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RESUMEN
Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez jurdica de los delitos de omisin impropia, reclamndose que esta forma de aparicin delictiva lesiona el Principio de Determinacin de la Ley Penal derivado del Principio de Legalidad debido a que no se encuentran previamente determinadas ni las hiptesis delictivas fcticas ni las dems circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que no lo impidi. As pues, el problema en torno al cual gira nuestro estudio esta referido a la indeterminacin de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisin impropia y el riesgo que tal situacin representa para la plena vigencia del Principio de Determinacin de la Ley Penal. Los delitos de omisin impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor propiedad delitos de omisin calificada, aparecen preferentemente por la conversin de las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas imperativas o de mandato mediante la transposicin adecuada a sentido de sus elementos objetivos, razn por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos elementos deben ser establecidos a travs de la interpretacin. Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad el legislador peruano ha insertado en la parte general del Cdigo Penal la denominada Clusula de Equivalencia (Art. 13 CP), por la cual se reputa como punible la omisin de evitar un resultado siempre y cuando corresponda a la realizacin de un tipo penal comisivo y si el omitente hubiera tenido el deber jurdico de impedir el resultado o creado un peligro inminente para la vctima. Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analgicas de los delitos de omisin calificada no escritos, aun se mantiene vigente el problema de su indeterminacin tpica i. Frente a ello, nuestra propuesta para eliminar dicho riesgo es el reconocimiento legal expreso de las fuentes del deber de garante en la misma clusula de equivalencia contenida en el Cdigo Penal, siendo necesario para tal fin establecer segn un anlisis crtico de la teora de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurdicosocial cuales son las fuentes apropiadas para generar tal posicin de garante.
PRIMERA APROXIMACIN.
Los delitos de omisin impropia tienen una especial caracterstica que los hace singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversin interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno de sus elementos objetivos: la posicin de garante, que ha de ser establecido por el operador jurdico mediante la apreciacin especfica de cada caso concreto. La posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos se explica en razn a que todo tipo contiene una Norma Penal que delimita su injusto, dicha norma puede ser Prohibitiva o Imperativa segn proscriba u ordene realizar conductas especficas, respectivamente. En el primer caso slo la conducta prohibida y realizada ser punible, cualquier otra en cambio carecer de relevancia penal; en el segundo se sancionar siempre y cuando la accin exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan ejecutado en su lugar. Sin embargo sucede que tanto lgica como gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; as por ejemplo, la norma contenida en el Art. 106 del Cdigo Penal No Matars, puede expresarse como Respetars la Vida de tus Semejantes, aunque como se aprecia la nueva formulacin cobra una amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de crear tipos omisivos ser transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa,
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mediante la transposicin de sus presupuestos. Naturalmente una omisin impropia tambin puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo comn, es decir, mediante la tipificacin expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es nada comn). As pues, todos los tipos de omisin impropia no escritos constituyen Tipos Penales Abiertos ii pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una complementacin judicial del tipo, quien ser finalmente el encargado de cerrar el crculo de tipicidad al determinar la existencia de una relacin de garanta.
ANTECEDENTES.
La Clusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurdico con el Cdigo Penal de 1991, teniendo como fuente de inspiracin el Proyecto Alternativo Alemn de 1966. Aunque consideramos que su inclusin en el Derecho Penal Peruano constituy un notable acierto, sucedi que en la versin original se consign tambin al deber moral como fuente de posicin de garanta, cometindose con ello un error imposible de reconciliar con los delicados fundamentos de dicho instituto (si ya es bastante problemtico determinar el alcance del deber jurdico, pretender asignar posicin de garante en mrito a deberes morales hubiera terminado convirtiendo definitivamente en ilegal a la omisin impropia). Es recin el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley N26682 se modifica esta defectuosa construccin, suprimindose el deber moral para dejar solamente el deber jurdico. Durante aos se consider a la omisin como una forma ms de comportamiento humano, entablndose agudas polmicas respecto a la posibilidad de formular un concepto unitario de accin que englobara aquellas dos (supuestas) formas de conducta : la accin y la omisin. Se buscaba elaborar un concepto de accin que conservara absoluta neutralidad valorativa y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de anlisis de la estructura del delito, de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado a excluir de ante mano las conductas que carezcan de relevancia penal. iii Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se esclareci que la omisin dista mucho de ser un simple no hacer sino que se trata de no hacer algo a lo que se estaba obligado iv , y considerando que los deberes de actuacin se establecen nicamente a nivel del tipo penal se concluy acertadamente que era imposible la existencia de omisiones antes del tipo. Es as que se formula el hoy comnmente aceptado concepto normativo de los delitos omisivosv. En la actualidad no existe discusin alguna respecto al reconocimiento de la accin y la omisin como las formas bsicas de aparicin del delito, las cuales a su vez segn su elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas, surgiendo as las cuatro posibles formas de aparicin delictiva: comisin dolosa, comisin culposa, omisin dolosa y omisin culposa.
EVOLUCIN.
El Derecho Penal del siglo pasado se caracteriz por las encendidas polmicas dogmticas que protagonizaron los juristas del sistema romano-germnico sobre temas neurlgicos del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los que demand mayor atencin el referido al concepto de accin. Dentro de ese contexto causaron gran inters cierto tipo de conductas que causaban resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones propiamente dichas, lo cual origin que los investigadores empezaran a distinguir que la accin humana poda tener relevancia penal en un doble sentido: cuando se hace y cuando se deja de hacer. As pues se convirti en obligado tema de referencia de los textos penales de la poca el caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera resuelto en ltima instancia por el Tribunal Imperial, denominado grficamente como El caso de los pelos de cabra. Sucedi que el propietario de una fbrica de escobillas entreg a sus trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima), los cuales sin embargo no haban sido previamente desinfectados. Como consecuencia algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores discutan sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisin, es decir por haber entregado los pelos de cabra; o por omisin, o sea por no haberlos desinfectado previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso, aunque claro est cada autor pretenda encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posicin personal respecto al concepto de accin. Lo importante del hecho fue que se desat (aunque no exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las caractersticas de los delitos de omisin partiendo del tema mas elemental: su distincin con los delitos comisivos. Corran otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente por la todava moderna revolucin de las ciencias naturales, lo que imprima una marcada tendencia a pretender explicar y desarrollar las teoras bajo la ptica de las leyes fsico-naturales. As pues, los investigadores se dieron a
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tarea de elaborar un concepto de accin compatible con los restantes niveles de la estructura del delito vi que adems de abarcar a la comisin cumpla tambin con los presupuestos indispensables que deban caracterizan a la omisin. Para ello se esforzaron en convertir a la accin en el elemento unitario y general bsico del sistema de la teora del delito que enlace a todos los estratos de enjuiciamiento jurdico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal. Se postul entonces la idea de que el comportamiento humano como categora general se hallaba integrado por dos formas de aparicin: una activa y otra omisiva. Sin embargo, para que dicho comportamiento humano pudiera ser valorado penalmente como el primer elemento de la estructura del delito deba cumplir un requisito ineludible: conservar absoluta neutralidad valorativa, es decir que en modo alguno presuponga algn rasgo de tipicidad, juicio valorativo o de culpabilidad, es decir que no prejuzgue las siguientes fases de anlisis. El mrito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de accin lo tiene Raudbruch vii, quien partiendo del Principio Lgico de Identidad por el cual Un Hacer (A) nunca podra definirse junto a un No Hacer (no A). Si bien para la poca esto constituy un avance, aun no era totalmente correcto pues la omisin penalmente relevante esta muy lejos de ser un simple No Hacer sino que en lneas generales constituye un No Hacer algo que estaba ordenadoviii. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser materia de discusin por incorrectas las teoras que pretendieron construir un concepto unitario de accin pues casi nadie desconoce que la omisin por si misma carece de relevancia jurdica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo posible sin que previamente exista una orden legal de hacer algo. En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al mismo Tipo Penal, lo cual implica que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no podr conocerse la obligacin legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse penalmente disvalioso, llegndose a la conclusin de que no existen omisiones antes del tipoix.
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planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva calificacin de delitos distinta a la conocida por nosotros, distinguiendo entre Delitos de Organizacin y Delitos de Institucinxiii (en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de accin como de omisin); dentro de los primeros estaran los delitos de omisin impropia y en los segundos los delitos de omisin propia por infraccin del deber.xiv Sobre el contenido de los delitos de Organizacin afirma que no existe distincin entre accin y omisin, de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en ambos se exige un deber de garante. Tambin se refiere al problema antes citado, es decir al tratamiento insatisfactorio de aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente culposo que posteriormente genera un resultado, problema al que denomina encadenamiento temporal de las realizaciones activa y omisiva xv. Sin embargo, consideramos que esta posicin no es de recibo pues se aleja de la realidad material y tangible de la sociedad, anteponiendo la elaboracin ideal frente al problema real.
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un excelente criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes de deber de garante no se encuentran claramente establecidas en la Leyxxvi. Teora de la Equivalencia de la Omisin Propia e Impropia con los Delitos de Resultado y Simple Actividad. Considera a los delitos omisivos propios como la contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad, y a su vez los impropios delitos de omisin como la equivalencia negativa de los comisivos de resultadoxxvii. Las normas de mandato que contienen las omisiones propias tienen su fundamento en un deber de ayuda genrico, impersonal y comn, razn por la cual su injusto se consuma cuando no se realiza la accin ordenada, reputndose desde ese momento como delito, de modo que para su consumacin slo bastar el simple no hacer lo mandado, siendo entonces un delito de Mera Inactividad, analgicamente pero a la inversa que los delitos comisivos de simple actividad. Sin duda alguna esta es la teora mas adecuada para distinguir entre los delitos de omisin propia e impropiaxxviii.
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DEBER DE CUSTODIA DE DETERMINADOS BIENES JURDICOS. El omitente tiene la especial obligacin de procurar la custodia y proteccin de un determinado bien jurdico, de modo que si se genera un riesgo de lesin se ver precisado a ejecutar la accin esperada para evitarlo pues de lo contrario el resultado le ser directamente imputable. Entonces la obligacin de garanta se origina por una especial posicin de proteccin respecto a determinados bienes jurdicos sin importar de donde provenga o cual sea la clase de agresin que los amenace. En este grupo se encuentran las siguientes categoras: A) ESTRECHAS VINCULACIONES NATURALES. Llamada tambin Estrecha Vinculacin Familiarxxxiv, aunque ms que una relacin definida por lazos parentales es de naturaleza sociolgica, pues son los miembros de una familia quienes por el hecho de estar unidos fsicamente se encuentran ms cerca del peligro que puedan correr. De ordinario son los padres quienes estn obligados a garantizar la salud e integridad de sus hijos menores. B) ESTRECHAS RELACIONES COMUNITARIAS. Llamada tambin Comunidad de Peligrosxxxv. Lo central en esta figura es la relacin de interdependencia generada como consecuencia de la confianza recproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervencin oportuna de los otros integrantes de la comunidad. Es el caso tpico de los deportes grupales de aventura como el montaismo, canotaje, etc. C) ASUNCIN VOLUNTARIA DE UNA FUNCION PROTECTORA. El omitente en determinado momento de la relacin social asume voluntariamente la tarea de proteger la integridad de un bien jurdico, de modo que en mrito a la confianza que dicha aceptacin genera, el sujeto a favor del cual se asume la tutela se expone a peligros que de ordinario no desafiara o aumenta el riesgo de los que realiza normalmente. La aceptacin voluntaria se funda exclusivamente en la relacin objetiva entre las partes sin que importe la existencia de contrato o convenio previo, ya que el presupuesto para su configuracin es la efectiva asuncin del riesgo y no la validez jurdica o el alcance temporal de la obligacin. DEBER DE ASEGURAMIENTO DE UNA FUENTE DE PELIGRO. No se trata ya de asegurar la indemnidad de un determinado bien jurdico de los riesgos externos sino que lo trascendente pasa a ser la custodia de un especfico foco productor de riesgo; por ello, como la posicin de garanta aparece en mrito a la proximidad del peligro, la accin ordenada ser mantener bajo control la amenaza de la fuente de peligro sin que importe la naturaleza de los bienes jurdicos que puedan ser acechados. En este grupo se encuentran las siguientes categoras: A) INJERENCIA O ACTUAR PRECEDENTE. Adquiere posicin de garanta quien produce una situacin de peligro sobre un bien jurdico o aumenta el riesgo de su produccin, quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado. Para que el actuar precedente sea considerado fuente del deber de garante debe cumplir las siguientes condiciones: a) Haber ocasionado un peligro temporalmente prximo y sustancialmente adecuado. Se descartan los hechos precedentes separados por un espacio de tiempo que permita la defensa del bien jurdico, debiendo tratarse de acciones lo suficientemente importantes como para producir segn convicciones jurdicas un disvalor social. Vr. Gr. El sujeto que luego de contemplar como se embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo no tiene posicin de garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosaxxxvi. b) Haber sido objetivamente contrario al deber. No existe consenso sobre el grado de ilicitud requerido por el actuar precedente. As por ejemplo, algunos lo aceptan slo para actos imprudentes descartando los dolosos, otros en cambio consideran irrelevante esta condicin pero exigen que la conducta precedente sea antijuricidad, e incluso algunos consideran necesario que el hecho sea culpable. Frente a ello se presentan interrogantes tales como es exigencia que el actuar precedente sea siempre antijurdico?, qu sucede con una injerencia amparada por una causa de justificacin?, etc. Sobre este particular volveremos lneas abajo. B) CONTROL SOBRE UNA FUENTE DE PELIGRO UBICADA EN LA ESFERA PERSONAL DE DOMINIO. Como la vida en comunidad siempre entraa riesgos se hace necesario que cada uno de sus componentes se ocupe de inocuizar las fuentes de peligro que se encuentran dentro de su esfera personal de dominio. Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante reside en la confianza que la sociedad deposita en un
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determinado sujeto al saberlo obligado directo de la neutralizacin de una situacin potencialmente peligrosaxxxvii. No hemos de fijarnos aqu ni en el actuar precedente ni en la voluntariedad de la asuncin sino en el directo dominio de una fuente de peligro que se encuentra en la esfera de actuacin del omitente xxxviii. C) CONTROL DE LA ACTUACION PELIGROSA DE TERCEROS. Referida a la obligacin de las personas que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraa algn riesgo, tales como menores de edad, incapaces mentales, detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de autora mediata por hechos cometidos a travs de inimputables, es decir donde el hombre de atrs utiliza para la comisin delictiva a dichas personas.
CONCLUSIONES.
Como vemos, de alguna manera las dos teoras representan polos opuestos y no deseados en la determinacin de la posicin del garante: la primera apela al siempre incompleto ordenamiento legal reduciendo al mnimo los casos de omisin impropia, y lo que es peor, dejando notorios vacos de punibilidad en situaciones donde materialmente s existira una obligacin de evitar resultados lesivos. La segunda, fundada en criterios sociolgicos que si bien permiten determinar la relacin fctica, material y objetiva entre los sujetos, ampla excesivamente el deber de garante volvindolo en muchos casos vaporoso e indeterminable. No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teora de las Funciones pues a diferencia de Teora Formal sus mrgenes son susceptibles de ser regulados mediante la delimitacin expresa de los criterios vlidos para generar deber de garante. Como primera premisa dentro del anlisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben limitarse nica y exclusivamente a la tutela de los bienes jurdicos mas importantes; en tal sentido, slo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes jurdicos protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los dems casos no ser vlida la conversin de tipos comisivos en omisivos.
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Como segunda premisa, y ya dentro de la teora de las funciones, ser preciso establecer en mrito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes efectivas del deber de garante. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de custodia de determinados bienes jurdicos como los de aseguramiento de una fuente de peligro pero imponindose limitaciones dentro de cada subgrupo. As, en las estrechas vinculaciones naturales slo debe aceptarse la existencia de deber de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales, siempre y cuando exista una relacin de dependencia. En las estrechas relaciones comunitarias ser necesario que exista una efectiva asuncin colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la funcin especfica de cada cual En el caso de la asuncin voluntaria de una funcin protectora podra encontrase cierta resistencia pues si bien existen casos sencillosxl, encontramos otros donde no parece justo asignar deber de garante. Al respecto es fcil encontrar el comn ejemplo de quien encontrando gravemente herido a una persona en la carretera la recoge con intencin de conducirla a un centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente, alegndose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo intencin de ayudar, mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron seran impunes. Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como fuente del deber de garante pues la referencia a una situacin injusta no es exacta. As, en el ejemplo planteado es falso que los conductores que pasaron de largo sean impunes pues han cometido delito de omisin simple, especficamente el de omisin de auxilio, tipificado en el artculo 127 de Cdigo Penal. En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son especialmente problemticos los casos de actuar precedente o injerencia. Sobre el particular consideramos que la injerencia solo ser fuente del deber de garante cuando se trate de actuaciones precedentes culposas, negndola en los casos de acciones dolosas ya sea fueren antijurdicas o amparadas por alguna causa de justificacin xli. Entonces, slo existir deber de garante por la causal de injerencia cuando se trate de una accin precedente cometida en el marco de una infraccin objetiva de cuidado. Sobre el control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de dominio consideramos que slo debe aceptarse cuando el mbito de influencia personal se encuentre claramente delimitado, negndolo cuando se hubieren agotado todos los medios de control objetivamente posibles o haya sido el propio titular del bien jurdico afectado quien se expuso (deliberada o imprudentemente) a la fuente de peligro. Finalmente, negamos la calidad de fuente del deber a la obligacin de controlar la actuacin peligrosa de terceros. En estos casos se aplicar la teora de la autora mediata. En tal sentido consideramos necesaria una modificacin de la Clusula de Equivalencia contenida en el artculo 13 del Cdigo Penal de modo que las fuentes del deber de garante queden expresamente establecidas en la ley, lo cual anulara el riesgo de lesionar el Principio de Determinacin de la Ley Penal. Autor: Manuel Federico Loyola Florin* loyola_manuel@yahoo.es Abogado y Magster en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto de la Procuradura Anticorrupcin Descentralizada de La Libertad. Juez Penal Titular.
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En el Per considera que los delitos de omisin impropia lesionan el principio de legalidad penal: HURTADO POZO J.; Manual de Derecho Penal Parte General; 2 da. ed.; Eddili; Lima-Per; 1987, Pag. 352. ii Del mismo criterio: MAZUELOS COELLO J.; Lecciones de Derecho Penal; San Marcos; Lima - Per; s/a; Pag. 79. iii CEREZO MIR J.; Curso de Derecho Penal Espaol - Parte General; 4 ta. ed.; T.I; Tecnos; Madrid Espaa; 1994; Pag. 262. iv ZAFFARONI R.; Manual de Derecho Penal; Ediciones Jurdicas; Lima - Per; 1994; Pag. 452. v PEA CABRERA R.; Tratado de Derecho Penal: Estudio Progrmatico de la Parte General; 2 da. ed.; T.I; Grijley; Lima - Per; 1995; Pag. 470 vi CEREZO MIR J.; Op. Cit.; Pag. 262. vii DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S.; Derecho Penal; 2 da. ed. Rafael Castellanos; Madrid - Espaa; 1986; p. 555. viii ZAFFARONI R.; OP. Cit.; Pag. 452. ix VILLAVICENCIO TERREROS F.; Lecciones de Derecho Penal - Parte General; Cuzco; Lima-Per; 1990; Pag. 271. x Son clsicos los siguientes casos: A)Un conductor omite prender las luces de peligro de su auto durante un viaje nocturno, produciendo que un ciclista choque y se lesione. B) Una mujer recoge a su esposo ebrio de un bar para llevarlo a casa pero en el camino discuten, dejndolo en un lugar peligroso donde al tratar de seguirla se lesiona gravemente. C) Una persona rechaza la mano de quien se la tiende como saludo. D) Un barman que sirvi licor al parroquiano hasta que se embriaga no le impide que conduzca su automovil al retirarse, producindose un accidente en el cual perece. E) El dueo de una propiedad cierra la puerta al nio que viene siendo perseguido por un perro, producindose lesiones graves. xi JESCHECK H.; Tratado de Derecho Penal; Traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde; T.I; Bosch; Barcelona - Espaa; Pag. 831. xii MAZUELOS COELLO J.; Op.Cit.; Pag. 75. xiii Para mayor profundidad puede consultarse: HEIKO LESCH; Intervencin Delictiva e imputacin Objetiva; Trad. por Snchez-Vera Y Gmez-Trelles J.; Universidad Externado de Colombia; BogotColombia; 1995; Pag. 67. xiv Sobre el tema puede consultarse: JAKOBS G.; Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teora de la Imputacin; Trad. por Cuello Contreras J. y Serrano Gonzlez de Murillo J.; Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A; Madrid - Espaa; 1995; Pag. 972. xv SANCHEZ-VERA Y GOMEZ-TRELLES J.; Intervencin Omisiva, Posicin de Garante y Prohibicin de Sobrevaloracin del Aporte; Universidad Externado de Colombia; Bogot-Colombia; 1995; Pag. 15. xvi Esta distincin tiene sus orgenes en Luden, quien consideraba que la omisin propia era una infraccin a un mandato dirigida a lesionar derechos subjetivos ajenos pero sin causar resultados materiales, mientras que la omisin impropia no consista en una simple insubordinacin a la norma sino que mediante la inactividad se causaba un resultado que normalmente podra haber sido producido a travs de un hacer. xvii JIMENEZ DE AZUA L.; Tratado de Derecho Penal; T. III; Losada; Buenos Aires-Argentina; 1958; Pag. 344. xviii As por ejemplo, Jimnez consideraba que la madre que decide no alimentar a su menor hijo con el fin de causarle la muerte no comete una omisin ni propia ni impropia sino una comisin, pues lo mismo pudo haberle valido estrangularlo o envenenarlo slo que circunstancialmente opt por la omisin como instrumento para alcanzar su deseo, debindose resolver por ello con las reglas de los delitos comisivos. xix JESCHECK H.; Derecho Penal; Op. Cit. Pag. 834. xx Suscribe este criterio: MAURACH R.; Tratado de Derecho Penal; Traduccin de Crdova Roda; T.I; Ariel; Barcelona - Espaa; 1962; Pag. 264. xxi CREUS C.; Esquema de Derecho Penal Parte General; Astrea; Buenos Aires-Argentina; 1993; Pag. 44. Considera que la omisin impropia viola mandatos de no hacer, mientras que la omisin propia viola normas imperativas que ordenan hacer cierta conducta. De igual criterio: PEA CABRERA R.; Op. Cit.; Pag. 472, y JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 834. xxii WELZEL H.; Op. Cit.; Pag. 279. MAURACH R; Op. Cit.; Pag. 224. Villavencio Terreros, F.; Op. Cit.; 272. xxiii No obstante esta teora aun tiene seguidores. Modernamente en el Per suscribe esta posicin MAZUELOS COELLO J.; Op. Cit.; Pag. 272. xxiv STRATENWERTH G.; Derecho Penal; Traduccin de Gladis Romero; Edersa; Madrid - Espaa; 1982; Pag. 292.
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COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON; Derecho Penal; 3ra. ed,; Tirant lo Blanch; Valencia - Espaa; 1990; Pag. 298. xxvi En contra: ZAFFARONI R.; Op. Cit.; Pag. 454. Considera que es posible utilizarla para diferenciar entre omisin propia e impropia. xxvii JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 472. xxviii Del mismo criterio: PEA CABRERA R.; Op. Cit. Pag. 472. xxix MAZUELOS COELLO J.; OP. Cit.; Pag. 80. xxx Tales como Alemania (Art. 13), Espaa (Art. 11), Austria (Art. 2), Italia (Art. 40), Portugal (Art. 10), Paraguay (Art. 15), Ecuador (Art. 12), entre otros. xxxi El Principio de Determinacin de la Ley Penal aparece de la interpretacin sistemtica de los Art. II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Grficamente se lo describe con la locucin latina nullun crimen, nulla poena sine lege certa, es decir, se prohbe la imposicin de una sancin si la conducta imputada no se encuentra descrita en una ley de manera clara e inequvoca. Un delito o una pena ser catalogada como indeterminada cuando sea oscura o ambigua. Ser oscura cuando sus elementos objetivos o la sancin no se encuentren establecidos con claridad. Ser ambigua cuando no sea posible comprender cuales son los elementos objetivos o la sancin a la que hace referencia el tipo (exista posibilidad de error). Una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque no cumple su misin de limitar el poder punitivo del Estado. xxxii Al respecto puede verse: STRATENWERTH G.; Op. Cit; Pag. 293. xxxiii En el Per acepta como vlida esta teora: ROY FREYRE L.; Derecho Penal Parte Especial; Eddili; 2 da. ed; T. I; Lima-Per; 1986; Pag. 304. xxxiv Denominacin usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S., Op. Cit.; Pag. 579. xxxv Denominacin usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUETA TOCILDO S.; Idem Ibid.; Pag. 851. xxxvi En contra: JESCHECK H.; Op.Cit.; Pag . 861. xxxvii STRANTEWERTH G.; Op.Cit.; Pag . 302. xxxviii DE TOLEDO Y UBIETO O. HUERTA TOCILDO S.; Op. Cit.; Pag. 582. xxxix Qu pasara con el deber de garante del padre respecto al hijo si ste no ha sido reconocido como tal; tampoco servira en los casos donde a pesar de mantenerse el vnculo conyugal existe una separacin de hecho. xl Vr.Gr. el gua de una excursin es responsable de los excursionistas, la niera es garante de la integridad del infante, etc. xli Vr.Gr. X dispara contra Y con intencin homicida pero slo logra herirlo, luego se aleja del lugar sin prestar socorro, producindose la muerte. No existe delito de omisin calificada sino delito de accin pues el resultado de la falta de atencin ser una consecuencia imputable a la accin, debindose resolver el caso como homicidio doloso consumado. Por otra parte, cuando la secuencia sea lesin-abandonomuerte, tampoco existir omisin sino delito cualificado por el resultado, debindose calificar el hecho como lesiones seguidas de muerte.
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