FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC FACULDADE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS DE TEFILO OTONI GRADUAO DO CURSO DE DIREITO

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

TEFILO OTONI 2013

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Professora Orientadora: Figueiredo Cristiana Xavier

TEFILO OTONI 2013

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Monografia apresentada ao curso de graduao de Direito da Fundao Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni MG, como requisito parcial para concluso de curso.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Professora Orientadora Cristiane Xavier Figueiredo FUPAC Fundao Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni- MG

__________________________________________________ Professor(a) FUPAC Fundao Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni- MG

__________________________________________________ Professor(a) FUPAC Fundao Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni- MG

Aprovado em ___/___/___

Dedico este trabalho a todos da minha famlia, em especial minha esposa Aline, minha me Odete e memria de meu pai, que hoje, com certeza, estaria se orgulhando de mim.

AGRADECIMENTOS Agradeo ao meu Deus pelo dom da vida, pela oportunidade de que ELE me deu de ser feliz, de ter famlia, de ter amigos, de ser sadio, de ser um ser humano completo, com qualidades e defeitos. Agradeo a ELE, principalmente, pela f e a certeza da salvao da minha alma. A ELE, no s meu agradecimento por mais esta vitria, mas tambm todo meu louvor e minha adorao. EU TE AMO JESUS. A minha famlia: minha me Odete, que nunca mediu esforos para me incentivar e me ajudar no que fosse preciso (mesmo considerando ousada minha busca por uma segunda graduao), orando e me aconselhando todo tempo; s minhas irms Dbora e Denise e o meu cunhado Roberto, que tem sido bnos em minha vida, e que me tem servido de estimulo, para continuar em frente; Aos meus sobrinhos Ana Luisa e Guilherme (recm chegado), pelo simples fato de existirem e tornarem minha vida muito mais suave e doce; A minha esposa Aline (que amo de paixo), pela pacincia, pelo companheirismo, pela doao espontnea, por me tolerar e me compreender nos momentos difceis. Aqueles que oraram por mim durante todo este tempo. Vocs fizeram com que eu no desistisse e que perseguisse meu sonho at que ele se realizasse; A todos os professores que contriburam para a minha formao acadmica, em especial a professora Cristiane, tambm presente na orientao deste trabalho; Por fim, aos meus colegas de turma pela amizade e companheirismo em todo esse perodo importante da minha vida, em especial ao meu grupo de estudos e trabalhos acadmicos: Edimar, Luma e Patrcia. A todos muito obrigado.

Constitui verdadeiro trusmo e verdade apodctica do ordenamento jurdico de que aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Rui Stoco

RESUMO

O presente trabalho monogrfico aborda o tema da Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance e sua aplicabilidade no sistema jurdico brasileiro, fundado na premissa de que todo o dano provocado injustamente deve ser reparado. Preliminarmente, analisou-se sucintamente a evoluo da responsabilidade civil, tanto no quesito histrico, quanto em razo de seus fundamentos e sua extenso. Tambm foi analisada a responsabilidade civil nos dias atuais, enfatizando sua previso legislativa, seus pressupostos e a importncia do dano como fato gerador da indenizao. Buscou-se identificar os tipos de danos, as espcies de responsabilidade civil existente e tambm as causas que afastam a responsabilidade civil. Seqencialmente, em anlise um pouco mais detida sobre o tema proposto, buscou-se definir a responsabilidade civil pela perda de uma chance, suas particularidades e as significativas mudanas que ocorreram no instituto da responsabilidade civil e na sociedade, que possibilitou a criao e difuso da teoria. Examinou-se a relao havida entre a chance perdida e a certeza do dano, configurando esta ltima como pressuposto para a reparao civil. Como conseqncia, analisa-se os pressupostos da reparao por chances sob a tica da probabilidade. Analisa-se a natureza jurdica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, diferenciando-a com outros institutos do direito civil como lucro cessante, dano emergente e dano moral. Examinam-se os critrios existentes quantificao do dano decorrente da perda de uma chance e, por fim, analisa como tem sido discutida a teoria no mbito doutrinrio e jurisprudencial no direito brasileiro.

Palavras Chave: Responsabilidade Civil. Perda de Uma Chance. Probabilidade. Quantum Indenizatrio.

ABSTRACT

This monograph addresses the issue of Liability for Loss of a Chance and its applicability in the Brazilian legal system, founded on the premise that all damage wrongfully caused must be repaired. Preliminarily, succinctly analyzed the evolution of liability, both in the item history, as a result of its foundations and its extension. Also analyzed the liability today, emphasizing its forecast legislative, its assumptions and the importance of injury as a triggering event of damages. We sought to identify the types of damage, the species existing liability and also the causes which exclude the liability. Sequentially in a bit more careful analysis on the proposed topic, we sought to define the liability for the loss of a chance, its peculiarities and the significant changes that have occurred in the institute of civil liability and society, which enabled the creation and diffusion of theory. Examined the relationship between regarded lost chance and certainty of harm, the latter setting as a precondition for civil damages. As a result, we analyze the assumptions of the reparation for chances from the viewpoint of probability. Analyzes the legal nature of the liability for the loss of a chance, differentiating it with other institutes of civil law as lost profits, consequential damages and moral damages. Examines the existing criteria for quantifying the damage resulting from the loss of a chance and finally examines how the theory has been discussed within the doctrinal and jurisprudential Brazilian law.

Keywords: Liability. Loss of One Chance. Probability. Quantum Indemnity.

SUMRIO

1 INTRODUO A responsabilidade civil pela perda de uma chance uma teoria relativamente nova, que teve surgimento na Frana na dcada de 60. No Brasil, pouca coisa se produziu respeito do assunto e sua aplicao, sendo que, essa teoria ainda tratada de forma muito tmida em nossos tribunais, motivo pelo qual, recentemente, vem despertando grande interesse dos estudiosos da cincia jurdica sobre o assunto. importante notar que atualmente esto sendo reconhecidas outras formas de danos ressarceis, desatrelado do pensamento original de que a configurao do dano se relaciona com a perda patrimonial diretamente perceptvel, para se reconhecer outras formas de dano, como por exemplo, o dano decorrente da perda de uma chance sria e real. Essa mudana de paradigma transferiu tambm o foco da reparao civil, passando a valorizar mais a reparao do dano sofrido, do que a procura do responsvel pelo dano. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance representa a possibilidade de reparao de dano, quando uma pessoa deixa de perceber uma vantagem ou de evitar um prejuzo, porque restou perdida uma chance sria e real, pela conduta lesiva do ofensor.
Negar a indenizao pela chance perdida seria um retrocesso evoluo da responsabilidade civil, que hoje atua com arrimo nos princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justia distributiva, em consonncia com a Constituio Federal de 1988, baseada em um paradigma solidarista (TEPEDINO, 2008, P. 194).

Deixar que o lesado suporte a perda de uma chance que outra pessoa impediu que se realizasse, cria um manifesto sentimento de injustia na vtima, e vai de encontro concepo solidarista da responsabilidade civil, segundo o qual a reparao da vtima afigura-se mais importante do que a individualizao de um culpado pelo evento danoso.
A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos ser considerada um dano injusto e, assim, passvel de indenizao. Ou seja, a modificao do foco da responsabilidade civil, para a vtima do dano injusto, decorrente da evoluo da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenizao desta espcie de dano (SAVI, 2006, P. 109).

No Brasil, um acontecimento que chamou ateno de todos e serviu como um convite a discusso para a possibilidade de reparao civil por uma chance perdida foi o caso do maratonista Vanderlei Cordeiro de Lima, que foi agarrado por um homem que invadiu a

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pista, quando liderava a corrida. O maratonista aps o incidente com o invasor terminou a prova em terceiro lugar. A teoria criada pela jurisprudncia francesa, que analisa a probabilidade de obter uma vantagem, poderia ter incidncia neste caso, pois, para ela, quando o curso natural de eventos interrompido e uma vantagem que se esperava ocorrer no acontece, haver necessidade de ressarcimento do dano causado. A doutrina, durante muito tempo, permaneceu alheia a apreciao do tema e pouco se preocupou com a matria, existindo pouca produo de contedo sobre o assunto, nos manuais de responsabilidade civil. Somente nos ltimos anos surgiram livros especficos sobre o tema e, dentre os autores que foram os precursores no Brasil destacam-se Srgio Savi e Rafael Petreffi da Silva. Os motivos elencados acima tornam o tema proposto digno da ateno e estudo pelos operadores do direito, no intuito de harmonizar conceitos e definir parmetros relativos melhor aplicao da teoria da reparao civil pela perda de uma chance. Desta forma, justifica-se a escolha do tema proposto, tendo em vista a relevncia social do assunto, o pouco aprofundamento da doutrina brasileira sobre a questo da perda de uma chance, bem como em razo da iminncia do enfrentamento jurdico da questo, uma vez que, o tema poder vir tona em uma discusso de mrito e, conseqentemente influenciar no julgamento da lide. Dentre os princpios que norteiam a responsabilidade civil, encontra-se aquele que determina o dever do causador de dano em responder civilmente pelos prejuzos causados a outrem, devendo ressarci-los integralmente. No enfrentamento do tema da Responsabilidade Civil pela Perda de uma chance, como ainda no est positivada no Brasil, fica no ar a seguinte questo: Se algum ficar privado da possibilidade de obter determinada vantagem ou ento, de evitar um prejuzo, pode tal situao dar ensejo a uma reparao civil pela chance ou oportunidade perdida? Como seria a reparao deste dano? Dentre as respostas provveis para solucionar este problema, encontram-se duas vertentes: uma que se posiciona no sentido de que existe a responsabilidade civil em razo da perda de uma chance ensejando o direito a restituio por danos materiais e morais; e outra que afirma que no cabe indenizao por danos materiais e morais, sob o argumento que aquilo que no chegou a acontecer no pode nunca ser objeto de certeza, logo, no produz direito lquido e certo.

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Por este motivo, este trabalho se prope a examinar a compatibilizao da teoria desenvolvida na Frana, Itlia e pases integrantes da Commom Low com o ordenamento jurdico brasileiro, luz de uma concepo da responsabilidade civil voltada para a reparao de danos injustos. Dentre os objetivos especficos prope-se analisar a manifestao da doutrina a respeito do tema, com escopo de demonstrar as caractersticas da responsabilidade civil pela perda de uma chance e a sua natureza jurdica; refletir sobre o quantum indenizatrio devido, tendo em vista mensurao da probabilidade aferida e, discutir sobre a forma de aplicao jurisprudencial da teoria no Brasil, caso seja compatvel com o nosso ordenamento jurdico.

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2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil sem dvida um dos temas mais intrigantes e surpreendentes da atualidade, e tambm um dos mais problemticos, ante a sua vigorosa expanso no direito moderno, bem como seus grandes reflexos nas atividades humanas, estas, em grande parte, impulsionadas pelo avano tecnolgico, os incrementos nos meios de produo e a multiplicidade de relaes contratuais e extracontratuais. O vocbulo responsabilidade advm do verbo latino respondere designando o fato de algum ter se constitudo garantidor de algo. A raiz deste vocbulo latino spondeo era a resposta dada por algum que se comprometia como devedor nos contratos verbais, requisito necessrio na era Romana, conforme leciona a doutrinadora Maria Helena Diniz (2011): Deveras, na era romana a stipulatio requeria o pronunciamento das palavras dare mihi spondes? Spondeo, para estabelecer uma obrigao a quem assim respondia. De acordo com Silvio de Salvo Venosa (2006): o termo responsabilidade utilizado em qualquer situao na qual alguma pessoa, natural ou jurdica, deva arcar com as conseqncias de um ato, fato, ou negcio danoso. 2.1 Conceito O conceito de responsabilidade civil no definido de forma pacfica em nossa doutrina, ou seja, h vrios pontos de vista que delimitam o contedo e abrangncia do seu conceito. Convm, porm, que analisemos alguns destes pontos de vista, na viso de alguns dos mais renomados autores de nossa doutrina. Para Maria Helena Diniz:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal (DINIZ, 2011, p.51).

Srgio Cavalieri Filho (2010) assevera que:

Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio. S se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violao de um dever jurdico e dano. Em outras palavras, responsvel a pessoa que deve ressarcir o prejuzo decorrente da violao de um precedente dever jurdico (CAVALLIERI FILHO, 2007, p.2).

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Por fim, Pablo Stolza Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2006) define:
(...) a noo jurdica de responsabilidade pressupe a atividade danosa de algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, as conseqncias do seu ato (obrigao de reparar) (STOLZA, 2006, p.65).

Mesmo diante de critrios diferentes para a definio de responsabilidade civil adotada pelos citados autores, h algo em comum neles, que se resume na necessidade de reparao como corolrio das condutas humanas, visando restabelecer, na medida do possvel, as situaes que antecederam a ocorrncia do evento danoso. 2.2 Evoluo A convivncia entre os homens tem como conseqncia natural a gerao de conflitos, do qual resultam danos, deixando por vezes, um dos sujeitos da relao jurdica desamparado quanto ao eventual dano injusto sofrido. A necessidade de se achar um reparador para esse dano o que tem movido a evoluo do instituto da Responsabilidade Civil, vivida por todas as civilizaes que nos precederam. Para Maria Helena Diniz (2011) a responsabilidade civil apresenta uma evoluo no s histrica, mas pluridimensional, pois a sua expanso se deu quanto a sua histria, seus fundamentos e sua extenso ou rea de incidncia. Em referncia ao campo histrico, antigamente prevalecia a vingana coletiva, onde um grupo de pessoas, do qual a vtima fazia parte, promoviam uma reao em conjunto contra o agressor. Aps o perodo da vingana coletiva a retaliao ao injusto sofrido pela vtima passa-se para a vingana privada, quando a pessoa do agredido fazia justia com as prprias mos, denominando o que veio a chamar-se Lei de Talio, que se firmava sob o lema: Olho por olho, dente por dente (DINIZ, 2011). Na seqencia evolutiva histrica, percebeu-se que a retaliao no reparava os danos sofridos pela vtima, pelo contrrio, ocasionava, na verdade, um duplo dano: o da vtima e o do ofensor depois de punido (DINIZ, 2011). Desta forma, inicia-se o perodo da composio que atravs da Lex Aquilia de dammo, que embasava-se na idia de que a reparao seria feita em forma de pecnia e dependeria da culpa do agente, conforme leciona Maria Helena Diniz:

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A Lex Aquilia de dammo veio cristalizar a ideia de reparao pecuniria do dano, impondo que o patrimnio do lesante suportasse o nus da reparao, em razo do valor da res, esboando-se a noo de culpa com fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse precedido sem culpa. O Estado passa ento a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuzos e obrigando a vtima a aceitar a composio, renunciando vingana (DINIZ, 2011, p.27).

Na idade mdia estabelecida uma diferenciao entre responsabilidade civil e a pena, possibilitada pela estruturao da idia de dolo e culpa, porm, a teoria da responsabilidade civil s veio a se estabelecer por obra doutrinria, influenciando quase todas as legislaes que estabeleceram como seu fundamento a culpa (DINIZ, 2011). O fundamento da responsabilidade civil diz respeito razo pelo qual algum deva ser compelido a reparar um dano (DINIZ, 2011, p. 29). Neste contexto, faz-se notrio que a culpa ainda que fundamental responsabilidade civil, no conseguiu abarcar todas as possibilidades de reparao, pois, em algumas situaes o dano ocorria independentemente da culpa. A insuficincia da culpa em cobrir todas as hipteses de prejuzos teve como conseqncia uma reformulao da teoria da responsabilidade civil, dentro de uma perspectiva de humanizao, levando a lume a idia de que para todo dano deve haver uma reparao. Sobre este processo de humanizao Maria Helena Diniz, destaca:
Este representa uma objetivao da responsabilidade, sob a idia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteo jurdica pessoa, em particular aos trabalhadores e as vtimas de acidentes, contra a insegurana material, e todo dano deve ter um responsvel. A noo de risco prescinde da prova de culpa do lesante, contentando-se com a simples causao externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exerccio da atividade, para que o prejuzo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princpio do ubi emolumentun, ibi ius (ou ibi onus) , isto , a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados dever arcar com suas conseqncias (DINIZ, 2011, p. 29).

Reforando esta afirmao, preconiza o art. 927 do Cdigo Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem (Cdigo Civil, 2002).

O fundamento da responsabilidade civil, ento, evolui passando o mesmo a perquirir no apenas quem o culpado, hiptese em que a culpa ser subjetiva; mas quem o

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responsvel pelo dano, hiptese em que a culpa ser objetiva, ampliando-se a indenizao por danos. A incidncia da responsabilizao pressupunha uma ao ou omisso que resultasse no dano, cabendo ao lesado, no caso concreto, do elemento subjetivo - culpa, ou nas situaes em que a responsabilizao era imputada objetivamente. H de se ressaltar, entretanto, que situaes haviam em que esse critrio de incidncia no abrangia as possibilidades em que a reparao do dano era exigida para restabelecer o equilbrio rompido, necessitando de uma ampliao de sua incidncia. Essa ampliao lecionada por Maria Helena Diniz quando diz:
A expanso da responsabilidade civil operou-se tambm no que diz respeito sua extenso ou rea de incidncia, aumentando o nmero de pessoas responsveis pelo dano, de beneficirios da indenizao e dos fatos que ensejam a responsabilidade civil (DINIZ, 2011).

Quanto ampliao do nmero de pessoas responsveis pelo dano, configurou-se a chamada presuno de culpa, ou seja, presume-se a culpa dos pais em relao aos filhos, dos tutores em relao aos tutelados, dos curadores em relao aos curatelados etc, conforme estabelece o Cdigo Civil em seu art. 932, I a III, mesmo que no haja culpa por parte daqueles por quem a culpa presumida. 2.3 Previso Legislativa Diante da importncia social da responsabilidade civil, o constituinte originrio de 1988 entendeu por bem coloc-la como uma das garantias fundamentais, insculpida no ar. 5 Inc. V e X da Constituio Federal:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

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Destarte, a possibilidade de imposio de responsabilizao foi adotada com o status de direito humano, uma vez que os direitos fundamentais constitucionais, nada mais so do que direitos humanos, devidamente previstos na Carta Constitucional. No plano infraconstitucional, a regulamentao da responsabilidade civil est estabelecida na Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 (Novo Cdigo Civil), nos artigos 186 a 188, onde o legislador disps sobre a Teoria dos Atos Ilcitos e Abusivos e a conseqncia da reparao dos danos. Ainda, nos artigos 927 e 954, reservou-se todo um ttulo para tratar, desde a obrigao de indenizar at como se deve medir a indenizao, que pela sua extenso. 2.4 Pressupostos Existe uma grande impreciso doutrinria quanto ao delineamento dos pressupostos necessrios a configurao da responsabilidade civil. Alguns autores como Maria Helena Diniz (2011) diz que a responsabilidade civil requer: a) Existncia de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; b) Ocorrncia de um dano moral e/ou patrimonial causado vtima; c) Nexo de causalidade entre o dano e a ao. Outros autores inserem a culpa como o quarto pressuposto existente para ocorrncia do dever reparatrio, porm, para a maioria da doutrina a culpa estaria inserida no elemento ao, falando-se assim em conduta dolosa e no em conduta e culpa como elementos distintos. 2.4.1 Ao Para que haja o dano indenizvel necessrio que exista uma ao que lhe sirva como fato gerador, podendo configurar-se de forma lcita ou ilcita, dependendo da sua adequao com o dever geral previsto em norma jurdica. Maria Helena Diniz define ao como:
A ao, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2011, p.56).

Cavalieri Filho, ao tratar sobre este pressuposto, leciona que:

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Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo conseqncias jurdicas. A ao ou omisso o aspecto fsico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicolgico, ou subjetivo (CAVALIERI FILHO, 2010, p.23).

O dever reparatrio, em regra, advm de uma ao ilcita, pois que se firma no requisito culpa, ou seja, na reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O Cdigo Civil em seu art. 186 prescreve que o ato ilcito ocorre quando algum por ao ou omisso voluntria (dolo) ou negligncia ou imprudncia (culpa), viole direito ou cause dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que ser responsabilizado pela reparao dos prejuzos. Existe, porm, alguns casos em que se configurar o dever indenizatrio de quem, mesmo agindo de acordo com a lei cause dano a outrem. O dever de reparar pode deslocar-se para aquele que procede de acordo a lei, hiptese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco (DINIZ, 2011). Tambm existem atos que, embora no violem norma jurdica, atingem o fim social a que ela se dirige, caso em que se tem os atos praticados com abuso de direito, e, se tais atos prejudicarem algum, ter-se h o dever ressarcitrio (DINIZ, 2011). O ato causador do dano deve ser imputvel a algum, que ter por conseqncia o dever de repar-lo. A imputabilidade , portanto, elemento constitutivo da culpa e deve ser entendido como as condies pessoais do agente (conscincia e vontade) daquele que vem a praticar o ato lesivo. Ou seja, ser a possibilidade de atribuir juridicamente um ato a algum. Neste sentido Maria Helena Diniz pondera:
Assim, so imputveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente. Portanto, ter-se- imputabilidade, quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. Para que haja imputabilidade essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminao do agente (DINIZ, 2011, p. 63).

2.4.2 Ocorrncia do Dano Para que haja ressarcimento necessrio ter havido o dano, que poder ser um dano moral, patrimonial ou de forma cumulatria, englobando tanto o dano patrimonial como o

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dano moral. No pode haver responsabilidade civil sem o dano, que deve ser certo a um bem ou interesse jurdico, sendo necessria a prova real e concreta dessa leso (DINIZ, 2011). Atualmente, de to notria que a importncia do dano na responsabilidade civil, os doutrinadores j defendem que esse vocbulo (responsabilidade), por conter uma noo de culpa, no seria mais apropriado, sendo melhor utilizada a expresso reparao, que carrega consigo uma noo de compensao e satisfao por causa de um dano sofrido. Nesta linha de raciocnio leciona Jos de Aguiar DIAS:
A prpria expresso responsabilidade, que vem do direito romano, tem conotao subjetiva. E como o aspecto subjetivo da responsabilidade o mais tormentoso, o interesse atual do debate sobre responsabilidade se concentra no problema da imputao na verificao de quem responde, ou de quem responsvel pelo evento danoso (DIAS, 1983, p. 2).

Para Maria Helena Diniz (2011), o dano pode ser definido como a leso (diminuio ou destruio) que devido a certo evento, sofre uma pessoa contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral. Nesta mesma linha de raciocnio, Venosa (2006) afirma que no basta que ocorra o ato ou conduta ilcita e o nexo causal; necessrio que tenha havido decorrente repercusso patrimonial negativa ou material no acervo de bens, no patrimnio de quem reclama. A ocorrncia do dano exige que alguns requisitos sejam preenchidos. Maria Helena Diniz (2011) define estes requisitos como sendo: a) Diminuio ou destruio de um bem jurdico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; b) Efetividade ou certeza do dano; c) Causalidade; d) Subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado; e) Legitimidade e, f) ausncia de excludentes de responsabilidade. 2.4.3 Nexo de Causalidade essencial ainda, para que exista a responsabilidade civil, o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ao. por meio da anlise desse elemento que se chega a concluso de que determinado dano foi, ou no, ocasionado pela atuao do agente a quem se imputa responsabilidade. Nexo causal o liame que une a conduta do agente ao dano (VENOSA, 2006, p.45). o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado (CAVALIERI FILHO, 2010, p.45).

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Existe, porm, situaes que mesmo existindo o nexo de causalidade no haver a responsabilizao civil, conforme afirma Maria Helena Diniz:
Realmente no haver a relao de causalidade se o evento se deu, p.ex., por culpa exclusiva da vtima (RF, 282:232); por culpa concorrente da vtima (CC, art. 945; RT, 477:111; 481:211; 480:88, AJ, 107:604), caso em que a indenizao devida pela metade (RT, 226:181) ou diminuda proporcionalmente (RT, 231:513); por culpa comum da vtima e do agente; por fora maior ou caso fortuito (CC, art. 393), cessando, ento, a responsabilidade ante a sua inevitabilidade (RT, 479:73, 469:84, 477:104, RF, 275:165). O mesmo se diga se houver clausula de no indenizar, que em alguns casos nula (art. 734, 2 parte) (DINIZ, 2011, p. 54).

Ou seja, nos casos em que for identificada excludente de responsabilidade ou mesmo clausula de no indenizar prevista em contratos, no subsistir a responsabilidade civil em relao ao agente. 2.5 A importncia do dano como fato gerador de indenizao O dano elemento predeterminante para a configurao da responsabilidade civil, sendo para Cavalieri Filho (2010) o grande vilo da responsabilidade civil, pois sem ele no h o que indenizar. O dano pressuposto da obrigao de indenizar, sendo que, pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode haver responsabilidade sem dano (CAVALIERI FILHO, 2010). Dentre os pressupostos da responsabilidade civil temos que o dano apresenta uma particularidade, pois com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, os demais pressupostos (culpa e nexo causal) vem sendo relativizado pelo judicirio para que no sirvam como empecilho ao ressarcimento dos danos sofridos. Neste contexto, Anderson Schreiber assim preconiza:
Longe de ser restrita ao mbito probatrio, esta flexibilizao indica uma alterao gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorizao de sua funo compensatria e a crescente necessidade de assistir a vtima em uma realidade social marcada pela insuficincia das polticas pblicas na administrao e reparao dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados imputao do dever de indenizar (culpa e nexo causal), perdem relevncia em face a uma certa ascenso daquele elemento que consiste, a um s tempo, no objeto e ratio da reparao: o dano (SCHREIBER, 2007, p. 67).

O posicionamento jurisprudencial, com relao a anlise do dano como fato gerador de indenizao, vem servindo para tutelar novos interesses de reparao de danos, e

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contribuindo para a diminuio do raciocnio materialista que envolvia as aes de reparao. Atualmente, portanto, j se consideram outras formas de danos ressarcveis, desvinculado do pensamento da configurao do dano na perda patrimonial diretamente perceptvel, para se reconhecer outras formas de dano, como por exemplo a ampliao dos casos de responsabilidade objetiva, o dano moral coletivo e o dano decorrente da perda de uma chance. A ampliao das possibilidades de danos ressarcveis tem a ver com a constitucionalizao do direito civil e com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, servindo de fundamento para que o judicirio intervenha nas relaes, na tentativa de adequ-las aos seus preceitos. Neste sentido, Anderson Schreiber:
Um novo universo de interesses merecedores de tutela veio dar margem, diante da sua violao, a danos que at ento sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de forma direta ou indireta, negada sua ressarcibilidade (SCHREIBER, 2007, p.79).

Portanto, tanto o fenmeno da constitucionalizao do direito civil quanto o princpio da dignidade da pessoa humana, vem servindo tambm como suporte para as novas teorias da responsabilidade civil, num processo de reconhecimento de novos danos ressarcveis. 2.6 Tipos de dano 2.6.1 Dano Patrimonial O dano patrimonial a efetiva diminuio do patrimnio da vtima (dano emergente) ou o que a pessoa deixou de ganhar (lucro cessante) em virtude do ato lesivo sofrido. Tambm chamado de dano material por alguns autores, ele envolve a efetiva diminuio no patrimnio, quer se trate de um bem corpreo ou incorpreo. O dano patrimonial pode resultar a diminuio do patrimnio atual da vtima, mas tambm pode atingir o seu patrimnio futuro, ou seja, impedindo com que ele cresa, conforme nos ensina o doutrinador Srgio Cavalieri Filho:
Convm assinalar ainda que o dano material pode atingir no somente o patrimnio presente da vtima, como, tambm, o futuro; pode no somente provocar a sua diminuio, a sua reduo, mas tambm impedir o seu crescimento, o seu aumento (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 74).

Nem sempre, porm, o dano patrimonial resulta da leso de bens ou interesses patrimoniais. Interesses como bom nome, a imagem e a honra tambm podem refletir

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no patrimnio da vtima, gerando perdas de receitas ou realizao de despesas. Por isso o dano patrimonial se divide em dano emergente e lucro cessante. 2.6.2 Dano Moral Existem caso em que o dano sentido no se refere a prejuzo mensurvel, pecunirio ou que se possa exprimir em valores, mas refere-se a uma leso a direitos da personalidade, em que no possvel quantificar, em termos econmicos, a dor e a aflio fsica ou moral experimentada pela vtima. 2.6.3 Dano Presumido Existem casos em que a Lei atribui presuno absoluta de um dano, exonerando o lesado de provar a sua ocorrncia. o que se denomina de dano presumido. Ocorre nos casos especificados em lei, como por exemplo, a mora nas obrigaes pecunirias, em que o credor, ainda que no alegue o prejuzo, ter direito aos juros moratrios (CC, arts. 404 e 407), ou nos casos de exigncia de clausula penal, em que no preciso que o credor alegue o dano (CC, art. 416). 2.6.4 Dano Social O dano social aquele que atinge valores sociais como: educao, trabalho, meio ambiente, infncia, habitao, alimentao, sade etc. Para Maria Helena Diniz:
O dano social alcana a sociedade como um todo podendo provocar insegurana, intranqilidade ou reduo da qualidade de vida da populao. uma leso sociedade no seu nvel de vida, tanto por rebaixamento de sua segurana quanto por diminuio de sua qualidade de vida (DINIZ, 2011, p. 79-80).

A responsabilizao civil, com finalidade precpua de restabelecer o equilbrio econmico-jurdico alterado, evoluiu significativamente de uma idia individualista para uma idia solidarista. O foco, antes voltado para o pressuposto da culpa volta-se agora a preocupar-se com o dano em si. De acordo com o pensamento de Jos Antonio Nogueira:
A velha doutrina da culpa com base nica para a reparao dos danos e prejuzos sofridos substitue-se a do risco ou como melhor nome haja, baseada no dever de assistncia e de solidariedade que ocorre reciprocamente a todos os membros do

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grupo social e, sobretudo, aqueles cuja grande atividade ocorre para aumentar e agravar os riscos e perigos do meio (NOGUEIRA, 1931, p.9).

Com isso, fato social, nexo causal e dano passam a constituir a santssima trindade deste santurio chamado responsabilidade civil, pouco importando a inteno do agente em produzi-lo, mas simplesmente o resultado produzido (ALVIN, 1965, p.215). 2.7 Espcies de Responsabilidade Civil A responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntria que viola um dever jurdico. O anseio em de obrigar o agente causador do dano a repar-lo apia-se no mais elementar sentimento de justia, de restabelecer o equilbrio, recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima a situao anterior a leso. Desta forma, segundo CAVALIERI FILHO, a responsabilidade pode ser dividida em diferentes espcies, dependendo de onde provm esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta. 2.7.1 Responsabilidade Subjetiva A responsabilidade civil subjetiva decorre do dano causado em funo de um ato doloso ou culposo, sendo que a culpa caracteriza-se quando o agente atua com negligncia ou imprudncia, conforme se observa do artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Num esforo interpretativo simples, pode-se afirmar que na, teoria subjetiva, cada qual responder individualmente por sua prpria culpa. Neste aspecto, Gagliano destaca:
A noo bsica da responsabilidade civil, dentro da teoria subjetiva, o princpio segundo o qual cada um responde pela prpria culpa unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar um fato constitutivo do direito pretenso reparatria, caber ao autor, sempre, o nus da prova de tal culpa do ru (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 56).

H situaes em que o ordenamento jurdico atribui a responsabilidade civil a algum por dano que no fora causado diretamente por ele, mas sim, por outra pessoa com quem mantm algum tipo de relao jurdica.

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Nestes casos, trata-se, a priori, de uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa no desprezado, mas sim presumido, em funo do dever geral de vigilncia a que est obrigado o ru (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010). 2.7.2 Responsabilidade Objetiva Considerando-se que algumas atividades humanas criam risco potencial a uma coletividade, ou que o exerccio de certos direitos pode provocar danos a outrem, a Lei impe a certas pessoas o dever de reparao, independentemente da prtica de qualquer ato ilcito. A doutrina denominou esse tipo de responsabilizao de Responsabilidade Objetiva, que permite ao lesado, ante a dificuldade da prova de culpa, obter os meios necessrios para ressarcimento dos danos sofridos. Sobre este tema, Maria Helena Diniz enfatiza:
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigao de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagao sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto , na relao de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador (DINIZ, 2011, p.69).

A responsabilidade objetiva funda-se no Princpio da Equidade e existe desde o direito Romano (DINIZ, 2011). Trata-se, portanto, de um dano em que no se discute a imputabilidade da conduta e, por esse motivo, tal responsabilidade s ter existncia nos casos expressamente previstos em lei. 2.7.3 Responsabilidade Contratual O dever de indenizar pode ter por fonte uma relao jurdica preexistente, isto , um dever oriundo de um contrato. Para Cavalieri Filho (2010, p. 15), se preexistente um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar conseqncia do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, tambm chamada de ilcito contratual ou relativo. Todos os tipos de responsabilidade civil se manifesta diante da violao do preceito fundamental do neminem laedere, ou seja, de que ningum deve ser lesado pela conduta alheia. Todavia, a situao se torna ainda mais grave quando a leso decorre do descumprimento de uma obrigao espontaneamente assumida pelo infrator, em funo da celebrao de um negcio jurdico (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 58).

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Para Gagliano e Pamplona Filho (2010), em se tratando de responsabilidade contratual, a demonstrao da culpa do agente minorada, pois, nessa hiptese, presumir-seia a culpa, uma vez que a prpria parte se obrigou, diretamente obrigao, ora descumprida. 2.7.4 Responsabilidade Extracontratual A obrigao pode ter tambm sua imposio feita por preceito geral de direito, ou por determinao da prpria lei, conforme Cavalieri Filho (2010):
(...) se esse dever surge em virtude de leso a direito subjetivo, se que entre o ofensor e a vtima preexista qualquer relao jurdica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito aquiliano ou absoluto (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 15).

Assim, se o prejuzo decorrer da diretamente da violao de um mandamento legal, por fora da atuao ilcita do agente infrator, estaremos diante da responsabilidade extracontratual. 2.8 Causas Excludentes de Responsabilidade Existem alguns casos em que a lei constitui excees ao Princpio da Imputabilidade, tais como: a) Menoridade so inimputveis, sendo responsveis, de forma objetiva, seus pais ou tutor (CC, art. 933), exceto quando no tiver condies de arcar com o dano, hiptese em que o menor poder excepcional, equitativa e subsidiariamente arcar com o prejuzo que causou desde que no comprometa sua subsistncia (CC, art. 928). b) Demncia o desequilbrio mental que torna o agente incapaz de controlar suas aes. A responsabilidade passar, portanto, ao detentor de sua guarda, havendo ou no culpa in vigiando (CC, art. 932, II, 933 e 942, pargrafo nico). c) Anuncia da Vtima Acontece quando a pessoa, por ato de vontade, elege um de seus interesses em detrimento do(s) outro(s). Assim sendo o interessado consente na leso do prprio direito. A manifestao de vontade deve se exteriorizar livremente, sem ocorrncia de vcios, conforme leciona Maria Helena Diniz:
Como se trata de um consentimento, ser imprescindvel que essa vontade seja livre, isenta de qualquer vcio e que promane de pessoa capaz, com desenvolvimento

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mental que lhe permita compreender os riscos a que se expe, para que exonere o lesante da responsabilidade (Diniz, 2011, p. 65).

d) Exerccio regular de direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal Aquele que age de forma regular, no exerccio de um direito reconhecido, no lhe ser imputvel o prejuzo dele decorrente, por no ser procedimento que contraria o direito (CC, art. 188, I, 2 parte), e somente responder nos casos em que o seu exerccio seja irregular ou que o exera com abuso de direito (CC, art. 187). e) Legitima defesa No h imputao aquele que, em legtima defesa, repele agresso injusta (CC, art. 188), caso tenha feito em favor de terceiro e tenha ressarcido o dano, poder em ao regressiva exigir o valor correspondente aquele em defesa de quem causou o dano (CC, art. 930). f) Estado de Necessidade consiste em ofender um bem alheio para remover perigo iminente, quando for absolutamente necessrio e no exceder os limites do indispensvel para a remoo do perigo (CC, art. 188, II e pargrafo nico). g) Culpa exclusiva da vtima Para Slvio Rodrigues (1989) causa de excluso do prprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direito do dano, mero instrumento do acidente. Por isso, o mais correto seria a denominao fato exclusivo da vtima. Ou seja, se A num gesto tresloucado, atira-se sob as rodas do veculo em movimento de B, no se poder falar em liame de causalidade entre o ato deste e o prejuzo por aquele experimentado. h) Fato de Terceiro Segundo CAVALIERI FILHO (2010), terceiro qualquer pessoa alm da vtima e do responsvel, algum que no tem nenhuma ligao com o causador aparente do dano e o lesado. Acontece quando o ato de terceiro a causa exclusiva do evento , afastando qualquer relao de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vtima. A culpa exclusiva de terceiro foi tambm includa pelo Cdigo de Defesa do Consumidor entre as causas de excluso de responsabilidade do fornecedor (art. 12, 3, III, e 14, 3,II). Caso Fortuito e Fora Maior Est previsto na parte relativa ao inadimplemento das obrigaes disposies gerais, art. 393: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no houver por eles responsabilizado. Para CAVALIERI FILHO:
... estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da fora maior, como o prprio

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nome o diz. o act of God, no dizer dos ingleses, em relao ao qual a gente nada pode fazer para evit-lo, ainda que previsvel (CAVALIERI FILHO, 2010, p.68).

A imprevisibilidade, portanto o elemento indispensvel para caracterizao do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o da fora maior.

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3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance foi criada nos tribunais e tem como premissa bsica o resultado favorvel que algum alcanaria caso no houvesse alterao no desencadeamento normal dos acontecimentos. Conforme Rafael Petreffi da Silva:
A chance representa uma expectativa necessariamente hipottica, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatrio. Entretanto, quando esse processo aleatrio paralisado por um ato imputvel, a vtima experimentar a perda de uma probabilidade de um evento favorvel. Essa probabilidade pode ser estaticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um carter de certeza (SILVA, 2007, p. 13).

O estudo do tema no constitui uma tarefa fcil, tendo em vista que a sua caracterizao exige certo grau de abstrao e de compreenso de probabilidades. Isto porque o tema, segundo Moraes (2011) encontra-se dentro de uma zona gris entre aquilo que passvel de reparao e aquilo que deve ser rejeitado. Neste sentido, Glenda Gonalves Gondim ressalta:
Em virtude da necessidade de certeza e atualidade no prejuzo sofrido pela vtima, a fim de que esse seja ressarcido, muitos doutrinadores admite a existncia de uma zona gris, na qual se localiza a teoria da perda de uma chance, pois no se trata de um dano certo e atual, mas sim, de probabilidades (GONDIM, 2005, p. 17-18).

Ainda, de acordo com Moraes (2011), predominou durante muito tempo a idia de tudo ou nada, isto , ou existia o nexo causal entre a conduta culposa e o dano como resultado final para ensejar a reparao ou nada seria reparado. A reparao da chance perdida ainda no aceita de forma unnime em diversos ordenamentos jurdicos. No Brasil, a teoria teve um retardo significativo em sua aplicao, mas vem de forma gradativa alcanando espao na aplicao ao caso concreto, nas aes que versam sobre reparao civil.
(...) a aceitao da perda de uma chance como uma espcie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuar a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro no se encontra qualquer dispositivo que possa tornar um bice para a aplicao da teoria da perda de uma chance. Tambm se acredita que a proposta sobre a quantificao do dano, bem como as diferenciaes em relao a modalidades de responsabilidade pela criao de riscos, esto em total conformidade com nosso direito positivo e podero enriquecer o modelo jurdico nacional da perda de uma chance (SILVA, 2007, p. 215-216).

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No perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916, somente era considerada a responsabilidade civil subjetiva, at que a Constituio Federal de 1988 ampliou os casos de responsabilidade civil, atravs dos princpios da solidariedade social e da justia distributiva, preceituados no art. 3, incisos I e III. 3.1 Mudanas na responsabilidade civil e o cenrio que permitiu a criao da teoria A previso da solidariedade social ampliou a responsabilidade civil e alterou o foco do indivduo considerado em si mesmo para o indivduo considerado em suas relaes (MORAES, 2007, p.878), influenciando tambm a reparao por chances perdidas. Tambm, seguindo a tendncia das constituies ps-guerra, a Constituio Federal de 1988 deu nfase ao princpio da dignidade humana, inserindo-o como um dos fundamentos da Repblica. Desta forma, todos os ramos do direito, inclusive a responsabilidade civil, se inclinam a esse princpio fundamental, devendo toda e qualquer ofensa dignidade da pessoa humana ser considerada como dano (MORAES, 2003). A criao da responsabilidade civil objetiva veio a alterar o paradigma de quem o responsvel para quem sofreu o dano, afastando-se um pouco do pressuposto da conduta culposa, conforme interpretao do artigo 927, do CC. A ampliao dos danos considerados reparveis civilmente teve e tem uma grande influncia na consolidao da teoria da perda de uma chance, pois atravs deste aumento de possibilidades que abriu margem para uma interpretao menos rigorosa da comprovao do pressuposto do nexo causal, conforme Rafael Petreffi:
(...) grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos. (...) A simples interrupo do processo aleatrio no qual se encontrava a vtima suficiente para caracterizar um dano reparvel: a perda de uma chance. As chances perdidas seriam passiveis de aferio pecuniria, exatamente como ocorreria com o roubo de um bilhete de loteria antes do resultado do sorteio (SILVA, 2007, p. 74-75).

Com base no entendimento acima, se considerarmos que a perda de uma chance por si s, um dano a ser reparado, o nexo causal ser analisado entre a conduta e esse prejuzo ocorrido, sem que se faa necessria uma nova interpretao desse pressuposto. 3.2 A chance perdida e a certeza do dano

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No entendimento de Hans Kelsen (1979), um indivduo no s obrigado a no causar a outrem qualquer prejuzo com a sua conduta, mas ainda, no caso de, com essa conduta, ter causado um prejuzo a outrem, a indenizar esse prejuzo. Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de algum obter uma oportunidade de chances ou de se evitar um prejuzo, sob o argumento de que aquilo que no chegou a acontecer nunca poderia ser objeto de certeza, a propiciar uma reparao. A dificuldade maior, portanto, ao analisar a teoria da perda de uma chance a anlise do requisito da certeza, pois, trata-se de uma vantagem que se esperava alcanar e no alcanou, ou um prejuzo que se pretendia impedir, mas que se concretizou. A ttulo de exemplo, cita-se o caso clssico do cavalo que no inicia a corrida hpica porque seu transportador atrasa o transporte e assim, no chega a tempo. Neste caso o prmio perdido era incerto e por esse motivo no reparvel, mas antes da corrida j era possvel prever quantas chances tinha o animal de provavelmente alcanar uma boa colocao. Para Caio Mrio da Silva Pereira (1990) a chance reparvel prvia conduta que impossibilita obter a vantagem esperada. Portanto, fica explicito que antes da ocorrncia do evento danoso poderia ser obtida uma vantagem, porque havia a possibilidade de se fazer algo para obter uma vantagem, ou para evitar um prejuzo. Neste sentido Fernando Noronha leciona que:
(...) o dano da perda de chance ainda um dano certo, que pode dizer respeito a frustrao de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou a frustrao da possibilidade de ter evitado um prejuzo efetivamente verificado (dano presente); esse dano da perda de chance contrape-se a um dano final que, este sim, nas situaes aqui consideradas, dano meramente hipottico, eventual, incerto (NORONHA, 2007, p.672).

Na teoria da perda de uma chance, tanto a vantagem a ser obtida, quanto o prejuzo a ser afastado, devem se tratar de probabilidades que comprovem a sua possvel ocorrncia, caso no existisse a conduta culposa. Desta forma, a no existncia de comprovao de que o desencadeamento de eventos acarretaria um efetivo benefcio, impede a configurao de uma hiptese de reparao por perda de chance. Como o resultado final aleatrio, segundo entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2006), a reparao refere-se no ao que se almejava obter como vantagem, mas s chances de conseguir esta mesma vantagem. Reforando este mesmo entendimento, cita-se o julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

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COMPRA E VENDA. AUTOMVEL. ALEGANDO DESCUMPRIMENTO PELO VENDEDOR DO PRAZO DE ENTREGA DO BEM. PRAZO AVENADO NO COMPROVADO NOS AUTOS. PREMISSA BSICA PARA INDENIZAO. PERDA DE UMA CHANCE NO CONFIGURADA. MERA EXPECTATIVA DE FIRMAR CONTRATO DE TERCEIRO. No h nos autos elementos probatrios firmes que dem certeza quanto ao prazo avenado pelas partes para a entrega do veculo adquirido na concessionria, o que seria a premissa bsica para a eventual procedncia do pedido de indenizao pleiteado pela autora. No restou provada a alegada perda da chance de firmar um contrato de transporte com terceiro. A responsabilidade civil pela perda de uma chance se funda na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que o negcio seria concludo, tendo-se como nico requisito a apresentao do veculo no perodo aprazado para vistoria. Desprovimento do recurso (TJRJ, 2008) 1.

Ainda, quanto falta do mnimo de certeza exigido para configurao do dano decorrente da perda de uma chance, incorrendo inevitavelmente numa mera eventualidade, suposio ou desejo, o mesmo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro julgou improcedente o pedido da autora, por no ter sido comprovada a pretensa compra obstada, conforme se destaca da ementa do acrdo emanado:
(...) No que tange aos alegados danos materiais, o pedido no se insere propriamente ao conceito de lucros cessantes, mas sim naquilo que a doutrina francesa veio a denominar como perda de uma chance. Todavia, para o reconhecimento desta espcie de dano, a vantagem esperada pelo lesado no pode constituir numa mera eventualidade, suposio ou desejo, do contrrio, estar-se-ia premiando os oportunismos, e no reparando as oportunidades perdidas. O nexo causal surge da probabilidade de que a vantagem efetivamente ocorreria, no fosse a interveno de um terceiro no fluxo causal (TJRJ, 2008)2.

No existindo uma situao externa que aponte que o resultado final poderia ser alcanado, por se tratar de simples esperana sobre a ocorrncia de algo benfico, no se pode falar em chance, pois a simples vontade de que algo benfico ocorra no reparvel. Reforando o entendimento de que o dano decorrente da chance perdida certo, Fernando NORONHA destaca:
(...) o dano da perda de chance ainda um dano certo, que pode dizer respeito frustao de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou a frustao da possibilidade de ter evitado um prejuzo efetivamente verificado (dano presente); esse dano da perda de chance contrape-se a um dano final que, este sim, nas situaes aqui consideradas, dano meramente hipottico, eventual, incerto (NORONHA, 2007, p. 672).

Portanto, o requisito da chance analisado no atravs do resultado final esperado, o qual incerto, mas das chances que o ofendido possua em obter a vantagem. Deste modo,
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quando h a perda de uma chance concreta, existe uma certeza que embasa a sua reparao de que seria provvel alcanar o resultado fina, ou seja, existe aleatoriedade no resultado final e certeza na chance perdida. 3.3 Pressupostos da reparao por chance sob a tica da probabilidade Os requisitos e pressupostos necessrios configurao da reparao por chances so analisados sob a tica das probabilidades, que configura a reparao por chances, bem como na necessidade de delimitar os casos que se configuram como perda de uma chance, evitando que essa reparao possa ser utilizada para fundamentar descabidas pretenses. A reparao por chance perdida est ligada a existncia de uma ordem cronolgica de acontecimentos que caso no o fosse interrompida, resultaria em uma vantagem ou evitaria um prejuzo. Por isso, segundo Glenda Gonalves GONDIM (2005) a reparao pode ser aplicada em diversos ramos do direito, desde que os pressupostos da responsabilidade civil sejam considerados de uma forma diferenciada considerando a chance perdida como um dano especfico. Coaduna com esse entendimento o julgamento da Nona Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tendo como relator o Desembargador Odone Sanguin:
(...) 10. O dever de indenizar com fundamento na perda de uma chance requer que o autor comprove que, caso inexistente a ao ou omisso do ru, teria efetivamente obtido o bem da vida almejado. O que ocorre, efetivamente, que, para se falar em responsabilizao por perda de uma chance, preciso que esteja em curso uma situao que propicie uma oportunidade de, no futuro, uma pessoa auferir algum benefcio, e que tal processo seja interrompido por um determinado fato antijurdico que inviabiliza a oportunidade. 11. Os elementos que caracterizam a perda de uma chance so (a) a conduta do agente; (b) um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como um dano; e (c) o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu (assim, essa teoria no dispensa o nexo de causalidade, mas o analisa sob uma perspectiva diferente). 12. O nexo causal dever existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano e assim ser caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupo do processo que estava em curso, por um fato ilcito, e que poderia levar ao resultado pretendido (TJRS, 2008)3.

Para Glenda Gonalves Gondin (2005), a reparao pela perda de uma chance pode ser cabvel tanto em casos de responsabilidade objetiva como nos casos de responsabilidade subjetiva, quando sero analisados os demais pressupostos chance e nexo causal. Para configurar a possibilidade de pleitear a indenizao pela chance perdida necessrio que a chance que se perdeu seja sria e real e que definitivamente demonstre a possibilidade de concretizao da expectativa futura que fora ilicitamente ceifada da vtima do
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evento danoso. A conduta do agente faz desaparecer a aleatoriedade presente em um evento que poderia ser concretizado no futuro, ou seja, conforme Fernando Noronha (2007), um fato antijurdico interrompeu o processo que estava em curso e que podia conduzir ao resultado almejado. O pressuposto do nexo causal exigvel em todas as situaes em que se discute a teoria da perda de uma chance, de maneira certa e no presumida. A sua comprovao, no entanto, no tarefa fcil e deve ser configurada em relao chance, eis que incerto quando analisado pelo mbito do resultado almejado e no ocorrido, mas deve estar presente em relao a probabilidade perdida. Para Raimundo Simo de Melo (2007) 4, o sentido jurdico de chance ou oportunidades a probabilidade de algum obter um lucro ou evitar um prejuzo. No aspecto da probabilidade, pode-se destacar que o benefcio que no aconteceu, mas que poderia ter ocorrido traz em si uma caracterstica de aleatoriedade e, por esse simples fato, no ser reparado; mas, se a probabilidade que existia dessa vantagem se concretizar, esta ser a chance a ser reparada, porque est presente a caracterstica de certeza. Conforme leciona Vaneska Donato de Arajo:
(...) a chance perdida constitue um dano real que ser passvel de indenizao quando for possvel calcular o grau de probabilidade de concretizao da chance esperada ou de cessao do prejuzo. Assim, mesmo que se refira a eventos futuros, os danos decorrentes da perda de uma chance certo (ARAJO, 2006, p. 442).

Ainda nesta linha de raciocnio, afirma Fernando Noronha:

Quando se fala em chance, estamos perante situaes em que est em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algum benefcio. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de responsabilidade civil, porque esse processo foi interrompido por um determinado fato jurdico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruda (NORONHA, 2007, p. 669-670).

Para Srgio Savi (2006) a anlise da probabilidade deve ser configurada a partir de uma porcentagem, quando comprovada a probabilidade superior a 50% (cinqenta por cento) de ser alcanado o resultado final, caso contrrio mesmo ante a conduta do ofensor no h que se falar em reparao. Rafael Petreffi da Silva (2007) defende a necessidade de ser analisada a probabilidade da chance, mas sem que essa esteja atrelada ao percentual sugerido de 50%
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http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785

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(cinqenta por cento), para que atravs da causalidade parcial, seja o ofensor condenado exatamente ao dano que causou. Embora haja essa discusso, a anlise que deve ser feita que a probabilidade no deve ser mnima a ponto de no ser merecedora de tutela, sem que para isso seja necessrio fixar um percentual especfico. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RESCISRIA. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. CONDENAO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDNCIA. Os arts. 1.059 e 1.060 exigem dano efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto dano hipottico, eventual, que pode vir a ocorrer, ou no. A atualidade exige que o dano j tenha se verificado. Subsistente o dano que ainda no foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele tambm no certo e, portanto, no h indenizao possvel. A teoria da perda da chance, caso aplicvel a hiptese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, no podendo a liquidao apont-lo como igual a zero. Viola literal disposio de lei o acrdo que no reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juzo rescisrio em conformidade com o art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido (STJ, 2008)5.

Independente de qual seja o percentual o importante comprovar a existncia da probabilidade de que uma vantagem decorreria do procedimento de eventos que se desencadearia at a ocorrncia de uma conduta. De acordo com Rafael Petreffi da SILVA (2008) somente a comparao de casos concretos poder traar alguns parmetros teis. 3.4 Da Natureza Jurdica 3.4.1 Perda de uma chance como lucro cessante A melhor doutrina tem se posicionado no sentido de que a teoria da perda de uma chance visa reparar a perda da oportunidade de conseguir uma vantagem e no a perda do ganho que era esperado, este ltimo, no incidido os preceitos da teoria enquadrando-se como lucro cessante. Cavalieri Filho (2010, p. 72) conceitua lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da vtima. Srgio Savi, fazendo uma distino entre lucro cessante e perda de uma chance, assim posiciona:
Contudo, possvel estabelecer algumas diferenas entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto a natureza dos interesses violados. A perda de uma
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chance decorre de uma violao a u mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma leso a um interesse subjetivo (SAVI, 2006, p. 15).

Desta forma, importante se faz a diferenciao entre perda de uma chance e o lucro cessante, sendo que, neste se tem certeza que a vtima teria um ganho futuro, s no se sabe de quanto seria exatamente este ganho. J na perda de uma chance, no se tem a certeza que o indivduo teria auferiria o lucro, mas justamente o que se pretende indenizar no a perda do lucro esperado e sim, a perda da oportunidade de conseguir este lucro, o que se consubstancia em um interesse da vtima plenamente considervel, a ponto de ser tutelado pelo direito. H uma aproximao entre os dois institutos, pois, os dois esto ligados perda de um ganho futuro, porm, eles se diferenciam justamente em razo da certeza do ganho espervel. 3.4.2 Perda de uma chance como dano Moral H casos em que o dano pela perda de uma chance enquadrado como se fosse um agregador do dano moral. Isso acontece porque a teoria da perda de uma chance ainda no foi muito bem difundida no ordenamento jurdico brasileiro, o que tem gerado dvidas a seu respeito.
Ocorre que, a perda da chance pode decorrer da violao a um bem extrapatrimonial, o que aproxima a perda da chance do instituto do dano moral, porm, os dois institutos derivam de fontes distintas. Enquanto o dano moral decorre da violao a um bem integrante da personalidade, na perda da chance, o dano em decorrncia da violao a interesse srio e com grandes probabilidade de gerar um ganho futuro, seja patrimonial ou extrapatrimonial. Em verdade, em alguns casos concretos, a perda da chance, alm de manifestar na perda da possibilidade de conseguir um ganho material (patrimonial), tambm poder ser considerada como agregador do dano moral, em outras palavras, h situaes que o ato ilcito do infrator causa prejuzo patrimonial alm de causar tambm prejuzo de ordem moral, devido dor e o sofrimento experimentados pelo lesado (CARVALHO, 2010).6

Desta forma, nos casos de perda de uma chance em que for configurado o prejuzo patrimonial alm da incidncia do dano de ordem moral, o correto seria a fixao de indenizao pelos danos decorrentes da perda de uma chance, cumulados com indenizao por danos morais, devido ao sofrimento experimentado pela vtima. De acordo com Srgio Savi (2006, p.56), o que no se pode admitir, considerar o dano da perda de uma chance como sendo um dano exclusivamente moral.
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3.4.3 Perda de uma chance como dano emergente Existem estudiosos que enquadra a perda de uma chance como uma subespcie de dano emergente. Adotando este raciocnio, acabar-se ia com o problema referente a certeza do dano para a configurao do dever de indenizar. A chance seria considerada como integrante do patrimnio da vtima, no sendo necessria a prova de que a vantagem se realizaria, pois a prpria chance encarada como propriedade da vtima que sofre a leso, j serviria para configurar a certeza do dano. Srgio Savi (2006, p. 11) considera que a simples mudana de lucro cessante para dano emergente, torna a admisso de sua indenizabilidade muito mais tranqila, e assevera:
Isto porque, repita-se, ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de vitria e no na perda da vitria, eliminam-se as dvidas da certeza do dano e da existncia do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano (SAVI, 2006, p. 11).

O enquadramento da chance perdida como dano emergente esbarra em um problema conceitual, pois, conforme sustentam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010), o patrimnio entendido como um conjunto de direitos e obrigaes pecuniariamente apreciveis. Neste raciocnio, difcil considerar a chance como integrante do patrimnio do indivduo, j que a chance, mesmo que sria e real, no se tem a certeza absoluta de que realmente resultaria em um acrscimo patrimonial. Considerar a chance como parte do patrimnio seria elevar a chance bem economicamente aprecivel, o que, na prtica fica invivel de ocorrer. Enquadrar a perda de uma chance como uma subespcie de dano emergente resolveria o problema da certeza do dano, mas esbarraria na questo conceitual de classificla como parte integrante do patrimnio. 3.4.4 Perda de uma chance como categoria autnoma Atualmente, perceptvel uma ampliao dos danos ressarcveis, justamente em virtude de que o judicirio, diante das diversas situaes fticas apresentadas, tem de prestar a jurisdio com base em uma viso humanstica e atentando-se para o fato de que, para todo dano provocado passvel de reparao.

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Dentre estes novos danos evidencia-se aquele provocado pela perda de uma chance, o qual se apresenta em situaes em que, o dano de fcil percepo, porm, no fcil identificar esse dano dentro da viso clssica do direito civil, da a dificuldade da teoria nos casos concretos. Ou seja, em muitos casos, o dano provocado pela perda de uma chance sria e real reconhecido, porm tarefa rdua enquadr-lo em um dos tipos de danos tradicionalmente tratados no direito. Destarte, o que no deve acontecer que o dano fique sem reparao, at porque o direito brasileiro consagrou o princpio da reparao integral no art. 402 do Cdigo Civil. Por isso, o fato de no se conseguir um enquadramento na clssica diviso do dano, no pode servir como fundamento para negar uma indenizao a esse tipo de dano. Em vistas desse emblema, h quem enquadre a perda de uma chance como uma terceira categoria de dano, capaz de gerar obrigao de indenizar nos casos que interesses plenamente tutelados pelo direito devam ser respeitados. A ementa abaixo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, diferencia a perda de uma chance de lucros cessante e de dano emergente:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. PREJUZOS CAUSADOS EM RAZO DE MANDATO. SERVIOS ADVOCATCIOS. NEGLIGNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da Perda de chance utilizada para calcular indenizao quando h um dano atual, porm incerto, dito dano hipottico. O que se analisa a potencialidade de uma perda, no o que a vtima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausncia de produo de provas testemunhal na ao trabalhista patrocinada e a conseqente insuficincia de demonstrao da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condies de faz-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso j se reside o prejuzo. QUANTUM CONDENATRIO. Critrios para mensurao. Inexistncia de parmetros legais, sendo deixada ao prudente arbtrio do julgador. Deve atentar este para a funo reparadora da indenizao, que, antes de tudo, demanda a aplicao do princpio da equidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral no venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. Julgada parcialmente procedente a demanda. Invertido o nus da sucumbncia (TJRS, 2009)7.

Percebe-se que na aplicao da teoria da perda de uma chance, a mesma no foi enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, muito menos como dano moral, mas foi reconhecido o dano decorrente da perda da chance, como categoria autnoma. Ressalta-se, por derradeiro, que a evoluo do direito civil, bem como o prprio instituto da responsabilidade civil, tem evoludo com intuito de tutelar os novos interesses sociais, com base na reparao integral do dano e no princpio da dignidade da pessoa

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humana, reconhecendo e tutelando a chance sria e real que foi perdida e que reclama por indenizao. 3.5 Da quantificao do dano No Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 947 apresentam-se duas formas de reparao, dispondo que se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente. Essas duas formas podem acumular-se quando a reparao in natura mostrar-se insuficiente e acarretar o pagamento de perdas e danos extra patrimoniais. Segundo Araken de Assis (1999), em princpio, toda a indenizao h de ser in natura, seja qual for o bem lesionado, patrimonial ou no, significando a reposio das coisas ao seu estado anterior ao dano. No caso da perda de uma chance torna-se muito difcil a quantificao do dano, exatamente por se tratar de uma probabilidade e, desta forma, difcil considerar a sua reparao como restituio in natura, sendo mais apropriada sua considerao em pecnia. Ainda pode ocorrer a ofensa aos dois tipos de interesses, o que acarretaria a reparao da chance perdida tanto como dano material quanto extra patrimonial. A averiguao do quantum indenizatrio de grande dificuldade quando analisado o caso concreto, mas este fato no pode servir de entrave para que o juiz aplique ao caso concreto imposio para que o dano seja ressarcido. Ou seja, em sendo reconhecido que o dano foi causado pela conduta de algum, este no poder deixar de ressarcir a quem de direito, conforme afirma Rafael Petreffi da Silva (2007, p. 13) nem sempre to fcil se determinar o valor da chance perdida, mas isso no pode ser motivo para se negar a indenizao de um dano existente. No h regra determinante que vincule a averiguao do quantum da reparao por chances, mas os tribunais, com a obrigao de apreciar o caso concreto e dar uma soluo a eles, criaram alternativas para tentar melhor reparar o dano sofrido, sendo a mesma regra defendida por Fernando Noronha (2007, p. 672) analisar o quantum da chance a partir do valor da vantagem esperada, e apurar a quantia a reparar, atravs do grau de probabilidade do resultado final que poderia ser alcanado. Neste sentido destaca Raimundo Salomo de Melo:
Assim, o que se indeniza no o valor patrimonial total da chance por si s considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se

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indeniza a possibilidade de obteno do resultado esperado; o valor da indenizao deve ser fixado tomando-se como parmetro o valor do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de reduo proporcional s probabilidades de obteno do resultado final esperado. Assim como no se pode exigir a prova cabal e inequvoca do dano, mas apenas a demonstrao provvel da sua ocorrncia, a indenizao, coerentemente, deve ser proporcional possibilidade maior ou menor de obteno do resultado almejado (MELO, 2008, p. s/n).

Quanto a frustrao em evitar um prejuzo que vem a se concretizar, a dificuldade est em quantificar o prejuzo final. Para Noronha (2007, p. 688) se a falha mdica subtraiu dois teros das chances de vida da vtima, a reparao deve guardar a mesma proporo em relao ao dano final verificado, contudo, muito difcil quantificar esse prejuzo final, pela impossibilidade de atribuir um valor patrimonial pela vida. Desta forma, mais adequada a avaliao do quantum da reparao por chances pelo mtodo discricionrio, utilizando o percentual da probabilidade como parmetro, juntamente com outros critrios. H, entretanto a deduo lgica de que o montante indenizatrio reivindicado pela perda da chance no pode ser superior a quantia efetivamente esperada caso o evento futuro ocorresse sem a interveno ilcita de um terceiro, caso contrrio, estar-se-ia equiparando a chance certeza, fato este que foge da alada do instituto da reparao civil pela perda de uma chance.

4. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

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4.1 Dos Critrios Doutrinrios e Jurisprudenciais Observa-se que os tribunais brasileiros, na apurao do quantum indenizatrio adotam os critrios de valorao equitativa do dano. Srgio Savi afirma a adoo de tal princpio para a quantificao da reparao da chance e o arbitramento para a liquidao, com fundamento no revogado artigo 1.553, do Cdigo Civil de 1916, sem correspondente no Cdigo Civil de 2002, pois, independente da ausncia do dispositivo legal, o arbitramento no foi retirado do ordenamento jurdico. No caso de adoo deste mtodo, h de se adotar tambm critrios lgicos que, segundo Maria Celina Bondin de Morais (2007, p. 270) devem ser descritos na deciso judicial, a fim de demonstrar uma racionalidade do magistrado, que o que separa o arbitramento da arbitrariedade. Para o dano material, um critrio a ser considerado o da quantia pela teoria da diferena que atentar para o valor individual do bem, ou seja, na sua conexo intrnseca e concreta do patrimnio do lesado, e no seu valor objetivo ou de mercado atravs do qual feito o calculo aritmtico. No tocante ao dano extrapatrimonial, os critrios racionais da teoria da diferena no so adotados e por isso, sua avaliao sempre foi uma questo de grande dificuldade. O Cdigo Civil de 2002 no definiu parmetros para a reparao deste dano, deixando para o magistrado a rdua tarefa de arbitramento do valor correspondente. Para Maria Celina Bondin (2007) alguns critrios lgicos a serem adotados so a extenso do dano, o grau da culpa e questes relativas a capacidade econmica e financeira do ofensor e do ofendido. Do critrio lgico das questes socioeconmicas, a analise das condies do ofensor reflete o carter da punio pela reparao, enquanto que, na anlise da condio do ofendido, pode acarretar reparaes diferentes para o mesmo tipo de dano, ou seja, inferior para aqueles que possuem menores condies comparado com aqueles que detm melhores condies. De acordo com Anderson Schreiber:
(...) A utilizao do critrio da situao econmica da vtima ao inverso para conceder maior indenizao aos menos favorecidos economicamente pode parecer, primeira vista, uma idia sedutora, mas cria intolervel injustia de lanar sobre o indivduo responsvel pela indenizao o nus de uma justia distributiva ainda no alcanada pelo poder pblico ou pela sociedade civil como um todo. Alm disso, fazendo a indenizao superar a extenso efetiva do dano estar-se-ia ai sim dando margem ao enriquecimento sem causa e convertendo a responsabilidade em punio (SCHREIBER, 2007, p. 12).

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O referido autor sugere que no deve ser avaliada a condio do ofendido, mas sim a repercusso da leso, ou seja, a conseqncia social do dano relativamente pessoa da vitima. 4.2 A Aplicao da teoria nos tribunais ptrios. Os Tribunais at algum tempo exigiam equivocadamente, por parte da vtima que alegava a perda de uma chance, prova inequvoca de que, no fossem os acontecimentos alegados, teria conseguido o resultado que se diz interrompido. Tambm era possvel encontrar pedidos formulados com base na perda da vantagem esperada e no pela perda da oportunidade de obter-se a vantagem ou de evitar o prejuzo. Nesse sentido, Raimundo Salomo de Melo destaca:
Regra geral, os pedidos so feitos de forma inadequada, buscando-se a indenizao por conta da perda da vantagem perdida e no da perda da oportunidade de obter a vantagem dou de evitar o prejuzo. Todavia, uma coisa a perda da vantagem esperada; outra a perda da chance de obter a vantagem ou evitar um prejuzo. Esta ltima hiptese que pode justificar o pedido de indenizao (MELO, 2007, p. s/n).

Na jurisprudncia brasileira encontram-se casos em que a responsabilidade civil pela perda de uma chance foi aplicada com base nos artigos 186, 402, 927, 948 e 949 do Cdigo Civil Brasileiro. O caso mais conhecido foi o do Show do Milho que consolidou o entendimento da possibilidade de aplicao da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro. A ementa do acrdo est assim disposta:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade de prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte provido (STJ, 2006)8

No jogo televisivo, a candidata chegou a pergunta do milho, porm, achou conveniente no respond-la, por entender que no existia resposta correta para a questo. Perguntava-se qual percentual do territrio brasileiro a Constituio Federal reconhece aos ndios, dando-se como possveis respostas: a) 22%, b) 2%, c) 4% e d) 10%.
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Considerando que nenhuma das respostas apresentadas encontrava embasamento legal na Constituio Federal artigo 231, a candidata ajuizou ao pleiteando o valor exato de R$ 500.000,00 que, segundo a mesma, deixara de ganhar em razo da questo erroneamente formulada pelo ru. O juiz de primeira instncia, embora tenha acolhido a teoria da perda de uma chance, fixou equivocadamente a indenizao no valor pleiteado, pois levou em conta no a possibilidade de a pessoa acertar a resposta da pergunta e ganhar o prmio total, mas, o prprio resultado esperado. Contudo, a indenizao a ser fixada deveria ser inferior ao montante final que a autora receberia, caso tivesse sido vitoriosa. que o valor da indenizao no poderia ser o prmio perdido, uma vez que no se poderia afirmar que realmente acertaria a resposta, se a pergunta tivesse sido formulada corretamente. O ru inconformado com a deciso interps recurso ao STJ que, analisando o caso, acolheu em parte as alegaes feitas pelo ru, considerando que houve a perda da chance, porm, as chances matemticas que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milho, caso tivesse sido formulada corretamente, eram de 25%. Assim reduziu a condenao para R$ 125.000,00, conforme se depreende do voto vencedor, relatado pelo ministro Fernando Gonalves:
Na hiptese dos autos, no h, dentro de um juzo de probabilidade, como se afirmar categoricamente ainda que a recorrida tenha, at o momento em que surpreendida com uma pergunta, no dizer do acrdo, sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente "pergunta do milho". ... Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condenao da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza ou a probabilidade objetiva do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com a questo mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseqncia, evidente a perda da oportunidade pela recorrida... Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizaes por dano moral, tenho que ao tribunal permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos utilizados, para no permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado da outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00) equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma probabilidade matemtica de acerto da questo de mltipla escolha com quatro itens, reflete as reais possibilidades de xito da recorrida (STJ, 2006).

A incerteza de que acertaria a pergunta final foi o que inviabilizou a condenao do ru ao pagamento integral do valor que ganharia a autora, caso obtivesse xito. Isto porque o

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que si indeniza no o resultado final, mas a perda da oportunidade de se tentar chegar quele resultado. Finalmente, o Tribunal corrigiu a sentena proferida fixando entendimento de que a indenizao ser sempre inferior ao resultado final esperado, aplicando critrio matemtico, proporcional s possibilidades que tinha a candidata, ao responder uma das quatro alternativas.

CONSIDERAES FINAIS

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A responsabilidade civil um tema que fascina por ser pulsante e dinmico, pois, tende a acompanhar a prpria evoluo da sociedade. Isto torna perceptvel quando analisamos a evoluo do tema no direito moderno, observando que as hipteses de danos ressarcveis tm sido ampliadas em favor daquele que sofrera o dano injusto. Com o advento da Constituio Federal de 1988, os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justia distributiva despontam como norteadores das relaes sociais e do sistema de responsabilidade civil. Dentro deste prisma, infere-se que este sistema possui um paradigma solidarista, determinando, sempre que possvel, que a reparao de danos causados vtima sejam sempre de forma integral. neste contexto, e diante do desenvolvimento de cincias como a estatstica e do calculo das probabilidades que surge a teoria da perda de uma chance como mais uma ampliao dos danos ressarceis. A chance perdida nada mais que a perda da oportunidade de se conseguir uma vantagem esperada, sendo caracterstico desta teoria o fato de no haver um juzo de certeza, mas sim um juzo de probabilidade. Isso no que dizer que a indenizao poder ser baseada em situaes meramente hipotticas, sendo necessrio que os fatos indiquem que havia probabilidade de chance de obter-se um resultado favorvel e esperado antes da ocorrncia do dano, significando que a chance deve ser sria e real. Nesta linha de raciocnio, por bvio, no se indeniza propriamente a vantagem perdida, mas sim a perda da possibilidade de conseguir essa vantagem. nesse ponto que se identifica sua principal diferena em relao s demais modalidades de responsabilidade civis existentes. Como sabido, as relaes sociais esto sempre frente da legislao vigente e, embora no exista em nosso sistema jurdico uma normatizao especfica para a reparao do dano decorrente da perda de uma chance, tambm no encontramos nenhum bice para a reparao desse tipo de dano, o que nos conduz concluso de que a teoria perfeitamente aplicvel em nosso pas, mesmo sem normatizao especfica. Exemplo disto que constatao de que a cada dia aumentam-se as demandas judiciais envolvendo indenizao sob o fundamento dessa teoria. Todos os pressupostos da responsabilidade civil como conduta, dano, nexo de imputao e nexo de causalidade podem ser identificado na perda de uma chance, embora sob uma nova tica, ou seja, fazendo-se uma anlise entre a conduta e o dano da chance perdida e no entre a conduta e o resultado final que seria possvel obter se no houvesse a interrupo de desencadeamento normal dos fatos.

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O tema ora desenvolvido muito importante para os operadores do direito, uma vez que quando do enfrentamento do tema, no caso concreto, uma soluo haver de ser apresentada para por fim ao litgio apresentado. Percebeu-se, no desenvolver deste trabalho que os pedidos feitos pela vitimam da chance perdida, tem sido mal formulados, vez que tem sido considerado o resultado final e no o dano que decorreu da chance perdida. Neste mesmo passo, o judicirio, quando da fixao indenizatria, vem alternando a classificao do dano da chance perdida, ora considerando-o como uma espcie de dano moral, ora de lucro cessante e, ainda como um meio termo entre eles. O fato que no se pode cogitar ausncia de previso legal como argumento para no aplicao da teoria da perda de uma chance, primeiro porque no vedada por nosso ordenamento jurdico; segundo porque a teoria representa uma clara evoluo de nossa sociedade devendo o direito acompanh-la, visto que os comandos normativos tambm surgem dos fatos. Alm disso, a teoria da perda de uma chance representa a valorizao do cidado, respeitados os ditames constitucionais, especialmente aquele atinente ao princpio da dignidade da pessoa humana, possibilitando no s a compensao da vtima pelo dano sofrido como tambm coibindo condutas que podem causar danos, mesmo que proporcionais as chances de obteno de resultado favorvel. Considerando que a vida feita de oportunidades, seria injusto no considerar a perda de uma chance como um dano passvel de indenizao. O passado no retroage, pode-se at tentar consert-lo de alguma forma, mas o que poderia ter sido, nunca mais ser exatamente daquela maneira. Cada oportunidade perdida, sendo sria e real, deve ser tutelada pelo direito.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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