/56 dispe sobre o contrato por obra certa, que, contudo, submetese s regras gerais do contrato por prazo determinado tendo como empregador um construtor, seu termo o final da obra ou o final do servio contratado (ex. servio de pintor, pedreiro, azulegista, etc). No campo temos o contrato por safra, definida pelo art.14, pargrafo nico, da Lei 5.889/73, sendo que o termo safra refere-se produo e colheita, como tambm ao lapso para a preparao do solo, no se pode predeterminar a data para seu trmino. Determina o art.14 da lei em comento que: expirado normalmente o contrato, a empresa pagar ao safrista, a ttulo de indenizao do tempo de servio, importncia correspondente a 1/12 (um doze avos) do salrio mensal, por ms de servio ou frao superior a 14 (quatorze dias). Alm disso, temos um novo contrato, que do art.14-A da Lei 5.589/73, pela redao dada pela Lei 11.718/2008, e que permite o produtor rural realizar contratao de trabalhador rural por pequeno prazo para o exerccio de natureza temporria, quando a contratao, dentro do perodo de um ano, superar dois meses, fica convertida em contrato de trabalho por prazo
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determinado, isso significa que no perodo de um ano pode haver sucessivos contrato determinados, sendo que a durao mxima de cada um no seja superior a dois meses, ficam garantidos todos os direitos da lei trabalhista. A Lei 9.601/98 estipulou um novo tipo de contrato de trabalho por prazo determinado (prazo mximo de dois anos, admitindo em tal prazo vrias prorrogaes), com o objetivo de incentivar a contratao de uma mo de obra mais barata, j que ocorre reduo de vrios encargos sociais, porm, no houve aceitao na prtica de tal estilo de contratao. 3.6 - PR-CONTRATO DE TRABALHO O Cdigo Civil (art.462) prev, para os negcios jurdicos de direito comum, o contrato preliminar. Assim, se existir contrato expresso (escrito ou verbal) para incio futuro da relao de trabalho, e se essa no se concretizar, poder a parte prejudicada vindicar perdas e danos. A doutrina aponta que a competncia para apreciar a questo ser da Justia do Trabalho, em face do disposto na art.114 da Constituio Federal, que lhe atribui poderes para resolver controvrsias oriundas das relaes de trabalho. 3.7 - ALTERAES NAS CONDIES DE TRABALHO: Na verdade no o contrato de trabalho que se altera, mas as suas condies. Por ser de trato sucessivo, o contrato de trabalho est sujeito s diversas alteraes. Na realidade, h o empregado com a expectativa manuteno de todas as bases do contrato, e do outro o empregador necessitando de mudanas para potencializar lucros ou mesmo sobreviver. Contudo, corolrio com o preceito romano pacta sunt servanda, existe toda uma rede de proteo contra tais alteraes prejudiciais ao trabalhador. O Estado interfere em favor do mais fraco, a autonomia de vontade do empregado mitigada, prevalecendo a hiptese de coao. apresentada a seguinte classificao: ORIGEM: obrigatrias (lei, conveno ou sentena normativa), voluntrias (unilaterais ou bilaterais); OBJETO: subjetiva (muda o sujeito exemplo da sucesso de empresa), objetiva (mudana quantitativa ou circunstancial), forma de prestao qualitativa (unilaterias ou bilaterias), quantitativas (quantidade de trabalho ou quantum do salrio), circunstanciais (local de trabalho ou forma da contraprestao salarial); EFEITOS: favorveis ao empregado e prejudiciais ao empregador. A matria tratada na CLT pelos artigos 468, 469 e 470. Sendo certo que a nica alterao admitida a bilateral sem prejuzos ao empregado. Ato unilateral , em tese, sempre nulo. Mesmo quando benfico ao empregado? Em nosso sentir no, vide os fins sociais do direito, j que tal rigidez para proteo do trabalhador. Quando bilaterais no podem trazer prejuzos ao empregado, pois que existe presuno de coao. Ademais, mesmo se unilateral, ou seja, produzida pelo empregador, por necessidade, desde que no traga prejuzos ao empregado, consideramos radical sua nulidade. So exemplos: alterao de escala de trabalho e de horrio da entrada ou sada; alterao de frmula de clculo da remunerao; exigncia novo do uso de uniforme; etc.
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Mas reside a o necessrio cuidado para no se concluir que qualquer alterao por acordo bilateral seja coao, vide a bela lio do mestre EVARISTO DE MORAES FILHO: Aqui, perfeitamente delineada a diretiva legal, a justa medida para a apreciao da coao. Sem esquecer a condio em geral mais fraca do trabalhador, mais necessitado, com flego mais, no h que se esquecer tambm o perigo de excessiva tutela, algo demaggica, que enxerga coao por toda parte, sempre vendo no empregado uma vtima, fazendo vitoriosos muitas vezes a sua mf e o seu arrependimento futuro, depois da passagem pelo escritrio de algum advogado. A no ser nos casos de operrios, analfabetos ou com especiais condies individuais, no podem ser esquecidas as palavras de BETTI, de que o negcio jurdico um instrumento que no pode ser realizado com leviandade, mas com auto-responsabilidade e razo consciente. Ou nas palavras de DE PAGE: a receptividade da vtima deve ser apreciada pro subjecta materia, mas sem chegar ao extremo de proteger a ignorncia imperdovel ou a negligncia grosseira. No h dvida nenhuma que, em certos casos, a figura do erro inescusvel chega s raias da m-f, da suposta vtima, claro.30 A lei fala tambm em prejuzo indireto. Prejuzo indireto, entendemos, quando as clusulas do contrato permanecem ntegras, porm o empregado cria condies exteriores ao contrato de trabalho que so danosas (ex: o empregado vende certo produto com exclusividade de zona, mas lana no mercado produto similar, entregando sua distribuio a outro vendedor). Prejuzo tem que ser certo = interesse de agir, mas pode ser futuro. Ademais, a idia de prejuzo pode ser analisada luz da teoria do conglobamento = analisar vantagens e desvantagens.
Que se ressalve, contudo, que o prprio ordenamento jurdico permite uma srie de alteraes: CF/88: art.7o inciso VI flexibilizao de salrios; art.7o , inciso XIIIart.58-A (tempo parcial, aplicado aos antigos empregados atravs de acordo ou conveno coletiva) e 59 da CLT (introduo do banco de horas, tambm atravs de acordo ou conveno coletiva); art. 7o , inciso XIV- excluso da jornada de 6 horas no turno ininterrupto de revezamento. Vide ainda: empregado de confiana pode retornar por ato unilateral ao exerccio do cargo anteriormente ocupado; troca de turno da noite para o dia vide Smula 265 do TST; prorrogao da jornada para recuperao de paralisao de servios art.61, 3o , da CLT; empregado afastado pelo INSS e readaptado em nova funo art.461, 4o , da CLT.
A doutrina fala ainda no jus variandi do empregador j que, excepcionalmente, permitido ao empregado a possibilidade de alteraes das condies do contrato do trabalho, principalmente as chamadas pequenas alteraes. No se pode sequer definir as regras para tal exerccio, contudo, como o empregador necessita gerenciar o empreendimento, assumindo os riscos do negcio, natural as pequenas mudanas referidas. Temos como exemplo de hiptese admitidas pela jurisprudncia do TST:
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MORAES FILHO, Evaristo de.Op. cit., p.456
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- a reduo da carga horria do professor, em virtude da diminuio do nmero de alunos, possvel, uma vez que no implica reduo do valor da hora-aula (OJ 244 SDI 1 - TST);
- troca de turno - da noite para o dia vide Smula 265 do TST, prevalece a idia da sade do trabalhador; contudo, a troca do dia pela noite polmica porque prejudicial sade do empregado - cite-se, ainda, a Smula 391, II, do Tribunal Superior do Trabalho, que mesmo sendo referentes ao petroleiros admite a alterao de turno de revezamento para turno fixo;
- alterao na data de pagamento, desde que observada a data mxima prevista em lei, e, no havendo previso expressa no contrato e no instrumento normativo, no ser considerada alterao do contrato de trabalho (OJ 159 SDI1 - TST); - supresso de horas extras (Smula 291 do TST). Em face dele temos o jus resistentiae do empregado, que sua oposio s mudanas, inclusive com possibilidade de pedido da nulidade da alterao contratual (art.468 da CLT), pedido da resciso indireta art. 483 da CLT e, no caso de abuso de transferncia, pedido de liminar para que volte a trabalhar na antiga localidade (art.659, IX, CLT), como veremos abaixo. Outro tema pertinente a questo da transferncia do empregado - art.469 da CLT. Para tal, deve haver a mudana de domiclio art. 70 do CC, ou seja, no haver transferncia se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em municpio diferente; inexistir tambm transferncia se o empregado permanecer trabalhando no mesmo municpio, embora em outro bairro deste. O que poder ocorrer em determinadas situaes o empregador ter que pagar as diferenas da despesa de transporte vide Smula 29 do TST. Para evitar caprichos do empregador, poder ser considerada como abusiva a transferncia (Smula 43 do TST), a lei fala da real necessidade de servios. Contudo, para cargo de confiana no existe tal exigncia, mas ter que pagar as despesas (art. 470 da CLT). Com clusula explcita e implcita de transferncia pode o empregador transferir desde que exista a real necessidade de trabalho. Clusula explcita = escrita, ou, clusula implcita = estar subentendida no pacto laboral (ferrovirio, aeronauta, motorista, etc.). Transferncia provisria redunda em adicional de 25%, sempre em situao provisria, independente do cargo de confiana ou da existncia de clusula explcita ou implcita. Para parte da doutrina a lei no diz literalmente em que casos cabe o adicional, contudo, o entendimento que prevalece que este s cabe na provisria vide OJ 113 da SDI-I do TST. Despesas de transferncia (art.470 da CLT) = reembolso de despesas (passagens, dirias, mudana, diria p/viagem, numerrio para imprevisto) que so devidas tanto na transferncia provisria como na definitiva.
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O empregado que for eleito para cargo de administrao sindical no poder ser transferido para lugar que lhe dificulte ou torne impossvel o desempenho das suas atribuies sindicais art.543 da CLT. O empregado perder o mandato se a transferncia for por ele solicitada ou voluntariamente aceita ( 1 do art. 543 da CLT). 3.8 - SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO: O contrato de trabalho de trato sucessivo, sinalagmtico e prefere a modalidade de prazo indeterminado, em algumas situaes ocorrer, contudo, a no execuo de trabalho na forma da interrupo ou suspenso do contrato de trabalho. Em ambas, portanto, existe a paralisao do trabalho; na interrupo haver pagamento de salrios, na suspenso no. Ademais, em ambas h incidncia do art.471 da CLT, que determina que ao empregado, afastado do emprego, so asseguradas, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa. So previstas em lei, como normas de carter imperativas, mas tambm em acordos, convenes coletivas ou ajustes das partes; contudo, quando estabelecido por mtuo acordo, h de atender aos interesses do trabalhador. No caso do acidente de trabalho a empresa paga o dia do acidente e dos quinze dias seguintes, a partir da o acidentado passa a receber penso, o tempo de afastamento, de acordo com o art. 4 da CLT, conta para efeito de indenizao; os recolhimentos destinados ao FGTS so mantidos Regulamento do FGTS, art.28, III. No caso de servio militar so mantidos tambm os depsitos do FGTS; para efeito de frias conta-se o perodo do tempo anterior ao afastamento. Tambm merece destaque especial a suspenso por causas econmicas e tcnicas da empresa, introduzidas por Medidas Provisrias, a partir de 1988, que promove a suspenso coletiva dos contratos, mediante acordo ou conveno coletiva, pelo prazo mximo de cinco meses, sendo vedada nova suspenso pelo prazo de dezesseis meses; durante a suspenso cessam os direitos trabalhistas, embora mantida a sua condio de segurado da Previdncia, recebendo, ainda, o empregado, bolsa de qualificao profissional custeada pelo FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador vide art.476-A da CLT. Temos as seguintes hiptese de suspenso: . aborto: no criminoso 2 semanas de descanso pagamento pelo INSS conta-se o tempo de servio vide art.395 do CPC; . auxlio-doena: quinze primeiros dias pagos pela empresa com contagem do tempo de servio ( 3o do art.60 da Lei 8.213/91) a partir do 16o dia quem paga o INSS (art.59 da Lei 8.213/91) o tempo de afastamento computado para as frias (art.131, III, da CLT) c/a exceo do art.133, IV, da CLT; . aposentadoria por invalidez: art. 475 da CLT c/c Smula 160 do TST contrato suspenso at efetivao do benefcio; . aviso prvio: horas no trabalhadas ou dias tpica interrupo do contrato do trabalho;
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. empregado eleito diretor de sociedade annima: Smula 269 do TST suspenso do contrato do trabalho; . encargo pblico: h suspenso do contrato do trabalho vide art. 472 da CLT exemplos: vereador, deputado, senador, ministro, etc. . falta ao servio; . representao sindical art. 543 2o da CLT, suspenso; quando o empregador por negociao paga os salrios, interrupo. Temos as seguintes hipteses de interrupo, a maioria no art. 473 da CLT: . nojo ou luto: inciso I - no sero dias teis mas consecutivos no caso do filho natimorto tambm se aplica vide situao mais vantajosa dos professores ( 3o art. 320 da CLT); . gala: inciso II situao tambm mais vantajosa do professor no artigo supramencionado casamento religioso comparado ao civil; . nascimento de filho: inciso III vide tambm a situao da licena paternidade ( 1 o do art.10 do ADCT), para alguns tais licenas no se acumulam; . doao de sangue: inciso IV - no venda de sangue e sim doao; . alistamento eleitoral: inciso V a lei eleitoral determina que o empregador seja comunicado com 48 horas de antecedncia para fim de se alistar ou requerer a transferncia; . exigncias do servio militar: inciso VI o exerccio ou a cerimnia cvica do dia do reservista; . prestao do vestibular inciso VII; . faltas abonadas (atestado mdico) vide atestados mdicos - Smula 282 do TST. . testemunhas: art.822 da CLT e 430 do CPP (jurados); . ajuzamento de ao inciso VIII do art.473 da CLT; . reunies nos Conselhos faltas abonadas Previdncia social e do FGTS; . priso preventiva do empregado conta para frias quando impronunciado ou absolvido art.131 da CLT; . frias tpica interrupo do contrato de trabalho; . greve suspenso (ar.7o da Lei 7.783/89) quando negociado e pagos os dias parados pelo empregador interrupo; . inqurito para apurao de justa causa: julgado improcedente interrupo, procedente suspenso; . intervalos: suspenso (parg. 2o do art.71 da CLT) interrupo para digitadores, mecangrafos (art. 72 da CLT); mineiros (art.298 da CLT); e nos frigorficos (art. 253 da CLT); . lockout: art.73 da Lei 7.783/89 interrupo; . prontido e sobreaviso interrupo, art.244 da CLT; . repouso semanal remunerado interrupo; . salrio-maternidade pago pelo INSS (120 dias); o tempo de servio contado normalmente; . segurana nacional interrupo nos trs primeiros meses art.472, 3o , 4o e 5o da CLT; . servio militar art. 472 e 5o do art.15 da Lei 8.036/90; . suspenso disciplinar como o nome sugere suspenso - art.474 da CLT; . suspenso para qualificao profissional - art.476 A da CLT; . interrupo por falta de servio na empresa art.133,III, da CLT; . conciliador nas comisses de conciliao prvia mbito sindical suspenso art.625 C da CLT e de interrupo 2 do art. 625 B da CLT;
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. tempo necessrio para a empregada gestante realizar consultas e exames art.392, 4, II da CLT; . afastamento do empregado at deciso da ao visando anulao de transferncia art.469 e 659 da CLT interrupo. Nos contratos por prazo determinado como fica a questo da suspenso e interrupo? A tendncia da doutrina e jurisprudncia parece ser de que aps o cumprimento de tais prazos o processo volta a fluir terminando de acordo com a realidade de seu termo. AMAURY MASCARO NASCIMENTO31 se ope a tal posicionamento por entender, que pela interpretao do art.472, 2, da CLT, das partes a responsabilidade por tal ajuste e, no havendo acordo de vontade, terminada a durao, ele estar extinto, apesar da suspenso ou interrupo. Outra questo importante: pode o empregado ser dispensado durante o prazo de suspenso ou interrupo? A tendncia da doutrina e jurisprudncia firmar que no. Contudo, que se ressalve que no h no ordenamento jurdico nada impedindo a demisso em tais situaes. 3.9 - PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO: A principal prova a CTPS , art.13 da CLT, cujas anotaes geram presuno relativa Smula 12 do TST-, ou seja, podem ser elididas por prova em contrrio pela parte interessada em provar a falsidade ideolgica do documento. No havendo CTPS assinada, serviro como meio para provar o alegado contrato de trabalho todas as demais provas admitidas em direito (depoimento pessoal, prova testemunhal, pericial, etc.). Se o Reclamado nega o vnculo de emprego, o nus de provar do Reclamante. Contudo, quando o Reclamado nega alegando outra espcie de relao de trabalho (autonomia, estgio, etc.) parte considervel da doutrina e jurisprudncia consideram que a o nus da prova recai sobre o Reclamado por se tratar de fato impeditivo. O nus de provar o trmino do contrato de trabalho por iniciativa do empregado do empregador Smula 212 do TST -, ante o princpio da continuidade da relao de emprego, favorvel ao empregado. 3.10 - RENNCIA E TRANSAO: Renunciar abdicar direitos. Os direitos trabalhistas so irrenunciveis para a maioria da doutrina e jurisprudncia. Com algumas excees: vide art. 500 da CLT que permite ao empregado estvel, com a assistncia do sindicato, pedir demisso. O Direito Coletivo conhece tambm alguns casos de renncias, como a redutibilidade salarial do art. 7, VI, da CF/88 e da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento (art.7, XIV). Vide ainda o teor da Smula 330 do TST que prev quitaes de direitos de parcelas constantes nos recibos de resciso e pagas sem ressalva.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p.34
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Transacionar quando as partes fazem concesses recprocas, diferencia-se da conciliao, que um ato praticado no curso do processo mediante, muitas vezes, a iniciativa e a sempre chancela do Poder Judicirio, que poder controlar o que est sendo transacionado, negando-se, por exemplo, a homologar acordos que violem interesses da ordem pblica; por exemplo, em determinados casos no convm homologar sem o reconhecimento do vnculo do emprego, ante interesse da Previdncia e do FGTS. A transao no curso do contrato encontra as limitaes do art.444 da CLT. O termo de conciliao assinada na Justia do Trabalho poder quitar todos os outros pretensos direitos. Sobre o tema ensina SUSSEKIND: As transaes ocorridas na Justia do Trabalho, sob a forma de conciliao dos dissdios individuais, so consideradas sempre vlidas, uma vez que operadas sob a vigilncia e a tutela da prpria Magistratura especializada. O ajuizamento do dissdio individual revela a configurao, no s da res dbia, mas tambm da res litigiosa, sendo legtima assim a composio das partes mediante recproca transao de questionados direitos. 32 As Comisses de Conciliao Prvia tambm tem poderes para proceder a eficcia liberatria de quaisquer pretensos direitos 3.11 - DANOS MORAIS, PATRIMONIAIS E ESTTICOS: Em especial aps a C.F/88 (art.5, V e X), que definiu por vez que cabe indenizao por dano moral e ainda por conta da conscientizao maior dos trabalhadores, houve considervel incremento de tais pedidos na rea trabalhista. considervel extensa a doutrina sobre as indenizaes por danos, merecendo uma leitura mais abrangente junto aos civilistas. Os elementos apontados so: a responsabilidade contratual (descumprimento do contrato) ou aquiliana (dever legal); o dano (diminuio do patrimnio ou da afetividade no caso do dano moral); o comportamento (omissivo ou comissivo); a injuridicidade e a culpa, abrangendo o dolo e tambm a culpa objetiva (exemplo no campo laboral da atividade de risco - art.927 do CC); e, por fim, o nexo causal. Sobre os danos morais podemos classific-lo como o detrimento personalidade do empregador (honra, decoro, crenas polticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade), que, por culpa do empregador, vem originar sofrimento. A C.F/88 aduz que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art.1, III), e prev a possibilidade do dano moral (art.5, X). O empregador, seus prepostos e demais empregados (art.932, III, do CC) tm a obrigao de respeitar a personalidade moral de empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana, lembre-se, contudo, que h uma via de mo dupla, pois evidentemente cabe tambm ao empregado o mesmo respeito ao seu empregador. As hipteses mais recorrentes sobre o tema so: acusaes infundadas, informaes desabonadoras, assdio sexual ou importunao, assdio moral (exposio repetitiva de situaes constrangedoras pelo empregador e seus
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SUSSEKIND, Arnaldo.Op. cit., p.234
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prepostos), tratamento desrespeitoso, investigaes da vida privada, ou mesmo o dano fsico (ex: acidente de trabalho), etc. O quantum da compensao depender da avaliao do juiz sobre a intensidade do sofrimento, da repercusso, da intensidade do dolo, da condio econmica do ofensor e no sentido didtico da condenao, ou seja, evitar que empregador repita o procedimento. Sobre o dano patrimonial, todo detrimento que no possa ser considerado dano moral, tendo quantificao objetiva no sentido de quanto perdeu (dano emergente) ou se deixou de receber (lucro cessante), seja pelo no cumprimento de obrigaes contratuais ou legais. Entendemos que est fora dos direitos taxados pela CLT ou demais leis trabalhistas esparsas. Situao muito recorrente na Justia do Trabalho tem sido a do acidente de trabalho, includa a doena ocupacional, j que, se caracterizada a culpa objetiva (art.927, pargrafo nico do CC) ou subjetiva do empregador no sinistro, ocasionando seqelas ou mesmo a prpria morte, sero cabveis tanto a indenizao por dano patrimonial como moral. mais complexa, principalmente no caso de morte, a avaliao do quantum, necessitando-se de um maior aprofundamento. O dano esttico tambm poder ser considerado, embora parte considervel da doutrina lhe classifique no campo do dano moral, j que se trata da deformidade fsica que atinge a imagem, a dignidade humana. Enfim, acaba por entrar na esfera dos direitos personalssimos. 3.12 ASSDIO SEXUAL E MORAL: Sobre o assdio sexual a legislao trabalhista nada fala sobre o tema. Contudo, foi promulgada no Brasil a Lei n. 10.224, de 13 de maio de 2001, que alterou a redao do art.216 do Cdigo Penal, in verbis: Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos. Tal ordenamento representa importante evoluo em nossa sociedade como forma de combater caprichos sexuais dos patres ou chefes nas relaes trabalhistas, a prtica do assdio conduz natural condenao em danos morais alm da possibilidade da resciso indireta do contrato de trabalho (CLT, art.483, letra e). O assdio moral o comportamento do patro ou dos seus subordinados, ditados no dia a dia da relao, qui at sem tipificao penal, mas com o intuito de desestabilizar emocionalmente o empregado. Pode ser premeditado, para que o mesmo acabe pedindo demisso, ou mera questo de sadismo. Diferencia-se da mera agresso moral, j que esta pode ser caracterizada por um nico ato, ao passo que o assdio insere-se em um processo. Caracterizado, possibilita a condenao da empresa em danos morais, alm da resciso indireta do contrato de trabalho (CLT, art.483, letra e). 4. DO FGTS
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O FGTS foi criado em 1966 Lei 5.107, com vigncia a partir de 1967 -, como forma de incrementar uma poltica de habitao, pois o empregado poderia efetuar o saque para o financiamento da casa prpria. Entretanto, para muitos crticos, foi uma forma de acabar com a estabilidade, tornando mais barata a dispensa do empregado primeiro momento histrico de flexibilizao de direitos trabalhistas. Como vantagem ao empregado foi alegado que seria um valor disposio do mesmo, j que os depsitos mensais poderiam ser uma garantia em face de uma falncia da empresa. Antes de tal regime, tnhamos a chamada indenizao por tempo de servio, que significava que o empregado despedido sem justa causa, aps completar um ano no mesmo emprego, receberia indenizao de dispensa na base de um salrio para cada ano, sendo que a proporo de mais de seis meses corresponde tambm a um salrio. Ao completar dez anos no mesmo emprego, o empregado tornava-se estvel, ou seja, s poderia ser mandado embora por justa causa apurada em ao especial inqurito para apurao de justa causa. Criou-se ento uma opo, ou seja, caberia ao empregado em sua contratao optar pelo regime que desejasse, mas, na prtica, por presso a maioria dos trabalhadores eram optantes. Havia ainda a opo retroativa, ou seja, para os empregados que no estavam vinculados ao FGTS. A Constituio de 1988 disciplinou o FGTS no inciso III do art.7o, fazendo desaparecer o sistema alternativo, respeitando a estabilidade decenal enquanto direito adquirido. 4.1 CONCEITO O FGTS um depsito bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador, que poder ser sacado nas hipteses previstas na lei. Os depsitos servem ainda como forma de financiamento para aquisio de moradia pelo Sistema Financeiro da Habitao. Passou a ser devido tambm para os empregados rurais a partir da C.F de 1988. Quem era estvel continua (art. 14 da Lei 8.036/90). Havia a possibilidade de se transacionar o perodo anterior opo ( 2o do art.14 da Lei 8030/90). 4.2 ADMINISTRAO Atravs de um Conselho Curador com presidncia do representante do Ministrio do Trabalho vide art.3o da Lei 8.036/90 -, h participao paritria de empregados e empregadores. A CEF o agente operador (art.7o da Lei 8.036/90). A CEF assumiu a partir de 11.05.91 o controle de todas as contas. Os depsitos corrigidos pelo sistema de caderneta de poupana, c/ juros de 3% ao ano. 4.3 - NATUREZA JURDICA Quanto ao empregado: salrio diferido, salrio socializado, salrio atual, prmio, etc.. Quanto ao empregador: teoria fiscal, parafiscal e contribuio previdenciria. 4.4 - CONTRIBUINTES E BENEFICIRIOS
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O empregador, conceito amplo, vide art. 15, 1o , da Lei 8036/90. Os beneficirios so os trabalhadores regidos pela CLT, os avulsos, os rurais e os trabalhadores temporrios. So facultativos os domsticos (Lei 10.028/2001) e os diretores no empregados (art.16 da Lei 8036/90). 4.5 DEPSITOS A alquota do FGTS de 8%. Excees: aprendiz ( 7 o do art.15 da Lei 8.036) e Lei 9.601/98 (contrato temporrio) de 2%. A incidncia sobre as parcelas que integram o salrio ( 2o do art.457 da CLT). Inclusive h incidncia sobre o aviso prvio conforme Smula 305 do TST. O prazo para o depsito at o dia 7 do ms subseqente (art.15 da Lei 8.036/90). As contas vinculadas em nome dos trabalhadores so absolutamente impenhorveis (art. 2, 2 , da Lei n. 8.036 de 1990). Em 29.06.2001 surgiu a Lei Complementar 110. Contudo, com o objetivo de diminuir o dficit do Fundo, j que reconheceu diferena inflacionria, instituiu 0,5% em favor da Unio nos depsitos mensais. O prazo de vigncia de tal contribuio social foi de sessenta meses. 4.6 LEVANTAMENTO Extensas e sempre com modificaes so as hipteses. Portanto, o art.20 da Lei 8.036/90 deve ser lido com acuidade pelo menos uma vez. 4.7 INDENIZAO A indenizao de 40%, sendo de 20% havendo culpa recproca ou fora maior. depositada na conta (art.18, 1o , da Lei 8036/90). Contudo, Resoluo do Conselho Curador do FGTS autoriza o pagamento direto ao empregador. calculado sobre todos os depsitos feitos na conta vinculada (art.18, 1 o , da Lei 8036/90), incluindo os depsitos, correo monetria e juros existentes na data da resciso contratual. No poder essas verbas integrar a partilha na hiptese de separao judicial art. 1.668, V e 1.659 VI do CC de 2002. A Lei Complementar 110/2001 instituiu contribuio social de 10% em favor da Unio, excluindo apenas os empregadores domsticos, sendo que, ao contrrio da majorao dos depsitos no instituiu prazo de validade, portanto, o empregador ao dispensar o empregado sem justa causa pagar 40% ou 20% (previses legais especficas) ao empregado e 10% aos cofres da Unio. 4.8 PRESCRIO Conforme Smula 362 do TST: trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio do FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Por seu turno, prescreve a Smula 206 do TST: a prescrio bienal relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS, ou seja, quando alm do pedido de contribuio para o Fundo, pleiteia-se na ao o pagamento dos salrios que constituram a base de clculo do FGTS. 4.9 COMPETNCIA
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A Smula 176 do TST prescreve: a Justia do Trabalho s tem competncia para autorizar o levantamento do depsito do FGTS, na ocorrncia de dissdio entre empregado e empregador e aps o trnsito em julgado da sentena. H legitimidade para reclamar recolhimentos o trabalhador, seu dependente, sucessores e sindicato (art.25 da Lei 8.036/90). Em reclamaes de tal natureza dispe a lei sobre a necessidade da interveno da CEF e do Ministrio do Trabalho arts.25, pargrafo nico, e 26 da Lei 8.036/90. 4.10 - PROVA: O empregador obrigado a comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas (Lei n. 8036/90, art.17). A OJ n. 301 da SDI-I do TST transfere para o empregador o nus da prova de recolhimento do FGTS. 5 - DA ESTABILIDADE: o direito do empregado de continuar no emprego mesmo revelia do empregador, salvo a dispensa por justa causa ou encerramento das atividades. A Lei Eli Chaves (1923) foi a primeira a prever estabilidade para os empregados ferrovirios entre outros, com o objetivo de garantir as caixas previdencirias das categorias envolvidas. Depois disso, aps vrias leis dispersas sobre o tema, a CLT previu a chamada estabilidade decenal (art.492 a 500), que foi bastante enfraquecida pela instituio do FGTS, conforme j vimos. 5.1 - DA ESTABILIDADE GENRICA: A CF/88 em vigor previu em seu art.7, inciso I, estabilidade genrica para todos os trabalhadores, mas remeteu para a criao de lei complementar a entrada em vigor do instituto: I- relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Por seu turno, nas disposies transitrias, em seu art.10, assim estabeleceu a Constituio em vigor: At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.7, I, da Constituio: I- fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da percentagem prevista no art. 6, caput, e 1, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1996. Portanto, a rigor no h estabilidade, j que se aguarda a criao de lei complementar, sendo direito do empregador dispensar o empregado, bastando para isso pagar 40% do total do FGTS. Ademais, no se deve esquecer toda a problemtica envolvendo a Conveno 158 da OIT assinada em 1982 e ratificada no Brasil em 1992, que vedava a despedida imotivada a no ser por: incapacidade ou motivo disciplinar relativo ao empregado; necessidade de funcionamento da empresa (motivo econmico, tecnolgico, estrutural, etc). A par do embate jurdico, prevaleceu a tese de que somente lei complementar, conforme previso constitucional, competente para disciplinar tal matria. Por fim, acabou o governo por denunci-la em novembro de 1996 (Dec. 2100/96). Contudo, temos vrias figuras legais de estabilidade especfica, como veremos.
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Registre-se, ainda, a Lei 9.029/95 que probe adoo de qualquer prtica discriminatria, tanto para admisso como para a demisso, representando, assim, salutar limite para o poder de demisso do patro. 5.2 - DAS ESTABILIDADES ESPECFICAS: A DECENAL: Prevista pelo art.492 da CLT aduz que o empregado que contar com mais de dez anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas. Com a CF/88 deixou de existir tal instituto apenas se respeitando o direito adquirido. O art.500 da CLT admite a renncia atravs do pedido de demisso desde que haja a assistncia do sindicato. B DIRIGENTE SINDICAL: Previso do inciso VIII, art.8o da CF/88: vedada a dispensa do empregado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Fundamental a Smula 369 do TST: I indispensvel a comunicao, pela entidade sindical ao empregador na forma do 5 do art. 543 da CLT. IIO art.522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitado, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, 3 , da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual nmero de suplente III O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade permanente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV- Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial, no h razo para subsistir a estabilidade. V O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. O delegado sindical no goza de garantia de emprego por falta de previso legal, j que no diretor. Conforme determinao do artigo 8, VIII, da CF/88, o dirigente sindical s pode ser demitido por justa causa; contudo, nem mesmo tal incidncia permite sua imediata dispensa pelo empregador, j que o mesmo necessitar de interpor uma ao especial - o inqurito judicial para alcanar uma sentena desconstitutiva, ou seja, mera autorizao de dispensa pela Justia do Trabalho. Apesar de tal determinao estar inserida no captulo da CLT que trata da estabilidade decenal, o TST entende que se aplica tambm ao dirigente sindical Smula 379. C - MEMBROS DA CIPA: Determina o art.164 da CLT a obrigao do empregador de constituir a Comisso Interna de Preveno de Acidente (CIPA), em conformidade com as instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho. Por seu turno, previso legal do art. 10, II, a, do ADCT, vedou a dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidente, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandado. Por seu turno o art. 165 da CLT dispe que os titulares da representao dos empregados nas CIPAs no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que
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no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. A Smula 339 estende a garantia ao suplente, mas aduz que ela cessa, do titular ou do suplente, ante extino do estabelecimento. O cipeiro representante do empregador no tem estabilidade. D - GESTANTE: Est prevista na alnea b, do inciso II do art.10 do ADCT, que firma tal estabilidade desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A Smula 244 do TST traz importantes diretrizes: I- O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. II- A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. III- No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui arbitrria ou sem justa causa . E - ACIDENTADO: O art.118 da Lei 8.213/91 dispe que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena-acidentrio, independentemente de percepo de auxlioacidente. F- OUTRAS ESTABILIDADES ESPECIAIS: MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS: - 9o do art.3o da Lei 8.036/90. MEMBRO DO CONSELHO DO CNPS - 7o do art.3o da Lei 8212/91. DIRETORES DE SOCIEDADES COOPERATIVAS - art. 55 da Lei 5.764/71. MEMBRO DAS COMISSES DE CONCILIAO PRVIA - 1o do art.625-B da CLT, pode ser titular ou suplente. O TRABALHADOR REABILITADO OU DEFICIENTE HABILITADO - Lei 8213/91, art.93, 1, s pode ser demitido se a empresa colocar outro nas mesmas condies em seu lugar. G- DEMAIS QUESTES: FALTA GRAVE INQURITO: para a estabilidade decenal e sindical somente atravs de inqurito pode o contrato ser rescindido, nas demais a dispensa ad nutum, podendo, contudo, ser sustada via liminar. EXTINO DA ESTABILIDADE: morte, aposentadoria espontnea, fora maior, falta grave, extino do estabelecimento (dependendo do tipo de estabilidade) e pedido de demisso. 6.0 AVISO-PRVIO O instituto secular j que o Cdigo Comercial e Civil j falavam na necessidade de comunicao da ruptura do contrato de prazo indeterminado com percepo do salrio no referido prazo. A matria encontra-se hoje estruturada no art.7, inciso XXI da CF/88 e nos arts. 487 e seguintes da CLT. Sendo o prazo de 30 dias, aguardava-se a regulamentao da proporcionalidade do tempo de servio. A matria foi aprovada pelo Congresso Nacional, em 21 de setembro de 2011, com o seguinte teor: O aviso prvio, de que trata o Captulo VI, da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, aprovado pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem
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at 1 (hum) ano de servio na mesma empresa. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias. Portanto, o prazo do aviso prvio de no mnimo 30 dias e no mximo 90 dias. Seu conceito: a comunicao (forma escrita ou verbal, sendo mais segura a escrita) que uma parte do contrato de trabalho deve fazer outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenizao substitutiva. Poder ocorrer reconsiderao da parte no curso do aviso-prvio, reconsiderao que depender do aceite da parte contrria para a normal continuidade do contrato vide art.489 da CLT. O aviso tem como escopo propiciar a obteno de novo emprego pelo empregado e permitir que o empregador faa a devida substituio do empregado que pede demisso. Seu efeito principal: com a comunicao h a fixao da data em que o contrato deixar de existir. Seu efeito secundrio: reduz o horrio normal de servio do empregado sem reduo remuneratria, quando o que avisa for o empregador (art. 488 e pargrafo nico da CLT), sendo que ser de duas horas por dia ou sero concentradas essas horas em sete dias corridos, se no ocorrer reduo, o avisoprvio no tem validade e ter que ser indenizado conforme Smula 230 do TST: ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada do trabalho, no aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes. O contrato vigora normalmente no prazo do aviso, ou seja, se inclui no tempo de servio. A falta de aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, aviso-prvio indenizado, garantida a integrao de tal perodo para todos os efeitos legais (CLT, art.487, 1), ou seja, h fico legal de projeo do contrato por um ms para efeito dos clculos de frias, gratificao natalina, etc., at para a baixa na CTPS (OJ 82 da SDI-I do TST) e de indenizao do art.9 da Lei 6.708/79 (de um salrio quando a demisso for dentro do trintdio que antecede a data-base da categoria). Por outro lado, a falta de aviso- prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo (CLT, art.487, 2). No devido ante o fim do contrato por justa causa, sendo que esta pode ser dada at no curso do aviso-prvio art.491 da CLT. devido, contudo, o aviso-prvio na despedida indireta art.487, 4o da CLT. No devido nos contratos de prazo determinado vide a exceo do art.481 da CLT. Cabe na resciso antecipada de contrato de experincia Smula 163 do TST. E, se reconhecida a culpa recproca, tem direito o empregado aos 50% do valor do aviso prvio Smula 14 do TST. irrenuncivel pelo empregado vide Smula 276 do TST: O direito ao avisoprvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.
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Sobre a remunerao do aviso quando os salrios forem pagos por tarefa, ser a mdia dos ltimos doze meses; as horas extras integram o aviso vide art.487, 3o e 5o da CLT. O FGTS incide sobre o aviso trabalhado ou no - Smula 305 do TST. 7.0 - A EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO: Os princpios protetivos do Direito do Trabalho preferem sempre a continuidade de relao de emprego, ante a idia da segurana desejvel para toda massa de trabalhadores. Contudo, por diversas razes, tal no possvel, e o fim do contrato de trabalho acarreta conseqncias jurdicas variadas, principalmente no que diz respeito s verbas trabalhistas que so devidas em tais ocasies. A CLT emprega a palavra resciso como abrangente de todas as hipteses de terminao do contrato de trabalho. A doutrina diverge na conceituao das diversas espcies. Contudo, dentro do rigor tcnico, a classificao a seguinte: resoluo (inexecuo faltosa por um dos contratantes, condio resolutiva, fora maior); resilio (acordo ou direito potestativo); resciso (casos de nulidades). Enfim, passamos a discutir suas diversas espcies. DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA: quando o empregador rompe de forma imotivada o contrato de trabalho, como diz TARSO GENRO: o ordinrio a despedida, ato unilateral do empregador, num verdadeiro ato de justia privada, que parte de um julgamento puro de convenincia em funo de seus interesses de proprietrio privado.33 Podemos acrescentar que somente o instituto de estabilidade capaz de romper com o direito do patro em comento. Enfim, quando despedido, o empregado faz jus a: aviso-prvio trabalhado ou indenizado; saldo de salrios; frias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3; 13 salrio integral e proporcional; 40% do FGTS; levantamento do FGTS; seguro- desemprego; indenizao de um salrio quando demitido nos trinta dias que antecedem a database Lei 7.238/84. PEDIDO DE DEMISSO: ato unilateral; portanto, mera comunicao do empregado. Faz jus o empregado aos seguintes direitos: saldo de salrios; frias no gozadas simples ou em dobro acrescidas de 1/3; frias proporcionais, acrescidas de 1/3, mesmo que o empregado no tenha completado um ano de empresa (Smulas 171 e 261 do TST); gratificao natalina do ano em curso. Contudo, no poder ter acesso ao seu FGTS e nem ao seguro-desemprego. DISPENSA DO EMPREGADO COM JUSTA CAUSA: Conceito: ato faltoso grave, que autoriza a resoluo do contrato de trabalho sem prvia manipulao judicial. A expresso justa causa sinnimo, na prtica, de falta grave. Contudo, a ltima refere-se dispensa do trabalhador estvel, mas o cotidiano utiliza as expresses sem distines. taxativa, j que a lei enumera as hipteses de justa causa, s vezes tipificando-as, ou seja, descreve os fatos, outras vezes simplesmente os denomina, mas so amplssimas as causas previstas art.482 da CLT. De qualquer sorte, WAGNER GIGLIO explica: capitular o comportamento do infrator nas figuras das justas
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GENRO, Tarso. Op. cit., p.34
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causas da lei tarefa do julgador, e no da parte, a quem cabe apenas narrar os fatos, pois a Corte tem o dever de conhecer o Direito (Jura novit curia).34 Na justa causa o empregado apenas faz jus ao saldo de salrio, frias no gozadas, simples ou em dobro, acrescidas do tero constitucional. Sobre as frias proporcionais a matria polmica e tratamos mais adiante; lembramos que no ter acesso ao FGTS e nem ao seguro-desemprego. So os seguintes os requisitos para caracterizao da justa causa: - gravidade: a conduta cometida pelo empregado deve ser grave o suficiente para aplicao da pena capital, devendo ser avaliada objetivamente (fatos e circunstncias) e subjetivamente (figura do agente, sua personalidade, seu passado como empregado, grau de cultura, etc.); - proporcionalidade: a punio deve ser proporcional ao ato praticado, ou seja, existem outras penas como a advertncia ou suspenso para situaes menos graves; - atualidade ou imediatismo: ou seja, imediata resciso sob pena de se caracterizar o perdo tcito; em empresas grandes natural um tempo maior para apurao e escolha da pena; algumas fazem at sindicncia, o mais importante a apurao no se interromper (salvo motivo de fora maior), e, assim que sair o resultado, o empregador tomar imediata atitude; - previso legal: se no houver previso legal, no art.482 da CLT ou em outra norma, ser nula a justa causa aplicada; bem verdade que existem as chamadas valas comuns, como o caso da figura do mau procedimento; - nexo causal: nexo de causa e efeito entre a justa causa e os fatos; -inexistncia de punio anterior, j que vedada duplicidade de punio para o mesmo fato (ex: suspender e demitir); - voluntariedade: a conduta faltosa foi fruto da vontade do empregado. No h necessidade de forma especial de comunicao, pode ser at verbal; porm, h convenes e sentenas normativas prevendo carta de dispensa. H empresas que fazem sindicncia, mas na lei no h tal exigncia legal. Quanto ao local da sua prtica, a justa causa ocorrer no estabelecimento ou fora dele. Mesmo o empregado tendo o contrato suspenso ou interrompido, h possibilidade do cometimento de justa causa, mormente com as figuras que veremos a seguir, como a condenao criminal, negociao habitual, revelao de segredo, etc. Embora a condenao criminal no se comunique necessariamente com a trabalhista, temos na lio de GIGLIO que se o Juzo Criminal entender, em deciso transitada em julgada, que o fato existiu, ou no ocorreu, que ficou provado que seu autor foi, ou no foi, o empregado, tais questes no podem mais ser discutidas no
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GIGLIO, Wagner. Justa Causa. So Paulo: LTR, 2003, p.56
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processo trabalhista, que deve necessariamente aceitar como vlidas as concluses do Juzo Criminal 35- vide art.1.525 do Cdigo Civil. As tipificaes so as seguintes: . improbidade: falta de honestidade, carter, honradez, via de regra, so faltas que atingem o patrimnio da empresa, ex: roubo, extorso, furto, etc. O nus da prova do patro e a jurisprudncia exige prova robusta. Havendo em andamento inqurito policial ou mesmo processo criminal em face do empregado, entendemos que no se deve suspender a reclamao trabalhista j que deveras demorada a soluo na esfera penal. A suspenso do processo tem prazo de um ano (art.110 do CPC) e a ao trabalhista e criminal so independentes; . incontinncia de conduta: a jurisprudncia definiu como desregramento, via de regra, no tocante vida sexual, ex: assdio sexual, pornografia, masturbao e cpulas no estabelecimento, etc.; . mau procedimento: o comportamento irregular do empregado, incompatvel com as normas exigidas pelo senso comum do homem mdio, ex: trfico de drogas, uso de entorpecente, falta de higiene, etc.; aduz WAGNER GIGLIO: o conceito de mau procedimento to abrangente que s permite apurao pelo critrio da excluso, funcionando como vala comum, configura-se por todo ato faltoso grave, praticado pelo empregado, que no se enquadre em nenhuma das outras justas causas; . negociao habitual: a concorrncia desleal com o empregador, exemplo: abertura de uma empresa para realizar o mesmo tipo de negcio do seu empregador; desvios de fregueses do patro a fim de oferecer atendimento na residncia do cliente -, a permisso do empregador descaracteriza a falta seja expressa ou tcita. O objetivo da presente espcie de justa causa resguardar o empregador contra a concorrncia do empregado ou contra o prejuzo que sua atividade possa causar; . condenao criminal : somente quando o processo criminal transitou em julgado e o empregado no pode comparecer ao servio, pois est privado de sua liberdade; portanto, no interessa a carga emocional da questo penal, pelo menos para tal figura, e sim a objetividade da impossibilidade da prestao de servios por conta da priso, ex: motorista da empresa condenado por assalto a um banco; sobre a deteno para investigao ou priso preventiva que se torne longa impossibilitando a continuidade do contrato, preconiza WAGNER GIGLIO a possibilidade da ruptura nos seguintes termos: Ora, falta de regulamentao especial, incide o direito comum, por fora do disposto no art.8 , pargrafo nico, da Consolidao. E o art. 879 do Cdigo Civil dispe que, se a prestao do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao. No fora suficiente, e o art. 1.229, III, do mesmo Cdigo, regulando a locao de servios, determina o rompimento do contrato por enfermidade ou qualquer outra causa que torne o locador incapaz dos servios contratados. 36 Em nosso sentir, so cabveis, em tais situaes, as verbas cabveis na hiptese de morte do empregado;
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GIGLIO, Wagner. Op. cit., p.68 GIGLIO, Wagner. Op. cit., p.123
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. desdia: sries de atos reveladores do mau cumprimento dos deveres, com negligncia, ex: faltas reiteradas ao servio sem justificao, desorganizao exagerada, indiferena, desinteresse, etc.; que h expectativa que o empregado se esforce com resultados quantitativos e qualitativos; uma caracterstica importante, a desdia resulta de uma reinterao de atos faltosos, inclusive, ao analisar a gravidade; a jurisprudncia tem exigido que o empregador procure ser didtico, ou seja, tente corrigir o comportamento do empregado via punies menores como a advertncia e a suspenso; ensina WAGNER GIGLIO que excepcionalmente, porm, registra a jurisprudncia a caracterizao da desdia por um s ato faltoso, quando este se reveste de clara e acentuada gravidade: o vigia que, por negligncia, no detectou incio de incndio ou o motorista que fundiu o motor do veculo; .embriaguez: no servio ou habitual. No servio aquela que se manifesta durante o expediente. A habitual o chamado brio, mas no acarreta malefcios aos servios apenas abalando a confiana do empregador. Abrange tambm todos os tipos de txicos que requerem tratamento e natural suspenso do contrato de trabalho para tal; jurisprudncia mais social tendendo a considerar tal empregado doente; . violao do segredo da empresa: so os conhecimentos que o empregado detm sobre produo e negcios da empresa e que no podem ser violados; no se confunde com a concorrncia desleal que importa em ato de comrcio, ex: empregado que desenvolvia software para uso do empregador e o passa para outra empresa; no incide a revelao de segredos ilcitos para a autoridade competente ou as revelaes que por ventura o empregado faa em juzo na qualidade de testemunha; . indisciplina: descumprimento de ordens gerais, ex: sair fora do horrio sem avisar o chefe; poder haver justo conflito entre tais ordens e a cidadania do empregado, j que pode se conflitar com a igualdade, a liberdade de convico filosfica e poltica, de associao, etc. Caber analisar em cada caso concreto se tais ordens no ferem os valores fundamentais constitucionais; . insubordinao: descumprimento de ordens pessoais de servio, ex: recusar-se a efetuar uma tarefa que lhe ordenada; vale tambm o que j dissemos acima sobre os valores fundamentais; . abandono de emprego: ausncia continuada do empregado com o nimo de no mais voltar. A jurisprudncia exige s vezes trinta dias p/ analogia c/art. 474 da CLT; . ato lesivo honra e boa fama: honra o respeito prprio; o decoro e a dignidade pessoal; boa fama a estima pessoal, respeito de terceiros. Portanto, o tipo aqui a ofensa honra do empregador ou de terceiro (relacionado ao servio), mediante injria, calnia ou difamao, ex: expresso de baixo calo usada como resposta a uma solicitao do empregador; . ofensa fsica: agresso, tentada ou consumada, contra o superior hierrquico, empregador, colega ou terceiros, no local do trabalho ou em estreita relao com o servio; a legtima defesa fica excluda, ex: briga com leses corporais entre dois empregados; se ocorrer apenas ameaa ficar caracterizado o mau procedimento;
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. prtica constante de jogo de azar: so jogos de azar apenas aqueles assim descritos pela legislao contravencional em vigor no pas (ex: jogo de bicho, roleta, etc); exige-se uma habitualidade e perspectiva de lucro, como ensina a doutrina; aplica-se, sobretudo, para empregados que exercem cargo de confiana ou aqueles que manuseiam de alguma forma bens da empresa. OUTRAS FIGURAS DE JUSTA CAUSA: Atos atentatrios segurana nacional (parg. nico do art.482 da CLT); alguns doutrinadores sustentam que tal artigo no foi recepcionado pela CF/88 j que fruto de momento histrico prprio da ditadura militar, no tendo de fato qualquer aplicao prtica; bancrios pela falta de pagamento de dvida contumaz (art.508 da CLT); ferrovirio que se recuse a fazer extras no caso de urgncia ou acidente (art.240 da CLT); aprendiz no caso de desempenho insuficiente, inadaptao ou ausncia escola que implique perda do ano letivo (art.433, II e III da CLT); segurana e higiene do trabalho, ou seja, quando o empregado no usa os equipamentos de segurana ou no obedece as instrues (art.158 da CLT); manuteno de greve ilegal (art.14 e 15 da Lei 7783/89). A CULPA RECPROCA: H duas justas causas: uma do empregado outra do empregador - relaes de causa e efeito; art. 484 da CLT, na prtica tem ocorrncia difcil, o exemplo mais recorrente a agresso mtua. Reconhecida a culpa recproca num contrato por prazo determinado, o empregado far jus, a ttulo de indenizao compensatria, metade dos 40% do montante do FGTS, ou seja, 20% (art.18, 2, da Lei 8.036/1990), e, ainda, conforme Smula 14 do TST, metade do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais. A DESPEDIDA INDIRETA: a forma de cessao do contrato de trabalho por deciso do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (art.483 da CLT) uma justa causa s avessas. Diante da justa causa do empregador, trs so as atitudes que pode adotar o empregado: (a) comunicar diretamente ao patro sua resoluo - sugerimos que seja por escrito e que se deixe, claro, para no se confundir com pedido de demisso, tratar-se de uma despedida indireta; (b) afastar-se do servio e propor ao denunciando o contrato; (c) permanecer em servio e propor ao para obter o reconhecimento judicial da existncia de justa causa, nas hipteses das letras d e g do art.483 da CLT, como explicaremos adiante. Convm que o empregado comunique logo empresa ou entre de forma mais rpida possvel com a reclamao trabalhista. indispensvel da figura do processo judicial para definio dos fatos e deciso. Caso procedente ter direito ao FGTS, dcimo terceiro proporcional e frias proporcionais e mais os 40% do FGTS; se improcedente ter direito s verbas trabalhistas como tivesse pedido demisso. As figuras da justa causa na dispensa indireta esto contidas no art.483 da CLT, que so as seguintes: - exigir do empregado servios superiores a sua fora (considerado individualmente, posto que a capacidade varia de pessoa para pessoa), ou proibidos por lei, contrrio aos bons costumes ou alheios ao contrato de trabalho;
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- tratar com rigor excessivo o empregado; - expor o empregado a perigo ou mal considervel; - descumprir as obrigaes do contrato de trabalho; a mora salarial contumaz o atraso salarial por trs meses (Decreto-lei 368/68); o s pagamento dos salrios atrasados em audincia no elide a mora capaz de determinar a resciso do contrato de trabalho (Smula 13 do TST); - agredir o empregado fisicamente, salvo em caso de legtima defesa; - praticar ato lesivo honra do empregado ou de sua famlia; - reduzir o trabalho do empregado de maneira que reduza consideravelmente sua remunerao. Exige a CLT o desligamento do empregado, ou seja, demanda em face do empregador afastado do emprego. Contudo, aduz o art.483, 3, que no caso da acusao de descumprimento contratual e reduo do trabalho por pea ou tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado, possa o empregado escolher continuar na empresa ou se afastar. No caso de no afastamento, se procedente, o vnculo cessar at o ltimo dia trabalhado com o pagamento de todas as verbas como dispensado fosse; se improcedente a reclamao trabalhista o vnculo de emprego segue normalmente. OBRIGAES LEGAIS INCOMPATVEIS COM O EMPREGO: Obrigaes legais incompatveis com o emprego 1o do art.483 da CLT (o empregado eleito vereador, prefeito, deputado, etc.); equivale a um pedido de demisso do obreiro sem a necessidade de aviso prvio. MORTE DO EMPREGADOR: Quando pessoa fsica, se o negcio continua, poder o empregado rescindir o contrato - art.483, 2 ; na prtica apenas se libera de ter que cumprir o aviso-prvio, receber as parcelas rescisrias tendo como causa seu pedido de demisso. APOSENTADORIA: A aposentadoria espontnea do empregado no extingue automaticamente o contrato de trabalho, conforme posicionamento do STF. Portanto, continuando o empregado a laborar far, jus, se despedido sem justa, causa a todas as verbas rescisrias, inclusive a indenizao compensatria de 40% sobre o saldo da conta do FGTS correspondente a todo perodo de prestao de servios (anterior e posterior aposentadoria). Se aposentado por invalidez, ter o contrato de trabalho suspenso pelo prazo que a lei previdenciria fixar, atualmente de cinco anos em funo do art.47 da Lei 8.213/91, somente havendo a extino do contrato aps a confirmao da invalidez permanente pela Previdncia (CLT, art. 475). Se o empregador requerer aposentadoria compulsria do obreiro, em virtude de ter alcanado 70 anos, se homem, e 65, se mulher, ser devido ao trabalhador a multa de 40% sobre o FGTS, alm das demais parcelas decorrentes de uma dispensa imotivada. Merece atenta leitura o art.51 da Lei 8.213/91 que trata sobre o tema : A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o
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segurado empregado tenha cumprido o perodo de carncia e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco anos), se do sexo feminino, sendo compulsria, caso em que ser garantido ao empregado a indenizao prevista na legislao trabalhista, considerada como data da resciso do contrato de trabalho a imediatamente anterior do incio da aposentadoria. FORA MAIOR: Art. 501 e seguintes da CLT. Caracterizada a fora maior, o obreiro ter direito verbas como demitido fosse, contudo: se o empregado antigo estvel decenal no receber a indenizao dobrada na forma do art. 479 da CLT, mas sim de forma simples, nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT; nos contratos por prazo determinado, a indenizao devida ao obreiro ser de 20% dos depsitos do FGTS (metade da indenizao normal de 40%); nos contratos a termo, a indenizao prevista no art.479 da CLT pela metade. FACTUM PRINCIPIS: Indenizao a cargo do governo responsvel (art.486 da CLT) se provado que houve terminao do contrato porque a empresa teve suas atividades paradas em virtude de ato da administrao, entendemos que a dispensa imotivada gerando todos os direitos ao empregado, mas Administrao cabe arcar apenas com os 40% do FGTS e o aviso-prvio indenizado, contudo, alguns apontam que a Administrao ter que arcar com todos os direitos. FALNCIA E CONCURSO DE CREDORES: Ateno, porque no existe necessariamente a resciso automtica direitos so normalmente devidos no caso da resciso, apenas a Smula 338 do TST destaca no serem cabveis as multas dos arts. 467 e 477, 8, da CLT. ACORDO (DISTRATO): Alguns doutrinadores admitem tal figura. Discordamos, pelo princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, no se reconhece na prtica tal negociao; assim sendo, acaba prevalecendo a idia de que o empregado, quando demitido, faz jus a todos os direitos para tal estilo de dispensa. MORTE DO EMPREGADO: So direitos transferveis o FGTS, as frias vencidas e proporcionais assim como o dcimo terceiro salrio; no cabe aviso-prvio nem os 40% do FGTS. Sobre a partilha, iro receber os dependentes habilitados perante a Previdncia Social; na falta destes, iro receber os sucessores indicados na lei civil. EXTINO DA EMPRESA: Receber o empregado seus direitos como dispensado fosse, sem justa causa, a no ser se a extino ocorra pelos motivos j vistos como fora maior, factum princis, etc. RESCISO: quando o contrato rescindido por conta de alguma nulidade (capacidade, objeto ilcito, forma no prescrita em lei). Reportamo-nos, ao item das nulidades do contrato de trabalho, j que quanto aos direitos cabveis haver graduao, ou seja, quanto maior for o interesse pblico menos direito. Quando se procura proteger o interesse do prestador, como no caso do menor, tendncia para se reconhecer todos os direitos. CONTRATO A TERMO: Quando ocorre a extino normal do contrato de trabalho, ou seja, dentro do decurso do prazo estipulado, o empregado far jus indenizao das frias integrais mais um tero (se no gozadas), s frias proporcionais, acrescidas de um tero constitucional, e gratificao natalina proporcional. Poder ainda sacar o FGTS e ter acesso ao seguro-desemprego caso preencha as
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condies legais; no h necessidade do aviso-prvio, pois as partes j sabiam de seu natural trmino, nem a multa de 40% sobre o FGTS. Quando rompido antes do trmino, h indenizao especial prevista pelo art. 479 da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade, a remunerao a que teria direito at o termo do contrato. J o empregado tambm no pode se desligar antes do termo sob pena de ter que indenizar o empregado, sendo que tal indenizao limitar-se- quela a que teria direito o empregado em idnticas condies art.480, 1, da CLT. Portanto, alm dos direitos acima descritos, far jus o empregado ao saque do FGTS e indenizao prevista pelo art.479 da CLT. Conforme j mencionamos cabe aviso-prvio indenizado para hiptese do contrato de experincia rompido antes do prazo legal vide Smula 163 do TST. Se demitido por justa causa, o empregado far jus s parcelas j descritas para tal estilo de demisso, no caso de resciso indireta, far jus s verbas como se a ruptura fosse do Reclamado, como acima visto. 7.1 - HOMOLOGAO DESEMPREGO DAS VERBAS TRABALHISTAS E SEGURO-
H interesse pblico na regularidade dos pagamentos devidos ao empregado pela extino do contrato de trabalho, da a idia da homologao como conferncia e autorizao pelo Ministrio do Trabalho e Emprego e pelos sindicatos, da mencionar o 1 do art.477 da CLT: O pedido de demisso ou recibo de quitao de resciso do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de servio, s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho e Emprego. Quando na localidade de prestao de servios no existir sindicato profissional ou o Ministrio do Trabalho e Emprego, a assistncia ser prestada pelo representante do Ministrio Pblico, ou, onde houver, pelo defensor pblico e, na falta ou impedimento desses, pelo juiz de paz (art.477, 3 , da CLT). Pagamento em dinheiro ou cheque visado, quando analfabeto o empregado apenas por dinheiro art. 477, 4, da CLT. A compensao, feita no ato da homologao das verbas trabalhistas, somente pode ser operada entre parcelas de natureza salarial, no podendo exceder a um ms da remunerao do empregado. H prazo para pagamento (art. 477, 6, da CLT): se o aviso-prvio for trabalhado, ou mesmo tratando-se de contrato por prazo determinado, at o 1 dia til imediato ao trmino do contrato; se o aviso-prvio no for trabalhado, at o 10 dia, contado da data da notificao da dispensa. O atraso acarreta multa no valor equivalente ao salrio do obreiro (art.477, 8, da CLT). Muitas dvidas surgem sobre eventuais diferenas de verbas rescisrias adimplidas, ou seja, se caberia ou no aplicar tal multa quando no h pagamento integral de verbas que foram reconhecidas na sentena ou mesmo quando o vnculo de emprego tenha sido reconhecido por sentena.
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Por fim, se destaca o art. 467 da CLT: Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de cinquenta por cento. J o seguro-desemprego um benefcio custeado pela Previdncia Social que visa prover o desempregado de forma temporria por conta de dispensa sem justa causa ou indireta. Para tal benefcio o empregado deve ainda preencher os seguintes requisitos: - ter recebido salrio nos ltimos seis meses anteriores data da dispensa; - ter sido empregado ou exercido atividade autnoma pelo menos por quinze meses nos ltimos 24 meses; - no estar recebendo seguro-desemprego; - no possuir renda prpria de qualquer natureza suficiente sua manuteno e de sua famlia. O benefcio oferecido por um perodo mximo de cinco meses, sendo calculado com base na mdia dos trs ltimos salrios do trabalhador, obedecendo um teto mximo. O perodo de concesso para o recebimento do benefcio de dezesseis meses e deve ser requerido pelo empregado em, no mximo, noventa dias de seu desligamento da empresa. 8.0 - REMUNERAO E SALRIO: Ensina ARNALDO SUSSEKIND: A histria do Direito do Trabalho confunde-se, em grande parte, com a evoluo da prtica salarial. Por ser o salrio o principal, ou nico, meio de subsistncia do homem que trabalha, ele tornou-se um dos instrumentos para a prtica da justia distributiva e, portanto, para a consecuo da justia social.37 AMAURI MASCARO NASCIMENTO ressalta a doutrina social da Igreja Catlica que valorizou o princpio do salrio vital e do salrio justo, o primeiro corresponde as atuais intenes do salrio mnimo e o segundo o efetivamente contraprestativo do valor do trabalho segundo um critrio de justia social e equidade. 38 Por seu turno, a escola marxista desenvolveu a idia de que o trabalhador vende sua fora de trabalho, portanto, o trabalho uma mercadoria como outra qualquer, e o preo da mercadoria determinado pelo tempo de trabalho socialmente necessrio para sua produo. Da um trabalhador mais escolado ganhar mais que um trabalhador braal. Ademais, a idia de capital nada mais do que trabalho acumulado
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SUSSEKIND, Arnaldo. Op. cit., p.234 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p.456
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Na diretriz de importncia ao salrio se manifestaram a Declarao Universal dos Direitos dos Homens (1948), as Convenes e Recomendaes da Organizao Internacional do Trabalho e o constitucionalismo social, do qual exemplo a Constituio Mexicana de 1917. Em sede tcnica temos que o salrio pago diretamente pelo empregador, seja em dinheiro seja em utilidades (alimentao, habitao, etc.), por conta da prestao laboral ou mesmo na hiptese de interrupo contratual e de forma habitual (um prmio ocasional, por exemplo, uma verba no salarial). Portanto, podemos destacar: a continuidade de pagamento e a periodicidade como formas caras para a doutrina definir a prestao como salarial. Outro destaque: a prestao paga pelo trabalho e no para o trabalho. Porm, como veremos ao longo, basta uma frase do legislador, das smulas ou mesmo do acordo ou da conveno coletiva, para que todas as definies doutrinrias no sejam consideradas. J a remunerao inclui tambm a quantia recebida por terceiros - um dos exemplos tpicos so as gorjetas -, tal conceituao advm do art. 457 da CLT que assim dispe: Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. Da a frmula REMUNERAO = SALRIO + GORJETA. Em outras palavras: remunerao gnero do qual salrio espcie, todo salrio remunerao, mas nem toda remunerao salrio. Contudo, muitas vezes, a palavra remunerao empregada como gnero compreendendo o salrio (pagamento fixo) e outras parcelas como gratificao, adicionais, etc., embora, sem base legal, j que a diferenciao existente a descrita acima. 8.1 - GORJETA: A definio legal de gorjeta advm do 3 do art.457 da CLT: no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio dos empregados. De modo que a gorjeta paga pelo usurio do servio de forma direta ao empregado ou indireta quando ela retribui uma equipe. Importa ainda citar a Smula 354 do TST que impe uma srie de restries para tal instituto, j que algumas vantagens trabalhistas falam em salrio e no remunerao: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Possui, contudo, importantes reflexos como no 13 salrio, nas frias e no FGTS, e no que mais houver que se refira remunerao. O empregador ter que fazer a anotao da estimativa das gorjetas recebidas mensalmente pelo empregado para que seja computado no clculo das parcelas mencionadas vide art.29, 1 da CLT. Deve-se ainda prestar ateno para as chamadas gueltas (que em alemo significa troco). Dizem que constitui prtica advinda do setor farmacutico no sentido do balconista receber gratificao do laboratrio pelos remdios que consegue vender
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de fabricao do mesmo. Evidentemente, poder-se- aplicar para outras atividades, como no ramo hoteleiro, a recomendao de um passeio, de um show, de um restaurante geralmente so premiados em dinheiro quando o cliente comparece, ou a mera distribuio de panfletos publicitrios. Quando o patro nada sabe, no entra na remunerao, quando sabe, no se ope ou at participa, receber o mesmo tratamento da gorjeta. 8.2 PRINCPIOS DE PROTEO AO SALRIO: Princpio da irredutibilidade salarial ou inalterabilidade - no se permite a reduo, j que o art.468 da CLT probe qualquer alterao, exceo da reduo por norma coletiva conforme a previso legal do art. 7, IV, da CF/88. Princpio da Intangibilidade, j que o trabalhador tem que receber os salrios normalmente, salvo as hipteses do art.462 da CLT e da Smula 342 do TST, como veremos adiante. 8.3 - NORMAS DE PROTEO AO SALRIO: As defesas do salrio em face do empregador so: - conforme art. 459, pargrafo nico da CLT, qualquer que seja a modalidade de trabalho, o pagamento no poder ser estipulado por perodo superior a um ms devendo ser pago at o 5 dia til subseqente ao ms vencido sob pena da incidncia do ndice da correo do ms subseqente ao da prestao dos servios, a partir do dia 1 (Smula 381 do TST), salvo quanto s comisses, percentagens ou gratificaes (art.4, Lei 3.207/57, e art.466 da CLT). Na contagem dos dias para o pagamento do salrio, ser includo o sbado e excludo o domingo e os feriados (art.1, I, Instruo Normativa 1/89, Secretaria de Relaes do Trabalho); - sobre as comisses, temos que as mesmas s so exigveis depois de ultimada a transao a que se referem (art.466 da CLT). Contudo, nas transaes realizadas por prestaes sucessivas, s exigvel o pagamento das percentagens e comisses que lhes disserem respeito proporcionalmente respectiva liquidao; por fim, temos que a cessao das relaes de trabalho no prejudica o recebimento das comisses e percentagens devidas; - o contrato de trabalho, no caso de mora salarial, pode, a critrio do empregado, ser rescindido como dispensa indireta pelo descumprimento das obrigaes do empregador (CLT, art. 483, d); -ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios dos empregados, salvo quando esse resultar de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo (CLT, art.462); segundo a Smula 342 do TST, os descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativaassociativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de seus dependentes, no afrontam o artigo 462 da CLT, salvo se ficar demonstrado a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico; -em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrncia de dolo do empregado (CLT, art. 462, 1); segundo a jurisprudncia do TST lcito o desconto salarial referente
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devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo (OJ 251 SDI I TST); - o salrio deve ser pago em moeda do pas, entendendo-se como no realizado se for pago em outra moeda (CLT, art.463); a moeda estrangeira pode apenas ser base de clculo para converso; - o pagamento ser feito mediante recibo (CLT, art.464); contudo, a lei permite o depsito do salrio em conta bancria aberta em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho (CLT, pargrafo nico do art.464); portanto, ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta corrente; - o pagamento ser feito em dia til e no local de trabalho, dentro do horrio de servio ou imediatamente aps o encerramento deste (CLT, art.465) - vide ainda a Portaria 3.281/84 do Ministrio do Trabalho, no sentido de determinar ao empregador a disponibilidade do empregado poder descontar o cheque com transporte caso o banco seja longe do trabalho; - vedao ao truck system, no sentido de impedir que a empresa mantenedora de armazm obrigue o trabalhador a adquirir produtos seus muitas vezes com preos excessivos; o que poder levar ao trabalhador condio anloga de escravo, situao infelizmente ainda encontrada no meio rural. De modo que, determina a lei que quando no tiver o empregado acesso a outro estabelecimento que no seja do empregador, sequer poder ter este perspectiva de lucro na venda de seus produtos; alm disso, o empregado sempre dever ter acesso ao seu salrio vide os pargrafos 1, 2 e 3 do art.462 da CLT; - reteno criminosa, a reteno dolosa do salrio constitui crime (CF/88 art.7, X), havendo divergncia doutrinria no tocante necessidade de lei que defina o tipo penal ou sua insero como uma das hipteses de apropriao indbita (CP, art.168). A defesa do salrio em face dos credores do empregado tem como garantia a Conveno n. 95 da OIT, que no seu art.10, aduz no poder o salrio ser objeto de penhora ou cesso, a no ser segundo as modalidades e nos limites estabelecidos pela legislao nacional. No direito ptrio o art.649, IV, do CPC, aplicado subsidiariamente s relaes trabalhistas, determina que, so absolutamente impenhorveis os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios, as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos do trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, salvo para pagamento de penso alimentcia esposa e aos filhos (art.649, IV, do CPC). bem verdade que na jurisprudncia j se relativizou tal comando legal; deveras sendo o credor um hipossuficiente e o empregado receber um salrio razovel. Aduz ORLANDO GOMES que exceo do Direito Brasileiro e Mexicano do Trabalho, as legislaes trabalhistas dos outros pases admitem a impenhorabilidade salarial, ganhando esta idia mais fora quanto maior for a remunerao do empregado e menor, destarte, a percentagem do mesmo que ele usa para sustentar a si e a sua
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famlia.39 Acrescentamos ser justo penhorar partes do salrio de um alto empregado que deva para um trabalhador modesto. A defesa do salrio em face dos credores do empregador tem como principal diploma legal a Lei 11.101/2005, que para o plano de recuperao judicial aponta que no poder se prever prazo superior a um ano para o pagamento dos crditos vencidos derivados da legislao do trabalho, nem superior a trinta dias para o pagamento, at o limite de cinco salrios mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos ltimos trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial (art.54). Na falncia, aponta os crditos trabalhistas como privilegiados, contudo, limitados a 150 salrios mnimos, sendo os saldos que excederem a tais limites como quirogrficos vide os arts. 83 e 84 do citado diploma legal. 8.4 CARACTERSTICAS DO SALRIO: - carter alimentar do trabalhador e de sua famlia, princpio que pode ser utilizado para justificar, por exemplo, a urgncia de uma liminar; - comutatividade: equivalncia, pelo menos simblica, entre o servio prestado e o valor pago; - sinalagmtico: prestao de servios x salrio; - carter forfetrio: uma vez executado o trabalho o salrio devido, independente da dispensa ser por justa causa ou dos riscos da atividade econmica; - durao da continuidade do salrio: direitos e obrigaes se renovam; - ps-numerrio: o salrio devido aps o trabalho; - irredutibilidade salarial: somente reduzido por norma coletiva art. 7, inciso VI, da CF/88; - possibilidade da natureza composta: pode ser pago parte em dinheiro e parte em utilidades; - determinao heternoma: o Estado intervm para fixar o mnimo de salrio que pode ser contratado entre as partes, seja a espcie legal do salrio mnimo ou os pisos salariais das leis profissionais ou das sentenas normativas. 8.5 - MODOS DE AFERIO DO SALRIO - tempo trabalhado ou disposio do empregado: a fixao do salrio por hora, dia, semana, quinzena ou ms, sendo que o art.4 aduz que considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada; diz-se que embora seja o mais comum, tem como ponto negativo a possvel apatia do empregado, que no tem interesse no resultado; por fim, que se observe que o tempo tambm referencial para a data do
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GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.710
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pagamento, podendo o empregado ser mensalista, quinzenalista, semanalista ou mesmo diarista; - resultado obtido em funo da produo : podemos citar, como exemplo, empregados que recebem seus salrios exclusivamente em proporo ao nmero de peas produzidas, trabalhos executados ou vendas; a Smula 340 do TST dispe que: o empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de no mnimo 50%, pelo trabalho em horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas. Portanto, no so devidas horas extras e sim o adicional pelas horas a mais laboradas. Tal estilo traz dificuldades para clculo dos salrios, indenizaes, afastamento do empregado, ademais, criticado porque, ao contrrio do anterior, pode o empregado ser obrigado a exaurir suas foras a fim de obter salrio razovel; ademais comum, hoje, a exigncia de metas, o que pode levar o trabalhador fadiga fsica e/ou mental. O culto TARSO GENRO expe com maestria: Ao contrrio do que pensam alguns doutrinadores, o comissionamento e o pagamento do salrio atravs de percentuais no premiam aquele que trabalha mais, mas sim quase sempre ao que, tem talento para vender, ou mesmo a mera habilidade negocial do empregado, que nem sempre talento, mas simulao e vivacidades.
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- por tarefa realizada em determinado tempo : mais raro, permite-se que a remunerao do empregado seja fixada na modalidade tarefa, no qual o obreiro deve realizar, durante a jornada de trabalho, as tarefas determinadas pelo empregador. Cumpridas, mesmo antes do fim da jornada o empregado pode se retirar ou trabalhar recebendo um acrscimo no preo da tarefa. 8.6 - TIPOS DE SALRIOS 8.6.1 - SALRIO BSICO: o referencial sobre o qual sero calculadas as demais parcelas como os adicionais e demais verbas cabveis, ex: prmios, FGTS, horas extras, etc. 8.6.2 - SALRIO IN NATURA : definido salrio in natura pelo art.458 da CLT: Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas. O 3 do art. 458 da CLT estabelece que a habitao e a alimentao no podero exceder, respectivamente, 25% e 20% do salrio contratual; contudo, conforme dispe a Smula 258 do TST, to-somente para quem percebe salrio mnimo, apurando-se nos demais o real valor da utilidade. Tratando-se de habilitao coletiva, o valor do salrio-utilidade a ele correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo nmero de ocupantes, vedado, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia ( 4 do art.458 da CLT).
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8.6.3 - VERBAS NO SALARIAIS: Existem verbas, recebidas pelo empregado, que no tm cunho salarial. Como explica AMAURI MASCARO NASCIMENTO, a finalidade de tal distino se torna prtica em razo dos reflexos do salrio, porque todo pagamento que tiver essa natureza sobrecarregado com encargos devidos Previdncia Social e ao Fundo de Garantia, bem como serve de base para o clculo de outras obrigaes devidas pelo empregador ao trabalhador41. Destarte, o 2 do art. 458 da CLT determina que, no so salrios as seguintes parcelas: vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao de servios; educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestadas diretamente ou mediante seguro-sade; seguro de vida; previdncia privada. Alm das parcelas acima enumeradas, outras, por definio legal ou pela prpria natureza, podem ser consideras no salariais. Alis, a doutrina ensina que quando a utilidade recebida para o trabalho, no salrio, e quando a utilidade pelo trabalho, salrio. Contudo, mais uma vez frisamos que a lei ou as smulas muitas vezes podem passar por cima de tal preceito doutrinrio. A Smula 367 do TST estabeleceu que a habitao, a energia eltrica e o veculo fornecido pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso do veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. A participao nos lucros, definida pela CF/88, em seu art.7, inciso XI, tem como escopo integrar capital e trabalho incentivando a produo, no salrio porque assim define a Constituio. A participao ser obrigatoriamente objeto de negociao coletiva entre a empresa (excluindo-se a pessoa fsica e a entidade sem fim lucrativo) e seus empregados, por meio de negociao coletiva ou comisso escolhida pelas partes (contendo pelo menos um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria). Se a negociao fracassar, as partes podero utilizar-se da mediao ou da arbitragem de ofertas finais, o rbitro dever restringirse a optar pela proposta apresentada, em carter definitivo, por uma das partes. A referida parcela encontra-se hoje regulamentada pela Lei n. 10.101/2000 que exige: regras claras e objetivas no tocante fixao dos direitos substantivos da participao e dos mecanismos (adjetivos) de aferio das informaes pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio, perodo de vigncia e prazos para a reviso. Curiosamente, h embates no sentido de sua exigibilidade compulsria ou no; em caso positivo, se a mesma poderia ser determinada por meio de sentena normativa. Tambm no so salrio os direitos intelectuais do trabalhador, cuja Lei 9.279/96, nos arts. 89 a 92, definem quando os mesmos sero pertinentes, em sntese, quando o empregado contratado para inventos, a inveno pertence ao
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p.223
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empregador; pertencer exclusivamente ao empregado a inveno por ele desenvolvida, desde que desvinculada do contrato do trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, instalaes e equipamentos do empregador; ser comum, em partes iguais, quando resultar da contribuio pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposio contratual em contrrio; garantido ao empregador o direito exclusivo da explorao do invento, garantido ao empregado uma justa remunerao pelo lucro obtido. A Smula 241 do TST aduz que o vale-refeio tem carter salarial, contudo, quando a alimentao fornecida est de acordo com o Programa de Alimentao ao Trabalhador (PAT), Lei 6.312/76, no se considera salrio utilidade. O vale-transporte fornecido pelo empregador no tem natureza salarial Lei 7.418/85, art. 2, a; o empregador arcar com os gastos na aquisio de tantos vales quanto necessrios para o percurso do trabalhador, podendo descontar dos vencimentos do empregado o equivalente a 6% de seu salrio bsico. O salrio-famlia e salrio-maternidade no so salrios e sim verbas previdencirias, mesmo sendo pagas pelo empregador, h um sistema de compensao entre o empregador e o INSS. Sobre o salrio-maternidade vide no captulo do trabalho da mulher; j o salrio famlia no art. 7 da CF/88, que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros (...) XII salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. Acresce dizer: - a prestao previdenciria paga a empregado de baixa renda que tenha filho menor de 14 anos ou invlido; - o valor da cota fixo e o termo inicial corresponde prova em filiao, contudo, se feita em juzo, corresponde data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certido Smula 254 do TST. A alimentao advinda do PAT Programa de Alimentao do Trabalhador -, institudo pela Lei 6.321/76 e regulamentado pelo Decreto n. 5/91, tem como objetivo melhorar as condies nutricionais dos trabalhadores, reduzindo o nmero de acidentes de trabalho, repercutindo positivamente na qualidade de vida e aumentando a capacidade fsica do obreiro e, alm disso, h incentivo fiscal no imposto de renda. Tal verba no salrio (vide Orientao Jurisprudencial 133 do TST); porm, a empresa ter que cumprir uma srie de exigncias sendo que a refeio poder ser fornecida por ela prpria ou atravs de tickets, cupons, cheques, etc. A cesta bsica ou mesmo o vale-refeio, quando advinda de norma coletiva, tambm no tem natureza salarial, do contrrio, ou seja, alheio ao PAT ou s normas coletivas, sero considerados salrios vide inteligncia da Smula 241 do TST. O direito de imagem constitui garantia fundamental de o cidado poder expor publicamente sua prpria imagem, de forma exclusiva e privada (CF/88, art.5, XXVIII). A cesso de uso dos direitos de imagem de um empregado, quando no inerente prpria natureza do trabalho (como no caso dos artistas profissionais), se
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faz por meio de instrumento particular, mediante pagamento de natureza civil; logo, no salrio. O direito de arena (Lei 9.615/98, art.42), pela transmisso ou retransmisso de imagem de espetculos ou eventos desportivos (20% do valor total da autorizao, dividido em partes iguais pelos participantes). A jurisprudncia tende a assemelhar o instituto s gorjetas - j que recebido por terceiros, mas so devidos em funo do contrato de trabalho. O stock option o plano pelo qual os empregadores oferecem aos seus empregados o direito de comprar aes da prpria empresa, ou da sua matriz no interior, a um preo pr-estabelecido (via de regra, menor do que o praticado no mercado), dando-lhe certo prazo denominado verting. Ao entrar no mercado de aes o empregado corre os riscos naturais de acionista, enfim, todas as possveis operaes de compra, venda e aquisio de lucros no so verbas salariais. 8.6.4 - SOBRE-SALRIO: So todas as parcelas que integram o complexo salarial em torno do chamado salrio-base (importncia fixa estabelecida), determina o art. 457, 1, da CLT que: Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos pagos pelo empregador; aduz ainda no pargrafo segundo: No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% do salrio percebido pelo empregado. Tambm so consideradas parcelas sobre-salrio: o adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, periculosidade e o adicional de tempo de servio. Sobre os ADICIONAIS cabem as seguintes distines: - de insalubridade: quando h exposio a agentes nocivos sade acima dos limites de tolerncia (CLT, art.189 e seguintes), seu grau mnimo (10%), mdio (20%) ou mximo (40%), vide a matria em captulo prprio; - de periculosidade: o acrscimo de 30% sobre o salrio base, vide a matria no captulo prprio; - de atividade penosa: no h regulamentao, vide a matria em captulo prprio; - de horas extras: tem percentual mnimo de 50% acima da hora normal vide art. 7, XVI, da CF/88; - de perodo noturno : mnimo de 20% acima da hora normal diurna (CLT, art.73); se houver prorrogao da jornada noturna, as horas laboradas no perodo matutino sero pagas com o adicional noturno (Smula 60, II, do TST); - de transferncia: mnimo de 25%. devido apenas nas transferncias transitrias (CLT, art.469, 3). O abono uma parcela sobre-salrio e consiste em um adiantamento em dinheiro ou em uma antecipao salarial concedida ao empregado; conforme determina o art.467, 1, da CLT considerado salrio. Atente-se que tambm pode ser usado
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o termo significando expresso financeira paga de forma espontnea, desvinculada e sem periodicidade pelo empregador, no gerando expectativa de novo ganho, portanto, em tais casos no salrio. As dirias para viagens e ajuda de custo: lembramos que pela lgica do art. 2 da CLT, so do empregador as despesas da atividade econmica; portanto, as despesas do empregado durante sua atividade laboral so por conta do patro e no so salrios. Contudo, o legislador definiu objetivamente que no se incluem nos salrios a ajuda de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio recebido pelo empregado - 2 do art.457 da CLT. Com certeza a inteno do legislador foi de evitar fraudes, ou seja, a possibilidade do patro pagar pequeno valor salarial mensal e substantiva quantidade de dirias, isentando-se de tributaes que naturalmente o salrio atrai. Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens (Smula 101 do TST). Tratando-se de mensalista, a integrao das dirias no salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o valor do dia de salrio, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do salrio mensal (Smula 318 do TST). O prmio, se eventual no integram o salrio, vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador ou de um grupo de trabalhadores como a produo, a eficincia etc. So, ento, exemplos, os prmios de produo; de assiduidade; de economia; e de antiguidade, alm de outros que possam ser estipulados pelas empresas. As gratificaes, que o prprio nome indica que, equivalem a agradecimentos e que so valores pagos ao empregado por liberalidade da empresa ou por acordo ou conveno coletiva (ex: gratificao por tempo de servio ou por destaque do empregado). H, ainda, a gratificao pela funo comissionada. salrio para todos os efeitos legais, a Smula 203 dispe que a gratificao por tempo de servio integra o salrio para todos os efeitos legais. Contudo, de acordo com a Smula 253: A gratificao semestral no repercute no clculo das horas extras, das frias e do aviso-prvio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodcimo, na indenizao por antiguidade e na gratificao natalina. A denominada parcela quebra de caixa, dos bancrios, salrio vide Smula 247 do TST. O trabalhador pode receber to-somente por comisses ou percentagens desde que se garanta o salrio mnimo e piso da categoria quando houver. A percentagem proporcional ao volume monetrio das vendas, o que no ocorre com a comisso que no tem necessariamente forma percentual. Ademais, estabelece o art.466 da CLT que o pagamento das comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a transao a que se referem. importante a leitura da Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores-viajantes ou pracistas. As luvas significam a importncia paga pelo empregador ao atleta na forma do que for convencionado pela assinatura do contrato vide art.12 da Lei 6.354/76; tem sentido de encaixe perfeito nos moldes da empresa (havia antigamente a Lei de
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Luvas, que disciplinava a locao comercial). Tal parcela considerada salrio pela jurisprudncia trabalhista, pode ser oferecido em dinheiro ou bens, mediante pagamento nico e/ou parcelado. 8.6.5 - SALRIO COMPLESSIVO: Explica CARRION que consiste na fixao de uma importncia fixa ou proporcional ao ganho bsico, buscando-se remunerar vrios institutos sem se permitir que se visualize o valor isolado de cada parcela, sendo nulo o pagamento do mesmo. Portanto, pagamento que no discrimina as verbas, o empregado fica com dificuldade ou mesmo sem condies de saber quanto recebeu atinente a cada parcela; o TST veda tal estilo de pagamento em sua Smula 91: Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador.42 8.6.6 - SALRIO MNIMO: Decorre da interveno do Estado para garantir por lei uma existncia digna para o homem que depende de seu trabalho. sabido e ressabido que a realidade do salrio mnimo no corresponde na prtica ao preceito constitucional, pois os valores fixados no satisfazem as necessidades de um trabalhador muito menos de uma famlia; uma promessa constitucional no cumprida. Assim, a CF/88, no art. 7, inciso IV fixa as seguintes regras: - garantido o salrio mnimo a todo empregado; - sua fixao por lei, com unificao nacional de competncia da Unio, com o complexo objetivo de atender as necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia, permitindo, no entanto, que os Estados membros fixem pisos salariais diferenciados de acordo com a complexidade e extenso do trabalho - vide a Lei Complementar 103/2000; ou seja, a fixao do piso pode ser superior ao salrio mnimo tendo como referncia grupos de trabalhadores (ex: domsticos, aougueiros, eletricistas, etc.); - manuteno de seu valor mediante reajustes peridicos de modo a preservar o poder aquisitivo; - proibio de que o salrio mnimo sirva de fator bsico para reajustes de preos ou honorrios previstos em contratos civis ou comerciais. Entende-se que tal objetivo de permitir seu aumento sem impacto inflacionrio nenhum; o que se explica que normas processuais, de direito penal e administrativo, entre outras tenham nele referncia e no sejam inconstitucionais; ademais a OJ 71, do TST, aduz ser legal a estipulao do salrio profissional em mltiplos do salrio mnimo, malgrado existir sempre naturais tenses interpretativas, at porque a literalidade do texto constitucional pela impossibilidade de qualquer atrelamento; - referncia na indicao das necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia, que devem ser consideradas no seu clculo e que so: moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Os artigos 76 e seguintes da CLT regulamentam ainda o instituto; ao se referir a dia normal de servio fica claro que sua fixao para jornada normal de trabalho; portanto, se o trabalhador tem jornada inferior a 44 horas semanais ou 220 horas
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CARRION, Valentin. Op. cit ., p.345
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mensais na contratao, o salrio mnimo poder ser proporcional; para muitos tal no se aplica aos domsticos que no tm tal restrio; outros entendem que para o domstico pode ser aplicada a proporo semanal, ou seja, tem que trabalhar 6 dias na semana - se trabalha 3 dias, por exemplo, pode receber a metade de um salrio mnimo. So espcies do salrio mnimo: o piso salarial, que fixado normalmente para todos os empregados de qualquer profisso em uma categoria - exemplo, piso salarial dos metalrgicos; o salrio profissional, que o mnimo que pode ser pago para determinadas profisses e que fixado por lei ou convenes coletivas; salrio normativo, que aquele fixado em sentena normativa proferida em dissdio coletivo pelos Tribunais do Trabalho. 8.7 - EQUIPARAO SALARIAL: A CF/88 no art. 7, XXX, probe qualquer diferena de salrios por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Como explica AMAURI MASCARO NASCIMENTO, difundiu-se a idia da necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas tambm entre os homens que prestassem servios de natureza igual.43 Com efeito, recorrente as reclamaes trabalhistas para fins de equiparao salarial, sendo que o requerente da equiparao salarial chama-se paragonado e o modelo paradigma ou espelho. Alm da Constituio, a matria est disciplinada no artigo 461 da CLT e seus pargrafos - que a rigor criou restries, verdadeiro movimento reducionista para a equiparao, mas que a doutrina e jurisprudncia aceitaram, e ainda na Smula 6 do TST, que devem ser lidas com toda ateno. Podemos definir os requisitos da equiparao da seguinte forma: - identidade e tempo de funo: entre o requerente e o paradigma, sendo que o espelho no pode ter mais de dois anos na funo do que o reclamante; - trabalho de igual valor: o que for feito com igual produtividade tcnica e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio na funo no seja superior a dois anos; - mesmo empregador: o trabalho realizado pelo requerente da equiparao salarial e pelo paradigma deve ser prestado pela mesma empresa. questionvel se o obreiro possa se servir de paradigma de empresa diferente, mas do mesmo grupo econmico. No nosso sentir sim, j que a teoria mais moderna cinge que a solidariedade do grupo ativa e passiva; ademais, a SBD-I do TST tem admitido a equiparao entre empregados de empresa terceirizada e integrantes da categoria profissional da empresa tomadora dos servios (cf. TST-E-ED-RR-579/2006-003-1800.5, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ de 22.08.08); - mesma localidade: o requerente da equiparao salarial e o paradigma devem laborar no mesmo Municpio ou em Municpios distintos que comprovadamente pertenam mesma regio metropolitana;
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NASCIMENTO, Amauri. Op. cit., p.234
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- simultaneidade na prestao de servios: entre o equiparando e o paradigma, mas; desnecessrio que ao tempo da reclamao os mesmos estejam ainda trabalhando juntos; entrementes, mera sucessividade no adianta, ou seja, quando um empregado sucede o outro na empresa no h que falar em equiparao; - inexistncia de quadro organizado em carreira: a faculdade do empregador na adoo de quadro organizado em carreira, em que as promoes so feitas por antiguidade e merecimento; alternadamente, excluem o direito equiparao salarial; o quadro de carreira tem que ser homologado pelo Ministrio do Trabalho; neste caso o trabalhador poder ajuizar reclamao para vindicar enquadramento ou reclassificao vide Smulas 19 e 127 do TST. Explica AMAURI MASCARO NASCIMENTO que justifica-se essa restrio porque o quadro j constitui uma prvia equiparao das funes semelhantes em torno de salrios aproximados44; - no cabe ainda equiparao salarial de empregado pblico da administrao direta, autrquica ou fundacional pelo art.37, XIII, da CF/88; orientao pacificada no mbito do TST pela Orientao Jurisprudencial n 297 da SBDI do TST; tambm, empregados de empresa concessionria de servio pblico absorvido por empresa pblica ou de economia mista no servem para paradigma vide DL 855/69; - trabalhador readaptado: em nova funo, por motivo de deficincia fsica ou mental, atestada pelo rgo competente da Previdncia Social, jamais servir de paradigma para efeitos de equiparao salarial; - vantagens de carter personalssimo: percebidas pelo empregado em razo de alguma circunstncia que o diferencia dos demais (ex: parcelas extintas por lei, mas com regra de transio incorporando-as ao salrio de que j as recebia no momento da extino da vantagem); Por fim, sobre o importante tema do nus da prova, temos que cabe ao empregado provar a identidade de funes (fato constitutivo); ao empregador caber demonstrar o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, e que so exemplos todos os fatos acima analisados. 8.8 DESCONTOS NO SALRIO: O art.462 da CLT somente admite descontos no salrio do empregado em caso de adiantamento salarial, dispositivo de lei, e conveno e acordo coletivo. A Smula 342 do TST admite o desconto no salrio do empregado para planos de sade, clubes, sindicatos, etc., desde que haja prvia autorizao legal, por escrito, e seja fruto do livre consentimento do trabalhador. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrncia de dolo do empregado art.462, 1, da CLT. Como j vimos acima, o art. 462, 2, da CLT probe o abuso no sistema de armazm ou barraco da empresa, realidade penosa no meio rural, consistente no truck system, vedando que o empregador venda ao empregado nesses galpes
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., 453
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produtos a preos exorbitantes ao empregado, de forma a consumir todo o salrio do trabalhador. 8.9 - GRATIFICAO NATALINA: Tem origens nos costumes, j que empregadores gratificavam seus empregados com presentes ou dinheiro s vsperas do Natal. Sua instituio legal, embora tenha previso na CF/88 em seu art. 7, VIII, foi instituda pela Lei 4.090/62, a qual foi alterada pela Lei 4.749/65 e regulamentada pelo Decreto 57.155/65. Tais diplomas merecem leitura atenta, contudo fazemos a seguinte sntese: - no ms de dezembro, todo empregado tem direito ao recebimento de uma gratificao salarial, correspondente a 1/12 avos da remunerao devida em dezembro, por ms de servio, do ano correspondente; - a frao igual ou superior a quinze dias ser havia como remunerao integral; - percebendo remunerao varivel, o clculo ser a mdia dos valores recebidos nos doze meses trabalhados; - o pagamento ser feito em duas parcelas: a primeira paga at 30/11, e a segunda at 20/12, compensando-se o valor adiantado sem nenhuma correo monetria; - quando o empregado, no ms de janeiro, requerer o adiantamento da gratificao natalina, ela ser paga no ensejo das frias do empregado, ou seja, a metade; o adiantamento consistir na metade do salrio percebido pelo empregado no ms anterior; ocorrendo extino do contrato de trabalho antes do prazo, o empregador poder descontar a parcela adiantada com os crditos trabalhistas do empregado; - quando o empregado for dispensado por justa causa, no far jus gratificao proporcional do ano em curso; - sendo o trabalhador dispensado sem justa causa, ou mesmo em caso de pedido de demisso pelo obreiro, ter direito ao 13 salrio proporcional ao ano em curso; - em caso de culpa recproca, a Smula 14 do TST esclarece que o empregado far jus gratificao natalina proporcional do ano em curso, no percentual de 50%. 9.0 - DA JORNADA DE TRABALHO: Jornada de trabalho tempo de trabalho ou tempo disposio do patro. Seguindo o art. 4 da CLT, a jornada de trabalho o tempo disposio do empregador, de modo que no prevalece s o tempo efetivamente trabalhado ou o tempo meramente disposio do empregador no centro do trabalho. Ademais, h paralisaes remuneradas que so includas na jornada, vide o pessoal da mecanografia (art.72 da CLT) e tambm as chamadas horas in itinere (2 do art.58 da CLT), matrias que vamos ainda analisar. Alm disso, ante matria, recentemente sumulada pelo TST: Considera-se disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos dirios. 9.1 - ORIGENS DA REGULAMENTAO LEGAL: No h dvidas, que uma das primeiras preocupaes dos trabalhadores nas origens de seus movimentos sindicais foi de regulamentar a jornada mxima de trabalho, j que os registros so
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de jornadas selvagens que envolviam inclusive as crianas e mulheres. H necessidade de se limitar a jornada de trabalho por razes biolgicas (fadiga), sociais (trabalhador poder se inteirar na comunidade e famlia) e econmicos (menor a jornada maior produo; ademais h quem sustente que sendo menor a jornada se aumentam os postos de servios; no obstante que para lgica do capitalismo necessrio tempo livre para consumir), por razes de segurana (trabalhador exausto produz mais acidente de trabalho) . Da a influncia da Encclica Rerum Novarum (1891) e do Tratado de Versailles (1919), com a criao da OIT (Organizao Internacional do Trabalho), a aspirao sempre foi de oito horas dirias de trabalho com uma folga semanal. No Brasil, na dcada de 1930, vrias leis esparsas j contemplavam tal jornada; a unificao dessas normas esparsas deu-se em 1940, com o Decreto-lei n.2.308, pelo qual passamos a ter a regra geral das 8 horas e duraes diferentes para determinadas profisses. A CLT (1943) incorporou o Decreto-lei n.2.308 e os regimes especiais. A Constituio de 1988 manteve a durao diria de oito horas e reduziu a semanal de 48 para 44 horas. Atualmente, no podemos deixar de citar, ocorre, a chamada individualizao do trabalho no processo de produo, caracterizada principalmente pelos horrios flexveis e pelo teletrabalho, com a empresa moderna procurando reduo permanente de custos e aumento de produtividade. Para certos setores exige-se que o empregado seja um polivalente. A flexibilizao de horrio, com a organizao da nova empresa, em sentido social, deveria permitir um aumento de postos de trabalho, e no, em sentido inverso, significar a diminuio dos mesmos. 9.2 - DAS FONTES LEGAIS: A jornada de trabalho tem status constitucional, a saber, de acordo com nosso art.7 da Constituio Federal: - inciso XIII, que define a durao do trabalho normal como no superior a 8 horas dirias e 44 horas semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva; - inciso XIV, que define a jornada normal de 6 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (em revezamento a jornada na qual os turnos de trabalhos alternam-se por perodos diferentes; - inciso XVI, que estipula a elevao do adicional de horas extraordinrias para 50% no mnimo; - inciso XXXIII, que probe o trabalho noturno para menores de 18 anos de idade J a CLT contm regras gerais nos arts. 57 a 75 sobre jornada de trabalho, perodos de descanso, trabalho noturno, quadro de horrio e penalidades. Alm disso, h normas especiais para diversas categorias, como bancrios (arts. 224 a 226), ferrovirios (arts. 236 a 247), pessoal de frigorficos (art.253), etc. Ademais, temos, recentemente promulgada, a chamada jornada a tempo parcial prevista pelo art.58A.
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H ainda leis esparsas, como a Lei 605/49 que dispe sobre o importante repouso semanal remunerado e feriados; leis que falam sobre atletas profissionais, mdicos, trabalhador rural, trabalhador temporrio, artistas, engenheiros, etc. As smulas do TST tambm falam de jornada, vide as smulas 63, 90, 110. As convenes e acordos coletivos tambm podero dispor sobre jornada. Os regulamentos de empresas tambm podero dispor sobre jornada. O contrato individual de trabalho tambm pode decorrer sobre jornada de trabalho mediante ajuste expresso, verbal ou tcito, desde que melhore ainda mais para os empregados as disposies legais j existentes. Sempre lembrando que para a aplicao do Direito do Trabalho a hierarquia das normas se coaduna com o princpio da norma mais favorvel. 9.3 - CLASSIFICAO DA JORNADA DE TRABALHO: De acordo com a doutrina de AMAURI MASCARO NASCIMENTO45, possvel fazer a classificao terica da jornada diria de trabalho da seguinte forma: - quanto durao: ordinria quando no h horas extras e extraordinria quando h; limitada quando h termo final para a sua prestao, de regra fixada em funo do dia ou da semana; ilimitada, quando a lei no fixa limite; contnua, ou seja, sem intervalos, como no caso do empregado que trabalha at 4 horas dirias; descontnua, se tem intervalos; intermitente quando com sucessivas paralisaes, como a dos motoristas rodovirios; e a de tempo parcial (vide art.130 A e seguintes da CLT). - quanto ao perodo: diurna quando entre 5 e 22 horas, nos centros urbanos, com outros critrios no meio rural; noturna, quando entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, sempre lembrando a durao reduzida da hora noturna, de 52 minutos e 30 segundos; mista quando transcorre tanto no perodo diurno como no noturno; em revezamento, semanal ou quinzenal, quando num perodo h trabalho de dia, em outro noite, sendo mais encontrado entre ns o revezamento semanal. Sobre o trabalho noturno acresce ainda dizer que: . tem status constitucional j que dispe o artigo 7 da CF/88 que so direitos dos trabalhadores (...) alm de outros (...) IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; . ter remunerao superior do diurno de pelo menos 20%; . integra o adicional, pago com habitualidade, para todos os efeitos legais, sendo que cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas Smula 60, I e II do TST; . a transferncia para o perodo diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno;
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., ,p.456 e seguintes.
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. quanto ao rural: a hora do trabalho noturno ser computada como de 60 minutos; portanto, igual ao do diurno, mas com acrscimo de 25%; sendo que na lavoura o horrio entre 21 e 5 horas; e na pecuria entre 20 e 4 horas; - quanto condio pessoal do trabalhador: ser a jornada de mulheres, de homens e de adultos. H implicaes dessa definio quer quanto prorrogaes quanto a menores e mulheres -, quer quanto totalizao de hora de menores, uma vez que estes, em mais de um emprego, tero as horas somadas para fins da limitao diria da jornada normal (art.414 da CLT); - quanto profisso: existem jornadas especiais para ferrovirios, mdicos, telefonistas, bancrios, cabineiros de elevadores, etc., sejam decorrentes de leis especiais ou da prpria CLT. Vamos analisar os mais recorrentes: . advogado: quatro horas contnuas e vinte semanais, salvo acordo ou conveno ou em caso de dedicao exclusiva (passa a ser regido pela lei geral); o adicional de horas de 100% (art.20 da Lei 8.968 Estatuto); a jornada noturna das 20 s 5 horas e o adicional de 25% (art.20 do Estatuto); . bancrio: a durao de seis horas (arts. 224-225 da CLT); com seis horas contnuas nos dias teis, com exceo dos sbados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana; a jornada ficar compreendida entre sete e vinte e duas horas, com intervalo de quinze minutos para alimentao; poder ser excepcionalmente prorrogada at oito horas dirias, no excedendo de quarenta horas semanais; no se aplicam tais dispositivos aos que exercem funes de direo, gerncia, fiscalizao, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiana, desde que o valor da gratificao no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo (passam a ser regidos pela lei geral); o sbado do bancrio dia til no trabalhado, no dia de repouso remunerado, assim no cabe a repercusso do pagamento de horas extras habituais em sua remunerao Smula 113 do TST; . telefonista: seis horas dirias ou 36 horas semanais (art.227 da CLT); aplicvel telefonista de mesa de empresa que no explora o servio de telefonia o disposto no art.227 e seus pargrafos Smula 178 do TST; . professores: artigos 318-319 e 320 da CLT; num mesmo estabelecimento de ensino, no poder o professor dar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas; aos professores vedado, aos domingos, a regncia de aulas e o trabalho em exames; a remunerao dos professores ser fixada pelo nmero de aulas semanais, na conformidade dos horrios; o pagamento far-se- mensalmente, considerando-se para este efeito cada ms constitudo de quatro semanas e meia; . jornalista profissional: cinco horas (art.303 da CLT); . mdicos: quatro horas (art.8 da Lei 3.999/61); . cabineiro de elevador: seis horas (Lei 3.270/57); . engenheiros: seis horas (Lei 4.950 A/66).
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- quanto remunerao: a jornada com ou sem acrscimo salarial; a jornada noturna remunerada com adicional noturno; as extraordinrias com adicionais de horas extras; h horas extras sem acrscimos salariais, como as prestadas em decorrncia de acordos de compensao de horas. - quanto rigidez de horrio: h jornadas inflexveis e flexveis. Estas ltimas no so previstas pela lei brasileira, porm podem ser praticadas. E so jornadas nas quais os empregados no tm horrio fixo para iniciar ou terminar o trabalho; precisam cumprir determinado nmero de horas semanais e tm de estar presentes em determinados horrios concentrados. - sobreaviso e prontido: sobreaviso quando o empregado permanece disposio do empregador, para substituio de empregados que faltem ou para execuo de servios imprevistos; h previso legal para ferrovirios (art.244, 2 da CLT), aeronautas (Lei 7183/84, art.17), petroleiros (art.5, 1 da Lei 5.811/72) e pela jurisprudncia para eletricitrios (Smula 229 do TST); ningum pode ficar de sobreaviso mais de 24 horas. No caracteriza, segundo matria recentemente sumulada pelo TST: o uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo do BIP, Pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio, contudo, havemos de analisar cada caso, para verificar o grau de rigidez do planto, com a utilizao de BIP, celular, pager ou laptop. A lei autoriza no sobreaviso a reduo da remunerao horria para 1/3 do valor normal, no entanto, quando entra em funo, o salrio integral. Prontido a jornada na qual o empregado fica nas dependncias da empresa sem trabalhar, aguardando ordens de servios. So contadas para todos os efeitos razo de 2/3 (dois teros) do salrio-hora normal, prevista para ferrovirios art.244, 3 da CLT. - quanto ao revezamento: quando o empregado tem constante mutao de seu horrio de trabalho, ou seja, s vezes trabalha no turno da manh, tarde ou noite, prejudicando sua sade, suas atividades recreativas, educativas, culturais, etc; da sua jornada ser reduzida pela Constituio (art.7, XIV) como acima visto; mesmo a empresa concedendo intervalo, a jornada normal de 06 horas dirias vide Smula 360 do TST, podendo, contudo, tal jornada ser flexibilizada por acordo ou conveno coletiva. Para Octvio Bueno Magano: A jornada especial de seis horas prevista no artigo 7, XIV, da Constituio, est condicionada existncia concomitante de trs fatores: turnos quer dizer grupos de trabalhadores sucedendo-se na utilizao do mesmo equipamento; revezamento significando trabalhadores escalados para perodos diferentes de trabalho; e ininterruptividade o trabalho executado sem intervalo para repouso e alimentao.46 Contudo, como observamos, at pela citada smula do TST, o foco principal est no revezamento que, ante os danos causados aos trabalhadores, justifica por si a jornada constitucional reduzida, independente dos outros dois fatores, ou seja, o essencial o empregado trabalhar em turnos diurno e noturno, com sucessivas modificaes de horrio. - quanto ao tempo parcial: aquela cuja durao no exceda a 25 horas semanais, caso que o salrio a ser pago poder ser proporcional durao
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MAGANO, Octvio Bueno. Op. cit., p.238
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reduzida, observados os quantitativos pagos para os que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral; dispe o 2 do art.58-A que para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva; os empregados sob o regime de tempo parcial no podero prestar horas extras - 4 do art.59 da CLT. - quanto ao regime de 12x36: muito comum em hospitais, vigias e vigilantes, etc. Alguns entendem ser possvel mediante conveno ou acordo coletivo; contudo, h julgados que firmam ser ilegal fixar jornada diria superior a dez horas, e da cobrar adicional de extra da 11 e 12 horas; h ainda polmicas sobre a necessidade da aplicao do fator na reduo da jornada noturna e sobre a necessidade do intervalo; em suma, tal jornada tem sido crivo de debates jurisprudenciais qui necessitando de soluo definitiva ante ser jornada muito utilizada. 9.4 - DAS HORAS EXTRAS: Por que a jornada de trabalho sofre limitao legal? Para KARL MARX, o capitalista afirma seu direito, como comprador, quando procura prolongar o mais possvel a jornada de trabalho e transformar, sempre que possvel, um dia de trabalho em dois. No campo histrico-sociolgico, na luta dos trabalhadores que se conquistou o direito limitao das jornadas. A rigor, reforamos o que j falamos acima, que h fundamentos econmicos, uma vez que o aumento da produtividade est relacionado com o empenho satisfatrio no trabalho; fundamentos humanos, porque a reduo dos acidentes de trabalho est vinculada capacidade de ateno no trabalho, portanto, insere-se at em questes de sade e segurana; fundamentos polticos, porque dever do Estado proporcionar condies satisfatrias de vida e de trabalho como meio de plena realizao de objetivos polticos. Pode-se, mesmo, incluir fundamentos de ordem familiar, uma vez que o excesso de jornada de trabalho retira o marido e a mulher do lar, em prejuzo da famlia. E at para a lgica do capitalismo necessrio tempo livre mnimo para o consumo. Em nosso ordenamento, a jornada mxima da Constituio, ou seja, oito horas por dia e 44 horas semanais, sendo que h o limite mximo de duas horas extras por dia, previsto no art.59 da CLT; o empregador no poder exigir mais que duas horas extras por dia. Contudo, temos que a jurisprudncia acabou por admitir jornadas de 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), 12x12 ou 24x36. Ademais, no sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios - art.58, 1, da CLT. Se ultrapassado esse limite, ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal Smula 366 do TST. Assim sendo, temos as horas extras como aquelas que vo alm da jornada normal que a fontes jurdicas estudadas fixaram e que so pagas com acrscimo legal de 50% ou mais, de acordo com outra fonte mais favorvel. So sempre devidas mesmo que prestadas sem os acordos de prorrogaes que sero vistos; do contrrio, haveria enriquecimento ilcito do patro, ademais tal proibio justamente para proteger o hipossuficiente.
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At mesmo o empregado que recebe por comisso tem direito ao adicional de horas extras, nos termos da Smula 340 do TST: O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valorhora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas extras efetivamente trabalhadas. Quanto ao empregado que recebe por produo prevalece o entendimento da Orientao Jurisprudencial 235 da SDI-I do TST: O empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada faz jus percepo apenas do adicional de horas extras. Reflexos das horas extras: as horas extras pagas habitualmente integram o salrio para os clculos de trezentos, de repouso semanal remunerado, de remunerao de frias, de recolhimentos previdencirios. Havendo habitualidade ou no, haver incidncia no FGTS, por se tratar de salrios. O clculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observar o nmero de horas efetivamente prestadas, e a ele aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento daquelas verbas Smula 347 do TST. As horas extras esto proibidas: a) aos menores de dezoito anos (salvo ocorrncia de fora maior); b) no trabalho em regime de tempo parcial. 9.5 - HORAS IN ITINIRE: A fonte legal o art.58, 2, da CLT e Smula 90, I, do TST. o tempo que o Reclamante leva no transporte at chegar ao local de trabalho, desde que a conduo seja fornecida pelo empregador e o local de trabalho seja de difcil acesso ou, no servido por transporte pblico. Curiosamente, temos que no est o trabalhador em tal caso aguardando ordem ou a executando. Contudo, jornada se estiver dentro das condies descritas. Ficou ainda estabelecido que: - a incompatibilidade de horrio entre o transporte pblico e o incio e trmino da jornada de trabalho do empregado d azo percepo das horas in itinere (Smula 90, II, do TST), o mesmo no ocorrendo com a insuficincia do transporte pblico, que no constitui hiptese de percepo das in itinere (Smula 90, III, do TST); - se apenas parte do percurso at a empresa servido por transporte pblico regular, as horas in itinere so devidas apenas em relao a esse trecho no coberto pelo transporte pblico (Smula 90, IV, do TST); ou seja, na hiptese da empresa pegar o empregado em casa, s so horas in itinire o trecho que esteja nas condies supra; - sobre as horas in itinere, como computveis na jornada de trabalho (Smula 320 do TST), incide o adicional de horas extras (Smula 90, V, do TST); - o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para o local de difcil acesso, ou no, servido por transporte regular, no afasta o direito percepo das horas in itinere.
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- podero ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou conveno coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o tempo mdio despendido pelo empregado, bem como forma e a natureza da remunerao (Art. 58, 3 da CLT). 9.6 - ACORDO DE PRORROGAO DE HORAS: o ajuste de vontade entre empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogao da jornada normal de trabalho vide art.59 da CLT. O acordo escrito e, se individual, basta um documento assinado pelo empregado expressando sua concordncia em fazer horas extras. Poder ser, ainda, efetuado mediante acordo ou conveno coletiva. Poder o acordo ser de prazo determinado e indeterminado, podendo ser desfeito pelos mesmos meios com os quais se constituiu. A rigor, poder ter um distrato, portanto, bilateral ou unilateral. Contudo, a recusa pelo empregado em cumprir horas extras, havendo acordo de compensao, o sujeita mesma disciplina de todo contrato de trabalho. Registra-se, tambm, que o rompimento unilateral do patro poder acarretar a indenizao da Smula 291 do TST, que determina o pagamento de uma indenizao ao empregado, contraprestativa da supresso das horas extras. O clculo observar a mdia dessas horas nos ltimos 12 meses, multiplicado pelo valor da hora extra do dia da supresso. O efeito que a jornada poder ser acrescida de at 2 horas, portanto, o acordo institudo para que o empregador possa utilizar o trabalho em horas extras de acordo com a convenincia da produo, sendo que a lei no restringe o total das horas por semana, por ms ou por ano, sendo comum o trabalhador fazer duas horas extras dirias. Nas atividades insalubres e de periculosidade, quaisquer prorrogaes s podero ser ajustadas mediante licena prvia do Ministrio do Trabalho vide art. 60 da CLT. No haver tal necessidade quando a prorrogao ou compensao advm de acordo ou conveno coletiva Smula 349 do TST. 9.7 - SISTEMA DE COMPENSAO DE HORAS: a possibilidade de que, mediante acordo ou conveno coletiva com o sindicato, se possa ter compensao semanal (compensao principalmente dos sbados no trabalhados) ou anual de horas de trabalho (banco de horas). Na compensao semanal, em prtica por muito tempo, e coerente com o art.7, inciso XIII, da CF/88, destarte se distribui 44 horas em cinco dias na semana, de segunda a sexta-feira, no podendo ultrapassar duas horas extras dirias e nem desrespeitar o descanso intrajornada. No banco de horas, a compensao muito mais arrojada e geradora de polmicas; em suma, o empregador ter o prazo mximo de um ano, ou menos, se estabelecido nos acordos e convenes coletivas para fazer as compensaes vide art. 59, 1 e 2 da CLT. Portanto, nos dois sistemas no se pode trabalhar mais de 2 horas por dia. Muitas vezes as horas extras relacionadas ao banco de horas no so compensadas, j que o empregado acaba sendo demitido antes. Assim, haver o
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pagamento das mesmas no conjunto das verbas rescisrias com o adicional cabvel de horas extras. Prev a Smula 85 do TST que a compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. O no atendimento das exigncias legais no implica a repetio do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional. Sobre o acordo poder ou no ser individual, prevalece o entendimento do TST (Smula 85 do TST) que admite a validade do acordo individual para compensao de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. J na modalidade de banco de horas, esta somente pode ser instituda por negociao coletiva. 9.8 - HORAS EXTRAS EM CONDIES ESPECIAIS: So as que necessitam de serem executadas para atenderem os interesses da empresa por conta de fatos que esto fora da rotina; a solidariedade do obreiro legalmente exigida, com adicional de 50%, conforme fixao da CF/88 que nada excepcionou (de acordo com o texto da CLT, na fora maior no h o adicional e no cabe pagamento sequer das horas extras e quando para repor as paralisaes de trabalho) , vide os casos: - nos casos de fora maior: o acontecimento imprevisvel, inevitvel, para o qual o empregador no concorreu (incndio, inundao, etc.) vide art.61 da CLT; a CLT (art.413, II) autoriza at o empregado menor de 18 anos a, excepcionalmente, prestar horas extras que, somadas s normais, no podero ultrapassar doze horas dirias; - concluso de servios inadiveis: so os que devem ser concludos na mesma jornada de trabalho para no causarem prejuzos (produtos perecveis, servio de transporte), em nmero mximo de at quatro por dia, totalizando doze horas de trabalho dirio, exigncia de comunicao Superintendncia Regional do Trabalho vide art.61, 1, da CLT; - horas extras para reposio de paralisaes: a empresa pode sofrer paralisaes decorrentes de causas acidentais ou de fora maior, como a interdio da rea em que atua para servios pblicos; o art.61, 3 da CLT autoriza mediante prvia concordncia da Superintendncia Regional do Trabalho e durante o mximo de 45 dias por ano o exerccio de duas horas extras por dia. H controvrsias no sentido de que tais horas no deveriam ser pagas para se evitar o bis in idem; contudo, entendemos que prevalece o risco do empreendimento e que o empregado no concorreu para tal situao. 9.9 - EMPREGADO EXCLUDO DA PROTEO LEGAL DA JORNADA DE TRABALHO: So os casos dos que exercem funo de confiana com percepo de gratificao de 40%, ou majorao salarial correspondente a 40%, os que exercem atividades externas incompatveis com o controle da jornada vide art.62 da CLT. Alm disso, temos os empregados domsticos aos quais no se aplicam a CLT. Na prtica tais trabalhadores no tm direito, principalmente, s horas extras, adicional noturno e jornada noturna reduzida. O exerccio do poder de gesto, analisado em cada caso concreto, que caracteriza o cargo de confiana. Muitas vezes no uma tarefa fcil avaliar se o cargo ou no de confiana tal a abstrao do conceito. Contudo, a jurisprudncia aponta
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como exemplo o poder do empregado de assinar pela empresa, de punir subordinados, de contrair emprstimos, etc. Alm, do cargo de confiana exige a lei a diferenciao salarial de no mnimo 40%. Situao curiosa quando o empregado contratado diretamente para o cargo de confiana, de gerente, por exemplo, presume-se que dever perceber 40% a mais do que seu subordinado (seu subgerente). Os trabalhadores externos, so aqueles empregados cujo trabalho no efetivamente controlado, nem mesmo atravs de metas a serem cumpridas ou visitaes ou relatrios, etc. So exemplos destes trabalhadores: empregados em domiclio, os teletrabalhadores, os vendedores pracistas, etc. claro que o tema tem que ser analisado luz do princpio da primazia da realidade, ou seja, o patro pode estipular que o trabalho externo mas, ocorrendo controle, incide a normal proteo da jornada; exemplo claro a imposio de metas ao trabalhador. A jurisprudncia do TST, em relao aos motoristas, determinou que o tacgrafo, por si s, sem a existncia de outros elementos, no serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa OJ 332 SDI 1 TST. Ademais, temos que o art.62, I, da CLT exige a anotao da condio de externo na CTPS e no Registro de Empregados. Entendemos que faltando tal requisito formal caber ao patro comprovar o trabalho externo do empregado nas condies acima mencionadas para que esteja excludo da proteo de jornada da CLT Sobre os domsticos, pela nova realidade acima vista, estamos no aguardo das necessrias modificaes do ordenamento interno, para se dar cumprimento ao recente tratado internacional assinado pelo Brasil que se compromete a equiparar os domsticos aos demais trabalhadores.
9.10 - INTERVALOS: Para permitir, restauraes das foras fsicas e psicolgicas, a lei obriga a concesso de intervalos ao empregado. Denominam-se interjornada, intrajornada e especial. interjornada, quando entre duas jornadas deve haver um intervalo mnimo de onze horas, da por que no pode o empregado assumir o servio em um dia sem antes ver respeitado tal descanso; se no for observado conta como extra. O desrespeito ao intervalo mnimo pago como extras, e segundo o TST, de forma integral OJ 355 SDI 1. Ademais, temos o chamado repouso semanal remunerado, matria estuda em captulo prprio. intrajornada, pois que a lei obriga a concesso de intervalo de quinze minutos, quando o trabalho prestado por mais de quatro horas e seis horas. Ser de uma a duas horas nas jornadas excedentes de seis horas (art.71, 2 da CLT). Os intervalos de interjornada como o de intrajornada no sero computados na durao da jornada. So especiais os intervalos do pessoal da mecanografia e assemelhados (art.72 da CLT), estendidos aos digitadores (Smula 346), de dez minutos, aps noventa minutos de trabalho, computveis na jornada; de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia (art.229 da CLT), de vinte minutos aps trs horas; de pessoal de minas e subsolo (art.298 da CLT) e que so de quinze minutos aps trs horas;
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intervalos em nmero de dois, com a durao de meia hora cada um, de mulher com filho em idade de amamentao (art.396 da CLT). Para o rural, o legislador foi sensvel ao problema das distncias, do calor e da fadiga, pois que de acordo com o art.5 da Lei 5.889/73, em qualquer trabalho contnuo de durao superior a seis horas, ser obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, observados os usos e costumes da regio (ou seja, pode ser at superior a duas horas); j entre duas jornadas haver, assim como para o trabalhador urbano, de onze horas consecutivas para descanso (suspenso contratual). . De acordo com o disposto no art.71, 4, da CLT, se o empregador no conceder os intervalos previstos pela lei, o empregado ter direito remunerao correspondente a estes, com acrscimo de 50% no mnimo. Os intervalos intrajornadas devem ser pr-assinalados no registro do empregado (art.74, 2 da CLT). Acordos coletivos negociados entre empresas e sindicatos para a reduo do intervalo de descanso para meia hora so considerados, pela OJ 342 do TST, contrrios aos imperativos de defesa da sade e integridade fsica do empregado. A reduo do intervalo gera para o empregado o pagamento das horas faltantes como extras, com adicional de 50%. Contudo, o TST, via OJ 307 da SDI-I, defende o pagamente da hora cheia, ou seja, de todo o intervalo, sem descontar o que foi de fato dado. A possibilidade de reduo do intervalo a prevista pelo art.71, 3, que fala em reduo por ato do Ministrio do Trabalho desde que ouvida a Secretaria de Segurana e Medicina do Trabalho, se existir refeitrio e se os empregados no estiverem sob regime de trabalho prorrogado as horas suplementares. O Ministrio do Trabalho, via Portaria, tem admitido que acordos e convenes coletivas estabeleam a reduo matria polmica ante a literalidade da lei. 9.11 - REGISTRO DE HORRIO: Vide o art.74 da CLT. Assim, temos que os estabelecimentos com at dez empregados so desobrigados da marcao de horrio, com mais, so obrigados de anotar a hora de entrada e sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico. Assim, poder ser marcado no relgio de ponto ou manualmente, em catracas com um carto magntico, em computador mediante senha individual. A empresa ter que fornecer, periodicamente, as anotaes registradas para conferncia art.74, 2, da CLT. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horrio dos empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder art.74, 3, da CLT. Determina a Smula 338 do TST: nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada na forma do art.74, 2 da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio.
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Destaca, ainda, a referida Smula, que os controles que contm horrios britnicos so inidneos. Outro aspecto bem observado por MAGANO: Conquanto a lei no designe a pessoa que deva fazer tal anotao, no h dvida que o valor dos cartes ou livros assinalados ou marcados diretamente pelo empregado bem diverso quando controlados apenas pelo empregador. 47 10 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO: Prende-se primeiramente aos costumes religiosos; inclusive a palavra domingo, do latim dies domini, quer dizer celebrar o dia do Senhor, to caro para os cristos; para os hebreus e algumas seitas do cristianismo o dia consagrado ao descanso o sbado, que no recebeu proteo de nosso ordenamento. Enfim, a Revoluo Industrial e as leis trabalhistas consolidaram o repouso semanal remunerado que, segundo AMAURI MASCARO NASCIMENTO48, em nosso ordenamento, funda-se na Constituio Federal (art.7, XV) e na Lei Ordinria 605/49, e guarda os seguintes princpios: - semanalidade, o que significa que a cada 6 dias segue-se o direito ao descanso de 24 horas; - dominicalidade, o descanso preferencialmente aos domingos, mas no obrigatoriamente, isso porque o art.8 da Lei 605/49 aduz que h setores de atividades produtivas que esto autorizados a abrir nos domingos em razo das exigncias tcnicas da empresa. Constituem exigncias tcnicas aquelas que, em razo do interesse pblico, ou pelas condies peculiares s atividades da empresa ou o local onde se exercitarem, tornem indispensvel a continuidade do trabalho, sendo em todos ou alguns dos respectivos servios (Dec. n. 27.048/49, art.6), obrigatrio o revezamento, com exceo das empresas teatrais e congneres; - inconversibilidade, uma vez que no lcito converter em pagamento o direito ao descanso semanal, embora seja possvel faz-lo quanto aos feriados civis e religiosos (art. 5 da Lei 605/49); em face das exigncias tcnicas da empresa pago em dobro (Smula 146 do TST); - remunerabilidade, que integral, igual dos dias teis, com incluso at mesmo dos pagamentos correspondentes s horas extras - detalhe que se o empregado semanalista ou mensalista o repouso j est embutido em seu salrio. Sobre os feriados, que so dias no trabalhados, mas pagos, temos, de acordo com a Lei 9.093/95, os civis declarados por lei federal: 1 de janeiro (Dia da Paz Mundial), 21 de abril (Tiradentes), 1 de maio (Dia do Trabalho), 7 de setembro (Independncia do Brasil), 12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida), 2 de novembro (finados), 15 de novembro (Proclamao da Repblica) e 25 de dezembro (Natal); so tambm feriados os dias do incio e do trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, fixados em lei municipal; so feriados religiosos os dias declarados em lei municipal em nmero no superior a quatro; j includa a sextafeira da Paixo; os dias carnavalescos legalmente no so feriados.
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MAGANO, Octvio Bueno. Op. cit., p.687 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit, .p.456.
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. Ademais, temos que condio para a manuteno da remunerao do repouso semanal a freqncia integral do empregado durante a semana- art.6 da Lei 605. O sbado pode ser para determinadas categorias dia til no trabalhado, vide o caso dos bancrios na qual a jurisprudncia considera que as extras no repercutem em tais dias Smula 113 do TST. Quem recebe por comisso faz jus ao pagamento do repouso smula 27 do TST. Os comercirios so regidos por uma lei especial (Lei 11.603 de 5.12.2007) que autoriza o trabalho aos domingos nas atividades do comrcio em geral observada a legislao municipal, nos termos do art.30, inciso I, da Constituio Federal e o repouso semanal remunerado dever coincidir pelo menos uma vez, no perodo mximo de trs semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo ao trabalho e outras, a serem estipuladas em negociao coletiva. 11 - DAS FRIAS: O movimento pela obteno das frias, recente no tendo mais de sessenta ou setenta anos; em 1936 houve o impulso da Conveno 52 da Conferncia Geral dos Trabalhadores da OIT; tambm a Declarao Universal dos Direitos dos Homens, de 1948, em seu art.24 especifica tal direito. Na Inglaterra, a primeira lei de frias foi promulgada em 1872. No Brasil, em 1926, esse direito foi estendido para operrios e empregados de empresas privadas. 11.1 - PRINCPIOS: Sem embargos da classificao de AMAURI MASCARO NASCIMENTO49, temos os seguintes princpios: - anuidade para adquirir o direito, uma vez que todo empregado ter direito a frias anuais, aps doze meses, previsto um prazo subseqente para o gozo de frias; - remunerabilidade, porque durante as frias assegurado o direito remunerao integral; - continuidade, porque o fracionamento da durao das frias sofre limitao, para assegurar a concentrao continua do maior nmero de dias de descanso; - irrenunciabilidade, j que o empregado sequer pode vender suas frias, apenas dez dias (abono de frias); - proporcionalidade, j que poder ocorrer reduo dos dias de frias ante faltas injustificadas e licenas por motivo pessoal. Alm disso, por ocasio da extino do contrato de trabalho, haver indenizao proporcional aos meses trabalhados no perodo aquisitivo. 11.2 - AQUISIO DO DIREITO: O empregado adquirir o direito a ter frias aps trabalhar 12 (doze) meses na mesma empresa (art.130 da CLT). O art. 133 determinam os motivos pelos quais o empregado perder o direito frias: licena remunerada por mais de trinta dias; afastamento por mais de seis meses, recebendo auxlio-doena da Previdncia Social; deixar de trabalhar por
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p.456 e seguintes
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mais de trinta dias, por paralisao de empresa, recebendo salrio; deixar o emprego e no ser readmitido dentro de sessenta dias. Quando o empregado perde o direito s frias, inicia-se nova contagem de perodo aquisitivo art.133, 2, da CLT. 11.3 - DURAO: A durao das frias (art.130 da CLT) ser de trinta dias, quando o empregado, no perodo aquisitivo, no tiver mais de cinco faltas injustificadas. Ser de vinte e quatro dias, para aquele que tiver de seis a quatorze faltas. De dezoito dias, para aquele tiver de quinze a vinte e trs faltas. De doze dias, no caso de vinte e quatro a trinta e duas faltas. Com mais de trinta e duas faltas injustificadas, o empregado no ter frias do perodo aquisitivo em questo. So faltas justificadas as legalmente previstas no art. 473 da CLT. Para o trabalho em tempo parcial, a durao das frias proporcionalmente reduzida. 11.4 - CONCESSO: O empregador ter de conceder as frias nos doze meses subseqentes ao perodo aquisitivo, no o fazendo sujeita-se a uma sano que o pagamento em dobro, alm da prpria concesso, que poder ser marcada pelo juiz do trabalho caso haja reclamao trabalhista com tal objeto art.134 da CLT possvel o fracionamento em dois perodos, um dos quais no poder ser inferior a dez dias - a lei no enumera as condies especiais para tal; aos menores de 18 e maiores de 50 anos de idade vedado o fracionamento vide 1 e 3 do art.134 da CLT. Os estudantes menores de 18 anos tm direito de coincidir suas frias com as frias escolares; para os membros da mesma famlia no mesmo emprego, se disso no resultarem prejuzos ao empregador, h igualmente o direito de coincidncia de frias de todos vide art.136 da CLT. O gozo de frias ser na poca que melhor consulte os interesses do empregador art.136 da CLT. Durante as frias o empregado est legalmente proibido de prestar servios a outro empregador, salvo se estiver obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele art.138 da CLT. A concesso ser participada por escrito com antecedncia de no mnimo trinta dias art.135 da CLT. O pagamento das frias e de seu abono, se pedido, ser efetuado at dois dias antes da efetivao da mesma. 11.5 - REMUNERAO: Durante as frias, a remunerao do empregado ser a mesma, como se estivesse em servio, coincidindo com a do dia da concesso, acrescida de um tero CF/88, art.7, XVII.
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Se o salrio for pago por produo, ser calculada a mdia mensal de produo do perodo aquisitivo e sobre esse nmero aplicado o valor unitrio da pea ou produto da data da concesso. 11.6 - ABONO DE FRIAS: O abono de frias a possibilidade que tem o empregado de transformar 1/3 da durao das frias em dinheiro; dever requisitar 15 dias antes do trmino do perodo aquisitivo vide art.143 da CLT. Desta forma, provocar a reduo do nmero de dias de frias e aumentar o ganho em dinheiro. Assim, se o empregado tem direito a trinta dias de frias, poder receber dez dias em dinheiro, gozando vinte dias de frias; se o direito de frias de vinte e quatro dias, o empregado poder obter oito dias em dinheiro e gozar dezesseis dias de frias. 11.7 - EFEITOS DA EXTINO DO CONTRATO: Sobre as frias vencidas, a regra geral a do pagamento do valor correspondente, em dobro ou simples, com remunerao de acordo com a poca da resciso. Portanto, as vencidas, constituindo-se em direito adquirido do empregado, no so afetadas, em nenhuma hiptese, pela causa da resciso contratual. Sobre as frias proporcionais, cuja base de clculo de 1/12 por ms de servio, ou frao superior a quatorze dias, o art. 146 da CLT adota modelo diversificado de tratamento segundo a causa da extino, no sendo devidas as frias proporcionais por dispensa por justa causa ou quando o empregado com menos de um ano no emprego pedir demisso. Contudo, com o advento da Conveno 132 da OIT, as frias proporcionais so devidas independentemente da causa de extino do contrato de trabalho e do tempo de casa; o entendimento que vem prevalecendo o de que as disposies sobre frias da Conveno derrogam as da CLT naquilo em que forem incompatveis em favor do empregado. Entretanto, a Smula 171 do TST no admite o pagamento de frias proporcionais quando a resciso for por justa causa. A controvrsia interpretativa corretamente apontada por HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA: Claro que para o empregado que cometeu justa causa, a Conveno est mais favorvel do que a CLT, mas aquela concebe frias proporcionais somente a partir do sexto ms de contrato de trabalho, qualquer que seja o motivo da resciso, enquanto a lei brasileira no dispe de patamar mnimo. Um ms de contrato de trabalho, mesmo temporrio, j o bastante para a conquista das frias proporcionais, por exemplo. Por essa intrincada situao, o Tribunal Superior do Trabalho reformulou sem entendimento mas apenas em parte. Passou a aceitar as frias proporcionais para o demissionrio com menos de um ano de casa, atendendo a parte do apelo da Conveno, mas ainda no a ponto de as estender para a falta grave. 50 11.8 - PRESCRIO: contada a partir do fim do perodo concessivo e no do perodo aquisitivo nos contratos em vigor, o prazo de cinco anos; quando extinto o contrato de trabalho, o trabalhador ter at dois anos para reclamar, mas as frias antigas passam pelo crivo de cinco anos contados a partir do perodo concessivo com prazo tambm de cinco anos vide CLT arts. 149 e 134. Exemplo: um contrato de trabalho iniciado em 13 de agosto de 1999 tem perodo aquisitivo de frias
SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado , v.5. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.307
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completado em 13 de agosto de 2000 e trmino do perodo concessivo em 13 de agosto de 2001. Se a ao for ajuizada at o dia 13 de agosto de 2006, o trabalhador poder reivindic-las por inteiro, do contrrio perder toda sua pretenso. 11.9 - FRIAS COLETIVAS: Podero ser concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa, permitindo o fracionamento em at dois perodos atuais, desde que nenhum seja inferior a dez dias art.139 da CLT. necessrio, no entanto, prvia comunicao ao Ministrio do Trabalho e ao Sindicato de Trabalhadores, com antecedncia mnima de quinze dias art.139, 2, da CLT. Dispe o art.140 da CLT que os empregados contratados h menos de 12 (doze) meses gozaro, na oportunidade, frias proporcionais, iniciando-se, ento, novo perodo aquisitivo. 11.10 - A CONVENO 132 DA OIT: O art. 19 da Constituio da OIT prescreve que suas convenes no revogam ou alteram qualquer lei, sentena, costume ou acordo dos pases signatrios que confiram, internamente, condies mais favorveis aos seus respectivos trabalhadores. A Conveno 132 da OIT da dcada de 1970, inspirou a modificao da legislao de frias do Brasil, conforme alterao do texto normativo da CLT pelo DL 1535/77. Porm, apenas em 23.09.81 foi a referida conveno ratificada pelo Brasil (Decreto Legislativo 47). No obstante, a conveno somente passou a viger em 23.09.99, ou seja, um ano aps o depsito do instrumento de ratificao na OIT. Para a maioria dos doutrinadores, o texto da conveno 132 da OIT menos favorvel ao trabalhador que o texto da CLT. Outrossim, deveras flexvel, j que a maioria de suas regras no so cogentes, podendo ser afastadas na regulao do caso concreto por mero acordo individual entre empregado e empregador. As nicas regras mais benficas so: (a) excluso dos feriados no cmputo das frias; (b) o pagamento da parcela proporcional de frias em qualquer situao rescisria. Como j colocamos pelo entendimento do TST, no cabe pagamento das frias proporcionais na resciso por justa causa - vide Smula. 171 do C. TST. A seguir, enumeram-se algumas regras desfavorveis: Durao de frias: mnimo de trs semanas para cada um ano de trabalho; Remunerao de frias/valor: mnimo de uma remunerao do empregado, ou seja, sem a parcela de 1/3; Prazo para pagamento: antes do incio do gozo das frias, salvo estipulao em sentido contrrio das partes; Fracionamento de frias: possvel o fracionamento de frias, dependendo da lei de cada pas signatrio, desde que uma frao das frias seja, no mnimo, de duas semanas ininterruptas, salvo estipulao contrria pelas partes; Perodo aquisitivo: um ano;
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Perodo concessivo: depende das seguintes condies: (a) a parte ininterrupta de frias (duas semanas) dever ser gozada dentro de, no mximo, um ano a partir da data de aquisio das frias; (b) o restante das frias (uma semana, por exemplo) poder ser gozado nos dezoito meses subseqentes a contar do trmino do ano em que foi adquirido o direito s frias; (c) eventual perodo de frias superior ao mnimo da conveno de trs semanas poder ser usufrudo aps o perodo de dezoito meses acima referido, desde que haja consentimento do empregado. Regras iguais: (a) faltas ao servio motivadas por ato no voluntrio do empregado como, doena e acidente, no podero ser computadas como parte integrante das frias; (b) acordo/renncia ao perodo mnimo de trs semanas de frias ou das frias, em sua totalidade, nulo de pleno direito. 11.11 - FRIAS DOS PROFESSORES: As frias dos professores tm previso no art.322 da CLT. Sendo que, no perodo de exames e no de frias escolares, assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remunerao por eles percebida, na conformidade dos horrios, durante o perodo de aulas. Destacam-se, ainda, as seguintes caractersticas: - no perodo de frias, no se poder exigir dos professores outro servio seno o relacionado com a realizao de exames; - na hiptese de dispensa sem justa causa, ao trmino do ano letivo ou no curso das frias escolares, assegurado ao professor o pagamento do respectivo perodo. 11.12 - FRIAS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL: H vrias diferenciaes sobre o tema para tal tipo de contratao, vide dico do art.130-A e seus incisos da CLT. 12 - MEDICINA E SEGURANA DO TRABALHO: Ensina OCTAVIO BUENO MAGANO: No captulo em foco, encontra-se o cerne do Direito Tutelar do Trabalho, porque a matria nele versada aquela que mais se reala o intuito do legislador de evitar acidentes, preservar a sade do trabalhador e propiciar a humanizao do trabalho. , por outro lado, aquela em relao qual melhor se justifica o intervencionismo estatal.51 A matria goza de status constitucional, pois que dispe o art.7 da CF/88: So direitos dos trabalhadores (...) alm de outros (...) XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A matria tem ainda como fonte legal a CLT, nos artigos 154 a 201 e na Portaria 3.214, que aprovou diversas normas regulamentadoras, so trinta e trs, mas cinco exclusivamente rurais. A ampla utilizao das normas regulamentadoras mereceu as corretas palavras de HOMERO BATISTA SILVA: ... o processo legislativo brasileiro contempla a figura do Regulamento como forma de destinar para o Poder Executivo, o complemento de alguns detalhes tcnicos que a lei possa ter faltado ou possa no ter sido considerado adequado para aquele instante de formao da norma (...). Por se tratar de matria altamente especializada, envolvendo conhecimentos minuciosos sobre produtos qumicos e agentes biolgicos, essa
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MAGANO, Octavio Bueno. Op., cit., p.432
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delegao de poderes legislativos a um rgo auxiliar do Poder Executivo habitualmente tolerado52, em suma, a matria extensa, merecendo, contudo, destaque para pontos que consideramos cardeais. assaz importante o papel dos fiscais do trabalho que, com seus poderes de aplicarem multas administrativas pelo no cumprimento das normas, possibilitam, a rigor, que haja maior diligncia dos empregadores. Ademais, o rgo de fiscalizao, como medida extrema, poder interditar estabelecimentos, setor de servio, mquinas ou equipamentos, ou embargar obras vide art. 161, caput da CLT. 12.1 - EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL: O patro obrigado a fornecer gratuitamente aos seus empregados equipamento de proteo individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservao e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes e danos sade dos empregados art.166 da CLT. Os equipamentos devero ter a indicao do Certificado de Aprovao do Ministrio do Trabalho art. 167 da CLT. Sendo que, a listagem completa dos EPIs e as atividades em que sua utilizao se faz obrigatria encontram-se expressas na NR6. 12.2 - MEDIDAS PREVENTIVAS DE MEDICINA DO TRABALHO: Oxal existissem intensos esforos na preveno sade do trabalhador e na sua segurana do que nos remdios; ou seja, nas compensaes ao empregado lesado no dia a dia pelas condies insalubres ou j com diagnsticos de doena. Enfim, as medidas preventivas de medicina do trabalho esto inseridas na CLT nos artigos 168 e 169, que tratam de exames mdicos obrigatrios na admisso e demisso. Alm disso, determinam a notificao sobre acidentes e doenas profissionais, para o empregador, de acordo com as instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho A rigor a NR7 ao instituir o chamado Programa de Controle Mdico de Sade previu ainda o exame peridico, de retorno ao trabalho e o de mudana de funo, porm, outros exames podero ser exigidos, a critrio mdico, para apurao da capacidade ou aptido fsica e mental para a funo que deva exercer. O empregador manter no estabelecimento o material necessrio prestao de primeiros socorros mdicos, de acordo com o risco da atividade art. 168, 4, da CLT. Dispe ainda o art.162 da CLT sobre a exigncia de manuteno de servios especializados em segurana e medicina do trabalho, o grau de exigncia, que no naturalmente para todas as empresas, e ainda a atuao de tais profissionais so detalhados na NR4. 12.3 - PREVENO DE RISCOS AMBIENTAIS: o estabelecido pela NR9 no sentido de obrigar o empregador a instituir um Programa de Preveno de Riscos Ambientais PPRA -. com objetivos de: antecipao, reconhecimento, avaliao e controle de ocorrncias.
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SILVA, Homero Batista Mateus. Op. cit., p.456
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Os riscos ambientais so os agentes fsicos (rudos, vibraes, presses anormais, temperaturas extremas, radiaes ionizantes, etc.); qumicos (poeiras, fumos, nvoas, neblina, gases e vapores); e os biolgicos (bactrias, fungos, bacilos, parasitas, protozorios, vrus, etc.). As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, estaro obrigadas a manter servios especializados em segurana e medicina do trabalho (art.162, caput da CLT). facultado s empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessada requererem ao Ministrio do Trabalho e Emprego a realizao de percia em estabelecimento ou setor, com o objetivo de caracterizar ou delimitar atividades insalubres ou perigosas (CLT, art.195, 1). 12.4 - ILUMINAO E OUTRAS MEDIDAS IMPOSTAS: Determina o art.175 da CLT que em todos os locais de trabalho dever haver iluminao adequada, natural ou artificial, apropriada natureza da atividade. O Ministrio do Trabalho estabelecer os nveis mnimos de iluminamento a serem observados. A insalubridade por iluminao foi descaracterizada aps 23.2.1991, pela Port. MTb 3751/90 . Alm disso, outras medidas de procedimentos so impostas aos empregadores: edificaes art.170 e seguintes da CLT; conforto trmico art.176 e seguintes da CLT; instalaes eltricas art.179 e seguintes da CLT; movimentao, armazenagem e manuseio de materiais art.182 e seguintes da CLT; utilizao das mquinas e equipamentos art.184 da CLT e NR12; utilizao de caldeiras, fornos e recipientes sob presso art.187 e seguintes da CLT. 12.5 - INSALUBRIDADE: ocorre quando h exposio a agentes nocivos sade acima dos limites de tolerncia (CLT, art.189 e seguintes); seu grau mnimo (10%), mdio (20%) ou mximo (40%). Atravs da utilizao de equipamentos de segurana pode ser eliminado (Smula n. 80 do TST). Deve-se ainda observar as seguintes caractersticas: - so consideradas atividades ou operaes insalubres de acordo com o quadro de atividades do Ministrio do Trabalho, de acordo com as longas capitulaes da Norma Regulamentadora15 de modo que no basta a mera alegao da existncia de agente nocivo; ademais a Orientao Jurisprudencial 4, de 25.11.96, deixou claro que A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificaes como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho; - quando requerida em reclamao trabalhista, assim como a periculosidade, preciso que seja constatada por percia (mesmo que ocorra revelia) que apontar se a atividade est ou no enquadrada como insalubre, o que infelizmente tem gerado muitas decises discrepantes ao sabor das concluses de cada perito. A rigor, necessrio dar efetividade ao determinado pelo art.191 da CLT: caber s Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas estipulando prazos para sua eliminao ou neutralizao, na forma deste artigo;
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- cessada a causa da insalubridade, e vale tambm para a periculosidade, cessa tambm o pagamento do adicional, podendo at o empregador impetrar reclamao trabalhista em tal sentido; - sobre a base de clculo esta matria tem sido assaz polmica, o que define o art. 7, XXXIII, da CF/88, o direito de todos os trabalhadores urbanos e rurais ao adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. No mbito do TST prevalecia a tese de que a base era o salrio mnimo (Smula 80 do TST, que atualmente no trata da matria, j que revisionada), isso porque o art.192 da CLT era o nico a preconizar a referida base. Ocorre que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT j que vinculada ao salrio mnimo, estabelecendo inclusive a Smula Vinculante de nmero 4. Da, o TST chegou a editar Smula que, com base na deciso do STF, dizia: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n.4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. A referida Smula do TST foi suspensa, deixando claro o STF, na parte final da Smula Vinculante 4, que no se pode criar novo critrio por deciso judicial, razo pela qual, at que se edite norma legal estabelecendo base de clculo distinta do salrio mnimo para o adicional de insalubridade, continua este a ser a referida base; - contudo, para o trabalhador que recebe piso salarial ou salrio profissional este ser a base de clculo, j que so espcies do salrio mnimo, nos termos da Smula 17: O adicional de insalubridade devido ao empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio profissional, ser sobre este calculado; - poder ser eliminada ou neutralizada com medidas de segurana do empregador (art.191 da CLT), inclusive com as utilizaes de equipamentos de segurana. Contudo, dever ocorrer a real utilizao dos mesmos pelo empregado, com a fiscalizao do empregador e substituio e manuteno dos equipamentos vide Smula 289 do TST, o empregado que no usa EPI fica sujeito medida disciplinar arts. 157 e seguintes da CLT; - vide Smula 248 do TST: A reclassificao ou a descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio da irredutibilidade salarial; - o empregado que labora em diversas condies insalubres s poder vindicar a que for maior, da mesma forma se trabalha em condio de insalubridade e periculosidade s poder receber a que lhe for mais benfica (art.193, 2, da CLT), no h lgica cientfica para tal, lege ferenda o empregado deveria perceber por todas as condies de insalubridade e de periculosidade em que trabalhe; - o art.7, inciso XXXIII da CF/88, probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos; - a verificao por meio de percia a respeito da prestao de servios em condies nocivas sade do empregado, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, no prejudica o pedido do adicional de insalubridade (Smula 293 do TST).
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12.6 - PERICULOSIDADE: HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA faz interessante introduo: Vez por outra, o juiz do trabalho se depara com a situao em que o trabalhador reivindica o direito percepo do adicional de periculosidade dizendo que o trabalho era perigoso por que: a) limpava vidros de altos prdios, apoiados em cordas ou andaimes no limite de uma queda; b) lidava com transporte de dinheiro ou de valores; c) envolvia o atendimento na organizao de filas; d) permanecia dentro da agncia bancria; e) mantinha contato direto com a populao encarcerada ou com menores infratores ou em medidas scio-educativas.53 Contudo, dentro do rigor legal, apenas o labor com determinados elementos define o trabalho como perigoso: quando o empregado trabalha com inflamveis e explosivos (CLT, art.193 e NR16) ou junto rede eltrica, em sistema eltrico de potncia (Lei 7.369/85) e radiaes ionizantes ou substancias radioativas (Portaria 518/2003, Ministrio do Trabalho), temos as seguintes caractersticas: - Importante a definio da Smula 364 do TST: Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condio de risco. Indevido, apenas, quando o contato dse de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido. claro que haver considerveis divergncias para definir o fortuito ou mesmo tempo extremamente reduzido apontados pela Smula, segundo HOMERO SILVA o fato de o empregado acompanhar a leitura da conta e luz na cabine primria de energia representa um ingresso ocasional ou um empregado do setor financeiro que faz a leitura do gasto do combustvel que no lhe toma mais do que cinco minutos.54 - Define a Smula 361: O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.639, de 20.09.85, no estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relao ao seu pagamento. A Smula do setor eltrico, mas pode ser aplicado a todos os trabalhadores que laboram em condies perigosas. Ademais, curiosamente, a Smula 364 do TST, no seu inciso II, aduz verdadeira flexibilizao do adicional: A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivas; - os empregados que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de periculosidade (Smula 39 do TST); - calculado sobre o salrio bsico, j que dispe o art.193 que os 30% do adicional de periculosidade sero calculados sobre o salrio sem o acrscimo de gratificaes, prmios ou participao nos lucros da empresa. Contudo, o adicional de periculosidade habitual integra o salrio para efeito de clculo de parcelas como indenizaes, horas extras, frias, 13 salrio, etc. (Smula 132 do TST), bem como do adicional noturno (OJ 259 do TST); para os eletricitrios dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (vide Smula 191 do TST). 12. 7 - ATIVIDADE PENOSA: Caracteriza-se quando o empregado, pelo tipo de trabalho, submetido a um desgaste fsico maior, pelo emprego de fora fsica
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SILVA, Homero Batista Mateus. Op. cit., p.450 Idem, ibdem, p.123
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intensa, ou, quando a continuidade do trabalho, nas condies peculiares de sua prestao, traz maior cansao (ex: servios de carga e descarga, trabalho em minerao, datilografia, taquigrafia ou digitao) vide art. 7, XXIII, da CF/88. Ainda falta regulamentao quanto ao percentual, podendo ser institudo em acordos, convenes ou sentenas normativas. 12.8 - FADIGA: A preveno fadiga est descrita nos artigos 198 e 199 da CLT e determina que o peso mximo que um empregado pode remover de 60 (sessenta) Kg e obrigatria a colocao de assentos que assegurem a postura correta do trabalhador. Podero ser fixados limites diferentes no caso de remoo de material feita por impulso ou trao de vagonetes sobre trilhos, carros de mo ou qualquer outro aparelho mecnico. Ademais, vedado empregar a mulher em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 (vinte) quilos, para o trabalho contnuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos, para o trabalho ocasional art.390 da CLT. Quando o trabalho deve ser executado de p, os empregados tero sua disposio assentos para serem utilizados nas pausas que o servio permitir (CLT, art.195, caput e pargrafo nico). 12.9 - ACIDENTE DE TRABALHO: sempre comovente que um trabalhador morra ou fique mutilado por conta de um acidente de trabalho ou mesmo que adquira doena por conta do labor, afinal, estava disposio do patro quando tudo se passou. FRANCISCO ROSSAL DE ARAJO faz interessante adendo: A noo de que o trabalho pode ser responsvel pela doena e pela morte no uma descoberta recente. Existem registros de Hipcrates sobre as doenas acometidas nos mineiros e Herdoto narra doenas pulmonares em escravos que lidavam com mortalhas de cadveres. Tambm so bastante conhecidas as narrativas sobre doenas de marinheiros, em especial o escorbuto, pela falta de vitamina C nas dietas deficientes das longas travessias. Durante muito tempo o ser humano tem trabalhado exposto a todo tipo de risco, mas somente de forma recente que o Poder Pblico se volta para disciplinar esta situao e combater de forma mais incisiva os acidentes do trabalho e as doenas ocupacionais. O citado autor aponta ainda que embora o nmero de acidentes de trabalho no Brasil ainda seja alto, houve uma visvel diminuio nos ltimos anos, conforme demonstram as estatsticas. Para se ter rpida idia, ante quadro comparativo apresentado, no ano de 1988 foram registrados 991.381 contra 363.808 em 2000. A Lei 8.213/91, art.19, descreve o acidente de trabalho como: leso corporal, ou perturbao funcional, ocorrida a servio do empregador, que cause a morte, a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. Alm do sinistro se equipara tambm as doenas ocupacionais. As doenas ocupacionais se subdividem em doenas profissionais e doenas do trabalho. As doenas profissionais so as produzidas ou desencadeadas pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho; so doenas prprias de um determinado tipo de atividade e que por sua incidncia estatstica possam ser relacionadas em uma norma jurdica (Decreto 3.049/99. Anexo II). J as doenas do trabalho so patologias comuns, que podem afetar qualquer indivduo, mas que aparecem por condies especiais, em que o trabalho realizado. Tendo o
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empregado doena profissional, cabe empresa provar a falta do nexo causal com o trabalho, tendo doena do trabalho o nus do empregado. Importante a noo de concausas ordenamento, significam as chamadas portanto, no so a causa principal, resultado, podendo ocorrer por supervenientes. (art.21, inciso I) que, admitidas pelo nosso causas concorrentes ao acidente de trabalho, mas juntam-se a ela para a verificao do fatores preexistentes, concomitantes ou
Enfim, pela importncia, transcrevemos o art. 21 que aduz extensa lista de situaes representadas tambm como de acidente de trabalho: I- o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do empregado, para a reduo ou perda de sua capacidade para o trabalho, ou tenha produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao; II- o acidente sofrido pelo empregado no local e horrio de trabalho, em conseqncia de: ato de agresso, sabotagem ou terrorismo - praticado por terceiro ou companheiro de trabalho -, ofensa fsica intencional - inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho -, ato de imprudncia, de negligncia ou de impercia de terceiro ou de companheiro de trabalho, ato de pessoa privada do uso da razo, desabamento, incndio ou outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior; III- a doena proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade; IV o acidente ocorrido pelo empregado ainda que fora do local de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa; b) na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo, quando financiada por estar dentro de seus planos para melhor capacitao da mo-de-obra, independente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do empregado; d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive em veculo de propriedade do empregado. Nos perodos destinados a refeio e descanso, ou por ocasio de outras necessidades fisiolgicas, em local de servio ou durante este, o empregado considerado no exerccio do trabalho. As conseqncias do acidente de trabalho esto no pagamento dos primeiros quinze dias pelo empregador, aps pela Previdncia, sem necessidade de carncia, sua estabilidade provisria, a possibilidade da condenao do empregador em dano material e at moral, vide tais matrias nos captulos pertinentes.
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12.10 - COMISSO INTERNA DE PREVENO DE ACIDENTE (CIPA): Segundo a CLT e a NR5, a CIPA tem como objetivo a preveno de acidentes e doenas decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatvel, permanente, o labor com a preservao da vida e a promoo da sade do trabalhador. idealizada como canal de comunicao de empregados, empregadores e peritos. A CIPA exigida para os empregadores que possuem no mnimo vinte empregados (no estabelecimento) sendo no comrcio varejista, a partir de cinquenta funcionrios; curiosamente, at o empregador domstico tem que ter a constituio da CIPA a partir de 50 funcionrios hiptese quase que impossvel. A Comisso ser composta por representantes de empresa e dos empregados, de forma paritria (nmero mnimo de dois), sendo que a NR5 disciplina o nmero total de membros. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, sero eleitos por escrutnio secreto, do qual participem, independentemente de filiao sindical, exclusivamente, os empregados interessados. O mandato dos membros eleitos da CIPA ter a durao de um ano, permitida uma reeleio (CLT, art.164, 2 e 3). A Comisso tem as principais atribuies de discutir os acidentes ocorridos na empresa; sugerir medidas de preveno de acidentes; despertar o interesse dos empregados pela preveno de acidentes. 13- TRABALHO DA MULHER: A partir da Revoluo Industrial podemos informar que a indstria tirou a mulher do lar; os menores salrios pagos mulher constituram a causa maior que determinava essa preferncia pelo trabalho feminino; isso veio a acarretar srios problemas, quer quanto s condies pessoais, que quanto s responsabilidades de amamentao e cuidado com os filhos em idade de amamentao, etc. As primeiras leis trabalhistas voltaram-se para a proteo da mulher e do menor. Uma das mais expressivas regulamentaes o Tratado de Versailhes, que estabelece o princpio da igualdade salarial entre homens e mulheres, inserido em algumas Constituies, dentre as quais a do Brasil e destinado a impedir a explorao salarial da mulher. Destarte, proteger a maternidade, a igualdade salarial e proibir determinados tipos de atividades sempre foram fundamentais nas legislaes trabalhistas modernas. 13.1 - ATOS DISCRIMINATRIOS O art.391 da CLT define que no constitui justo motivo para a resciso contratual o fato de a mulher contrair matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez, no sendo permitidas, clusulas de convenes coletivas, acordos coletivos ou contratos individuais, restritivas desse direito. Ademais, a Lei 9.029/95, determina, em seu art.4, que o rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, nos moldes preconizados, faculta ao empregado optar entre: I a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas
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monetariamente, acrescidas dos juros legais; II- a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. O art.373-A da CLT determina que, ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: publicar anncios de emprego no qual haja referncia a sexo, idade, a cor ou situao familiar; recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez; considerar sexo, idade ou situao familiar para determinao de remunerao; exigir atestado ou exame para comprovao de esterilidade ou gravidez; proceder o empregador ou prepostos revistas ntimas nas empregadas. 13.2 - PROIBIES No h nenhuma incapacidade para mulher contratar trabalho, desde que adquirida a maioridade (anteriormente quando a mulher trabalhava a CLT em seu art.446 presumia a autorizao do marido, possibilitando, que o mesmo pleiteasse a resciso se o trabalho acarretasse ameaa aos vnculos da famlia ou perigo manifesto s suas condies peculiares; artigo revogado pela Lei 7.855/89). Sobre a igualdade de trabalho, a disciplina jurdica de total igualdade entre o homem e a mulher, cabendo, portanto, a equiparao salarial nos termos do art.461 da CLT. Sobre as proibies de trabalho, h tendncias - de eliminao seja por conta de uma igualdade fsica (at certo ponto), promovida pelas novas condies tecnolgicas de trabalho, entre homem e mulher, ou at para tornar mais competitivo o trabalho da mulher. Para se ter uma idia, a CLT proibia o trabalho noturno da mulher nos subterrneos, nas mineraes, nas atividades perigosas ou insalubres e em horas extras, salvo em sistemas de compensao ou no caso de fora maior; essas proibies desapareceram com leis que revogaram os dispositivos da CLT (Lei 7.855/89 e Lei 10.244/2001). Sobre o art.384 da CLT (que concedeu um intervalo de quinze minutos para mulher antes da prorrogao da jornada normal) e o art.386 da CLT (que garante um domingo a cada quinzena de folga), h discusses se tais dispositivos foram ou no recepcionados pela Constituio em vigor em face da igualdade preconizada nos arts. 5, I, e 7, XX. Contudo, h argumentos no sentido de proteger a mulher por sua dupla jornada (em casa e no trabalho), at porque a prpria Constituio lhe garante aposentadoria mais favorvel do que a do homem. Vide deciso do TSTRR- 3.575/2003-010-09-00.3. 13.3 - PROTEES Permanece apenas a proibio do emprego de fora muscular pela mulher de peso superior a 20 quilos para trabalhos contnuos e 25 quilos para trabalhos ocasionais (CLT, art.390) - limites que so alterados no caso de atividade por impulso ou outra fora.
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Sobre a proteo maternidade temos que a gestante tem a estabilidade no emprego. prevista pela Constituio Federal (Disposies Transitrias, art.10, II, b), segundo a qual vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses antes do parto. A Smula 244 do TST dispe que a garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. Ademais, se estiver ainda dentro do perodo de estabilidade, s no ocorre a reintegrao quando o julgador perceber animosidade entre as partes (Smula 244, II do TST). Dispe ainda o inciso I da citada Smula que o desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito reintegrao ou ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade a chamada responsabilidade objetiva. H outras normas de proteo maternidade: - direito de mudar de funo (art.392, 4, da CLT) quando prejudicial gestao; - direito de rescindir o contrato, se prejudicial gestao (art.394 da CLT); - direito de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentao do filho at que complete seis meses (CLT, art.396); a regra plausvel para estabelecimentos com creches ou quando a mulher mora perto do trabalho; no mais, poder ter o intervalo para armazenar o leito e at preconizamos a possibilidade de chegar trinta minutos depois e sair trinta minutos antes; - direito de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de trinta empregados com mais de 16 anos (art.389, 1, da CLT), podendo at gerar resciso indireta do contrato de trabalho seu no cumprimento; - direito de licena de duas semanas, no caso de aborto no criminoso. 13.4 LICENA - MATERNIDADE A empregada gestante tem direito licena de 120 dias sem prejuzo do emprego e do salrio. denominada licena-maternidade (CLT, art.392). De acordo com a lei previdenciria, com incio at 28 (vinte e oito) dias anteriores e trmino 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto. Contudo, a Previdncia Social s concede licena maternidade aps a 23 semana da gestao, conforme IN 118 do INSS/D. Recentemente, a Lei 11.770, o Programa Empresa Cidad, possibilita a prorrogao da licena-maternidade, por mais sessenta dias, mediante concesso de incentivo fiscal pessoa jurdica que aderir ao Programa, ficou fora a micro e pequena empresa. J a Administrao Pblica, a Indireta e a Fundacional esto autorizadas a institurem tais programas. So beneficirias, inclusive, as empregadas adotantes ou que mantm guarda judicial para fins de adoo. Caber empregada apresentar atestado mdico. No entanto, em caso de parto antecipado, a licena assegurada e com a mesma durao integral. O afastamento
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iniciado depois no prejudicar o direito aos 120 dias que sero gozados depois do parto. Os salrios de perodo de licena so pagos pela empresa que pode deduzir o respectivo valor das contribuies previdencirias que tiver que recolher Previdncia Social; para a domstica o valor pago diretamente pela Previdncia (art.73, I, da Lei 8.213/91). Durante a licena, o empregador dever depositar o FGTS da empregada art.28 do Decreto 99.684/90. A licena tem dois objetivos: possibilitar mulher a recuperao fsica do parto e a possibilidade da presena da me com a criana em to importante perodo. A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana tambm tem direito licena (art.392 A da CLT). Entretanto, a durao da licena maior para a me biolgica e menor para a me adotiva. J que para a me adotiva adota-se o seguinte critrio: 120 dias no caso de criana at 1 ano de idade; 60 dias no caso de criana de 1 ano at 4 anos de idade e de sessenta dias no caso de criana de 4 anos at 8 anos de idade. O documento que habilita a obteno do direito o termo judicial de guarda adotante. Ademais, proibido o trabalho durante a licena-maternidade, todavia, se de fato for executado, a trabalhadora ter direito no s ao salrio-maternidade, como tambm aos salrios do perodo trabalhado. Em 2008 (Lei 11.770) foi criado o Programa Empresa Cidad que faculta empresa aderente a ampliao de licena para mais de 60 (sessenta) dias. 14. - TRABALHO DO MENOR: Uma infncia abandonada a si mesma uma ofensa feita ao gnero humano em sua parte mais frgil e indefesa. Da o Direito do Trabalho conferir especial proteo ao menor trabalhador. Tais protees so de ordem fisiolgica, para que seja possvel permitir o seu desenvolvimento normal sem os riscos das atividades insalubres e perigosas; cultural, para que o menor possa ter instruo adequada; moral, para que possa ser afastado de ambientes prejudiciais sua moralidade; de segurana, para que no seja exposto aos riscos de acidente de trabalho. O menor empregado no pode ser menor de 16 anos; sendo que aos 18 anos cessa a menoridade, porm ao pai facultado, at que o filho venha a completar 21 anos, pleitear a extino do contrato de trabalho, se prejudicial (CLT, art.408). Ao menor de 18 anos lcito assinar recibos, menos o de quitao final do contrato de trabalho art.439, da CLT. H proibies ao trabalho do menor: a) trabalho noturno, assim considerado aquele a partir das 22 horas (art.404 da CLT); b) trabalho em ambiente insalubre, com periculosidade ou capaz de prejudicar a moralidade (art.405 da CLT); c) trabalho em ruas, praas e logradouros pblicos, salvo mediante prvia autorizao dos juizados dos menores (art.405, 2, da CLT); d) trabalho que demande o emprego de fora muscular, superior a 20 quilos, se contnuo, ou 25 quilos, se ocasional (art. 405, 5, da CLT).
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So tambm proibidas as horas extras, salvo decorrentes de acordo de compensao de horas (art.413, I, da CLT) ou no caso de fora maior, e com direito a adicional de 50%; e quando o menor for empregado em mais de uma empresa, somam-se todos os horrios, como se fosse de um emprego s, sendo proibido ultrapassar o total de oito horas dirias de trabalho. Como normas legais de proteo: o dever dos pais de afastar os menores de empregos que diminuam consideravelmente suas horas de estudos (CLT, art.427); a manuteno pelos empregadores de local apropriado para ministrarem instruo primria em certas condies (CLT, art.427); a concesso de frias no emprego coincidentes com as frias na escola (CLT, art.136); a proibio de fracionar a durao das frias (CLT, art.134, 2). O trabalho do menor comporta as seguintes espcies: - menor aprendiz, j estudamos tal figura quando falamos sobre os tipos de empregados; - menor aprendiz no empregado (CLT, art.431), o menor que tem aprendizagem ministrada por entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a assistncia ao adolescente e educao profissional, registrada no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente; - trabalho scio educativo do menor que autorizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art.67), que assim considera aquele previsto em programa social, sob responsabilidade de entidade governamental ou no-governamental sem fins lucrativos; - trabalho familiar (CLT, art.402, pargrafo nico), que o prestado em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da famlia do menor e esteja este sob a direo do pai, me ou tutor, no figura vnculo de emprego, - menor jornaleiro (CLT, art.405, 4), o que trabalha nas localidades em que existem, oficialmente reconhecidas, instituies destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, - menor bolsista aquele com menos de 14 anos de idade cujo trabalho compensado com uma bolsa e no com um salrio (ECA). Uma observao: de acordo com o dispositivo constitucional, todo trabalho do menor de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, vedado, da o conflito que tais modalidades podem gerar com o texto constitucional; - primeiro emprego, com a finalidade de proporcionar ao jovem a oportunidade de obter uma primeira ocupao como empregado, foi institudo em 2003 (Leis ns. 10.748 e 10.940, de 2004) o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para os Jovens PNPE. A finalidade de atender jovens com idade de 16 a 24 anos em situao de desemprego involuntrio que, cumulativamente, no tenham tido vnculo anterior, e sejam membros de famlias com renda mensal per capita de at meio salrio mnimo. H ainda as seguintes disposies sobre o instituto:
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- no mnimo 70% (setenta) dos empregos criados no mbito do PNPE sero preenchidos por jovens que ainda no tenham concludo o ensino fundamental ou mdio; - os contratos de trabalho, do programa, podero ser por tempo determinado (durao mnima de doze meses) ou indeterminado, sendo vedada a contratao de jovens que sejam parentes, ainda que por afinidade, at o segundo grau, dos empregadores e scios das empresas ou entidades contratantes; - o programa no abrange o trabalho domstico nem o contrato de experincia; - os empregadores tero subveno econmica no valor de seis parcelas bimestrais de R$ 250,00 por emprego gerado. O menor na audincia trabalhista: o art.793 da CLT dispe: A reclamao trabalhista do menor de 18 anos, ser feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justia do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministrio Pblico estadual ou curador nomeado em juzo. Outra situao particular o da prescrio, j que o art.440 da CLT aduz que contra o menor no corre prazo prescricional. 15 PRESCRIO E DECADNCIA: Algum j disse que entre homens de bem no deveria existir prescrio. Contudo, tal instituto realidade que se assenta por conta do principio da segurana jurdica das relaes, e normal que os ordenamentos jurdicos se assentem nos valores justia e segurana. Destarte, como um breve histrico podemos apontar que: - o instituto tem como referncia o efeito do tempo nas relaes jurdicas, gerando direitos quando prescrio aquisitiva - exemplo do usucapio; - advm do direito romano, j que inicialmente as aes civis eram perptuas, como finalidade de fixar prazos para as aes de forma a garantir paz ao devedor e uma estabilidade nas relaes sociais, a Constituio de Teodsio II, em 424 (Cdigo Teodosiano, Liv.IV, Tt, 14, Lei1), fixou a prescrio das aes perptuas; - etimologicamente praescripto (do verbo praescribero, de prae + scribero), ou seja, escrever antes do comeo, para SERGIO PINTO MARTINS lembra-nos a parte preliminar (escrita antes) da frmula em que o pretor romano determinava, ao juiz, a absolvio do ru, caso estivesse esgotado o prazo de ao 55; - portanto, o objetivo de tal instituto sempre foi a estabilidade, a segurana, a estabilidade de regras, a economia de documentos a serem guardados, em suma, sua finalidade de ordem pblica; - bem verdade que nas Ordenaes Filipina e Manoelina prevaleciam o sentimento de punir o titular inerte, privando-o do seu direito;
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MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2009, p.122
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- diferencia-se da precluso, que a perda de uma faculdade processual; e da perempo, perda do direito da ao pela negligncia art. 267, III, e 268 do CPC, na CLT assume outras caractersticas vide art.732 da CLT. 15.1 - CONCEITOS DE PRESCRIO E DECADNCIA A prescrio, de acordo com o novo Cdigo Civil, conceituada como sendo a extino da pretenso de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso arts. 189 e 206 do CC c/c arts. 26 e 27 CDC. O direito em si sobrevive e pode ser exercido extrajudicialmente, mas no mais cobrado, exigido. A decadncia, que no conceituada pelo Cdigo, a perda de direitos potestativos (poderes, que a lei confere a determinadas pessoas, de influir, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade destas) e inviolveis pelo decurso de prazo previsto em lei ou no contrato para seu exerccio. Enquanto a prescrio torna inexigvel uma pretenso, a decadncia extingue o prprio direito. A decadncia no Direito do Trabalho tem pequena incidncia: a) inqurito judicial contra empregado estvel se suspenso trinta dias, vide Smula 62 do TST c/c Smula 103 do STF; b) Mandado de segurana cento e vinte; c) Embargos Execuo cinco dias; d) Ao rescisria dois anos. 15.2 - NORMAS GERAIS DE PRESCRIO: - os particulares no podem declarar imprescritvel qualquer direito, mesmo em benefcio do empregado, no se aplicando neste caso o princpio da condio mais benfica; - os prazos s podem ser fixados por lei e no podem ser majorados em qualquer hiptese pelos particulares, mesmo que em benefcio do trabalhador; - as partes no podem criar hipteses de interrupo, suspenso ou causas de impedimento do fluxo da prescrio, nem o juiz fazer interpretao extensiva ou anloga art.192 do CC; - antes de consumada, a prescrio no pode ser renunciada art.191 do CC; - a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, salvo quando absolutamente incapaz art.196 do CC, c/c art.198, I do CC; - com o principal prescrevem os acessrios; - a prescrio em curso no gera direito adquirido; - tanto as pessoas naturais como as pessoas jurdicas sujeitam-se prescrio; - a prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu ou do ltimo ato praticado no processo para interromper art. 202, pargrafo nico do CC;
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- a interrupo do prazo prescricional s poder ocorrer uma vez art.222, caput do CC; - suspensa a prescrio, em favor de um dos credores solidrios, s aproveita aos outros se a obrigao for indivisvel art.201 do CC. 15. 3 SINTESE ESQUEMTICA DE PRESCRIO E DECADNCIA: P- Extingue a pretenso (art.189 do CC) D- Extingue o direito. P- Relaciona-se a uma pretenso pessoal ou real D- Relaciona-se a direitos potestativos e a direitos sem prestao. P- Incide nas aes condenatrias. D- Incide nas aes constitutivas. P- Seu prazo comea a fluir da leso e no do direto, primeiro nasce o direito e depois a leso- art.189 do CC D- Seu prazo comea a fluir do nascimento do direito. P- No podia ser conhecida de ofcio, salvo quando aproveitava incapaz (art.194 CC). A partir da Lei 11.208/2006, o art.219, 5, do CPC passou a autorizar o juiz a conhecer da prescrio de ofcio. D- A decadncia prevista em lei pode ser conhecida de ofcio pelo juiz art.210 do CC. P- Suas hipteses e prazos so fixados exclusivamente pela lei e as partes no podem alter-los ou criar novas hipteses art.192 do CC. D- Suas hipteses e prazos so fixados pela lei ou pela vontade das partes, os prazos legais no podem ser alterados. P- Os prazos so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso. D- Seus prazos no so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso, salvo contra os incapazes arts. 207, 208 do CC c/c 198, I do CC. P- As hipteses de suspenso, interrupo e causas impeditivas so taxativas na lei, no podendo as partes criar outras; D- Seus prazos no so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso, ver OJ 13 e 18 da SDI II do TST. P- Pode ser renunciada depois de consumada art.191 do CC. D- No pode ser renunciada art.209 do CC. P- A parte pode argir a qualquer tempo em grau ordinrio de jurisdio art.193 do CC. D- A parte pode argir em qualquer tempo em grau ordinrio de jurisdio art. 211 do CC.
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15.4 - AS ESPCIES DA PRESCRIO TRABALHISTA: sabido que o Direito do Trabalho vive com difcil enredo social: o empregado no curso do contrato de trabalho nada reclama, com fundado receio de ser mandado embora, da que a prescrio trabalhista mereceria sria mitigao; contudo, entre a Justia e a segurana jurdica prevalece ainda sria inclinao para a segunda. no art.7, inciso XXIX, que temos a definio dos prazos prescricionais: ao, quanto aos crditos resultantes da relao de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato. Destarte, podemos assim classificar a prescrio trabalhista: no h prescrio aquisitiva (usucapio) no Direito do Trabalho. Ocorrem, porm, as chamadas: a) prescrio extintiva; b) prescrio total: cinco anos; c) prescrio parcial: cinco anos; d) prescrio intercorrente dois anos Smula 150 do STF. - EXTINTIVA: Comea a fluir aps a extino do pacto, independente de ter ou no ocorrido alguma leso, seu prazo de dois anos art. 7, XXIX da C.F c/c art. 11 da CLT. Assemelha-se com a decadncia, pois seus prazos comeam a fluir da extino do contrato (j computado o aviso prvio indenizado, trabalhado ou indenizado OJ 83 da SDI-I do TST). Como sua referncia a extino do contrato, se algum direito for criado por lei ou norma coletiva, aps a extino do contrato de trabalho, comea a fluir o prazo para reclamar o implemento, ou cumprimento de tal direito, na data da sua criao, e no com a leso, exemplo, a diferena da indenizao do adicional de 40% decorrente de expurgo inflacionrio incidente sobre o FGTS prescreve em dois anos contados a partir da Lei Complementar 110/01 OJ 344 da SDI-I do TST; outro exemplo o pedido de readmisso em virtude de anistia a partir da concesso da anistia art. 8 do ADCT e Lei 8.878/94. - PARCIAL: Como vimos, h previso constitucional, acima descrito. A prescrio parcial de cinco anos e torna inexigveis as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ao OJ 204 da SDI-I do TST. O qinqnio contado da data do ajuizamento da ao que est sendo julgada para trs. - TOTAL: A matria tratada de forma exclusiva pela Smula 294 do TST, que define a aplicao total de acordo com o chamado ato nico do empregador e no ser a parcela garantida por lei e sim pelo pactuado (ex: majorao de extras, estipulao de prmio, etc.): Tratando-se de ao que envolva pedido de prestao sucessiva decorrentes de alterao do pactuado, a prestao total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei. Difere-se da Smula 373, que alterao que se prolonga no tempo e que atrai a prescrio parcial: Tratando-se de pedido de diferena de gratificao semestral que teve seu valor congelado, a prescrio aplicvel parcial. Em nosso sentir, malgrado o respeito por nosso Colendo TST, tal aplicao fere ao determinado pelo texto constitucional. TARSO GENRO fez srias restries ao teor
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da Smula 294: De onde ela vem? De que tradio jurisprudencial? O que ela pretende? (...) A Smula 294 foi editada com o visvel objetivo de abortar a produo dos efeitos visados pelo legislador constituinte, que consagrara de forma inequvoca a prescrio parcial, ao mesmo tempo em que dilatava sensivelmente o prazo prescricional.56 passvel tambm de dvidas se, quando a Smula mencionada usa o termo lei, ou seja, deve ser interpretada somente em sentido restrito, ou se, tambm, refere-se s convenes e acordos coletivos de trabalho. 15.5 - CASOS ESPECIAIS: Podemos mencionar os seguintes casos mais recorrentes no campo laboral: - MENOR: Contra o menor de 18 anos no corre a prescrio (art.440 da CLT). A emancipao, casamento, emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior, propriedade de estabelecimento civil ou comercial no alteram a prescrio a ser aplicada ao menor. A prescrio prevista no art.440 da CLT aplica-se apenas ao menor e no ao herdeiro do falecido. - DOMSTICO: Para a corrente dominante se aplica o prazo constitucional, j que o instituto visa a pacificao social. Portanto, trata-se de direito material previsto pela norma constitucional que no excluiu o trabalhador domstico, at porque o texto constitucional fala em relao de trabalho. Outra corrente entende que a prescrio do domstico no foi prevista pela CLT e nem pela Constituio Federal; aduz, ainda, que no Cdigo anterior (art.178, 10, V) era disposto o prazo de cinco anos para os serviais, operrios e jornaleiros, para pagamento dos seus salrios, e que, atualmente, como este artigo no possui correspondncia, aplica-se o art.205 do CC, que fala em dez anos para os casos omissos. - RURAL: No corria a prescrio parcial para o rural no curso do contrato de trabalho. Todavia, a Emenda Constitucional n 28, publicada em 29.05.2000, aplicou ao rural a prescrio parcial de cinco anos, assim igualou o rural ao urbano, partindo da premissa de que a diferena existente no se coadunava com os tempos modernos, j que o rural trabalhador com o mesmo nvel de conscincia do urbano. Para parte da doutrina, se o contrato foi firmado antes da promulgao da lei, temse que parte do contrato que vigorou antes da emenda constitucional no ser atingido pela prescrio parcial, j que a prescrio regra de direito material e seus prazos so definidos pela lei material vigente poca. Para outra parte, o prazo prescricional aplicado de imediato, de forma retroativa, mesmo para os contratos anteriores lei em comento, ante o argumento de que o trabalhador tinha apenas expectativa de direito imprescritibilidade de seus crditos.
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Para outra, vide a OJ 271 da SDI-I, o prazo prescricional ser de acordo com a data da extino do contrato. Para a ltima, mais radical, no se aplica a prescrio parcial, pois que entende que a emenda constitucional inconstitucional, porque suprimiu direito social do empregado rural, consagrado no art.7, XXIX, b, da CF/88, o que viola o disposto no art.60, 4, IV, tambm da CF/88. - FGTS: Conforme o art.23, 5, da Lei 8.036/92, a prescrio para reclamar diferenas do FGTS trintenria. Prevalece ainda a Smula 362 do TST: trintenria a prescrio de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. A converso do regime jurdico importa na extino do contrato de trabalho, desafiando a prescrio de dois anos a partir de ento smula 382 do TST. A prescrio para reclamar a diferena de 40% sobre o FGTS, em virtude dos expurgos inflacionrios, de dois anos contados a partir da Lei Complementar 110/01. - DANO MORAL, PATRIMONIAL E ACIDENTE DE TRABALHO: A matria complexa, merecendo leituras especializadas para seu aprofundamento. Em sntese, temos trs correntes bsicas. A primeira no sentido de que todo crdito ou direito pretendido pelo empregado, em razo de leso causada pelo seu empregador submete-se regra constitucional, assim como a reparao de qualquer dano material ou moral tambm, ou seja, dois anos aps a cesso do contrato enquanto prescrio total e de cinco anos contados para trs tendo como marco a propositura da reclamao trabalhista, ou seja, prescrio parcial. Malgrado ser tema de srias ciznias, nos parece o entendimento mais acertado, j que a indenizao em comento tem natureza de crdito tipicamente trabalhista. A segunda, de que a leso de natureza civil e, por isso, atrai a prescrio civil, isto , aquela prevista no art.206, 3, inciso V, do CC (trs anos); ou quando o dano tiver ocorrido em data anterior ao novo Cdigo, pelo antigo art.177 do CC de 1916 (vinte anos). Que se atente ainda que, na forma do art.2028 do CC de 2008, sero mantidos os prazos prescricionais do CC de 1916 se, poca de sua entrada em vigor, tiver ocorrido mais da metade do prazo prescricional. Como variante h quem ainda entenda que a prescrio para o dano moral, contada a partir da leso a prescrio geral de dez anos, conforme estabelecido no art. 205 do Cdigo Civil em vigor. A terceira advoga que dever ser aplicada a prescrio civil quando a leso (principalmente quanto ao acidente de trabalho) tiver ocorrido antes da EC 45/2004; e trabalhista, para as havidas aps a Emenda. O TST vem admitindo tal possibilidade como espcie de regra de transio, ou seja, deve-se aplicar ao dano decorrente do contrato de trabalho a prescrio prevista na legislao civil vigorante poca do alegado dano, desde que a ao tenha sido ajuizada na Justia Comum
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em poca anterior fixao da competncia para julgar essa espcie de lide vide TST-RR-607/2004-016-00-00.8, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. - DO RECONHECIMENTO DE VNCULO DE EMPREGO: O art.11 da CLT dispe que os prazos prescricionais ali estipulados no se aplicam s aes que tenham por objeto anotaes para fins de prova junto Previdncia Social. Ademais, dispe a Smula 156 do TST que ser da data de extino do ltimo contrato que comear a fluir o prazo prescricional do direito de ao objetivando a soma de perodos descontnuos de trabalho. - DA DECISO NORMATIVA: Em primeiro lugar que se explique: a execuo da sentena normativa, por ao de cumprimento, no necessita do trnsito em julgado, ou seja, mesmo ocorrendo recurso ao TST, tem a parte a faculdade da imediata execuo, correndo seus riscos, pois que a sentena poder at ser modificada (Smula 246 do TST). Por seu turno, dispe a Smula 350 do TST que o prazo de prescrio com relao ao de cumprimento de deciso normativa flui apenas a partir da data de seu trnsito em julgado, ou seja, havendo ou no ao de cumprimento, a prescrio comea a ser contada no mencionado prazo. - DA COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA: Duas situaes distintas: Dispe a Smula 326 do TST: Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria. J a Smula 327 do TST aduz que: A pretenso diferena de complementao de aposentadoria sujeita-se prescrio parcial e qinqenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas no recebidas no curso da relao de emprego e j alcanadas pela prescrio, poca da propositura da ao. - DA PRESCRIO EM FACE DO EMPREGADO: A despeito de ausncia de previso especfica do prazo prescricional, quando a pretenso do empregador em qualquer espcie de pedido em face do empregado, deve ser aplicado o prazo constitucional ante natural princpio de simetria. Contudo, entende SERGIO PINTO MARTINS57, que, por falta de previso legal na CF/88 e na CLT, o prazo de prescrio do empregador de dez anos, previsto no art.206 do Cdigo Civil. 15.6 - DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A PRESCRIO: O prazo prescricional pode ser suspenso ou interrompido. Quando suspenso, cessada a causa que a determinou, o prazo continua a fluir, somando o perodo j transcorrido. Na interrupo, o prazo recomea desde o incio, no computando o prazo j transcorrido. O art.202 do CC de 2002 dispe que a interrupo s pode ocorrer uma vez. As causas interruptivas da prescrio so fatos provocados e determinados diretamente pelas partes.
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MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p.458,
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J as chamadas causas impeditivas so restries impostas pela lei que inviabilizam, juridicamente, o incio da contagem da prescrio ou sustam a contagem quando suspensiva. A propositura de reclamao administrativa no se enquadra como interrupo da prescrio. A citao vlida importa em interrupo da prescrio, na forma do art.219, 1, do CPC c/c art.202, I, do CC. Citado o ru, mesmo que o processo seja extinto sem julgamento de mrito, a prescrio estar interrompida quanto aos mesmos pedidos e causa de pedir Smula 268 do TST. No caso de arquivamento de reclamao a contagem de binio prescricional final para propositura de nova ao reinicia-se precisamente da data do arquivamento. J a contagem da prescrio qinqenal ter como marco o primeiro ato de interrupo, isto , a propositura da primeira reclamao trabalhista. Protesto judicial espcie de ao cautelar administrativa, para interromper a prescrio precisa indicar as parcelas trabalhistas que pretende interromper, no se admitindo os chamados protestos genricos, sendo ainda polmica a possibilidade do sindicato se utilizar da substituio processual para efetivao do protesto. Exemplo de suspenso o recesso forense art.179 do CPC e Smula 262, II, do TST. Outro exemplo o da suspenso pela apresentao de reclamao nas Comisses de Conciliao Prvia, vide art.625-G da CLT: O prazo prescricional ser suspenso a partir da provocao da Comisso de Conciliao Prvia, recomeando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliao ou do esgotamento do prazo previsto pelo art 625 F. polmica a questo da suspenso do contrato de trabalho como fator de suspenso do prazo prescricional, h quem entenda que omissa a lei, razovel a inovao analgica do art.170, inciso I, do Cdigo Civil brasileiro, segundo o qual no flui a prescrio pendendo condio suspensiva. Porm, o fato de estar a pessoa enferma, acamada ou imobilizada no est previsto nos casos de suspenso e, para HOMERO SILVA h um perigo enorme de se retornar s origens da prescrio, quando qualquer pessoa podia invocar qualquer situao que justificasse a inrcia para o ajuizamento da ao.58 15.7 - CONTAGEM DA PRESCRIO: Dispe a Lei 810/40 c/c art.132, 3, do CC que os prazos fixados em ano devem ser contados repetindo-se o mesmo dia e ms no ano correspondente. Se o ltimo dia do contrato recaiu no dia 10.05.05, j includo o aviso prvio, o trabalhador poder ajuizar a ao at 10.05.2007, ltimo dia de seu prazo.
58
SILVA, Homero Batista Mateus da. Op.cit., p.123
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O curso do prazo prescricional inicia-se com o conhecimento da leso. Se o ltimo dia do prazo prescricional recair em dia feriado, domingo ou recesso, ser prorrogado para o primeiro dia til posterior. 15.8 - ARGUIO DA PRESCRIO: Agora o art.219, 5, do CPC dispe que o juiz pronunciar de ofcio a prescrio, assim o legislador reforou a idia de interesse pblico do instituto. Parte da doutrina alega que tal dispositivo no aplicvel ao processo do trabalho por ser incompatvel com a norma constitucional que estabelece o princpio da prevalncia da condio mais benfica art. 7 da CF/88. A parte interessada pode alegar a prescrio em contestao; a prescrio no preliminar e sim fato extintivo do direito do autor; como menciona o inciso IV do art.269 do CPC; julgado o mrito quando se acolhe a prescrio; portanto, no se trata de pressuposto processual ou condio da ao. De acordo com o art.193 do CC poder ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveite. Contudo, a Smula 153 do TST fala apenas em instncia ordinria (at o tribunal regional), o que correto j que pacfico o entendimento de que, nas instncias extraordinrias, no se tem conhecimento de matria que no fora questionada nas instncias ordinrias. Questes controvertidas: sendo a prescrio argida nas razes finais ou nas contrarrazes, h que sustente que a parte contrria deveria ter prazo para se manifestar princpio do contraditrio, por tal ngulo tambm polmica a argio na tribuna, em embargos declaratrios ou contrarrazes, se no for dada oportunidade para a manifestao do ex adverso. Sobre a atuao do Ministrio Pblico, dispe a orientao do TST, OJ 130: Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de custos legis, o Ministrio Pblico no tem legitimidade para argir a prescrio em favor de entidade de direito pblico, em matria de direito patrimonial (art.194 do CC de 2002 e 219, 5, do CPC). Contudo, temos que o art.194 j foi revogado e o art.219, 5 fala justamente agora em prescrio de ofcio. 15.9 - PRESCRIO INTERCORRENTE: A prescrio intercorrente a que ocorre durante o curso do processo judicial. Tem cabimento quando a parte deixa de providenciar o andamento do processo, na diligncia que lhe competia. Seu prazo idntico ao prazo para ajuizar a ao. Portanto, de dois anos para os contratos extintos e de cinco anos se ainda vigente o pacto. Todavia, tal instituto inaplicvel na Justia do Trabalho, pois que, de acordo com o art.878 da CLT, a execuo ser promovida por qualquer interessado ou pelo juiz. posio majoritria de acordo com a Smula 114 do TST a par dos termos do art.884, 1 da CLT (texto que aduz a possibilidade de se invocar a prescrio em fase de execuo. Contudo, para muitos doutrinadores, tal texto reflete poca em que a Justia do Trabalho era de esfera administrativa, sendo a execuo efetuada na Justia Estadual ou Federal).
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Contudo, parte da doutrina vislumbra tal possibilidade, vide DELGADO que entende tratar-se da omisso reiterada do exeqente no processo, em que ele abandona, de fato, a execuo, por um prazo superior a dois anos, deixando de praticar, por exclusiva omisso sua, ato que tornem fisicamente impossvel a continuidade do processo.59 Detalhe que a Smula 327 do STF aduz que O direito trabalhista admite a prescrio intercorrente. Ademais, conforme 1 do art.267 do CPC, para o juiz que aplica tal instituto em seara trabalhista, mister que antes determine a intimao pessoal do empregado a fim de que, em 48 horas, cumpra a diligncia determinada. 16 - DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO: Segundo SERGIO PINTO MARTINS (op.cit., p.69), o Direito Internacional do Trabalho no faz parte do Direito do Trabalho, mas um dos segmentos do Direito Internacional; entretanto, h necessidade de se estudar tal ramo para serem compreendidas certas regras internacionais que envolvem o trabalho, principalmente as emanadas da Organizao Internacional do Trabalho (OIT). 16.1 - A OIT: um organismo internacional criado pelo Tratado de Versailhes (1919) com sede em Genebra, ao qual podem filiar-se todos os pases membros da Organizao das Naes Unidas ONU. So rgos da OIT: a) a Conferncia Geral, constitudas de representantes dos Estados membros, realizando sesses, pelo menos uma vez por ano, s quais comparecem as delegaes de cada Estado, compostas segundo o princpio do tripartismo, isto , integradas tanto por membro do Governo, como por trabalhadores e empregadores; b) o Conselho de Administrao, rgo colegiado que exerce a administrao da OIT, composto de membros do Governo, dos trabalhadores e dos empregadores representantes dos pases de maior importncia industrial; c) a Repartio Internacional do Trabalho, sob a direo do Conselho de Administrao, tendo um Diretor-Geral. 16.2 - TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS: De acordo com VLIA BOMFIM CASSAR a finalidade dos tratados e das convenes internacionais do trabalho de uniformizar os direitos sociais entre os mltiplos pases e organismos internacionais, para garantir, de forma holstica, um mnimo existencial e, com isso, assegurar vantagens trabalhistas mnimas, impedindo a reduo destas garantias, sob o argumento da necessria diminuio dos custos empresariais, para maior concorrncia no mercado internacional.60 Temos as seguintes definies: Tratado de acordo com a Conveno de Viena um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, constante de um instrumento nico ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominao particular. Podendo ser, de acordo com o nmero de partcipes, bilateral (ex: Tratado de Itaipu) ou unilateral (ex: Tratado de Assuno que criou o MERCOSUL). Conveno um acordo internacional votado pela Conferncia da OIT que poder ter a forma de uma prpria conveno internacional ou de uma recomendao. Uma
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DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p.345. CASSAR, Volia Bomfim. Op. cit., p.398
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vez aprovada uma Conveno, a OIT d conhecimento dela aos Estados-membros para fins de ratificao. A ratificao o ato de direito interno pelo qual o Governo de um pas aprova uma conveno ou tratado, admitindo sua eficcia na sua ordem jurdica. No Brasil, da competncia exclusiva do Congresso Nacional (CF/88, art.49) aprovar , ou no, tratados e acordos internacionais. A rigor, a aceitao da norma estrangeira segue o seguinte roteiro: a) celebrao exclusivamente pelo presidente da Repblica; b) posterior necessidade de referendo pelo Congresso Nacional; c) novo referendo do Presidente da Repblica com assinatura e respectivo depsito dos instrumentos (incio da vigncia interna); d) obrigatoriedade de promulgao, atravs de decreto expedido pelo Executivo, vertendo a norma externa para o nosso vernculo, publicado em dirio oficial, para a sua publicizao (fase que integra a eficcia dos tratados). Explica EVARISTO DE MORAES FILHO, que como de praxe, constam do prprio texto da conveno, poca de vigncia, o prazo de validade, renovao tcita, termo de denncia, e assim por diante 61 Uma vez ratificados, esses atos adquirem eficcia de norma jurdica, equiparandose s leis federais. Contudo, a Emenda Constitucional 45/04 trouxe importantes mudanas, j que os tratados e convenes, em certas circunstncias, adquirem status de emenda constitucional, a saber: art. 5, 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Portanto, possveis conflitos entre as normas internas e os tratados e convenes internacionais so resolvidos de acordo com a hierarquia acima indicada. Ou seja, os diplomas internacionais so normas infraconstitucionais, submetem-se assim ao crivo de nossa constitucionalidade, podendo ser declarados invlidos, mesmo aps ratificados, sendo que podem ser considerados como emenda Constituio diante dos requisitos acima mencionados. Incluam-se entre os atos de mbito internacional as declaraes, que so pronunciamentos de natureza programticas, fixando princpios e regras destinadas a inspirar a elaborao das leis dos diversos pases (ex.Declarao Universal dos Direitos dos Homens de 1948). 16.3 COMUNIDADES INTERNACIONAIS: destaque de nossa modernidade a unio dos pases em blocos econmicos e polticos da o aparecimento de um direito internacional do trabalho. O maior destaque a Unio Europia, que tem Parlamento, leis prprias e moeda nica. Inclusive tem a Carta Comunitria de Direitos Sociais (1989), mas que excluiu da competncia normativa de legislao social o direito de associao, o direito de greve e o locaute.
61
MORAES FILHO, Evaristo de . Op. cit., p.36
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No Brasil, o MERCOSUL rene o Brasil, a Argentina, o Paraguai e o Uruguai, tendo ainda como Estados Associados o Chile, a Bolvia, a Colmbia, o Equador, o Peru e a Venezuela, com a finalidade de promover a integrao econmica desses pases; reduzir ou eliminar, as barreiras alfandegrias e instituir um bloco econmico para incentivar sua participao no mercado internacional. H o Acordo Multilateral de Seguridade Social del Mercado Comum del Sur (Mercosur), que estabelece normas sobre as relaes de seguridade social entre os pases-membros, no sentido da reciprocidade de tratamento previdencirio entre os signatrios. Alm disso, as Resolues n.38/95 e 115/96 proclamam princpios e direitos fundamentais - em suma, uma declarao pela qual os pases que a integram comprometem-se a assegurar diversas garantias trabalhistas, individuais e coletivas. 17 - DO DIREITO COLETIVO 17.1- DEFINIO. DENOMINAO. AUTONOMIA E PRINCPIOS Direito Coletivo pressupe uma relao coletiva de trabalho, em que sujeitos se encontram em funo de uma coletividade, logo, a relao jurdica da advinda pe em jogo interesses abstratos do grupo.62 Para VLIA BONFIM CASSAR O Direito Coletivo a parte do Direito do Trabalho que trata coletivamente dos conflitos do trabalho e das formas de soluo desses mesmos conflitos. Trata da organizao e da forma de representao coletiva dos interesses da classe trabalhadora..63 CABANELLAS, como a parte do Direito do Trabalho que compreende o conjunto de normas jurdicas que reconhecem que todo patro e obreiro tem para associarem-se em defesa de seus interesses profissionais. No obstante as diferenciaes existentes com o direito individual, est claro que, o direito coletivo interfere diretamente no contrato de trabalho que a principal referncia do direito individual do trabalho. Ademais, um dos pontos mais caractersticos que a figura do trabalhador advm com a idia do grupo, do conflito de classe, das mobilizaes, das negociaes coletivas, enfim, o trabalhador interfere sempre enquanto classe, perdendo, sua hipossuficincia, j que est em igualdade de armas com o patro, da tambm se deve destacar sua natureza de direito privado. Suas fontes formais por excelncia, como j visto, so a conveno, o acordo coletivo, a arbitragem e a sentena normativa. Sua fonte material fortssima a greve. tambm denominado Direito Sindical, mas j foi tambm chamado de Direito Corporativo e Direito Normativo, prevalecendo mesmo o nome de Direito Coletivo. Para muitos mero ramo do Direito do Trabalho, considerando que: suas normas esto na CLT e na CF/88; os doutrinadores o estudam ao lado do Direito Individual
62 63
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho . So Paulo: Ltr, 2003, p.122 CASSAR, Vlia Bonfim. Op. cit., p.1204
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do Trabalho; no currculo escolar encontra-se como subdiviso do Direito do Trabalho; e suas controvrsias so julgadas pela mesma Justia do Trabalho. Para outros h autonomia porque h domnio de vasta matria, princpios prprios, institutos particulares; o sujeito a categoria, o objeto a satisfao dos integrantes da categoria e no da pessoa fsica, e a relao jurdica estabelece condies mais vantajosas que se incorporam aos contratos individuais. Seus princpios so: - da liberdade sindical: veda a interveno do Estado na criao ou funcionamento do sindicato; divide-se em coletiva e individual: coletiva a liberdade de o grupo constituir o sindicato de sua escolha, com a estrutura e funcionamento que desejar, com ampla autonomia; a individual positiva - no sentido de aderir ao grupo para fundar sindicatos, se filiar e neles permanecer, e tambm, negativa, ante a possibilidade de desassociar-se ou de no filiar-se; - princpio da preponderncia do coletivo sobre o individual, j que se preocupa com o coletivo; a negociao tem autonomia para propor mudanas, reivindicaes e at permitir a reduo de direitos, sendo o sujeito dessa relao coletividade; - princpio da autonomia coletiva ou poder de autorregulamentao , deixa o Estado de ser o regulador nico j que outros entes, via de regra, os sindicatos, podem criar, suprimir ou alterar direitos trabalhistas, dentro, claro, de limitaes, sendo que o Estado deve incentivar os mecanismos de autocomposio (Conveno 154 da OIT); - princpio do equilbrio social, j que a negociao coletiva tem como finalidade buscar o equilbrio, pondo fim ao conflito e pacificando a coletividade; - princpio da adequao ou adaptao, j que a finalidade da negociao coletiva a de adequar os direitos trabalhistas a cada categoria de acordo com a regio, poca, situao econmica, empresa, condies de trabalho, etc.; flexibilizando direito para buscar a recuperao da empresa, e quando as condies financeiras do patro estiverem boas e as de trabalho ruins, a negociao deve buscar melhorias nas condies de trabalho - em suma, juzo de equidade; - limites da negociao coletiva, j que as normas coletivas tm ampla liberdade para conceder benefcios superiores aos previstos na lei, mas tm limitao quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei, sendo que para suprimir tem que se provar a precria situao da empresa; - princpio da boa-f, j que necessria uma anlise adequada das proposies dos adversrios, que retrate com fidelidade a situao real da empresa e das necessidades apontadas na pauta de reivindicaes dos trabalhadores, o direito informao deve ser garantido aos negociantes, deve-se respeitar a vontade da maioria que se manifesta atravs da Assemblia Geral, no momento do processo de negociao coletiva, transparncia e publicidade nas informaes prestadas na mesa de negociao (art.524, letra e, da CLT);
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- princpio da interveno obrigatria dos sindicatos, j que para a validade da negociao coletiva a lei (art. 8, III e VI, da CRFB c/c art.611 da CLT) exige a interveno; - princpio da equivalncia entre os negociantes, j que os sindicatos se equivalem, tendo em vista que agem em nome do grupo, atuam com liberdade, sem a presso ou possibilidade de retaliao diferente do empregado e sua atuao individual; - princpio da atuao de terceiros, j que quando as partes no conseguem chegar soluo do conflito, natural a atuao de terceiros, para intermediar a soluo (mediadores ou conciliadores) ou para arbitrar a soluo (arbitragem); - princpio da autodeterminao coletiva ou autotutela, que consiste no poder que os sindicatos tm de aplicar sanes aos membros de grupo que violam suas regras de direo ou ao grupo oposto (greve, lockout, boicote, etc.); - princpio da democracia sindical interna, j que a vontade da maioria deve ser apurada por meio de mtodos colegiais, em que uma diretoria eleita atravs de procedimentos como convocao, reunio, discusso, moo, impugnao, etc. 17.2 - O SINDICATO 17.2.1 - HISTRIA Podemos dizer que antes do surgimento dos sindicatos tivemos na antiguidade os Colgios romanos (diviso do povo segundo seus ofcios). Com as corporaes de ofcios (mestres, companheiros, aprendizes) de surgimento no sculo XIV apareceram as Compagnonnage (organizao dos companheiros), sendo que da Revoluo Francesa surge a Lei Chapelier, com a proibio de corporaes e associaes. Mas na Inglaterra onde a luta de classe explode onde surge a configurao clssica dos sindicatos modernos da expresso syndic nasce a palavra syndicats. No Brasil, a partir do incio do sc. XX, tivemos o fluxo do movimento sindical o Estado Novo estabeleceu a unicidade sindical e proibiu qualquer propaganda poltica, aps restabelecida a democracia o golpe de estado de 1964 tambm fragiliza, via represso, o movimento sindical ptrio. Com a greve do ABC paulista e a liberdade sindical (CFRB de 1988), abrem-se as perspectivas do surgimento de instituies fortes e representativas. Contudo, seu novo contexto de desemprego (a par da sensvel diminuio na ltima dcada) e de terceirizao, o que fragiliza deveras suas atuaes. 17.2.2 - NATUREZA JURDICA O sindicato uma forma de organizao de pessoas fsicas ou jurdicas (quando empresas sindicato patronal) que figuram como sujeitos nas relaes coletivas de trabalho. pessoa jurdica de direito privado, com autonomia em face do Estado, j que tem liberdade de autodeterminao e governar-se a partir da Constituio de 1988, porm, no se pode deixar de reconhecer que so regidos por lei.
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17.2.3 - A LIBERDADE SINDICAL O sindicato e as associaes so livres - vide art. 8, da CF/88 - sendo vedada a associao de carter paramilitar art. 5, XVII, da CF/88. Ficou mantida, porm, a unicidade sindical (art. 8, inciso II, da CF/88), ou seja, a impossibilidade da criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau o que inclui federaes e confederaes -, representativa da categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que no pode ser inferior rea de um Municpio. Ao contrrio do pluralismo sindical que representa a possibilidade de existir mais de um sindicato da categoria, profissional ou econmica, disputando na prtica a representao dos trabalhadores, independente do territrio. No art. 37, VI, garantida a associao ao servidor pblico, proibindo-a ao servidor pblico militar art. 142, IV. O pedido de registro tem que ser primeiro dirigido ao Ministrio do Trabalho e Emprego, que abrir procedimento para impugnaes. o Poder Judicirio que dar a ltima palavra no caso de impugnaes. O aposentado filiado a um sindicato tem o direito de votar e ser votado CF/88, art. 8, VII. 17.2.4 - CRIAO DO SINDICATO Pode ser por: a) fundao originria; b) fundao de transformao de associao em sindicato; c) fundao por desmembramento da categoria; d) fundao por diviso de base territorial; e) por fuso de sindicatos. Uma das principais mudanas da C.F de 1988 foi a liberdade sindical, logo, a criao livre de sindicatos, j que antes estava atrelada a uma autorizao do Estado. Contudo, a liberdade no total porque ainda vigora o chamado sindicato nico, tema polmico - porm, a opo do constituinte foi no sentido da inexistncia de sindicatos concorrentes na mesma base territorial de uma categoria. De modo que o STF entende que incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade (Smula 677), mesmo entendimento do TST OJ 15 do SDC. Atualmente, a matria est disciplinada pela Portaria 186 de 10.04.1988. Portanto, o sindicato, para o funcionamento, alm do registro de seus estatutos no Registro Civil, tambm necessita de registro no Ministrio do Trabalho, que possui o Cadastro Nacional das Entidades Sindicais Brasileiras, rgo depositrio dos atos constitutivos dos sindicatos (ato da assemblia de fundao, primeira diretoria e registro no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas), sendo o registro sindical ato vinculado, subordinado apenas verificao, pelo Ministrio do Trabalho, de pressupostos legais e no de autorizao ou reconhecimento discricionrio.
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O pedido de registro publicado no Dirio Oficial - no prazo de trinta dias se aguarda impugnao de entidades interessadas. Ocorrendo, ser aguardada a deciso judiciria, no ocorrendo, ser conferido o registro sindical entidade. a Justia do Trabalho que decidir, como instncia final, as demandas decorrentes sobre a criao dos sindicatos EC 45, art.114, III, da CF/88. 17.2.5 - DA ORGANIZAO SINDICAL Baseada na categoria e na base territorial art.511 da CLT. So superpostas em nveis: sindicatos federaes confederaes centrais sindicais. Federao rene um nmero no inferior a cinco sindicatos art.534 da CLT. Quando as categorias no forem em sindicatos, as federaes podero celebrar convenes coletivas e acordos coletivos (arts.611, 2, e 617, 1, da CLT), e tambm instaurar dissdios coletivos (art.857, pargrafo nico da CLT). . Confederao so constitudas de, no mnimo, trs federaes e a sua sede em Braslia. Podero, da mesma forma, na falta de sindicato e federao, celebrar acordos e convenes coletivas e instaurar dissdio coletivo, na forma dos artigos acima citados. Central Sindical so intercategorias s dos trabalhadores; so entidades de cpulas dos trabalhadores, legalizadas pela Lei 11.648/2008, no possuem autonomia para acordo ou conveno coletiva, o que acaba lhes atribuindo um papel quase consultivo, sem a legitimidade das centrais de modelo europeu; em suma, suas atribuies e prerrogativas so: (a) coordenar a representao dos trabalhadores por meio das organizaes sindicais a elas filiadas; (b) participar de negociaes em fruns, colegiados de rgos pblicos e demais espaos de dilogo social que possuam composio tripartite (governo, empregado e empregadores), nos quais estejam em discusso assuntos de interesse geral dos trabalhadores. Para participar em espaos tripartites, a central sindical tem que ter os requisitos estipulados vide art.2, caput, I a IV -, sendo que a aferio dos mesmos realizada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, citamos os requisitos: - filiao de, no mnimo, 100 (cem) sindicatos distribudos nas 5 (cinco) regies do pas; - filiao em pelo menos 3 (trs) regies do pas de, no mnimo, 20 (vinte) sindicatos em cada uma; - filiao de sindicatos em, no mnimo, 5 (cinco) setores de atividade econmica; e - filiao de sindicatos que representem, no mnimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em mbito nacional. Um dado importante que, com a legalizao, as centrais passaram a receber parte do imposto sindical, desde que atendam os requisitos de representatividade do art.589, 2, da CLT.
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Sobre o enquadramento, a categoria econmica do patro impe o enquadramento do empregado na categoria profissional correspondente (ex: bancos = bancrios), com ressalvas dos empregados que possuem categorias diferenciadas, vide os conceitos dos textos legais indicados. Categoria econmica (empregadores): art.511, 1, da CLT: A solidariedade de interesses econmicos dos que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constitui o vnculo social bsico que se denomina categoria econmica. Explica-se, de acordo com RENATO SARAIVA64, que atividades similares so as desenvolvidas por empresas que exploram negcios distintos, mas de ramos parecidos, como, por exemplo, os hotis e restaurantes; atividades conexas so as que se complementam, vide as vrias atividades existentes na construo civil (servio de alvenaria, hidrulica, esquadrias, pinturas, eltrica, etc. Categoria profissional (trabalhadores) 2 do art. 511: A similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria econmica. Categoria diferenciada 3 do art.511: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares. O art.577 da CLT prev a existncia do quadro de atividades e profisses, porm, com a liberdade sindical, foi colocada em dvida a rigidez de tal classificao, a rigor, note-se que muitas vezes ser complexo definir se categoria diferenciada ou no, j que se fcil pela existncia de estatuto especial, difcil se torna interpretar o requisito condies de vida singulares. 17.2.6 - PRERROGATIVAS DOS SINDICATOS . representa os interesses gerais da categoria e os interesses associados relativos ao trabalho art.513, alnea a, da CLT; . preside negociaes, acordos e convenes coletivas; . arrecada contribuies; . homologa rescises e d assistncia judiciria gratuita. . demanda em juzo na defesa de interesses prprios (ex: direitos patrimoniais), interesse da categoria (dissdio coletivo), substituto processual. 17.2.7 - RECEITAS SINDICAIS Temos a contribuio anual compulsria (ex: imposto sindical) fixada por lei. devida para todos que participarem de uma categoria (empresa, empregado, autnomo, avulsos) em favor de seus respectivos sindicatos, para o empregado, no importe de um dia de salrio por ano, descontado compulsoriamente da folha de salrio do ms de maro, e para o empregador em percentual correspondente ao
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individuais dos
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p.234
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seu capital social (arts. 578 a 610 da CLT). matria das mais polmicas, recebendo diversas crticas ante a imposio de tal contribuio. O valor sofre complexo rateio: empregadores: 5% para a confederao, 15% para a federao, 60% para o sindicato, 10% para a Conta Especial Emprego e Salrio; empregados: 5% para a confederao, 10% para central sindical, 15% para a federao, 60% para o sindicato e 10% para a Conta Especial Emprego e Salrio vide art.589 da CLT. A contribuio de assemblia, tambm chamada confederativa, criada pelo art. 8, IV, da Constituio de 1988, e que, de acordo com a sugesto de seu nome, tem como finalidade custear o sistema confederativo (sindicato, federao, confederao). De acordo com o STF, vide Smula 666, devida s para os associados do sindicato, da mesma forma dispe o TST segundo Precedente Normativo 119 do SDC c/c OJ 17, tambm do TST. A taxa ou desconto assistencial, so prerrogativas dos sindicatos impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas, fixadas em assemblia (art.513 da CLT); objetiva cobrir os gastos do sindicato realizados pelas atividades nas negociaes coletivas, previstos nos acordos e convenes coletivas e nos dissdios coletivos, segundo tambm o Precedente Normativo 119 do TST, vale tosomente para associados. A mensalidade dos scios, prevista no estatuto da cada sindicato, devida apenas, pelos integrantes da categoria que espontaneamente se inscrevem como scios dos respectivos sindicatos art.548, b, da CLT. 17.3 - CONFLITOS COLETIVOS Disputa entre um grupo de empregados e um ou mais empregadores, podem ser jurdicos ou de direito (interpretao e/ou aplicao de normas jurdicas preexistentes), econmico ou de interesse (criao ou modificao das normas de trabalho). Os conflitos coletivos de trabalho devem ser intermediados pelos sindicatos art. 8, VI, da CF/88, apenas na ausncia dos sindicatos, federaes ou confederaes, poder ser constituda uma comisso de negociao, vide art.4, 2, da Lei 7.783/89 e art.617, 1, da CLT. Formas de soluo: autodefesa ou autotutela (greve, lockout, boicotagem, etc.), autocomposio (conveno e acordo coletivo) e heterocomposio (arbitragem e tutela estatal). Negociao coletiva o conjunto de tcnicas que leva as partes a uma soluo pacfica, normalmente transacionada; muito prestigiada, pois alm de sua funo jurdica tem funo poltica de equilibrar os interesses antagnicos, funo econmica de distribuir riquezas ou flexibilizar direitos e funo social de harmonizar o ambiente de trabalho. Como afirma EFRN CDOVA: No Brasil a negociao coletiva tem, de fato, pouca importncia, e a Consolidao e os tribunais do trabalho desempenham um papel preeminente, que no tem talvez paralelo nos outros pases. Em suma, vide nosso primeiro captulo, onde nos reportamos para a herana Vargas.
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a negociao coletiva procedimento obrigatrio, se houver recusa, o Estado intervm utilizando-se de mesa-redonda, ademais, s pode ocorrer ao de dissdio se frustrada a negociao ou a arbitragem vide art.114, 2, da CF/88. A arbitragem tratada pela Lei 9.307/96 como um importante instrumento para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, a grande maioria da doutrina e jurisprudncia sustenta que ela s est autorizada para ser utilizada nos conflitos coletivos de trabalho, tendo at status constitucional, como acima visto, sendo incabvel sua utilizao para os litgios individuais, ante a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. O termo de ajuste de conduta , preconizado pelo 6 do art. 5 da Lei 7.347/95, que disciplina a ao civil pblica, tem sido muito utilizado, trata-se do interessado cumprir a exigncias legais sob pena de pagar a multa estipulada; explica-se que tudo se d no campo do Ministrio Pblico do Trabalho, apenas a multa cobrada na Justia do Trabalho. 17.4 - CONVENO E ACORDO COLETIVO A Constituio de 1988 reconhece as convenes e tambm os acordos coletivos art.7o, XXVI. A conveno coletiva de trabalho o acordo escrito de vontades, relativos s condies de trabalho e demais vantagens econmicas, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou vrias associaes sindicais, por um lado, e, de outro, uma ou vrias associaes sindicais representativas dos empregados ou, na sua falta, comisso de empregados (denominados, tambm, comisso de fbrica), devidamente indicados pelos empregados interessados. O acordo coletivo de trabalho est situado em um nvel de menor abrangncia do que a conveno coletiva, entretanto, o seu contedo e efeitos podem ser os mesmos desta ltima, pois o acordo coletivo feito entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional, sendo que na conveno coletiva o pacto o realizado entre sindicato da categoria profissional, de um lado, e o sindicato da categoria econmica, de outro - vide arts. 617 e 618 da CLT. O sindicato tem que necessariamente participar (h controvrsias sobre a obrigao necessria do patronal), podendo ser substitudo pela federao ou confederao, ou pelos prprios empregados quando se omite vide art.617 da CLT, 1 o , da CLT. No conflito entre a aplicao da conveno ou acordo coletivo para os trabalhadores de um mesmo empregador, tem prevalecido a norma mais favorvel de acordo com a teoria do conglobamento (anlise da norma que no seu conjunto mais favorvel aos trabalhadores). 17.4.1 - NATUREZA JURDICA Para a teoria contratualista existe um negcio jurdico; para a teoria normativa como vale para toda a categoria tem os efeitos tpicos de uma norma; para a teoria mista existe efeito contratual ante a limitao ao mbito da categoria, e normativa porque
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se aplica a todos. a teoria mais aceita, chamada ato ou contrato-regra, contrato porque as relaes so formuladas diretamente pelos sindicatos convenentes ou acordantes, normativo porque cria normas e condies de trabalho para toda categoria profissional envolvida, da a famosa expresso de que tem corpo de contrato e alma de lei. .17.4.2 - APLICAO So aplicveis no mbito das categorias convenientes, sendo observada a todos os seus membros, scios ou no dos sindicatos. Havendo conflito entre acordo e conveno coletiva, ter ser aplicada a norma mais favorvel segundo o critrio do conglobamento. Aplica-se mesmo para as empresas que foram criadas aps a assinatura e para os empregados admitidos tambm aps. As normas coletivas no podem ser aplicadas territorialmente alm dos limites da base dos dois sindicatos e, no havendo coincidncias de bases, a aplicao estar limitada quela de menor amplitude de qualquer dos dois sindicatos. Para as empresas que tm estabelecimentos situados em diversas bases territoriais, ser aplicada a norma coletiva confeccionada em cada base territorial pelos respectivos sindicatos, mesmo que umas sejam mais favorveis que outras. A mudana total de uma empresa para outra base territorial a desobriga do cumprimento da norma coletiva anterior; os empregados transferidos de uma filial para outra base territorial diversa passam a ser atingidos pelas normas coletivas na nova base. Contudo, poder-se-ia defender a tese de que as normas coletivas vigentes na poca da transferncia devem ser aplicadas at o final da norma coletiva, ou, mesmo aplicar a teoria da norma mais favorvel de acordo com o princpio do conglobamento. Para as categorias diferenciadas no est obrigado a se aplicar convenes e acordos que no tiveram a representao direta da empresa ou atravs de seu rgo de classe Smula 374 do TST. 17.4.3 - CONTEDO Os contedos das convenes e dos acordos coletivos esto disciplinados no art.613 da CLT, sendo que disciplinado o que necessariamente h de constar (prazo de vigncia, categorias envolvidas, condies, etc.) e que deve ser devidamente lido. 17.4.4 - CONDIES DE VALIDADE . necessariamente escrito art.613 da CLT; . publicidade art.614; . prazo mximo de dois anos 3o do art.614 da CLT; . necessidade de assemblia previamente convocada art.612; . quorum mnimo para deliberaes (art.612 e pargrafo nico da CLT);
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. o processo de prorrogao, reviso, denncia ou revogao total ou parcial depender de aprovao, em assemblia geral, dos sindicatos envolvidos vide art.615 da CLT; .no pode contrariar a poltica salarial art.623 da CLT (o artigo polmico j que a Constituio prev o respeito pelo negociado, ademais, atualmente a poltica salarial no rgida como as que vigiam com escopo de controlar a inflao). OBS: Alguns doutrinadores advogam pela no recepo total dos arts. 612, 613, 614 e 615 da CLT, porque interferem na autonomia sindical e, por isso, violam o art.8 da CF/88. 17.4.5 - OUTRAS QUESTES - pode ocorrer: prorrogao (do prazo de vigncia), reviso (conceder condies mais favorveis ou menos respeitados os direitos adquiridos), denncia (uma das partes denuncia a outra que no vai mais cumprir o negociado) e revogao (as partes resolvem desfazer total ou parcialmente o ajustado na norma coletiva); para tanto ter que ocorrer assemblia e depsito das mudanas na forma do art.614 da CLT. - incorporaes das clusulas normativas nos contratos de trabalho controvrsias vide Smulas 51 e 277 do TST que limita. Contudo, uma segunda teoria aponta a adeso com base no o art.468 da CLT; para uma terceira teoria vigora o acordo at que outro expressamente altere ou modifique. - descumprimentos das normas coletivas: multa do art.622 da CLT (pela metade para o empregado) existe a limitao do art.920 da CLT. 17. 5 - A GREVE A palavra tem origem francesa tratando-se de local freqentado pela classe operria parisiense a Place de la Grve (gravetos). As greves rompem abertamente com a subordinao dos trabalhadores dentro das relaes capitalistas. Durante o sculo XIX (e, muitas vezes, mesmo depois), as greves eram ilegais; contudo, os modernos Estados capitalistas tendem a admiti-las em seus ordenamentos jurdicos. Muito tempo se passou de suas represses truculentas ou mesmo de seu carter de guerra social, a ponto de Engels dizer que as greves eram a escola militar dos trabalhadores, na qual se preparam para a grande e inevitvel luta, para serem assimiladas como incidentes naturais da relao capital-trabalho, exigindo-se que os grevistas, contudo, respeitem os limites legais j que em um Estado Democrtico de Direitos no h direitos absolutos. Como aduz com maestria HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA: a greve tem a enorme particularidade de ser uma manifestao sabidamente voltada para causar prejuzos econmicos ou jurdicos ao empregador e que, nada obstante, reconhecida como um direito. Um direito a causar prejuzos a terceiros, com o apoio expresso da Constituio no algo que se v todos os dias. 65 Acrescentamos, trata-se de uma autodefesa ou autotutela com status constitucional, tendo ainda a peculiarssima situao de ser um direito individual, que se exerce coletivamente
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SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p.453
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com, via de regra, a orientao da associao de classe. Por fim: tamanha originalidade de tal instituto prova da plana autonomia dogmtica do Direito do Trabalho. No Brasil: a Constituio Federal de 1937 a proibiu; o decreto-lei 9070/46 a admitiu, e a Lei 4.330/64 tambm a admitiu, mas com severas restries. Atualmente preconiza o artigo 9 da CF/88: assegurado o direito de greve, compelindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender. Define ainda o 1: A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Por fim o 2: Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. A regulamentao adveio com a Lei 7.783/89, a chamada Lei de Greve, portanto, o estudo sobre o tema perpassa pelos dois diplomas legais. 17.5.1 - CONCEITO JURDICO A greve considerada, em nossa legislao, como a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador (art.2o da Lei 7.783/89). Portanto, h uma suspenso coletiva, podendo a mesma ser total ou parcial, mas sempre de carter temporrio, j que sua idia a presso coletiva para se obter uma finalidade. Tem que ter a suspenso dos servios para ser considerada greve. A greve , assim, um direito de coero visando soluo do conflito coletivo. 17.5.2 - LIMITAES AO DIREITO DE GREVE . deve ser pacfica (art.2o da Lei 7.738/89); portanto, invases de fbricas, sabotagens, violncias contra os colegas, ou o patro, no se justificam diante do ordenamento legal; . no pode causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa ( 3o do art.6o da Lei 7.738/89); . o recurso operao tartaruga ou operaes ou procedimentos vagarosos, ou as chamadas operaes padres, so questionveis, para alguns doutrinadores so tticas naturais dos movimentos grevistas, para outros, so ilegais, j que no se enquadram no conceito legal de greve; . os empregados e empregadores no podem violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem (art. 6o , 1o , da Lei 7.783/89) , exemplos: liberdade de pensamento para os que so contrrios a ela (art.5o , VIII, da CF/88), e direito de livre locomoo (art.5o , XV, da CF/88); . limitaes em relao aos militares ( 5o do art.42 da CF/88), bombeiros, policiais civis e militares: sabemos que na prtica os militares pressionam atravs de suas esposas ou mesmo se rebelando contra a hierarquia, destarte, lege ferenda, conveniente que o legislador procure alguma possibilidade de acesso negociao coletiva de tal categoria;
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. aos servidores (art.37, VII, da CF/88) por falta de legislao especfica, os tribunais alegavam a ilegalidade de tais greves (alis, animados muitas vezes pela estabilidade, no servio pblico so mais frequentes e duradouras do que o privado), contudo, o STF passou a admitir a aplicao da Lei 7.783/89 para o servidor pblico - vide MI 670/ES e 712/PA), julgados em 27.10.2007. 17.5.3 LEGITIMIDADE A titularidade dos trabalhadores, mas a legitimidade pertence organizao sindical, portanto, os trabalhadores no podem deflagrar a greve diretamente, pois a legitimidade foi garantida s associaes sindicais sindicato, federao e confederao; o sindicato a primeira opo, na falta a federao e, depois, a confederao, tais substituies so raras pelo grande nmero dos sindicatos. Portanto, todo o processo de mobilizao, negociao, greve e assinatura do acordo ou conveno passa pela associao, alis, responde tambm com multas quando h continuidade do movimento paredista, se julgado o dissdio coletivo. exceo de que, na ausncia destas, podero os trabalhadores constituir comisso de negociao para prosseguimento do movimento grevista art.4 da Lei n 7.783/90 c/c art.617 da CLT. Eis um tema deveras complexo, pois que cabe a tal comisso demonstrar a inrcia, desinteresse ou atitude conflitante com o interesse dos trabalhadores, alis, admitida que tal comisso tenha legitimidade para deflagrar o movimento grevista natural que assine o acordo ou conveno quando exitosa a negociao coletiva. 17.5.4 - OPORTUNIDADE DO EXERCCIO No poder ser deflagrada quando haja acordo, conveno ou sentena normativa em vigor (art.14 da Lei 7.783/89) a no ser que tenham sido modificaes nas condies existentes. 17.5.5 - INTERESSE A DEFENDER Por meio da greve cabe os trabalhadores dizer os interesses que sero defendidos. No ser possvel a greve poltica, realidade no Brasil nos anos de 1980, ou de solidariedade, pois nada poder ser reivindicado do empregador, apenas em relao ao governo ou de terceiros. Contudo, pode-se, em nome da amplitude do preceito constitucional, preconizar que tais manifestaes, a rigor, no so vetadas. 17.5.6 - NEGOCIAO COLETIVA A negociao coletiva uma fase antecedente e necessria da greve. Frustrada a negociao coletiva ou verificada a impossibilidade da arbitragem, que ser facultada a cessao coletiva do trabalho (art.3o da Lei 7.783/89). necessrio que o sindicato rena as provas de que tentou a negociao: mesas redondas, correspondncias, reunies, etc. Geralmente tal ocorre no perodo de data-base, sendo que a mesma no referida na Constituio Federal nem na Lei de Greve,
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mas praxe t-la como referncia na data de vencimento do acordo ou da conveno da categoria. Conforme a Orientao Jurisprudencial 11 da SDC do Tribunal Superior do Trabalho, abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constituiu o objeto. Com a negociao frustrada e a inexistncia de arbitragem, poder ser instaurado o dissdio coletivo ( 2o do art.114 da Constituio). 17.5.7 - ASSEMBLIA GERAL preciso assemblia convocada pela entidade sindical para deliberar sobre a greve (art.4o da Lei 7.783/89). A assemblia geral ser convocada nos termos dos estatutos do sindicato. Alis, preconiza a Orientao Jurisprudenial 35 da Seo Especializada em Dissdios coletivos do TST: Se os estatutos da entidade sindical contam com norma especfica que estabelea prazo mnimo entre a data de publicao do edital convocatrio e a realizao da assemblia correspondente, ento a validade desta ltima depende da observncia desse interregno. A lei no indica o quorum de votao, voto secreto, publicidade especial de convocao, etc. Portanto, tudo fica adstrito s especificaes do estatuto do sindicato. Registra-se que a Orientao Jurisprudencial 19 da SDC do TST declina que participa da assemblia apenas quem est diretamente ligado ao problema. 17.5.8 AVISO PRVIO DE GREVE Dever ser fornecido com antecedncia mnima de 48 horas ao sindicato patronal ou aos empregadores (art.13 da Lei 7.783/89). Representa tanto uma espcie de ltimo aviso para a negociao e, ao mesmo tempo, possibilita ao patro se preparar-se, assim como, a comunidade. Poder ser feito de qualquer forma: rdio, jornal, televiso, etc. 17.5.9 - SERVIOS OU ATIVIDADES ESSENCIAIS So taxativas tais situaes e no meramente declarativas nos termos do art.10 da Lei de Greve. A idia ser de atribuir a essencialidade apenas aos servios que acarretar diretamente prejuzo vida, segurana e sade da populao, deixando de fora aqueles cuja ausncia represente mero desconforto ou aborrecimento. Aduz MATEUS DA SILVA66, analisando a matria no mbito da OIT, que se adotssemos a posio do Comit de Liberdade Sindical, o art.10 deveria manter apenas os incisos I (gua e eletricidade), II (hospitais), VII (telefonia) e X (trfego areo), liberando as demais categorias profissionais do conceito de servios essenciais. Rompendo com qualquer carga de subjetivismo, resigne-se o intrprete com a taxao de nosso ordenamento jurdico.
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SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., 209
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Em tais situaes, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir a prestao de servios indispensveis para a comunidade. No h definio prvia de percentual de servio mnimo a ser oferecido, muito recorrente que a jurisprudncia fixe em liminar tal percentual de acordo com o caso concreto. Enfim, so considerados servios ou atividades essenciais: - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; - assistncia mdica e hospitalar; - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; - servios funerrios; - transporte coletivo; - captao e tratamento de esgoto e lixo; - telecomunicaes; - guarda, uso e controle de substncias radioativas, de equipamentos e de materiais nucleares; - processamento de dados ligados aos servios essenciais; - controle de trfego areo; - compensao bancria. A comunicao da paralisao aos empregadores e aos usurios com antecedncia mnima de 72 horas art. 13 da Lei de Greve. Segundo jurisprudncia do TST: A garantia das necessidades inadiveis da populao usuria fator determinante da qualificao jurdica do movimento, sendo abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais comunidade, se no assegurado o atendimento bsico das necessidades inadiveis dos usurios OJ n 38 SDC. 17.5.10 - MANUTENO DE BENS a necessidade de se manter servios, mesmo em atividades e servios no essenciais, cuja paralisao resulte em prejuzos irreparveis em bens, mquinas e equipamentos, assim como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento (art.9 o da Lei 7.783/89). Explica MATEUS DA SILVA: Alguns aspectos da segurana do trabalho so mantidos intactos nos perodos de suspenso e interrupo do contrato de trabalho e isso no seria diferente na paralisao grevista -, porque no so apenas os equipamentos de proteo individual que compem a matria, mas tambm a
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proteo coletiva, o combate ao incndio, a manuteno dos tanques de combustvel, a operao de caldeiras, as instalaes eltricas idneas e um semnmero de diretrizes a serem cumpridas pelos empregadores em colaborao estreita com os empregados.67 Existe a possibilidade de o empregador contratar servios at o fim da greve caso os grevistas no estejam cumprindo as determinaes supra, sendo que, no art.10, quando os grevistas no cumprirem as obrigaes mnimas em empresas envolvidas em atividades e servios essenciais, o legislador teve o requinte de atribuir ao Poder Pblico a funo de fornecer os servios cabveis. 17.5.11 - DIREITOS DOS ENVOLVIDOS NA GREVE O art.6o da Lei 7.783 assegura os seguintes direitos aos empregados: (a) emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou a aliciar os trabalhadores a aderirem greve; (b) a arrecadao de fundos; (c) a livre divulgao do movimento; (d) suspenso do contrato de trabalho. Por seu turno, vedado aos empregadores: (a) constranger o empregado ao trabalho; (b) frustrar a divulgao do movimento; (c) rescindir o contrato de trabalho; (d) contratar empregados substitutos, salvo situaes excepcionais. muito recorrente que os grevistas fechem as entradas e sadas dos estabelecimentos, usem carros de som em alto volume, atrapalhem a clientela, etc. De modo que o Judicirio ter que avaliar cada caso concreto para ver se os aludidos meios pacficos esto de fato sendo utilizados. A arrecadao de fundos faculdade natural, j que o trabalhador durante a greve no recebe seus salrios, o que grave principalmente em greves mais longas. Sobre a livre divulgao, entendemos que esta precpua ao ambiente de trabalho, sendo justo que os empregados possam divulgar atravs de flder, jornal e mural, as razes do movimento paredista. 17.5.12 - ABUSO DO DIREITO DE GREVE (GREVE ABUSIVA OU ILEGAL) O art.14 da Lei 7.783/89 estabelece que a inobservncia das determinaes das normas da Lei de Greve e a manuteno da paralisao aps a celebrao de acordo, conveno ou sentena normativa so caracterizadas como abuso do direito de greve, a exceo se d quando: tenha por objetivo exigir o cumprimento de clusula ou condio, ou seja, motivada pela supervenincia de fatos ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relao de trabalho. Conclui MATEUS DA SILVA: Como no se pode imaginar que qualquer oscilao do ndice de desemprego ou de inflao sejam acontecimentos inesperados e acachapantes, reserva-se essa exceo para casos de comoo nacional ou, digamos, de uma dispensa em massa da fora de trabalho logo aps a celebrao do tratado de paz, que a norma coletiva.68
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SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p.890 SILVA, Homero Batista Mateus. Op. Cit., p.670
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As jurisprudncias mais recorrentes sobre a abusividade de greve acontecem quando o movimento paredista no preenche as exigncias mnimas estipuladas pela legislao, como a necessria tentativa de negociao coletiva, a comunicao ao empregador, dentro do prazo lega, e sociedade, e a inexistncia de pauta de reivindicao. Registra-se ainda que a correta diviso de JORGE NETO: O abuso pode ser formal ou material. formal quando no se observam as formalidades previstas na lei de greve, como por exemplo: a no realizao de assemblia, a inexistncia do aviso prvio 48 horas (atividades comuns) e 72 horas (atividades ou servios essenciais). material, segundo SERGIO PINTO MARTINS, se a greve se realizasse em atividades proibidas. Declarada a abusividade, nenhum direito ter categoria, segundo o TST: incompatvel com a declarao de abusividade do movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partcipes, que assumiram os riscos inerentes utilizao do instrumento de presso mximoOrientao Jurisprudencial 10 da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST. Ademais, no curso do movimento paredista podemos dar outros exemplos: ocupao ameaadora de estabelecimentos, sabotagem ou boicote aos servios da empresa, piquete obstativo ou depredatrio do patrimnio do patro, etc. 17.5.13 - EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO No pode o empregador rescindir o contrato de trabalho nem admitir trabalhadores substitutos nico do art.7o da Lei 7.783/89. A lei clara ao informar que a greve suspende o contrato de trabalho, cessa, portanto, a subordinao jurdica, o empregado no obrigado a usar uniforme, cumprir horrios, etc. Porm, que se observe que determinadas figuras da justa causa podem ser praticadas mesmo estando o contrato suspenso (difamao do empregador, ofensa fsica, violao do sigilo da empresa, etc.). Os trabalhadores que cometerem falta grave podero ser dispensados. Contudo, em nosso sentir, a dispensa poder ser realizada tosomente com o fim do movimento grevista, j que suspenso o contrato durante a deflagrao do mesmo. Se o empregado est com contrato de prazo determinado, curioso definir se expirado o prazo o mesmo poder ser encerrado no curso da greve. Alguns doutrinadores defendem que sim, em nosso sentir no, j que a greve, assim como uma doena do empregado, assume cores de fora maior, da ser natural, que, aps o fim do movimento paredista, se oportunize ao empregado de cumprir, trabalhando, o termo prefixado. A simples adeso greve no constitui justa causa (Smula 316 do STF). 17.5.14 - PAGAMENTO DOS DIAS PARADOS Conforme realidade do art.2o da Lei 7.783/89, a greve representa suspenso do contrato de trabalho. Com muita pertinncia aduz PALMA RAMALHO: mas efeito suspensivo resulta da deciso unilateral do trabalhador de aderir ao processo grevista em suma, a greve produz uma modificao no contrato de trabalho, mas
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esta modificao produto da vontade unilateral de uma das partes e prevalece sobre o acordo contratual.69 Portanto, o empregado que no adere ao movimento grevista tem seu contrato de trabalho em pleno vigor. O TST tem entendido que, mesmo que a greve seja considerada no abusiva, os dias parados no so devidos se os empregados no trabalharem. Contudo, muitas vezes, por acordo, tais dias acabam sendo pagos, acabando a paralisao sendo mera interrupo do contrato de trabalho. Se descontados os salrios, haver tambm prejuzo no cmputo das frias (art.130 da CLT), nos descansos semanais remunerados, no fundo de garantia e no dcimo terceiro salrio. 17.5.15 - RESPONSABILIDADE A responsabilidade pelos atos praticados durante a greve ou os ilcitos ou crimes cometidos ser apurada de acordo com a legislao trabalhista, civil ou penal (art.15 da Lei 7783/89). Destarte, a conduta irresponsvel do trabalhador, alm da responsabilidade trabalhista (advertncia, suspenso e justa causa), pode ter reflexos no campo civil e/ou penal. Quanto entidade civil, a mesma pode ser responsvel por danos materiais, desde que preenchidos os requisitos da chamada responsabilidade subjetiva: ato, nexo e culpa. 17.5.16 LOCKOUT O art. 17 da Lei 7.783/89 define o lockout como a paralisao das atividades da empresa realizada pelo empregador, com o objetivo de exercer presses sobre os trabalhadores, visando frustrar a negociao coletiva ou dificultar o atendimento de reivindicao - tal prtica terminantemente proibida. Durante tal paralisao patronal, os salrios so assegurados art.17, pargrafo nico. O direito comparado de alguns pases considera o lockout em p de igualdade com a greve. Registra-se ainda que tal movimento mais recorrente como uma resposta ao grevista, seja para quebrar o movimento dos trabalhadores, seja para proteger o patrimnio da empresa. Sobre o tema aduz MATEUS DA SILVA: A greve dos empregadores, que consistiria basicamente em fechar as portas da empresa, no atende ao requisito da presso para negociar, desaguando em simples ato de retaliao aos empregados que no quiseram ou no puderam ouvir a seus apelos. (...) Os instrumentos de presso do empregador so de outra natureza, como a no concesso de algumas clusulas, o corte de parte da fora de trabalho e a suspenso dos planos de expanso, dentre outros aspectos em que o capital prepondera sobre o trabalho.70
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PALMA RAMALHO, Maria do Rosrio. Opus. Cit., p.670 SILVA, Homero Batista Mateus. Op. Cit., p.567
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PALMA RAMALHO aduz interessante observao: Por fim, enquanto direito dos trabalhadores, a greve pe prova o princpio geral da igualdade dos entes jurdicos privados, porque no tem correspondncia num direito anlogo do empregador uma vez que no sistema laboral portugus proibido o lockout (art.57, n.4, da CRP, e art. 544 do CT).71 ALFREDO RUPRECHT ensina que no direito comparado o lockout est em p de igualdade com a greve, e algumas Constituies iberoamericanas assim o reconhecem. 18 - PODER NORMATIVO Frustrada a negociao coletiva ou a arbitragem, h a possibilidade do ajuizamento de dissdio coletivo, destarte, se vale do poder normativo como forma de resolver os conflitos coletivos trabalhistas. Atua, portanto o Judicirio de forma legislativa, ou seja, criando leis para as partes em conflitos, desde a criao da Justia do Trabalho em 1932, sendo que a CLT em seu art.868 manteve tal poder, assim como as constituies a partir de 1946. Tal instituto sempre foi controvertido, seja porque se entronca tal atitude com as funes do poder legislativo, seja porque prevalece a idia de que a Justia do Trabalho no tem de interferir nos conflitos econmicos, intimidando a negociao coletiva, que acreditam ser sempre possvel. A doutrina e a jurisprudncia ainda subdividiram o tema em dissdio de natureza econmica, com o fito de criar leis especficas, e de natureza jurdica, com o fito apenas de interpretar normas j existentes especficas para determinada categoria, sendo certo que, segundo a jurisprudncia dominante do TST, no se admite dissdio coletivo para interpretao de norma legal de carter geral OJ n 7, SDC. Em suma, de acordo com nosso ordenamento jurdico, a matria tem status constitucional, j que dispunha a CF/88 em seu art.114, 2, o seguinte: Recusando-se qualquer das partes, a negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo do trabalho. Aps a Emenda Constitucional 45/04, o texto passou a ser o seguinte: 1 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Dispe ainda o 2 que: Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso ao interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo a Justia do Trabalho decidir o conflito. A mudana, portanto, fez com que a ao de dissdio coletivo s possa ser impetrada com a concordncia das partes, o que para muitos doutrinadores passou a ter cores de uma admisso de arbitragem estatal. Tal mudana legislativa tem como escopo, conforme analisa VLIA BOMFIM CASSER a desafogar o Judicirio
71
RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Op. Cit. p.670
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com a reduo dos dissdios coletivos ajuizados; estimular a composio extrajudicial e acabar com o poder atpico atribudo ao Judicirio Trabalhista desde 1932.72 Contudo, h fortes argumentos no sentido de que uma das partes pode, sim, independente da vontade da outra, acessar o Judicirio para soluo do impasse, mormente quando h greve, atravs da natural ao do dissdio coletivo, isso porque no se pode negar acesso ao Judicirio vide art. 5, XXXV, da CF/88. Em nosso sentir, a Emenda, teve escopo de mudana clara. Ou seja, admitir o poder normativo da Justia do Trabalho to-somente em situaes excepcionais, a idia de que o poder normativo uma exceo, s admitindo, portanto, em casos excepcionais. Enfim, caber jurisprudncia indicar a interpretao dominante.
BIBLIOGRAFIA BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho : So Paulo: LTR, 2006. CASSAR, Vlia Bomfim: Direito do Trabalho: Rio de Janeiro: Impetus, 2010 CASTELO, Jorge Pinheiro. O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo. So Paulo: LTR, 1993. JORGE NETO, Francisco Ferreira e outro. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Atlas, 2009 DELGADO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2006. MAGANO, Octvio. Manual de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 1998 MORAES, Evaristo. Introduo ao Direito do Trabalho . So Paulo: LTR, 1967. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Atlas, 2005. NASCIMENTO, Amauri Mascaro . Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo, LTR, 2009 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2006. TEPEDINO, Gustavo e outros. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. SAAD, Eduardo Gabriel e outros. CLT Comentada. So Paulo: LTR, 2006. SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Elsevier, 2009.
72
CASSER, Vlia Bomfim. Op. Cit., p.1451
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INTRODUO AO DIREITO DO TRABALHO

MARCELO TOLOMEI TEIXEIRA

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1.16) 1.17) 1.18)

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3) 3.1) 3.2) 3.3) 3.4) 3.5)

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7.1) 8) 8.1) 8.2) 8.3) 8.4) 8.5) 8.6)

74 75 76 77 78 78 80 80 81 81 81 82 84 86 86 87 88 89 89 90 90 91 91 91 92 92 93 93 93 93 94 94 94 95 96 96 97 97 97 97 98 98 99 100 101 101 102

8.6.5) 8.6.6) 8.7) 8.8) 8.9) 9) 9.1) 9.2) 9.3)

9.4) 9.5) 9.6) 9.7) 9.8)

9.9) 9.10) 9.11) 10) 11) 11.1) 11.2)

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15) 15.1) 15.2) 15.3) 15.4)

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PODER NORMATIVO --------------------------------------------------------------------------------

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1. RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Direito do Trabalho . Coinbra: Almedina, p.240

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DELGADO, Mauricio Godinho. Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2009, p.132

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INTRODUO AO DIREITO DO TRABALHO

ROBRIGUES, Pl. Princpios de Direito do Trabalho, 12 Ed, 1987, p.20 e seguintes

INTRODUO AO DIREITO DO TRABALHO

GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho, 2 Ed: So Paulo, 1987, p.43

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op.cCit., p.402.

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DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p.98

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p.343

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p.434