Anda di halaman 1dari 43

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA

Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

CONSIDERAES SOBRE AS ALTERAES PRODUZIDAS NOS ARTIGOS 165, 276, 277 E 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO PELA LEI 11.705/081

Bruno Preti de Souza

1. Introduo; 2. Consideraes sobre os artigos 277, 3 e 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro; 3. O artigo 276 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e o princpio da lesividade e da ofensividade; 4. Da necessidade de se dar interpretao conforme Constituio ao artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro; 5. Da inconstitucionalidade dos artigos 165, 276, 277, 3, e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. 6. Concluses. 7. Bibliografia.

RESUMO O presente artigo analisara as alteraes produzidas pela Lei 11.705/08, a denominada Lei Seca. De duvidosa constitucionalidade, a Lei deve ser

interpretada luz da Constituio Federal e das reiteradas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Ser defendida a inconstitucionalidade das alteraes feitas nos artigos 165, 276, 277, 3 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, bem como a necessidade de ser dada interpretao conforme a Constituio do artigo 306 do referido Cdigo. Com relao ao artigo 276 e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, devero ser interpretados, para sua correta aplicao no caso concreto, atravs dos princpios da lesividade e da ofensividade.
1

Artigo publicado na Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul AJURIS n 114 Jun/2009.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

PALAVRAS-CHAVE Cdigo de Trnsito Brasileiro Lei 11.705/08 (Lei Seca) Princpios da lesividade e da ofensividade ABSTRACT The present article analyzes the alterations produced for Law 11,705/08, the called Dry Law. Of doubtful constitutionality, the Law must be interpreted to the light of the Federal Constitution and the reiterated decisions pronounced for the Supreme Federal Court. The unconstitutionality of the alterations made in articles 165, 276, 277, 3 of the Code of Brazilian Transit will be defended, as well as the necessity of being given to in agreement interpretation the Constitution of article 306 of the related Code. With regard to article 276 and 306 of the Code of Brazilian Transit, they will have to be interpreted, for its correct application in the case concrete, through the principles of the lesividade and the ofensividade. KEYWORDS Code of Brazilian Transit Law 11.705/08 (Dry Law) Principles of the lesividade and the ofensividade

1.

INTRODUO

Entrou em vigor no dia 20.06.2008 a Lei Federal 11.705/2008, alterando dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia zero e impor penalidades mais severas ao condutor que dirigir sob a influncia de lcool (artigo 1). Ao longo da histria brasileira, sobretudo nos perodos ditatoriais, reservou-se ao direito constitucional um papel menor, marginal. Nele buscou-se no o caminho, mas o desvio; no a verdade, mas o disfarce. A Constituio Federal de 1988, com suas virtudes e imperfeies, teve o mrito de criar um ambiente propcio superao dessas patologias e difuso de um sentimento constitucional, apto a inspirar uma atitude de acatamento e afeio em relao Lei Maior. Assistimos hoje a uma grande

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

preocupao com a efetividade do texto constitucional, com o seu real cumprimento, com a concretizao da norma no mundo dos fatos e na vida das pessoas.2 A Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. Esta uma evidncia que no se pode ignorar. Mas ela no se reduz mera expresso das circunstncias concretas de cada poca. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Existe assim, entre a norma e a realidade social uma tenso permanente, de onde derivam as possibilidades e os limites do Direito Constitucional, como forma de atuao social.3 No presente trabalho iremos analisar, sob a gide constitucional, as alteraes produzidas nos artigos 165, 276, 277 e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro pela denominada Lei Seca (Lei 11.705/08). Isso porque, sendo a Constituio Federal a lei das leis, norma fundamental que , orientadora de todo o sistema jurdico brasileiro, de rigor a anlise constitucional das alteraes introduzidas pela citada Lei, em homenagem ao Estado Democrtico e Social de Direito, ao primado da dignidade da pessoa humana e outros princpios e valores constitucionais que sero abordados.

2.

CONSIDERAES SOBRE OS ARTIGOS 277, 3 E 165 DO

CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO;

As alteraes dos artigos 277, 3 e 165 do CTB permitiram que as garantias constitucionais mais comezinhas conferidas ao cidado representadas pelo princpio da liberdade, da no-culpabilidade, da

Luiz Roberto Barroso. Dez anos da Constituio de 1988 (Foi bom para voc tambm?). p. 47. 3 Konrad Hesse. La fuerza normativa de la Constitucin. p. 75.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

razoabilidade, da proporcionalidade, fossem violadas. Tais dispositivos passaram a ter a seguinte redao:
Art. 165 - Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo
o

No bastasse, o artigo 276 do CTB alterado pela Lei 11.705/2008, sujeita o condutor de veculo com qualquer concentrao de lcool por litro de sangue s penalidades previstas no artigo 165 do CTB. Assim, a quantidade mais nfima ou insignificante de lcool por litro de sangue encontrada no condutor, sujeita-o s penalidades do artigo 165 do CTB, num juzo perfunctrio de tipicidade. Igualmente, o condutor que se negar a fazer o teste do bafmetro ou qualquer outro teste de alcoolemia, exames clnicos, percia, a fim de certificar seu estado, sofrer as sanes previstas no artigo 165 do CTB, conforme dispe o 3 do artigo 277 do CTB. inegvel que as alteraes legislativas produzidas colocam em risco a liberdade de locomoo do condutor, que poder ser conduzido a uma delegacia de polcia caso se recuse a fazer o teste do

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

bafmetro ou qualquer outro exame previsto no caput do art. 277 do CTB. Sem adentrar, neste momento, na anlise do artigo 306 do CTB, os artigos 277, 3 e 165 ameaam, indiretamente, o direito constitucional da liberdade. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Ordinrio em sede de Habeas Corpus, cuja relatoria foi do Eminente Ministro Carlos Velloso (RHC n. 76.946-2/MS):
Constitucional. Processo Penal. Habeas Corpus: cabimento. Inconstitucionalidade incidenter tantum. I. - No somente a coao ou a ameaa direta liberdade de locomoo que autoriza a impetrao do habeas corpus. Tambm a coao ou ameaa indireta liberdade individual justifica a impetrao da garantia constitucional inscrita no art. 5, LXVIII, da C.F. II. - Possibilidade da discusso da constitucionalidade de norma legal no processo do Habeas Corpus. Precedentes do STF. III. - Recurso provido.

No poderamos deixar de destacar as palavras proferidas pelo Eminente Relator Carlos Velloso, quando de seu voto:
(...) O que deve ficar certo que, pesando contra a liberdade individual ameaa direta ou indireta, cabvel o habeas corpus. No caso, fala-se em tese, a ameaa indireta existe, se determinado dispositivo processual penal impede que o acusado em processo penal arrole um certo nmero de testemunhas, pois pode ocorrer que as testemunhas, no nmero pretendido, sejam indispensveis comprovao das teses da defesa. Fala-se em tese, evidentemente, porque o mrito da argio dever ser analisado pelo Tribunal. Acrescente-se que perfeitamente possvel em sede de Habeas Corpus, a argio da inconstitucionalidade de norma legal e a declarao, incidenter tantum, da inconstitucionalidade de qualquer norma. No caso, questiona-se o direito ao devido processo legal, vale dizer, ao contraditrio e ao direito de defesa. Menciono, inter plures, os seguintes acrdos em que esta Corte discutiu a constitucionalidade de norma legal, em sede de habeas corpus: HC

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

71.713-PB, Min. Pertence, deciso DJ 04/11/1994; HC 72.930-MS, Min. Ilmar Galvo, DJ 15/03/1996; HC 69.921-MS, Min. C. de Mello, RTJ 147/235; HC 74.761DF, Min. M. Crrea, RTJ 162/688; HC 72.582-PB, Min. Ilmar Galvo, DJ 20/05/1995 e HC 74.983-RS, Min. C. Velloso, Plen., 30.6.97, RTJ 163/1083.

patente o risco de agresso liberdade do condutor, seja na recusa ao fazer o teste do bafmetro, seja por estar com quantidade de lcool no sangue inferior quantidade prevista no artigo 306 do Cdigo Brasileiro de Trnsito. No se lhe pode impor a ameaa da priso, a ameaa da conduo at uma delegacia de polcia para a aplicao de sanes administrativas plenamente desarrazoadas, desproporcionais. Vivemos em um Estado Democrtico de Direito onde se prezam as liberdades individuais, que no podem ser suprimidas por alteraes legislativas que servem de bode expiatrio ineficincia do Estado em aplicar medidas menos drsticas para coibir a combinao lcool e direo. Ora, basta ligarmos a televiso para vermos propagandas incitando o consumo de bebidas alcolicas e, sempre, tal consumo vem conjugado ao futebol e a mulher. O mesmo Estado que permite a veiculao de propagandas de bebidas alcolicas, utilizando-se o futebol e o corpo feminino, o mesmo Estado que quer punir severamente o cidado que aps beber, conduzir seu veculo. Ento, porque no acabar primeiramente com as propagandas enganosas pelas quais as fabricantes de bebidas alcolicas seduzem seus consumidores? Porque mais vivel punir o cidado que falsamente induzido por tais propagandas, como se a felicidade e a diverso dependesse da combinao bebida, futebol e mulher. Outrossim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da realizao de prova contra si mesmo, observando rigorosamente o princpio nemo tenetur se detegere, o

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

que ocorre da inteligncia do artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal e do artigo 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica. Nesse sentido, alm de inmeros outros

precedentes (HC 68.929, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.08.1992; HC 73.035, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 13.11.1996; HC 83.960, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.05.2005; HC 75.257, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.06.1997; HC 72.815, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.10.1995; HC 75.616, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 14.11.2007), j decidiu o STF:
COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - PRIVILGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAO - DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU TESTEMUNHA IMPOS-SIBILIDADE DE O PODER PBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA - PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO. - O privilgio contra a auto-incriminao - que plenamente invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito traduz direito pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judicirio. - O exerccio do direito de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrio esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silncio enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da noculpabilidade, em nosso sistema jurdico,

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio. Precedentes. (STF HC 79812/SP Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 16/02/2001). HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSO DESFAVORVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOLICA. DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESES CORPORAIS E HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO. DESCRIO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AO PENAL. 1. No se pode presumir que a embriagues de quem no se submete a exame de dosagem alcolica: a Constituio da Repblica impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exerce o direito de no produzir prova contra si mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denncia que o acusado estava "na conduo de veculo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir na traseira do veculo" das vtimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrncia do acidente automobilstico", e havendo, ainda, a indicao da data, do horrio e do local dos fatos, h, indubitavelmente, a descrio de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada. (STF HC 93916/PA Rel. Min. Carmen Lcia DJ. 27.06.2008). HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDINCIA. RECUSA A FORNECER PADRES GRFICOS DO PRPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO CRIME DE

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

FALSIFICAO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio. que a comparao grfica configura ato de carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar caracterizao de sua culpa. Assim, pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual atribuda a letra, ou proceder a exame no prprio lugar onde se encontrar o documento em questo, ou ainda, certo, proceder colheita de material, para o que intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de desobedincia, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. (STF HC 77135/SP. Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ 06.11.1998).

Fica claramente evidenciada a falta de razoabilidade e proporcionalidade nas sanes aplicadas ao condutor de veculo automotor que seja submetido a exame de alcoolemia e seja encontrada pequena quantidade de lcool em seu organismo ou ao condutor que se recuse a ser submetido ao referido teste. A lei, portanto, criou uma espcie de perigo abstrato ao sancionar a quantidade mais nfima de lcool, bem como criou uma presuno de culpabilidade ao sancionar o condutor que se recusar a ser submetido aos exames previstos no artigo 277 do CTB. Assim, na hiptese do condutor de veculo

automotor se recusar a ser submetido aos testes referidos no caput do artigo

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

277 do CTB, sofrer as sanes previstas no artigo 165, conforme 3 do artigo 277 do CTB. Ou seja, a lei impe, violando garantias mnimas

constitucionalmente asseguradas, a submisso do condutor a tais exames. Nesse sentido, no poderamos deixar de citar as palavras do Eminente Ministro Celso de Mello, relator do HC 73338/RJ:
A submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca em evidncia a relao de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretenso punitiva do Poder Pblico e o resguardo intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo ru. A persecuo penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru. O processo penal condenatrio no um instrumento de arbtrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de conteno e de delimitao dos poderes de que dispem os rgos incumbidos da persecuo penal. Ao delinear um crculo de proteo em torno da pessoa do ru - que jamais se presume culpado, at que sobrevenha irrecorrvel sentena condenatria -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opresso judicial e que, condicionado por parmetros tico-jurdicos, impe ao rgo acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocncia, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a gide do contraditrio, todos os elementos probatrios produzidos pelo Ministrio Pblico. A prpria exigncia de processo judicial representa poderoso fator de inibio do arbtrio estatal e de restrio ao poder de coero do Estado. A clusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatrio, a frmula de salvaguarda da liberdade individual.

O Estado no pode cercear de forma arbitrria a liberdade individual. Foi-se o tempo em que prevalecia em nosso direito

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

positivo a regra que, em dado momento historio do processo poltico brasileiro (Estado Novo) criou, para o acusado, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de provar sua prpria inocncia. O condutor de veculo automotor tem que aceitar a submisso aos testes previstos no caput do artigo 277 do CTB, para demonstrar ao agente pblico que encontra-se apto a conduzir seu veculo. Caso recuse a ser submetido aos testes, sofrer as sanes previstas no artigo 165 do CTB. Dessa forma, o condutor que no apresente sinais evidentes de embriaguez, que no se encontra dirigindo colocando em risco concreto a integridade fsica de terceiros e recusa-se a ser submetido aos referidos testes, receber uma multa de quase mil reais, ter seu direito de dirigir suspenso por um ano, perder 7 (sete) pontos na carteira e ter seu veculo retido. patente a agresso ao Estado Democrtico e Social de Direito a regra prevista no artigo 277, 3 do CTB. O princpio do Estado de Direito impe o postulado da submisso do poder punitivo ao Direito, o que dar lugar aos limites derivados do princpio da legalidade. A idia de Estado Social serve para legitimar a funo de preveno na medida em que seja necessria para a proteo da sociedade. Isso j implica vrios limites que giram em torno do requisito da necessidade social da interveno estatal. E com relao ao Estado Democrtico, sua concepo obriga a colocar o direito a servio do cidado, o que pode ser visto como fonte de certos limites que hoje so associados ao respeito a princpios como o da dignidade humana, da igualdade, da moralidade e, principalmente, da legalidade substancial4. Se o Estado de Direito impe a submisso do poder punitivo ao princpio da legalidade, e no Estado Social tal poder s se legitima na medida em que serve eficaz e necessria proteo da sociedade, um

Santiago Mir Puig. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. p. 86.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Estado que tambm pretenda ser democrtico tem que preencher o Direito com um contedo que respeite o cidado como ser dotado de uma srie de direitos derivados de sua dignidade humana, da igualdade (real) entre as pessoas e de sua faculdade de participao na vida social. So estes os fundamentos de certos princpios polticos criminais geralmente aceitos na atualidade que podem e devem ainda ser aprofundados se quisermos seguir em direo a um Direito penal realmente democrtico5. Tais lies aplicam-se perfeitamente nas medidas administrativas arbitrrias e inconstitucionais que o Estado vem aderindo, com as alteraes produzidas pela Lei 11.705/2008. O pensamento jurdico atual no pode mais aceitar as violaes reais como se fossem o Direito, ou dele decorressem ou por ele pudessem ser legitimadas. Se algum sistema jurdico, se alguma norma permitir o abuso, ela e ele ho de ser tidos como ilegtimos, invlidos e inconstitucionais. Conforme preceitua a Constituio Federal em seu artigo 1, inciso III:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana;

Dessa forma, inconstitucional e viola a dignidade da pessoa humana qualquer deciso contrria ao princpio nemo tenetur se detegere, o que ocorre da inteligncia do artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal e do artigo 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica. Nesse sentido, vale destacar trechos da deciso proferida pelo Ministro Paulo Medida, do Colendo Superior Tribunal de Justia,

Ibidem, p. 98.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

quando do julgamento do Recurso em Mandado de Segurana n. 18.017-SP (2004/0037858-1):


(...)Na data de 05.10.2000, a autoridade coatora, constatando sinais de embriaguez no Recorrente, no servio, induziu-o realizao de exame de sangue, para apurao do teor etlico, acompanhado de policiais militares do Frum de Presidente Prudente. Tanto a jurisprudncia, quanto a doutrina, tm consagrado o princpio "nemo tenetur se detegere", o princpio de que ningum obrigado fazer prova contra si mesmo. Esse princpio decorre de outro princpio jurdico, considerado como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito no Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CR/88). A regra segundo a qual "ningum pode ser compelido a depor contra si mesmo, pois ningum obrigado a auto-incriminar-se" era reconhecida, desde os tempos em que os homens eram considerados sditos, categoria muito inferior a de cidado . Assim, utilizando-se da hemenutica constitucional adequada ao contexto do paradigma do Estado Democrtico de Direito, ou seja, aplicando-se os princpios da mxima efetividade e da fora normativa da constituio, para justificar uma interpretao extensiva dos direitos fundamentais, o texto do citado dispositivo constitucional desdobra-se em conceitos muitos mais amplos, chegando a determinar que ningum pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seja em mbito processual, administrativo ou qualquer outro, que tenha a possibilidade de trazer-lhe prejuzo.

Dessa forma:
"A interpretao da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presuno de inocncia, que tambm constitui garantia fundamental do cidado (art. 5, inc. LVII, CF e, ainda, Conveno Americana sobre direitos humanos, art. 8, 2) a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente acusao . Em decorrncia disso, so incompatveis com os referidos textos

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

quaisquer disposies legais que possam, direta ou indiretamente, forar o suspeito, indiciado, acusado ou mesmo qualquer pessoa (inclusive testemunha a uma auto6 incriminao".

Ou seja,
"O princpio nemo tenetur se detegere abrange todas as aes, verbais ou fsicas, capazes de contribuir para a incriminao de algum. A recusa em submeter-se a intervenes corporais - colheita de sangue para exame de DNA - e a participar da reconstituio do crime; a negativa em sujeitar-se ao exame de dosagem etlica em delitos de trnsito; a oposio entrega de documentos que possam comprometer seu possuidor. Todos esses comportamentos, por trazerem potencial leso ao direito de defesa do acusado, esto encobertos pela 7 mxima" .

Portanto,

torna-se

evidente

que

princpio

constitucional da no-auto-incriminao:
"Constitui uma barreira intransponvel ao
direito prova da acusao; sua denegao, sob qualquer disfarce, representar um indesejvel retorno s formas mais abominveis de represso, comprometendo o carter tico-poltico do processo e a prpria correo do exerccio 8 da funo jurisdicional".

Vale salientar que todas as sanes administrativas aplicadas ao condutor que nega a ser submetido aos exames previstos no artigo 277 e sofre as sanes do artigo 165, por se tratar de ato administrativo, poder-se-ia alegar que ao Poder Judicirio no lcito adentrar na anlise do mrito do ato administrativo. Porm, tal interpretao encontra-se h muito tempo ultrapassada pela jurisprudncia ptria, por ser, justamente nos atos
6 7

Antnio Magalhes Gomes Filho. Direito Prova no Processo Penal. p. 113. Carlos Henrique Borlido Haddad. O interrogatrio no Processo Penal. p. 136. 8 Antnio Magalhes Gomes Filho. Direito Prova no Processo Penal. p. 114.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

discricionrios que a Administrao Pblica tem mais liberdade para agir com abuso de poder e desvio de finalidade, atentando contra os direitos dos administrados. Dessa forma, o 3 do artigo 277 do CTB, includo pelo artigo 5, inciso IV da Lei 11.705/2008, chega s raias do absurdo ao estabelecer que as penalidades previstas no artigo 165 sero aplicadas queles que se negarem a submeter ao teste do bafmetro, ou qualquer outro exame previsto no caput do artigo 277. Tal exigncia, alm do excessivo rigor da lei e das potenciais arbitrariedades em sua aplicao, uma anomalia jurdica, uma norma flagrantemente inconstitucional. princpio basilar do direito, num Estado Democrtico e Social de Direito, que ningum pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Atenta ainda contra a intimidade e imagem do cidado, que no pode ser submetido a prticas vexatrias com as quais no concorda e que podem ser consideradas invasivas, ultrajantes, humilhantes. O inciso LXIII do artigo 5 da Constituio Federal permite ao cidado recusar-se a fazer prova contra si mesmo. O artigo da lei e a ordem que est sendo dada pela polcia, obrigando o cidado a assoprar o bafmetro, so medidas inconstitucionais. E, caso no cumpra, ser multado e levado a uma delegacia de polcia, como diariamente tem noticiado a mdia, indiciado em inqurito, ter o carro apreendido e ser proibido de dirigir. Por isso no se pode negar que a ameaa liberdade est em estado potencial, haja vista que o condutor pode, a qualquer momento, ser parado em uma blitz policial e, recusando-se a fazer o teste referido, ser conduzido a uma delegacia de polcia para a elaborao do respectivo boletim de ocorrncia e autuado nos termos do artigo 165 do CTB. Provavelmente ainda, caso tente recusar-se a ser conduzido para uma delegacia, responder pelo crime de desobedincia e/ou resistncia.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

No demais lembrar tambm que a possibilidade de algum ser castigado por erro enorme. Os bafmetros so aparelhos sabidamente sujeitos falhas. Pessoas maiores em estatura e com maior ndice de gordura corprea tero menos possibilidade de serem punidas em relao a pessoas de baixa estatura e com ndice de gordura corprea menor, devido ao fato de o lcool se espalhar pelo sangue. Portanto, o 3 do artigo 277 do CTB

flagrantemente inconstitucional, pois obriga o cidado a produzir prova contra si mesmo e, caso recuse, ser punido administrativamente e/ou criminalmente, conforme o caso. O Estado de Direito governado por uma

fundamental finalidade: fazer com que o exerccio do poder poltico no elimine a liberdade individual. A sociedade que o Estado de Direito quer construir aquela onde os indivduos disponham o mximo possvel de liberdade e onde, no obstante, se possam realizar os interesse pblicos. Ao Estado de Direito no basta a submisso das autoridades pblicas lei, seno a superioridade da lei seria um fim em si mesmo. Fundamental que o sistema sirva preservao e obedincia aos princpios constitucionais, em especial da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Por isso a lei no pode tudo. A Constituio Federal lhe confere limites: os direitos e garantias fundamentais que protege ho de ser preservados, ainda que o legislador tente suprimi-lo, em nome de um suposto interesse pblico. Decerto que a garantia de direitos em favor dos indivduos no impede o Estado de regul-los por via legislativa. Porm, os condicionamentos que da lei resultem para os direitos somente sero legtimos quando vinculados realizao do interesse pblico real, importante, imprescindvel e claramente identificado e jamais baseado em suposies e abstraes. Da a enunciao do princpio da mnima

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

interveno estatal na vida privada. Por fora dele, todo constrangimento imposto ao indivduo pelo Estado deve justificar-se pela necessidade de realizao do interesse pblico. O legislador no pode cultivar o prazer do poder pelo poder, isto , constranger os indivduos sem que tal

constrangimento seja teologicamente orientado. Tal princpio exige, portanto: a) que todo

condicionamento esteja ligado a uma finalidade pblica, sendo ilegtimos os constrangimentos que a ela no se vincule; b) a finalidade ensejadora da limitao real, concreta; c) que a interferncia estatal guarde relao de equilbrio com a garantia e estrita observncia aos direitos e garantias fundamentais; d) no seja atingido o contedo essencial de algum direito fundamental. patente ento a inconstitucionalidade do 3 do artigo 277 do CTB pela grave afronta aos princpios da proporcionalidade e da presuno de inocncia, no se podendo aplicar as sanes previstas no artigo 165 do CTB pela simples recusa submisso ao teste do bafmetro ou qualquer outro teste viole o princpio nemo tenetur se detegere. No demais lembrar o conceito de ato administrativo dado por Hely Lopes Meirelles, segundo o qual, ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. 9 A finalidade do ato administrativo tambm requisito sempre vinculado ao interesse pblico que se quer resguardar. Assim, o objetivo mediato de toda atuao administrativa a tutela do interesse pblico. O desrespeito a esse elemento conduz ao vcio do ato administrativo, conhecido como abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade, pois a alterao legislativa realizada viola direitos e garantias

Direito Administrativo Brasileiro. p. 141.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

fundamentais sob o pretexto da suposta garantia de segurana nas vias pblicas. Veja-se, para a aplicao de qualquer sano, seja administrativa ou penalmente, deve-se avaliar a possibilidade de risco concreto de dano incolumidade fsica ou ao patrimnio de terceiros. No se pode presumir como faz a lei em comento. Pune-se pela suposta e abstrata possibilidade de ser causado algum acidente pelo condutor de veculo automotor que tenha ingerido qualquer quantidade de lcool. O motivo ou a causa a situao de direito e de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. E o motivo ou a causa no presente caso a exposio de perigo concreto incolumidade fsica e/ou patrimnio de terceiros pelo condutor de veculo automotor que tenha consumido bebida alcolica. O motivo pode vir expresso na lei como condio sempre determinante da prtica do ato administrativo ou pode a lei deixar ao administrador a avaliao quanto existncia e a valorao quanto oportunidade e convenincia da prtica do ato. A prudncia e o bom senso deveria recomendar a anlise pelo Poder Pblico de cada caso para a aplicao das disposies previstas no artigo 165 e 277, 3 do CTB. Somente aquele condutor que estiver visivelmente embriagado, transitando com seu veculo em condies de risco concreto a terceiros, poder ser autuado mesmo recusando-se a fazer o teste do bafmetro. No basta a simples e mera alegao, insuficiente para a prtica do ato administrativo em comento, de estar o condutor de veculo automotor exalando lcool ou com voz pastosa. Necessita, pois, de prova concreta da exposio de risco concreto de dano a terceiros para que o ato administrativo seja revestido de proporcionalidade e razoabilidade e revestido do interesse pblico que visa proteger.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Uma sociedade pluralista supe a ocorrncia de distintos valores. O que para uns justo, para outros no o . Cada um tem seu ponto de vista sobre a Justia, porque cada um possui seus prprios valores ticos. O nico modo de possibilitar a coexistncia

democrtica de todos os grupos sociais renunciar imposio coercitiva de exigncias meramente ticas pelo Poder Pblico, aplicando-se medidas desproporcionais e desarrazoadas, em detrimento de garantias

constitucionalmente asseguradas. A pena constitui, em princpio, o meio mais contundente com que conta o Estado para punir o indivduo em virtude da transgresso de algum preceito, seja ele de ordem criminal, seja de ordem administrativa. No se pode negar que a pena um mal necessrio, um mal que se impe como conseqncia de sua inobservncia. Pois bem. Uma coisa analisar o que seja a pena, outra coisa analisar o carter do castigo imposto. Caminhando pelas teorias da pena no campo penal, temos que para a teoria retribucionista, a pena serve para a realizao da Justia e se legitima como exigncia de pagar um mal atravs de outro mal. Com relao teoria da preveno, a pena se impe como forma de se evitar futuras condutas capazes de ensejar a aplicao daquela sano. Dito isto, devemos levar em considerao que no Estado Democrtico e Social de Direito somente devem ser punidas aquelas condutas reputadas absolutamente necessrias para a proteo da sociedade. Em um sistema de sanes fundamentalmente desproporcional com relao s sanes inmeras condutas, a lei se converte num mecanismo de terror. Dessa forma, a penalidade aplicada somente poder ser considerada como um mecanismo adequado para a garantia a segurana coletiva quando: A) no seja ineficaz; B) no existam outro meios mais eficazes

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

que seriam preferveis; C) no seja desproporcional. Quando o Estado cria normas desproporcionais como a discutida no presente trabalho, somente demonstra que perdeu o controle da ordem pblica e, atravs de tal medida, tenta restabelec-la. Certamente existem meios mais eficazes com penalidades menos severas e respeito aos postulados constitucionalmente garantidos para coibir determinadas condutas e no se pode sustentar a legalidade de atos administrativos que estuprem garantias constitucionais e no se pode sustentar a constitucionalidade de uma lei que permita a prtica de tal abuso.

3.

O ARTIGO 276 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO E O

PRINCPIO DA LESIVIDADE E DA OFENSIVIDADE

Na

hiptese

do

condutor de

veculo

aceitar,

voluntariamente, passar por alguns dos exames previstos no artigo 277 do CTB e ficar constatado, por exemplo, concentrao de lcool por litro de sangue inferior a 6 (seis) decigramas, tambm ser aplicada as sanes previstas no artigo 165 do CTB. Consoante dispe o artigo 276 do CTB, com redao dada pela Lei 11.705/2008: Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Ora, como j afirmado acima, no se pode punir algum, seja administrativamente, seja criminalmente, por condutas que no ofeream riscos sociedade. O que se nota pelo teor do artigo 276 do CTB a punio meramente disciplinar, desprovida do mnimo de razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, a lei parte da presuno que qualquer quantidade de lcool, por mais nfima que seja, capaz de colocar em risco a prpria sociedade.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

E isso no verdade. Poderamos dizer, sem sombra de dvidas, que o teor do artigo 276 do CTB anlogo aos crimes de perigo abstrato. Dessa forma, devemos interpretar a hiptese

prevista no artigo 276 do CTB luz dos PRINCPIOS DA LESIVIDADE E DA OFENSIVIDADE. Enquanto a danosidade real pode ser percebida na hiptese do condutor de veculo dirigindo na contramo, em ziguezague, com excesso de velocidade etc., a periculosidade da conduta prevista no artigo 276 do CTB imaterial em sua essncia, por se tratar de uma representao abstratamente valorada de uma conduta humana criadora de risco. Somente quando as duas rbitas da disponibilidade (uma, material, a da conduo de veculo automotor com qualquer concentrao de lcool, e a outra jurdica, a do comportamento humano que rompe com o princpio da confiana criando um risco proibido relevante) se encontram que surge a ofensividade tpica (aquela no querida pela norma do artigo 276 do CTB, reprovvel, punvel). Em outras palavras, o fato torna-se

administrativamente relevante quando o bem jurdico coletivo (no presente caso) entra no raio de ao da conduta criadora do risco proibido e relevante. A simples ingesto de lcool, em quantidade INCAPAZ de gerar alteraes fsicas e psicolgicas capazes de alterar o estado anmico do condutor de veculo, por si s, no pode acarretar as sanes previstas no artigo 165 do CTB. A lei no pode presumir que qualquer quantidade de lcool no sangue, inferior a 6 (seis) decigramas, seja suficiente para aplicar as sanes referidas. Imprescindvel prova do risco concreto de dano a ser causado pelo condutor de veculo que esteja com quantidade abaixo de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Portanto, nas condutas tidas como de perigo abstrato (art. 276 do CTB) imprescindvel a existncia de lesividade na

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

conduta do motorista, ou seja, de ofensa ao bem jurdico tutelado ou de real exposio deste a perigo de leso. A exigncia da existncia de lesividade ao bem jurdico tutelado, consubstanciada na efetiva leso ou no perigo concreto ou idneo de dano ao interesse jurdico, prpria de um Direito Administrativo decorrente do Estado Democrtico e Social de Direito, visando restringir ao mximo o poder de polcia da administrao pblica, a fim de, realmente, exercer sua verdadeira funo, de apenas punir ou sancionar as condutas capazes de prejudicar a vida coletiva. inaceitvel interpretar o princpio da legalidade formalmente, sem dar a ele o aspecto material, substancial, que lhe inerente. O referido princpio no pode ser instrumento puramente formal para propiciar ao legislador a punio desmesurada, desproporcional, contrria prpria funo de proteo da coletividade e em detrimento de princpios e garantias constitucionais. A validade formal da norma, sua simples vigncia, no gera a validade substancial da mesma, pois um ordenamento constitucional, como o brasileiro, que recebeu os direitos fundamentais da liberdade, s se coaduna com a segunda, devendo o agente jurdico buscar a racionalidade conteudstica, sem se contentar, meramente, com sua validade formal. Destarte, a lei pode presumir fatos ou a

culpabilidade, pelo que, conseqentemente, no tem o poder de presumir um efeito inerente mera conduta infratora do preceito legal. Interessante notarmos que, no existindo a

necessidade de demonstrao pelo agente pblico da concretude ou da idoneidade do perigo causado pela conduta, em relao ao bem jurdico, h flagrante contradio com o princpio do estado de inocncia, pois este exige do acusador a comprovao legal da culpabilidade. Segundo assevera Luiz Flvio Gomes,

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

"Comprovar legalmente a culpabilidade significa demonstrar dentro do processo a existncia de um fato lesivo ou perigoso para algum bem jurdico e, ao mesmo 10 tempo, que ele atribuvel ao seu agente."

Como a presuno de no-culpabilidade tem sede constitucional, hierarquicamente superior presuno de perigo contida no artigo 276 do CTB, motivo pelo que prevalece sobre esta, numa viso kelseniana, na esfera do tradicional positivismo jurdico, cuja orientao terica deve ser sempre observada. Portanto, a lei no pode ser utilizada como poderoso e temvel instrumento de coero, de forma desproporcional e desarrazoada. Assim como o direito penal, a idia de se garantir o cumprimento das normas atravs da banal criminalizao de condutas que no traduzam perigo concreto a um bem jurdico deve ser combatida. Tal idia est arraigada na produo legislativa deste pas, contudo no pode comandar a construo de um sistema jurdico que se quer democrtico, no qual o princpio da lesividade no pode ser jamais desconsiderado ou traduzido em mirabolantes atividades hermenuticas como mera presuno. Nesse sentido, podemos fazer uma analogia ao j decidido pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da posse desmuniciada de arma de fogo, no HC n. 81.057-8/SP, cuja relatora foi a Eminente Ministra Ellen Gracie, assim ementado:
Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstncias, a pronta disponibilidade de munio: inteligncia do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna que d realce primacial aos princpios da necessidade da incriminao e da lesividade do fato criminoso o cuidar-se de crime de mera conduta no sentido de no se exigir sua

10

A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido, p. 81.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

configurao um resultado material exterior ao no implica admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato. 2. raciocnio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; acatar a tese mais radical que erige a exigncia da ofensividade a limitao de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criao por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceit-los como princpios gerais contemporneos da interpretao da lei penal, que ho de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princpios bastam, de logo, para elidir a incriminao do porte de arma de fogo inidnea para a produo de disparos: aqui, falta incriminao da conduta o objeto material do tipo. 4. No importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar ou a arma de brinquedo possa servir de instrumento de intimidao para a prtica de outros crimes, particularmente, os comissveis mediante ameaa pois certo que, como tal, tambm se podem utilizar outros objetos da faca pedra e ao caco de vidro - , cujo porte no constitui crime autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, preciso distinguir duas situaes, luz do princpio da disponibilidade: (1) Se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo; (2) Ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar inacessvel de imediato, no h a imprescindvel disponibilidade da arma de fogo, como tal isto , como artefato idneo a produzir disparo e, por isso, no se realiza a figura tpica.

Vale citar um trecho do voto proferido pelo Eminente Ministro Cesar Peluzo no HC citado acima:
(...) A paz social atingida toda vez que se comete um ilcito, e no s quando seja este

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

de natureza criminal. E, por buscar o restabelecimento da ordem jurdica violada, conta o Direito com mltiplos instrumentos, dentre os quais a sano penal, mas tambm, entre outros, a reparabilidade do dano extrapenal, medidas constritivas patrimoniais, sanes administrativas, etc. O que justificaria a opo do legislador, dentre todos os instrumentos de resposta normativa, pela ameaa da sano penal, precisamente aquela que de regra atinge um dos mais importantes direitos individuais fundamentais, que a liberdade (art. 5, caput, da Constituio da Repblica), enquanto bem jurdico-penal alcanado pela sano?A resposta uma s: por exigncia de proporcionalidade afinal, trata-se da mais grave das sanes do sistema jurdico -, somente os atentados mais conspcuos contra os bens, valores e interesses igualmente mais importantes ao juzo do mesmo sistema, ou o que hoje chamamos de bens jurdico-penais. Foi por essa via, bom lembrar, que se estruturou todo o arcabouo da moderna teoria do bemjurdico penal, que, desde as origens, com FEUERBACH, sempre teve por finalidade prevenir o abuso incriminador mediante estabelecimento de critrios, seguros e imanentes ao sistema, aptos a instaurar e avaliar relao de proporcionalidade entre a gravidade da sano penal e o objeto tutelado pela norma penal incriminadora. (...) Mas s a identificao de um bem jurdico fundamental como ncleo da tutela penal ainda no satisfaria proporcionalidade que deve governar a relao entre a restrio da liberdade (sano penal) e o fato criminoso. Isto , no basta que o tipo penal esteja disposto tutela de um bem jurdico fundamental; preciso mais, necessrio que a conduta seja idnea a lesar ou pr em perigo o mesmo bem, o que se traduz, para empregar termos contemporneos, na danosidade da conduta (...).

4.

DA NECESSIDADE DE SE DAR INTERPRETAO CONFORME

CONSTITUIO AO ARTIGO 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

Dispe o artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro,

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

na redao dada pela Lei 11.705/08:


Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor

Assim como j referido acima quanto existncia de um risco concreto de dano para se punir o condutor de veculo que tenha ingerido qualquer quantidade de bebida alcolica, com o artigo 306 do CTB no diferente. Agora, tipificando a conduta de conduzir veculo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, retirou-se do referido tipo a existncia do dano potencial incolumidade de terceiros que havia na redao anterior Lei 11.705/98:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Fica evidente a inteno da lei em punir condutas abstratas, bastando para o juzo de tipicidade o condutor do veculo estar com quantidade de lcool no sangue igual ou superior prevista na tipo para ser processado por referido crime. Mas somente isso basta para se punir algum por um crime? Para decidir se um determinado fato constitui ou no crime, a primeira coisa que devemos fazer verificar se prima facie constitui uma leso ou colocao em perigo de um bem jurdico penal previsto em algum tipo. O carter fragmentrio do direito penal constitui

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

requisito relacionado com o princpio da subsidiariedade, sendo que ambos integram o denominado princpio da interveno mnima. Nesse sentido, poderamos afirmar que para

proteger os interesses sociais, o Estado deve esgotar outros meios menos lesivos antes de se recorrer ao Direito Penal, pois este deve ser a ultima ratio. Tendo em vista uma adequada poltica social, devese antes preferir a utilizao de meios desprovidos de carter sancionador. Somente quando nenhum dos meios (civil e administrativo) for suficiente, estar legitimado o recurso pena. Um princpio derivado da limitao do direito penal ao estritamente necessrio o postulado do carter fragmentrio. Significa dizer que o direito penal no deve sancionar todas as condutas lesivas aos bens jurdicos que protege, mas somente as modalidades de ataque mais perigosas aos mesmos. O direito penal de um Estado Democrtico e Social justifica-se como um sistema de proteo da sociedade. Dizer que o direito penal deva proteger bens jurdicos no significa dizer que todo ataque a bens jurdicos penalmente tutelados deva determinar a interveno do direito penal. Justifica-se a elaborao dos tipos penais por sua objetividade jurdica. Segundo Chaves Camargo11, quando em cotejo com os direitos fundamentais, o critrio de conceituao do bem jurdico se faz relevante, pois da que se examina o dano social causado pela conduta e o merecimento da pena. Desta forma, na Constituio so formalmente descritos os bens jurdicos e, no contato com a realidade, surge o limite de sua proteo. E completa:
O conceito de bem jurdico dinmico e depende da percepo social para se concretizar e ser objeto de proteo, no pela vontade do legislador, mas pelo reconhecimento social, atravs de um

11

Culpabilidade e Reprovao Penal. p. 52.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

fenmeno de comunicao.

12

No se pode conceber a existncia de uma conduta tpica que no atinja ou submeta a perigo um bem jurdico, uma vez que os tipos configuram particulares manifestaes da tutela jurdica desses bens. Embora seja certo que o delito represente algo mais do que a leso a um bem jurdico, esta leso indispensvel para configurar a tipicidade. A simples ingesto de bebidas alcolicas, por si s, no possui o condo de atingir o bem jurdico que o artigo 306 do CTB quer tutelar. preciso mais. preciso que o condutor, embriagado, esteja conduzindo seu veculo em situao de patente risco, em situao de um risco concreto de dano ao bem jurdico tutelado. No se pode violar bens jurdicos com condutas abstratas, com condutas incapazes de gerar a danosidade social que o direito penal moderno visa proteger, sob pena de voltarmos a um Estado Totalitrio. Uma concepo formal do tipo legal como a descrio de um comportamento ou ainda como a descrio de um mbito situacional no suficiente para dar contedo ao princpio garantista. Da que os tipos no devem estar configurados para proteger sentimentos (em especial o de segurana), j que se trata de relaes sociais e no de posies subjetivas dos sujeitos. Tal projeto levaria, mais ainda, a um crculo vicioso, ou seja, um comportamento seria punvel porque merece proteo em nosso sentimento de que tal comportamento deva ser proibido13. Assim, o legislador parte da suposio de que o comportamento descrito apresenta, por si s, um perigo ao bem jurdico, como conduzir veculo sob a influncia de bebidas alcolicas implica a situao de perigo para a segurana do trfego, sem necessidade de nenhuma comprovao real sobre a relao concreta entre o comportamento realizado e o bem jurdico14.
12 13

Idem, ibidem. Sergio de Oliveira Mdici. Teoria dos Tipos Penais. p. 185. 14 Idem, ibidem.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Conclui o autor ento que para que haja delito no basta o mero cumprimento de um tipo legal, que no constitui suficiente garantia para o cidado, seno que necessrio ademais que se d um resultado (em sentido valorativo, no naturalstico), que se expressa em uma leso ou em um efetivo risco de leso (perigo real). Portanto, inconstitucional o dispositivo por ferir a no presuno de culpabilidade, haja vista querer punir tais condutas abstratamente, sem uma anlise concreta dos riscos que o condutor de veculo pode causar. A ineficincia do poder fiscalizatrio do Estado no pode suprimir direitos e garantias constitucionais fundamentais, ao querer punir condutas abstratas. Torna-se necessrio, em respeito ao prprio Estado Democrtico e Social de Direito, a anlise pormenorizada da potencialidade lesiva e o risco de dano concreto ao bem jurdico tutelado violado pelo condutor de veculo que tenha ingerido bebida alcolica. No se pode partir da premissa de que todos aqueles que tenham ingerido bebidas alcolicas no tenham condies de trafegar com seus veculos na via pblica sem expor a perigo a incolumidade de terceiros. Portanto, inconstitucional o referido dispositivo, por ferir gravemente a Constituio Federal no pertinente no presuno de culpabilidade, bem como prpria liberdade e, conseqentemente, o direito a vida, a uma vida livre da ao violadora dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas ao cidado, por ato ilegal e abusivo do Estado. No demais lembrar que numa anlise histrica equilibrada e livre de preconceitos conduzir antes, muito provavelmente, concluso de que a sociedade foi sempre e talvez mais do que hoje, e

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

porventura ser sempre uma sociedade de riscos15. Nos tempos pr-modernos a sociedade sofria com os azares, infortnios e infelicidades. Porm, na modernidade o conceito de risco substituiu o de sorte, destino ou fortuna, pois ocorreu uma alterao na percepo da determinao e da contingncia, de tal modo que os imperativos morais humanos, as causas naturais e o acaso reinam no lugar das cosmologias religiosas. Mais ainda: tais azares e infortnios passaram a ser riscos quando o projeto da modernidade, implantado com sucesso na confiana dos indivduos, emerge com a frmula de previso e probabilidade da ocorrncia de perigos16. O princpio da liberdade subjetiva (subjektive

Freiheit) a marca essencial da modernidade e surge como elemento histrico distintivo em relao aos tempos antigos: o direito da particularidade do sujeito de encontrar sua satisfao ou, o que o mesmo, o direito da liberdade subjetiva constitui o ponto central e de transio na diferena entre o tempo moderno e a antiguidade17. A frmula da modernidade valorizou a capacidade de explicar as indeterminaes, a partir da construo da racionalidade cartesiana. Ora, a modernidade caracteriza-se pela sua capacidade de controlar as indeterminaes. E, assim, de produzi-las. Este paradoxo acrescenta a necessidade de proteo e de segurana. a necessidade de agir para que as indeterminaes no adquiram valor de estrutura.18 No entanto, correr riscos torna-se completamente diferente quando se tem a impresso de que se est permanentemente em perigo. Anthony Giddens explica a diferena entre risco e perigo19:
Perigo e risco esto estreitamente relacionados, mas no so a mesma coisa. A diferena no depende de um indivduo
15 16

Figueiredo Dias. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. p. 72. Eduardo Medeiros Cavalcanti. Crime e sociedade complexa. p. 150. 17 Csar Augusto Ramos. Liberdade subjetiva e Estado na filosfica poltica de Hegel. p. 23. 18 Raffaele Di Giorgi, citado por Eduardo Medeiros Cavalcanti, op. cit., p. 151. 19 As conseqncias da modernidade. p. 24.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

pesar ou no conscientemente alternativas, ao considerar ou adotar uma determinada linha de ao. O que o risco pressupe precisamente o perigo (no necessariamente a conscincia do perigo). Uma pessoa que arrisca alguma coisa desafia o perigo, sendo este entendido como uma ameaa para os resultados desejados. Qualquer pessoa que assuma um risco calculado est consciente da ameaa, ou ameaas, que uma determinada linha de ao acarreta. Mas certamente possvel empreenderem-se aes, ou ser-se sujeito a situaes que sejam inerentemente arriscadas, sem que os indivduos envolvidos estejam cientes de quanto elas so arriscadas. Por outras palavras, eles desconhecem os riscos que correm.

Os riscos que se podiam calcular na esteira da modernidade tornaram-se incalculveis e imprevisveis na sociedade de risco. Ao revs da noo linear de causa e efeito, possibilitando a delimitao de responsabilidade pelos danos e perigos, a sociedade de risco produz a entropia nos fenmenos, diluindo as linearidades e certezas. Os riscos acentuados implicam novas modalidades de riscos20. Com a ps-modernidade, portanto, os riscos se acentual devido, sobretudo, incapacidade metodolgica da modernidade. A convincente relao causa e efeito desmanchou-se no ar e o que resta so apenas possibilidades. O desejo de segurana de tranqilidade, no mais suprido pela tcnica cartesiana, abre espao para o sentimento de insegurana e intranqilidade, muitas vezes superior prpria realidade de insegurana e intranqilidade sociais. Ora, ao lado do desenvolvimento de novos riscos no se pode negar a reduo de perigos procedentes de fontes naturais, como, por exemplo, epidemias e catstrofes. Por isto, em razo de diversas causas, a percepo subjetiva dos riscos muitas vezes superior prpria existncia objetiva deles21. Dessa forma, devido ao desgaste do discurso
20 21

Eduardo Medeiros Cavalcanti, op. cit., p. 151. Idem, ibidem.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

tcnico-cientfico para compreender a complexidade atual dos riscos e impossibilidade de autodescries da sociedade contempornea, surgem desorientao, insegurana, medo do outro e medo do diverso. A ttulo de sntese, a lio de Ulrich Beck diagnostica a sociedade do risco22:
En la globalidad de la contaminacin y de ls cadenas mundiales de alimentos y productos, ls amenazaz de la vida em la cultura industrial recorren metamoforsis sociales del peligro: reglas cotidianas de la vida son puestas Del revs. Los mercados se unden. Domina la carencia em la sobreabundancia. Los sistemas jurdicos no captan los hechos. Las preguntas ms evidentes cosecham encogimientos de hombros. Los tratamientos mdicos fracasan. Los edificios cientificos de racionalidad se vienen abajo. Los gobiernos tiemblam. Los votantes indecisos huyen. Y todo esto sin que las consecuencias que sufren los seres humanos tuvieran algo que ver com sus acciones, sus daos con sus obras, y mientras que para nuestros sentidos la realidad no cambia em absoluto.

O critrio da ao individual est necessariamente vinculado ao arbtrio subjetivo, o elemento da particularidade que determina o interesse de cada um, a felicidade pessoal e o direito individual. Se a liberdade subjetiva consiste na autonomia da vontade, e se exerce pelo assentimento do indivduo em reconhecer como tendo valor apenas aquilo que a vontade julgar como bom para si, a marca da modernidade repousa na convico que cada individuo possui de aderir somente quilo que foi justificado pelo seu pensamento e vontade livre. O princpio do mundo moderno permite ao sujeito orientar a sua conscincia e consagrar a sua ao por razes e crenas independentes, e dar o seu consentimento apenas para o que foi legitimado por sua prpria convico.
22

La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernida. p. 13-14.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

A liberdade, ento, encontra seu ponto de flexo pelo exerccio de uma vontade que cria uma realidade adequada ao princpio do seu querer livre. O movimento que consagra a liberdade na sua atuao efetiva revela-se numa vontade que livremente quer e opera no sentido de constituir um mundo resultado da sua manifestao. A vontade evidencia o princpio de atuao do esprito para realizar efetivamente o conceito de liberdade de forma objetiva. preciso, portanto, entender o direito como uma obra do livre querer do esprito. O simples ato de conduzir veculo automotor em via pblica, aps a ingesto pelo condutor de bebida alcolica, no tem e jamais poder ter, o condo de, pura e simplesmente, penalizar o indivduo criminalmente. Numa sociedade complexa e ps-moderna, a criminalizao de condutas no pode permanecer no plano abstrato, sem que haja uma efetiva e concreta leso ao bem jurdico que visa a norma penal proteger. A falta de polticas pblicas por parte do Estado no pode suprimir garantias individuais constitucionalmente conferidas aos cidados. O direito de punir do Estado encontra-se obstculos na liberdade individual, quando o exerccio dessa liberdade individual no possuir o condo de lesar ou colocar em risco concreto de leso os bens jurdicos. Por isso, o simples ato de ingerir bebidas alcolicas e conduzir veculos automotor, independentemente da quantidade de lcool ingerida, sem a evidente e concreta colocao em risco do bem jurdico tutelado pela norma, no possui o condo de acarretar a responsabilizao criminar prevista no artigo 306 do CTB, sob pena de afronta prpria Constituio Federal e a permisso ao Estado em criminalizar condutas abstratas, de forma arbitrria, descriteriosa e desproporcional. Por isso, saindo de cena o Estado-segurana, emerge, conseqentemente, a insegurana e o medo, ganhando fora os princpios da preveno e da precauo. Com as incertezas da sociedade do

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

risco, deve-se sempre, para que se possa falar em futuro, procurar saber ou se informar sobre os riscos (princpio da preveno). E, sendo o caso de verossimilhana de incerteza sobre a ocorrncia e a gravidade dos riscos, deve-se ter a obrigao tanto de se abster, quanto de redobrar a prudncia (princpio da precauo)23. A partir da segunda metade do sculo XX, o processo criminalizador passa a sofrer com o aumento desenfreado de tipos penais, bem como com o agravamento dos tipos penais j existentes. Alguns fatores destacam-se neste processo de expanso, como, por exemplo, o desenvolvimento do Estado Social e a respectiva configurao de sua crise, o paradigma criminolgico crtico como estmulo criao de novas figuras criminais, a sociedade complexa e a globalizao como desdobramento desta complexidade social. Portanto, criminalizao brasileiro est fica evidente de que o processo de

carente

diretrizes

poltico-criminais,

promovidos, muitas vezes, por mecanismos simblicos de criminalizao. No se pode tolerar, em pleno Estado Democrtico e Social de Direito, a ingerncia do Estado na esfera particular do cidado, sem critrios mnimos e concretos de razoabilidade e proporcionalidade.

5.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 165, 276, 277, 3 E

306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

H muito tempo o Direito traz a idia de que a reao h de ser proporcional ao. Nesse contexto, pode afirmar-se, em tese, que as providncias adotadas pelos particulares ou pelo Estado com relao aos interesses das demais pessoas ou dos administrados devem ser adequadas a esses mesmos interesses, proibindo-se medidas excessivas.

23

Eduardo Medeiros Cavalcanti, op. cit., p. 162.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Toda a faculdade de agir e decidir limitada no Estado Democrtico de Direito, cujos fundamentos so a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico, conforme se depreende do art. 1, incisos I a V, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Entretanto, mesmo com essa limitao ao direito de agir e decidir, referidas medidas resultam ou podem resultar em livre arbtrio, tirania, abusos, erros oriundos de decises ou edies de leis, por exemplo, que agridem direitos fundamentais e lesam direitos inerentes aos cidados. Essa agresso, por sua vez, vai de encontro aos preceitos da liberdade, da democracia, da justa medida, do Estado Social, os quais esto previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O quadro atual brasileiro revela uma grande quantidade de leis editadas, porm, nem sempre o pressuposto da relevncia social na edio destas leis realmente observado ou, quando observado, feito de forma correta, sem qualquer excesso ou distoro. Na atual fase de evoluo do estudo do direito, nada mais possvel fazer de srio e importante que no passe pela capacidade de trabalhar adequadamente o princpio da proporcionalidade, sobretudo aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Na verdade, nesse perodo em que a democracia restaurada desponta como valor supremo, o toque diferencial do operador do direito saber manipular este princpio, saber compreend-lo e aplic-lo na sua dimenso jurdica, como instrumento de atuao profissional, mormente em face do Poder Pblico. O prprio nome do princpio j intuitivamente indica que ele se refere busca do proporcional, do meio termo, do bom senso e neste sentido, do justo. Mas esta noo no suficiente ao jurista, que deve esmerar-se e desenvolver o princpio aclarando-lhe a estrutura e identificando o seu contedo para com isso definir seu contorno e operacionalizar

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

logicamente a sua aplicao na soluo dos problemas submetidos ao crivo do Direito. Ao afirmar que todo homem possui uma esfera intangvel de direitos decorrentes somente de sua existncia enquanto ser da espcie humana, a Constituio garante a todos os cidados ser tratados de forma eqitativa, o que pressupe, para alm da igualdade formal, tratamento diferenciado buscando adequar a lei s necessidades e peculiaridades de cada um. A proporcionalidade est nsita na prpria concepo de Estado

Democrtico e Social de Direito. Em 1791, em conferncia proferida diante do Rei da Prssia, Friederich Wilhelm, prope como princpio fundamental do direito pblico que o Estado s esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivduos na medida em que for necessrio, para que se mantenha a liberdade e segurana de todos", deduzindo o princpio fundamental do direito de polcia (Polizei-Recht), ou Direito Administrativo. Assim, observa-se que o princpio da

proporcionalidade nasceu no mbito do Direito Administrativo como princpio geral do direito de polcia e desenvolveu-se como evoluo do princpio da legalidade. Requereu, para tanto, a criao de mecanismos capazes de controlar o Poder Executivo no exerccio da suas funes, de modo a evitar o arbtrio e o abuso de poder. Para que o Estado em sua atividade atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, faz-se necessrio no s a existncia de normas para pautar essa atividade, como tambm h de se reconhecer e lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia humana digna de ser chamada. O princpio da proporcionalidade em sentido amplo derivado dos direitos fundamentais, precipuamente do princpio da dignidade da pessoa humana.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade no est expresso na Constituio mas tem seu fundamento na idia de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. Em resumo, o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito).24 O princpio pode operar tambm no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso concreto.25 Esta funo ressaltada por Paulo Bonavides, quando afirma que uma das aplicaes mais proveitosas contidas

potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europias,

nomeadamente o Tribunal de Justia da Comunidade Europia, j fizeram uso freqente do princpio para diminuir ou eliminar a coliso de tais direitos.26
24 25

Luiz Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. p. 372-373. Idem, ibidem. 26 Curso de Direito Constitucional. p. 237.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Interessante observamos que o princpio em tela assemelha-se muito com o mtodo da concordncia prtica ou da harmonizao. Abrindo aqui um parntese, o princpio da

concordncia prtica ou da harmonizao, como consectrio lgico do princpio da unidade constitucional, comumente utilizado para resolver problemas referentes coliso de direitos fundamentais. De acordo com esse princpio, os direitos

fundamentais e valores constitucionais devero ser harmonizados por meio de juzo de ponderao que vise preservar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos. Nesse diapaso, a concordncia prtica pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo coliso entre valores constitucionais (normas jurdicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar a otimizao entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordncia prtica, que deve resultar numa ordenao proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em coliso, ou seja, busca-se o melhor equilbrio possvel entre os princpios colidentes. Assim, cabe ao intrprete, por fora do princpio da unidade constitucional, um esforo de otimizao: necessrio estabelecer os limites de ambos os bens a fim de que cada um deles alcance uma efetividade tima. Em sintonia com esses princpios, decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
Sempre que princpios constitucionais aparentam colidir, deve o intrprete procurar as recprocas implicaes existentes entre eles at chegar a uma inteligncia harmoniosa, porquanto, em face do princpio da unidade constitucional, a Constituio no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e princpios que contm. Assim, se ao direito livre expresso da atividade intelectual e de comunicao contrapemse o direito inviolabilidade da intimidade,

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

da vida privada, da honra e da imagem segue-se como conseqncia lgica que este ltimo condiciona o exerccio do primeiro, atuando como limite estabelecido pela Lei Maior, para impedir excessos e abusos (TJRJ. AC 29.708-01. Rel. Ds. Srgio Cavalieri Filho. DORJ, 29.ago.2002, p. 352).

Portanto, consoante lio de Inocncio Mrtires Coelho, o princpio da harmonizao consiste numa recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegido, adote a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a negao de nenhum.27 de se mencionar tambm que a distino entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade situa-se apenas em sua origem, pois aquele surgiu no direito anglo-saxo, como face material da clusula do due process of law, ao passo que o segundo desenvolveu-se a partir da doutrina alem, evoluindo a partir do direito administrativo, conforme j mencionado, como mecanismo de controle dos atos do Executivo. Afirma Canotilho28 que com relao ao princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, tambm chamado de princpio da exigibilidade (ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel) colocada a tnica na idia de o cidado ter direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adotar outro meio menos oneroso para o cidado. Por essa razo, torna-se imperioso que o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade seja analisado luz dos mtodos de interpretao constitucional, bem como luz de outros princpios

constitucionais, a fim de aplicar a norma ao caso concreto, sempre homenageando a fora normativa da Constituio.
27 28

Mtodos e princpios da interpretao constitucional. p. 180. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. p. 264.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Assim, a ttulo de exemplo, destacamos um trecho da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3689-PA, cuja relatoria foi do Eminente Ministro Eros Grau:
(...) 7. O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade. No a exceo que se subtrai norma, mas a norma que, suspendendo-se, d lugar exceo --apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. No se afasta do ordenamento, ao faz-lo, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a fora normativa futura da Constituio e sua funo de estabilizao.

Em outro caso, agora na esfera criminal, manifestouse o STF, atravs do princpio da razoabilidade, o seguinte:
Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Latrocnio, formao de quadrilha e porte ilegal de armas. Priso preventiva. Excesso de prazo. Concorrncia da defesa. Razoabilidade: nmero de acusados e complexidade do feito. A jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que o excesso de prazo para o trmino da instruo criminal mostra-se razovel quando o feito complexo e grande nmero de acusados. Ademais, h elementos nos autos demonstrando que a defesa concorreu para esse excesso com artifcios protelatrios. Ordem denegada (STF. HC 88443-BA. Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 08.mai.2007).

V-se assim que o princpio da proporcionalidaderazoabilidade, em um Estado Democrtico de Direito, deve atuar como instrumento de realizao das normas e princpios positivados no texto da Constituio Federal, a fim de tutelar os direitos fundamentais presentes em determinado caso concreto.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

Portanto, temos que esto maculados pela eiva da inconstitucionalidade, os artigos 165, 276, 277, 3 e 306, todos do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

6.

CONCLUSES

De tudo o que acima foi exposto, podemos extrair algumas concluses: 1) Em virtude dos princpios e garantias

constitucionais vigentes e em respeito ao Estado Democrtico e Social de Direito, no se pode obrigar o condutor de veculo a submeter-se ao teste do bafmetro ou qualquer outro exame previsto no artigo 277, caput, do CTB, e, havendo recusa, no se pode impor as sanes administrativas previstas no artigo 165 do CTB, sob pena de afronta ao princpio nemo tenetur se detegere, decorrente do artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal e do artigo 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica. 2) As sanes do artigo 165 do CTB, somente devero ser aplicadas na hiptese de o condutor do veculo aceitar submeterse voluntariamente aos exames previstos no caput do artigo 277 do CTB, desde que esteja com quantidade de lcool inferior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue e esteja conduzindo seu veculo em desrespeito s normas de trnsito, em situao concreta e real de lesar o bem jurdico que o artigo 306 do CTB quer tutelar. 3) As sanes do artigo 165 do CTB, somente devero ser aplicadas na hiptese de o condutor do veculo aceitar submeterse voluntariamente aos exames previstos no caput do artigo 277 do CTB, desde que esteja com quantidade de lcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue e estiver conduzindo seu veculo em desrespeito s normas de trnsito e esteja em situao concreta e real de lesar o bem jurdico que o artigo 306 do CTB quer tutelar. 4) patente a inconstitucionalidade do 3, do artigo

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

277 do CTB, por violao ao princpio nemo tenetur se detegere, decorrente do artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal e do artigo 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica; 5) Tambm patente a inconstitucionalidade do artigo 276 do CTB, por violao direta ao princpio da proporcionalidade, da liberdade e da presuno de no-culpabilidade; 6) H necessidade de ser dada interpretao conforme a Constituio dos artigos 165 e 306 do CTB, para que sejam punidas apenas e to somente aquelas condutas cuja potencialidade lesiva estejam colocando em risco concreto de dano o bem jurdico tutelado pelo artigo 306 do CTB, haja vista a arbitrariedade de se punir condutas meramente abstratas, que no estejam colocando em risco a incolumidade fsica ou patrimonial de terceiros, em grave afronta aos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da no-culpabilidade, da intimidade e, principalmente, da liberdade.

7.

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luiz Roberto. Dez anos da Constituio de 1988 (Foi bom para voc tambm?). In: A Constituio democrtica brasileira e o Poder Judicrio: Debates. So Paulo: Fundao KonradAdenauer-Stiftung, 1999. __________. Interpretao e aplicao da

Constituio. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernida. Barcelona: Paids, 1998. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo: Malheiros. CAMARGO, Chaves. Culpabilidade e Reprovao Penal. So Paulo: Sugestes Literrias, 1994.

ESTADO DE MATO GROSSO DEFENSORIA PBLICA


Misso: Promover assistncia jurdica aos necessitados com excelncia e efetivar a incluso social, respaldada na tica e na moralidade.

CANOTILHO,

Jos

Joaquim

Gomes.

Direito

Constitucional e Teoria da Constituio. 3 Ed. Almedina: Coimbra. CAVALCANTI, sociedade complexa. LZN: Campinas, 2005. COELHO, Inocncio Mrtires. Mtodos e princpios da interpretao constitucional. Revista de Direito Administrativo, v. 230, p. 163-186, out-dez 2002. DIAS, Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da Eduardo Medeiros. Crime e

modernidade. 3 Ed. Oeiras: Celta, 1996. GOMES, Luiz Flvio. A questo da

inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 8, RT, out-dez, 1994. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So Paulo: RT, 1999 HADDA, Carlos Henrique Borlido. O interrogatrio no Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la

Constitucin. In: escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villaln. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1983. MDICI, Sergio de Oliveira Mdici. Teoria dos Tipos Penais. So Paulo: RT, 2004. MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 edio. Malheiros: So Paulo, 2001. PUIG, Santiago Mir. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. Cludia Viana Garcia e Jos Carlos Nobre Porcincula Neto. So Paulo: RT, 2007. RAMOS, Csar Augusto. Liberdade subjetiva e Estado na filosfica poltica de Hegel. UFPR: Curitiba, 2000.