A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE SUBSISTE?

DOES THE EXCEO DE PRE-EXECUTIVIDADE REMAIN?

Mrio Lcio Garcez Calil Doutorando em Direito pela Instituio Toledo de Ensino. Professor da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS). Glucia Aparecida da Silva Faria Lamblm Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Professora de Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. (UEMS). Advogada. Pesquisadora da FUNDECT Fundao de Apoio ao Desenvolvimento do Ensino, Cincia e Tecnologia de Mato Grosso do Sul.

RESUMO Pretende-se analisar, neste breve estudo, as ponderaes da doutrina acerca da sobrevivncia do instituto da exceo de pr-executividade, aps a promulgao da lei n. 11.382/2006. Referida lei modificou substancialmente a sistemtica da execuo de prestao pecuniria, fundada em ttulo extrajudicial. Dentre as significativas alteraes, ressalta-se o regime jurdico dos embargos do executado autorizando sua interposio independentemente de segurana do juzo, o que permite supor que a exceo de pr-executividade, espcie de defesa incidental do executado, teria perdido sua utilidade prtica, haja vista que qualquer ataque execuo, seja por falta de algum pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo de execuo, seja por vcio do ttulo, poder ser veiculado por meio dos embargos do devedor, antes condicionado a prvia penhora, cauo ou depsito. Palavras-chave: Exceo de Pr-executividade; Lei n. 11.382/2006. Embargos do Devedor.

ABSTRACT It is intended to analyze, in this brief study, the weights of the doctrine about the survival of the institution of the exceo de pr-executividade, after the enactment of the Law nr. 11.382/2006. That law has changed substantially the systematic of the execution of monetary payment, founded in extrajudicial title. Among the significant changes, it emphasizes the legal regime for authorizing their embargoes run independently of bringing security court, which suggests that the exceo de pr-executividade, kind of incidental defense of the executed, would have lost its usefulness, because any attack to the execution, either for lack of any requirements of formation and valid and regular development of the process of execution, whether by defect of the title, may be conveyed thru the embargoes of the debtor, before conditioned to the prior lien, bond or deposit. Keywords: Exceo de Pr-executividade; Law n. 11.382/2006; Embargoes of the Debtor

INTRODUO Na dcada de 1990, inmeras leis se ocuparam de alterar o texto do Cdigo de Processo Civil de 1973, todas com o declarado propsito de simplificar seus procedimentos, imprimir maior celeridade na soluo dos litgios, e, sobretudo, conferir ao processo uma maior efetividade tutela jurisdicional dos direitos. Ainda nesta poca, no existia uma medida legal voltada defesa do devedor antes da garantia do juzo da execuo. Para tal fim j se utilizava a chamada exceo de pr executividade, um incidente processual que possibilita a argio de matrias de ordem pblica prejudiciais em relao ao juzo de execuo. No ano de 2006, foi promulgada a Lei 11.382/2006, que estabeleceu novas diretrizes para a execuo de ttulo extrajudicial, alterando sensivelmente os prazos, os procedimentos, e criando mecanismos mais afinados com a nova ideologia processual, mormente no quesito durao razovel durao do processo. Mudanas significativas ocorreram em relao aos instrumentos de defesa do devedor. Inicialmente, o prazo para oposio dos embargos do devedor foi aumentado (de dez para quinze dias). Alm disso, dispensou-se a segurana do juzo enquanto pressuposto para o seu recebimento (art. 736, do CPC).1 Deste modo, a partir da consagrao da desnecessidade de garantia do juzo para o recebimento dos embargos do devedor ou da impugnao (no caso do cumprimento de sentena), resta dvida acerca da aplicabilidade do instituto da exceo de pr-executividade no processo civil brasileiro. Diante disso, o objetivo do presente trabalho estudar as possibilidades de utilizao do sobrecitado incidente, aferindo sua subsistncia aps as reformas legislativas que modificaram sensivelmente o processo de execuo, dispensando a necessidade de garantia do juzo para a utilizao dos instrumentos tpicos de defesa do devedor. Para tanto, procedeu-se a uma pesquisa bibliogrfica na doutrina que trata especificamente da funo jurisdicional executiva. Alm disso, foi efetuada pesquisa documental nas Leis de nmeros 11.232, de 2005, e 11.382, de 2006, que modificaram o Cdigo de Processo Civil no especfico tpico do processo de execuo. O presente estudo se justifica, tendo em vista a evidente necessidade de preservao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, em especial no que tange ao processo de
1

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos. (BRASIL, 2006, n.p.) .

execuo, de modo que se possa prevenir que o devedor seja submetido a injustias e ilegalidades.

1. TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA O processo, considerado como instrumento de tutela de direitos, de realizao de justia e de pacificao social, subserviente pretenso resistida passvel de ser resolvida tanto em nvel de definio de direitos, como de satisfao de direito anteriormente definido e, portanto, merecedor de justa realizao prtica. (FUX, 2008, p. 03). De acordo com Luiz Fux: [...] as distines entre as atividades de definir e realizar direitos fez com que parte pondervel da doutrina de outrora no considerasse jurisdicional a tutela de execuo, porquanto nesta sobejam atos materiais, ao contrrio dos atos intelectivos que singularizam o processo de conhecimento. (2008, p. 04). Desta forma, com base no clssico conceito de lide, a doutrina, tendo em vista que a tutela executiva no se volta definio de direitos, mas realizao de direitos j previamente constitudos, deixava de consider-la como uma funo jurisdicional especfica. Hoje, porm, no existem dvidas a respeito da jurisdicionalidade da execuo. Nesse sentido, Cndido Dinamarco esclarece que a funo da tutela executiva de eliminar conflitos de interesses entre sujeitos de direito envolvidos em crise de adimplemento das obrigaes, gerando, dessa forma, paz social, finalidade inerente prpria funo jurisdicional. (2007, p. 51-53). Vale esclarecer que a definio judicial de direitos viabilizada por intermdio da tutela processual de conhecimento e a realizao prtica do direito definido, em um ttulo de natureza judicial ou extrajudicial, levada a cabo pelo Estado-Juiz, por meio da tutela jurisdicional executiva. Considerando que executar significa cumprir, satisfazer, imprimir efetividade a um direito, pode-se afirmar que a tutela jurisdicional executiva a tcnica processual colocada disposio do Estado-juiz para possibilitar a satisfao coercitiva de um direito reconhecido por deciso judicial ou documento extrajudicial. (MONTEIRO, 2006, p. 480). Destarte, a tutela jurisdicional executiva tem por fim restaurar a ordem jurdica afrontada pelo seu descumprimento [leso], aplicando-se a sano correspondente violao. Assim, a atividade judicial que aplica a referida sano denominada execuo (FUX, 2008, p. 04).

Nesta linha de raciocnio, pode-se afirmar que a tutela jurisdicional executiva se realiza de maneira independente da vontade do devedor, caracterstica que justifica a denominao de execuo forada, tendo em vista existir uma coatividade que se demonstra a ela inerente. A execuo das obrigaes pecunirias pode ser realizada de duas formas:2 os ttulos executivos extrajudiciais so executados em um processo autnomo de execuo; os ttulos executivos judiciais, na maioria das hipteses, ensejaro uma fase de cumprimento da sentena, dentro do prprio processo de formao do ttulo. (WAMBIER, 2007, p.155). Apesar de se tratar de um procedimento caracterizado pela utilizao de instrumentos coativos de constrio patrimonial, evidente que necessrio garantir instrumentos de defesa para o executado, tendo em vista a possibilidade de abusos e ilegalidades. Um dos instrumentos processuais que se voltam preservao da legalidade e da justia no processo de execuo forada, tanto de ttulo judicial quanto de ttulo extrajudicial a chamada exceo de pr-executividade. Reformas legislativas ocorridas especialmente nos anos de 2005 e 2006, porm, podem ter tornado intil o referido procedimento.

2. AS REFORMAS LEGISLATIVAS NO PROCESSO DE EXECUO E SUA INFLUNCIA NA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Tanto o processamento de uma espcie quanto da outra sofreram profundas e relevantes alteraes em razo da entrada em vigor da Lei n. 11.232, de 2005, e da Lei n. 11.382, de 2006, que em alguns pontos revogaram e em outros alteraram dispositivos do Cdigo de Processo Civil. Destaque-se que, seja a tutela jurisdicional executiva prestada em processo autnomo ou no, possui ela natureza de tutela especfica, [...] na medida em que visa proporcionar ao credor a satisfao do prprio direito objeto da relao jurdica material. (MONTEIRO, 2006, p. 484). Deste modo, para que possa haver a efetivao da referida tutela, o ordenamento jurdico autoriza o Estado-juiz a praticar certos atos de invaso do patrimnio do devedor,
2

Ttulos executivos extrajudiciais so documentos que retratam atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violao de norma ensejadora de sano e que, por isso, recebem fora executiva e ttulos executivos judiciais, por sua vez, consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contm a determinao a uma das partes de prestar algo outra. (WAMBIER, 2007, 64).

que so voltados subtrao de bens, cujo valor se demonstre suficiente para a satisfao integral do crdito. Por meio da ao de executiva, portanto, o Estado invade a esfera patrimonial do devedor, a partir da provocao efetuada pelo credor, com o propsito de satisfazer uma prestao consubstanciada em ttulo certo, lquido e exigvel, no caso de no ter sido a obrigao adimplida espontaneamente. Assim, a tutela executiva possui natureza de verdadeira coao jurisdicional, tendo em vista que a atividade do Estado-juiz desenvolvida com o intuito de realizar a sua mxima utilidade, submetendo o patrimnio do devedor inadimplente pretenso aludida pelo credor. Para que possa insurgir-se contra um processo executivo considerado injusto ou contrrio ao direito, o executado poder interpor a ao de embargos do devedor, independentemente de haver assegurado o juzo, procedimento que ser autuado em apenso aos autos principais. A partir das inovaes ocorridas no processo executivo voltado ao pagamento pecunirio, em funo da promulgao das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, surgiu a questo acerca da subsistncia da utilidade e da necessidade do incidente processual denominado exceo de pr-executividade. De acordo com Eduardo Talamini:

A cada reforma processual, so afetados no apenas os institutos diretamente disciplinados pelas disposies modificadas, acrescidas ou suprimidas. Toda nova lei de alterao do nosso Cdigo de Processo Civil acaba exigindo dos profissionais e estudiosos do processo uma atenta reviso geral, quando no do sistema processual como um todo, pelo ou menos daqueles seus grandes setores em que se inserem as mudanas. (2007, p. 576).

Deste modo, at mesmo em decorrncia de sua extenso, existe a possibilidade de que as reformas processuais de que se trata tenham afetado, mesmo que no expressa ou intencionalmente, a utilidade ou at mesmo a existncia do instituto da exceo de prexecutividade. A questo se refere seguinte construo: a Lei 11.382/2006 eliminou a exigncia de prvia penhora para oposio de embargos execuo (art. 736, CPC). Alm disso, a partir da Lei. 11.232/2005 passou-se a entender que estaria dispensado tambm em relao ao cumprimento de sentena, o pressuposto da anterior constrio de bens para impugnao. Assim, se no existe mais o nus da penhora prvia para que o devedor s ento possa se defender, no haveria interesse processual no oferecimento da exceo de pr-

executividade (medida atpica), pois o devedor poderia se defender por meio de medidas tpicas (embargos ou impugnao). (TALAMINI, 2007, p. 576). Assim sendo, para que se chegue a alguma concluso acerca da subsistncia do instituto em relao ao processo de execuo brasileiro, faz-se necessrio abordar alguns de seus aspectos conceituais e procedimentais, bem como tratar das possibilidades de sua utilizao.

3. ASPECTOS CONCEITUAIS DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

A exceo de pr-executividade um meio de defesa do executado, classificado como atpico, tendo em vista que no encontra previso legal expressa. Trata-se, ao contrrio, de uma construo doutrinria3, amplamente aceita pela jurisprudncia e utilizada na prtica forense cvel. O instituto busca permitir a defesa do executado na ao, independentemente de prvia penhora - poca exigida para a oposio dos embargos -, por meio da alegao de questes de ordem pblica, relacionadas admissibilidade do processamento executivo - falta de pressupostos processuais e condies da ao. Conforme Cssio Scarpinella Bueno:

[...] o exequente ou o executado no constar do ttulo executivo (ilegitimidade de parte); de a dvida exeqenda ainda no ter vencido (falta de exigibilidade) ou de o documento apresentado para fundamentar a execuo no ser definido na lei como ttulo executivo (execuo sem ttulo). Estas, dentre muitas outras, so hipteses que, de acordo com o art. 618, nulificam a execuo e aceitam a atuao oficiosa do juiz. (2008, p. 566).

Segundo pesquisa elabora por Gilberto Gomes Bruschi, remonta ao ano de 1966, a origem da exceo de prexecutividade no direito brasileiro, partindo de Pontes de Miranda, quando chamado para elaborar parecer acerca dos diversos pedidos de falncia em detrimento da Companhia Siderrgica Mannesmann, fundamentados em ttulos extrajudiciais eivados de nulidade. No conseguindo os requerentes da falncia lograr xito no pleito, ajuizaram aes executivas, tendo por objeto aqueles mesmos ttulos. A celeuma jurdica criada pelos pretensos credores poderia arruinar a referida siderrgica, uma vez que, sob o plio do ento sistema processual vigente, somente poderia o devedor questionar a existncia vlida dos ttulos por meio dos embargos do devedor, com prvia segurana do juzo. Para garantir o juzo por meio de penhora, viabilizando os embargos estaria a Mannesmann absolutamente inoperante, dado ao excessivo valor dos pretensos crditos, o que incorreria em levantamento de aporte ou penhora de bens que poderiam colimar no fim proposto anteriormente pelos executores do ttulo, qual seja, a falncia. Incitado a proferir parecer acerca do caso, Pontes de Miranda alegou a ausncia de condies da ao executiva e dos pressupostos processuais basilares do processo. Assegurou que, tais irregularidades tm natureza de ordem pblica, podendo-devendo ser acolhidas de ofcio pelo juiz da causa, fato que autorizava a defesa do devedor sem garantia do juzo. Da concluso lgica extrada que no subsiste ao sem a observncia das formalidades exigidas na lei adjetiva, demonstrando ntida obedincia aos princpios da legalidade e do supra-sumo dos princpios constitucionais, o de que ningum ser privado de seus bens, liberdade ou vida sem o devido processo legal. (2002, p. 7).

Como se observa, o objetivo da exceo de pr-executividade no outro seno fazer com que seja reconhecida alguma nulidade procedimental ou material no que concerne ao processo executivo que possa resultar em sua extino, sem a necessidade de garantia prvia do juzo. Progressivamente, houve um significativo alargamento em sua aplicao, na medida em que a doutrina e a jurisprudncia passaram a admiti-la no caso de prova pr-constituda do fato alegado pelo executado, ainda que a matria no versasse apenas sobre questes de ordem pblica. (BUENO, 2008, p. 566). De conformidade com a doutrina de Fredie Didier Jnior, Leonardo Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira acerca da matria, na realidade, [...] o que passou a servir de critrio para admissibilidade da exceo de pr-executividade foi a verificao da necessidade ou no de prova pr-constituda. (2009, p. 390). A partir do que foi exposto, possvel conceituar a exceo de pr-executividade como o meio de defesa exercido no seio da execuo, diante da ausncia de condies e pressupostos da ao executiva, dispensada a garantia do juzo, bem como a dilao probatria. Para Joo Lace Kuhn: A exceo de pr-executividade nada mais do que a defesa direta - em ateno ao sagrado direito de defesa - do executado no processo de execuo que no obedece aos requisitos legais exigidos por lei, independente dos embargos e sem garantia do juzo. (1998 ,p.122).4 Assim, conceitua-se a exceo de pr-executividade de maneira evidentemente restritiva e por meio de excluso, de modo que aplicvel em relao a matrias externas quelas arguidas por meio dos embargos do devedor, sem a necessidade de garantir o juzo da execuo. A questo terminolgica relativa ao instituto objeto de grande discusso entre os processualistas. A divergncia reside no uso da denominao exceo ou objeo de prexecutividade, de modo que h quem sustente a denominao exceo e, igualmente, h quem adote a expresso objeo, ou mesmo ambas, com algumas distines entre elas.

Outras definies, contudo, so dignas de nota. Gilberto Gomes Bruschi conceitua a exceo de prexecutividade como: [...] uma forma de se provocar o rgo jurisdicional, podendo ser utilizada por quaisquer interessados, sendo permitido argir a ausncia de requisitos e de pressupostos da execuo civil, visando impedir o ato executivo da constrio judicial. (2002, p. 24). Olavo de Oliveira Neto assim afirma: "[...] podemos definir o incidente de pr-executividade como o incidente processual que tem pro finalidade trancar o andamento de execues ilegais ou infundadas mediante cognio exauriente da matria nele veiculada a ser de plano realizada pelo juiz." (2000, p. 121).

Nelson Nery e Rosa Nery (2007, p. 737) adotam os dois conceitos, distinguindo-os quanto matria: podendo ser conhecidas de ofcio pelo juiz, v.g. no caso das condies da ao e pressupostos processuais, haver objeo; se a matria no puder ser conhecida a no ser por requerimento, e.g. no caso de alegao de pagamento, haver exceo. Em que pesem as tentativas de adequar a denominao ao instituto, a locuo exceo de pr-executividade tem se preservado, graas ao seu acolhimento em sede doutrinria e jurisprudencial e ao seu emprego na rotina forense, que consagraram o uso do termo como uma espcie de defesa do executado. Neste sentido, de acordo com Araken de Assis (2009, p. 322): iniciativa do executado ilegal ou injustamente se d o nome que se quiser, e que o crtico mais impertinente achar correto e atraente: nada se alterar, substancialmente, no que toca necessidade e ao cabimento da defesa interna execuo. Assim, diante de todo o exposto, apesar do fato de a nomenclatura no alterar a substncia, a necessidade ou o cabimento do instituto, possvel afirmar que a exceo de pr-executividade tem natureza jurdica de defesa. o que defende, enfaticamente, Sandro Gilbert Martins:

A exceo de pr-executividade defesa do executado que tem por objetivo impedir o incio ou o prosseguimento dos atos executivos que no esto em conformidade com os ditames legais, no ensejando certeza (acertamento) sobre dada relao jurdica de direito material que atravs dela venha a ser eventualmente discutida. instrumento que caracteriza o direito de reao do executado, ou seja, maneira pela qual, tambm, caracteriza-se o contraditrio na execuo. (2005, p. 126).

Referido autor conclui seu raciocnio acerca da natureza jurdica da exceo de prexecutividade, asseverando que se trata de um [...] incidente que se resolve no prprio processo de execuo, no exigindo, como os embargos, a formao de um procedimento lateral. (2005, p. 126). Em relao ao procedimento, basta simples petio no bojo do processo executivo, para que o executado possa livrar-se da pretensa injusta execuo sem constrio judicial de seus bens, desde que amparado pela falta dos pressupostos e condies para instaurao do procedimento ou quando diante de visvel nulidade do ttulo executivo. Evita-se, por intermdio do procedimento acima descrito, a formao de um processo autnomo, com autuao em separado, prestigiando-se, dessa forma, a necessria instrumentalidade do processo, bem como sua celeridade e a economia processual determinada pela Constituio Federal.

Assim, so as principais caractersticas da exceo de pr-executividade: a) possvel seu manejo no bojo da prpria execuo, por meio de simples petio; b) a matria deve ser exclusivamente de direito ou, tratando-se de matria de direito ou de fato, seja possvel prov-la documentalmente. Fora desses estreitos limites, o executado dever lanar mo de outras espcies de defesas, quais sejam: a impugnao para cumprimento de sentena; ou embargos do devedor, no caso de execuo de ttulo extrajudicial; ou, ainda, outro meio de defesa, praticado por intermdio de ao autnoma.

4. POSIES DOUTRINRIAS ACERCA DA SOBREVIVNCIA DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Como j foi evidenciado, o que rendeu ensejo origem da exceo de prexecutividade foi a impossibilidade, a priori, de o executado realizar sua defesa por intermdio do oferecimento de embargos do devedor, sem prvia segurana do juzo, pela penhora ou depsito. As reformas promovidas pelas Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, permitindo a defesa por meio de impugnao no caso de cumprimento da sentena, (art. 475-J, 1) e, no caso de execuo de ttulo extrajudicial, por meio dos embargos, podem ter eliminado a utilidade da exceo de pr-executividade. Importa anotar que a Exposio de Motivos de Lei 11.382/2006 afirma expressamente que a dispensa de penhora, como pressuposto dos embargos, faz desaparecer qualquer motivo para a interposio das excees de pr-executividade, que [...] tantos embaraos e demoras atualmente causa ao andamento das execues. (FUX, 2008, p. 351). No vivel supor, entretanto, que isso de fato tenha ocorrido. Corroborando esta assertiva, Cssio Scarpinella Bueno afirma que as excees e objees subsistem no sistema processual brasileiro, merecendo, contudo, anlise acerca de alguns aspectos prticos pontuais. (2008, p. 568). Na execuo de ttulo judicial, antes da penhora ou, na execuo de ttulo extrajudicial, antes ou depois do momento para oferecimento de embargos, com ou sem prvia penhora, o incio da fase de execuo, por si s, no primeiro caso, ou a distribuio de ao de execuo no segundo, podem ser sinnimos de constrangimento ilegal.

A ttulo de exemplificao de situaes de constrangimento ilegal pode-se citar os seguintes casos: quando j houve pagamento da obrigao; ilegitimidade de partes; cumulao indevida de execues; excesso de execuo; inexistncia de citao vlida, dentre diversas outras hipteses. H quem entenda que, em tais situaes, peticionando o executado e demonstrando documentalmente qualquer fundamento de fato ou de direito que leve extino da execuo, nada mais ter feito que se valer de uma exceo de pr-executividade. A polmica doutrinria mais concentrada nesse aspecto. Nesse sentido, Eduardo Talamini, a partir de um estudo especfico sobre o tema, destacou trs aspectos fundamentais necessrios comprovao da sobrevivncia e da utilidade da exceo ou objeo de pr-executividade no direito processual civil brasileiro. (2007, p. 585). No que tange ao primeiro aspecto: nas execues de ttulo judicial (o chamado cumprimento de sentena) a penhora ainda um pressuposto para a impugnao. Portanto, a objeo seria um modo de viabilizar a defesa de ordem pblica sem a constrio judicial de bens. Em relao ao segundo aspecto, a exceo ou objeo de pr-executividade pode ser suscitada a qualquer tempo no curso do processo, o que no ocorre nem em relao aos embargos nem no que concerne a impugnao, ambos submetidos a prazos preclusivos. (TALAMINI, 2007, p. 585). Acerca do terceiro e ltimo aspecto, Eduardo Talamini assevera que a defesa por um dos meios defensivos tpicos (impugnao ou embargos) mais complexa (reunio de provas e instruo) e onerosa (constrio de bens) do que a simples argio atpica, ainda que no exija penhora de bens, a exemplo do que ocorre nos embargos. (2007, p. 585). Humberto Theodoro Jnior afirma que a resistncia do devedor ao cumprimento da sentena, feita mediante impugnao (art. 475-L5) [...] na prtica, equivale exceo de pr-

Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. 1 o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. 2o Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao. (BRASIL, 20 05, n.p.).

executividade j consagrada na jurisprudncia, sendo que o prazo de quinze dias (art. 475J6) no exaure as oportunidades de defesa contra execues indevidas. (2008, p. 462).

Na verdade, as condies de procedibilidade e os pressupostos processuais so insuscetveis de precluso temporal e a qualquer tempo sua ausncia pode ser constatada e levada em conta para extinguir o processo. Logo, mesmo depois do prazo do art. 475-J, e independentemente de ter se aperfeioado, ou no, a penhora, sempre ser lcito ao devedor, perante o ttulo judicial, impugnar a execuo nascida invivel ou tornada posteriormente impraticvel. (2008, p. 462).

Assim, para o referido autor, o instituto acabou por perder sua utilidade no que concerne ao cumprimento de sentena, pois aquele que esteja sofrendo execuo indevida poderia se defender a qualquer tempo, independente de penhora de bens, lanando mo da impugnao. Na execuo de ttulo extrajudicial no perdeu totalmente sua utilidade, haja vista os casos que envolvem matria de ordem pblica, imune a precluso temporal. Em relao a outras matrias adstritas a embargos, que se sujeitam a prazo legal, porm, reduziu-se acentuadamente seu campo de aplicao. (THEODORO JNIOR, 2008, p. 462). Neste diapaso, merece destaque, o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, que assim como Humberto Theodoro Jnior, entende que [...] como a impugnao no exige a prvia segurana do juzo, a exceo de pr-executividade somente pode invocar questes posteriores penhora. (2008, p. 316). Referido autor, entretanto, acrescenta uma nova condio de admissibilidade do instituto: se a questo j foi objeto de deciso judicial no curso do processo, ou mesmo na impugnao, no se admite nova discusso a seu respeito, nem mesmo em sede de exceo ou objeo de pr-executividade. (MARINONI, 2008, p. 316). Sob outro ngulo, vale citar o entendimento de Mirna Cianci, que se demonstra adepta da dicotomia entre exceo e objeo, partindo do seguinte critrio: matria de

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias. 2 o Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 3 o O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 4 o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante. 5 o No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte. (BRASIL, 2005, n.p.).

defesa direta, no sujeita dilao probatria ou matria de ordem pblica, cognoscvel de ofcio. (2008, p. 151). A partir dessa diferenciao, afirma que, se ao tempo e modo prescrito pela lei, o executado deixou de apresentar impugnao (defesa prpria), no seria cabvel socorrer-se da exceo de pr-executividade, em razo da precluso, [...] seno aquela oposta antes de aberto o prazo da impugnao, exceto se tratar de fato superveniente. (2008, p. 152). Por outro lado, a assim chamada objeo de pr-executividade tem seu cabimento a qualquer tempo, tendo em vista que versa acerca de matria de ordem pblica, sobre a qual, em decorrncia da possibilidade de seu conhecimento a qualquer tempo, no incide o instituto da precluso. (CIANCI, 2008, p. 152). Dessa forma, de acordo com o entendimento de Mirna Cianci, sobrevivem os institutos da exceo de pr-executividade e da objeo de pr-executividade no sistema processual executivo, consideradas as peculiaridades da cada uma e com as ressalvas j apontadas. Acerca da sobrevivncia e utilidade das excees ou objees de pr-executividade, no h divergncia na comunidade jurdica. Conforme demonstrados os entendimentos supra, todos opinam que referido instituto no foi extinto pelas Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, sendo aplicvel cada qual em maior ou menor medida, a depender de cada situao. Em relao ao terceiro aspecto apontado por Eduardo Talamini, resta claro que o procedimento das excees e objees mais curto, pois prescinde de dilao probatria. No se pode, todavia, concordar com a possibilidade de o executado optar entre a exceo ou objeo e a defesa tpica (embargos e impugnao), conforme queira. (2007, p. 585). Inobstante a ausncia de disposio legal especfica, o instituto em comento possui regramento prprio (ainda que tenha sido criado pela doutrina e desenvolvido pela jurisprudncia), de modo que conta com pressupostos especficos para sua admisso (TALAMINI, 2007, p. 585). Deve-se, ainda, advertir que prudente que no se proceda a qualquer interpretao ampliativa no que concerne s hipteses de cabimento do instituto de que se trata, de modo que apenas possa trazer em seu bojo matrias que tenham o poder de extinguir ab initio a execuo. Neste sentido, h na doutrina entendimentos mais radicais, que consideram que aplicabilidade do incidente em questo deve ser ainda mais restrita, pois poderia desvirtuar a estrutura do processo executivo e, ainda, ferir o princpio da abstrao do ttulo executivo. Corrobora este entendimento Marcelo Lima Guerra:

Como se v, a exceo de pr-executividade reveste-se, portanto, de inquestionvel ilegalidade, por configurar hiptese de violao ao princpio do devido processo legal, visto que transformaria, em completa contradio com o prprio sistema processual, um processo de execuo em processo de conhecimento, o que, em ltima anlise, significaria o esvaziamento de todo o livro II do CPC (1998, p. 148).

Deste modo, as hipteses de utilizao do instituto em voga ficariam restritas apenas s matrias que no se encontrassem expressamente vinculadas oposio dos embargos do devedor (no caso de execuo de ttulo extrajudicial) ou da impugnao (no caso de cumprimento de sentena). Neste sentido, expe Jos Miguel Garcia Medina:

De lege lata, contudo, as excees de pr-xecutividade podem ser empregadas apenas em relao quelas matrias que devem ser conhecidas ex officio pelo juiz, no curso do processo executivo, e cuja constatao independa de dilao probatria. As demais matrias devem ser agitadas em sede prpria, qual seja, na ao de embargos execuo ou em ao de conhecimento autnoma, movida pelo executado. (2004, p. 391)

Assim, somente seria possvel, para a referida corrente (que demonstra um entendimento mais restritivo da aplicao do instrumento), a utilizao da exceo ou objeo de pr-executividade para a argio de matrias que possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz.

CONSIDERAES FINAIS

O processo de execuo, apesar de se utilizar de instrumentos processuais coativos, voltados constrio patrimonial, necessrio garantir a existncia de certos instrumentos de defesa para o executado, voltados, especialmente, sua proteo contra possveis ilegalidades e injustias. Um dos instrumentos voltados a tal finalidade a exceo de pr-executividade, criao doutrinria aceita pela jurisprudncia que, por ausncia de previso legal, classificase como um meio atpico de defesa. Reformas legislativas ocorridas em 2005 e 2006, contudo, podem ter inutilizado referido instrumento. A partir das referidas medidas, no mais se exige a garantia prvia do juzo para que se possa opor embargos do devedor (no caso de ttulo extrajudicial) ou impugnar o cumprimento de sentena (no caso de ttulo judicial), de modo que o devedor poderia se defender por intermdio de medidas tpicas.

No que concerne a tal discusso, deve-se ressaltar que o art. 475-J do Cdigo de Processo Civil7 no claro em afirmar a necessidade de penhora, sendo este ato apenas se considera como marco inicial da contagem do prazo final e fatal para a impugnao, de quinze (15) dias. Caso assim no o fosse, Lei 11.382/2006 alterou, implicitamente, referida obrigatoriedade ao eliminar, expressamente, a necessidade de penhora para interposio de embargos, promovendo, claramente, igualdade de tratamento para as mesmas situaes jurdicas. Assim, as matrias que poderiam ser alegadas em sede de exceo de prexecutividade seriam tambm alegveis na defesa tpica. Se, porventura, j ocorreu a penhora, e j correu o prazo de quinze dias, no cabe impugnao ou exceo de prexecutividade, em razo de precluso temporal. Se a matria a ser levada a juzo, porm, for de ordem pblica, cognoscvel, de ofcio, pelo magistrado, no h que se falar em precluso temporal, podendo ser tais matrias discutidas a qualquer tempo, via objeo de pr-executividade, mesmo aps o julgamento da impugnao (se nela no foram arguidas tais matrias). Caso a matria j tenha sido discutida no decorrer do processo ou em impugnao, ocorre a precluso consumativa. Assim, caso o devedor discorde da deciso, dever interpor recurso, que poder ser o agravo, caso o processo no esteja extinto, ou apelao, caso tal extino tenha ocorrido. Cumpre registrar, finalmente, que o incidente de exceo ou de objeo de prexecutividade um instrumento de defesa que subsiste, mesmo aps as sobrecitadas reformas legislativas, ainda possuindo utilidade prtica, principalmente em razo dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BRASIL. 11.232. 2005. Disponvel em: <www.planalto,gov.br>. Acesso em: 27 mar. 2012. _____. 11.382. 2005. Disponvel em: <www.planalto,gov.br>. Acesso em: 27 mar. 2012.
7

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. (BRASIL, 2005, n.p.).

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execuo: uma viso sobre a exceo de pr-executividade. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva. So Paulo: Saraiva, 2008. CIANCI, Mirna. Reflexes sobre a fase de cumprimento da sentena de obrigao pecuniria (Lei n. 11.232/2005 - CPC, art. 475-J). In: _____; QUARTIERI, Rita (Org.). Temas Atuais da Execuo Civil: estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 555-620. _____; QUARTIERI, Rita (Org.). Temas atuais da Execuo Civil: estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin. So Paulo: Saraiva, 2007. DIDIER JNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro; BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: execuo. v. 5. Salvador: Juspodivm, 2009. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. IV. So Paulo: Malheiros, 2004. FUX, Luiz. Impugnao ao cumprimento de sentena. In: NERY JR., Nelson; SANTOS, Ernane Fidlis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Execuo Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204-211. _____. O Novo Processo de Execuo - O Cumprimento da sentena e a Execuo Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008. GUERRA, Marcelo Lima. Execuo Forada: controle de admissibilidade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. KUHN, Joo Lac. O princpio do contraditrio no processo de execuo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 3: execuo. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de aes autnomas: defesa heterotpica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. - (Coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman - v. 50). MEDINA. Jos Miguel Garcia. Execuo Civil: teoria geral: princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: RT, 2004. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

_____; SANTOS, Ernane Fidlis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Execuo Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos terceiros na execuo forada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. TALAMINI, Eduardo. A objeo na execuo (exceo de pr-executividade) e as leis de reforma do Cdigo de Processo Civil. In: NERY JR., Nelson. SANTOS, Ernane Fidlis dos. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Execuo Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 576-588. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I, 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. v. 2: processo de Execuo. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.