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Dr. Jos Luis Cavalieri A 56 les gusta esto Hace 16 minutos Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J Reynolds, Jessica Norma c. La Justina Aberturas Antiguas s/ daos y perjuicios 12/04/2012 Publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/13898/2012 Voces Hechos Un hombre que contrat la realizacin de las aberturas para una vivienda rescindi el contrato ante la falta de entrega de aquellas en el tiempo pactado. Con motivo de ello dedujo accin de daos y perjuicios a fin de ser resarcido por el incumplimiento. El demandado reconvino. La sentencia de grado hizo lugar al reclamo y rechaz la reconvencin. Apelado el decisorio, la Cmara lo confirm. Sumarios 1 - Es improcedente la reconvencin intentada en el marco de un proceso en el que se reclaman

los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de locacin de obra para la realizacin de las aberturas de una vivienda, pues, se acredit que el emplazado se encontraba en mora por no haber entregado lo pactado en el tiempo acordado por lo que el actor de conformidad con el art. 1204 del Cd. Civil procedi a la rescisin del contrato y no se prob que el accionado que se hubiera visto imposibilitado de cumplir por culpa de aqul. 2 - La credibilidad de una prueba testimonial no depende del nmero de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cientfica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccin que declara, confianza que inspira, etc., por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relacin a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes. TEXTO COMPLETO: . Buenos Aires, abril 12 de 2012. La doctora Wilde dijo: Contra la sentencia de fs. 249/252 vta., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 274/275, y la demandada, quien hace lo propio a fs. 277/285. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 287/289 por la accionada y a fs. 291/293 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 295 quedaron los presentes en estado de resolver. I. La sentencia de autos hizo lugar a la demanda entablada y rechaz la reconvencin interpuesta por la demandada, condenando, en consecuencia a La Justina Aberturas Antiguas de Claudio Mario Silva a pagar a Norma Jessica Reynolds la suma de pesos cincuenta y cuatro mil novecientos setenta ($ 54.970), en el plazo de diez das, con ms intereses y costas. II. En primer lugar, es dable destacar que en el terreno de la apreciacin de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. Asimismo, los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente sino que slo deben hacer mrito de aqullos que crean conducentes y de la articulaciones que juzguen valederas para la resolucin de la litis. (CSJN Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros ms). III. Por una cuestin de orden metodolgico corresponde entrar a conocer los agravios vertidos

por la parte demandada referidos a la admisin de la demanda entablada y el rechazo de la reconvencin. IV. Se agravia la accionada argumentando que se ha efectuado una errnea valoracin de la prueba testimonial a la que cita y hace alusin, as como que la actora no ha exhibido las aberturas recepcionadas por ella, por lo que no se pudo constatar pericialmente si las mismas se hallaban falladas, lo que genera una grave presuncin en contra de la accionante, reiterando que la demora en la entrega se debi a la decisin de la actora de cambiar de madera. Solicita el rechazo de la demanda y el acogimiento de la reconvencin, con costas a la actora. V. Ha de sealarse, en primer trmino, que reiteradamente se ha sostenido que el recurso de apelacin no implica una pretensin distinta o autnoma con respecto a la pretensin originaria, sino una eventual derivacin de sta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que nicamente es fundado cuando en razn de su contenido sustancial es apropiado para la obtencin de una resolucin que reforme, modifique, ample o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, marzo 22 de 2005, expte. 40.851/2003, Idem., id. Expte. N 2.575/2004 "Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/BankBoston N.A. s/cancelacin de hipoteca" del 1/10/09 entre muchos otros; idem, de mayo de 2010, en autos "Peralta, Carlos Ral y otros c/Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/daos y perjuicios" - Expte. N 75.058/2000). Es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solucin adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresin de agravios fija el mbito funcional de la Alzada, ya que sta no est facultada constitucionalmente para suplir los dficit argumentales o las quejas que no dedujo (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. N 89.532/2006, "M. R. E c/F, R A" del 24/9/09) La expresin de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposicin jurdica que contenga una "crtica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cul es el agravio. Deben precisar as, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisin del a quo, a travs de la exposicin de las circunstancias jurdicas por las cuales se tacha de errneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Cdigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nacin. Comentado y Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. N 2.575/2004, "Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/BankBoston N.A. s/cancelacin de hipoteca" del 1/10/09). Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la

suficiencia de la tcnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que ms adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garanta de defensa en juicio, de raigambre constitucional. De all entonces que el criterio de apreciacin al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo dems, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando as la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crtica concreta, objetiva y razonada a travs de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. Ahora bien, no obstante tal amplitud en la apreciacin de la tcnica recursiva, existe un mnimo por debajo del cual las consideraciones o quejas tradas carecen de entidad jurdica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposicin en basamento idneo o sin dar razones jurdicas a un distinto punto de vista (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. N 70.098/98 "Agrozonda S. A. c/Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/escrituracin" y Expte. N 60.974/99 "Agrozonda S. A. c/Santurbide S. A. y otros s/daos y perjuicios" del 14/8/09; Idem., id., Expte. N 43.055/99, "Vivanco, Angela Beatriz c/Erguy, Marisa Beatriz y otros s/daos y perjuicios" del 21/12/09. En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cules son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. Ello as, por cuanto el concepto de "carga procesal" es el centro de la responsabilidad y funcin de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teora del proceso como "situacin jurdica" justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irn marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisin judicial. Especialmente, en esa concepcin, las partes estn pesadas con "cargas" o sea imperativos del propio inters para cumplir los actos procesales (Eisner, Isidoro, "Planteos procesales", Ed. La Ley, 1984; pags.. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta Sala, Expte. N 85.249/04, "Cons. de Prop. Callao 710/16 c/Rodrguez, Mnica s/rendicin de cuentas" del 10/12/09). Una adecuada fundamentacin en la expresin de agravios es, indudablemente, una carga para el apelante, por cuanto si las consideraciones o quejas tradas carecen de entidad jurdica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, o importan discutir el criterio judicial sin apoyar la oposicin en basamento idneo o sin dar razones jurdicas a un distinto punto de vista, tal insuficiencia en la tcnica recursiva torna operativa la norma del art. 266 de la ley adjetiva.

Por ende, no conteniendo la pieza en anlisis una crtica concreta, objetiva y razonada a travs de la cual se ponga de manifiesto el error en que supuestamente se ha incurrido y las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo decidido (art. 265 del Cdigo Procesal) corresponde, en este aspecto, declarar la desercin del recurso. Sin perjuicio de ello, y en cumplimiento de lo dispuesto por el propio art. 266 del Cdigo ritual, habrn de sealarse los aspectos ms relevantes que no han sido rebatidos, o lo han sido en forma inadecuada. En primer lugar, no ha sido eficazmente rebatido que mediante la carta documento de fs. 22 ha quedado reconocido por la aqu apelante el incumplimiento contractual en el que ha incurrido y por encontrarse en mora al no haber entregado las aberturas dentro del plazo de 120 das oportunamente acordado con la actora, conforme surge del presupuesto de fs. 90. Ello se ve corroborado, no slo con la declaracin testimonial de fs. 203/208 de la arquitecta F., sino tambin por el acta de constatacin notarial de fs. 83/84, la que no ha sido redargida de falsa. Es as que la apelante no cumpli con la entrega en el trmino fijado. A ello, cabe sumar lo que surge de la pericia de arquitecto de fs. 177/182, conforme la cual las aberturas entregadas "a posteriori" no cumplan con las medidas y no tenan ni vidrios ni herrajes ni terminacin, as como los diferentes costos en que debi incurrir la actora para reemplazar el trabajo no cumplimentado en trmino por la demandada (ver fs. 213/217). En segundo lugar, tampoco ha sido eficazmente rebatido que el demandado reconviniente no ha acreditado de modo fehaciente que se hubiere visto imposibilitado de cumplir por culpa de la actora. Slo aport, para acreditar su aserto, las declaraciones testimoniales de quienes resultan sus dependientes, obrantes a fs. fs. 186/188 (testigo Becerra), y fs. 209/210, las que, por s solas, no pueden constituir prueba idnea para probar tal extremo, mxime cuando se contradicen con el resto del plexo probatorio citado "ut supra" y las declaraciones testimoniales de fs. 198/202 y fs. 203/208 (arquitecta F.), no encontrando incoherencias ni signos de mendacidad en estas dos ltimas sobre el punto. Es sabido que tratndose de prueba testifical es condicin de credibilidad, conforme elementales reglas de sana crtica, la extraneidad del testigo respecto de la parte que lo propone y por ello, no cumplido dicho requisito es preciso que el testimonio sea tomado en relacin con otras probanzas que den color a la versin del relato, ya que por s solo no puede constituir prueba idnea (Cam.Nac.Esp. Civ. y Com., Sala I. "Fleury E. c/Prez L. s/sumario"). Asimismo, la circunstancia de ser testigo dependiente de alguno de los litigantes constituye una inhabilidad, sobre todo cuando al dependiente puede atribursele responsabilidad en el hecho (Cfe. Fassi. Cd. Proc. 2da. ed. t. II

pg. 299) (Cm.Nac.Esp.Civ. y Com., Sala III, "MCBA c/Ekman SACI s/daos y perjuicios" 27/03/81). Asimismo, es dable destacar que en el terreno de la apreciacin de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (conf. CNEsp.Civ.Com., Sala I, "Martorelli, Miguel Angel c/Levi, Ezra s/sumario", 9-10-87). La credibilidad de una prueba testimonial no depende del nmero de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cientfica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccin que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relacin a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv. Sala H, "Esteban, Hctor Eduardo y otro c/Arcena, Mara Susana s/daos y perjuicios, 13-3-96). En cuanto a la alegada supuesta indeterminacin de la actora respecto del tipo de madera a utilizar (que es en lo que se funda la apelante para pretender justificar su demora e incumplimiento), ello no ha sido acreditado en autos, atento a lo expuesto "ut supra", ya que el testigo Becerra a fs. 187 hace mencin a una supuesta misiva enviada por la actora, la que nunca fue aportada a estos autos. Es as que el art. 377 establece que: "Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin". La carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de activar adecuadamente las fuentes de prueba para que demuestren los hechos que les corresponda probar a travs de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su conviccin ante la prueba insuficiente, incierta o faltante. (CNCom., Sala B, LA LEY, 124-1168, sum. 14.688; id. JL, T. 4, N 7093). La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo, toda vez que quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Ergo, negada la situacin fctica por el contradictor, la distribucin de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la prestacin (CNCom., Sala B, 15-XII-1989, DJ, 1990-2-582). La responsabilidad probatoria no depende slo de la condicin de ser actor o demandado, sino de la situacin en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia

jurdica (CNCiv., Sala D, 14-10-1990, DJ 1991-2-14; CNCom., Sala B, 22-4-1991, DJ 1991-2-500). (Falcn, Enrique M. Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y Leyes Complementarias. Pg. 647-648. Ed. Abeledo Perrot. 1998). Cabe recordar que en el caso de autos, nos encontramos frente a un contrato de locacin de obra. Pues bien, sentado ello dir que de conformidad con nuestro cdigo civil, la locacin de obra es el contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493). En el derecho moderno, superados los conceptos manejados en la poca de Vlez, se habla de "contrato de obra" o "de empresa", llamndose "empresario" al que ejecuta la obra y "dueo" al que paga (ver voto de mi distinguida colega de Sala, Dra. Beatriz Vern, en autos "Quaini, Jose c/Unicoop s/Ordinario", del 26-10-99, elDial AA2B4). La obligacin del empresario, en trminos amplios y comprensivos, es la de ejecutar la obra material que es la prestacin a la que se ha comprometido en el trmino acordado. Es evidente que est constreido a ejecutar el trabajo y se trata de una obligacin de resultado y no de una mera obligacin de medios; es decir, una obligacin de contenido preciso en cuanto est delimitada por las especificaciones, proyecto de obra, tiempo, etc., o ya est slo configurada conforme a las directivas supletorias que brinda el artculo 1632 cdigo civil (cfr. CNCom., "Arquitrama SRL c/Bravo, Oscar s/Ordinario", "Bravo, Oscar c/Arquitrama SRL s/Sumario" acumulados, causa N 71138/97, del 15-07-02). En cuanto al tiempo, se entiende que es un elemento importante en este contrato porque se trata de un contrato de duracin, generalmente de ejecucin diferida, y, en ocasiones, de tracto sucesivo. Establecer el plazo para la ejecucin interesa en mayor medida al dueo de la obra, porque no est desgajado de todo un proyecto, en mrito al destino, pero resulta tambin significativo para el empresario. Al respecto y de conformidad con lo prescripto por el artculo 1635 CC, "a falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que este tiempo se designe por el juez". Este no es el caso de autos, ya que se haba acordado un tiempo determinado para la ejecucin. Por lo dems, las partes pueden convenir el modo concreto de ejecucin de la obra suscribiendo, como anexo al contrato, planos, especificaciones tcnicas, etc., en cuyo caso el empresario no puede variar la obra, salvo hiptesis excepcionales, mientras que en caso que no haya convenio sobre el modo de ejecucin, rige el citado artculo 1632 del CC. En general, se entiende que para juzgar si la obra ha sido bien ejecutada es necesario aplicar un criterio mixto: debe analizarse si se ajusta a las reglas del arte, a las normas establecidas para

ciertas actividades profesionales reglamentadas y a las disposiciones administrativas que regulen determinadas obras (por ej., instalaciones de gas, electricidad, etc.), y tambin debe tenerse en consideracin el destino y el precio pactado, pues quien paga un precio bajo no puede pretender una obra perfecta (vid., Nicolau, Noem, Cdigo Civil y Normas complementarias, Ed. Hammurabi, t. 4A, pgs. 590-1). En lo que respecta al tiempo del pago, en principio debe pagarse el precio en el tiempo convenido por las partes (art. 1197 CC), mientras que si no hay convenio, debe pagarse contra entrega de la cosa (art. 1636 del mismo cuerpo legal). Pues bien, en la especie cabe resaltar ante todo que no resulta un hecho controvertido que la relacin habida entre las partes constituye una locacin de obra cuyo fin consisti en la compra y entrega con colocacin de aberturas de madera de pinotea en la casa de la actora, estipulndose un plazo de entrega de 90 a 120 das contados desde la fecha en que que se efectuara el pago del 50% en concepto de sea por parte de la accionante (13/08/08) (Ver presupuesto de fs. 90). De tal manera, el dbito asumido por el empresario puede resumirse en la obligacin de alcanzar un resultado, un opus, es decir, la ejecucin de la prestacin convenida en tiempo, de all que la ausencia de obtencin de ese resultado, en principio, obsta a su derecho a percibir remuneracin (CNCom., Sala D, "Patam SRL c/Szwarc, Bernardo s/Ordinario", del 15-12-00, elDial - AA72F). En esta materia rigen, segn la tendencia jurisprudencial, los principios comunes respecto de la carga de la prueba. En consecuencia, el onus probandi atae en primer lugar al actor, quien tiene la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos de la relacin jurdica y al demandado los hechos innovativos, renunciativos o extintivos que alegue (Spota, Contratos, vol. V, Ed. Depalma, 1987, n 1191 y 1196, pgs. 332 y ss.). Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que conforme las modernas tendencias probatorias, ambas partes deben frente a ciertas circunstancias contribuir a conformar el plexo probatorio, por lo que la "teora de las cargas dinmicas" se inclina por poner el peso de la acreditacin sobre la parte que est en mejores condiciones de hacerlo (en el mismo sentido, ver CNCom., Sala A, "Telecal AS c/Protelar SA s/Ordinario", del 12-05-03, elDial - AA18D6). Sentado ello y como adelantara, considero que el juez de la anterior instancia ha practicado una acertada valoracin de la prueba producida y un adecuado encuadramiento legal del sub examine. En efecto, para arribar a tal conclusin es menester apoyarse fundamentalmente en lo que surge del presupuesto de fs. 90, las misivas de fs. 22 y fs. 25 (de la que surge la rescisin del contrato), las declaraciones testimoniales de fs. 198/202, fs. 203/208 y el acta de constatacin notarial de fs. 83/84, las que, analizadas en su conjunto (principio de unicidad de la prueba) dan cuenta del incumplimiento por parte de la demandada, excedindose en el plazo oportunamente pactado. El aspecto controvertido, relevante por cierto, gir en torno a las causas de la falta de entrega, ya que mientras el demandado aduce que fue por indecisin de la accionante respecto al tipo de

madera a utilizar en las aberturas no entregadas, su contraria aduce que lo fue porque la firma contratada se comprometi a realizar mayores trabajos que los que pudo afrontar. Al respecto, las partes son contestes en cuanto a que fijaron expresamente un plazo de 90 a 120 das contados a partir del pago del 50% en concepto de sea, el que se concret el 13/08/08, tal como surge del presupuesto N 198 de fs. 90, ya citado. Se entiende que si el empresario no ejecuta la obra en el modo convenido o segn las reglas supletorias, incumple una obligacin de hacer que habilita al dueo a optar por no pagar el precio (art. 1201 CC), a hacerla realizar por un tercero, a resolver el contrato (art. 1204) o a exigir el cumplimiento (arts. 629-31 CC). El dueo puede tambin solicitar la paralizacin de la obra que se est ejecutando mal, para evitar mayores perjuicios (Nicolau, ob. cit., pg. 593). En el caso de autos, se dio por rescindido el contrato y se recurri a la firma Rojas para encarar los trabajos no cumplimentados en trmino por la demandada. Respecto a la calidad del material utilizado, ambas partes haban acordado que lo fuera en madera de pinotea pero debieron ser reemplazadas por cedro por el tercero (Sr. Rojas) quien reemplazara al demandado luego de la rescisin contractual operada. A pesar de que la obligacin contena un plazo cierto, por lo que la mora se produca por su mero vencimiento, en este caso, el ms extenso, de 120 das, el acreedor ha intimado al empresario a fines de que de cumplimiento con la obligacin asumida, conforme surge de las interpelaciones cursadas de fs. 13, 16, 19 y 20 y, vencido el plazo concedido, ha hecho efectivo el apercibimiento. En efecto, toda vez que la mora en la materia opera de conformidad con los parmetros que establece el artculo 509 del cdigo civil, ante la existencia de acuerdo respecto al plazo de finalizacin de la obra (el que operaba el 13/12/08 ver fs. 90 y fs. 177), cabe concluir que el deudor se encontraba en mora. Adems, no debe olvidarse que por aplicacin del artculo 1204 del CC, el acreedor puede optar por resolver el contrato ante el incumplimiento de su contraparte previa intimacin o no, segn las circunstancias del caso (ver misiva de fs. 25). En suma, en virtud de las consideraciones efectuadas, estimo que los agravios intentados por el demandado deben ser rechazados por cuanto ha incumplido con la carga no slo de efectuar una crtica concreta y razonada sino tambin de la prueba de los extremos de hecho invocados como sustento de su pretensin. En consecuencia, habr de propiciar la desercin parcial del recurso de apelacin interpuesto sobre el punto. VI. Ambas partes se agravian por la suma de $ 22.600, concedida en concepto de "reintegro de precio" (fs. 251 vta.). Mientras la actora sostiene que no se ha merituado que las aberturas recepcionadas no pudieron ser colocadas, por lo que no deben deducirse de lo efectivamente

abonado, el demandado sostiene que dicha suma le corresponde por la porcin de contrato que qued pendiente de cumplimiento. (Ver fs. 274/274 vta. y fs. 284 vta.). En el caso de autos, ambas partes se encuentran contestes en que la actora abon en concepto de anticipo por el trabajo de carpintera la suma de $ 42.500. Ello se encuentra tambin acreditado mediante el presupuesto de fs. 90 y las testimoniales de fs. 198/202 y fs. 203/208. Asimismo, la deduccin efectuada por el a quo en punto a las aberturas entregadas por la demandada a la actora, en base al detalle que surge de la carta documento de fs. 26, enviada por la accionada, fue desconocida parcialmente por la accionante (ver fs. 28). De esta ltima misiva surge que la actora ha reconocido que coloc la puerta principal y adujo que las restantes entregadas no cumplan con los requisito exigidos ("groseramente fuera de medida" sic.) De la prueba rendida no emerge fehacientemente acreditado dicho extremo. Inclusive, lo dictaminado por el perito arquitecto en el punto 3 "in fine" a fs. 178 ("puertas P2 y P6") no puede ser relacionado con lo expuesto a fs. 26 y fs. 28. La respuesta duodcima de la arquitecta de la actora tampoco abona que estuvieran efectivamente fuera de medida, ni sin vidrios ni herrajes. Por su parte, la demandada reconoce que el valor de las aberturas no entregadas asciende a la suma de $ 22.600. Resulta cierto que la accionante no ha acreditado el mayor valor que reclama, en concepto de las nuevas aberturas colocadas, ya que, como bien lo remarca el primer sentenciante, no fue ofrecido como punto pericial a evacuar por el experto. Es por ello que, desestimando ambas quejas, propicio la confirmacin del fallo sobre el punto. VII. Tambin se agravian las partes por la suma de $ 20.000 concedida en concepto de "dao emergente" (ver fs. 251 vta./252). Mientras la actora sostiene que la cifra que tuvo que pagar como diferencia por el cambio de firma para encarar los trabajos no realizados por el demandado, fue de $ 35.000 (ver fs. 274 vta./275), el accionado se agravia entendiendo que dicho dao no existi, que la actora instal la madera roja que quera y que "la pequea demora que tuvo en su obra se debi a su cambio de criterio" (ver fs. 284 vta.). En primer lugar, debe decirse que el dao emergente es una prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir un empobrecimiento del patrimonio del afectado. (Lpez Mesa, Marcelo J. - Trigo Represas, Flix A. Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificacin del Dao. Ed. La Ley. Pg. 67. Bs. As. 2006).

El dao emergente est dado por los gastos efectivamente producidos porque se trata de gastos realizados efectivamente y conectados causalmente con el hecho daoso. Estos daos existen en la medida en que se puedan acreditar a travs de los correspondientes comprobantes de gastos. En el caso concreto de autos, el perito arquitecto se expidi sobre el punto a fs. 215/216, dictaminando que la actora debi afrontar un mayor costo con motivo de la contratacin que se vio obligada a efectuar con carpintera Rojas para suplir los trabajos no cumplimentados por la demandada que se haban contratado en el 2008, motivo por el cual la accionante debi pagar una diferencia de $ 35.000. Sin perjuicio que dicho punto no fue impugnado por las partes, cabe hacer notar que la calidad de la madera no era la misma, de all que no puede hacerse una separacin igualitaria, cuando se han utilizado materiales diferentes. Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseolgico y cientfico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado conoce a travs del perito y con el auxilio tcnico que ste le brinda, la estimacin de la fuerza de conviccin del dictamen se subordina a un anlisis crtico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulacin de sus juicios. Por ltimo, es dable mencionar que la actora justipreci el dao sufrido en la suma de $ 20.000, conforme surge a fs. 100 vta. de su escrito de inicio. En su mrito, propicio la desestimacin de ambas quejas y la confirmacin del fallo recurrido sobre el particular. VIII. Se agravian ambas partes por la suma de $ 10.000 concedida en concepto de dao moral (ver fs. 252). Mientras que la actora la considera reducida y solicita su incremento (ver fs. 275), la demandada se agravia por su procedencia (ver fs. 285). Conceptualmente, debe entenderse por dao moral, toda modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anmicamente perjudicial (Pizarro, Ramn Daniel, "Reflexiones en torno al dao moral y su reparacin", JA semanario del 17-9-1985). Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legtimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento daoso. O dicho en otros trminos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el mbito privado, o en el desempeo de sus actividades comerciales. Con

atinado criterio, se ha expresado que el dao patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el dao moral lesiona lo que el sujeto "es" (Matilde Zavala de Gonzlez, "Resarcimiento de Daos", Presupuestos y Funciones del Derecho de Daos, t. 4, pg. 103, 1143 y "El concepto de dao moral", JA del 6-2-85). El dao moral constituye un dao autnomo cuya reparacin es independiente del dao material, an cuando stos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurdica distinta en razn de que tutelan distintos bienes jurdicos. Para que surja el dao moral, es menester que, adems de un eventual desmedro econmico, concurra una "repercusin en los intereses existenciales" del sujeto y no se reputa que suceda slo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (conf. Orgaz, "El dao resarcible", pg. 259). Lo que se repara es el resultado daoso, el perjuicio susceptible de apreciacin desde la ptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilcito o incumplimiento contractual, etctera, que ha sido slo la causa eficiente de aqul (Zannoni, "El dao en la responsabilidad civil", Astrea, 1982, pg. 1982, pg. 231). Reiteradamente ha sostenido nuestro Mximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijacin del dao moral debe tenerse en cuenta el carcter resarcitorio de este rubro, la ndole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparacin no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material, pues no se trata de un dao accesorio a ste (conf. C.S.J.N., 06/10/2009, A. 989. ; "Arisnabarreta, Rubn J. c/E. N. (Min. de Educacin y Justicia de la Nacin) s/juicios de conocimiento"; Idem., 07/11/2006, B. 606. "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlntico S.A. y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes del accidente s/daos y perjuicios", Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, F. 286, "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/Entre Ros, Provincia de y otros s/daos y perjuicios", Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, M. 802."Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/daos y perjuicios", Fallos 330: 563, entre muchos otros). Coincido en el presente caso con la sentenciante de grado en la procedencia de la reparacin del dao moral, ya que de las pruebas aportadas a la causa surgen las aflicciones sufridas por la accionante no slo en el inmueble en s, en cuanto al aspecto edilicio y las demoras y mayores costos que debi afrontar en la terminacin del mismo, sino fundamentalmente por los diversos padecimientos, que la obligaron a alojarse en la casa de los cuidadores con su marido enfermo, quien no lleg a presenciar la culminacin de la obra, pactada para fines del 2008 (ver pericial de arquitecto de fs. 177/181 y testimoniales de fs, 198/208). A lo que debe sumarse la promocin de la presente accin y el tiempo que dur este proceso, en el que se vio obligada a litigar para obtener el reconocimiento de su derecho.

En el pronunciamiento apelado se ha fijado la suma de diez mil pesos ($10.000), monto que estimo adecuado y en virtud de ello propongo al acuerdo su confirmacin. (Del fallo de esta Sala en autos "Djenderedjian, Julio Csar c/Brion Folgar, Angel Juan y otro s/daos y perjuicios" Expte N 58.972/2005 del 11 de mayo de 2010). IX. Por ultimo, se agravia la demandada por las sumas de $ 1.560 y $ 810 concedidas en concepto de "Gastos notariales, de intimacin y fotografas" (fs. 252) y "gastos varios" (fs. 252/252 vta.), respectivamente (Ver fs. 284 vta./285). Debe decirse que los agravios de la apelante respecto a este punto no constituyen una crtica concreta y razonada del fallo de primera instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que "Los recursos de apelacin deben contener la impugnacin concreta del pensamiento del juez, el examen crtico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinin, por las que el recurrente considera errnea la decisin, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurdicas mencionadas por el sentenciante". La queja esgrimida por la demandada a fs. 284 vta./285 no constituye una expresin de agravios en los trminos de los artculos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular. A mayor abundamiento, cabe remarcar que con la prueba documental arrimada a fs. 12, 13, 15,16, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 28 y 101 han quedado acreditados los gastos por los conceptos que aqu se reclaman. Por lo que cabe declarar la desercin parcial del recurso sobre el punto. En consecuencia, doy mi voto para que: I. Se declare parcialmente desierto el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada conforme surge de los Considerandos V y IX de los presentes. II. Se la confirme en todo lo dems que decide y ha sido materia de apelacin y de agravios. III. Se impongan las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). Las doctoras Vern y Mattera adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve: I. Declarar parcialmente desierto el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada conforme surge de los Considerandos V y IX de los presentes. II. Confirmar en todo lo dems que decide y ha sido materia de apelacin y de agravios. III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). Oportunamente se regularn los honorarios de alzada. Regstrese, notifquese y devulvase. Zulema Wilde. Beatriz A.Vern. Marta del R. Mattera. Principio del formulario
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