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University of Girona

Legal Theory and Philosophy Working Papers Series N 28

Dao injusto y compensacin en la publicidad comparativa


Diego M. Papayannis
1-Introduccin: algunos problemas de la publicidad comparativa ................................................................ 1 2-Mercados competitivos, comparacin e informacin ....................................................................................... 4 2.1-Libre mercado y regulacin................................................................................................................................. 4 2.2-La publicidad comparativa en nuestros mercados ................................................................................... 5 3-Publicidad comparativa desleal y dao injusto ................................................................................................ 10 3.1-Justicia correctiva e interacciones en el mercado .................................................................................. 10 3.2-Las dificultades para obtener una compensacin por las prdidas sufridas ............................. 12 3-3-Prevencin de daos irreparables y medidas cautelares ................................................................... 15 4-Dao injusto y eficiencia ............................................................................................................................................. 18 4.1-La ineficiencia de la publicidad comparativa desleal............................................................................ 18 4.2-La disuasin de las conductas ineficientes ................................................................................................ 19 4.3-La eficiencia de las medidas cautelares guiadas principalmente por la verosimilitud del derecho .............................................................................................................................................................................. 20 5-Reflexin final .................................................................................................................................................................. 23

1-Introduccin: algunos problemas de la publicidad comparativa La publicidad comparativa leal ha encontrado en los ltimos aos una fuerte justificacin econmica. En la actualidad, est permitido que cualquier oferente de bienes y servicios se compare explcitamente con su competencia, que resalte las virtudes del propio producto frente a los de un competidor en particular o todos en general. Esto, se afirma, contribuye a la transparencia del mercado. Por medio de la publicidad comparativa, los consumidores reciben informacin valiosa acerca de los bienes que ya adquieren y sobre las ventajas que supondra optar por alguna de las otras alternativas disponibles. De no ser por la publicidad comparativa, esta informacin que resulta de gran utilidad para que el consumidor tome una decisin racional no se producira, ya que ningn oferente est obligado a brindarla. El derecho vigente, como se ver ms adelante, solo obliga a los integrantes de la cadena de produccin a proveer una informacin esencial sobre los bienes y servicios que ellos ofrecen, pero no acerca de las ventajas y desventajas de su propuesta en relacin con otros bienes y servicios tambin ofrecidos en el mercado. Al mismo tiempo, la publicidad comparativa fomenta la competencia, dado que incentiva la inversin en el desarrollo de mejores productos o la oferta de condiciones contractuales ms favorables; ambos efectos se traducen indudablemente en beneficios para el consumidor. Pese a todo, esta modalidad publicitaria nunca logr disipar las sospechas de quienes tienden a verla como una prctica desleal, perjudicial para el mercado competitivo y, por consiguiente, para la mayora de los agentes que operan en l. Sin rechazar la teora econmica que respalda la comparacin, una objecin muy comn se relaciona con la supuesta imposibilidad conceptual de encontrar una publicidad comparativa que sea realmente leal, es decir, que no denigre a los competidores. Lo que sostiene esta crtica es

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que no puede darse el caso que una publicidad sea comparativa y no denigratoria. De esta manera, aunque parezca razonable admitir toda publicidad que sin denigrar a los competidores aporte informacin valiosa para el consumidor, la publicidad comparativa no es el tipo de mensaje que pueda lograr este objetivo, por la sencilla razn de que comparar implica denigrar1. Creo que esta posicin es incorrecta. Una publicidad puede limitarse a reproducir con sobriedad una tabla comparativa de precios, ingredientes de fabricacin, condiciones contractuales, etctera, en cuyo caso sera excesivo sostener que esta publicidad, por el solo hecho de ser comparativa, vaya a ser denigratoria. Una publicidad que, sin agregar juicios de valor, se limita a informar al consumidor acerca de las ventajas objetivamente comprobables de su producto respecto de otros, parece un caso claro de comparacin leal, no denigratoria. Cuando las publicidades son ms complejas y agregan elementos persuasivos a la informacin que comunican, los lmites de la lealtad pueden ser menos precisos, pero la posibilidad de imaginar un caso de comparacin sin denigracin es suficiente para desacreditar la tesis de que comparar siempre constituye una conducta desleal. Desde mi punto de vista, las mejores razones para sospechar de la publicidad comparativa no tienen que ver con el valor intrnseco de la comparacin, sino con ciertos vicios de la prctica que el sistema jurdico no ha logrado resolver. En concreto, existen dos problemas estrechamente vinculados. El primero es el criterio restrictivo con que se otorgan las medidas cautelares a fin de que se suspenda la emisin de una publicidad denigratoria. El segundo es la falta de compensacin por los daos injustos que algunas empresas sufren a causa de la publicidad desleal. Cuando una empresa es vctima de esta clase de publicidad comparativa, lo primero que intenta hacer es suspender la emisin a fin de evitar que se produzcan prdidas irreparables. Recuperar la imagen de la empresa, o la porcin del mercado injustamente perdida a causa de las acciones del competidor desleal, no resulta nada fcil. Por ello, las medidas cautelares tienen por funcin evitar que una eventual sentencia condenatoria, si fuese posible lograrla, tenga poco ms que valor simblico. Por otra parte, la eficiencia exige que se soliciten estas medidas cautelares a fin de minimizar los efectos negativos de la publicidad comparativa desleal. Toda vctima que luego vaya a pretender un resarcimiento tiene el deber de mitigar tanto como le sea posible los efectos perjudiciales de la accin incorrecta. Una medida apropiada para ello es la solicitud de una medida cautelar innovativa que los tribunales, siguiendo los criterios establecidos por la Corte Suprema, suelen otorgar con reticencia. Esto supone que en muchas ocasiones suspender la emisin de la publicidad nociva no es posible; en consecuencia, el mercado recibe informacin incorrecta y el dao injusto, y dudosamente reparable, que sufre la vctima se agrava. En este punto podra pensarse que la vctima que hizo lo posible para mitigar los daos, aunque su accin haya sido infructuosa, podr reclamar las prdidas sufridas en un posterior juicio de conocimiento. No obstante, y este es el segundo problema que mencion, los juicios de responsabilidad civil suelen ser muy complejos en estos casos. Las exigencias probatorias a menudo sofocan todo intento por recuperar al menos una parte de las prdidas experimentadas. Ello es as porque, en primer lugar, la cuantificacin del dao es una cuestin siempre controvertida. Acreditar
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Vase OFarrell, Miguel, La publicidad comparativa en el Derecho argentino, LL 1995-E-621.

una baja en las ventas no es suficiente para lograr una compensacin. Adems, cmo se cuantifica la prdida de una porcin del mercado? Hasta cundo se extienden los efectos de la publicidad desleal sobre las prdidas de la vctima? Y si fuese posible adoptar medidas tendientes a recuperar la porcin del mercado injustamente perdida? Supongamos que una campaa publicitaria reparadora fuese un medio idneo para impedir que los daos se prolonguen en el tiempo. En ese caso, los nicos perjuicios que deberan ser reparados son aquellos apreciados desde la emisin de la publicidad hasta su cese. Sin embargo, demostrar una prdida, supongamos, dada por una baja en las ventas y por el costo de la publicidad reparadora, es insuficiente para lograr una indemnizacin en sede civil. Un juicio fundado de responsabilidad, que culmina en la imposicin de la obligacin de compensar, es siempre dependiente de la prueba de la causalidad. Probar que en un mercado competitivo las prdidas de la vctima estn causalmente vinculadas con la emisin de la publicidad comparativa desleal es casi imposible. En este sentido, lograr un resarcimiento es una tarea muy difcil, y cuando se tiene xito, el fenmeno de la subcompensacin estar siempre presente debido a que los estndares de prueba del dao exigidos para la obtencin de una reparacin resultan elevados en este contexto. Si este diagnstico es correcto, la admisin de la publicidad comparativa, que en otro trabajo defend con entusiasmo2, depende de que se corrijan ambos problemas. La poltica restrictiva en el otorgamiento de las medidas cautelares y las dificultades para la compensacin posterior son criticables tanto desde el punto de vista de la eficiencia como de la justicia. En particular, los incentivos para realizar solo aquellas comparaciones que no denigren a otros oferentes, es decir, a competir legtimamente en el mercado, resultan gravemente disminuidos si no se establecen sanciones en caso de incumplimiento, o si ellas no son suficientemente altas. El principio de eficiencia, entonces, requiere que el dao sea mitigado o evitado y que se establezcan sanciones para lograr una disuasin ptima. La justicia, a la vez, requiere que los daos injustos sean compensados. Si es razonable interpretar que el sistema de responsabilidad extracontractual es una plasmacin institucional de la justicia correctiva, cuya finalidad es reparar las prdidas injustas imponiendo la obligacin de indemnizar a quienes son causalmente responsables por ellas, la dificultad de obtener un resarcimiento es una ofensa para la justicia. As, la prctica actual, aunque creo que todava no ha producido ninguna consecuencia realmente seria para el correcto funcionamiento de los mercados, no sera ni eficiente ni justa. Cualquiera sea el enfoque que se adopte, el econmico o el moral, la publicidad comparativa tal como se desarrolla en la prctica parece no estar enteramente justificada. A fin de que lo est, como intentar mostrar, se requieren algunas reformas. En lo que sigue, argumentar que prima facie hay buenas razones econmicas para admitir la publicidad comparativa leal, y que ello no puede generar objeciones morales fundadas en los derechos de los competidores. En segundo lugar, explicar que tal como se desarrolla la prctica, la admisin de la publicidad comparativa leal conlleva un riesgo para la satisfaccin de la justicia correctiva, dado por la dificultad de prevenir o reparar las consecuencias de la publicidad desleal. Esta dificultad justifica modificar tanto los criterios para otorgar un resarcimiento como para conceder las medidas cautelares innovativas que
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Papayannis, Diego M., La publicidad comparativa: lealtad comercial versus eficiencia?, JA, 2008-I-1012.

se soliciten. En tercer lugar, explicar por qu la eficiencia es compatible con las propuestas que realizo. Dicho brevemente, la preservacin de la justicia correctiva, la justicia en las interacciones de los agentes, es uno de los modos posibles de lograr que los resultados obtenidos sean eficientes; por ello, si satisfacer la justicia correctiva no se opone a la eficiencia, no habiendo en juego ninguna otra cuestin moral de peso, la prctica debera intentar satisfacer ambos principios.

2-Mercados competitivos, comparacin e informacin 2.1-Libre mercado y regulacin La primera cuestin que debe abordarse es si la publicidad comparativa, como conducta, se adeca a los principios subyacentes o propsitos de la libre competencia. En otras palabras, debemos determinar si la comparacin resulta apropiada en el tipo de prctica que tenemos. Para ello, debe indagarse cmo son nuestros mercados, qu funcin cumplen, qu principios estn articulados en las instituciones que lo sostienen. Toda sociedad debe elegir entre diversos modos de asignacin de recursos. El modo que nos es ms familiar es el libre mercado. All consumidores y oferentes intercambian bienes y servicios para satisfacer sus necesidades. Los propios individuos que participan en el proceso deciden cules son las necesidades que deben ser satisfechas, en qu medida, y cul es el costo que estn dispuestos a asumir para satisfacerlas. No es que exista una decisin colectiva respecto de todas estas cuestiones sino que las operaciones de cada individuo en el mercado generan una oferta y una demanda agregadas que coincidirn en un punto de intercambio. Ms all de este punto, el costo de producir una cantidad mayor de bienes ser superior al valor que los consumidores les asignan. Explicado de otro modo, el intercambio tiene lugar siempre que el costo de produccin sea menor o igual que la disposicin a pagar del consumidor. Otra forma de asignar los recursos es por medio de una economa planificada. En este caso, el Estado se encarga de recabar toda la informacin relevante y de implementar un plan de produccin y distribucin de los bienes y servicios que satisfaga las necesidades de los individuos. Por supuesto, para funcionar correctamente las economas planificadas requieren que el rgano planificador cuente con un nivel elevado de informacin y, en general, difcil de obtener3. As, cuando los costos de obtener la informacin necesaria para realizar una asignacin ptima de los recursos resultan ser prohibitivos, no todas las preferencias de los individuos cuyo valor superan a sus costos son satisfechas. Entre medio de estas alternativas extremas, existen infinidad de esquemas que conjugan el libre mercado con algo de planificacin. De hecho, ningn sistema vigente implementa una absoluta libertad de mercado, es decir, un esquema de intercambios
3 Un problema adicional est dado por el hecho de que el Estado al decidir cules son las necesidades que merecen ser satisfechas deje de lado las verdaderas preferencias de los individuos. Esto puede generar una nueva fuente de ineficiencias. No obstante, supongo que en ambos modos de asignacin, la planificacin central o el libre mercado, las instituciones pretenden satisfacer las necesidades individuales, cualesquiera que fueran. Los ejemplos histricos estn relacionados con sociedades perfeccionistas o paternalistas, pero aun as es imaginable que el propsito de satisfacer las necesidades de los individuos pueda ser logrado mediante la planificacin o el libre mercado.

exento de regulacin. Es ms, la idea de una libertad total es engaosa, ya que supone que los mercados pueden surgir en el estado de naturaleza, sin intervencin estatal. Por el contrario, para contar con un mercado se requiere que el Estado cumpla ciertas funciones bsicas. En particular, es impensable que un mercado pueda existir si el Estado no define los derechos de propiedad y no establece un mecanismo para exigir el cumplimiento de los contratos. A lo sumo podran existir formas muy rudimentarias de intercambio, totalmente inestables y azarosas, que no se acercaran a lo que hoy consideramos que es un mercado. En este sentido, todos los mercados hoy conocidos son producto de una regulacin. Adems de la regulacin bsica necesaria para crearlos, existen regulaciones que restringen la libertad del intercambio. No todos los bienes estn permitidos, y respecto de aquellos permitidos la provisin de una cantidad mnima no siempre es confiada exclusivamente al mercado. A veces, las prestaciones ms fundamentales, como los servicios de salud, son provistos por el Estado directamente, aunque en el mercado se ofrezcan alternativas ms completas o de mayor calidad. Ms all de esto, para nuestro anlisis es importante apreciar que el tipo de prctica que tengamos depender de la regulacin vigente. No es posible hablar del mercado como si fuese una prctica uniforme. Entonces, el anlisis debe realizarse especificando cules son las caractersticas centrales del sistema que se estudia. Es decir, para determinar si la publicidad comparativa tiene un lugar normativamente justificado en nuestras prcticas competitivas, debemos prestar atencin a las caractersticas propias de nuestro sistema. Cul es la orientacin de nuestra regulacin? Qu tipos de intereses estn implcita o explcitamente protegidos?

2.2-La publicidad comparativa en nuestros mercados Sin duda, en la regulacin de nuestros mercados se protegen diversos intereses. De todos ellos, el de los consumidores y usuarios recibe la tutela de mayor jerarqua normativa. El bienestar del consumidor goza actualmente de proteccin constitucional. El art. 42 CN consagra de manera explcita el derecho de los consumidores a recibir un trato equitativo y digno en la relacin de consumo. Esta disposicin protege su salud y seguridad4, por una parte, y sus intereses estrictamente econmicos, por la otra. As, el Estado tiene el deber de procurar que el consumidor quede protegido contra toda forma de distorsin de los mercados. Ello implica que debe controlar los monopolios, ya sean naturales o artificiales, y luchar contra las prcticas anticompetitivas de cualquier ndole. A esta normativa subyace la idea de que el inters econmico de los consumidores se protege logrando que los mercados sean competitivos y eficientes. En estas condiciones es de esperar que el consumidor pague por los bienes y servicios un precio cercano o igual, en las economas maduras al costo de produccin. Esta conclusin est respaldada tambin por la vigencia de otras normas que de la misma manera tienden a asignar los

Vase adems el art. 5 de la ley 24.240, segn el cual los bienes y servicios deben ser suministrados de modo tal que, utilizados en condiciones normales y previsibles, no supongan ningn riesgo a la salud y la integridad fsica de los consumidores.

excedentes producidos al consumidor. Por ejemplo, la prohibicin de discriminar precios5 no se justifica porque esta tcnica afecte la cantidad de equilibrio, sino porque por medio de ella el productor se apropia ntegramente del excedente del consumidor6. Tambin los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Econmicas (resolucin 164/2001 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del consumidor) establecen que al evaluar el impacto de una concentracin sobre el bienestar econmico general se deben tener en cuenta las eventuales ganancias de eficiencia, en particular, en qu medida estas benefician al consumidor7. Paralelamente, el art. 42 CN establece que los consumidores tienen derecho a recibir una informacin adecuada y veraz acerca de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. La extensin de este derecho se encuentra detallada en el art. 4 de la ley 24.240. La informacin es un elemento esencial para que el consumidor pueda tomar las mejores decisiones, de modo racional y reflexivo. De nada servira un mercado competitivo en el cual el consumidor no dispone de la informacin relevante para que su libertad de eleccin, un derecho tambin constitucional, sea ejercida plenamente. Asimismo, el art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial prohbe toda publicidad que induzca a error a los consumidores. El segundo inters protegido por la regulacin del mercado que aqu se est analizando es el de los productores. En primer lugar, la ley 22362 otorga al titular de una marca su uso excluso. Si algn otro oferente emplease una marca ajena para identificar sus productos, o una similar que pueda causar confusin en el consumidor, el titular podr ejercer una defensa exigiendo el cese del uso ilegtimo8. Qu justificacin encuentra esta proteccin en la prctica del libre mercado? Otorgar un derecho exclusivo sobre la marca genera fuertes incentivos para que su titular la fortalezca mejorando la calidad de sus productos. La competencia obliga a todo productor racional a invertir en el desarrollo de los bienes y servicios que ofrece en el mercado a fin de conservar su clientela. Los productores disponen de varias alternativas para ganar la lealtad de los consumidores. Pueden ofrecer mejores precios por calidades iguales o precios iguales por calidades superiores, pero tambin pueden competir mejorando las condiciones de comercializacin respecto de los dems oferentes. El fenmeno de la contratacin masiva ha convertido a los contratos predispuestos en un elemento ms a tomar en cuenta. Las facilidades para rescindir el contrato, los plazos y la simplicidad de los procedimientos para ejercer la garanta, entre muchas otras cosas, son maneras de aumentar el excedente de los consumidores y, por lo tanto, de hacer que el producto sea
Vase el art. 2, inc. k, de la ley 25.156. El excedente del consumidor es la diferencia entre el valor que el consumidor asigna a un bien y lo que paga por l. Si el consumidor est dispuesto a pagar $100 por un bien o servicio y su precio de mercado es $70, su excedente es de $30. La discriminacin de precios consiste en cobrar $70 a quien est dispuesto a pagar $70 y $100 a quien est dispuesto a pagar $100. Si la discriminacin se lleva a cabo con precisin, distinguiendo a los clientes por su poder adquisitivo, el consumidor no obtiene nunca un excedente, ya que ste resulta apropiado en su totalidad por el productor. 7 Para una explicacin de cmo los mercados competitivos tienden a asignar los excedentes al consumidor y no a los productores, vase Coloma, Germn, Defensa de la Competencia, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 74-78. 8 Para un anlisis de la doctrina y la jurisprudencia ms relevante, vase Otamendi, Jorge, Derecho de Marcas, 3ra ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, en especial, p. 265 y ss.
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para ellos una alternativa ms atractiva, aun cuando los precios y la calidad del bien en cuestin sean similares a los de la competencia. La marca funciona adems como una garanta genrica e implcita sobre la calidad de los productos. El oferente que invierte importantes sumas de dinero en fortalecer su marca, por ejemplo, con campaas publicitarias masivas, est dando una seal al consumidor de que piensa permanecer en el mercado por mucho tiempo, para lo cual deber al menos mantener, si no mejorar constantemente, la calidad de sus productos9. Esto nos lleva a otra razn que habitualmente se esgrime para justificar la proteccin de la marca. Evidentemente si no se reconociese la exclusividad, los productores no tendran incentivos para fortalecerla mejorando los bienes que ofrecen. Ello traera consecuencias muy negativas para el mercado. Por una parte, la calidad de los productos en general sera inferior a la ptima. Por la otra, los consumidores nunca podran confiar en el origen de un bien y, existiendo una presuncin de baja calidad, deberan invertir demasiados recursos en comprobar si el producto que desean adquirir rene los estndares mnimos para satisfacer sus necesidades. Al reconocerse la exclusividad de la marca, en cambio, el consumidor confa en el origen de un determinado bien que ya ha resultado ser satisfactorio y mantiene su lealtad. Ello minimiza sus costos de bsqueda y control. En segundo lugar, el inters de los productores tambin est protegido por el art. 159 del CPenal que castiga el desvo de la clientela en provecho personal. En este caso, adems de las consecuencias penales, quien captase la clientela de otro competidor por cualquier medio que viole las normas vigentes la ley de marcas, la ley de lealtad comercial, etctera tendr tambin derecho a una indemnizacin por los daos y perjuicios causados. La clientela misma no puede estar protegida. No se adquieren derechos de propiedad sobre ella. No obstante, la prdida de clientes cuando es el resultado de una accin incorrecta puede generar responsabilidad extracontractual. Ntese que el primero de los intereses del productor es en realidad instrumental al buen funcionamiento del mercado. La exclusividad de la marca solo est justificada en la medida en que sirve como incentivo para que el productor mejore la calidad de sus bienes y servicios, y para que el consumidor no deba realizar una inversin ineficiente a fin de determinar la calidad de los bienes que pretende adquirir. En ambos casos, el derecho del productor est subordinado a los intereses del consumidor. Puede afirmarse, entonces, que la extensin del derecho sobre la marca est determinada por las ventajas que su reconocimiento reporta a la clase de los consumidores. En definitiva, en esta regulacin del mercado el sistema jurdico otorga un derecho al productor solo a los efectos de proteger los intereses del consumidor. La segunda norma mencionada, que prohbe captar de manera ilegtima la clientela ajena, tambin podra ser vista como un instrumento para la proteccin del consumidor.

9 Noll, Juergen, Comparing quality signals as tools of consumer protection: are warranties always better than advertisements to promote higher product quality?, 24 Intl Rev. L. & Econ. 227. Vase tambin, Menke, Burkhart, La publicidad comparativa. Una investigacin de Derecho Comparado a la luz de nuevos conocimientos econmicos, LL 1995-A-985, pp. 986-88.

Dado que la mayora de las veces estas conductas introducen informacin errnea en el mercado, puede interpretarse que esta norma se justifica porque contribuye a disuadirlas. Sin embargo, creo que resulta ms apropiado interpretar esta prohibicin como una manera de proteger exclusivamente al productor. Pinsese que si su propsito fuese evitar la introduccin de informacin errnea, la norma sera redundante con las leyes de lealtad comercial o de defensa del consumidor. Ya existen normas que castigan esta conducta de un modo ms directo. En mi opinin, el castigo penal de la captacin ilegtima de clientela debe ser visto como una medida dirigida a disuadir la competencia desleal a fin de proteger los intereses econmicos de los productores, mientras que la obligacin de indemnizar las prdidas causadas de este modo es una cuestin de justicia correctiva. Una vez definidos los derechos de las partes, las interacciones que los vulneren sern injustas y, por ello, objeto de rectificacin. En conclusin, el anlisis de la regulacin aqu mencionada muestra que los derechos de los consumidores y de los productores estn reconocidos por su contribucin al buen funcionamiento de los mercados competitivos, en los cuales la informacin correcta (veraz y suficiente) cumple un rol fundamental. En este contexto corresponde entender que la publicidad comparativa que no denigre al competidor es admisible, ya que provee una informacin til que el consumidor no puede lograr por otros medios a costo razonable. La ley 24.240, en su art. 4, obliga a los proveedores a brindar gratuitamente informacin cierta, clara y detallada sobre las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que ofrecen, y las condiciones de contratacin, pero no sobre las desventajas comparativas respecto de otros productores. Esta informacin, no obstante, es muy valiosa para que el consumidor tome la mejor decisin. La publicidad comparativa que no denigra al competidor se encarga de proveerla y, por esta razn, puede ser acomodada como una conducta permitida en el tipo de prctica que tenemos10. En cuanto a la publicidad denigratoria, ella debe ser rechazada por tres razones: a) porque muchas veces introduce informacin errnea, lo que perjudica el bienestar del consumidor; b) porque afecta el derecho del productor a que su marca no sea desprestigiada, que resulta fundamental para que conserve los incentivos a fortalecerla, y c) porque el sentido del mercado es que los proveedores compitan por la lealtad del cliente basndose principalmente en la oferta de mejores productos, precios ms bajos o condiciones de contratacin ms ventajosas. Esta misma posicin comenz a verse reflejada a partir de la dcada de los 90 en la jurisprudencia argentina. No obstante, la primera sentencia sobre publicidad comparativa el recordado caso Rolex declar que la comparacin constitua en s misma un acto desleal que afectaba la propiedad sobre la clientela11. Casi veinte aos ms tarde debi

10 En este sentido se ha afirmado: la publicidad comparativa permite evitar el engao por ocultamiento, caracterstico de las prcticas publicitarias contemporneas. As, el consumidor no tiene un inters suficientemente concentrado como para incurrir en los gastos necesarios para hacer frente a ese tipo de engaos; los competidores s. Frente a este panorama es la publicidad comparativa la que crea un mecanismo de incentivos para aumentar la transparencia del mercado y dar a ste no slo informacin positiva, seleccionada por aqullos a quienes tal informacin favorece, sino tambin informacin posiblemente contraria a quienes operan en los mercados. Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 6, 8/6/2004, Cervercera y Maltera Quilmes v. C.A.S.A. Isenbeck. 11 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 30/12/1971, Rolex, S.A. v. Orient S.A. y otro, LL, t. 147-233.

decidirse el caso Navarro Corras12. Para ese entonces las convenciones vigentes, que en los siguientes aos daran lugar a la regulacin explcita de los mercados por medio de la ley de defensa del consumidor, el nuevo art. 42 CN y la nueva ley de defensa de la competencia, impactaron claramente en la decisin. Ya no se reconoca una propiedad sobre la clientela. Esto a la luz del propsito de competir en el mercado carece de fundamento. La idea de lograr la mayor competencia entre las empresas en beneficio del consumidor exige precisamente lo contrario: que no exista un derecho sobre la clientela sino solo un inters legtimo en conservarla. Dicho de otro modo, el derecho es a no perder la clientela por causa de acciones incorrectas de terceros. Asimismo, el voto de Prez Delgado, citado por la jurisprudencia posterior y la literatura especfica sobre el tema en innumerables ocasiones, restringe el derecho de exclusividad sobre la marca, distinguiendo el uso de la marca ajena como si fuera propia y la mera referencia o mencin de ella a los efectos de la comparacin. El primer caso debe ser sancionado de acuerdo con la normativa vigente, pero el segundo solo deba serlo si la mencin o referencia supona un desprestigio para la marca ajena13. Una cuestin importante es que no se requiere que la referencia a la marca ajena sea explcita para que estemos ante un supuesto de publicidad comparativa que debe adecuarse al criterio de no denigracin. La referencia implcita a una marca ajena tambin es una prctica desleal si tiene por objeto denigrarla14. En cuanto al acto de comparacin en s, la jurisprudencia ha establecido algunas pautas para que ella sea realmente informativa. Por ejemplo, no se admiten el fraccionamiento de la marca, ni las comparaciones parciales15; adems, la comparacin debe realizarse sobre elementos objetivos, es decir, comprobables, y debe estar dirigida a las caractersticas esenciales de dos o ms bienes de la misma naturaleza disponibles en el mercado16. Como puede apreciarse, la jurisprudencia ha contribuido a generar un marco regulatorio explcito para una prctica competitiva que ya estaba articulada sobre la idea de que los intereses de los consumidores tienen primaca. La publicidad comparativa leal contribuye al buen funcionamiento de los mercados competitivos creando incentivos para la mejora de los bienes y servicios all ofrecidos y brindando al consumidor la informacin relevante para que adopte aquellas decisiones que maximicen sus preferencias. Pese a todo, la publicidad comparativa presenta dos aspectos problemticos la dificultad de lograr una compensacin y el criterio restrictivo con que se otorgan las medidas cautelares que podran hacer objetable la prctica vigente tanto desde el punto de vista de la justicia entre los competidores en el mercado como de la eficiencia. Seguidamente analizar esta cuestin.
12 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 22/3/1991, Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. v. Agro Industrias Cartellone S.A., LL 1991-C-531. 13 En el caso Procter & Gamble Interamericas Inc. Sucursal Argentina y otro v. Clorox, S.A. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 4/10/2000), se consider denigratorio que un consumidor entrevistado afirmase que no volvera a comprar el producto de la competencia. 14 Vase C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 22/10/1993, The Coca Cola Company y otros, JA 1994-II-217. Tambin C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 24/2/2000, Unilever de Argentina S. A. v. Procter & Gamble Interamericas Inc., JA 2001-II-318. 15 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 30/12/1993, Axoft Argentina S.A. v. Megasistemas S.A., JA 1994-III-270. 16 Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 6, 8/6/2004, Cervercera y Maltera Quilmes v. C.A.S.A. Isenbeck.

3-Publicidad comparativa desleal y dao injusto 3.1-Justicia correctiva e interacciones en el mercado De acuerdo con el desarrollo precedente, parece claro que las empresas pueden competir en el mercado valindose de la publicidad comparativa. Como indica la jurisprudencia, este tipo de publicidad est permitida en tanto no resulte denigratoria. Todas las empresas, entonces, tienen el deber de no desprestigiar a sus competidores, y tienen el derecho a que su marca no sufra ningn descrdito por medio de actos denigratorios o incorrectos de terceros. Cuando la comparacin es leal las prdidas que una empresa causa a otra mediante la emisin de una publicidad comparativa no estn protegidas, por lo que no generan ningn tipo de reclamo vlido de compensacin. As, la sola captacin de clientela no da lugar a un resarcimiento si se produce dentro de las reglas del mercado tal como las he caracterizado. Ello obedece a que el propio sentido de la prctica de competir lleva implcita la posibilidad de que unos capten para su negocio a quienes antes eran clientes de otros. Pero si la desviacin se produjese como consecuencia de una publicidad comparativa desleal, una accin incorrecta, ello justificara la imposicin del deber de compensar en cabeza del emisor. Aunque la empresa perjudicada no tiene un derecho de propiedad sobre la clientela, s tiene un inters legtimo sobre ella17. La afectacin de intereses legtimos supone una verdadera prdida injusta que debe ser indemnizada. El anlisis de la prctica que tiene lugar en el mercado solo nos ilumina respecto de los derechos que tienen las empresas en relacin con sus competidores. Los principios bsicos que organizan o regulan el mercado nada dicen sobre cul es la respuesta correcta para el caso de vulneracin de los derechos de otros. Para averiguar esto debemos prestar atencin a otra prctica que tambin est vigente en nuestra comunidad: la compensacin de daos. En el caso central de responsabilidad extracontractual se observa que el reclamo de compensacin est basado en un argumento muy sencillo. La vctima alega que el agente daador le caus un perjuicio y que las caractersticas de la accin que gener la prdida hacen que su autor tenga el deber de repararlo. En general, para que una accin de resarcimiento sea exitosa se requiere que la conducta del agente daador haya vulnerado objetivamente un derecho de la vctima o que, alternativamente, se trate de una conducta incorrecta que perjudique sus intereses legtimos. En el caso de la publicidad comparativa desleal, aunque no existe un derecho de propiedad sobre la clientela, la vctima tiene un inters legtimo sobre sus clientes, y la emisin del mensaje comparativo lo perjudica. En otras palabras, la publicidad comparativa desleal constituye, de acuerdo con la regulacin del mercado, la clase de accin incorrecta que resulta relevante a los efectos de la responsabilidad extracontractual, ya que su conjuncin con una prdida y un vnculo causal entre ambas es suficiente para generar un derecho a la indemnizacin18.
17 La proteccin de la clientela solo consiste en requierir de los terceros que se abstengan de todo acto capaz de desviarla deslealmente. Vase Fontanarrosa, Rodolofo, Derecho Comercial argentino, 9ed., Ed. Zavala, p. 228. 18 Recientemente se ha afirmado que tiene legitimacin activa para pretender el resarcimiento de un dao quien sostiene haber sufrido un perjuicio disminucin de ventas, desviacin de clientela, etc.,- como

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Si tuvisemos que interpretar cmo estas dos prcticas estn relacionadas, podramos afirmar plausiblemente que la compensacin es una cuestin de justicia correctiva. Este principio de justicia exige que se imponga el deber de compensar las prdidas injustas a quienes son causalmente responsables por ellas19. No puedo detenerme a analizar aqu el principio de justicia correctiva, pero s me gustara enfatizar que tiene dos componentes. El primero es la nocin de responsabilidad causal; el segundo, es la injusticia de la prdida. Respecto de esto ltimo, solo dir que las prdidas son injustas si resultan de vulneraciones de derechos o de acciones incorrectas. Por ello, no debe sorprendernos que la justicia correctiva pueda explicar y justificar la responsabilidad extracontractual mejor que otros principios, como la justicia retributiva o la eficiencia. Ntese, sin embargo, que la justicia correctiva no nos dice qu prdidas son injustas. Dicho de otro modo, la justicia correctiva es un principio que ordena que la compensacin de las prdidas injustas est a cargo del agente daador, y all se agota su normatividad20. Debido a su estructura no puede decirnos cundo una accin es incorrecta o qu derechos tienen los miembros de la sociedad. Esta cuestin depende de las convenciones vigentes. Cualesquiera sean las acciones incorrectas, el principio de justicia correctiva ordena imponer la compensacin de los daos que ellas causen a sus autores. Lo mismo vale respecto de los derechos. De ah la necesidad de comprender cmo estn vinculadas las distintas prcticas. En tanto la aplicacin del principio de justicia correctiva requiere que se observen aquellas otras prcticas que definen los derechos de las partes o qu acciones son incorrectas, no es un principio de justicia autosuficiente. Cuando una empresa daa a otra mediante una publicidad comparativa desleal, el principio de justicia correctiva ordena que la primera indemnice las prdidas sufridas por la segunda. Pero la lealtad de la publicidad no est definida por la justicia correctiva sino por la prctica del mercado. Es esa convencin la que establece qu acciones son incorrectas. Es esa convencin la que define los derechos de las partes. Si las interpretaciones que he realizado de la competencia en el mercado y de la compensacin de las prdidas injustas son razonables, de ello se siguen dos conclusiones. La primera es que la compensacin de daos causados por publicidades desleales es una cuestin de justicia correctiva, pero los derechos de las partes estn definidos por la eficiencia que articula la prctica en la cual tienen lugar sus interacciones: el mercado. La

consecuencia de actos que se reputan incorrectos e ilcitos, en tanto persiguen la finalidad de denigrar o desvalorizar el producto ajeno y sacar ventaja indebida para el producto propio, con engao al pblico consumidor; adems, se aclara en la sentencia, no es necesario que el actor sea el titular de la marca desprestigiada. Cualquier perjudicado por la accin incorrecta, por ejemplo, un importador o un distribuidor mayorista, tendr legitimacin activa para el cobro de una indemnizacin. Vase, C. Nac. y Com. Fed., sala 1, 24/9/2009, Kimberly Clark Argentina S.A. v. Topsy S.A. y otro. 19 Vase Coleman, Jules, Risks and Wrongs, Oxford University Press, Oxford, 1992, p. 324. 20 Que este principio sea plausible para regular las relaciones entre individuos privados depende de una concepcin del Estado liberal y sus funciones. Si pensamos que los individuos deben ser responsables por las consecuencias de sus acciones, la justicia correctiva justifica imponer el deber de indemnizar a quien causa un dao injusto, y que se otorgue a la vctima una compensacin para evitar que sufra las consecuencias de las decisiones de otros. Si partisemos de una premisa distinta, tal vez no estara justificado que la compensacin quede en manos de los individuos, y el Estado debera implementar algn sistema de compensacin social. Creo que no es este el caso en nuestro derecho. La responsabilidad extracontractual, como parte del derecho privado, se asienta sobre la idea de responsabilidad individual. De todas maneras, no puedo justificar aqu este presupuesto.

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segunda conclusin es que si la compensacin en estos casos es una cuestin de justicia correctiva, cualquier defecto del sistema que impida o dificulte el cobro de una indemnizacin por las prdidas que derivan de las comparaciones desleales supone una ofensa para la justicia que debe ser neutralizada. En el siguiente apartado mostrar que algunas caractersticas del actual sistema de responsabilidad extracontractual atentan contra la satisfaccin de la justicia correctiva

3.2-Las dificultades para obtener una compensacin por las prdidas sufridas La publicidad comparativa desleal puede causar serios daos a una empresa que muchas veces no son fcilmente comprobables ni cuantificables. El dao ms directo e inmediato puede ser la prdida de una parte de la clientela. El clculo econmico indica que la emisin de una publicidad comparativa, aunque luego sea juzgada desleal, constituye una accin racional por parte de una empresa siempre que los costos derivados de ello, en indemnizaciones y multas, sean inferiores a los beneficios obtenidos por la captacin de nuevos clientes. Al emisor le resulta suficiente garantizarse la expansin de su mercado en un porcentaje mnimo para que la publicidad desleal sea conveniente. El fenmeno de la lealtad del consumidor hacia la marca que le satisface hace que, una vez captado, el cliente es una fuente de ingresos a mediano o largo plazo. Una primera dificultad para cuantificar la prdida, entonces, radica en determinar hasta cundo es legtimo considerar que ese cliente hubiese sido fiel a la empresa original. En general, las vctimas de una publicidad comparativa desleal son empresas de gran prestigio y ostentan una porcin importante del mercado. Por ello, la probabilidad de captar un porcentaje de ese mercado convierte a la denigracin en un curso de opcin econmicamente rentable. Pinsese, por ejemplo, en una nueva empresa de bebidas que logra con una publicidad comparativa desleal captar el 1% del mercado de la Coca Cola. Cmo debemos cuantificar ese dao? Evidentemente no es posible computar como prdida lo que ese 1% de los clientes hubiesen consumido a Coca Cola hasta el fin de los tiempos. En otras palabras, la cuestin espinosa es determinar cunto vale en trminos de beneficios perdidos el 1% de las ventas que la vctima dej de percibir por la desviacin. Para poder establecerlo razonablemente debera contarse con algn criterio para limitar temporalmente el clculo. El problema es que ese criterio ser siempre arbitrario. La empresa perjudicada no tiene un derecho sobre esos clientes, es cierto, pero el hecho de que recuperarlos sea ms difcil que conservarlos cuando ya se los tiene nos permite concluir que la desviacin del cliente produce un dao, aunque resulta muy difcil de probar, y de cuantificar una vez probado o presumido. Asimismo, el dao que sufre la imagen general de la empresa no es una cuestin que deba ser menospreciada. El dao emergente, dado por la baja en las ventas durante algn tiempo que consideremos razonable establecer, es solo una parte del perjuicio. Pero qu ocurre con el volumen de ventas que la empresa no es capaz de incrementar por efecto de la publicidad? No es impensable que una empresa cuya imagen queda deteriorada tenga mayores dificultades para ampliar su cuota de mercado en relacin con su capacidad para crecer cuando su imagen no haba sido desprestigiada. Es demostrable este dao? En 12

caso afirmativo, cmo se lo cuantifica si no existe un derecho sobre la clientela que sirva de parmetro? La mera probabilidad de incrementar las ventas no es compensable, pero indudablemente esto afecta la valoracin de la empresa. Aquellas que cotizan en bolsa, por ejemplo, podran experimentar una baja en el valor de sus acciones como consecuencia de que la expectativa en el mercado indica que sus ventas no se incrementarn debido al deterioro en su imagen. Tanto en el caso Rolex como en el caso Coca Cola se sostuvo que el dao debe ser presumido. En el caso Rolex se buscaron vas indirectas de cuantificacin. As, se consider que la empresa que realiz la publicidad esperaba ganar con ella al menos tanto como invirti en la campaa. La Cmara realiz un simple pero interesante anlisis econmico. El razonamiento es el siguiente: aunque sea difcil de medir la prdida de la vctima, s pueden apreciarse con mayor aproximacin las ganancias esperadas del agente daador. Ningn agente racional, y las empresas tienden a serlo, hubiese invertido en una publicidad si no esperase ganar en el incremento de ventas una suma de dinero mayor o igual que el costo de realizar la campaa. Por ello, puede presumirse que las prdidas de la vctima son, como mnimo, equivalentes al costo de la publicidad comparativa. La Cmara tambin propuso como base para la cuantificacin el costo de una campaa reparadora de la imagen de la empresa afectada. Por supuesto, aqu nos enfrentamos nuevamente a un problema de cuantificacin, ya que definir el tipo de campaa que resulte reparadora de la imagen no es algo obvio y los costos de las distintas alternativas pueden variar sustancialmente. En suma, estas soluciones la presuncin del dao y la cuantificacin indirecta tal vez constituyan la segunda mejor alternativa, la nica disponible, pero no por ello son satisfactorias. La razn principal es que para proceder a la cuantificacin del dao, ya sea probado o presumido, nos vemos obligados a recurrir a mtodos que en algn caso pueden resultar arbitrarios. As, aunque pueda probarse por algn medio que la empresa ha perdido parte de su imagen positiva o incluso que ha sufrido el desvo de su clientela, ello todava no garantiza una base slida para determinar un monto indemnizatorio que sea integralmente reparador. Dadas estas dificultades, no es de extraar que las empresas no se esfuercen en la mayora de los casos por intentar lograr un resarcimiento y que toda la batalla se libre en el terreno de las medidas cautelares innovativas destinadas a prevenir posibles daos. La segunda razn por la cual el intento de cobrar una indemnizacin por las prdidas derivadas de la publicidad comparativa desleal se torna una tarea con baja probabilidad de xito est vinculada con la prueba de la relacin causal. En el caso Navarro Correas la mayora consider que no se trat de una publicidad desleal, pero el voto minoritario de Craviotto contiene una serie de apreciaciones sobre la pertinencia de la reparacin de daos que valen la pena repasar. El argumento al que Prez Delgado remite solo en lo referido a esta cuestin seala que a pesar de que la actora prob que sus ventas disminuyeron luego de la publicidad comparativa, no logr probar que disminuyeron porque los clientes comenzaron a adquirir los productos de la demandada. En concreto, dijo Craviotto, la actora debi probar que sus clientes dejaron de comprar Pinot Noir para 13

comprar Saint Valery. Al no acreditarse esto ltimo, no puede tenerse por probada la relacin de causalidad, y ello es condicin necesaria para obtener un resarcimiento. La prueba de la causalidad tal como la exige Craviotto no se ajusta a los fundamentos de la reparacin. Los consumidores podran dejar de comprar Pinot Noir, pero sin adquirir Saint Valery. Ello puede ocurrir si la imagen del Pinot Noir queda desprestigiada luego de la publicidad, pero los clientes no reaccionan comprando el producto del competidor desleal. En este sentido, siendo que existe una accin incorrecta que daa un inters legtimo, la prueba del enriquecimiento de uno a costa del otro es inconducente para la obtencin de una indemnizacin. Ella procede cuando se verifica una prdida injusta, sin que sea necesario que tambin exista un enriquecimiento injusto. Por ello, solo debi exigirse la prueba de que los consumidores dejaron de comprar Pinot Noir a causa de la publicidad comparativa desleal. De todas maneras, exigir la prueba de este extremo siguiendo de modo estricto la dogmtica civilista tambin frustrara en la mayora de los casos un reclamo de compensacin. La acreditacin de una baja en las ventas no parece suficiente. Qu es necesario probar? Que la publicidad desleal, ms precisamente, el aspecto de la publicidad que hace que ella sea desleal, incorrecta o negligente, ha causado la baja en las ventas o el desprestigio de la marca. Sin embargo, esta prueba parece casi imposible de producir, ya que siempre se podr construir una hiptesis causal alternativa que ponga en duda la anterior. Los clientes pudieron haber dejado de comprar Pinot Noir debido a la publicidad, pero no porque el producto se haya desprestigiado. Es decir, el aspecto ilcito de la publicidad podra ser causalmente inerte. Dicho de otro modo, la competencia en el mercado tiende a producir naturalmente la baja en las ventas de unos y el incremento en el volumen de ventas de otros. No obstante, solo son relevantes los casos en los que esto ocurre por prcticas desleales. Cmo distinguir las bajas causadas por la libre competencia, o aquellas causadas por una crisis econmica general, de las que son causadas por la publicidad comparativa denigratoria? Para poder hacerlo deberamos acceder a la mente de los consumidores y comprobar que el aspecto denigratorio de la publicidad desleal caus el hecho psicolgico que los llev a dejar de comprar los productos de la empresa demandante. Creo que en estos casos lo nico que puede hacer el actor es intentar mostrar una correlacin estadstica entre la emisin de la publicidad, en un determinado perodo, y la baja en las ventas en el perodo en que es razonable considerar que la publicidad ha surtido efecto. Exigir algo ms que la acreditacin de una correlacin estadstica implicara coartar de inicio toda pretensin resarcitoria. En el caso Navarro Correas, la demostracin de una baja en las ventas del Pinot Noir no fue suficiente porque exista un elemento distorsivo en los datos. Las ventas de la actora haban bajado en toda su gama de productos, y no solo en la lnea que fue objeto de la publicidad comparativa. Esta distorsin ameritara exigir un estndar de prueba ms elevado y, en mi opinin, casi imposible de alcanzar. Tal vez, debieron considerarse otras cuestiones que pudiesen contribuir a la elaboracin de una hiptesis causal razonable. Por ejemplo, debi tenerse en cuenta si las ventas del Pinot Noir disminuyeron en el mismo porcentaje, respecto de perodos anteriores, que el resto de los productos. El hecho de que el Pinot Noir hubiese 14

sufrido una baja en las ventas mayor en trminos relativos que otros artculos ofrecidos por la actora hubiese servido como una correlacin estadstica entre las prdidas y la emisin de la publicidad comparativa. Ciertamente puede insistirse en que esto todava no probara nada. La baja generalizada en las ventas puede deberse a muchos factores, y las elasticidades de las demandas de los diferentes productos podran variar, lo que hara que la comparacin en trminos relativos no fuese en absoluto fiable. No obstante, si la prueba de la causalidad es casi imposible y de lo que se trata es de acreditar algn tipo de correlacin estadstica de modo que segn nuestra comprensin ordinaria del mundo podamos presumirla, el mtodo propuesto nos alejara, al menos levemente, del rechazo categrico de la demanda de compensacin. Probablemente si uno quisiese atenuar el problema de la falta de compensacin, no debera exigir al actor ms que la acreditacin de una correlacin estadstica e invertir la carga de la prueba en cuanto a la causalidad. Confirmada la baja en las ventas durante la emisin de la publicidad desleal, el demandado debera probar que ella no se produjo por efecto de la publicidad sino por causas ajenas, como una crisis econmica generalizada, un aumento de precios en los productos del demandante, un cambio de preferencias en los consumidores cuya tendencia puede advertirse incluso desde antes de la emisin de la publicidad, etctera.

3-3-Prevencin de daos irreparables y medidas cautelares Cuando se emite una publicidad comparativa la parte que se considera afectada por juzgarla desleal tiene a su disposicin un instrumento jurdico que le permite prevenir la produccin del dao o, en su caso, reducir su magnitud. Como sostuve en la introduccin, el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene el cese de la publicidad en apariencia desleal es una forma de que la vctima no sufra daos irreparables o de que ellos no se magnifiquen. Si el objeto de la justicia correctiva es regular las interacciones injustas imponiendo al agente daador el costo de compensar a la vctima, cuando la compensacin posterior fuese difcil o imposible de lograr, la proteccin de los derechos de las partes exige que se adopten las medidas necesarias para prevenir el dao. No creo que esta sea una cuestin controvertida que requiera un gran esfuerzo argumentativo. Sin embargo, el criterio para el otorgamiento de las medidas s debe ser discutido en mayor detalle. En el caso de la publicidad comparativa, los tribunales tienden a hacer un balance entre los distintos intereses involucrados que muchas veces atenta contra el principio de justicia correctiva y, como explicar en el punto 4, contra la eficiencia. Cules son los criterios vigentes para el otorgamiento de una medida cautelar innovativa? En primer lugar, las sentencias aplican un criterio restrictivo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Para el ms alto tribunal, los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia en tanto un pronunciamiento favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdiccin favorable

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respecto del fallo final de la causa21. En este marco, los tribunales aplican a las medidas innovativas los requisitos generales de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela y agregan un requisito propio dado por la posibilidad de que el dao sea irreparable (art. 232 CPCCN). En conjunto, y para la generalidad de los casos, todos estos requisitos son razonables. Sin embargo, en lo que hace a la publicidad comparativa las dos cuestiones que deben ponderarse son la verosimilitud del derecho y la posibilidad de que se produzca un dao posiblemente irreparable como consecuencia de la campaa. Respecto de esto ltimo, tambin se advierte siempre un peligro en la demora, ya que la probabilidad de dao aumenta en relacin con el tiempo que la publicidad desleal permanece en el circuito informativo. A mayor tiempo de emisin, mayor dao esperado. Al otorgar una medida cautelar innovativa, el estudio de la cuestin de fondo est vedado. Pese a todo, pueden elaborarse ciertas pautas para juzgar la verosimilitud del derecho sin que ello implique pronunciarse sobre la lealtad o deslealtad de la publicidad. De esta manera, un principio ya asentado en la jurisprudencia es que la comparacin debe realizarse sobre elementos objetivos y esenciales de los bienes o servicios que se comparan, por lo tanto, cualquier publicidad que se base en la sola persuasin o en la exaltacin del propio producto frente al ajeno debera ser observada con desconfianza. En el caso Isenbeck22, por ejemplo, luego de que se hizo lugar a la primera medida cautelar que orden suspender la campaa comparativa, la empresa emiti otras publicidades en las que no mencionaba expresamente a Quilmes. En una de ellas, unos individuos de traje funcionaban como censores del protagonista; impedan que este mencione expresamente la marca de la competencia tapndole la boca. De todas maneras, la referencia implcita resultaba obvia. Ni el espectador ms ingenuo y desinformado ignoraba en aquel momento que la frase con la que termina el comercial no significa que la mayora se tiene que perder de disfrutar el sabor de la mejor cerveza continuaba en la lnea comparativa iniciada previamente contra Quilmes. Recurdese que la primera publicidad sostena que la idea era que la mayora, que toma Quilmes, pruebe la mejor, que es Isenbeck. Esta comparacin no fundada en ningn elemento objetivo, no produce informacin valiosa para el consumidor y, en mi opinin, constituye una prctica desleal que atenta contra los derechos de la vctima de la publicidad. La nica asercin objetiva que se encuentra en esta publicidad es que Quilmes ostentaba una cuota de mercado mayor que la de Isenbeck y que la de cualquier otro productor de cerveza. La segunda asercin, que Isenbeck es una mejor cerveza, no es ms que un elemento persuasivo que cuando se lo emplea en general, es decir, refirindose a todos los dems productos, est admitido en la publicidad comercial. Una expresin inocente, como Isenbeck es la mejor, se convierte en desleal cuando se la emplea comparndola con otra marca. Sostener que el propio producto es mejor que el de un competidor, sin sustentar la comparacin en una base objetiva, constituye una publicidad denigratoria. En definitiva, si la publicidad solo emite un mensaje comparativo que no puede ser verificado objetivamente, debe tenerse por acreditada la verosimilitud del derecho de quien solicita la medida.
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Vase, entre muchos otros, fallos 316: 1833 y 320: 1633. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 19/05/2005, Cervecera y Maltera Quilmes v. Casa Isenbeck.

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Del otro lado, sin embargo, quien emite la publicidad tiene derecho, segn el art. 14 CN, a expresarse libremente. Esta garanta debe ser tomada en serio. Algunos autores incluso entienden que estas medidas innovativas constituiran una censura previa y por esa razn resultan inadmisibles23. Creo que esta posicin es excesiva cuando se trata de mensajes comerciales. Por una parte, el fundamento de la libertad de expresin es garantizar el ms amplio desarrollo de la democracia. Sin esta libertad todo nuestro sistema de gobierno se debilita. Ahora bien, es razonable trasladar completamente la fuerza de esta garanta, concebida principalmente para el discurso poltico, al discurso comercial? Por otra parte, equiparar una medida innovativa a la censura previa obvia un rasgo esencial de la medida innovativa: el mensaje publicitario ya ha circulado y solo es suprimido a fin de evitar daos injustos irreparables a otro competidor. Qu debe primar, el derecho a publicitar los productos o el derecho a que la clientela no sea desviada ilegtimamente? En mi opinin, el hecho de que parte del dao sea irreparable nos impide diferir la cuestin al proceso de conocimiento, en el cual la sentencia ser difcil de lograr o, en su caso, resultar subcompensatoria. Esto nos lleva la segunda cuestin que debe pensarse. Es razonable denegar una medida cautelar confiando en que el actor podr ser resarcido en un posterior proceso de conocimiento? En el caso Clorox se dijo: habida cuenta la solvencia de la demandada puesta de manifiesto por la actora [] los efectos negativos susceptibles de proyectarse podran, eventualmente, quedar adecuadamente resarcidos en el caso de acumular una accin de reparacin de dao24. Tambin Isenbeck se quej en la apelacin de que su solvencia no haba sido tenida en cuenta por el juez de primera instancia a fin de no decretar la medida cautelar. A esta altura, parece ilusorio confiar en que el proceso de conocimiento permitir corregir cualquier error que tenga lugar en la denegacin de la medida innovativa. Algunos de los daos causados por la publicidad desleal son irreparables, y respecto de aquellos que s son reparables, la indemnizacin se torna inaccesible para la vctima por las dificultades probatorias analizadas en el punto anterior. En este sentido, la solvencia de la demandada es irrelevante y no debe ser tenida en cuenta para denegar una medida cautelar. La insolvencia de la demandada, en cambio, s es un elemento que pesa a favor de conceder la medida. En sntesis, teniendo en cuenta que los casos de publicidad comparativa desleal suponen un dao irreparable y que las reglas propias del proceso de conocimiento dificultan la compensacin total de las prdidas que puedan probarse o que corresponda presumir, el otorgamiento de las medidas precautorias debera tomar como criterio decisivo la verosimilitud del derecho del actor. En relacin con ello, los tribunales deberan dar por probada tal verosimilitud cuando la publicidad no est realizada sobre bases objetivas que puedan ser comprobadas empricamente. En particular, la publicidad puramente emotiva o persuasiva que exalta la calidad de un bien o servicio respecto de los productos de un competidor ser seguramente juzgada desleal, por lo que corresponde al juez de primera instancia emplear el recurso de las medidas innovativas para impedir la
Puede consultarse esta posicin en Vitolo, Alfredo, La publicidad comparativa. La perspectiva constitucional, LL 2005-A-1406. 24 Vase C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 27/09/2000, Clorox Argentina S.A.
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produccin de un dao o el incremento de su magnitud. Por el contrario, si la publicidad estuviese basada en la comparacin de datos supuestamente objetivos, la medida debe rechazarse, ya que la determinacin de si las aserciones expresadas en la publicidad son veraces corresponde a un proceso de conocimiento posterior. En todos los casos, semejante indagacin queda fuera del mbito de las medidas cautelares.

4-Dao injusto y eficiencia 4.1-La ineficiencia de la publicidad comparativa desleal La inversin que se realiza en una publicidad comparativa desleal es siempre improductiva desde el punto de vista social. El oferente que se vale de ella, en lugar de mejorar sus productos o fortalecer su marca, invierte en introducir informacin incorrecta en el mercado para atraer a los consumidores que actualmente adquieren los productos de un competidor. De esta manera, el bienestar de los consumidores puede resultar afectado y, cuando la campaa tiene xito, el competidor sufre un dao injusto. Ms all de esto, es importante destacar que los beneficios que obtiene quien emite una publicidad comparativa desleal no se debern a que su actividad ha incrementado la riqueza social, creando un excedente mayor para el consumidor. El resultado de la publicidad comparativa, en el mejor de los casos, implicar una traslacin de la riqueza: los clientes que antes consuman los productos de un competidor ahora adquieren el propio. Por qu debera ser un problema que la riqueza cambie de manos si esto es lo que ocurre tambin con la competencia leal? As planteada, la pregunta es engaosa. Lo objetable no es que unos oferentes obtengan beneficios y otros los pierdan. La publicidad comparativa desleal debe ser desincentivada porque uno de sus efectos secundarios es el desprestigio de la marca ajena y/o el engao al consumidor, y ello siempre se traduce en una prdida de riqueza social. Considerando como propiedades relevantes el engao y el desprestigio pueden darse cuatro casos, de los cuales solo interesan a nuestros propsitos los tres siguientes: a) Que la publicidad comparativa introduzca informacin incorrecta sobre los propios productos o los de otro oferente sin que ello tenga necesariamente una incidencia negativa sobre el prestigio de la marca del competidor. Este es un supuesto inusual, pero posible. Imaginemos, por ejemplo, que la empresa que emite la publicidad no intenta persuadir al consumidor de que su producto es mejor que el de un competidor, sino que afirma que ambos son de la misma calidad y, a la vez, los mejores del mercado. En este caso, si la informacin suministrada fuese falsa, no habra denigracin, aunque s engao al consumidor. b) Que la publicidad comparativa sea denigratoria pero que no induzca error en el consumidor. Este caso se da cuando una publicidad, aunque se basa en elementos objetivos y ciertos, realiza un juicio despectivo de aquellos. c) Que la publicidad comparativa suponga un engao al consumidor y sea tambin denigratoria para el competidor. 18

El primer supuesto deseamos desincentivar este tipo de publicidades porque afectan el excedente del consumidor y, por lo tanto, el inters econmico general o la eficiencia. Cuando se introduce informacin falsa en el mercado los consumidores no pueden tomar las mejores decisiones y adquieren productos que no satisfacen sus necesidades como ellos esperaban. El segundo supuesto aunque no afecta directamente el excedente del consumidor al desprestigiar la marca ajena hace que las inversiones para fortalecerla pierdan sentido. Si deseamos incentivar a los productores para que fortalezcan sus marcas, porque ello favorece al consumidor brindndole una garanta implcita de calidad y reduciendo sus costos de bsqueda e informacin, la publicidad comparativa desleal debe ser castigada. Por ltimo, el tercer supuesto afecta el bienestar del consumidor y destruye la inversin realizada en el fortalecimiento de la marca ajena. Por las mismas razones, este tipo de publicidad tambin debe ser desincentivada. Volviendo a la cuestin del efecto redistributivo de la publicidad comparativa desleal, el problema no es que la riqueza cambie de manos sino que en el cambio no se destruya riqueza social. Precisamente esto es lo que ocurre con la publicidad desleal. Al conjunto de la sociedad le es indiferente en manos de qu empresa estn los beneficios de una actividad, por ello no es preocupante que como consecuencia de la competencia lcita en el mercado haya ganadores y perdedores. La publicidad lcita puede producir este efecto redistributivo, tpico de la competencia. No obstante, ella no destruye parte de la riqueza social en el proceso; y precisamente esto es lo que ocurre cuando una marca sufre un desprestigio en su imagen o los consumidores son engaados por medio de una publicidad comparativa desleal.

4.2-La disuasin de las conductas ineficientes La publicidad comparativa desleal puede ser desincentivada de varias maneras. El sistema de reparacin de daos, en general, debera disuadir a las empresas de emplear estas tcnicas para captar la clientela de sus competidores. Sin embargo, como vimos en el punto 3.2, las dificultades probatorias disminuyen en un grado importante las probabilidades de obtener una sentencia favorable. Por consiguiente, los afectados carecen de incentivos para demandar por los daos sufridos y se concentran en intentar el cese de las publicidades desleales. A la vez, los problemas de cuantificacin dan lugar al fenmeno de la subcompensacin de las vctimas. Todo esto hace que los agentes daadores carezcan de los incentivos para omitir las publicidades denigratorias que les permiten ganar una parte del mercado al competidor. Entonces, o bien porque las vctimas no tienen incentivos para demandar, o bien porque las condenas por daos rara vez se adecan a las prdidas reales, lo cierto es que el costo esperado para el competidor desleal de afrontar un juicio de responsabilidad extracontractual es ms bajo del que sera suficiente para alcanzar un nivel de disuasin ptimo. La prctica puede ser corregida si se flexibilizan las reglas probatorias. Por ello he propuesto que la causalidad sea presumida cuando el actor logra mostrar que existe una correlacin estadstica entre la emisin publicitaria y la baja en sus ventas. Los informes contables y el anlisis econmico de la coyuntura del mercado seran suficientes para 19

acreditar este extremo. Respecto de la cuantificacin del dao no existen ms alternativas que apelar a los medios indirectos como la baja en las ventas y el costo de una publicidad reparadora. Estos, de todas formas, salvo que la prctica judicial cambie radicalmente, no representarn los verdaderos daos sociales que causa la publicidad comparativa. As las cosas, deben implementarse otros medios complementarios para lograr una disuasin ptima. Los daos punitivos o las multas serviran para brindar los incentivos necesarios. De todas maneras, la implementacin de estas medidas adicionales debe realizarse con prudencia, ya que un exceso en las multas o en las condenas por daos punitivos podran sobre-disuadir a los competidores y desincentivar completamente el uso de la publicidad comparativa, incluso la que es objetiva y beneficia al consumidor. Como puede apreciarse, la adopcin de medidas tendientes a satisfacer la justicia correctiva cumple tambin una funcin disuasoria. Evidentemente, la disuasin podra lograrse por otros medios. Podramos prescindir de la responsabilidad extracontractual como elemento de disuasin, por lo que no sera necesario realizar ninguna modificacin en el sistema de reparacin de daos, y contar con un sistema exclusivo de multas. Pero si la responsabilidad extracontractual se adeca a las exigencias de la justicia entre las partes, existen buenas razones para facilitar el cobro de las indemnizaciones por daos sufridos injustamente. El problema de la eficiencia, por su parte, podra resolverse complementando los incentivos que este esquema provee con otros como los recin mencionados. 4.3-La eficiencia de las medidas cautelares guiadas principalmente por la verosimilitud del derecho Aunque la discusin sobre la procedencia de las medidas cautelares deba llevarse a cabo empleando el discurso de los derechos de las partes, ellas son justificables tambin desde el punto de vista econmico como una forma de prevenir daos irreparables a bajo costo. En comparacin con los costos de un proceso de conocimiento posterior dirigido a lograr una indemnizacin, las medidas cautelares resultan ser mucho ms eficientes cuando son bien concedidas. Ello es as porque evitan la produccin del dao, en cambio, cuando se llega a un proceso de conocimiento lo nico que puede hacer el juez o el tribunal es trasladarlo de la vctima al agente daador. La inversin en una publicidad comparativa desleal es un gasto improductivo. En este sentido, es un costo que deberamos preocuparnos por disuadir. En cambio, la inversin en una publicidad reparadora es un costo que puede y debe ser evitado impidiendo que el mensaje publicitario desleal circule ms tiempo del necesario para garantizar la libertad de expresin y decidir sobre la probabilidad de su licitud. Asimismo, los costos administrativos que se derivan de un proceso de conocimiento son infinitamente mayores que los que se generan en sede cautelar. Finalmente, las prdidas que sufre la vctima de la comparacin en cuanto al deterioro de su marca o imagen, que son dudosamente reparables, y los perjuicios que sufre el consumidor engaado, si fuese el caso, tambin pueden evitarse si se concede una medida cautelar innovativa que elimine el mensaje del circuito informativo.

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Este anlisis parece presuponer que las medidas cautelares solo tienen la capacidad de evitar daos. Sin embargo, la probabilidad de error, que siempre ser mayor que cero debido a la imposibilidad de estudiar el fondo de la cuestin, indica que tambin tienen la capacidad de causar daos. Qu daos puede causar una medida cautelar? Los daos son de dos tipos. En primer lugar, cuando se deniega la medida y el demandante tiene razn, los daos esperados son los que causa la publicidad desleal, siendo que luego ser casi imposible lograr un resarcimiento en sede civil: para simplificar, supongamos que quedar sin compensar la prdida de una parte de la clientela y los costos de una publicidad reparadora (imaginemos que estamos en el caso b del apartado 4.1, y no se producen daos al consumidor). El segundo tipo de dao ocurre si se concede la medida y el demandante no tiene razn: el demandado pierde lo que haya invertido en la publicidad legtima. En estas condiciones, cundo es eficiente conceder una medida cautelar? Cuando los daos esperados de concederla son inferiores a los daos esperados de denegarla25. Para determinar el valor esperado de los daos debe asignarse al estado del mundo en el cual el actor tiene razn una probabilidad. Digamos que, en un caso de publicidad comparativa que se no se basa solo en datos objetivos sino tambin en juicios de valor sobre ellos, asignamos al estado del mundo en el cual el actor tiene razn una probabilidad (p) de 0,7. Es decir, la probabilidad de que la publicidad sea desleal es del 70%. Por lo tanto, la probabilidad de que el actor no tenga razn (1 p) es igual al 30%. Determinar si la publicidad es realmente ilcita corresponder al proceso de conocimiento. De ah que el juez deba tomar la mejor decisin posible en condiciones de riesgo. Con esta asignacin de probabilidades, debemos calcular el dao esperado de cada alternativa: denegar o conceder la medida. Si el juez deniega la medida, el dao esperado de su accin se calcula sumando los daos que se producen en cada estado del mundo posible. As, con una probabilidad del 70% se producir un dao al actor, DA (la prdida de clientela, DC, y el costo de una publicidad reparadora, DPR), y con una probabilidad del 30% no habr daos (dado que el actor no tiene razn). Por otra parte, si el juez concede la medida, con una probabilidad del 70% no habr daos (dado que el actor tiene razn), y con una probabilidad del 30% habr un dao al demandado, DD (la prdida de la inversin realizada en una publicidad lcita). En suma, si se deniega la medida hay un 70% de probabilidades de que se produzca DA, y si se concede un 30% de probabilidades de que se produzca DD. Lo que debe determinarse, entonces, es si: p x DA > o < (1 p) x DD Evidentemente, haber asignado las probabilidades todava no nos ayuda a tomar la decisin porque no sabemos cul es el valor de cada dao posible. El problema de la cuantificacin antes reseado tambin se proyecta sobre la adopcin de medidas cautelares ptimas. Afortunadamente, contamos con vas indirectas para cuantificar el dao por una baja en las ventas. Siguiendo el criterio del fallo Rolex, puede afirmarse que nadie invertira en una publicidad comparativa si no esperase ganar al menos tanto como
25 Sobre el tema de las medidas cautelares ptimas puede consultarse Ramos Romeu, Francisco, Las Medidas Cautelares Civiles. Anlisis jurdico-econmico, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 36-39.

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invirti. Entonces, el dao que sufre la vctima como mnimo ser equivalente al costo de la publicidad, CP. A la vez, CP = DD, ya que esto es lo que perdera el demandado si el actor no tuviese razn y la medida fuese de todos modos concedida. De aqu se sigue que DC CP = DD. Por otra parte, debemos recordar que el dao total para el actor es DA = DC + DPR. Si el costo de la publicidad fue de $200.000, entonces, el clculo que debe hacerse es el siguiente: 0,3 x $200.000 > o < 0,7 x ($200.000 + DPR)
(Daos esperados de conceder la medida) (Daos esperados de denegar la medida)

En este caso, los daos esperados de conceder la medida son menores que los daos esperados de denegarla, por ello lo eficiente es concederla. Hemos llegado a esta conclusin pese a haber computando que DC = CP. Los costos de denegar la medida seran todava ms elevados si, como es esperable que ocurra, DC > CP. Este es un modelo de decisin eficiente en extremo sencillo, tal vez demasiado, y lo empleo solo con fines didcticos. Si uno tomase al pie de la letra el modelo tambin debera decretar la medida cuando, pese a ser muy baja la probabilidad de que el actor tenga razn, DA tiene un valor muy alto. Esto, sin embargo, sera contraintuitivo. La idea es que el juez decrete la medida siempre que las probabilidades de que el actor tenga razn sean mayores que las probabilidades de que tenga razn el demandado. Pero el modelo solo toma en consideracin los costos del error. Para el modelo, una probabilidad muy alta de error puede tener el mismo costo que una muy baja, si los daos que se produciran son my bajos, en el primer caso, y muy altos, en el segundo. No puedo realizar aqu un anlisis completo de los presupuestos del modelo. Solo deseo enfatizar que, en el ejemplo, para que sea eficiente decretar la medida cautelar contra una publicidad con muy baja probabilidad de que resulte ser desleal, debe darse que los costes de la publicidad reparadora, DPR, sean inmensos, y esto no es lo habitual. Aunque estos costos son significativos, nunca lo sern de modo que el modelo nos lleve a una decisin ineficiente. Sin duda el modelo puede ser mejorado de modo que se incluya la intuicin de que conceder medidas cautelares cuando la probabilidad de que la publicidad sea desleal es baja afecta injustificadamente la libertad de mercado. De todas maneras, para nuestros fines, este modelo sencillo es suficiente. Lo nico que pretend es dar cuenta de la intuicin econmica segn la cual conceder la medida cautelar innovativa para que se suspenda la emisin de una publicidad con altas probabilidades de que sea desleal contribuye a la maximizacin de la riqueza social. Para que las recomendaciones que he hecho se sostengan, lo nico que debe aceptarse es que la estructura y las magnitudes relativas de los costos involucrados en un caso de publicidad comparativa se ajustan en la mayora de los casos a los parmetros del ejemplo que he analizado26.

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Es cierto que el ejemplo no contempla los daos al consumidor, pero si quisisemos incluirlos solo deberamos realizar las siguientes modificaciones: a) agregar a los daos esperados de conceder la medida la supresin de informacin valiosa que mejorara el bienestar de los consumidores, y b) agregar a los daos esperados de denegar la medida el costo que supone la introduccin de informacin errnea.

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5-Reflexin final El argumento que he presentado puede subdividirse en dos partes esencialmente distintas. Una primera parte es interpretativa. Pretend mostrar que los principios subyacentes de la prctica de competir en el mercado hacen lugar a la publicidad comparativa. La regulacin de nuestros mercados intenta brindar al consumidor la mayor informacin posible para que tome sus decisiones. La publicidad comparativa es una fuente de informacin muy valiosa y difcil de obtener a costos razonables por medios alternativos como la investigacin independiente. A la vez, identifiqu algunos problemas que la prctica actual puede suponer para el principio de justicia correctiva, que creo es razonable entender como fundamento central de la responsabilidad extracontractual. Los problemas tienen que ver con las dificultades de lograr un resarcimiento por las prdidas sufridas a causa de una publicidad desleal, o la subcompensacin que se produce en los litigios en que se logra una sentencia favorable. Considerando los efectos globales de la prctica, existen razones a favor y en contra de admitir la publicidad comparativa. Las razones a favor se relacionan con el modo en que favorece al bienestar del consumidor. Las razones en contra, con la vulneracin de los derechos de las vctimas de la publicidad desleal y, por lo tanto, del principio de justicia correctiva. Llegado a este punto, mi argumento se torn normativo. He propuesto flexibilizar los estndares de prueba para lograr una sentencia indemnizatoria. En concreto, propuse que una vez acreditada una correlacin estadstica entre la baja en las ventas y la emisin de la publicidad comparativa desleal, se invierta la carga de la prueba en lo que hace a la causalidad. Corresponder al emisor de la publicidad probar que las prdidas de la vctima se deben a factores ajenos. Asimismo, expliqu de qu modo puede alcanzarse una segunda mejor alternativa en lo que hace a la cuantificacin del dao, empleando mtodos indirectos. En cuanto a las medidas cautelares, sostuve que el criterio restrictivo con el que son concedidas atenta contra los derechos de las vctimas. Podra llegarse a una solucin si la verosimilitud del derecho tuviese una incidencia preponderante en la decisin de concederla. Para ello, dado que los jueces no pueden entrar a analizar el fondo de la cuestin, pueden tomarse como referencia las publicidades comparativas que no aportan datos objetivos y son puramente emotivas o persuasivas. Finalmente, argument que las propuestas realizadas son compatibles con la eficiencia, sin ser requeridas por ella. Podramos alcanzar los mismos objetivos de otro modo, pero si estas propuestas son respetuosas de la justicia en las interacciones que tienen lugar en el mercado, entonces, existen buenas razones para adoptarlas.

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