19junho2012

CRIME DE ESTUPRO

Artigos

O conceito de vulnerabilidade e a violncia implcita

Por Cezar Roberto Bitencourt

O legislador atribui, num primeiro momento, a condio de vulnervel ao menor de quatorze anos ou a quem, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no possa oferecer resistncia. No entanto, j no artigo 218-B depara-se, novamente, com a adjetivao de vulnervel para outra faixa etria, qual seja,menor de dezoito anos, aparentemente, sem qualquer justificativa razovel. Com efeito, so situaes completamente diferentes a condio de menor de quatorze anos, comparada condio do menor de dezoito. Inegavelmente, o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade que define satisfatoriamente a condio do menor de quatorze anos para alcanar, incompreensivelmente, o menor de dezoito (art. 218-B). Na realidade, o legislador utiliza o conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques, em condies distintas, sem qualquer justificativa razovel. Esses aspectos autorizam-nos a concluir queh concepes distintas de vulnerabilidade. Na tica do legislador, devem existir duas espcies ou modalidades de vulnerabilidade, ou seja, uma vulnerabilidade absoluta e outra relativa; aquela se refere ao menor de quatorze anos, configuradora da hiptese de estupro de vulnervel (art. 217-A); esta se refere ao menor de dezoito anos, empregada ao contemplar a figura do favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (art. 218-B). Alis, os dois dispositivos legais usam a mesma frmula para contemplar a equiparao de vulnerabilidade, nas respectivas menoridades (quatorze e dezoito anos), qual seja, ou a quem, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Nos dois dispositivos, o legislador cria hipteses de interpretao analgica (ou que,por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia) que, no entanto, deve obedecer aos atributos dos respectivos paradigmas[1]. No se trata, por conseguinte, de qualquer outra causa, propriamente, mas de qualquer outra causa que guarde similitude ao paradigma enfermidade ou deficincia mental. Assim, exemplificativamente, aproveitar-se do estado de inconscincia da vtima (v. g., desmaio, embriaguez alcolica no aquela do Big Brother em que ambos beberam juntos, estado de coma etc.), em que a vtima no possa oferecer resistncia. Dito de outra forma, a elementar que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, aparentemente, com uma abrangncia sem limites, restrita ao seu paradigma, com o qual deve guardar semelhana, por exigncia da interpretao analgica e da tipicidade estrita. Com efeito, essa qualquer outra causa deve ser similar a enfermidade ou deficincia mental, ou seja, algo que reduza ou enfraquea sua capacidade de discernimento, e, consequentemente, impossibilite oferecer resistncia, nos moldes dessas enfermidades mentais. A substituioda violnciapresumidapela violnciaimplcita(ou presunoimplcita) Observa-se que o legislador, dissimuladamente, usa os mesmos enunciados que foram utilizados pelo legislador de 1940 para presumir a violncia sexual. Constata-se que o legislador anterior foidemocraticamente transparente (mesmo em perodo de ditadura), isto , destacando expressamente as causas que levavam presuno de violncia (ver o revogado art. 224 do CP de 1940); curiosamente, no entanto, quando nosso ordenamento jurdico deve redemocratizar-se sob os auspcios de um novo modelo de Estado Constitucional e Democrtico de Direito, o legislador contemporneo usa a mesma presuno de violncia,

porm, disfaradamente, na ineficaz pretenso de ludibriar o intrprete e o aplicador da lei. A proteo conferida profetiza Nucci aos menores de quatorze anos, considerados vulnerveis, continuar a despertar debate doutrinrio e jurisprudencial[2]. O nascimento de tipo penal indito no tornar sepulta a discusso acerca do carter relativo ou absoluto da anterior presuno de violncia[3]. Trata-se, inequivocamente, de uma tentativa dissimulada de estancar a orientao jurisprudencial que se consagrou no Supremo Tribunal Federal sobre a relatividade da presuno de violncia contida no dispositivo revogado (art. 224). Nessa linha, merece destaque parte do antolgico acrdo do ministro Marco Aurlio, que pontificou: A presuno no absoluta, cedendo s peculiaridades do caso como so as j apontadas, ou seja, o fato de a vtima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relaes sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento pblico[4]. Essa pretenso do legislador fica muito clara quando se observa que, na definio do estupro de vulnervel, ignorando o enunciado incriminador do artigo 213, adotou as elementares do revogadocrime de seduo ter conjuno carnal (antigo art. 217) e substituiu a violncia ou grave ameaareais, do crime de estupro, pela condio de vulnervel do ofendido, qual seja, menor de quatorze anos (caput) ou deficiente mental ( 1), e cominando pena de oito a quinze anos de recluso, nada mais do que uma presuno implcita de violncia. Essa presuno implcita, inconfessadamenteutilizada pelo legislador, no afasta aquela discusso sobre a sua relatividade, naquela linha de que a mudana do rtulo no altera a substncia. Reconhecendo a relatividade da presuno de violncia contida no revogado artigo 224, no mesmo acrdo, prosseguiu o ministro Marco Aurlio: Nos nossos dias no h crianas, mas moas com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas j conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que no possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequncias que lhes podem advir[5]. Embora se tenha utilizado outra tcnica legislativa, qual seja, suprimir a previso expressa da presuno de violncia, certamente, a interpretao mais racional deve seguir o mesmo caminho que vinha trilhando a orientao do STF, qual seja, examinar caso a caso, para se constatar, in concreto, as condies pessoais de cada vtima, o seu grau de conhecimento e discernimento da conduta humana que ora se incrimina, ante a extraordinria evoluo comportamental da moral sexual contempornea. Nessas condies, impossvel no concordar com a concluso paradigmtica do ministro Marco Aurlio: A presuno de violncia prevista no artigo 224 do Cdigo Penal cede realidade. At porque no h como deixar de reconhecer a modificao de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas ltimas dcadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicao de um modo geral e, particularmente, a televiso so responsveis pela divulgao macia de informaes, no as selecionando sequer de acordo com medianos e saudveis critrios que pudessem atender s menores exigncias de uma sociedade marcada pela dessemelhana. Dessa forma, impe-se a concluso de que a presuno de vulnerabilidade consagrada no novo texto legal, a despeito da dissimulao do legislador, relativa, recomendando avaliao casustica. No entanto, para realizarmos uma melhor interpretao dessa peculiaridade, recomenda-se ter presente que presuno absoluta ou relativa no se confunde com vulnerabilidade absoluta ou relativa, como demonstraremos adiante. Distinoentrepresunoabsolutae relativae vulnerabilidadeabsolutae vulnerabilidaderelativa Deve-se atentar para o seguinte: afastada a vulnerabilidade absoluta pode restar, ainda, avulnerabilidade relativa, que no se confunde com presuno relativa de vulnerabilidade, e que, nem por isso, pode ser desprezada. Ou seja, so dois aspectos absolutamente diferentes: uma coisa presuno absoluta e presuno relativa de vulnerabilidade ; outra coisa, completamente diferente, a vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa, que resultam de dois juzos valorativosdistintos. Vejamos cada uma delas:

1) Presuno absoluta e presuno relativa de vulnerabilidade Questiona-se aqui to somente a natureza da presuno legal (expressa ou implcita, no importa), ou seja, se caso de presuno absoluta ou de presuno relativa, independentemente da gravidade ou natureza da prpria vulnerabilidade, que, claramente, no objeto de exame nessejuzo valorativo. (a) presuno absoluta de vulnerabilidade pela presuno absoluta admite-se que a vtima , indiscutivelmente, vulnervel e ponto final; no se questiona esse aspecto, ele incontestvel, trata-se de presuno iure et iure, que no admite prova em sentido contrrio; (b) presuno relativa de vulnerabilidade a vtima pode ser vulnervel, ou pode no ser, devendo-se examinar casuisticamente a situao para constatar se tal circunstncia pessoal se faz presente nela, ou no. Em outros termos, a vulnerabilidade deve ser comprovada, sob pena de ser desconsiderada, admitindo, por conseguinte, prova em sentido contrrio, tratando-se, portanto, e presuno juris tantum. Observe-se que, nessas duas hipteses, no se questiona, repetindo, no se discute o grau ouintensidade da vulnerabilidade, mas to somente se a presuno absoluta ou relativa, ou seja, se a presuno admite prova em sentido contrrio ou no. 2) Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Aqui o questionamento outro, isto , no se discute se se trata de presuno absoluta ou de presuno relativa de vulnerabilidade, como na hiptese anterior, pois essa avaliao j ficou para trs, est superada; parte-se, portanto, do pressuposto que a vulnerabilidade existe, mas no se sabe o seu grau, intensidade ou extenso. Diramos que se trata agora de um segundo juzo de cognio: no primeiro, avalia-se a natureza da presuno se relativa ou absoluta; neste segundo juzo, valora-se o quantum de vulnerabilidade a vtima apresenta. E, seguindo-se a linha do legislador que a previu para faixas etrias distintas menor de 14 anos e menor de dezoito elas apresentam, inegavelmente, gravidades e consequncias distintas. Mas, mais que isso, podem apresentar-se em graus distintos em uma mesma faixa etria, e, tambm por isso, precisam ser valoradas casuisticamente. Em outros termos, pode ocorrer, por exemplo, que se trate de presuno absoluta de vulnerabilidade, mas que o exame in concreto das circunstncias demonstrem que, a despeito de no se poder discutir a presuno (ou j superada esta), a vulnerabilidade que o caso apresenta de relativa intensidade; por outro lado, na hiptese do artigo 218-B, por exemplo, se reconhece que estamos diante de uma presuno relativa, mas o exame concreto demonstra que a vulnerabilidadeconstatada absoluta, isto , completa, apresenta-se em seu grau mximo! Com efeito, embora parea, primeira vista, um simples jogo de palavras, procuramos demonstrar que so realidades absolutamente distintas e, mais que isso: podem coincidir presuno absoluta com vulnerabilidade relativa e presuno relativa com vulnerabilidade absoluta, sem que isso represente nenhum paradoxo. Dito de outra forma, uma coisa no implica em outra, ou seja, cada situao casustica exige a realizao de duplo juzo valorativo, um sobre a natureza da presuno e outro sobre ou grau ou intensidade da prpria vulnerabilidade. Onde estamos querendo chegar com esse raciocnio? Haveria alguma razo prtica ou pragmtica para este nosso raciocnio ou ser uma questo puramente acadmica? Pois, na nossa concepo trata-se de questo de extrema relevncia, com graves e dspares consequncias prticas, considerando que o legislador tratou da vulnerabilidade em graus distintos, isto , para menores de catorze anos e para menores de dezoito, que, sabidamente, no tm o mesmo nvel de intensidade, alis, como prprio da natureza humana, em que nada, ou quase nada (alm da morte) absoluto ou definitivo. Vejamos o problema do crime de estupro de vulnervel, em que a pena cominada de oito a quinze anos de recluso, diferentemente do estupro tradicional, praticado com violncia real ou grave ameaa, em que a pena de seis a dez anos. Independentemente da discusso sobre a natureza da presuno absoluta ou relativa quer nos parecer que ainda mais importante

que isso o segundo juzo, qual seja, o grau, a intensidade ou gravidade da vulnerabilidade apresentada. Desnecessrio enfatizar que existem pessoas mais vulnerveis, muito vulnerveis, altamente vulnerveis, como tambm existem pessoas (maiores ou menores) menos vulnerveis, ou, como preferimos ns, relativamente vulnerveis. Certamente, quando o legislador previu o estupro de vulnervel, sem tipificar o constrangimento carnal, mas to somente a prtica sexual com menor de 14 anos ou deficiente ou enfermo mental, considerou como sujeito passivo algum absolutamente vulnervel, ou seja, portador de vulnerabilidade mxima, extrema, superlativa mesmo. A suavidade da conduta tipificada ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso contrastante com a pena cominada (oito a quinze anos de recluso), indiscutivelmente, se destina a violncia sexual contra vtima altamente vulnervel. E natural que assim seja! Mas a realidade prtica pode no se apresentar com toda essa gravidade, ainda que se revele intolervel e, por isso mesmo, tambm grave e merecedora da proteo penal. possvel, em outros termos, que tenhamos, in concreto, uma vulnerabilidade relativa, mesmo em sujeitos com idade ou deficincias previstas nesse dispositivo legal, ou seja, que por circunstncias ou peculiaridades pessoais ou particulares no de todo vulnervel, isto , no pode ser considerado absolutamente vulnervel. Com efeito, considerando que a gravidade ou intensidade da vulnerabilidade no se confunde com a sua presuno absoluta ou relativa precisamos desdobrar essa interpretao para constatarmos que o afastamento da presuno absoluta, nem sempre deve afastar a responsabilizao penal do autor do fato. Por isso, a necessidade desse segundo juzo de valorao, qual seja, se existe realmente alguma vulnerabilidade, admitindo-a, deve-se verificar o grau dessa dita vulnerabilidade. Vamos admitir, exemplificativamente, que, in concreto, pelas circunstncias do caso menor corrompida, com experincia sexual das ruas, prostituda etc chegue-se a concluso que referida menor no se enquadra na concepo de algum absolutamente vulnervel, isto , no apresenta aquele grau de vulnerabilidade (absoluta) capaz de justificar a punio to grave como a prevista no artigo 217-A estupro de vulnervel , que, sabidamente, se trata de pena mais grave que a prevista para o crime de homicdio (mnima de seis anos). No entanto, o fato de ser menor de catorze anos, desamparada social, material e culturalmente, sem estrutura familiar, espcie de menor de rua mesmo, abandonada prpria sorte, no se pode negar que se trata de menor vulnervel, no caso socialmente vulnervel e, por conseguinte, merecedora inclusive da proteo penal, pois o legislador no identifica e nem restringe a determinado tipo de vulnerabilidade. Por outro lado, tampouco se pode ignorar que a prtica sexual com menor, nessas circunstncias, tambm constitui uma forma de violncia, no caso, sexual. Dito de outra forma, h, inegavelmente, constrangimento prtica sexual de menor socialmente vulnervel. Estamos de acordo que no sirva para a tipificao exigida pelo artigo 217-A (estupro de vulnervel), mas, por outro lado, por se tratar de uma violncia implcita, certamente, encontrar respaldo na previso contida no artigo 213 do Cdigo Penal, onde a cominao penal mais consentnea com esse tipo de realidade social perversa, observando, inclusive, o princpio da proporcionalidade, cuja pena ainda bastante grave, qual seja, de seis a dez anos de recluso. Concluindo, estamos sustentando, enfim, a possibilidade de desclassificar o crime de estupro de vulnervel para o crime de estupro tradicional (art. 213), pelo constrangimento prtica sexual, mediante violncia (ainda que implcita), quando se tratar de menor corrompida, prostituda, abandonada ou carente (vulnerabilidade social), pois, na nossa concepo, praticar sexo com menor, nessas circunstncias, importa, inegavelmente, constrang-la, aproveitandose dessa circunstncia vulnerabilidade social que a impede de resistir. Logicamente, indispensvel que o sujeito ativo tenha conscincia dessa situao de vulnerabilidade social da pretensa vtima. [1] Bitencourt,CezarRoberto . Tratado de Direito Penal, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, vol. 4, p.

[2] .Bitencourt,CezarRoberto . Tratado de Direito Penal, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, vol. 4, p. [3] Nucci, Guilhermede Souza.Crimes contra a dignidade sexual, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 37. [4] HC. STF 73.662/MG, 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, 21.05.2005. [5] HC. STF 73.662/MG, 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, 21.05.2005.
Cezar Roberto Bitencourt advogado criminalista, professor do programa de ps-graduao da PUC-RS, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, procurador de Justia aposentado. Revista ConsultorJurdico , 19 de junho de 2012

2janeiro2012
DECISO GACHA

Notcias

Sexo entre adulto e menor de 12 anos foi consensual

Por Jomar Martins

A 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul confirmou a absolvio de um homem acusado de estuprar uma menina de 12 anos. Os desembargadores entenderam que no se poderia aplicar ao caso o chamado estupro de vulnervel, como disposto no Cdigo Penal, uma vez que a menor no era mais virgem e que a relao sexual foi consensual e fruto de aliana afetiva. O caso da Comarca de Quara. O homem, conhecido por Careca, foi denunciado pelo Ministrio Pblico estadual por ter mantido relaes sexuais com a menor, que fugia de casa para se encontrar com ele. Aproveitando-se da ausncia dos pais, ele a convencia a praticar sexo vaginal e outros atos libidinosos. Os fatos se deram em 2009, at o ms de setembro, quando ambos foram abordados por policiais militares e por uma conselheira tutelar. O caso gerou um inqurito policial. A defesa do denunciado sustentou que ele era namorado da vtima, negando que a tenha desvirginado. Foram juntados ao processo os laudos de avaliao psicolgica da menor e o exame de corpo de delito. A juza de Direito Luciane Ins Morsch Glesse afirmou, na sentena, que no havia dvidas quanto materialidade delitiva, em funo do Boletim de Ocorrncia policial e do exame de corpo de delito. O exame, entretanto, constatou que a vtima no era virgem, pois o hmen apresentava rupturas antigas em todo o seu contorno. Com relao autoria, disse que o testemunho da vtima foi bastante contraditrio, deixando dvidas quanto ausncia de consentimento. A magistrada tambm citou o depoimento da conselheira tutelar que atendeu o caso. Ela confirmou que a menina se encontrava de espontnea vontade com o rapaz, que era rebelde e que se envolvia com meninos desde os 11 anos de idade. Em sntese, era uma menina largada, que fugia da me para se refugiar em outras casas.

Assim, diante do contexto probatrio, resta duvidoso o depoimento da vtima e sua genitora, assim como a alegada violncia presumida, pois sabe-se que nos dias atuais os jovens, cada vez mais cedo, tm conhecimento sobre o sexo, o que restou verificado no caso em comento, uma vez que J. j teve vrios registros no Conselho Tutelar justamente pelo envolvimento com outros meninos, concluiu a juza. Assim, como o acusado manteve relaes sexuais com a vtima de forma consentida, sem que tenha existido ameaa ou violncia, a juza entendeu que tal consentimento mostrou-se relevante para absolv-lo. Insatisfeito com a deciso, o MP entrou com Apelao-Crime no Tribunal de Justia, pleiteando a reforma da sentena. Em sntese, argumentou que existe contedo probatrio suficiente para demonstrar autoria e materialidade do crime de estupro de vulnervel. E mais: que a partir da vigncia da Lei 12.015/2009, no mais possvel cogitar-se da relativizao da presuno de violncia. A relatora do recurso, desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, explicou que os fatos ocorreram na vigncia da Lei 12.015/2009, que tornou tpica a conduta de ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, criando a figura do estupro de vulnervel, prevista no artigo 217-A do Cdigo Penal. E que tal norma revogou o artigo 224, que tratava da presuno de violncia quando a vtima era menor de 14 anos. Assim, ao contrrio do entendimento da julgadora de primeiro grau, a perspectiva dos autos no poderia ser examinada sob o prisma da relativizao da presuno de violncia o que d razo ao Ministrio Pblico. Por outro lado, a desembargadora Naele afirmou que o conceito de vulnerabilidade no pode ser entendido de forma absoluta, simplesmente levando-se em conta o critrio etrio, o que configuraria hiptese de responsabilidade objetiva. Este deve ser mensurado em cada situao trazid apreciao do Poder Judicirio, considerando as particularidades do caso concreto. A magistrada apoiou seu convencimento em diversos fatos trazidos aos autos: que as relaes sexuais aconteceram de forma voluntria, consentida e fruto de aliana afetiva; que a menor no era mais virgem e j contava com certa experincia sexual; que em nenhum momento houve violncia ou grave ameaa vtima; e, por fim, que as condutas sexuais do ru no se amoldavam a nenhuma previso tpica e, por isso, deveria ser absolvido com base no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal fundamento diferente do apontado na sentena. Acompanharam o voto os desembargadores Carlos Alberto Etcheverry e Jos Conrado Kurtz de Souza. Cliqueaqui para ler a sentenae aqui para ler o acrdo.
Jomar Martins correspondente da revista ConsultorJurdico no Rio Grande do Sul. Revista ConsultorJurdico , 2 de janeiro de 2012

27junho2012
SUJEITOS DE DIREITOS

Artigos

Legislador trata com discriminao o deficiente mental

Por Cezar Roberto Bitencourt

Com efeito, o enfermo e o deficiente mental foram tratados pelo legislador contemporneo comoobjetos e no como sujeitos de direitos, ignorando que tambm tm sentimentos, aspiraes, desejos, vontades e direitos, inclusive fundamentais, e que, tambm por isso, merecem, no mnimo, tratamento igualitrio, isto , similar aos indivduos ditos normais, at por que, como diz o poeta popular, de perto ningum normal. Em outros termos, no se pode ignorar que enfermo e deficiente mental tambm so sujeitos de direitos, particularmente, dos direitos fundamentais que recebem tratamento destacado na Constituio Federal brasileira, dentre os quais se inclui o direito sexualidade e prpria dignidade sexual. Da forma como foram tratados pelo legislador, neste Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, que disciplina os crimes contra a dignidade sexual, mais uma vez, o legislador violou a prpria dignidade de pessoas diferenciadas, tratando-as indignamente, ao ignorar seus direitos sexualidade, e, especialmente, ao seu livre exerccio, que tambm assegurado constitucionalmente; desconheceu que elas, como seres humanos, so portadoras de aspiraes e sentimentos prprios de seres dessa natureza, que buscam, dentro de suas limitaes, levar uma vida dentro da normalidade possvel. Com efeito, em todas as oportunidades em que se refere a enfermos e deficientes mentais ignora o legislador que eles tambm podem sentir as mesmas emoes, as mesmas necessidades sexuais que sentem seus demais semelhantes no portadores de tais deficincias; alis, os prprios animais ditos irracionais tambm sentem necessidades sexuais e, a seu modo, buscam satisfaz-las. A eventual deficincia mental, por certo, embora inspire cuidados especiais, no lhes suprime o atributo da sexualidade, pelo contrrio, pode, inclusive, aflorar-lhes com mais intensidade, especialmente pela dificuldade de control-la ou de valor-la contextualmente. Mas esses cuidados especiais no podem e no devem ficar a cargo do Direito Penal, por exigir conhecimentos especiais e especficos da matria, que, a nosso juzo, estariam mais afeitos aos profissionais especializados, tais como, psiclogos, assistentes sociais, psiquiatras, terapeutas etc. Nesse quadro, proibindo e criminalizando pesadamente qualquer contato carnal do cidado com pessoas portadoras de enfermidade ou deficincia mental, estaro elas, por via indireta, proibidas ou impedidas de exercerem, livremente, o direito fundamental sexualidade? Estariam condenadas ao onanismo? Restar-lhes-ia to somente a satisfao via masturbao? Estas no so apenas interrogaes abstratas ou tericas, mas concluses lgicas e inevitveis ante a forma com que foram tratadas pelo preconceituoso legislador contemporneo! Certamente, se fazem necessrios alguns cuidados e muitas cautelas no reconhecimento e proteo desse direito de pessoas portadoras das anomalias referidas pelo legislador. Contudo, a necessidade de tratamento especial da questo no autoriza que se impea, mesmo indiretamente, que tais pessoas possam exercer livremente a sua sexualidade, como decorre do atual texto legal. Admitimos, no entanto, que eventual relacionamento afetivo/amoroso com pessoas portadoras de reconhecida enfermidade ou deficincia mental no pode ocorrer nas mesmas circunstncias em que acontecem com as demais. At por que, via de regra, pessoas, nessas condies, integradas s famlias constitudas, so objeto de preocupao e acompanhamento de seus familiares, amigos, enfim, de pessoas encarregadas de acompanhar seu dia a dia, em prol de seu bem/estar e de sua segurana. Pois esse mesmo aparato protetor que as acompanha perceber ou constatar, no quotidiano, suas manifestaes, sentimentos, sensaes relacionadas carncia afetiva de relacionamento ou mesmo interesse pelo sexo oposto; na mesma linha, observar, se acontecer, o eventual interesse de outra pessoa, correspondendo s manifestaes daquelas. Enfim, a aproximao, nesse sentido, dever prosseguir com acompanhamento, consentimento ou at mesmo anuncia dessa equipe que as protege, acompanhada da autorizao da famlia.

Mas isso apenas uma reflexo exemplificativa de como as coisas podem acontecer, e, a despeito de raras, no podem ser ignoradas e tampouco desprezadas pela sociedade, e, particularmente, pelo ordenamento jurdico em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito. O que inadmissvel, por todas as razes expostas, a sua represso, condenando enfermos ou deficientes mentais ao infortnio, ao tratamento desigual, inconstitucional e perverso, que lhes tolhe o livre exerccio da sexualidade, como demonstramos acima. Apenas para ilustrar, trazemos colao um fato que tivemos oportunidade de vivenciar, o qual ilustra muito bem a situao de pessoas consideradas enfermas ou deficientes mentais, conforme passamos a narrar: alguns anos atrs, aps encerrarmos uma palestra, em uma capital do nordeste, um amigo aproximou-se e nos disse: Professor, antes de irmos para o jantar, vamos passar em minha casa, quero mostrar-lhe algo! Ok, vamos l, respondemos-lhe, educadamente. Chegando em sua casa, abriu-se a porta e veio um menino (de 10 anos) lindo, de braos abertos, sorridente, radiante e feliz, a abraar o seu pai; houve uma cumplicidade extasiante, incrivelmente bonito de se ver. Apresentou-nos o filho, e nos confessou: esse menino a minha vida, uma preciosidade, alegre, inteligente e participativo, prprio da idade! Uma peculiaridade especial fazia-se notar, de plano, qual seja, a inegvel constatao de que se tratava de uma criana portadora dasndrome de down. Ficamos comovidos, emocionado com a cena, com os olhos marejados, alis, at agora s de lembrar daquele momento comovente nos arrepia. Pois, o orgulhoso pai segreda-nos: Professor, agora aos 10 anos, ele comeou a manifestar interesse pelas menininhas, apontando-nos, ora uma, ora outra... E, emocionado, acrescenta nosso amigo: Para poup-lo, procurei orient-lo, sugerindo que ele deveria interessar-se por uma downzinha, igual a ele, que seria melhor e mais fcil de eles se entenderem... Para minha surpresa, responde-me meu filho, altivamente: No pai, no quero uma downzinha, quero outra menina diferente! E, para nosso espanto, nosso amigo se ps a soluar! Nunca mais esquecemos dessa cena, que s fez aumentar nosso respeito, carinho e considerao por pessoas portadoras de anomalias semelhantes, reconhecendo, mais do que nunca, que so seres humanos, iguais a ns, dotadas de sentimentos, de emoes, desejos e aspiraes, para os quais a sociedade, em geral, e o Poder Pblico, em particular, precisam, urgentemente, direcionar um novo olhar; necessrio assegurar-lhes tudo o que for possvel para torn-los mais iguais aos seus semelhantes, garantindo-lhes tratamento igualitrio, no mnimo, respeitando a sua dignidade humana, alm de tornar efetiva suas garantias fundamentais, constitucionalmente asseguradas. Em uma pesquisa de campo, as psiclogas Patrcia Francisca de Brito e Cleide Correia de Oliveira, examinando como os profissionais da sade concebem a sexualidade de doentes mentais, particularmente, daqueles violentos ou internados em manicmios, chegaram a seguinte concluso: Por todos os resultados aqui apontados evidenciamos a negao e represso da sexualidade do doente mental, e como comprovao dessa negao os prprios profissionais citam a intensa verbalizao que o doente mental expressa, esta seria a nica forma que lhes permitida de exercer a sua sexualidade. Acreditamos que as concepes que os profissionais carregam consigo a respeito da sexualidade dos doentes mentais influenciam diretamente na forma de ver e agir frente a esse

sujeito. Para que se alcance a promoo da sade mental desses indivduos no se pode ignorar esse aspecto da sua subjetividade, do contrrio ser infrutfero o tratamento assistencial, pois o homem vai muito alm da sua dimenso fsica e, portanto, o tratamento deve transcend-la[1]. Essa pesquisa de campo, embora se refira aos doentes mentais violentos e envolvidos com a seara criminal, e, por isso mesmo, internados em manicmios[2], demonstra a forma preconceituosa como os doentes mentais so tratados, sob a tica da sexualidade, e inclusive como so controlados (dopados) no interior desses estabelecimentos pblicos. Mas serve para comprovar o que estamos afirmando, ou seja, que doentes e deficientes mentais tambm tm suas necessidades sexuais, e precisam receber a ateno que merecem. Contudo, neste estudo, estamos tratando daqueles enfermos ou deficientes mentais pacficos, que vivem no interior dos seus lares, pois exatamente desses que o Cdigo Penal trata e pretende proteg-los da violncia sexual. No aprofundaremos o estudo desses aspectos, neste limitado espao, por no ser o objeto de nossa preocupao, que pretende apenas examinar a forma discriminatria como so vistos especialmente no contexto normativo, mdico ou social. Examinando a inimputabilidade penal, particularmente sob o prisma da sanidade mental, tivemos oportunidade de afirmar: Nos casos em que o agente padece de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado necessrio constatar a consequncia psicolgica desse distrbio (sistema biopsicolgico), pois este o aspecto relevante para o Direito Penal no momento de decidir se o sujeito pode ser, ou no, punido com uma pena. Na verdade, para eximir de pena exige-se, em outros termos, que tal distrbio doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado produza uma consequncia determinada, qual seja, a falta de capacidadede discernir, de avaliar os prprios atos, de compar-los com a ordem normativa. O agente incapaz de avaliar o que faz, no momento do fato, ou ento, em razo dessas anormalidades psquicas, incapaz de autodeterminar-se. Devem reunir-se, portanto, no caso de anormalidade psquica, dois aspectos indispensveis: um aspecto biolgico, que o da doena em si, da anormalidadepropriamente, e um aspecto psicolgico, que o referente capacidade de entender ou deautodeterminar-se de acordo com esse entendimento.[3] Estamos reconhecendo, portanto, que para a configurao da incapacidade penal insuficiente eventual enfermidade ou deficincia mental que o aspecto biolgico mas indispensvel a decorrncia psicolgica dessa anomalia mental, qual seja, a incapacidade de entendimento e de autodeterminao. Significa, a contrario senso, que o indivduo pode ser portador de determinadaanomalia mental, mas a sua consequncia psicolgica (capacidade de entendimento e de autodeterminao) no se fazer presente; e, sem ela, no h que se falar em incapacidade penal. Para a comprovao dessa circunstncia, no entanto, ser necessrio exame pericial especializado. Mutatis mutandis, o mesmo pode ocorrer nas hipteses dos crimes sexuais, ou seja, o sujeito passivo pode ser portador de enfermidade ou deficincia mental (art. 217-A, 1), e, no entanto, no apresentar a caracterstica exigida pelo tipo penal, qual seja, por enfermidade ou deficincia mental, no ter o necessrio discernimento para a prtica do ato. Essa ausncia da capacidade de discernir a prtica do ato, que indispensvel, tambm precisa ser comprovada pericialmente.Mutandis mutandis, o fato de tratar-se de enfermo ou deficiente mental no implica, necessariamente, em algum vulnervel, sendo indispensvel comprovar-se, no caso, se essa pessoa no tem capacidade de discernir a prtica do ato, Trata-se de elementar normativa que envolve dois juzos valorativos: primeiro, o juzo sobre a existncia de anormalidade psquica; segundo, sobre a consequncia dessa anormalidade: a incapacidade de discernir a prtica do ato. Ambas valoraes dependem, necessariamente, de comprovao atravs de percia. Concluindo, ainda que, in concreto, se comprove que a vtima realmente no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, no pode ser ignorado o direito sexualidade dos

portadores de enfermidade ou deficincia mental. Por fim, nessa linha de raciocnio, estamos cobrando das autoridades constitudas, um novo tratamento, sem preconceitos, para todas as pessoas portadoras de alguma enfermidade ou deficincia mental, ao contrrio do tratamento que o atual diploma penal lhes reserva, presumindo-os assexuados. [1] Patrcia Francisca de Brito e Cleide Correia de Oliveira. A sexualidade negada do doente mental: percepes da sexualidade do portador de doena mental por profissionais de sade, Cinc. cogn. v.14 n.1 Rio de Janeiro mar. 2009. [2] Hospital de Custodia e Tratamento, como, eufemisticamente, os denominou a Reforma Penal de 1984. [3] Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, vol. 1, captulo das Excludenes de Culpabilidade.
Cezar Roberto Bitencourt advogado criminalista, professor do programa de ps-graduao da PUC-RS, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, procurador de Justia aposentado. Revista ConsultorJurdico , 27 de junho de 2012

Vulnerabilidade sexual das pessoas com deficincia

Publicado em: 2 de maro de 2011 s 11:41.

Algumas consideraes sobre a vulnerabilidade sexual das pessoas com deficincia

Artigo de Adriana Lage sobre a sexualidade das pessoas com deficincia Adriana Lage Domingo noite, estava chateada e a procura de algo para distrair meus pensamentos. Eis que minha irm, que advogada, me indicou a leitura do captulo sobre o Estupro de Vulnervel, do livro Crimes Contra a Dignidade Sexual de Guilherme de Souza Nicci. J tive muita vontade de fazer uma graduao em Direito e trabalhar na rea de defesa dos direitos das pessoas com deficincia. Como venho de uma rea de exatas, ainda no consegui desenvolver a pacincia necessria para ler os inmeros livros jurdicos. Certa vez, quando estava estudando Direito Administrativo para o concurso do banco

no qual trabalho, fui pega em flagrante dormindo em cima do livro. Eu me lembro que havia lido umas 5 pginas cheias de voltinhas, palavras rebuscadas e uma conversa pra boi dormir, para chegar ao ltimo pargrafo do captulo e o autor resumir toda a falao das pginas anteriores em poucas linhas. Acho importantssimo conhecer as leis que nos protegem e cobrar o cumprimento das mesmas. Meus amigos brincam que s falto ter minha carteirinha da OAB. Mas, por experincia prpria, sei que o conhecimento da legislao vigente reduz o preconceito e evita que o direito da pessoa com deficincia seja violado. Por exemplo, sempre que preciso viajar de avio, levo comigo uma cpia da Resoluo 009/2007 da ANAC. s comear a ser mal atendida e enrolada pelo funcionrio que saco minha cpia da bolsa e comeo a falao. Rapidinho, surge o lugar reservado nas 3 primeiras filas do avio, o lugar ao lado para o acompanhante, o saco plstico para proteger a cadeira de rodas no compartimento de bagagens, o cinto de trs pontas (que, at hoje, s vi na TAM), etc. A sexualidade das pessoas com deficincia ainda pouco discutida em nosso pas. Muitas pessoas, inclusive alguns pais, acreditam que o deficiente um ser assexuado. Eu me lembro que, quando era criana, meus pais sempre orientaram minhas irms sobre os perigos da rua, mas sempre fui deixada para trs nessas conversas. Nem sempre o deficiente possui as mesmas oportunidades para sair de casa, interagir com outras pessoas da sociedade e ter experincias no campo amoroso/sexual. A partir do momento em que a acessibilidade comeou a ser tornar uma realidade, seja atravs da adequao dos espaos pblicos, transportes ou meios de comunicao e as escolas comearam a colocar em prtica a incluso, as pessoas com deficincia deixaram de ser invisveis e ganharam o mundo. A possibilidade de conviver com outras pessoas trouxe ao deficiente uma maior cidadania. Mas tambm aflorou a discusso sobre sua vulnerabilidade no campo sexual. Infelizmente, os casos de abuso envolvendo pessoas com deficincia so inmeros. Basta ler alguns jornais para se estarrecer com casos repugnantes. Vale lembrar que, independente da classe social ou da existncia de uma deficincia, a maior parte dos agressores so pessoas prximas vtima: pais, padrastos, tios, vizinhos, etc. Para piorar ainda mais a situao, em vrios casos, a me sabe que a criana sofre(u) abuso(s) e prefere se manter calada. Tenho uma tia que trabalhou durante 5 anos como diretora de uma unidade de pronto atendimento em um dos bairros mais violentos de Betim. Ela sempre comentava sobre casos de estupros. Perdeu a conta das vezes em que atendeu

crianas e pessoas com alguma deficincia. Felizmente, as denncias esto crescendo, mas ainda estamos longe de acabar com esse problema. Recentemente, algumas modificaes foram feitas no Cdigo Penal Brasileiro. Em seu artigo 217-A, o Cdigo Penal tipifica o crime de estupro de vulnervel ter conjuno carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no possa oferecer resistncia. A pena para esse crime recluso de 8 a 15 anos. Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave, a recluso de 10 a 20 anos. Nos casos em que a conduta resultar em morte, recluso de 12 a 30 anos. As penas so mais severas que as cominadas ao estupro comum. Uma das coisas que mais me chama ateno no cdigo penal a linguagem empregada. O cdigo ainda se refere pessoa com deficincia mental grave como dbil mental ou retardado. Alm disso, achei bem preconceituosa a frase em que justificam que um deficiente mental pode se unir a outro como forma de reduo do sofrimento. Afinal, j deixamos de lado essa viso do deficiente coitadinho h tempos. No significa que todo ato sexual praticado com um deficiente mental seja crime. Por exemplo, no caso de uma pessoa com sndrome de down, se ela apresentar discernimento para a prtica do ato, no ser considerado crime. Tanto que muitas pessoas com sndrome de down se casam e mantm relaes estveis, tendo todo o direito de viver plenamente sua vida sexual. Nesses casos, faz-se a separao entre aqueles deficientes que so completamente impossibilitados de apresentar consentimento vlido no contexto sexual, de modo que a prtica de qualquer ato libidinoso, em relao a eles, ser considerada violenta e ilcita, e aqueles que possuem capacidade para apresentar um consentimento vlido no contexto sexual. Meu pai nasceu numa cidadezinha do interior de Minas. Morava na roa mesmo. Ele foi criado por uma senhora que trabalhava para minha v. Madalena era famosa pelas suas benzees. Sua filha mais velha possua uma deficincia mental que a impedia de falar. Era como se Fatinha vivesse em outro mundo. Tenho uma prima, uns 3 anos mais nova que eu, que sempre morreu de medo da Fatinha pelo fato dela no conversar e andar sempre com uma garrafa plstica vazia nas mos. S que a menina nunca fez mal a ningum. Em

compensao, sempre foi muito vulnervel. Ela se locomovia bem, mas no conseguia se expressar. Durante toda sua vida, Madalena se manteve vigilante para que nenhum mal ocorresse filha. Sempre cuidou da menina com muito carinho e zelo. A vigilncia aumentou depois que Fatinha cresceu e desenvolveu o corpo de mulher. Quando no podia lev-la junto, deixava a moa trancada em casa. No tinha coragem de deix-la com nenhum homem, fosse ele seu irmo ou um sobrinho. Provavelmente, para ter tanta preocupao, deve ter presenciado algum fato desagradvel envolvendo a filha. Madalena desenvolveu um cncer e precisou fazer um tratamento demorado em BH. Fez suas filhas prometerem que cuidariam da Fatinha e que nunca a deixariam sozinha com seus maridos e filhos. Mesmo sem ter estudo, ela sabia dos perigos que a filha corria, ainda mais morando em um lugar to isolado. As pessoas dizem que o amor por Fatinha fez com que Madalena vivesse anos com cncer. Vrias vezes pensamos que ela estava em estgio terminal quando, para a surpresa de todos, ela voltava pra casa. A ligao de me e filha era muito forte. Tanto que aps a morte de Madalena, Fatinha se foi em menos de dois meses. Na roa, Fatinha nunca recebeu assistncia para que pudesse desenvolver suas habilidades e ter uma melhor qualidade de vida. O deficiente era visto como um coitadinho, incapaz de ter vida prpria. Ele viveu aproximadamente 46 anos, falecendo em 2001. Pessoas como eu, tetraplgicas, tambm so consideradas vulnerveis por no oferecem resistncia. Meu ex namorado tinha mania de fazer uma brincadeira que eu odiava. Ele, do nada, segurava meus braos e comeava a me beijar e acariciar. Ainda costumava dizer: E agora? O que vai fazer?. Como tenho fraqueza muscular, acabava ficando nas mos dele. Eu sempre pedia a ele para no fazer aquilo, explicava que no gostava, que no achava nada sexy aquela brincadeira, mas no adiantava. Eram apenas segundos, mas era uma situao desagradvel. Poucos dias depois, l vinha ele novamente. S parou com isso depois que dei uma unhada de arrancar sangue nele e fiquei alguns dias sem conversar com ele. Ele no fazia isso por maldade; era falta de maturidade mesmo. Na poca, eu era muito mansa e boba. Hoje, essa brincadeira infeliz no passaria da primeira vez. Logo o ameaaria com o artigo 217-A do Cdigo Penal. Independente da deficincia, acho que um relacionamento precisa ser pautado no respeito e na confiana. No meu caso, para eu me envolver sexualmente com algum, preciso sentir certa segurana e confiar na pessoa. s vezes, a confiana s vem com o tempo, com a convivncia. Muitos homens no aceitam esse fato e desistem logo. Talvez eu perca timas oportunidades

por medo ou preconceito mesmo. Mas prefiro no me arriscar tanto, j que no consigo me transferir sozinha para a cadeira e meus braos so bem fracos. Enquanto forem consideradas invisveis por uma grande parcela da populao, as pessoas com deficincia continuaro mais vulnerveis violncia sexual. Uma das melhores formas de defesa o conhecimento. O deficiente precisa receber informaes sobre sexo assim como qualquer outra pessoa. imprescindvel que tenha acesso aos mtodos anticoncepcionais, utilize camisinha para evitar DSTs, sobretudo, a AIDS, tenha conhecimento sobre a legislao vigente e os rgos de defesa dos seus direitos. S assim, podero exercer sua sexualidade em toda plenitude e com segurana.