FORMAS DE EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD DE HECHO: ENTRE CONCUBINOS Y POR LOS HECHOS

MAYRA ALEJANDRA MORA LPEZ TATIANA OROZCO CUERVO

SEMESTRE: VII

MATERIA: DERECHO COMERCIAL II

PROFESOR: LEONARDO ESPINOSA

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA 16 DE ABRIL DE 2007 BOGOT D.C.

FORMAS DE EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD DE HECHO: ENTRE CONCUBINOS Y POR LOS HECHOS

MAYRA ALEJANDRA MORA LPEZ TATIANA OROZCO CUERVO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA 16 DE ABRIL DE 2007 BOGOT D.C.

TABLA DE CONTENIDO

Pgina INTRODUCCION4 Objetivo General10 1. Sociedades de Hecho.........11 1. 2 Elementos del Contrato de Sociedad de Hecho.13

1. 2. 1 La affectio societatis....14 1. 2. 2 Aportes14

1. 2. 3 Particin en las Utilidades y prdidas.15 1. 3 Caractersticas...15

1. 3. 1 La Sociedad de Hecho es de Origen Contractual15 1. 3. 2 Ausencia de Formalidades...16 1. 3. 3 Carencia de Personalidad Jurdica...16 1. 3. 4 Libertad de los Medios Probatorios17 1. 3. 5 Riesgo Ilimitado para todos los Socios...18 1. 3. 6 Posibilidad de ejercer el Derecho de Receso en cualquier tiempo y el estado permanente de disolucin18 1. 4 Formas de Existencia.20

2. Problema Jurdico.29 2. 1 Sustentacin...29

3. Explicacin de la Lnea Jurisprudencial...41 3. 1 3. 2 Sentencia Arquimdica e ingeniera en reversa40 Nicho Citacional43

3. 2. 1 Sentencia Fundadora44 3. 2. 2 Sentencia Consolidadora.45 3. 2. 3 Sentencia Modificatoria...48 3. 2. 4 Sentencia Confirmatoria..49 4. Conclusin al problema y el surgimiento de otro...50

5. Cuadro cronolgico...54 CONCLUSIONES.....57 BIBLIOGRAFIA...59

INTRODUCCIN: EVOLUCIN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

El hombre ha sido un ser social por naturaleza. Ha demostrado en diferentes pocas su capacidad de asociarse. Unas veces con fines polticos, cultural, comerciales, etc, etc. sociales,

Originalmente busc la compaa de sus congneres

para el logro de su

subsistencia y conservacin de la especie. Avanzando en la historia se ve como se fueron perfeccionando los propsitos de agrupacin. Es as, como

encontramos distintas organizaciones polticas, partiendo del grupo familiar, constituido por tribus y llegando al moderno estado, encuentra el desarrollo de diferentes formas de colaboracin en aras de la supervivencia, riqueza. produccin y

Sus primeras manifestaciones se dieron con la figura del trueque, figura primaria que constitua en una accin de intercambio de productos, con el fin de atender sus necesidades insatisfechas.

Sucesivamente, aparecen las diversas manifestaciones societarias en los sistemas jurdicos. Esta referencia histrica se har teniendo en cuenta el

tratadista F. SALA DE CAIZARES, en su obra titulada: Tratado de Derecho Comercial Comparado.1

As como en las instituciones romanas, encontramos el consortium, especie de sociedad de antecedente histrico ms lejano, esencialmente es de familiar. ndole

SOLA- CAIZATES, Felipe de. Tratado de Derecho Comercial Comparado. Montaner y Simn S.A., Barcelona, MCMLXXII, Tomo III, pp. 3 y 4.

Es importante resaltar antes de seguir con este contexto histrico que en el Derecho Romano, haba una especie de divisin de las sociedades. Unas eran de tipo universal y otras de tipo particular.

Las Societas omnium Bonorum, sociedad de tipo universal, conformada por todos los bienes presentes y futuros de los socios de una familia y dirigida hacia la conservacin e incremento de tales bienes, la labor de ella era ilimitada.

De esta clase de sociedad se puede decir, que estima una de las caractersticas especiales del rgimen societario, pues se formaba sobre los bienes que los socios tuvieran al momento de constituir la sociedad y los que adquieran posteriormente.

La otra sociedad de tipo universal fue la Omnium Quac Ex Quaestu Veniunt, esta clase de sociedad se formaba con los bienes que los socios adquirieran a partir de la fecha de celebracin del contrato y su origen fue una consecuencia de la Manumisin. Dentro de las sociedades de tipo particular, que a diferencia de los de tipo universal, eran formadas para negocios determinados, se cuentan:

Las sociedades alicusjus Negoriationis. En este caso, el objeto del contrato no era determinado, sino que la determinacin exista sobre el objeto social; es decir, lo nico determinado eran las operaciones que la sociedad se supona realizar.

Por ltimo, se ubica como sociedad particular, la sociedad Vectigalium.

Era

constituida con el fin de servir de intermediaria del estado, en la recaudacin de los impuestos, mediante unos determinados honorarios.

En la edad Media afirma el doctrinante JULIO BENETTI SALGAR, el Derecho Romano como en la Edad Media, se consider la actividad comercial como innoble, sin embargo, los nobles, los militares y caballeros pronto se percataron que era una actividad lucrativa, muy rentable, por eso, se interesaron en darle la liberad a los esclavos y suministrarles algunos recursos para que stos trabajasen y luego repartirse las ganancias.2

Posteriormente, una nueva forma de comportamiento econmico que fue el comercio sustentado en el mercantilismo, cre sus propias prcticas y organizaciones y cuando necesit recursos se empez a hablar de Sociedades Colectivas, reviviendo muy posiblemente aquella figura societaria que existi en el Derecho Romano en donde se supona que la organizacin familiar era en cierta medida una sociedad.

Esa forma de sociedad colectiva le permiti al dueo del taller artesanal satisfacer una primera necesidad que fue la de atraer recursos, para mejorar su produccin y obtener ms riqueza; pero como este comerciante responda solidaria e ilimitadamente frente a terceros, necesit una frmula que le suministrara la atenuacin de su responsabilidad, por esta razn, el jurista de esta poca, reprodujo una figura antigua que permitiera que terceros o mejor socios gestores, respondieran ante las operaciones celebradas por los comanditarios con el cometido principal el de concentrar y el de atenuar las responsabilidad de los participantes. Y es as, como de nuevo aparece la figura de la commenda.3

Los grandes descubrimientos geogrficos, que marcaron el inicio de la edad moderna, produjeron as mismo la creacin y el auge de las sociedades por acciones, con rasgos similares a los que hoy conocemos, que se constituan con
BENNETTI SALGAR, Julio. La Sociedad Comercial. Ediciones Rosaristas, Bogot, 1981, p. 4. BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Uteha, Argentina, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, 1960, Tomo II, pp. 8 y 9.
3 2

el objeto de desarrollar empresas coloniales de gran envergadura, que requeran la inversin masiva de capitales para su cabal cumplimiento. As como la compaa Inglesa de las Indias Orientales, constituida en 1612 con un capital en acciones de 744.000 libras esterlinas, dividida en acciones de 50 esterlinas cada una, compaa privilegiada, disuelta por una Ley de 1873.4

Sucesivamente con el correr del tiempo se van generalizando en las distintas naciones, y ya no slo con fines coloniales, sino para el logro de distintos objetivos. Es as, como surge la moderna sociedad annima, que es la sociedad por excelencia del sistema capitalista, cuyo modelo de negociar las acciones se empleaba ya en las bolsas de valores de msterdam.

El sistema capitalista busc satisfacer otro tipo de intereses, adems de eliminar gran parte de la responsabilidad y de concentrar recursos, busc crear un eje de produccin donde las participaciones y derechos tuvieran un fcil circulacin, una fcil negociabilidad; es por estas razones que aparece la sociedad annima, con un mecanismo annimo como lo indica su nombre, con una responsabilidad mnima de los socios frente a terceros, manejada por personas a quienes se les encomienda el encargo.5

Por ltimo, surge la sociedad de responsabilidad Limitada, hacia finales del sigo XVIII, y comienzos del XIX en el Derecho Alemn. Esta clase de sociedad surgi producto de las diferentes discrepancias que surgan de la sociedad annima, por cuanto esta no era apta para las pequeas empresas; por lo tanto, era elemental crear un microsociedad, con las caractersticas de la annima, en cuanto se responda frente a terceros por los compromisos que adquiera la persona jurdica;

Ibidem SOTOMONTE SOTOMONTE, Sal. Transcripcin de Conferencias de Curso de Especializacin en Derecho Comercial. Universidad Externado de Colombia, Primera Parte, p.8
5

y que tuviera algunas caractersticas de sociedad de personas, en cuanto se limitara en cierta forma a la entrada y salida de la sociedad.

A medida que se fue perfeccionando en el mundo moderno el concepto de sociedad, el legislador se vio en la tarea de establecer unos requisitos formales para el reconocimiento de la sociedad.

Por tal razn, estableci que para constituirse debe cumplir con unos requisitos esenciales, los cuales permitan identificarlas y diferenciarse de las dems

clases. Es as, que llego hasta el punto de catalogarlas como regulares, en contra posicin de las sociedades de hecho.

Estos requisitos que dieron lugar al reconocimiento de regulares son: 1. la elevacin de esa intencin de sociedad a una Escritura Pblica y sucesivamente su inscripcin en la Cmara de Comercio, como segundo requisito. Sino no se cumpla con estos dos, como lo dije anteriormente, denotarn en una sociedad de hecho, sociedad a la cual no se le reconocan atributos en razn de su carencia de personera jurdica.

De esta nueva concepcin moderna es que haremos hincapi en nuestro trabajo, del surgimiento de la sociedad de hecho y regulacin particular que hace el legislador a una sociedad que de cierta forma es protegida por el derecho.

OBJETIVO GENERAL

Establecer si realmente existe una lnea jurisprudencial sobre las formas de existencia de una sociedad de hecho y dar solucin al siguiente problema

suscitado: la sociedad concubinaria hoy en da marital de hecho y la sociedad por los hechos mismos derivan de una misma forma de existencia?

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1.

SOCIEDADES DE HECHO.

Antes de hacer alusin a los lineamientos que constituirn nuestra

lnea

jurisprudencial es elemental por no decir necesario, hacer ciertas referencias que servirn de hilo conductor para hacer mas concreto y fcil el desarrollo de la misma.

Como primera medida tenemos que decir, que el origen del concepto de Sociedad de Hecho, como lo manifiesta el maestro Cesar Vivante, fue adoptado

especialmente en Francia en una ley que proclam la nulidad de las sociedades constituidas sin reunir las formalidades legales y que tal denominacin parece significar que dichas sociedades son incapaces de producir efectos jurdicos, lo cual es un error.6

En trminos generales y con respaldo en diferentes referencias conceptuales acerca del concepto de Sociedad de Hecho, podemos decir que la sociedad de hecho para el doctor Leal Prez: es un contrato mediante el cual varias personas se asocian con el animo de hacer un aporte y distribuirse el producto obtenido con ocasin de la empresa formada. Su cometido principal es de lucrarse y de obtener los beneficios alcanzados.7

Seguidamente el Doctor Prieto Cely afirma que: la sociedad de hecho es aquella en donde las manifestaciones de voluntad de los socios que la han creado no es publicitada a travs de escritura publica y, por ende, la ley desconoce su creacin

6 7

NARVAEZ GARCIA, Jos Ignacio. Tipos de Sociedad. Bogot. Editorial. Legis, Pg. 79 LEAL PEREZ, Hildebrando. DERECHO DE SOCIEDADES COMERCIALES TOMO II CONFORME A LA LEY 222 DE 1995. Edit. Leyer 1996 P.P. 406

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legal, lo que conduce indefectiblemente a un no reconocimiento como persona jurdica.8

Por otra parte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Civil, 18 de Abril de 1977 MP. Ricardo Uribe-Holgun.

La sociedad, sea de derecho o de hecho, es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas destinado a producir obligaciones. Pero en tanto que la sociedad de derecho es contrato solemne, que requiere otorgamiento de escritura pblica y otras formalidades, la de hecho es un contrato que implica nulidad por omisin de alguno de tales requisitos, o es contrato que se constituye como meramente consensual, sin solemnidad alguna.9

En sentencia del 5 de agosto de 1954, la Sala nos afirma:

"Todo lo cual significa que la sociedad de hecho debe reunir en su integridad los elementos esenciales de las sociedades regulares; con excepcin de las solemnidades que fueron prescritas especialmente por la ley; y que a menudo acontece que su existencia se infiere por medio de simples presunciones en las que el juzgador de instancia tiene poderes discrecionales, difcilmente atacables en casacin". (G. J. LXXVIII, 2145).10

Otra de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que ratifica el concepto de sociedad de hecho es sentencia No. 387 del 23 de septiembre de 1988 con magistrado ponente Rafael Romero Sierra: Las sociedades regularmente
8

PRIETO CELY Hctor Julio El CONTRATO DE SOCIEDAD . Edit. Uniboyaca Inst.Univ. 2003 P.P 654. 9 la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Civil, 18 de Abril de 1977 MP. Ricardo Uribe-Holgun.
10

la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Civil, 5 de agosto de 1954

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constituidas o de derecho y de las irregulares o de hecho que nacen de la expresin de un consentimiento manifiesto de las partes, pero que no alcanzan a formarse en la categora de las sociedades de derecho o en ausencia de alguna de las solemnidades requeridas por la ley o de algunos de los factores esenciales para la formacin del contrato social, hay tambin sociedades de hecho

originadas en la colaboracin de dos o mas personas que anan sus esfuerzos en la realizacin de determinadas operaciones de carcter econmico o de explotacin pecuniaria, encaminadas a obtener comunes beneficios y que de tales circunstancias puede deducirse el consentimiento implcito de formar la sociedad.

Ante lo mencionado, podemos concluir que las sociedades de hecho son aquellas que siendo licita en cuanto rene los elementos indispensables para calificarla como tal (animo de asociarse, aportes y participacin de las utilidades), no han llenado los requisitos legales sobre su constitucin o que funciona sin ajustarse a las disposiciones normativas establecidas para que se constituya como sociedad regular.

1. 2

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD DE HECHO

La jurisprudencia a lo largo de la historia ha emitido preceptos bsicos acerca de los elementos constitutivos de la sociedad de hecho, que la diferencian de otros fenmenos jurdicos.

Es as, como en la Sala de Casacin Civil la Corte Suprema Justicia, del 18 de Abril de 1977 con MP. Ricardo Uribe-Holgun. Establece que:

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La sociedad de hecho debe reunir ciertos elementos indispensables para que pueda calificarse como tal a saber: animo de asociarse, aporte y participacin de las utilidades el primero de tales elementos, o sea la resolucin de los contratantes de unir sus esfuerzos o capitales para trabajar en comn determinada industria o negocio, debe demostrase plenamente, por que de lo contrario no puede sostenerse que exista el contrato.11 Ante esto se evidencia que los elementos constitutivos de la sociedad de hecho son:

1. 2. 1

La affectio societatis; o mejor conocida como el consentimiento de

voluntades. Es aquella que implica la manifestacin de asociarse por medio de las personas interesadas con el cometido primordial de hacer posible sus intereses. 1. 2. 2 Los aportes; realizados por los socios, los cuales pueden verse

representados en dinero o en especie entendiendo este ltimo como trabajo, conocimiento, experiencia entre otros. En cuanto a este elemento constitutivo de la sociedad la corte ha dicho: que para el logro de la finalidad perseguida la sociedad requiere de un patrimonio el cual, si bien se integra por las aportaciones de los socios, no es sin embargo de estos sino de ella. El aporte como elemento esencial consiste en lo que cada socio entrega para formar el fondo de la sociedad la que pasa a ser duea de el convirtiendo al aportante en inters social. Alguno de esos aportes puede se en dinero, especie, e industria.12

Sala de Casacin Civil la Corte Suprema Justicia del 18 de Abril de 1977 con MP. Ricardo Uribe-Holgun.
11 12

Corte Suprema De Justicia Sala de Casacin Civil del 30 de julio de 1971, M.P. Humberto Marcia Balln.

14

1.2.3

Participacin en las utilidades y prdidas, Este elemento

determina que los socios recibirn las ganancias, as como asumirn las prdidas de manera solidaria entre ellos. A su vez, estos podrn constituir garantas reales con los bienes aportados aun cuando sean preferidos frente a sus acreedores comerciales.

Siguiendo con el desarrollo de nuestro trabajo, es importante identificar las caractersticas de la Sociedad de Hecho.

1. 3 CARACTERSTICAS

Es importante anotar, que para identificar o individualizar una sociedad de hecho, se debe nivelar unas caractersticas que permitan diferenciar este tipo de sociedad con otras. Por tal razn, es necesario efectuar esta labor. Labor que se har con base a lo que dispuso el profesor NARVEZ, en su libro DERECHO MERCANTIL COLOMBIANO -TIPOS DE SOCIEDAD-. La Sociedad de Hecho es de Origen Contractual13: la Sociedad de

1. 3. 1

Hecho surge de un acuerdo de voluntades, en caminado a producir una relaciones jurdicas y consecuencialmente unos efectos, pero para cuya

validez respecto de cada uno de los asociados son necesarios capacidad legal, consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones contradas tengan objeto y causa lcitos. 14
13

lo primero indica que la sociedad de hecho, si bien encierra sobre todo un contrato societario implcito o explcito, que permite establecer muchos aspectos de su existencia, tal como ocurre con los aportes, ejecucin, duracin, etc Esta referencia se tomo con base a la Sentencia de la Corte Suprema Sala de Casacin Civil del 3 de junio de 1998, Exp: 5109. M.P. Pedro Lafont Pianetta. 14 NARVEZ GARCIA; Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano Tipos de Sociedad-Edit: Legis, Segunda Edicin. Pp, 55

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Ante esto, podemos evidenciar, que producto de ese acuerdo mancomunado manifestado de manera expresa o tcita, equivalente al animus contrahendae societatis, no constituirse sociedad. Pues este elemento, es necesario para poder determinar que producto del acuerdo de las partes, surge una sociedad, en contraposicin a la comunidad de bienes o un contrato innominado. 1. 3. 2. Ausencia de Formalidades15: Esta clase de sociedad como lo dice el profesor NARVEZ, ni el contrato que se celebra para formar la sociedad ni la existencia de sta se sujetan a la observancia de formalidad alguna. Uno y otro pueden ser acordados verbalmente o por escrito privado, pues lo importante es que puedan comprobarse de modo inequvoco.
16

Dicho esto, es importante tener en cuenta que como la Sociedad de Hecho no es una sociedad Regular, es decir, cuyo consentimiento no esta elevado a una formalidad como la Escritura Pblica, requisito sine quanon derivara entonces en una Sociedad por sancin como lo es la Sociedad de Hecho. 1. 3. 3. Carencia de Personalidad Jurdica17: Como esta sociedad, no cumpli con los requisitos o mejor con las formalidades establecidas por el legislador para su nacimiento, es decir, carece de escritura pblica; no le
15

-Las Sociedades de Hecho son aquellas- que se forman por virtud de un consentimiento expreso y que por falta de uno o de varios o de todos los requisitos o de las solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan a la categora de tales Corte Suprema De Justicia sala de casacin civil proferida el 30 de noviembre de 1935 (G. J. XLII476). 16 ibidem 17 Para tal efecto de establecerse la regulacin pertinente a la existencia y disolucin de una sociedad de hecho deben tenerse presente las normas especiales pertinentes, mas no las generales relativas a las sociedades constitudas como personas jurdicas, bien sea regulares o irregulares. Pues mientras stas ltimas, tienen una vida como contrato social, gozan de personalidad jurdica y pueden tener, en el caso de las regulares un funcionamiento normal conforme a sus estatutos y a la ley; las otras, las llamadas sociedades de hecho propiamente dichas, por el contrario por no ajustarse a los requerimientos mnimos que indica el ordenamiento estatal, carecen de una vida como personas jurdicas. Este prrafo se tomo de la Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 3 de Junio de 1998, Ref: 5109, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

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otorga personera jurdica, generando entonces, que la sociedad de Hecho ser considerada como un grupo de personas que unen sus aportes a un cometido pero que su representacin se entender por cada uno de ellos y no como una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Por lo tanto, al carecer de esta no se entender como sujeto de obligaciones ni de obligaciones y por ende la Ley no le confiere atributos de que gozan todas las sociedades regulares como son el nombre, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio.

En consecuencia los derechos adquiridos y las obligaciones contradas por la sociedad, se entendern adquiridos o contrados a favor o a cargo de los socios (Art. 499 Cd Cio); y los terceros pueden hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o a favor de todos los socios o de cualquier de ellos. (Art. 501 Cd Cio), obviamente, los acreedores pueden perseguir los bienes sociales sobre los cuales tienen preferencia social, dejando as a salvo los dems activos personales de los socios; pero este es un derecho o privilegio que la ley les concede y de ninguna manera una obligacin, de suerte que los acreedores sociales siempre podrn perseguir el patrimonio personal de los asociados, sin que ellos puedan exigir que se les demuestre, aun extrajudicialmente, que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago.18

1. 3. 4

Libertad de los Medios Probatorios: En esta caracterstica es

importante decir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha determinado que para probar la existencia de la Sociedad de Hecho, se puede demostrar a travs de cualquiera de los medios probatorios, siempre y cuando estn establecidos o permitidos por la Ley.

18

PRIETO CELY Hctor Julio El CONTRATO DE SOCIEDAD. Edit. UNIBOYACA INST. UNIV. 2003 P.P 670 y 671

17

En ltimas, lo importante no es el como o a travs de cual medio, sino que efectivamente ese consentimiento animus- , aporte, y participacin en la prdidas y utilidades, puedan ser probados para que el Juez, pueda declarar que de esa relacin societaria surgi una Sociedad de Hecho.

1. 3. 5. Riesgo Ilimitado para todos los Socios: En cuanto a esta caracterstica, se determina que la Sociedad de Hecho resguarda a los terceros que realizan actividades de ndole econmica y comercial con las Sociedad, por cuanto esta, responden los socios de manera solidaria e ilimitadamente frente a las obligaciones que surgen de esta relacin, todo en pro a la proteccin de los terceros acreedores.

1. 3. 6. Posibilidad de ejercer el derecho de receso en cualquier tiempo y el estado permanente de Disolucin.

El artculo 505 del Cdigo de Comercio confiere a cada uno de los socios la posibilidad de desvincularse de las responsabilidades inherentes a la condicin de socio. Dicha facultad pone en altorrelieve en que si un socio o varios de esta no quieran seguir con la sociedad mejor desaparezca ese elemento affectio societatis, pueda solicitar que se proceda a liquidar el fondo comn y los negocios sociales a fin de que se le pague su parte a que tiene derecho; y hecha la solicitud los socios estarn obligados a liquidarla.19

Esto conlleva decir, que en este tipo de sociedad para disolverla y sucesivamente liquidarla, basta con la voluntad unilateral de uno de los socios

19

NARVEZ GARCIA; Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano Tipos de Sociedad-Edit: Legis, Segunda Edicin. Pp, 61

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y no como en las otras clases de sociedades, en donde es necesario que exista manifestacin expresa de la junta de socios.

Ante lo mencionado se puede decir, que la Sociedad de Hecho, esta en continuo estado de liquidacin. Por esta razn, la Corte ha dicho:

la Sociedad de Hecho, la cual si bien comienza desde el mismo momento en que el acuerdo explcito e implcito social se desarrollan en la prctica, no lo es menos que, por no ajustarse a las formalidades previstas en la ley para su existencia, como persona jurdica seria y permanente, dicha sociedad desde su propio nacimiento carece de estabilidad y permanencia convencional o legal, por que desde ese mismo instante se encuentra, como lo ha dicho esta corporacin, en un estado permanente de disolucin, por lo que cada uno de los asociados podr pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidacin de la sociedad de hecho. Por esta razn la extensin temporal de una sociedad de hecho estar ubicada entre su vencimiento fctico y el desaparecimiento de algn elemento esencial en su conformacin, como sera el mutuo acuerdo o la ruptura fctica del acuerdo social u otra causa que determine la declaracin judicial de su existencia.20

En conclusin con lo dicho, se puede decir que la Sociedad de Hecho, si bien encierra sobre todo un contrato societario implcito o explcito, que permite establecer muchos aspectos de su existencia, tal como ocurre con los aportes, ejecucin, duracin, etc21., es una unin relevante para el derecho mercantil, por cuanto en ella, es la expresin fidedigna del consentimiento de un grupo de

personas, que unen sus esfuerzos en pro de una finalidades comunes. Y auque no tengan respaldo en cuanto no se declaren su personera jurdica, tienen la
20

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 3 de Junio de 1998, Ref: 5109, M.P. Pedro Lafont Pianetta 21 ibidem

19

proteccin y el desarrollo legislativo y jurisprudencial que permiten que sus actuaciones tanto econmicas como comerciales tengan un valor y an mas, un reconocimiento en una sociedad mercantilista como lo es la nuestra.

Establecidas las caractersticas de una Sociedad de Hecho, identificaremos ahora las formas de existencia.

1. 4

FORMAS DE EXISTENCIA

Las sociedades de hecho se forman como la ha dicho la jurisprudencia a travs de dos formas.

Las que se forman por virtud de un consentimiento expreso y que por falta de uno o de varios o de todos los requisitos o de las solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan a la categora de tales. 2a. Las que se originan en la colaboracin de dos o ms personas en una misma explotacin y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectan en comn esas personas y de las cuales se induce un consentimiento implcito.22

Este concepto jurisprudencial es ratificado en la Sentencias Confirmatorias, dictadas

Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 30 de Mayo de 1988, M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA. Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 10 de septiembre de 1984, M.P. ALBERTO OSPINA BOTERO.

22

Corte Suprema De Justicia sala de casacin civil proferida el 30 de noviembre de 1935 (G. J. XLII476).

20

En cuanto a la primera forma de existencia de las sociedades de hecho, es decir aquellas en las que no se llenan unas formalidades previstas por el legislador, bien sea por su desconocimiento o por la falta de observancia de las mismas,

podemos decir, que esta clase de sociedad, surge en virtud de esa proteccin que el legislador pretende proporcionar a los asociados, ya que para este, lo mas importante a la hora de configurar una sociedad, es el animus, la intencin de los socios en la unin de sus esfuerzos para el cumplimiento de unos cometidos.

Para sustentar tal apreciacin es necesario acudir a las diferentes doctrinantes a saber:

....Cuando al constituirse una sociedad los contratantes olvidan o desprecian los requisitos de forma legalmente requeridos para la eficacia del pacto ya sea por que los socios no quisieron o no pensaron llenar las solemnidades de su convenio o ya por que dichas formalidades que si quisieron observarse no resultaron a la postre idneas nace a la vida del derecho ese ente denominado sociedad de hecho23, 24

23

ROA GOMEZ. HECTOR JURISPRUDENCIA CIVIL DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1963-1976 TOMO III EDICTORIAL ABC 1979 Pg. 1391 24 Es importante resaltar que para un sector de la doctrina y la jurisprudencia quienes dicen que no siempre por la falta de un requisito de formalidad, debe ser tenida como una sociedad de hecho por degeneracin sino que se ha aceptado que de lo que se trata all es de una nulidad absoluta por violacin a una norma de carcter imperativo tal como lo establece el articulo 899 de cdigo de comercio y que conlleva adems tal declaracin el decreto de la disolucin de la sociedad y su posterior liquidacin. ( sentencia del 10 de marzo de 1936, G.J. XLIII, No. 1909 pp. 559 y ss.), un ejemplo ilustrativo acerca de lo mencionado se dio en la sentencia del 20 de agosto de 1991 en un caso de un banco de caldas contra un tecnoquimicas S.A. y otras sociedades; la Corte sostuvo que: .....conforme a la ley comercial y la doctrina imperante sobre el particular el aludido requisito..... refirindose a la pluralidad de socios ....constituye la omisin de un requisito de fondo de la sociedad pactada cuya ausencia determina la nulidad de ese pacto. Por ultimo la Corte agrega en la sentencia sustitutiva ....como en materia de sociedad no se pueden borrar los actos por una sociedad nula por que ella para desarrollar sus negocios comienza desde su constitucin a contraer obligaciones y adquirir bienes y derechos, por lo cual es necesario en proteccin de los terceros que negocian de buen fe, que los actos celebrados por la sociedad nula tengan plan validez..... Para el profesor PRIETO CELY, Hctor Julio. Ob cit., p 666 668. Considera que no debi casarse la sentencia, sino que debi avalar la tesis segn la cual aquella sociedad que adolezca del requisito de existencia de pluralidad de socios debe considerrsele para todos los efectos, como una sociedad de hecho pues parece mas ventajoso y garantista esta posicin para los acreedores sociales por que as la responsabilidad ser siempre solidaria e ilimitada

21

....pero cualquiera que sea su clase la sociedad de hecho tiene siempre carcter contractual, por que implica necesariamente un acto de voluntad. En ella lo nico que falta es el contrato, por ausencia de una formalidad ab substantian , como la escritura; o el contrato ha degenerado; pero la voluntad de los socios si bien no se halla en un acto escrito si se encuentra en un sociedad de hecho que ellos han establecido25

El profesor Espinosa afirma que la sociedad de hecho surge de la indilgacion a una sociedad comercial que se pretenda constituir como regular pero que por no ha ver constituido con el requisito de la escritura publica, termina bajo el rgimen jurdico de las sociedades de hecho.26

En ltimas esta forma de existencia de la sociedad de hecho opera en la necesidad que vio el legislador al proteger las intenciones y por que, no a los acreedores de una sociedad que por virtud de sus desconocimientos en los requisitos formales, pueden llegar a desconocer derechos de otras personas y producirles un perjuicio.

Siguiendo con la referencia de las formas de existencia de una sociedad de hecho es importante analizar aquella que surge por la voluntad consuna asociados al constituir una sociedad de hecho. de los

Esta sociedad surge de la autonoma de la voluntad y su colorara la libertad contractual, que se manifiesta en la omisin de ciertos requisitos elementales que el legislador ha establecido para constituir una sociedad regular, pues como se ha dicho, lo mas importante en la constitucin de una sociedad, es la intencin de
25 26

ibidem ESPINOSA, Leonardo. Teora General de las Sociedades Comerciales. Segunda edicin Diciembre de 2005 edicin fondo de publicaciones Universidad Sergio Arboleda. ISBN Libro 958-8200-55-5. pp. 44

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los asociados, sin mas limitaciones que las que le imponga las leyes por motivos de inters social y aun de orden publico, son suficientes para crear la sociedad. Pues en esta lo ms importante es que entre los asociados surja la voluntad de la sociedad activa conciente en que la voluntad de sus esfuerzos y de su capital sern capaces de lograr unos cometidos aislados a los que podra desarrollar una persona y su capital individualmente.

Seguidamente en cuanto a la segunda forma de constitucin de una sociedad de hecho la corte en sentencia sala de casacin civil proferida el 30 de noviembre de 1935 (G. J XLII476) establece:

"Contra el reconocimiento de las sociedades de hecho de la segunda clase -que los expositores llaman sociedades creadas de hecho o por los hechosno puede alegarse que la sociedad es un contrato que no se forma sino por manifestaciones recprocas y concordantes de la voluntad de las partes y que este elemento fundamental no existe en esas sociedades creadas de hecho; en stas tal acuerdo no falta: lo que acontece es que se acredita por medio de una presuncin.

"De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento que puede ser tcito o implcito. Se presumir ese consentimiento; se inducir de los hechos el contrato implcito de sociedad y se deber, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboracin de varias personas en una misma explotacin rena las siguientes condiciones:

"la.- Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotacin comn;

23

"2a.- Que se ejerza una accin paralela y simultnea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios;

"3a.- Que la colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o cualquiera otra convencin por razn de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo est excluido de una participacin activa en la direccin, en el control y en la supervigilancia de la empresa; "4a.- Que no se trate de un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios.

"La circunstancia de que se haya empleado una denominacin social o una razn social, o de que en una u otra formal se le haya hecho creer a terceros que existe una sociedad es importantsimo cuando se trata de acciones de esos terceros contra los asociados o contra la sociedad o viceversa, pero en lo concerniente a las relaciones de los socios .entre s, tal circunstancia no tiene mayor trascendencia: el que no se haya empleado una razn social o una denominacin social y el que no haya habido ante terceros apariencia de sociedad, ni impide ni dificulta que se reconozca como existente por presuncin o deduccin, la sociedad creada de hecho para lo concerniente a las relaciones de los socios entre s".
27

En cuanto a estos presupuestos fcticos, algunas consideraciones de la Corte, los ratifican. Sentencia Confirmatoria. Esta fue dictada:
27

Corte suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 30 de Noviembre de 1935

24

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. 17 de Marzo de 1952. .P. Dr. Rodrguez Pea

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. C- 387 del 23 de Septiembre de 1986.

Estos requisitos sin lugar a duda fueron medios importantsimos durante esta poca, no solo por que determinaban relaciones de ndole societario entre personas que no queran constituir sociedades regulares o por que no interpretaban su ayuda mancomunada en una sociedad y no la declaraban como tal. Sino tambin por que vino a suplir un vaco del legislador al darles sustento jurdico y de alguna manera proteccin, aunque esto, dicho de manera reservada a ciertas relaciones que eran repudiadas por la sociedad.

Sin lugar a duda nos estamos refiriendo a las sociedades concubinarias, sociedades con calificativo de ilcitas durante el fallo de 1935, por que afrentaba

la moral social entonces reinante durante muchos aos e igualmente porque adems, existan normas en el ordenamiento que no titubeaban en adjetivarla en esos trminos. Por ejemplo, los artculos 451, 454, 455, 456 y 457 del Cdigo Penal (Ley 19 de 1890), a la sazn vigente, conforme a los cuales cometan el delito de "amancebamiento pblico" las personas de diferente sexo que, sin estar casadas entre s, hicieren vida marital como tales, en una misma casa, de una manera pblica y escandalosa, conducta punible tipificada por separado para el evento en que los sujetos activos fueren casados y no estuvieren legtimamente separados de su cnyuge o, fueren parientes entre s en los grados especficamente sealados o tuviese alguno la calidad de empleado pblico.28

28

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil de septiembre 2 de 2005. Exp No. 1998 0289 00 MP. Pedro Octavio Munar Cadena

25

Situaciones que constituan escndalo social, por cuanto no era muy bien visto en una sociedad clasista y conservadora que existieran personas que se unieran para conformar una familia sin estar casados y por ende, contradecir las disposiciones normativas vigentes para este entonces.

Ante la realidad inminente de las innumerables parejas que hacan vida marital sin la formula del matrimonio el jurista quiso mermar el silencio legislativo y otorgarle de alguna manera proteccin en el mbito patrimonial a estas relaciones no en el sentido de constituir un concubinato- sino en el de garantizar una serie de intereses que surgan producto del aporte de bienes, capital y trabajo.

Esto se evidencio aunque de manera oculta al estimar que se puede constituir una sociedad de hecho29, no por el concubinato es importante mencionar y recalcarsino como lo he dicho, por la unin de esfuerzos bajo el cometido de recibir

utilidades y dividirse las perdidas que surjan en la actividad.

29

Es importante hacer una comparacin con referencia a este aspecto en cuanto que la legislacin nacional le concedi a las uniones concubinarias la posibilidad de constituir una sociedad de hecho. Presupuesto que para la doctrina extrajera Argentina- se contrapone a nuestra concepcin, ya que para ellos esta disposicin es una salida elegante a los vacos legislativos por cuanto estas instituciones son de ndole diferente ya que aunque podran aunarse en una sola, es decir en la unin extra conyugal, no necesariamente la sociedad de hecho debe ser el origen o la nica base de sustentacin par que se configure el concubinato pues esta institucin se concreta reuniendo requisitos peculiares que nada tiene que ver con la cuestin comercial o econmica. Sucesivamente la jurisprudencia Argentina ha reiterado estas disposiciones en las sentencias C1 Civ. Y Com. Baha Blanca, Sala II, 11/9/80, LL, 1981/340; CNCiv.; sala F 5/11/9, LL, 1992-A-549. Al sostener que el concubinato no hace surgir una sociedad de hecho ni siquiera una presuncin de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio de la unin extra matrimonial durante la poca de la convivencia sostiene que para ello es probar los aportes efectivos

realizado por uno de los concubinarios se ha hombre o mujer y que nicamente de este modo puede reconocerse la sociedad de hecho naciendo el derecho al reclamo de la parte correspondiente. (Esta anotacin se hizo conforme a la doctrina del profesor: JUAN DOBSON, en su libro TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES DE HECHO Edit: depalma buenos aires 1948-1950 7.V.

26

Por tal motivo se

estimo en la jurisprudencia unos requisitos que aunque

discriminatorios eran indispensables por cuanto era necesario seguir con el orden de ideas social que exista en esta poca.

Y es as como en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil G . J. XLII, del 18 de julio de 1956

"1 Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere as, el contrato sera nulo por causa ilcita, en razn de su mvil determinante. En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el mvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicacin de la teora de la causa; 2 Como el concubinato no crea por s solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la comn actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propsito de realizar beneficios, de lo que es el simPle resultado de una comn vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservacin, administracin de los bienes de uno y Otro o de ambos".
30 31 32

, ,

Gran esfuerzo de la Corte se vio plasmado en estas lneas, pero no era lo suficiente, pues era necesario que se abolieren de alguna manera estas
30 31

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil G . J. XLII, del 18 de julio de 1956

estos elementos fueron relevantes durante el periodo de los aos 50 y 90, por cuanto despus de advenimiento de la Ley 54 del 1990, perdi su vigencia, ya que esta, regul el vaco jurdico que suscitaba para este entonces. Es importante resaltar que auque ya no son aplicables, la jurisprudencia le retoma importancia hasta el punto de determinarla como referencia evolutiva del derecho. algunas sentencias que esgrimen lo anterior: Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil SC- 135 de 2005, Corte Suprema de Justicia Sala Civil S- 225 de 2000. 32 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de Septiembre de 1984. M.P. Alberto Ospina Botero.

27

prerrogativas garantiStas de constitucin de sociedad de hecho al fijar un marco de referencia y excluir la sociedad concubinaria.

Fue as, como surgi la Ley 54 de 1990, ley que marco el comienzo del fin deL perjuicio que se tenia para ese entonces, de tal suerte que esTa identific una problemtica ya bastante sentida y la diagnostic jurdicamente proporcionando as el tratamiento que consider adecuado para la convivencia y cohabitacin de la pareja que se une y hace vida marital.

Ante esta nueva aceptacin de vida sqrgieron diferentes cambios tanto en su dinmica interna, toda vEz que la unin marital, legal o de hecho, que da origen a ella, ya no se forma para satisfacer nicamente necesidades biolgicas, afectivas o sicolgicas sino, tambin, econmicas. En efecto, la aludida relacin de pareja no se conforma slo para el cumplimiento de las funciones bsicas de la familia, sino que de antao persigue la proyeccin de sus miembros en todos los campos, entre ellos, por supuesto, el patrimonial, habida de cuenta que estos anan esfuerzos para estructurar un proyecto econmico que responda a las complejas exigencias, personales, sociales y econmicas.33

Seguidamente como lo expresa esta sentencia en su aparte de modo que puede afirmarse que la unin marital no tiene Vida vale decir, no nace, sino en cuanto que se exprese a travs de los hechos, reveladores de suyo de la intencin genuina de mantenerse juntos lo compaeros; aqu a diferencia del matrimonio, por que al fin y al cabo casarse no obstante ser uno de los pasos mas trascendentales del ser humano, puede ser decisin en un momento mas o menos

33

Corte Suprema Sala Civil del 10 de Septiembre de 2003 Exp: 7603. esta sentencia es ratificada en su mismo contexto por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de Octubre de 2005 Exp: 08001-3110-004-2000-00591 M.P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.

28

prolongado, la unin marital es fruto de los actos conscientes y reflexivos constante s y prolongados: es la confirmacin diaria de actitudes y hechos.34

De esta sustentacin jurisprudencial surge nuestro problema jurdico, pues consideramos que el concubinato hoy conocido como unin marital de hecho, no nace por la declaracin constitutiva del legislador al reconocerle vida jurdica a esta relacin en cuanto al elemento patrimonial, sino por el contrario surge del consentimiento taxito expresado a travs de hechos reiterativos y unidos entre s.

2.

PROBLEMA JURIDICO

LA SOCIEDAD CONCUBINARIA HOY EN DIA MARITAL DE HECHO Y LA SOCIEDAD POR LOS HECHOS MISMOS DERIVAN DE UNA MISMA FORMA DE EXISTENCIA?35

2. 1

SUSTENTACIN

Ante este interrogante que surge es importante tener en cuenta que no existe un desarrollo literal que responda a esta pregunta, sino por el contrario la jurisprudencia nos ha mostrado que la solucin a este problema solo podr desglosarse a travs del anlisis indicativo de cada uno de los requisitos que constituyen una sociedad de hecho.

34 35

ibidem Es claro que el animus societatis en esta forma de constitucin de sociedad de hecho surge de la colaboracin de dos o mas personas en una misma explotacin y resulta de una serie de operaciones que efectan en comn y de las cuales se induce el consentimiento implcito. Dada la naturaleza de esta clase de sociedad de hecho, la jurisprudencia consagr la posibilidad de encontrarla constituida entre los sujetos relacionados entre si por la unin libre. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil del 23 de Abril de 1970.

29

La consecuencia de esto surge de la disposicin que debe tener el juez al hacer un anlisis integral y sistemtico donde no solo se tenga en cuenta la creacin de esa situacin jurdica, sino su expresin material como manifestacin tacita de la voluntad considerando su naturaleza y tipicidad al igual que la intencin de los hechos que la constituyen buscando en ella siempre un contenido armnico que propenda su eficacia.

El consentimiento o mejor el Animus Societatis, que como se dijo, es elemento esencial en el contrato de sociedad cualquiera que sea su especie, es el factor cuya existencia en las sociedades de hecho formadas a virtud de un consentimiento implcito queda sujeto a la apreciacin autnoma de los falladores de instancia; por que deducir ese consentimiento o animus y, por consiguiente, el contrato implcito de sociedad, de la colaboracin y explotacin comn y dems circunstancias en comn, es cuestin de hecho, que sometida queda al criterio y juicioso discernimiento del juzgador. Es este quien deduce la presuncin tomada por los hechos probados, y en esta tarea obra con autonoma 36,37, 38

Ante lo mencionado, se dice que la sociedades concubinarias o por los hechos, se reconocen a travs de esa labor intelectual del juez en esgrimir la intencin de una serie de hechos constitutivos que tienen un calificativo y proteccin a la luz del derecho, no solo por que atiende a la necesidad de dar solucin efectiva a

36

ROA G, Hector. Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 1963 a 1976 Tomo III. Edit: ABC. Sentencia 30 de Noviembre de 1967. 37 Es importante resaltar que esta motivacin literaria es reiterada en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 23 de septiembre de 1988. Exp: 387 M.P. Rafael Romero Sierra. 38 corresponde al juzgador en desarrollo de la discrecional facultad valorativa que le otorga el principio de la san crtica, establecer no solo la existencia de esos elementos de la sociedad y requisitos que sustentan la pretensin a fin de que pueda concluir en la conviccin racional de la comprobacin de los hechos que, segn la ley, le otorgan el derechos al demandante, precisamente en desarrollo del principio universal de la legalidad de las actuaciones pblicas y del acierto de los fallos judiciales, se impone, por tanto, tenerse en principio como acertadas las estimaciones y conclusiones probatorias que en el fallo adopten los jueces de instancia. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 3 de Junio de 1998, Ref: 5109, M.P. Pedro Lafont Pianetta

30

situaciones no contempladas, sino por que es deber del legislador salvaguardar los derechos de las personas.

sin lugar a duda, el elemento animus, refleja la intencin de asociarse, es el elemento anmico o psicolgico que perfila la sociedad y permite diferenciarla de otras figuras como la comunidad o la relacin laboral, habida cuenta que involucra la voluntad de los socios de participar activa e interesadamente en la empresa social, en un plano de igualdad, toda vez que lleva incito su propsito de contribuir, en la medida de sus capacidades, al desarrollo del objeto social, en condiciones de igualdad con los otros asociados, por virtud del nimo de lucro que los alienta.39

Este animus es representado a travs de la historia jurisprudencial de diversas formas. Algunas de estas son:

la Corte ha sostenido que el concubinato, que es un estado de hecho, por prolongado que sea, no genera per se rgimen econmico alguno entre los concubinos, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, pero s puede ser fuente de las sociedades de hecho a la luz de lo previsto en el artculo 2083 del Cdigo Civil, aserto que apuntal en jurisprudencia de esta Corporacin. En

consecuencia, aadi, la convivencia extramatrimonial por s sola no tiene la virtualidad de acreditar la existencia implcita de una sociedad patrimonial entre los concubinos, pero puede ocurrir que dentro del desenvolvimiento de la relacin concubinaria constituyan una compaa patrimonial, civil o comercial, regular o de hecho con el objeto de especular y repartirse las utilidades.40

39

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil y Agraria del 7 de marzo de 2000. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Exp: 2123 40 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin civil del 27 de junio de 2005. Ref: expediente 7188.M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

31

 como qued dicho la affectio societatis, puede deducirse de la sucesin de actos en desarrollo de los cuales la pareja lleva adelante un proyecto productivo en forma paritaria y conjunta, quehacer que el recurrente no discuta, y aunque se niega a ver que hubiere estado ordenado a la consecucin de provecho mutuo, objetivo sin el cual obviamente no podra verse conformado la alegada sociedad, por ausencia de uno de sus elementos estructurales, como lo es la participacin de sus miembros en las utilidades o perdidas.41

nada se opone, empero a que se forme una sociedad de hecho entre los concubinarios cuando paralela la situacin que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotacin con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilcitas, en la que los dos participen con el propsito expreso o tcito de repartirse entre si utilidades que provengan de la gestin. tampoco se opone a aquello el que los concubinarios, en la actividad lucrativa que desarrollan combinen sus esfuerzos personales buscando tambin facilitar las satisfaccin de obligaciones familiares comunes o tengan como precisa finalidad crear una fuente de ingresos predestinados al pago de la erogacin que su vida en comn demanda, o para la que exija la crianza, educacin y establecimiento de los hijos en comn, pues en tales fines va implcito el propsito de repartirse los remanentes o enjugar entre ambos las prdidas que resulten. 42

por supuesto que le corresponde al interesado acreditar fehacientemente todos los elementos esenciales que estructuran una sociedad, vale decir, el animus societatis, o sea la intencin de asociarse, esta distinta del inters individual de los
41

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil SC- 319 de 2005. en sus expositores la prueba de que adems de haberse determinado a convivir juntos, hayan convenido expresa o tcitamente a conformar una sociedad, es decir el animus societatis, lo mismo que los bienes aportados a la supuesta compaa y la intencin y forma como se producira el reparto de las utilidades en los presuntos socios. 42 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil SC- 122 de 2003

32

socios, el aporte de consocios destinado al desarrollo de explotacin de la concubina, o en sentido mas amplio la reciproca colaboracin en la trajea en una actividad econmica con miras al logro de un propsito comn, as como tambin la pretensin de obtener una utilidad econmica repartible o de asumir, de consuno las perdidas que puedan derivarse de ella.43

En ltimas, este concepto eminentemente

subjetivo

producto del

consentimiento tcito- de la relacin econmica que surge de los hechos, es sin lugar a duda, el elemento indispensable de la sociedad de hecho, ya que sin esta, no es posible identificar la participacin activa, el Inters de los asociados y obviamente la intencin auque no expresa, pero que producto de su cotidianidad, surge un sistema contenedor de situaciones y relaciones que generan entre los asociados, derechos, que a su vez, son materia de discusin en pro a la igualdad en la reparticin de sus beneficios.

Siguiendo el desarrollo del marco de referencia para dar solucin a nuestro problema jurdico, es apropiado abordar el tema del Aporte, como elemento indispensable para la configuracin de una Sociedad.

Ante este tema, es importante resaltar que la aportacin, como elemento esencia de la Sociedad en general- consiste en lo que cada socio entrega para formar el capital de esta, puede ser de tres clases, a saber: a) aporte en dinero b) aporte en especie y c) aporte en industria. Corresponde al primer grupo el que se hace en dinero efectivo; es de la segunda clase el que consiste en toda cosa comerciable (distinta de dinero) capaz de prestar utilidad, como los crditos, las cosas muebles o inmuebles, etc,; y pertenece a la tercera clase la industria o trabajo personal de un asociado.

43

ibidem

33

Conforme a lo dicho se pueden anotar algunos ejemplos jurisprudenciales acerca de las clases de aportes. Algunos de estos son:

-De la relacin marital de hecho de la seora Emma Urrigao y el seor Joaqun Losada, realizaron diferente aportes tales como- ... se dedicaron a trabajos independientes de venta de vveres en la plaza que con el trabajo conjunto adquirieron varios bienes rurales en el municipio de Rivera; que adems de la relacin concubinaria tuvieron el animo de explotar actividades comerciales en provecho comn , en desarrollo de las cuales fueron aumentando el capital adquiriendo terrenos, lotes y casas; que paralelamente a la relacin extra patrimonial y mientras subsisti, con su esfuerzo comn adquirieron bienes de fortuna que explotaron conjuntamente con animo lucrativo.44

En este ejemplo, se infiere que existi un aporte dinerario para dar comienzo a la venta de vveres. Sucesivamente, con el xito de esta actividad generaron unas utilidades por medio de las cuales les dio la posibilidad de obtener un capital que se iba incrementando a lo largo del tiempo, muebles e inmuebles aporte en especiepermitindoles adquirir bienes y que producto de su trabajo

mancomunado surgi un patrimonio el cual, es el elemento aporte de esta sociedad.

En ltimas, se verifica que la sociedad surgi de la participacin de la pareja en una sociedad de explotacin econmica, la cual, se llevo a cabo a travs de una gestin productiva conjunta, por que de otra manera carecera de sentido la finalidad de una sociedad.

44

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil Sentencia SC 319 del 12 de diciembre de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, Ref: 41001-31-03-001-1989-05259-01

34

Otro ejemplo que sirve para dar referencia al desarrollo de este elemento es el surgido de la unin marital de hecho entre Laura Castro y Fernando Arciniegas. ... el aporte de la demandante Laura Castroa la sociedad consisti

principalmente en servicio o trabajo, en tanto que el demandado Fernando Arciniegas- su participacin en la sociedad lo fue de manera independiente y sus aportes fueron en dinero y trabajo.45

En cuanto a este ejemplo, se puede deducir, que los aportes de la unin marital se dan en dinero y en industria, significando entonces que la participacin de estos se dieron en condiciones similares acordes con la capacidad de cada uno de ellos.

Otra ilustracin del tema se da en la Sentencia del 30 de mayo de 1988.

De las relaciones concubinarias sostenidas entre Luis cabrera y Alejandrina Chaucanes, surge una sociedad de hecho, la cual se formo de los aportes de estos en: ... la demandante adems de su trabajo personal contribuy con el dinero producto de su labor, ya que las ganancias que le proporcionaba el engorde de marranos, la cra de aves de corral, la sementeras, iban a los fondos comunes de la sociedad patrimonial habida con Luis Cabrera. A su vez, es seor Cabrera aport al fondo social la administracin y explotacin de las dos fincas.46

De esta cita podemos evidenciar, que los aportes a esta sociedad se dieron en especie, dinero e industria, situacin que expresa, la intencin conjunta de los socios en la produccin y trabajo en una determinada actividad encaminada a recibir unas utilidades.

45

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil Sentencia S- 191 del 5 de octubre de 2001, M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Ref: 5889. 46 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 30 de mayo de 1988, M.P. Pedro Lafont Pianetta

35

En fin, innumerables seran los ejemplos que ilustren este elemento de la sociedad, pero la duda que nos surge acerca de tema es si aun cuando no hay un aporte en dinero o en especie como en el caso se las labores domesticas en el hogar se puede configurar este hecho como un aporte?.

La respuesta en principio a esta pregunta, desde una interpretacin exegtica diramos que NO.47 Pero la jurisprudencia ha dicho al respecto:

.....la Corte manifiesta un total desacuerdo con esta visin por cuanto ella estimula y profundiza la desigualdad48 e injusticia de la relaciones sociales y vulnera derechos fundamentales para la persona humana por cuanto esta interpretacin estima que el trabajo domestico es invisible y como tal carece de todo significado en la economa del mercado por cuanto el dinero o bienes son los nicos elementos relevantes en el mercado de considerar con lo cual descarta que esta labor domestica se puede incluir dentro de la clasificacin de los aportes industriales.49

En este mismo pronunciamiento la Corte hace alusin a las formas de representacin del aporte en industria. Esto dice:

47

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali sala de decisin ....a juicio de la sala no se reunieron los presupuestos especficos del contrato de sociedad pues no se estableci que la seora ....... hubiere efectuado algn aporte para las constitucin de la sociedad que pretende se reconozca en efecto, ninguno de los declarantes indica cual fue el aporte de la demandante, todos se limitan a indicar que esta colaboraba en la labores domesticas y que realizaba algunos oficios como labor ropa y cuidar nios, que le reportaban algn benfico econmico pero no indicaban en que consisti el aporte a la sociedad si fue en dinero y en que cuanta en especie y que bienes aporto. Esta referencia se tomo con base a la demanda de casacin de instaurada ante la Corte Constitucional Sala 1era de Revisin y que fue resuelta en la sentencia T- 494 del 12 de agosto de 1992 Exp: 1909 M.P. Ciro Angarita Barn. 48 Es importante entender que esta interpretacin ostenta una vulneracin al principio de la igualdad real consagrado en el articulo 13 de la constitucin de 1991, adems, hace una distincin in equitativa al presentar el trabajo domestico como improductivo en razn a que esta actividad no recibe una remuneracin por los hechos mismos, dando lugar a una conceptualizacin de subordinacin en la mujer y cuya labor se ve reducida a una simple reproduccin biolgica y social. 49 Ibidem

36

- en el concubinato- va implicado el carcter dinmico e igualitario de la participacin de los socios, dirigida esta a la percepcin de unos rendimientos econmicos. Dinmico, se dice, por oposicin a la actitud pasiva o de simple expectacin; ese dinamismo, por supuesto, representa que al fondo social se lleven bienes, o, incluso, la propia energa laboral, pues no de otra manera es posible aspirar a que se obtengan beneficios comunes." 50

Seguidamente al anlisis hecho en este tema, surge una nueva inquietud, inquietud encaminada a identificar en que momentos de la relacin societaria es posible que se hagan los aportes?

Y segura la respuesta mas fcil para todos sera el decir que debe ser al surgimiento de la sociedad. Pero esto no es del todo cierto, pues la jurisprudencia ha dado la posibilidad de que estos aportes se puedan dar desde y durante el desarrollo de la sociedad.

Para el sustento de esto es necesario remitirnos a la Sentencia del 4 de Septiembre de 2000.

... y en lo que a los aportes concierne, cumple anotar que para la formacin de una sociedad de hecho particularmente entre concubinos, no es imperioso, aportar capital o efectos de cualquier ndole desde el momento justo de su iniciacin, el cual no pocas veces es impreciso, sino que, conforme lo ha dicho esta corporacin estas sociedades pueden comenzar con cero pesos.51
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 7 de febrero de 1990. Esta sentencia es ratificada en su misma literalidad por las Sentencias S- 057 de 2004 y por la del 7 de marzo de 2000. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Exp: 5123.
51

50

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil del 4 de septiembre del 2000, G.J. LXXXVII, pg: 501. Esta Sentencia a su turno, es reiterada por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil SC- 319 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arubla Exp: 41001-31-03-001-1989-05259-01, del 12 de diciembre de 2005.

37

Finalmente se puede concluir, que la Sociedad de Hecho, por tener un carcter dinmico hace posible que en su constitucin o en el desarrollo de esta se hagan aportes de distintas clases (dinero, especie, industria). Clasificacin que para

nosotras denota en innecesaria, por cuanto surge de una formalidad categrica y caprichosa de la doctrina y por que no de la jurisprudencia, al determinar o encasillar los aportes dentro de un marco terico, pues al parecer, lo mas importante para determinar no es identificar que clase de aporte52 se hizo sino por el contrario que efectivamente se haya realizado.

Como ultimo elemento a analizar en cuanto al problema que hemos suscitado, es necesario determinar que surgimiento de la sociedad de hecho denota par los asociados el deber de repartirse las utilidades y de consuno las perdidas.

Esto en razn de que la caracterstica ms importante de la sociedad de hecho es la solidaridad. Solidaridad que debe ser entendida no solo en la reparticin igualitaria de las ganancias sino tambin en todas las prdidas surgidas de la relacin en la actividad propia.

Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado en distintas ocasiones al afirmar que los bienes que entran en la sociedad concubinaria:

.....a) son los adquiridos con posterioridad al estado concubinato y a titulo oneroso es decir, como fruto del trabajo e industria de los concubinos. No comprende los bienes que alguno de los concubinos hubiera tenido antes de asociarse con el
52

En cuanto a esto, cabe resaltar, que en la jurisprudencia anteriormente analizada sentencia del aporte de realiza la ama de casa- nos indica que es mas importante la configuracin de una sociedad en donde sea visible el animus societatis, los hechos constitutivos, y los aportes realizados. Pero estos aportes en la prctica, no atienden a una razn lgica, esto en virtud, de que las distintas manifestaciones de los aportes, no solo son aquellas que estn delimitadas, sino por el contrario, pueden aparecer en el desarrollo de la sociedad en otras expresiones distintas a estas.

38

otro concubino, o los adquiridos durante el estado de concubinato a titulo gratuito....

...b) Determinados los bienes de la sociedad de hecho es necesario repartirlo en dos partes iguales una para cada concubino.53, 54

Estas anotaciones hechas por la Corte se dieron en la necesidad de determinar y/o establecer cuales son los bienes que entran a esta sociedad y de los cuales surgirn las utilidades o perdidas de las que hacemos alusin, pues lo importante en la sustentacin de esta es esclarecer, que debe haber un criterio de causalidad entre la asociacin de hecho y los bienes provenientes de la misma.

Entendido esto identificamos que para la distribucin de las perdidas o ganancias es necesario realizar peticin de la liquidacin de la sociedad la cual no s arrojara si en la sociedad hay capital que permita cumplir con los deberes surgidos de esta y consecuentemente la reparticin de las ganancias.

La Corte ha dicho con respecto a esto: ..... no es, pues, aceptable la peticin contraria esto es, que se pague al socio su participacin o se les entregue las
53 54

Corte Suprema de Justicia S ala de Casacin civil, sentencia 26 de Marzo de 1958. En cuanto a este tema es importante hacer una comparacin con la doctrina Argentina, que considera que la sociedad de hecho y el concubinato se diferencia en cuanto a la primera dice que los bienes aportados por los socios pasan a ser de propiedad del ente y no siempre vuelven a quien los aporto, mientras que en la comunidad de intereses el concubinato- se tiene que volver al capital de quien los origino, o al prestador del trabajo o de la industria que los produjo. Consecuente mente cuando concluye el concubinato, la resolucin sobre los bienes que integran su patrimonio no tiene lugar mediante la disolucin de una sociedad, sino por medio de la divisin del condominio o de la comunidad o llegando el caso- a travs de una accin reivindicatoria. La justificacin de esto para la doctrina Argentina es que los jueces quienes deben resolver si los concubinarios han aportado bienes o trabajo a la unin de hecho, de manera que sean equitativamente acreedores a recibir parte del capital conformando durante su concubinato al deshacerse ste prescindiendo de la figura sociedad por cuanto no cabe admitir que uno de ellos se enriquezca a costillas del otro cual reza el dicho popular y que, en derecho, se configurara como enriquecimiento sin causa. (Esta comparacin se hizo conforme al libro del Profesor: JUAN DOBSON, en su libro TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES DE HECHO Edit: depalma buenos aires 1948-1950 7.V

39

utilidades, sin acudir previamente a pedir la liquidacin de la sociedad de hecho o mejor, queda formulada antes de tiempo, lo cual propicia una excepcin temporal. Por que para reclamar el socio el pago de utilidades en razn de una sociedad de hecho primero que todo se debe determinar que si hubo ganancias. Y este ultimo factor se logra mediante la previa liquidacin de la sociedad y por los tramites pertinentes que en otras cosas no es el del proceso ordinario.55

En ltimas se concluye, que la Sociedad de Hecho entre concubinos, surge de los aportes hechos durante el concubinato. Que los socios por tener esta calidad, responden solidaria e ilimitadamente por las acreencias que surjan y que finalmente cuando no sea posible seguir con esta, se disolver y liquidar en partes iguales para cada uno de ellos, sin la posibilidad de establecer ventaja de uno frente al otro.

En conclusin en cuanto a nuestro trabajo, podemos descifrar que existe lnea jurisprudencia que sustente nuestro problema jurdico. Es decir, la sociedad de hecho entre concubinos, es la misma que se constituye por los hechos mismo, en cuanto a que el legislador al proteger el concubinato con esta clase de sociedad, descifraba que su intencin era salvaguardar los bienes y derechos que surgan de esa explotacin comn de los asociados y dirigida a producir unas utilidades y no patrocinar el concubinato.

Analizado y concluido el problema, proseguiremos a dar la explicacin correspondiente de nuestra lnea jurisprudencia, con referencia a las sentencias sustentadas en este trabajo.

3.

EXPLICACION DE LA LINEA JURISPRUDENCIAL

55

Corte Suprema de Justicia Sala Casacin Civil, del 21 de enero de 1975 M.P Alberto Ospina Botero.

40

3.1 SENTENCIA ARQUIMEDICA E INGENIERA EN REVERSA

SC-129 DE 2006

10 SEPTIEMBRE 27 DE JUNIO DE 27 DE JUNIOlo DE En 30 elNOVIEMBRE desarrollo de nuestra lnea jurisprudencial encontramos, como vemos en DE 1953 DE 2003 2004 2005

el esquema, a la sentencia SC-129 de 2006 como la sentencia arquimedica.

Esta sentencia cumple con los dos requisitos que debe tener una sentencia de esta categora, por que, es una de las mas recientes en el tema de las sociedades de hecho entre concubinos, y en sus consideraciones se relaciona con nuestro problema56 jurdico plateado a travs de la investigacin realizada en el transcurso de todo este trabajo.

Para sustentar tal afirmacin es necesario citar las consideraciones que tuvo la Corte en esta sentencia, las cuales nos ilustraran la ingeniera en reversa que usamos en nuestra lnea jurisprudencial.

..... En general la ley,

ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea

para hacerla producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello en principio, no hay obstculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el mvil determinante de esos contratos es el de crear o mantener el concubinato ......como el concubinato no crea por si solo comunidad de bienes, ni

la sociedad concubinaria hoy en da marital de hecho y la sociedad por los hechos mismos derivan de una misma forma de existencia?.

56

41

sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre los concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la comn actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propsito de realizar beneficios, de lo que es un simple resultado de una comn vivienda y de una intimidad extendida al manejo conservacin o administracin de los bienes de uno y otro o ambos. (Corte Suprema de Justicia Sentencia de 30 de noviembre de 1953). Esta es primera cita que hace la Corte en la sentencia.

...... En la sentencia del 27 de junio de 2005 en el cual atendiendo la evolucin de las relaciones maritales de esa naturaleza, concluyo que para el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos no puede exigirse, en una forma radical, que la conjuncin de los aportes comunes la participacin en las perdidas o ganancias y la afecto societatis surja con prescindencia de la unin extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unin....... Esta es la segunda cita que hace la Corte.

.....Quedaron atrs los das en los que la unin marital fctica era tildada de ilcita como ya lo haba advertido esta sala en las sentencias proferidas el 10 de septiembre de 2003 y 27 de junio de 2004. Esta es la tercera y cuarta cita que hace la corte.

Evidenciamos entonces que a partir de tales citas hechas por la corte, el paso a seguir ahora, es realizar una lista de citas, para elaborar a travs de la

ingeniera en reversa nuestro nicho citacional , el cual lo hicimos lo suficientemente amplio para poder determinar las clases de sentencias

existentes y as poder llegar a nuestra sentencia fundadora de lnea.

3. 2

NICHO CITACIONAL

42

Si miramos la estructura de nuestro nicho citacional podemos observar, que las sentencias hito son identificables notoriamente, por ejemplo la sentencia 30 de noviembre de 1935 es la sentencia fundadora de lnea, por que en esta sentencia se habla ampliamente y por primera vez de manera muy acertada sobre el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos, de tal manera que se apoyo y lleno el vaci jurisprudencial que haba al respecto antes de su reconocimiento, por que como lo dijimos anteriormente el concubinato era tomado como ilegal y como inmoral llegando hasta punto de violar derechos patrimoniales de las personas que se unan sin el vinculo del matrimonio.

Otro punto de referencia que nos llevo a elegir a esta sentencia como la fundadora de lnea fue la reiteracin que se hacia respecto de los pronunciamientos que tuvo esta sentencia en su momento, reiteracin hecha aun por sentencias muy

recientes como la del 27 de junio de 2005.

3. 2. 1

SENTENCIA FUNDADORA

Para lograr dar explicacin, de cmo se llego a atribuirle a esta sentencia el nombre de fundadora es necesario precisar la materia citacional que aun permanece en el tiempo.

La Corte aun acude a esta sentencia por los siguientes fundamentos de hecho a saber:

....."Contra el reconocimiento de las sociedades de hecho de la segunda clase -que los expositores llaman sociedades creadas de hecho o por los hechos- no puede alegarse que la sociedad es un contrato que no se forma sino por manifestaciones recprocas y concordantes de la voluntad de las

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partes y que este elemento fundamental no existe en esas sociedades creadas de hecho; en stas tal acuerdo no falta: lo que acontece es que se acredita por medio de una presuncin.

......De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento que puede ser tcito o implcito. Se presumir ese consentimiento; se inducir de los hechos el contrato implcito de sociedad y se deber, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboracin de varias personas en una misma explotacin rena las siguientes condiciones:

"la.- Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotacin comn;

"2a.- Que se ejerza una accin paralela y simultnea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios;

"3a.- Que la colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o cualquiera otra convencin por razn de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo est excluido de una participacin activa en la direccin, en el control y en la supervigilancia de la empresa; "4a.- Que no se trate de un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas

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actividades encaminadas a obtener beneficios.57

3. 1. 2

SENTENCIAS CONSOLIDADORAS

Para seguir explicando nuestra lnea jurisprudencial el paso a seguir es identificar las sentencias hito consolidadoras, ya que son aquellas que reiteran la materia sustancial tratada, pero a su vez como ya tiene un conocimiento ms completo de los intereses en juego, crea unas subreglas que permiten identificar de manera mas arraiga la concepciones jurisprudenciales en la materia.

En nuestro trabajo estas subreglas aparecen en la necesidad que vio el jurista al impedir que las Sociedades de Hecho, aplicadas a las Uniones Concubinarias, surgieran para promover o fomentar el Concubinato, pues estas eran de alguna manera instituciones repudiadas y/o mal vistas por la sociedad conservadora que exista en ese entonces.

Esto se evidencio cuando el jurista estableci ciertos requisitos que se deba tener en cuenta a la hora de declarar una Sociedad de Hecho entre Concubinos.

1 Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere as, el contrato sera nulo por causa ilcita, en razn de su mvil determinante. En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el mvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicacin de la teora de la causa; 2 Como el concubinato no crea por s solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la
57

Corte Suprema De Justicia sala de casacin civil proferida el 30 de noviembre de 1935 (G. J. XLII476).

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sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la comn actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propsito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una comn vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservacin, administracin de los bienes de uno y otro o de ambos".
58

E igualmente, otra sentencia consolidadora, en referencia al tema de Sociedad de Hecho entre Concubinos, es la sentencia T- 494 de 1992, en la que establece que en el elemento aporte, es posible que las amas de casa realicen su aporte a travs de su trabajo domstico, el cual ir siendo representado como un aporte en Industria.

La sustentacin de esta hiptesis, se encontr en el prrafo de la sentencia, el cual afirma:

el trabajo domstico definido como improductivo al igual que las mujeres que lo realizan, quienes quedan asimiladas con los incapacitados y los invlidos, a pesar que el bienestar de estos dependen de las actividades de aquellas. En este

sentido, la subordinacin de la mujer es una realidad que permea la esfera econmica y las relaciones que son externas al hogar y tambin la esfera domstica y sus tareas fundamentales en la reproduccin biolgica y la reproduccin social. El trabajo domstico es esencial para la economa aunque est ligado indirectamente al proceso de desarrollo y a la acumulacin de capital. El rol y la ubicacin de la mujer en el proceso de desarrollo esta condicionado en gran medida por su papel primario en la esfera reproductiva. como se desprende de lo anterior el sentenciador parece creer que los nicos aportes a

58

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil G . J. XLII, del 18 de julio de 1956

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una sociedad de hecho deben ser en dinero o bienes relevantes en el mercado, con lo cual descarta de plano el denominado aporte en industria. Seguramente por eso se abstuvo de considerar por un momento si quiera, si el trabajo domstico de la concubinaria tuvo o no significacin econmica suficiente para reconocerle con todas sus consecuencias la calidad de socio.59

Identificando ya la sentencias consolidadoras de nuestra lnea, seguiremos en el desarrollo de la tipificacin de cada una de las sentencias que usamos en nuestro trabajo, conforme a los parmetros acadmicos establecidos por el profesor LPEZ MEDINA.

Siguiendo el planteamiento, nos tocara hablar de la Sentencia Modificatoria.

3. 1. 3

SENTENCIA MODIFICATORIA.

Esta clase de sentencia como lo afirma el profesor LPEZ MEDINA, en su libro, es aquella que cambia totalmente la lnea Jurisprudencial, las disposiciones defendidas durante una trayectoria decisoria. 60

En nuestra lnea jurisprudencia, la sentencia modificatoria de este tema, es la Sentencia del 10 de septiembre de 2003,61 en la cual afirma, que no es posible seguir protegiendo a las sociedades concubinarias, a travs de la figura de la sociedad de hecho surgida por los hechos, sino por el contrario era deber del legislador suplir los el vacos que exista acerca de esta problemtica. Y fue as, como se dio a la tarea de permitir como primera medida, el reconocimiento a esas
59

Corte Constitucional Sala 1era de Revisin Sentencia T-494 del 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn. Exp: 1909. 60 LPEZ MEDINA; Eduardo. EL DERECHO DE LOS JUECES, Edit: Legis, Segunda Edicin 2006. P.p. 165 61 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil Sentencia del 10 de septiembre de 2003. M.P. Manuel Isidro Ardila Velsquez. Ref: 7303

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uniones concubinarias, y otorgndoles el calificativo de uniones maritales, en contraposicin a la denominacin inequitativa que tenan. Sucesivamente, les otorg proteccin jurdica al reconocerles una sociedad patrimonial.

La Corte lo expuso as: ... All empez una etapa caracterizada por un largo silencio legislativo, hasta el punto que la existencia misma del concubinato, Pudiera decirse que en ese mbito el

equivala paradjicamente a la nada.

Derecho era antinmico, porque en vez de recoger la realidad y aprisionarla en normas jurdicas, regulando el caso como mejor le pareciese, prefera callar, tal vez bajo el pretexto de que aludir al tema implicaba favorecer la prctica de lo ilegal, sin percatar que el silencio es terreno abonado para los excesos y las iniquidades, y que el Derecho, en cuanto arrostra lo que existe, antes bien, es orientador de conductas y cumple con sus fines. (Subrayado fuera del texto).

el verdadero ao que marc el comienzo del fin del prejuicio es el de 1990. Ya la realidad, venida para entonces a borbotones, seal estadsticamente las innmeras parejas que en el pas hacan vida marital, sin la frmula del

matrimonio, de tal suerte que la ley 54 de dicha anualidad no hizo ms que identificar una problemtica ya bastante sentida, la diagnostic jurdicamente y le proporcion el tratamiento que consider adecuado..." (Subrayado fuera del texto).

En fin, la realidad social llev al legislador a ocuparse frontalmente de esa especie de relacin de pareja y fue as como expidi la Ley 54 de 1990, en la que reconoci la unin marital de hecho como institucin jurdica a la que, entre otros efectos, le asign unos de carcter patrimonial.

Finalmente, se identificarn jurisprudencial.

las sentencias confirmatorias de nuestra lnea

48

3. 1. 4

SENTENCIAS CONFIRMATORIAS

Estas sentencias confirmatorias

hacen que el juzgador obedezca a

un

precedente jurisprudencial a la hora de juzgar una nueva situacin. Por tal razn el profesor Diego Medina considera que no son de mayor importancia a la hora de elaborar la lnea jurisprudencial.62

Algunas de estas sentencias son:

Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 30 de Mayo de 1988, M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA. Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 10 de septiembre de 1984, M.P. ALBERTO OSPINA BOTERO. Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 23 septiembre de 1988 M.P. RAFAEL ROMERO SIERRA. Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, del 5 de octubre de 2001 con M.P JOSE FERNANDO RAMREZ GOMEZ

Identificadas cada una de las sentencias utilizadas en nuestro trabajo, realizaremos una breve conclusin a lo expuesto.

4.

CONCLUSIN AL PROBLEMA Y EL SURGIMIENTO DE OTRO.

De lo anterior se concluye, que en cuanto al problema jurdico planteado, si existe respuesta y consecutivamente una lnea jurisprudencial que la sustente.

62

LOPEZ MEDINA; Diego Eduardo EL DERECHO DE LOS JUECES, segunda edicin editorial Legis 2006 Bogota-Colombia Pg. 164-165

49

Lnea que determina que la sociedades de hecho entre concubinos es la misma que surgen por los hechos, pues como se evidencia en el trabajo, el legislador no protega el concubinato, sino por el contrario, la relacin que surga de los hechos realizados por las partes, a travs de la unin mancomunada de sus esfuerzos y/o aportes bajo la finalidad de recibir unas utilidades que determinaba la sociedad de hecho.

Pues como es claro, en una sociedad como la nuestra, en donde haba unos prejuicios morales y legales, impedan que el legislador reconociera algunos derechos que tenan las personas que optaban por convivir juntas sin la unin matrimonial.

Y es entonces, a partir de la concepcin moderna y adems de la situacin que permeaba la sociedad colombiana al evidenciarse que existan muchas uniones concubinarias, el legislador se vio en la tarea de otorgar proteccin y/o seguridad jurdica a estas relaciones.

Es as, como se da la expedicin de la Ley 54 de 1990, ley que aboli el concepto concubinato, por cuanto fue catalogado como un trmino humillante y despectivo y a cambio de este, le dio una denominacin mas ecunime. Unin Marital de Hecho. Pero esto no fue todo, el legislador tambin se dio cuenta que era

necesario otorgarles proteccin en el rgimen patrimonial y le concedi la sociedad patrimonial, a las uniones maritales que hayan convivido por mas de dos aos.

Pero el cambio de concepcin discriminatoria no paro aqu, pues con la Constitucin de 1991, en su artculo 42, estableci que la familia es la fuente fundamental de la sociedad y que se constituye por el matrimonio o por la unin de un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen vida permanente y singular.

50

Disposicin que para una sociedad garantista y un Estado Social de Derecho como es el caso de Colombia era necesario, pues los actos discriminatorios que se suscitaban no eran posibles de concebirse en una sociedad como la nuestra.

Pero entonces, surgen una serie de dudas. Si nuestra Constitucin equipara a esta unin marital de hecho y el matrimonio como fuentes fundamentales de la sociedad, Por qu debe transcurrir 2 aos en una unin marital de hecho para que se configure la sociedad patrimonial? Y si antes de los dos aos en donde no hay an sociedad patrimonial, podr protegerse a travs de la figura sociedad de hecho?

Estas dos preguntas estudiadas

desde un punto de vista crtico y analtico,

podramos decir que, s existe una desigualdad. La razn concreta, es que si bien el derecho dice que a situacin igual, trato igual, por que en este caso donde el legislador puso en un mismo nivel a la sociedad marital y al matrimonio, el matrimonio sigue teniendo una ventaja, pues como sabemos no es necesario en este, que surja un periodo de tiempo para que se configure la sociedad conyugal, en cambio la sociedad patrimonial para que surja, por lo menos debe haber transcurrido si quiera 2 aos.

Hecho que a los ojos de cualquier persona configurara desequilibrio, pues si la Constitucin reconoce en su artculo 13 el derecho a la igualdad, por que aqu hay una desigualdad?, es a caso un juez, un notario y un dirigente de una iglesia determinan el surgimiento de una sociedad?

Y esta razn sera ilgica y descabellada desde cualquier punto de vista, por cuanto a nuestro modo de ver, desconoce la libertad de las personas al elegir de qu forma sea el matrimonio la unin marital de hecho- quieren constituir una

51

familia. Pero lamentablemente en el derecho colombiano parece ser que esta es la justificacin al reconocimiento de esta figura.

Y entonces aparece la segunda pregunta. Pregunta, que se basa en un ejemplo que nos surgi al desarrollo de la lnea. En el caso de que Pedro y Maria se unen y a los dos meses aportan un carro, compra una casa y una finca, pero al ao siguiente, ya cuando tienen 1 ao y 2 meses de convivir, se dan cuenta que no pueden seguir viviendo. Qu podramos decir aqu?

La respuesta sera, no sabemos.

Por que no han pasado si quiera los dos aos

necesarios para que haya sociedad patrimonial. Y entonces?. La solucin que planteamos y esto obviamente de manera arriesgada por no decirlo de otra forma, sera que se configurara una sociedad de hecho. No en razn de la unin marital como lo sostena en principio la Corte para proteger el concubinato, sino en los hechos mismos de las partes, es decir, en esa unin de esfuerzos, capital, etc., en pro de recibir unas utilidades.

Pues como se ha dicho, si se igual el matrimonio y la unin marital de hecho, el legislador no puede dejar vacos legislativos, ni tampoco proveer que se genere un enriquecimiento sin causa por parte de uno de los concubinos.

Es entonces, deber del legislador dar solucin a este conflicto que surge, pero de plano aseguramos que la mejor salida a esta problemtica sera el considerar nuestra tesis como la mejor solucin.

52

5.

CUADRO CRONOLGICO SENTENCIAS SOCIEDADES DE HECHO ENTRE CONCUBINOS-

1935

30 de Noviembre de 1935 G.J. XLII 476

1954 , 1956 , 1960 Y 1967 30 de noviembre de 1953 5 de agosto de 1954. G.J. LXXVIII 2145 28 de Julio de 1956. G.J. XLII 30 de noviembre de 1967 26 de marzo de 1958. 5 de noviembre de 1960 G.J XCIV 1977

1970 Y 1971 y 1973

23 de Abril de 1970 27 deAgosto M.P. Ernesto Cediel Angel . 30 de Julio de 1971 M.P. Humberto Murcia Balln. 15 de octubre de 1973 G. J. CXVL VII

1976

8 de Julio de 1976 23 de abril de 1976 G.J. XXXIV pg 73 23 de febrero de 1976 1986 S- 387 del 23 de Septiembre de 1988

18 de abril de 1977. M.P. Ricardo Uribe Holgun

1983 y 1984 8 de Noviembre de 1983 del M.P. Humberto Murcia Balln pg. 227 10 de Septiembre de 1984. M.P. Alberto Ospina Botero. Pg 233 1990, 1992 6 de febrero de 1990. M.P. Alberto Ospina Botero. Exp: 772324 14 de Mayo de

1988 30 de Mayo de 1988. M.P. Pedro Lafont Pianetta. pg. 243 23 de Septiembre de 1988. M.P. Rafael Romero

53

Sierra. Pg 131

1992. M.P. Pedro Lafont Pianetta Exp: 773463 2000 S- 225 de 2000, del 27 de noviembre. M.P. Jos Fernando Ramrez. Exp: C5529 4 septiembre de 2000 M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp 5523 7 de marzo de 2000. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Exp: 5123 1 de febrero de 2000 sentencia 007 2005 SC- 135 de 2005, del 27 de junio. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp: 7188 SC- 319 de 2005 del 12 de diciembre de 2005. M.P. Jime Alberto Arrubla Paucar. Exp: 41001-31-03-0011989-05259-01

1993 22 de Octubre de 1993. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Exp: 774428 6 de Mayo de 1993. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Exp: 774196. 13 de octubre de 1993

1998 y 1999 3 de Julio de 1998 M.P. Pedro Lafont Pianette. Exp: 005109. 27 de Septiembre de 1999. M.P. Jos Fernando Ramrez. Exp: 007836

2001 S-191 de 2001, del 5 de Octubre. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Exp: 5889 25 de septiembre de 2000. M.P. Nicolas Bechara Simancas. Exp: 5947 20 de abril de 2001. M.P. Manuel Ardila Velsquez. Exp: 6014 20 de abril de 2001. M.P. Jos

2002, 2003 y 2004 13 de diciembre de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Exp: 6660 S- 122 de 2003, del 28 de Octubre. M.P. Cesar Julio Valencia. Exp: 7007. S-066 de 2003. del 27 de junio. M.P. Antonio Castillo Rugeles. Exp: 6779 S- 057 del 2004. del 18 de Julio.

54

Fernando Ramrez Gmez. Exp: 5883 4 de Abril de 2001. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Exp: 6439

M.P. Edgardo Villamil Portillo. Exp: 7466

55

CONCLUSIONES.

En el transcurso de nuestro trabajo y en sus diferentes etapas pudimos identificar las siguientes conclusiones a saber:

A. Uno de los elementos mas importantes de la sociedad de hecho para su formacin es el consentimiento, expresado este desde la deduccin de las operaciones coordinadas efectuadas por los socios en comn, las cuales deben probarse por cualquier medio probatorio as este solo sea un testimonio, por que en las sociedades de hecho existe libertad probatoria a la hora de su declaracin.

B. El concubinato, desde su inicio lleva inmersa la sociedad de hecho, por que quienes conviven al margen de ley, conviven como marido y mujer,

bien pueden entonces formar una sociedad regular, o de hecho despus de haber estado cohabitando, siempre que tal convivencia no tenga por fin continuar el concubinato fomentarlo o estimularlo, pues entonces seria ilcita su causa, por ende, la sociedad seria nula.

C. Desde los orgenes de las sociedades de hecho, en ellas deben conjugarse todos los elementos necesarios para perfeccionar el contrato de sociedad, y que si bien el orden jurdico nacional solo contempla las que se forman por ausencia de la escritura publica, doctrina y la jurisprudencia se han

56

encargado de distinguir las que se crean sin estipulaciones previa y expresas, por la sola unin de capitales o esfuerzos, resultando as de los mismos hechos y del consentimiento en ellos.

D. Si existe lnea jurisprudencial sobre la forma de existencia de las sociedades hecho y ms especficamente, la que se forma entre los

concubinos, por que pudimos

establecer a travs de las diferentes

sentencias su existencia, llegando al punto de identificar los vacos legislativos innegables en el tiempo y en el desarrollo del tema escogido.

E.

En cuanto a nuestro problema jurdico podemos afirmar que, la ley 54 del 1990 dio un paso gigantesco al llenar el vaco legislativo que haba

suscitado la realidad colombiana con la figura del concubinato. Figura, que en nuestros das ya no configura en ilcita y por lo tanto, su reconocimiento produjo la proteccin a todas las familias que se forman a travs de esta.

F. Se concluye igualmente, que es deber del legislador esclarecer ese vaco que surge de nuestro segundo problema, en cuanto no solo por evitar silencios legislativos sino tambin por que nuestra Constitucin nacional se fundamenta en el derecho a la de igualdad de las personas y consecutivamente en todas las situaciones sociales y legales que surjan.

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BIBLIOGRAFIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1. SENTENCIA 30 DE NOVIEMBRE DE 1935 G.J. XLII 476 2. SENTENCIA 30 DE NOVIEMBRE DE 1953 3. SENTENCIA 5 DE AGOSTO DE 1954 G.J. LXXVIII 2145 4. SENTENCIA 28 DE JULIO DE 1956 G.J. XLII 5. SENTENCIA 30 DE NOVIEMBRE DE 1967 6. SENTENCIA 26 DE MARZO DE 1958 7. SENTENCIA 5 DE NOVIEMBRE DE 1960 G.J XCIV 8. SENTENCIA 23 DE ABRIL DE 1970 9. SENTENCIA 27 DE AGOSTO 1971 M.P. ERNESTO CEDIEL ANGEL. 10. SENTENCIA 30 DE JULIO DE 1971 M.P HUMBERTO MURCIA BALLEN 11. SENTENCIA 15 DE OCTUBRE DE 1973 G.J. CXVLVII 12. SENTENCIA 8 DE JULIO DE 1976 13. SENTENCIA 23 DE ABRIL DE 1976 G.J. XXXIV PAG. 73 14. SENTENCIA 23 DE FEBRERO 1976 15. SENTENCIA 18 DE ABRIL DE 1977 M.P. RICARO URIBE HOLGUIN 16. SENTENCIA 8 DE NOVIEMBRE DE 1983 DEL M.P. HUMBERTO MURCIA BALLEN PAG. 227 17. SENTENCIA 10 DE SEPTIEMBRE DE 1984 M.P ALBERTO OSPINA BOTERO PAG. 233. 18. SENTENCIA S-387 DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 1988. M.P. RAFAEL ROMERO SIERRA PAG. 131

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19. SENTENCIA 30 DE MAYO DE 1988 M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA PAG.243 20. SENTENCIA 6 DE FEBRERO DE 1990 M.P. ALBERTO OSPINA BOTERO EXP. 772324. 21. SENTENCIA 14 DE MAZO DE 1992 M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA EXP. 773463. 22. SENTENCIA 22 DE OCTUBRE DE 1993 M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA EXP. 774428 23. SENTENCIA 3 DE JULIO DE 1998 M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA EXP. 005109. 24. SENTENCIA S225 DE 2000 DEL 27 DE NOVIEMBRE M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ EXP. C-5529 25. 6 DE MAZO DE 1993 M.P CARLOS ESTEBAN JARAMILLO EXP. 774196 26. SENTENCIA 13 DE OCTUBRE DE 1993. 27. SENTENCIA 27 DE SEPTIEMBRE DE 1999 M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ EXP. 007836 28. SENTENCIA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2000 M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES EXP. 5523 29. SENTENCIA 7 DE MARZO DE 2000 M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ EXP. 5123 30. SENTENCIA DEL 1 DE FEBRERO DE 2000 S-007 31. SENTENCIA S-191 DE 2001 DEL 5 DE OCTUBRE M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ EXP. 5889 32. SENTENCIA DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2000 M.P. NICOLAS BECHARA SIMANCAS EXP. 59 47 33. SENTENCIA 20 DE ABRIL DE 2001 M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ EXP.5883 34. SENTENCIA 4 DE ABRIL DE 2001 M.P. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO EXP. 6439.

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35. SENTENCIA 13 DE DICIEMBRE DE 2002 M.P. JORGE SANTOS BALLESTEROS EXP. 6660. 36. SENTENCIA S-122 DE 2003 DEL 28 DE OCTUBRE M.P. CESAR JULIO VALENCIA EXP. 7007. 37. SENTENCIA S-066 DE 2003 DEL 27 DE JUNIO M.P. ANTONIO CASTILO RUGELES EXP. 6779 38. SENTENCIA DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2003 M.P. MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ EXP.7603. 39. SENTENCIA S-057 DEL 2004 DE 18 DE JULIO M.P. EDGARDO VILLAMIL PORTILLO EXP. 7466. 40. SENTENCIA SC-135 DE 2005 DEL 27 JUNIO M.P. PEDRO MUNAR CADENA EXP 7188. 41. SENTENCIA SC-319 DE 2005 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2005 M.P. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR EXP. 41001-31-03-001-198905259-01. 42. SENTENCIA 1 DE JUNIO DE 2005 M.P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO EXP. 7921 43. LIBRO, HECTOR ROA GOMEZ, JURISPRUDENCIA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1963-1976 TOMO III EDITORIAL ABC 1979. 44. LIBRO, JUAN DOBSON, TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES DE HECHO EDITORIAL DEPALMA BUENOS AIRES 1948-1950 7.V 45. LIBRO, DARIO PRECIADO AGUDELO, DE LAS SOCIEDADES DE HECHO Y ENTRE CONCUBINOS EDITORIAL MINERVA BOGOTA. 46. LIBRO, JOSE IGNACIO NARVAEZ GARCIA, TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES EDITORIAL LEGIS 2002 NOVENA EDICIN. 47. LIBRO, HECTOR JULIO PRIETO CELY SOCIEDAD DE HECHO EDITORIAL UNIBOYACA. 48. LIBRO, LEONARDO ESPINOSA, TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, EDITORIAL FONDO DE

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PUBLICACIONES UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA SEGUNDA EDICION 2005 49. LIBRO, DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA, DERECHO DE LOS JUECES, EDITORIAL LEGIS 2006 SEGUNDA EDICION 50. CORTE CONSTITUCIONAL SALA PRIMERA DE REVISION T494 DE 12 DE AGOSTO DE 1992 M.P. CIRO ANGARITA BARON EXP.1909.

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