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Clusula geral da responsabilidade civil objetiva e socializao dos riscos: por uma interpretao constitucional do princpio da solidariedade social Aluno: Vinicius Azeredo Lopes C. de Pace Orientador: Caitlin Sampaio Mulholland Introduo A pesquisa nasceu pela observao de que quase todas as vezes em que o artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil era utilizado como base de uma deciso judicial, o era como argumento subsidirio para uma deciso em que a obrigao de indenizar foi determinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pela Constituio Federal (atravs do artigo 37, pargrafo 6) ou qualquer outra lei especial. Essa constatao leva a um esvaziamento do contedo normativo do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, na medida em que ao ser utilizado como fonte subsidiria, no primria, o seu contedo deixa de ser desvelado. Da, a importncia de pesquisar o posicionamento de nossos tribunais sobre o que poderia ser uma aplicao direta e primria da clusula geral de risco, para tentar descobrir concretamente quais as hipteses em que a norma pode ser aplicada. O resultado do projeto de pesquisa realizado entre agosto de 2011 e junho de 2012 foi decorrente de anlise jurisprudencial e doutrinria acerca da aplicabilidade da clusula geral de risco contida no artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, sobretudo nas hipteses envolvendo transporte de carga e transporte de valores. A partir da pesquisa jurisprudencial foram analisadas decises de todos os Tribunais Estaduais nacionais e do Superior Tribunal de Justia, de forma comparativa, com o intuito de verificar tanto a aplicabilidade do artigo 927, pargrafo nico, CC, quanto o contedo revelado da clusula geral. Foram pesquisadas mais de trs mil decises atravs de termos de pesquisa como: atividade perigosa, teoria do risco + 927 e responsabilidade objetiva + 927, sendo encontradas, ao final, 38 decises consideradas relevantes para os resultados.

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16 14 12 10 8 Tribunais pesquisados 6 4 2 0 TJMG TJMT TJRS TJDF TJES TJPR TJPA TJMA TJBA TJRJ TJSP STJ TJSE TJRN TJSC

Proposta: o princpio da solidariedade social como fundamento constitucional da responsabilidade por risco A anlise do risco pela jurisprudncia realizada cada vez mais levando em considerao aspectos da culpa na atividade desenvolvida, seja atravs da chamada culpa normativa, seja atravs da imputao de uma reprovao de conduta realizada, o que, em ltima instncia nada mais do que a verificao da culpa. Esta confuso terminolgica comunssima em aes de responsabilidade civil pelo fato do produto e pelo fato do servio e em aes de indenizao intentadas contra o Estado. Nestes casos usual a utilizao de expresses tais como falha no dever de informar, falha no dever de cuidado, falta no dever de vigiar, culpa objetiva na existncia do dano, todas expresses utilizadas em hipteses de responsabilidade civil objetiva calcadas, portanto, na idia de risco, mas que denotam a anlise da culpa como justificadora da obrigao de indenizar. As diferenas prticas existentes entre a responsabilidade baseada em culpa e aquela

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fundada no risco so mnimas quando confrontadas em decises judiciais que analisam em concreto um ou outro fator de atribuio. Afora o evidente benefcio da desnecessidade da prova da culpa, a responsabilidade baseada no risco pouco difere, na prtica, daquela baseada na culpa. De acordo com os tericos da anlise econmica do direito, a principal distino que se faz entre uma e outra em relao ao momento em que se investiga os limites da responsabilidade, isto , quando se analisa o chamado crculo de possveis responsveis. No caso da responsabilidade subjetiva, esta anlise realizada em dois momentos distintos: o primeiro em que se determina o mbito de possveis responsveis pelo dano gerado (potencialidade); o segundo em que se analisa, dentro deste mbito, a infringncia ao dever de cuidado devido (negligncia). J na responsabilidade objetiva, somente se analisa a primeira etapa, qual seja, a de potenciais responsveis, na medida em que esta segunda anlise fica fora do mbito de aplicao da teoria do risco. Para que isso se faa possvel, de acordo com os tericos da anlise econmica de direito, preciso aplicar-se a chamada frmula de Hand. Por esta frmula, o juiz Learned Hand, do 2 Circuito, em 1947, estabeleceu que a responsabilidade existir se estiverem presentes, conjuntamente, trs variveis, quais sejam: (i) a probabilidade de dano (mesmo que remoto); (ii) a gravidade potencial do dano, se a probabilidade se concretizar; e (iii) o nus das precaues adequadas que poderiam ser tomadas pelo presumido causador do dano. Se este nus for menor que o dano multiplicado pela sua probabilidade, haver responsabilidade por parte de seu presumido causador. Apesar desta metodologia de interpretao no ser difundida entre nossa doutrina e jurisprudncia, a sua anlise faz-se interessante, na medida em que permite uma investigao mais objetiva do evento danoso e, portanto, uma resposta mais adequada quando se est diante

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do exame concreto da conduta culposa. Trata-se de uma averiguao objetiva da capacidade de precauo posta a cargo daquele que de alguma forma permite a probabilidade de dano. Mesmo que no exista o dever legal de determinado agente de tomar medidas de diligncia especial, isto , mesmo que determinado agente atue com a diligncia mediana socialmente esperada, haver a sua responsabilizao quando for provado que se houvesse tomado estas medidas especiais ainda que no obrigatrias teria diminudo consideravelmente a probabilidade do dano que foi, de fato, gerado. Ou seja, onerado com a obrigao de suportar o dano seja para indeniz-lo ou no aquele que tem a melhor capacidade de evitar a ocorrncia do evento danoso. Com esta ponderao acerca da evitabilidade do dano, a distino cada vez mais tnue entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva vai ser reformulada atravs da pesquisa do nexo de causalidade. Se no mais possvel verificar, na prtica jurisprudencial, a diferena entre a responsabilidade baseada na culpa e a responsabilidade baseada no risco, sendo s duas imposta a obrigao de identificar algum tipo de conduta reprovvel violadora da norma jurdica, o nexo de causalidade que servir como parmetro de diferenciao da responsabilidade subjetiva da objetiva.

Fundamento/Marco Terico: o Direito Civil Constitucional A constitucionalizao dos princpios de Direito gerou a concretizao destes princpios como vetores de todo o ordenamento e no s do Direito Constitucional, pois, na medida em que vrios destes princpios so elevados categoria de fundamentos ou base do Estado Democrtico do Direito, sua extenso a todos os planos de um ordenamento.Dentre os princpios que podemos enumerar como relevantes para o estudo renovado da responsabilidade civil encontram-se o princpio da reparao integral, o princpio da solidariedade social, o princpio da precauo e,

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por fim, o princpio da dignidade da pessoa humana. A estes novos princpios somam-se o j sedimentado princpio da culpa, e o princpio do risco. A respeito destes dois fundamentos, Andr Tunc, em obra publicada no incio dos anos 80, j antecipava o destino do direito da responsabilidade civil e de suas funes na sociedade ps-moderna. A crise a que o autor se refere deve-se em grande parte ampliao da funo retributiva primordial, fundamental e clssica da responsabilidade civil, qual seja, a de indenizar a vtima de um dano pelo prejuzo que lhe foi causado pela conduta culposa de uma outra pessoa. Conforme j ressaltado, antes calcada na idia de culpa e imputabilidade subjetiva, o direito de danos abre espao, cada vez mais intensamente, a hipteses de responsabilidade civil objetiva, embasada no risco inerente atividade desenvolvida. Esta ampliao da concepo da responsabilidade civil para abarcar hipteses objetivas de responsabilizao representa o ponto mximo do instituto, na medida em que mais do que nunca est sendo este instrumento utilizado para solucionar questes jurdicas nas mais diversas reas. Isto , a concepo de crise da responsabilidade civil clssica se d por sua prpria evoluo a uma responsabilidade civil objetivada e pela modificao dos princpios (culpa) e regras (responsabilidade civil subjetiva) que antes informavam o instituto. A crise nada mais representa, neste caso, do que sua evoluo para uma mais adequada adaptao aos princpios da sociedade de riscos atual. Fato que as indenizaes so, em verdade, o ltimo e mais procurado recurso para a resoluo de problemas jurdicos-sociais. Ou ainda, (...) a responsabilidade civil tornou-se a instncia ideal para que, atravs do incremento das hipteses de dano indenizvel, no somente seja distribuda justia, mas tambm seja posto em prtica o comando constitucional da solidariedade social. A jurisprudncia, de certa maneira, vem respondendo a estes anseios,

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especialmente quando se mostra preocupada em chegar a uma soluo mais justa possvel. Esta busca pela eqidade, no entanto pode trazer conseqncias desastrosas, especialmente quando no se parametrizam os princpios relativos causalidade. O Direito de danos surge, primordialmente, com o objetivo de reparar danos ocasionados como conseqncia da violao da clusula geral de tutela da pessoa e da transgresso do princpio da solidariedade social. O Direito de Danos serve, portanto, como instrumento para a efetivao destes valores constitucionais, possibilitando que, uma vez infringidos interesses da pessoa, sejam patrimoniais, sejam extrapatrimoniais, possam ser reparados da forma mais integral possvel. A palavra solidariedade possui diversas acepes, mas todas elas remetem a um mesmo valor significativo, qual seja, o comprometimento e a reciprocidade existentes entre duas ou mais pessoas pertencentes a uma mesma comunidade. Estes significados apresentam-se,

simbolicamente, como uma espcie de cola que une todos aqueles que participam de uma determinada sociedade, justificando a sua existncia e a sua tutela. neste sentido que se deve interpretar o princpio da solidariedade: como um valor inerente a toda e qualquer sociedade, que necessita da noo de interdependncia entre seus participantes para se validar. Assim, se a solidariedade objetiva decorre da necessidade

imprescindvel da coexistncia, a solidariedade como valor deriva da conscincia racional dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito. Ao mesmo tempo, e unida a esta idia de reciprocidade, encontra-se a noo de igualdade entre os membros de uma sociedade: a solidariedade existe porque todos devem ser tratados de maneira equnime, e o tratamento igualitrio deve ser promovido porque o objetivo de uma

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sociedade a promoo do desenvolvimento social e pessoal de cada um de seus membros. Por tratamento igualitrio, evidentemente, entende-se no s aquele resultado da igualdade formal de todos perante a lei avano importantssimo das revolues liberais mas tambm aquele fruto do tratamento desigual para o atingimento de uma igualdade substancial, analisada concretamente, e respeitadas as diferenas existentes entre as pessoas. Ressalte-se que a solidariedade contempornea no coletivista, mas humanitria: dirige-se ao desenvolvimento no do grupo, mas da personalidade de todas as pessoas. Significa dizer, em ltima instncia, que a contemplao deste princpio representa o reconhecimento jurdico e social de que quando uma pessoa atua na ordem jurdica ela interfere sobre os outros membros da sociedade e se responsabiliza pelos outros e pela preservao da dignidade de cada um. O princpio da solidariedade constitui, portanto, a condio necessria para que seja possvel a pacfica e fecunda coexistncia entre os indivduos. E a constituio republicana o bero deste princpio, ao enunciar o necessrio atendimento dos valores solidaristas para alcanar o desenvolvimento social. Este princpio jurdico, considerados por muitos como inovador, associado aos demais princpios abrangidos no art. 3, da Constituio Federal, invoca (...) os Poderes a uma atuao promocional, atravs da concepo de justia distributiva, voltada para a igualdade substancial, vedados os preconceitos de qualquer espcie. Lembre-se que este princpio constitucionalizado no se refere a uma experincia restritiva e programtica do legislador constituinte. Muito pelo contrrio, ao enunci-los, a Constituio Federal constri a base tica do Estado Democrtico de Direito. neste sentido que o princpio da solidariedade social atua, servindo de fundamento estruturante para uma conceituao funcional do comportamento da pessoa na vida social.

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A operatividade do princpio da solidariedade social no mbito da responsabilidade civil extracontratual realizada, portanto, atravs da definio e delimitao do requisito da injustia do dano. aqui que se inicia a volta paradigmtica no Direito de danos, de um setor que estabelecia a obrigao de indenizar atribuda aquele que age culposamente, isto , como uma sano a alguma violao cometida pelo sujeito (realizao da justia retributiva), para uma idia renovadora de que a responsabilidade dissociada da idia de conduta culposa a ser punida (justia distributiva).

Termos de Pesquisa utilizados Regio Norte TJAC Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e teoria do risco Teoria do risco Responsabilidade objetiva Resultados 0 0 6 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0

TJAP Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e teoria do risco e art. 927 nico Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Teoria do risco e art. 927 nico Resultados 3 17 7 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0

TJRN Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Responsabilidade objetiva e art. 927 nico e teoria do risco Teoria do risco e art. 927 nico Resultados 1 0 0 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0

Departamento de Direito TJPA Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico e teoria do risco Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Teoria do risco e art. 927 nico Resultados 10 52 10 Relevncia (no CDC, no CF) 1 1i 1ii

i ii

Dessas decises, 1 tambm se referem ao primeiro resultado Dessas decises, 1 tambm se referem ao primeiro resultado

TJTO Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico e teoria do risco Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Teoria do risco e art. 927 Resultados 0 0 3 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0

TJRR Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico e teoria do risco Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Teoria do risco e art. 927 nico Resultados 0 0 0 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0

TJAM Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico e teoria do risco Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Teoria do risco e art. 927 nico Teoria do risco Resultados 0 0 0 2 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0 0 0

Regio Nordeste TJMA Termos de pesquisa Atividade perigosa Resultados 11 Relevncia (no CDC, no CF) 1

Departamento de Direito Responsabilidade objetiva e art. 927 21 1i

Dessas decises, 1 tambm se refere ao primeiro resultado

TJPI Termos de pesquisa Risco e art. 927 Responsabilidade objetiva e art. 927 Resultados 5 5 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0

TJBA Termos de pesquisa Risco da atividade Responsabilidade objetiva e art. 927 Resultados 26 5 Relevncia (no CDC, no CF) 1 0

TJSE Termos de pesquisa Atividade perigosa Responsabilidade objetiva e art. 927 e risco da atividade Resultados 12 141 Relevncia (no CDC, no CF) 0 1

TJAL Termos de pesquisa Atividade perigosa Responsabilidade objetiva e art. 927 e risco Resultados 31 68 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0

TJPB Termos de pesquisa Art. 927 e risco Responsabilidade objetiva e art. 927 Resultados 12 12 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0

TJRN Termos de pesquisa Atividade peigosa Resultados 71 Relevncia (no CDC, no CF) 0

Departamento de Direito Responsabilidade objetiva e art. 927 11 1

TJCE Termos de pesquisa Atividade perigosa Responsabilidade objetiva e art. 927 e no consumidor Resultados 8 68 Relevncia (no CDC, no CF) 0 1

Regio Centro-Oeste TJMT Termos de pesquisa Atividade perigosa Responsabilidade objetiva e risco e art. 927 nico Resultados 29 84 Relevncia (no CDC, no CF) 1 1

TJGO Termos de pesquisa Atividade perigosa Risco e art. 927 Resultados 22 29 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0

TJMS Termos de pesquisa Atividade perigosa Risco e responsabilidade objetiva e art. 927 Resultados 48 29 Relevncia (no CDC, no CF) 0 0

TJDF Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva e art. 927 nico Responsabilidade civil objetiva e atividade de risco e art. 927 nico Resultados 169 177 Relevncia (no CDC, no CF) 1 2i

Dessas decises, 1 se refere tambm ao primeiro resultado

Regio Sudeste

Departamento de Direito TJMG Termos de pesquisa Clusula geral de responsabilidade objetiva, teoria do risco e art. 927 nico Teoria do risco, art. 927 nico e atividade perigosa Resultados 176 50 Relevncia (no CDC, no CF) 3 3i

Dessas decises, 3 se referem tambm ao primeiro resultado

TJRJ Termos de pesquisa Responsabilidade objetiva, risco e art. 927 Responsabilidade civil objetiva e risco Responsabilidade civil e clusula geral de risco Responsabilidade civil e art. 927 Resultados 142 99 3 274 Relevncia (no CDC, no CF) 3 2i 0 1ii

Dessas decises, 2 se referem tambm ao primeiro resultado Dessas decises, 1 se refere ao primeiro resultado

ii

TJSP Termos de pesquisa Responsabilidade, risco e art. 927 Responsabilidade civil objetiva Resultados 143 389 Relevncia (no CDC, no CF) 2 2i

Dessas decises, todas tambm se referem ao primeiro resultado

TJES Termos de pesquisa Atividade perigosa Art. 927 e risco Responsabilidade objetiva e art. 927 Resultados 11 11 18 Relevncia (no CDC, no CF) 0 2 1i

Dessas decises, 1 se refere tambm ao primeiro resultado

Regio Sul

Departamento de Direito TJPR Termos de pesquisa Risco e art. 927 (assunto: direito civil/ responsabilidade civil/ dano moral) Art. 927, responsabilidade objetiva e atividade perigosa Responsabilidade objetiva (assunto: direito civil/ indenizao por dano material/ acidente de trnsito) Responsabilidade objetiva e art. 927 (assunto: responsabilidade civil/ indenizao por dano material) Responsabilidade objetiva e art. 927 (assunto: responsabilidade civil/ indenizao por dano moral) Resultados 71 152 14 Relevncia (no CDC, no CF) 0 1 0

26

TJSC Termos de pesquisa Resultados Atividade de risco e objetiva 269 Atividade perigosa e risco 40 Responsabilidade objetiva, risco 133 e art. 927 (no consumidor, no estado e no trabalho) Art. 927 e responsabilidade 30 objetiva (no estado e no consumidor) i Das decises, 2 se referem tambm ao primeiro resultado Relevncia (no CDC, no CF) 2 0 2i 0

TJRS Termos de pesquisa Responsabilidade, risco e art. 927 Responsabilidade civil objetiva e art. 927
i

Resultados 87 129

Relevncia (no CDC, no CF) 12 10i

Dessas decises, 8 se referem tambm ao primeiro resultado

STJ

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Termos de pesquisa (ementrio) Responsabilidade objetiva risco Artigo 927 nico Responsabilidade civilArtigo 927 nico Responsabilidade objetiva no consumidor,no estado Responsabilidade civil,no consumidor,no Estado

Resultados 13 24 6 8

Relevncia (no CDC, no CF) 2 2i 2ii 2iii

I Dessas decise

s, 2 se referem tambm ao primeiro resultado. Ii Dessas decises,2 se referem tambm ao primeiro resultado. Iii Dessas decises,2 se referem tambm ao primeiro resultado

Principais Atividades de Risco segundo a Jurisprudncia

20 18 16 14 12 10 8 6 4 2 0

Principais Atividades de Risco segundo a Jurisprudncia

Concluso O estudo terico permitiu uma maior compreenso acerca do contedo da clusula geral de risco, nos possibilitando identificar uma mudana de parmetros com relao a

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responsabilidade civil que caminha da culpa em direo responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Na verdade, esta transio imputa-se em grande escala ao aumento de acidentes decorrentes devido ao fato de uma coisa, em que a verificao da culpa, seria uma prova diablica para a vtima, sendo necessrio garantir a indenizao da vtima nos limites do principio da solidariedade social. A pesquisa jurisprudencial teve objetivo de averiguar a aplicabilidade ou no da clusula geral, verificou a incidncia desta principalmente nas hipteses referentes acidente automobilstico envolvendo atividade perigosa, notadamente em transporte de carga e transporte de valores. Ao longo do trabalho, percebemos uma maior tendncia de aplicao da clusula nos ltimos anos, o que mostra que de fato o dispositivo legal, no letra morta.

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