A expanso da responsabilidade civil na sociedade de riscos DOI: 10.5433/2178-8189.

2011v15n1p29 A EXPANSO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA SOCIEDADE DE RISCOS EXPANSION OF LIABILITY IN RISK SOCIETY

Joyceane Bezerra de Menezes* Jos Martnio Alves Coelho** Maria Clara Cavalcante Bugarim***
Resumo: Trata da expanso da responsabilidade civil como um desafio da sociedade de risco, caracterizada pelo avano tcnico-cientfico e a conseqente irrupo dos riscos de desenvolvimento. Discute a necessidade de respostas no plano da reparao de dano como uma alternativa a ampliao da confiana e, consequentemente, da estabilidade social. O direito, como mecanismo de soluo e administrao de conflito de interesses tem de responder aos desafios que o cenrio social apresenta redesenhando as fronteiras dos seus institutos ou permitindo a criao de novas alternativas. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Direito reparao. Risco de desenvolvimento. Abstract: This expansion of liability as a challenge of the risk society, characterized by technical-scientific advancement and the consequent irruption of risks. Discusses the need for answers in terms of repair of damage as an alternative to expansion of the trust and hence social stability. The law, as the dispute settlement mechanism and management of conflicts of interest must respond to the challenges that the social scene presents redrawing the borders of their institutes or allowing the creation of new alternatives. Key-words: Liability. Right to compensation. Development risk.

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. E-mail: joyceane@unifor.br. ** Doutorando em Direito pela Universidade de Fortaleza. Mestre em Administrao de Empresas pela Universidade de Fortaleza. Advogado e Contador. *** Doutoranda em Engenharia e Gesto do Conhecimento pela Universidade Federal de Santa Catarina. Diretora do Centro de Cincias Administrativas da Universidade de Fortaleza. Presidente da Fundao Brasileira de Contabilidade.
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Introduo

A responsabilidade civil preceituada pelas bases romansticas insuficiente para a lida com os problemas ambientais da sociedade industrial. Para admitirse a incluso da reparao do dano independentemente das atitudes culposa e danosa do agente causador sua estrutura foi revista, para a admisso da responsabilidade objetiva. Dispensada a imputabilidade pela apurao da culpa, a responsabilidade civil objetiva atribui maior importncia ao nexo causal entre o dano e a atividade. Ao ampliarem-se em nmero e intensidade os problemas ambientais nesta sociedade ps-industrial ou sociedade de riscos (BECK, 1997), institutos do Direito Civil so desafiados dentre eles a responsabilidade civil, exatamente para oferecer resposta aos problemas que se apresentaram. A magnitude atual da produo do conhecimento, que bastante significativa e imprime um desenvolvimento cientfico clere, conduz o homem a conviver com a insegurana. A indstria de frmacos, a nanotecnologia, a engenharia gentica, a indstria alimentar, os aparelhos de telecomunicao ampliam as possibilidades de riscos sade e o resultado de suas atividades gera incerteza e ansiedade. Os chamados riscos do desenvolvimento so os efeitos negativos colaterais provenientes da utilizao dos produtos industriais, que podem ocorrer aps os produtos serem fornecidos aos consumidores. Tendo em vista tais riscos potenciais, neste texto discute-se sobre a possibilidade de reparao de danos oriundos desses efeitos colaterais, quando o evento danoso se despontar. Apesar de a Europa, por meio de Diretiva da Comunidade Europia (Directiva 85/374/CEE)1, tratar o tema como excludente de responsabilidade, muito pases consorciados, tais como Blgica, Dinamarca, Grcia, Frana, Irlanda e Luxemburgo adotaram a alternativa de responsabilidade mitigada ou integral decorrente dos efeitos colaterais do desenvolvimento. Apesar de o Brasil no tocar explicitamente nesta questo, a doutrina j discute o problema embora apresente solues divergentes. O presente estudo parte de uma breve discusso sobre a responsabilidade civil no Brasil e analisa o instituto a partir das alteraes propostas pelo princpio da solidariedade. Examina tambm a aparente insuficincia do Cdigo de Defesa
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Art.6 da Directiva 85/374/CEE Un producto no se considerar defectuoso por la nica razn de que, posteriormente, se haya puesto en circulacin un producto ms perfeccionado. Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011

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do Consumidor e prope a teoria da causalidade probabilstica como alternativa teoria do delineamento do nexo causal, a fim que o Cdigo se torne suficiente no tratamento adequado da matria.
1 A responsabilidade civil e sua extenso

A responsabilidade civil tem natureza e classificao sistemtica. Assume conotaes prprias em direito pblico ou privado. Enquanto a responsabilidade penal clama uma contraprestao sociedade; no plano civil predomina o restabelecimento de um interesse privado afetado pela conduta lesiva (DIAS, 2006, p. 4). Todavia, a responsabilidade civil no se caracteriza apenas como fenmeno jurdico, pois seu objeto tambm observado pelas lentes da moral, da filosofia e da religio. No plano da moralidade a responsabilidade quesito compulsrio para a estabilidade das relaes intersubjetivas. Do ponto de vista filosfico a responsabilidade considerada conseqncia natural da liberdade. E no mbito da religio, o homem deve se comportar de modo a no causar dano ao seu semelhante, adotando a conduta do cuidado. Na tradio ocidental, a responsabilidade civil pode ser analisada segundo orientao francesa, por meio da qual os autores relacionam a idia de responsabilidade de um dever jurdico pr-existente que ao ser violado trs conseqncia danosa ao interesse de outrem (CAVALLIERI FILHO, 2007, p. 2). Sob esse prisma, a responsabilidade civil no se confundiria com uma relao jurdica obrigacional, propriamente, pois enquanto a obrigao implica um dever jurdico originrio ou primrio, a responsabilidade civil corresponde a um dever sucessivo (secundrio), decorrente do descumprimento do dever originrio. So mltiplas as causas jurdicas que podem gerar a obrigao de indenizar: o ato ilcito; a violao de deveres especiais de segurana, incolumidade ou garantia impostos pela lei queles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; obrigao contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro ou fiana; violao de deveres especiais impostos pela lei quele que se encontra em determinada relao jurdica com outra pessoa so as hipteses de responsabilidade indireta, como a que se estabelece aos pais por ato dos filhos menores e aos tutores e curadores, em relao aos tutelados ou curatelados; e a prtica de ato lcito, quando enseja a obrigao de indenizar por previso legal. Em matria de responsabilidade civil incontroverso que o dever de reparao advenha do dano causado pelo descumprimento do dever jurdico.
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Em alguns casos, porm, possvel advir de dano decorrente de ato lcito. O Cdigo Civil Brasileiro prev a responsabilidade pela prtica de ato lcito no caso do art. 929, por exemplo2. Porm, autores como San Tiago Dantas (2001, p. 309) e Ordoqui Castilla (1996, p. 13) entendem que a responsabilidade civil seria somente aquele dever secundrio de reparar, que emerge do descumprimento do dever primrio. Associam a responsabilidade civil ao ato ilcito3. Essa compreenso de responsabilidade civil caracterizada pela importncia exacerbada que se d ao conceito de ato ilcito (dever decorrente da violao de um dever jurdico originrio). Adotam-na os Cdigos Civis Brasileiro4 e Argentino5. Muito embora outros diplomas, a exemplo do Cdigo Civil Portugus, admitam a responsabilidade civil para alm do dano decorrente de ato ilcito6. A despeito das crticas formais apresentadas por San Tiago Dantas e Ordoqui Castilla, a locuo responsabilidade civil no deve ser aprisionada ao padro da
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. 3 Sob esse argumento defende que o dano decorrente de ato licito no se compreenda no conceito de responsabilidade civil mas se expresse como uma obrigao de compensar os danos causados por condutas lcitas. Em sua locuo no podemos admitir que el mismo trmino se utilice para individualizar fenmenos jurdicos que son antagnicos totalmente, em la fuente de la obrigacin, en sus elementos estructurales y funcionales (CASTILLA, 1996, p. 11-3). 4 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. [...] Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 5 Art.1066.- Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. Art. 1067. - No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Art. 1068. - Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
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dogmtica liberal-burguesa que orientou os cdigos ps-revoluo francesa. O direito existe para a sociedade e deve acompanhar as suas demandas, movido por um largo e profundo sentimento de solidariedade social (MARTINS, 1941, p. 12-3). Aguiar Dias embora ciente sobre a necessidade de readaptao do instituto da responsabilidade civil s novas realidades, afirmava que filosoficamente, no possvel conceber a responsabilidade sem culpa:
A obrigao civil decorrente da responsabilidade civil, se apegada ao rigor do termo, s poderia ser entendida como conseqncia da conjugao destes elementos: imputabilidade mais capacidade. Nisso se acostam os adeptos calorosos da culpa. Porm, a problemtica da responsabilidade civil transbordou para alcanar a finalidade impar da reparao do dano (DIAS, 2006, p. 17).

Mas, nos claros da sociedade atual, importa garantir-se o ressarcimento ao lesado, mesmo sem o pressuposto do ato ilcito stricto sensu. A ordem constitucional brasileira e os dispositivos infra-constitucionais permitem o restabelecimento de situaes danosas quando decorrentes da prtica de ato ilcito stricto sensu, do abuso de direito, do risco ou nas hipteses em que se autoriza a dispensa da culpa. A doutrina e a jurisprudncia caminharam mais prximas s demandas sociais no campo da reparao do dano, ampliando os domnios da responsabilidade civil de forma at permitir a hipertrofia do instituto. Na era da solidariedade, defende-se a ampliao da reparao dos danos, mesmo para alm da culpa e/ou ilicitude. Cabe-nos indagar sobre os limites desta ampliao.
2 A solidariedade e os novos domnios da responsabilidade civil

A cadeia de solidariedade que justifica as alteraes no campo da responsabilidade tambm se presta a sedimentar a idia de confiana. Apesar de o desenvolvimento tcnico-cientfico ampliar as incertezas, pela via jurdica possvel ampliar a confiana, fixando-se os pressupostos para a soluo de iminentes conflitos de interesses. A experincia contempornea do Direito Francs permite a mudana do direito sem a necessidade de alterao dos cdigos (EWALD, 2000). Por meio da
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ART. 483 (Responsabilidade por factos ilcitos) e as OBRIGACOES DE INDENIZACAO (Art. 562 ao Art. 572). SECO VIII Obrigao de indemnizao: ARTIGO 562 (Princpio geral) Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao. ARTIGO 563 (Nexo de causalidade). A obrigao de indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se no fosse a leso. Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011 33

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interpretao da norma possvel melhor adequao realidade social, mesmo sem alterar seu contedo. A ordem jurdica permite uma instncia de reflexo sobre si mesma a partir da regra do juzo:
A regra de juzo no uma regra enunciada por uma instncia, mas sim aquilo que regula o juzo de todas as instncias; no , pois, algo que se aplique, mas aquilo mediante o qual se julga. Uma das caractersticas da prtica do juzo jurdico que a regra do juzo deve ser constantemente explicitada. Lei, doutrina e jurisprudncia, dela precedem e a ela exprimem; todavia, ela no se lhes reduz nunca. uma espcie de ideal necessrio, a partir do qual as liga, a sua unidade e a sua sistematicidade. Incessantemente reformulada, ela no deixa de se distanciar em relao a si mesma atravs dos juzos que a exprimem. [...] No h duvida que seria mais justo dizer que a regra de juzo aquilo atravs do qual um sistema jurdico fechado na sua ordem prpria, se encontra em contato com o seu exterior: aquilo que, geralmente, se chama o social. (EWALD, 2000, p. 211-2).

Pela da regra do juzo possvel reconciliar os pontos transcendental (jurdico) e o emprico (a sociologia das prticas judicirias). Para este autor o direito se reproduz de maneira autnoma, autopoitica (EWALD, 2000, p. 214)7. Segundo essa construo a atividade interpretativa do direito (norma) poder trazer ressignificados, especialmente quando o processo reflexivo se faz por intermdio dos princpios gerais de direito aos quais arriscamos a aditar os princpios constitucionais. E a ressignificao da responsabilidade civil seria uma autoconfrontao com os efeitos da sociedade de risco que no podem ser tratados e assimilados no sistema da sociedade industrial como est avaliado pelos padres institucionais desta ultima. (GIDDENS, 1997, p. 17). A reparao de danos alcanou foros de cidadania e destaque constitucional8,

Nisso, parece remontar a doutrina luhmaniana do acto de comunicao, a sua tese do encerramento da ordem jurdica enquanto ordem normativa, e da sua abertura enquanto ordem cognifiva, permitem encarar, sem contradio, sem levantar imediatas impossibilidades lgicas e epistemolgicas, uma maneira de pensar a articulao entre o direito e o social. A soluo tem o mrito de respeitar o ponto de vista dos actores, de no reduzir a respectiva vontade a um lgica inconsciente que s ao erudito seria perceptvel, e de no ser redutora para o direito (EWALD, 2000, p. 217). 8 Art. 5, V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Art. 5, X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Art. 37, 6 As pessoas jurdicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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merecendo notvel importncia no campo das relaes intersubjetivas e globais. Em razo dos processos sociais diversos, o foco da reparao se transfere da culpa para o dano, visando ressarcir ao invs de adotar reao punitiva. seguro que todas essas mudanas no eximem a responsabilidade subjetiva: a culpa desempenha ainda importante papel na estrutura desse instituto. Mas no se discute a aceitao da responsabilidade civil objetiva, caracterizada pela dispensa da culpa e pela mantena da exigncia do nexo causal entre o dano e a atividade do agente responsvel. Em vista da dispensa da culpa discute-se o abrigo da responsabilidade civil objetiva em ato ilcito. Para Caio Mrio (1999, p. 56), a culpa ainda se conforma entre os elementos que definem o ato ilcito. Outra proposio a de admitir a existncia de ato ilcito sem culpa e para isso adota a classificao que abarca o ato ilcito em sentido amplo e o mesmo em sentido estrito (CAVALLIERI FILHO, 2007, p. 8, 10). O ato ilcito em sentido restrito corresponde ao ato ilcito expresso no art.186, CC/2002. Alm disso, expressa o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, sendo a culpa elemento intrnseco. O ato ilcito em sentido amplo, a seu turno, faz aluso antijuridicidade do ato, sem qualquer referncia ao elemento psicolgico ou subjetivo do agente. O ato contrrio ordem jurdica mesmo sem a verificao da culpa ou dolo, sendo motivador da responsabilidade civil objetiva. Toda essa discusso se afirma pela necessidade que vem os juristas de manter a responsabilidade civil conectada idia de ato ilcito. Mas, lembrando as sugestes de Ewald (2000), necessrio romper com o apego excessivo s categorias da dogmtica jurdica para alcanar as justas demandas da sociedade atual qualificada por Beck (1997) como sociedade de riscos. Esta o locus onde se ampliam os chamados riscos residuais ou de desenvolvimento. Por isso as instituies so chamadas a uma atitude reflexiva de autoconfrontao por fora dos desafios que abalam os pressupostos as premissas (prefiro pressuposto a premissa, pois estas so tecnicamente, no raciocnio lgico aristotlico, as afirmaes bsicas que precedem a concluso: premissa maior, menor e concluso) do seu sistema social, poltico, negocial e jurdico (BECK, 1997, p. 18). A sociedade de riscos se caracteriza pela existncia do medo, se contraposta sociedade industrial que surge em meio ameaa pela fome9.
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Nos termos de Beck (2002, p. 56), em lugar de la comunidad de la miseria aparece la comunidad del miedo. En este sentido, el tipo de la sociedad del riesgo marca una poca social en la que la solidariedad surge por miedo y se convierte en una fuerza poltica. Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011 35

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A sociedade de riscos constitui uma sociedade de incertezas cuja problemtica surge na continuidade dos processos de modernizao autnoma, que so cegos e surdos aos seus prprios defeitos e ameaas. De maneira cumulativa e latente, estes ltimos produzem ameaas que questionam e finalmente destroem as bases da sociedade indstria (GIDDENS 1997, p. 16). Essa problemtica evoca a autolimitao do desenvolvimento industrial e as conseqentes alternativas, padres de responsabilidade, segurana, controle, limitao do dano e distribuio das conseqncias do dano. necessrio, doravante, cotejar as ameaas potenciais. O problema central que essas ameaas escapam percepo sensorial e ao prprio domnio do conhecimento cientfico (GIDDENS, 1997, p. 17). O conceito de sociedade de riscos provoca transformaes notveis e sistmicas em trs reas de referncia10. Em virtude dessas injunes que se delineiam os novos rumos da responsabilidade civil e que se desperta para analisar o impacto do risco de desenvolvimento no mbito da reparao de danos. Parte-se da hiptese de que a responsabilidade civil ou a reparao do dano se comporta como um instituto plstico, que absorve as mudanas capitaneadas pelo desenvolvimento econmico, industrial, tcnico e tecnolgico. Vale a citao de Monteiro:
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Segundo Giddens (1997, p. 17-8) essas mudanas podem ser sinteticamente descritas nos seguintes termos: Primeiro h o relacionamento da sociedade industrial moderna com os recursos da natureza e da cultura, sobre cuja existncia ela construda, mas que esto sendo dissipados no surgimento de uma modernizao amplamente estabelecida. Isso se aplica a natureza no humana e a cultura em geral, assim como aos modos de vida culturais especficos (por exemplo, a famlia nuclear e a ordem baseada na diferena entre os sexos) e aos recursos de trabalho social. [...] Segundo, h o relacionamento da sociedade com as ameaas e os problemas produzidos por ela, que por seu lado excedem as bases das idias sociais de segurana. Por essa razo, assim que as pessoas tomam conscincia delas, so capazes de abalar as suposies fundamentais de ordem social convencional. Isso se aplica a componentes da sociedade como os negcios, o direito ou a cincia, mas se torna um problema particular na rea da atuao poltica e da tomada de decises. [...] Terceiro, as fontes de significado coletivas e especificas de grupo (por exemplo, conscincia de classe ou crena no progresso) na cultura da sociedade industrial esto sofrendo exausto, desintegrao e desencantamento. Estas deram apoio s democracias e s sociedades econmicas ocidentais no decorrer do sculo XX e sua perda conduz imposicao de todo esforo de definio sobre os indivduos; isso que significa o conceito do processo de individualizao. Mas agora a individualizao tem um significado bem diferente. Para Georg Simmel, Emile Durkheim e Max Weber, que teoricamente moldaram este processo e esclareceram em vrios estgios no inicio do sculo XX , a diferena est no fato de que atualmente as pessoas no esto sendo libertadas das certezas feudais e religiosas-transcendentais para o mundo da sociedade industrial, mas sim da sociedade industrial para a turbulncia da sociedade de risco global. Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011

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A expanso da responsabilidade civil na sociedade de riscos como regra de conduta destinada a disciplinar a vida humana em sociedade, o direito no poder alhear-se da realidade concreta que pretende conformar, a fim de se manter apto a ajuizar correctamente dos problemas e a fornecer respostas actualizada s renovadas necessidades prticas da vida. S desta forma se evitar um divrcio entre o direito e a vida e se impedir a revolta dos factos contra o cdigo (2003, p. 14).

E, continua, explicando sobre a plasticidade dos institutos jurdicos e sua funo transformadora,
O direito no mera regra tcnica, despida de significaes valorativas, determinada exclusivamente pela necessidade de resolver de forma coercitiva interesses em conflito. Ao mesmo tempo que desenvolve uma funo de disciplina e harmonia dos interesses contrapostos do homem em sociedade, o direito procura exercer uma funo pedaggica sobre o comportamento humano, orientando-o segundo determinado modelo, enformado pelas concepes de justia da sociedade (espcio-temporalmente situada), em ordem realizao dos objectivos e valores comunitrios (2003, p. 15).

Em sua funo dinamizadora e de modelao, oferecendo-se como um sistema aberto, o Direito deve acompanhar e orientar a evoluo social da qual ele tambm agente ativo. Afinal, a sua permeabilidade s transformaes da realidade econmica e social , assim, conscientemente assumida, tendo em conta precisamente a historicidade e a natureza prtica do universo normativo. (MONTEIRO, 2003, p. 17). Para Orlando Gomes nenhum direito [...] admite uma paralisao no tempo: mesmo que as normas no mudem, muda o entendimento das normas, mudam os conflitos de interesses que se tm de resolver, mudam as solues de direito, que so o direito em ao. Nenhum direito definitivamente factum: sempre alguma coisa in fieri (apud MONTEIRO, 2003, p. 18). Em face disso, no h como omitir a possibilidade de extenso da responsabilidade civil aos problemas emergentes dessa sociedade tcnico-cientfica.
3 O risco do desenvolvimento resultante de decises tcnico-cientficas

O risco de desenvolvimento o risco que no pode ser cientificamente conhecido no momento do lanamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente aps certo perodo de uso do produto ou do servio. defeito que, em face do estado da Cincia e da Tcnica poca da colocao do produto ou servio em circulao, era desconhecido e imprevisvel (BENJAMIM, 1991, p. 67). So riscos invisveis, contaminaes nucleares ou qumicas, por uso de substncias nocivas presentes na composio de alimentos ou medicamentos, muitos dos quais so imperceptveis ao exame imediato,
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desqualificados como perigosos, a despeito de carregar uma ameaa latente. Porm, los perigros invisibles se vuelven visibles (BECK, 2002, p. 61), pois muitos desses riscos j evidenciaram em danos, no raro qualificados como enfermidades civilizatrias. Uma das alternativas para a estabilidade seria a ampliao da confiana. Na percepo de Giddens, a confiana estaria intrinsecamente envolvida com as instituies da modernidade, sendo compreendida como uma forma de f na qual a segurana adquirida em resultados provveis expressa mais um compromisso com algo do que apenas uma compreenso cognitiva (1991, p. 35). Orientado na perspectiva de Luhmann, Alexandre Pimenta Batista Pereira (2006, p. 182), lembra que o direito estrutura a sociedade por meio das expectativas vinculantes, de maneira tal que se possa confiar em um subsistema de deciso institucionalizado. Na explicao de Luhmann (1996), a confiana seria uma forma de antecipar o futuro, ou o que se espera relativamente a esse futuro. Isso na tentativa de garantir-se um fluxo mais ou menos estvel para o processo que se desenvolver com a passagem do tempo. Em face dos riscos futuros, v-se no Direito uma possibilidade de deciso que leve a mitigar os efeitos negativos que a insegurana trs. Assim, a confiana ganha destaque e representa uma forma de reduzir a complexidade que produz instabilidade na relao futuro x incerteza x medo. Antecipando-se ao futuro, e, no que toca ao risco, entendendo-o por certo, apresenta-se uma deciso. A confiana ameniza o medo gerado pela incerteza, pois designa expectativas suficientemente estveis, cuja concretizao os participantes projetam a relao com o futuro, reduzindo a complexidade social (PEREIRA, 2006, p. 183). Importa ainda considerar que esse risco j no representa uma fenomenologia inefvel, mas os resultados das prprias atividades e decises do atual modelo de sociedade (GIDDENS, 1991, p. 38). Cabe, porm, esclarecer que o risco de desenvolvimento, conforme conceito anteriormente apresentado, no coincide exatamente com o risco que justificou a emergncia da responsabilidade objetiva, a partir da teoria francesa do sculo XIX. Nesta fase, em que se iniciava o desenvolvimento industrial e se ampliavam as probabilidades concretas de acidente, especialmente no ambiente laboral, se fez necessrio reestruturar a idia de responsabilidade civil calcada somente na culpa. Mediante o lema central de que todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter agido ou no com culpa (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 128), o ponto fundamental da responsabilidade civil migraria da culpa para a causa. Atribuase a responsabilidade civil objetiva aquelas atividades eminentemente perigosas,
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por excelncia. Porm havia possibilidade de construo do nexo causal entre o dano e o responsvel pela atividade lesiva, ainda que lcita. Assim, mantinha-se maior ateno causa a fim de justificar esse nexo entre o dano e a atividade. Se no h como reduzir ou extinguir o risco, curial garantir-se a confiana nas relaes sociais, a partir de vrios mecanismos dentre eles o Direito, conforme j descrito (GIDDENS, 1991). Neste aspecto, importante e vital restabelecer as regras e as bases das decises, as relaes de validade e a critica das conseqncias imprevisveis e irresponsveis (BECK, 1997). E aqui que se prope, inclusive, uma releitura da teoria da causa, em especial teoria da causalidade adequada.
4 A teoria de causa e a insuficincia do Cdigo de Defesa do Consumidor

Ultrapassando a dico do Cdigo Civil, embora este seja de publicao ulterior, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi mais prodigioso no mbito da responsabilidade civil, especialmente no que se refere solidariedade e busca do efetivo ressarcimento, independentemente de culpa. O artigo primeiro j estabelece a inteno do Cdigo em proteger o consumidor por meio de normas de ordem pblica e, a partir do artigo stimo, se vislumbra o esprito solidarista que informa a imputao do dever de indenizar. Em semelhana do Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm adota a teoria da causalidade adequada como critrio que identifica o nexo causal, elemento formal, indispensvel imputao da responsabilidade. Dispe o art. 12 que o fabricante, o produtor, o importador e o construtor so responsveis objetivamente pelo dano causado ao consumidor por defeito de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos ou ainda por no disponibilizar informaes suficientemente esclarecedoras. No entanto, o pargrafo primeiro explica que produto defeituoso o que no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, a partir de sua apresentao, o uso e riscos que ordinariamente apresentam e a poca em que foi colocado em circulao. Somente em vista do art.12, 1, inciso III, j se teria um entrave no reconhecimento de defeito relacionado quele risco do desenvolvimento11.
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No mesmo sentido a legislao que orientou a construo do CDC. A Diretiva 374/85 da Comunidade Econmica Europia em especial seus arts. 6 e 7. Veja-se, por exemplo, Diretiva 374/85/CEE, Art. 6: 1. Um produto defeituoso quando no Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011 39

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Ora, o risco de desenvolvimento a varivel desconhecida no momento da introduo do produto no mercado, mas que pode, em tempo bem ulterior, apresentar-se mediante efeitos nefastos, inclusive. Remonte-se a discusso sobre os efeitos do uso contnuo de telefone mvel, os efeitos de certos frmacos, a questo dos alimentos com nitrofuranos, a incerteza sobre os transgnicos. O uso de tais produtos permitido pela Cincia e pelo Direito, no entanto, aps um tempo, possvel diagnosticar-se efeitos nocivos associados ao seu consumo. No caberia a aplicao das regras de imputao do CDC para efeito de indenizao de eventuais danos. At porque, ainda a ttulo exemplificativo, o art. 12, 3 do citado diploma traz excludentes de responsabilidade, afirmando que o fornecedor no ser responsabilizado se provar que o defeito inexiste. Ora, a considerar as condicionantes qualificadoras do defeito descritas no art. 12, 1, no haveria defeito no produto associado a dano derivado do risco de desenvolvimento. O art. 7., alnea e, Diretiva 374/85/CEE, enftico em estabelecer os efeitos do risco de desenvolvimento como excludentes de responsabilidade, seno vejase: Art. 7 . Em aplicao presente Diretiva, o produtor no ser responsvel se provar: e ou que, no momento em que o produto foi posto em circulao, o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos no permitia descobrir a existncia do defeito. Ora, a responsabilidade civil objetiva somente possvel em face da lei ou do risco intrnseco atividade. Na hiptese do risco de desenvolvimento, no necessariamente se ter em foco um desenvolvimento de uma atividade intrinsecamente perigosa, do mesmo modo, se admitida a influncia do direito do consumidor, por exemplo, ter-se-ia a problemtica da excludente da responsabilidade. Portanto qual seria a sada?Antes de uma definio legislativa, caberia uma atividade hermenutica mais rigorosa no sentido de apurar a clusula geral de tutela da pessoa humana, representada em seu principio da dignidade? Por uma resposta literal pode-se informar a ausncia expressa da excludente defeito oriundo risco de desenvolvimento, no art. 12, pargrafo terceiro, que
oferece a segurana a que uma pessoa tem legtimo direito, tendo em vista todas as circunstancias, inclusive: a) a apresentao do produto; b) o uso que razoavelmente se possa esperar do produto; c) o momento em que o produto foi posto em circulao. 2. Um produto no ser considerado defeituoso pela nica razo de que, posteriormente, se colocou em circulao um produto mais aperfeioado. 40 Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011

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elenca as hiptese de excluso da responsabilidade. Mas, interessante advertncia se extrai da construo de Agostinho Oli Koppe Pereira (2005, p. 14):
A dogmtica jurdica estabelece limites estreitos para a interpretao da lei uma vez que pretende ser apenas um instrumento de aplicao do Direito. E se ancora no argumento de Lnio Streck (2005, p. 93) para quem o discurso jurdico-dogmtico, instrumentalizador do Direito, importante fator impeditivo/obstaculizante do Estado Democrtico de Direito em nosso pas e portanto, da realizao da funo social do Direito , traduzindo-se em uma espcie de censura significativa. Segundo Streck, o Judicirio consegue enfrentar problemas rotineiros e estandardizados, mas em face de questes macrossociais, transindividuais e que envolvem, por exemplo, a interpretao das ditas normas programticas constitucionais, tais instancias, mormente o Judicirio, procuram, nas brumas do sentido comum terico dos juristas, interpretaes despistadoras, tornando incuo/ineficaz o texto constitucional (2005, p. 93).

O direito constitucional brasileiro informa um direito geral de ressarcimento a partir do princpio da dignidade da pessoa humana e do prprio sistema de direito fundamental. Tepedino apresenta a clusula geral de tutela, compreendendo a pessoa como um valor unitrio e que os seus interesses relativos ao ser, mesmo dotados de caractersticas conceituais prprias, apresentam-se substancialmente interligados (2001, p. 42). Embora constituindo direitos autnomos, os direitos de proteo pessoa representam uma disciplina especfica do concreto desenvolvimento, consubstanciada como uma clusula geral de tutela que se legitima no princpio da dignidade da pessoa humana. No dissociado desse direito geral de tutela est o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Brasileira (art. 1, III, CF/88). Este, substrato material dos direitos humanos e, por conseguinte, dos direitos fundamentais, que tendem a explicitar e satisfazer as necessidades das pessoas na esfera moral (LUO, 1995, p. 318). Um Princpio constitucional conformador (CANOTILHO, 1993, p. 178) que expressa o cerne poltico da Constituio. O valor reconhecido pessoa pelos sistemas jurdicos modernos, justifica uma tutela integral, fundamenta os direitos de personalidade. Voltando a Perez Luo (1995, p. 318), a dignidade da pessoa humana demanda o direito ao pleno desenvolvimento da personalidade:
constituye no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin positiva de pleno desarollo de la personalidad de cada individuo. El desarollo de la personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin proprias de cada hombre; de otro, la autodeterminacin (Selbstbestimmung des Menschen) que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes que de uma predeterminacin dada por la naturaleza. Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 29-50, jun. 2011 41

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Em assim sendo, h que se pensar na proteo da pessoa para alm dos riscos derivados dos defeitos qualificados numa legislao de carter temporal que o CDC. imperioso garantir-lhe a tutela macro permitida pelos princpios constitucionais, em face de uma realidade desafiadora e atemorizadora que so os riscos de desenvolvimento. Trata-se daquilo que Varela (2000, p. 523) chamou segunda fase da responsabilidade civil pautada na socializao do risco ou do dano. Nesta h que se assegurar a indenizao ao lesado mesmo nas situaes em que se desconhece o autor da leso ou quando este no tem como efetuar a reparao.
5 A causalidade probabilstica como alternativa ao nexo causal

coerente qualificar grande parte dos danos emergentes em uma sociedade de riscos como dano injusto. Orlando Gomes aludiu idia de dano injusto em semelhana ao que prelecionou Cunha de S: contrariedade ao direito, e no ao efeito dessa mesma conduta sobre direitos subjetivos ou interesses de outrem (ou seja, leso ou ameaa da leso aos mesmos) (2005, p. 503). Sendo mais claro, reconhece ainda como ilicitude a contradio lgica entre o valor do comportamento assumido e o valor da especifica proibio normativa para fundamentar um juzo objectivo sobre o acto, independente da vontade e da liberdade do agente, que podero condicionar, isso sim, a responsabilidade do mesmo pelas conseqncias danosas que o seu ato provocou (CUNHA DE S, 2005, p. 509). O dano injusto quando decorre de atividade lcita, mas fere aspectos fundamentais da dignidade da pessoa humana. Findaria por incorrer em certa medida de antijuridicidade. E assim impe o dever de ressarcimento: afinal qual seria a funo social da norma que imputa o dever de indenizar se no a recomposio patrimonial ou a compensao moral do lesado por dano injusto? Ainda mais se considerar-se o plano de uma sociedade cuja regulao acontece a partir da confluncia do princpio da solidariedade social e da clusula geral de tutela da pessoa? Os danos emergentes do risco de desenvolvimento no devem ser suportados pela pessoa como resultado de uma mera externalidade. Devido a importncia do ressarcimento, cresce a idia do direito dos danos. Pereira (2006, p. 187) cita um caso paradigmtico submetido a julgamento, na Holanda, no qual houve a condenao de empresas, que forneceram medicamentos base da substncia diethylstilbestrol(DES) ao pagamento de indenizao a um grupo de mulheres vitimadas por cncer associado ao uso da substncia. Pesquisadores descobriram um vnculo estatstico entre a utilizao
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da DES, por mulheres grvidas (indicado para evitar nascimento prematuro) e a formao de cncer urogenital em meninas oriundas daquelas gestaes. Todavia, a despeito de as autoras da ao no haverem identificado as empresas farmacuticas que efetivamente comercializaram o produto na poca de ocorrncia da doena, elas informaram o conjunto das empresas que fabricaram o remdio ao tempo em que suas respectivas genitoras dele fizeram uso. A Suprema Corte holandesa condenou responsabilidade solidria aquelas companhias farmacuticas. O fundamento foi o efetivo lanamento do produto no mercado e o subseqente dano a ele associado. No se perscrutou sobre a empresa da qual as vtimas efetivamente adquiriram o produto. Prope-se uma correo entre a causalidade e idia de maior probabilidade e no idia de certeza inexorvel (MULHOLLAND, 2009). Um acontecimento pode at no desencadear um determinado efeito, mas pode aumentar significativamente a probabilidade de sua ocorrncia. Usando a expresso de Marco Capecchi, parlare di causa significa parlare di probabilit e di aumento di rischio della produzione di un evento (2009, p. 95-6). Para aplicar a presuno de causalidade imperioso conceituar o que se entende por presuno, estabelecer os critrios jurdicos em que se estabelecer tal presuno e identificar as situaes nas quais essa ferramenta poder ser utilizada. Em resposta,
entende-se por presuno um mecanismo lgico que possibilita a identificao de determinada situao como sendo semelhante outra j reconhecida e assimilada. Dada a certeza e veracidade sobre um fato, ou acontecimento, presume-se que outro fato que com o primeiro se assemelhe em condies e requisitos seja tambm certo ou verdadeiro, num movimento de inferncia que reconhece esta situao por meio de presuno. A presuno , portanto, o convencimento antecipado da verdade provvel a respeito de um fato desconhecido, mediante fato conhecido e conexo. (MULHOLLAND, 2009, p. 197).

Na explicao complementar de Francisco Jos Marques Sampaio (2002, p. 217-8), as presunes so tcnicas de elaborao do direito e, no plano da atividade jurisdicional se apresentam como meios de provas, ou de suprir a ausncia ou impossibilidade de provar-se certo fato por via direta e sua utilizao contribui para dar estabilidade e economia aplicao do direito. De modo diverso daquela prova que consiste na certeza do fato, a presuno representa a sua probabilidade. Presumption em The Blackwell Dictionary of Western Philosophy: a presumption is a thesis that is avowedly not know (i.e. know to be true), but having some claim however tentative or imperfect to be regarded as a true12. Quando a veracidade dos fatos no foi ainda esclarecida, a presuno pode ser
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uma verdade aceitvel, mas no conclusiva. Biparte-se em duas modalidades: a presuno legal, que deriva da prpria leitura da lei (ex. comorincia) e a presuno simples ou de fato, que se infere da observao dos fatos, correspondente presuno de causalidade. Relativamente quelas atividades de altssimo teor de periculosidade, a exemplo das atividades nucleares (lei no. 6.453/77) ou mesmo nas hipteses dos danos ambientais (Lei no. 6.938/81), j se vislumbra uma presuno legal absoluta de causalidade, aplicando-se o dever de indenizao sem excludentes de fatores fortuitos concorrentes. A presuno legal se assemelha a uma verdadeira iseno de prova (MULHOLLAND, 2009, p. 201) para quem h de se beneficiar do instituto, fazendo recair para o outro interlocutor o dever de provar a improcedncia ou inverdade do fato presumido. Por outro lado, a probabilidade simples ou de fato vem sendo desenvolvida pelo ordenamento ptrio em sintonia com a idia de justia distributiva e o principio de solidariedade social, nas situaes em que a prova do nexo seria por demais difcil ou mesmo impeditiva do direito ao ressarcimento. E, nesse aspecto, pode-se dizer que essa tcnica teria guarida no Cdigo de Processo quando dispensa a prova ante aos fatos notrios, afirmados ou confessados pelas partes, admitidos como incontroversos, no processo ou em cujo favor milite a presuno legal de existncia ou veracidade (art. 334, do CPC). A presuno legal utilizada nas hipteses de doenas laborais para o reclamo da indenizao previdenciria por incapacidade laboral, por exemplo. A presuno de fato atua como prova indireta. Por meio da anlise do caso concreto, o aplicador do direito a utiliza os indcios apresentados aos autos como motivadores da presuno. Por exemplo, estudos realizados por agncias de pesquisas, universidades, apontando o elevado potencial nocivo de um certo produto na contrao de doena especifica. Seria aqui a manifesta aplicao do art. 33513 do CPC combinada com os artigos 4 e 5. Da Lei de Introduo do Cdigo Civil, como uma ferramenta processual. No se trata aqui de inverso do nus da prova, cuja utilizao depende de expressa previso legal. Do exposto, a presuno de causalidade se comporta como uma espcie de
A presuno uma tese que declaradamente no se verdadeira, mas que aceita como uma possvel e provisria verdade. (traduo pelo prprio autor). 13 Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
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presuno de fato, autorizando ao juiz, no exame do caso concreto, considerar uma ligao causal entre o dano e a anterior conduta provavelmente a ele correlacionada. Ocasio em que o juzo de convencimento do magistrado calcado, portanto, num juzo de probabilidade e previsibilidade da causalidade, considerando-se o raciocnio lgico-dedutivo do juiz no sentido de presumir que o resultado se deu como narrado por uma das partes. (MULHOLLAND, 2009, p. 205). Na explicao de Candido Dinamarco, probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes aceitao de determinada proposio sobre os motivos divergentes. A probabilidade menos certeza, porque, l, os motivos divergentes no ficam afastados, mas somente suplantados; e mais que credibilidade ou verossimilhana, em que na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situao de equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tampouco ousa negar (1999, p. 238-9). O objetivo buscar o ressarcimento da vtima presumindo-se o nexo de causalidade. Voltando ao emblemtico caso do DES (DIELSTILBESTROL). O produto tambm foi comercializado no mercado americano para prevenir o aborto espontneo, numa poca em que inexistiam mecanismos cientficos para avaliao de supostos efeitos negativos ao desenvolvimento do feto e vida nascente. Aps duas dcadas de comercializao em larga escala, foi retirado do mercado de consumo por estar associado ao desenvolvimento de cncer nas pessoas originrias das gestaes sustentadas por tal principio qumico. Em 1971, mdicos apresentaram relatrio apontando o cncer, predominantemente urogenital, na prole das mes consumidoras. O dano foi ligado ao consumo do DIELSTILBESTROL para efeito de indenizao. Ante de se estabelecer o dever de indenizar e os sujeitos passivos da indenizao, muito se debateu na tentativa de identificar o especfico fabricante do qual as mes adquiriram o produto. No ano de 1980, porm, a Suprema Corte do Estado da Califrnia decidiu pela responsabilizao dos fabricantes do DIELSTILBESTROL na medida de sua participao no mercado americano. Trata-se da aplicao da solidariedade para ampliar o crculo de responsabilidades e a possibilidade de amparo das vtimas. Se o fato se passasse no Brasil, como demonstrado anteriormente, seria admissvel a solidariedade por fora dos variados dispositivos (art. 7, pargrafo nico; art. 12, art. 14, art. 18, etc). Porm, uma interpretao literal do CDC (art. 12, 1 , III) poderia conduzir excludente de responsabilidade do fabricante, na medida
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em que se considerar a poca em que o produto foi posto em circulao, como desqualificadora de eventual insegurana como defeito. A contrrio senso, aquele julgamento mostrou a aplicao inequvoca da presuno de causalidade, admitindo-se, em face dos indcios e dos estudos mdicos credenciados, por mais provvel do que improvvel, a ocorrncia do dano em funo do lanamento e subseqente consumo do medicamento a base de DES. Outra referncia seriam os danos decorrentes do uso de fumgenos. Segundo os dados da Organizao Mundial de Sade, o tabagismo cresce no mundo inteiro e responsvel por 4,9 milhes de mortes anuais14. No Brasil, estima-se que cerca de 200.000 mortes/ano so decorrentes do tabagismo15. Indubitvel a necessidade de apreciao judicial cautelosa sobre os casos que pleiteiam indenizao em face do problema da dependncia de tabaco. A par da legislao atualmente incidente, de se perguntar sobre a conformidade da atuao dessa indstria com os princpios constitucionais de amparo pessoa e ainda mais sobre excludente por culpa exclusiva da vtima. Segundo Marinaccio, (2007, p. 114), 4% de todos os tumores cancergenos que se identificam na Itlia, tem origem atribuda exposio inadequada em ambiente de trabalho16. Predominantemente o mesotelioma est associado ao excesso de fibras de amianto dispersas no ar e o tumor em cavidade nasal em face da exposio excessiva a mistura de poeira e p de couro, na classe de moveleiros
Dados extrados da pgina do Ministrio da Sade na internet. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=dadosnum&link=mundo.htm>. Acesso em 23/06/2009. 15 Dados extrados da pgina do Ministrio da Sade na internet. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=dadosnum&link=brasil.htm>. Acesso em 23/06/2009. 16 Segundo Marinaccio (2007, p. 121) E indubitabile ed ampiamente dimostrato che il rischio di mesotelioma cresce al crescere dellintensit e della durata dellesposizione e quindi della somma cumulata delle fibre inalate. In particolare la relazione statistica pi accreditata di um e ffetto moltiplicativo del rischio pari all terza potenza della durata delesposizione. 17 Conforme Marinaccio, no original, Le neoplasie per le quali la componente di rischio attribuibile all`esposizione per motivi professionali predominante sono il mesotelioma (tumore che insorge generalmente a carico della pleura in seguito ad esposizione a fibre aerodisperse di amianto) e tumore delle cavit nasali (associate in larga mistura allesposizione professionale a polveri di legno o cuoio. Numerosi studi epidemiologici hanno rilevato nei falegnami, mobilieri e carpentieri in legno un eccesso di rischio per tumori delle cavit nasali e dei seni paranasali. Nellindustria petrolchimica lincidenza di varie patologie di tipo leucemico stata associata allesposizione a benzene. (2007, p. 114).
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e carpinteiros. Assim como diversas patologias dentre os profissionais do setor petrotolfero em razo da exposio ao benzeno17. Em razo da incidncia dos problemas associados exposio ao amianto, resvalando em mesotelioma maligno, admitiu-se a associao entre os eventos por meio da causalidade probabilstica, considerando a intensidade do risco. Na seara do direito ambiental so plurais as situaes em que o risco do desenvolvimento pode surpreender negativamente a humanidade. Aqui que devem ser atendidos os princpios gerais do direito ressarcitrio, ainda que introduzindose alguma flexibilidade nos critrios de determinao do nexo causal. Dessa forma ser possvel conciliar as exigncias de racionalidade do Direito, com as especificidades da tutela ambiental, o que representa uma concretizao do principio da preveno, entendido em sentido amplo, no domnio da responsabilidade civil em matria de ambiente (OLIVEIRA, 2007, p. 72). Portanto, necessria a releitura da causalidade e da imputao para otimizao das hipteses de ressarcimento ante aos riscos de desenvolvimento que se pulverizam de modo invisvel. Alastram-se no ambiente da sociedade de risco e, ulteriormente, passam a revelar os efeitos danosos, cuja compreenso escapa a estrutura tradicional das causas.
CONCLUSES

A responsabilidade civil passou por sensveis transformaes ao longo dos anos. Inicialmente para delinear a responsabilidade objetiva, cuja nota essencial a dispensa da culpa. Mais recentemente, sob a orientao do princpio da solidariedade e da clusula geral de tutela da pessoa se justificou a ampliao do direito ao ressarcimento. A questo alcana relevo no ambiente da sociedade de risco que, como explicado anteriormente, prdiga em incertezas e prodigiosa nos avanos cientficos e tecnolgicos. Desses processos de desenvolvimento da cincia no raro resultam efeitos danosos desconhecidos, imprevisveis e inesperados. So os danos derivados do risco de desenvolvimento. Considerando o princpio da solidariedade, a clusula geral de tutela da pessoa e o princpio publicista da dignidade da pessoa humana, no razovel menosprezar esses danos, tratando a matria como excludente de responsabilidade. Prefiguram verdadeiros danos injustos que, na lavra dos tradicionais autores civilistas j mereciam devida ateno jurdica. J no se pode pensar a responsabilidade apenas resultante do ato ilcito delineado pelo elemento volitivo do agente. H que se reputar efeito aos danos decorrentes de condutas antijurdicas.
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A Diretiva da Comunidade Europia (no.374/85/CEE) tratou especificamente do risco do desenvolvimento, qualificando-o como circunstncia excludente do dever de reparar o dano. A par da norma comunitria, alguns pases europeus optaram por admitir a reparao mesmo na hiptese de dano decorrente de risco de desenvolvimento. O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro parece haver seguido a Diretiva Europia, embora no tenha sido to expresso. Sequer prev a locuo risco de desenvolvimento, mas quando definiu defeito do produto, no art. 12, pargrafo primeiro, determinou que fosse observada a poca de seu lanamento no mercado de consumo. No entanto, como no imps expressamente essa excludente no artigo 12, pargrafo terceiro, de se inadmiti-la como tal. Isso porque at mesmo o sistema constitucional brasileiro aponta para uma lgica mais ampla de reparao de dano. de se observar o aspecto finalstico da responsabilidade civil e a orientao geral de tutela pessoa presente no sistema jurdico brasileiro. O Direito est atento as transformaes sociais e o hermeneuta h que contextualizar a aplicao dos institutos em consonncia com os seus fins sociais e a influencia das normas principiolgicas. necessrio abdicar de uma dogmtica jurdica limitada que engessa as possibilidades do Estado Democrtico de Direito. Urge a orientao hermenutica voltada para o alcance do bem estar social no ambiente da sociedade de riscos, cuja lgica diverge da harmoniosa sociedade abstrata que inspirou o legislador liberal. Considerando-se o dano derivado do risco do desenvolvimento, a par da dispensa da culpa, outra dificuldade se descortina a necessidade de reconstruo do nexo entre a causa e o dano. Mais uma vez importante a ousadia do intrprete ir para alm da tradicional causalidade adequada que apresenta limitaes para solucionar. Se a sociedade industrial permitiu concluir-se que o nus da prova da culpa impedia vitima o ressarcimento, o desafio da sociedade de riscos outro: situa-se no campo das causas. No h como demonstrar culpa e muitas vezes o estabelecimento do nexo causal dificultoso. O juzo de probabilidades seria uma alternativa compatvel com o princpio da solidariedade para compor as alternativas de reparao. Levando vtima a possibilidade de suscitar do responsvel ou dos responsveis pela atividade que mais provavelmente haja dado causa ao estado de dano e ao prejuzo material ou no material sofrido.

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