Os Novos Contornos da Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica: Um Estudo em Busca da Efetividade de Direitos1 LUCIANO L. FIGUEIREDO Graduado em Direito na UNIFACS.

Advogado Militante em Salvador-Bahia. Especialista em Direito do Estado (UFBA). Mestre em Direito Privado (UFBA). Professor de Direito Civil na UNIFACS e Faculdade Baiana de Direito (Graduao e Ps-Graduao). Professor de Preparatrios para Concursos Pblicos. Palestrante e Articulista. SUMRIO: 1. Breve intrito 2. Os modernos traos da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica: 2.1 Consideraes iniciais; 2.2 A ambigidade da teoria da desconsiderao: teoria maior X teoria menor; 2.3 Evoluo legislativa e hipteses positivadas. Ainda o carter objetivo ou subjetivo da teoria adotada; 2.4 A desconsiderao da pessoa jurdica no mbito juslaboral 3. Da modernidade psmodernidade: os novos rumos da teoria da desconsiderao. Aplicabilidade da faceta direta da desconsiderao. A desconsiderao inversa e a sucessiva 4. Concluso 5. Referncias bibliogrficas. Resumo: O presente artigo tem o escopo de analisar o instituto da desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica como mecanismo de efetivao de direitos e atribuio de resultado til ao processo. Inicia-se com a busca pelos delineamentos atuais do instituto e sua aplicao moderna, passando pela anlise da teoria maior e menor, bem como a desconsiderao direta da pessoa jurdica. Verificam-se os artigos que tratam do tema no ordenamento jurdico nacional e a recente disciplina do vigente Cdigo Civil. Visando um enfoque mais prximo ao juzo laboral, perquire-se sobre os contornos e aplicabilidade da desconsiderao na justia especializada trabalhista. Aps traar os atuais contornos do instituto, verifica-se a ps-modernidade, com a possibilidade da utilizao da faceta inversa da desconsiderao. Com base em importante julgado do Tribunal Superior do Trabalho, analisa-se a possibilidade de utilizao sucessiva da
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A nomenclatura, o rtulo utilizado pela doutrina para nomear a teoria bastante diversificado. Entre ns, no Brasil, alguns a denominam de Teoria da Despersonalizao da Pessoa Jurdica, ou ainda como Teoria da Desestimao da Pessoa Jurdica (VENOSA, 2006, p. 289). Nossos hermanos argentinos a batizaram de teoria de la penetracin o desestimacin (CHAVES, 2005, p. 301), e o direito anglosaxo, bero da teorizao em cotejo, confere-lhe variados nomes, a saber: disregard doctrine, piercing the veil, disregard theory, lifiting de corporate veil ou, ainda, disregard of legal entity. Sem prejuzo de outras designaes existentes, restam, de plano, indicadas as mais usuais.

desconsiderao, com sua faceta direta e posterior inversa, pretendo trazer contributo sobre o tema. Recorreu-se para a confeco do paper a literatura clssica sobre o assunto, bem como atual, atravs da anlise de artigos, texto normativo, e jurisprudncia nacional e estrangeira, objetivando um enfoque utilitarista. Palavras-chave: Desconsiderao Pessoa jurdica Inversa. O homem com palavra o homem da verdade, requisito bsico da personalidade, no importa a idade, a cidade ou a nao, respeito herana da civilizao. A taxa zero, o juro alto, vamos conversar. Ressarcimento, pagamento, vamos negociar [...] aquela dvida, de uns anos atrs, est vencida, voc no lembra mais. (CROCCO, Tonho; ULTRAMAN. Intrpretes: O Rappa e Ultraman. Dvida. In: Acstico Bandas Gachas. Sony-BMG, 2005. CD. Faixa 12). 1. Breve intrito Em tempos de efetividade processual, o Poder Judicirio, as partes, o Ministrio Pblico e a prpria sociedade perquirem meios de conferir quele que logrou xito no processo de conhecimento o seu resultado til. No tolera mais o corpo social a manuteno da mxima que consiste em ganhar e no levar, enfatizando-se a necessidade de uma execuo expedita e eficaz.2 Nessa terceira onda processual, vm a doutrina e a jurisprudncia firmando conceitos, criando institutos, efetivando direitos; tudo com o escopo de conferir resultado substancial demanda.

Diga-se que a execuo clere e eficaz no poder ser indigna ou a mais onerosa ao inadimplente. Ao revs, a execuo tem de ser feita da forma menos gravosa (vide art. 620 do CPC), assegurando-se a razoabilidade e proporcionalidade, e respeitando-se a Dignidade da Pessoa Humana. Ressalta-se que a responsabilizao a incidir sobre o prprio corpo do devedor, conforme se verificava no Imprio Romano, fatiando-se o devedor e entregando os seus restos mortais consoante o montante da dvida existente em prol de cada credor (pasmem, de forma proporcional), no mais subsiste desde o Cdigo Napolenico de 1804, o qual traduz a passagem da idia de execuo pessoal para patrimonial. Assim que o direito vigente no mais aceita situaes como a narrada na clebre obra de Shakespeare, o Mercador de Veneza, na qual oferecida como garantia do emprstimo uma libra de carne do prprio corpo. Hodiernamente, pela execuo respondem os bens, o patrimnio do devedor, o qual, numa viso civil-constitucional, no pode ser devassado a ponto de interferir na subsistncia da pessoa humana, na sua vida digna. H de ser preservar, na feliz obra e expresso do Professor Luiz Edson Fachin (2006), o Patrimnio Mnimo. Nessa ordem de idias, atravs de um olhar civil-constitucional, pautado na tica, na dignidade, na solidariedade e funcionalidade, a execuo h de ser efetiva, entrementes no dever levar morte do seu devedor, violao do seu mnimo existencial, sua coisificao, porquanto sem o mnimo existencial, sem dignidade, o ser deixa o humano, passando to-somente a subsistir. Sobre o tema interessante a visita obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direitos das Obrigaes (2006), cuja bibliografia completa encontra-se compilada nas referncias ao final deste trabalho.

Alguns desses conceitos vm sendo paulatinamente incorporados pela legislao, verbi gratia, o instituto da desconsiderao direta da pessoa jurdica. Outros, ainda incipientes e de aplicao mais tmida, vm ganhando espao e eco no cenrio nacional, a despeito de no se encontrarem positivados, a exemplo da possibilidade da desconsiderao inversa da pessoa jurdica. O escopo deste artigo realizar uma anlise derredor dos atuais contornos da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, bem como sua aplicabilidade no processo atual, mormente na seara trabalhista. Far-se-, destarte, um estudo que perpassa os delineamentos contemporneos do instituto em comento, culminando com sua anlise em um contexto de ps-modernidade e, sobretudo, de efetivao de direitos; quem sabe firmando algum contributo a este tema que carece de estudos de maior tomo. 2. Os modernos traos da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica 2.1 Consideraes iniciais A idia que vige no ordenamento jurdico nacional que a pessoa jurdica tem capital diverso daquele relativo s pessoas fsicas que a compem. Deveras, poder a empresa contrair direitos e obrigaes de forma autnoma, atravs de seus representantes. o princpio da autonomia patrimonial, da separao subjetiva entre a pessoa fsica e jurdica, que, por vezes, culmina por possibilitar o uso fraudulento, abusivo, da empresa, utilizada como uma espcie de vu, cortina de fumaa, capaz de esconder a ilicitude de determinados atos e gerar a impunidade. Em tais casos concretos, haver o magistrado, episdica e excepcionalmente, desconsiderar o princpio da autonomia patrimonial, ingerindo, de forma direta, no patrimnio dos scios ou administradores que perpetraram fraude ou tenham agido em abuso de direito, com desvio de finalidade; ou, ainda, tenham o patrimnio confundido3 com o da sociedade empresria. Apenas assim ser possvel a efetivao da sentena proferida no processo de conhecimento, com observncia da eticidade, moralidade e confiana. nesse cenrio que nasceu a idia da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica.

A expresso aqui deve ser entendida no sentido de confuso, explica-se: a hiptese em que h uma promiscuidade entre o patrimnio da pessoa fsica e da pessoa jurdica, de modo que fica difcil precisarse, na prtica, se um dado bem pertence (segundo a idia de autonomia patrimonial) esfera de patrimnio da pessoa fsica ou da pessoa jurdica.

Consiste a desconsiderao, portanto, em mecanismo de exceo, visando a coibir a fraude, o abuso de direito, o desvio de finalidade e a confuso patrimonial. Imperioso gizar que o escopo da desconsiderao no se consubstancia na negao ao princpio da autonomia, tampouco a extino da pessoa jurdica; trata-se, em verdade, de instrumento de coibio de abusos, preservando-se, entretanto, a separao subjetiva havida entre os scios/administradores e a sociedade empresria.4 Desconsidera to-somente in extrema ratio e relativamente a um especfico caso concreto. No h dissoluo da empresa, desfazimento de seus atos constitutivos ou sua invalidao, mantendo-se a pessoa jurdica, pois, completamente intacta em relao aos demais fatos da vida. Nessa ordem de idias, verifica-se grande componente tico e de moralidade na teoria, com o escopo de resguardar a boa-f e a confiana nas relaes privadas, conferindo, ainda, o carter de funcionalidade empresa. Observa tica e moralidade, bem como confiana, ao possibilitar quele que teve um crdito inadimplido a utilizao de mais um instrumento de ressarcimento, de segurana em relao prestao da obrigao pactuada. Funcionaliza a empresa ao vedar o seu uso com o fito de prejudicar a terceiros de boaf, e ainda defender a sua utilizao de forma benfica para a sociedade. Ainda funcionaliza ao manter a empresa em atividade, no a dissolvendo, pelo que possibilita que esta continue a gerar empregos e riquezas sociedade.5 2.2 A ambigidade da teoria da desconsiderao: teoria maior X teoria menor

Com efeito, a evoluo histrica do comrcio demonstra que a separao subjetiva, patrimonial, entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica, conferindo-se quela autonomia em relao a esta, um dos elementos responsveis pelo crescimento econmico e multiplicao de sociedades empresariais. Ao ter o empresrio a certeza de que seus bens, ordinariamente, no responderiam pelo risco da atividade empresarial, sendo que a runa da empresa nem sempre levaria sua falncia pessoal, acabou por investir de forma mais intensa no comrcio, havendo uma dilao das relaes empresariais e evoluo social. Logo, a manuteno do ideal de separao, autonomia, salutar! A desconsiderao, como j posto, episdica, por exceo, relativa a um caso concreto, e objetivando tornar mais forte a autonomia patrimonial, ao coibir seus abusos. 5 Sob uma perspectiva constitucionalista do Direito Civil, Miguel Reale firmou os fundamentos do novel Cdigo Civil sob os pilares da socialidade, eticidade e operabilidade. Consiste a eticidade justamente no dever positivo de observar a tica nas relaes privadas, devendo as partes se comportarem com probidade, boa-f e lealdade. Nesse contexto que se insere a necessidade de observncia da boa-f objetiva, comportamental, nas relaes horizontais, sendo ressaltada a observncia do princpio da confiana. O pilar da socialidade, fincado num ideal fraternal de solidarismo, traz a idia de que os direitos no devem ser exercidos somente considerando a esfera individual, enfatizando-se a no-leso a interesses difusos, inserindo-se aqui a funo social da empresa, propriedade e posse. sob essa ptica de moralidade e funcionalidade que deve ser encarado o instituto da desconsiderao da pessoa jurdica e a possibilidade de sua utilizao como meio de efetivao.

A expresso desconsiderao da pessoa jurdica no cenrio brasileiro tem uma acepo ambgua, ao passo que, como bem chama a ateno Fbio Ulhoa Coelho (2004, p. 35), encerra em si tanto uma teoria mais elaborada, nomeada de teoria maior, como uma menos densa, mais frgil, intitulada de menor. A teoria maior impe para a sua incidncia a demonstrao de manipulao fraudulenta ou abusiva da pessoa jurdica, pelo que acaba por divisar o mecanismo da desconsiderao de outros que tambm importam afetao do patrimnio do scio, a exemplo da responsabilizao por ato de m gesto, a extenso da responsabilidade tributria ao administrador, dentre outros (Ulhoa Coelho, 2004, p. 35). A teoria menor, por sua vez, aplica a desconsiderao em todo e qualquer caso de execuo patrimonial do scio por obrigao social, sendo atrelada aplicao do instituto insatisfao do crdito. Explica-se: para a aplicao da teoria menor apenas basta a ocorrncia do inadimplemento de um crdito que tenha relao com o objeto social da empresa, no se falando em fraude, abuso de direito ou at mesmo promiscuidade patrimonial. A depender da seara jurdica nacional em que se encontre o operador do direito, acabar por se deparar com a esfera maior ou menor da teoria da desconsiderao. Para aclarar o tema ser feita a evoluo histrico-legislativa do instituto, abordando-se as hipteses legais que dizem respeito Teoria Maior ou Menor; e, ainda, aduzindo a questo da objetividade ou subjetividade dos requisitos legais. 2.3 Evoluo legislativa e hipteses positivadas. Ainda o carter objetivo ou subjetivo da teoria adotada O instituto da desconsiderao criao doutrinria recente, conferindo-se ao alemo Rolf Serick o ttulo de sistematizador dos conceitos, em virtude de sua tese de doutoramento defendida na Universidade de Tubigen, 1953, cujo ttulo, aps traduo para o italiano, Forma e realt della persona giuridica (Chaves, 2005, p. 307). Serick realizou um estudo sobre a jurisprudncia norte americana, abordando o afastamento episdico do princpio da autonomia, visando desconsiderao.6
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Malgrado Rolf Serick seja o principal sistematizador, antes de lanar as suas idias, alguns autores j haviam se dedicado ao tema, a exemplo de Maurice Wormser (anos 1910 e 1920) (Ulhoa Coelho, 2004, p. 36). Na Itlia, menciona-se como grande contributo teoria o estudo realizado por Piero Verrucoli, Professor da Universidade de Pisa, denominado II Superamento della Personalit Giuridica della societ de Capitalli Nella Common Law e nella Civil Law . (Stolze, Pamplona Filho, 2003, p. 233). Ressalta-se que os pioneiros arrestos sobre o tema foram os do caso Salomon vs Salomon & Co , julgado em 1897pela Corte dos Lordes, na Inglaterra; bem como o caso Bank of United States vs. Deveaus , relatado pelo festejado Juiz Marshall da Suprema Corte Norte Americana em 1809 (Chaves, 2005, p. 301).

O acesso ao supracitado autor no cenrio nacional deveu-se a divulgao realizada pelo mestre paranaense Rubens Requio, atravs do seu embrionrio artigo Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. Neste paper defendeu o Professor paranaense a desconsiderao como forma de mitigao do princpio da autonomia, bem como meio de responsabilizao patrimonial e tica dos scios da empresa que perpetraram fraude ou abuso de direito. Hodiernamente o estudo da teoria da desconsiderao j encontra grandes nomes no cenrio nacional, a exemplo de Fabio Ulhoa Coelho, Fbio Konder Comparato, Alexandre Couto e Silva, Maral Justen Filho, Rolf Madaleno, dentre outros. Tais autores trazem novos dimensionamentos ao instituto, como a possibilidade de desconsiderao inversa e as formas de aplicao da teoria da desconsiderao nos vrios ramos do direito, como no de famlia e sucesses, o trabalhista, consumidor, administrativo, ambiental, etc... No que diz respeito positivao do tema no cenrio nacional, tambm trata-se de fato recente. Iniciou-se com a tutela conferida pela Lei 4.591/64, que em seu art. 66, pargrafo nico,7 consignou a possibilidade de responsabilizao dos danos causados pela empresa de incorporao. O Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/66 CTN), no seu art. 135, 8 tambm contemplou o instituto, fazendo aluso responsabilizao do scio que utilizar-se da cortina da pessoa jurdica em tentativa de eximir-se de suas obrigaes fiscais. Sem embargo, a redao do art. 28 9 do CDC (Lei 8.078/90) que confere teoria ampla divulgao.

Art. 66. [...] [...] Pargrafo nico No caso de contratos relativos a incorporaes, de que no participe o incorporador, respondero solidariamente pelas faltas capituladas neste artigo o construtor, o corretor, o proprietrio ou titular de direitos aquisitivos do terreno, desde que figurem no contrato, com direito regressivo sobre o incorporador, se as faltas cometidas lhe forem imputveis. 8 Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatrios, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. 9 Art. 28 O Juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. [...] 5.. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

O 5. do supracitado art. 28 do CDC firma os contornos definitivos do instituto na seara consumerista, ao possibilitar em clara adoo teoria menor a desconsiderao da pessoa jurdica apenas em razo de esta representar bice ao ressarcimento dos prejuzos causados aos consumidores. Nos passos do CDC, o art. 1810 da Lei Antitruste (Lei 8.884/94), tambm adotando a teoria menor, passou a permitir a desconsiderao nos casos de abuso, ilcito ou violao estatutria, por conta de insolvncia empresarial.11 A disciplina do tema no novel Cdigo Civil encontra-se inserta no art. 50, 12 o qual adota a faceta maior do instituto, em clara viso constitucionalizada e sistematizada com idia de solidarismo e funo social da empresa. Transcreve-se o artigo: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Enfatiza-se que o artigo em comento no revogou as disposies especiais, permanecendo vigente tanto a norma posta no CDC, como a da Lei Antitruste e do

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Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade a pessoa jurdica provocados por m administrao. 11 O Professor Edilton Meireles (2001, p. 114), chama a ateno que h outros marcos legislativos no ordenamento jurdico atribuindo responsabilidade ao scio, embora tais marcos no sejam tratados como integrantes da teoria da desconsiderao. So eles, a ttulo de exemplo: art. 158 da Lei 6.024/76, que aduz derredor da responsabilidade do administrador das sociedades annimas; art. 39 da Lei 6.024/76, que dispe sobre responsabilizao dos membros do Conselho Fiscal das Sociedades Annimas; art. 109 do Dec.-lei 73/66 que assevera a responsabilidade do gerente ou fiscal da sociedade seguradora; a Lei 9.477/97 em combinao com a 6.024/76, que regula responsabilidade do controlador de instituies submetidas interveno ou liquidao extrajudicial; Lei 9.447/97, a qual dispe sobre responsabilidade do auditor independente. 12 Trata-se a insero do instituto no vigente Cdigo Civil de inovao de legislativa, ao passo que o mencionado art. 50 no encontra correspondente no Digesto de 1916. Ao revs, limitava-se a codificao anterior, no seu art. 20, a aduzir acerca do instituto da autonomia patrimonial da pessoa jurdica em relao a fsica. Alguns criticam a postura do legislador de 2002 por no ter conferido um ttulo apartado ao assunto, inserindo um instituto de demasiada importncia em um nico artigo e de forma solta no corpo de normas. Data venia, considera o autor que a incluso do artigo, de per se, j representa um grande marco de evoluo civilista do tema, possibilitando uma ainda maior aplicao e difuso de um instituto to caro efetividade processual. Diga-se que a teoria da desconsiderao no necessita de uma norma codificada para sua aplicao, tanto o sendo que j era esta vastamente utilizada mediante aplicao analgica do CDC; todavia, a incluso legislativa, sem sombra de dvidas, permite um manejo mais tranqilo e eficaz do instituto.

Cdigo Tributrio Nacional. Justamente nessa linha a redao do Enunciado 51 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal13 (CJF); in verbis: Enc. 51: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. Diga-se que o mesmo CJF entendeu, atravs do seu Enunciado 7, que a aplicao da despersonalizao exige a prtica de ato irregular, restringindo-se responsabilizao pessoal ao scio ou administrador que praticou o ato; cita-se a redao: Enc. 7: S se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e, limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. Observa-se que acaba o Enunciado em tela por trazer a importante possibilidade de responsabilizao do administrador no-scio da pessoa jurdica, em virtude de prtica de ato irregular. Outrossim, objetiva o Enunciado evitar que scios minoritrios de grandes empresas (a exemplo de sociedades annimas) tenham sobre si imputada responsabilidade sem sequer tomar conhecimento dos atos de gesto da pessoa jurdica (Chaves, 2005, p. 305). Se tal conduta fosse possvel, o mercado sofreria grande perda de movimentao de capital e compra e venda de aes, haja vista que seria at mesmo temerria a aquisio de aes de grandes grupos. A limitao das perdas , decerto, fator essencial para a manuteno e aumento do mercado capitalista (Ulhoa, 2004, p. 38). Verifica-se que adotou o artigo do Cdigo Civil uma feio mista da teoria da desconsiderao, ao passo que trouxe como requisito a confuso patrimonial, fraude ou abuso de direito com desvio de finalidade. De fato, a esfera objetiva da teoria defende que h de desconsiderar toda vez que perceba-se a confuso patrimonial, pelo que resta desnecessria a perquirio do objeto anmico.

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O Conselho da Justia Federal (CJF) vem promovendo Jornadas de Direto Civil, reunindo grandes civilistas nacionais e estudiosos do tema. Como fruto das referidas Jornadas, vm sendo veiculados Enunciados, os quais, em razo da sua origem, tm ganho grande espao na doutrina nacional. O acesso aos Enunciados pode ser feito atravs do site do prprio Conselho, qual seja: www.cjf.org.br.

J a subjetiva impe a necessidade de verificao da psiqu, ao passo que h de perquirir-se acerca da ocorrncia de fraude ou abuso de direito, como acontece nas hipteses do art. 28 do CDC e 18 da Lei Antitruste. Como bem pontua Fbio Konder Comparato (Ulhoa, 2004, p. 43), a feio objetiva da teoria mais agradvel, em vista da no necessidade de comprovao do elemento anmico. Entrementes, h de ser observado que a formulao subjetiva permite a redao de uma norma aberta, como clusula geral a ser preenchida no caso concreto e aambarcando um maior nmero de possibilidades. Assim que andou bem o Cdigo Civil ao trazer disposio mista. 2.4 A desconsiderao da pessoa jurdica no mbito juslaboral Sem sombra de dvidas, a justia do trabalho uma das fatias do Poder Judicirio na qual mais se observa a aplicao do instituto em estudo. Diuturnas so as decises sobre o assunto, sempre visando a assegurar a efetividade processual e conferindo ao demandante resultado til de ntido carter alimentar. Malgrado esta grande aplicao da teoria, inexiste no microssitema trabalhista norma que especificamente aborde o tema. Impende ressaltar que no concorda este autor com a considerao feita por alguns respeitveis doutrinadores no sentido de que o art. 2., 2.14 da CLT, ao abordar sobre o grupo econmico, traria norma relativa desconsiderao.15 Com efeito, o artigo em tela introduz algo diverso, trazendo hiptese de responsabilidade solidria, a qual no exige os pressupostos da teoria da desconsiderao para ser aplicada, como a ocorrncia de fraude ou abuso. (Couto Silva, 1999, p. 12). Igualmente no vislumbra este autor nos arts. 9., 10, e 448 da CLT, hipteses de desconsiderao, como o faz Adriana Carreira Calvo (2005), pelos mesmos motivos j explicitados.
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Art. 2. [...] [...] 2.. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas. 15 Entendendo que o art. 2., 2. da CLT traz hiptese de desconsiderao, assevera Suzy Cavalcante Koury a existncia de norma expressa sobre o tema na seara laboral (Koury apud Correia, 2005, p. 8).

Logo, verifica-se a existncia de uma lacuna sobre o tema na CLT.16 Assim que a justia especializada trabalhista, com fito de implementar a efetividade, passou a aplicar a norma consignada no art. 28 do CDC de forma analgica, em decorrncia da similitude entre os sistemas: hipossuficincia de uma das partes, nus probante diferenciado, celeridade, oralidade, etc... Restou, ento, acolhida a idia de aplicao da teoria menor, com o fundamento de que o trabalhador, frente ao contratante, equiparar-se-ia relao intersubjetiva existente entre o consumidor e fornecedor (Manus, 2005, p. 96). Nessa esteira que vinha assinalando a doutrina e jurisprudncia a aplicao da faceta menor da desconsiderao, em vista da similitude da relao consumerista e laboral, nas quais o descompasso entre os plos contratantes abissal, recomendando-se legislao protetiva. Entrementes, com o regramento da teoria maior da desconsiderao no novel diploma civil, muitos passaram a defender a sua aplicao na seara trabalhista, posto ser o Cdigo Civil norma geral sobre o assunto (Simonetti, 2005, p. 4). Como bem lembra Maurcio Godinho Delgado (2005, p. 79), o direito comum fonte supletiva da legislao trabalhista, sendo aplicvel no campo laboral quando neste verifica-se lacuna, de forma analgica. O prprio art. 8., pargrafo nico17 do Texto Consolidado, ordena tal aplicao supletiva, desde que no afronte com os princpios fundamentais do direito do trabalho. A dvida se a aplicao do direito comum possibilita a eficcia da norma do Cdigo Civil ou do CDC na seara trabalhista; ou seja: aplica-se a teoria maior ou menor da desconsiderao na justia juslaboral? Ademais, a dvida sobre a extenso do art. 50 do CC ao campo trabalhista ainda persiste, pois, para muitos, no h eficcia da teoria maior nas relaes de trabalho, por conta da especificidade intersubjetiva da relao e em vista da proteo e hipossuficincia. Estes continuam partidrios da aplicao analgica do CDC com a teoria menor. Outros, porm, com fora na idia de lacuna e aplicao supletiva da norma civilista, defendem a aplicao da teoria maior.

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No mesmo sentido, Dlio Maranho, Arnaldo Sussekind, Segadas Viana e Lima Teixeira (2005). Art. 8.. [...][...] Pargrafo nico: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Certo que, apenas a anlise do caso concreto propiciar ao operador do direito verificar se houve, ou no, com a aplicao da teoria maior, a repudiada afronta aos princpios fundamentais do direito do trabalho, a exemplo do postulado da proteo. Em no havendo, entende este autor ser a hiptese de observncia da teoria maior. Todavia, existindo a nefasta afronta aos princpios fundamentais, sem sombra de dvidas, em virtude da redao do prprio art. 8., dever ser aplicada a teoria menor. Logo, a ponderao de interesses no caso concreto que conferir ao aplicador do direito o instrumentrio necessrio para, sopesando princpios, aplicar a faceta menor ou maior da teoria, sempre objetivando observar os princpios instrumentais da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Da modernidade ps-modernidade: os novos rumos da teoria da desconsiderao. Aplicabilidade da faceta direta da desconsiderao. A desconsiderao inversa e sucessiva A legislao que trata do tema da desconsiderao aduz, de forma unnime, hiptese de desconsiderao direta; ou seja: a despersonalizao da pessoa jurdica que foi utilizada como vu, com o fito de responsabilizar-se a pessoa fsica do scio ou administrador. Certo que a aplicao da faceta direta da teoria da desconsiderao j algo habitual nos pretrios nacionais, seja nas searas consumerista e cvel, seja ainda e sobretudo na seara trabalhista. Ocorre que a desconsiderao em comento tambm pode se d de forma inversa, como proclamou inicialmente no Brasil, encontrando j hodiernamente grande eco, a doutrina de Fbio Ulhoa Coelho (2004, p. 44). A desconsiderao inversa aquela que se d na contramo da direta, ou seja: ao invs de partir-se da desconsiderao da pessoa jurdica para chegar-se ao patrimnio do scio, parte-se da desconsiderao da pessoa fsica para atingir-se o patrimnio da empresa. Desconsidera-se, pois, a autonomia patrimonial da pessoa fsica, mitigando-se a separao subjetiva existente entre o seu patrimnio e o da pessoa jurdica, objetivando, dessa forma, conferir resultado til demanda. Com efeito, a fraude coibida na desconsiderao inversa justamente o desvio de bens do scio para a pessoa jurdica. Nesses casos, conquanto remanescesse o scio a

utilizar-se dos bens em posse direta, a propriedade formalmente passaria a integrar o patrimnio da sociedade. Indubitavelmente, a aludida situao tem o condo de engendrar um fator de conflito nas relaes scio/jurdicas, porquanto vislumbra-se (a um dos plos envolvidos, verbi gratia, o consumidor ou trabalhador) estar-se a contratar com um sujeito que dispe de vultuosos recursos, que freqenta os mais altos escales sociais. Todavia e em realidade, nada qui, pouco integra o seu patrimnio. Infere-se, em casos como o referido, a aplicabilidade da faceta inversa da despersonalizao, conferindo-se efetividade deciso judicial prolatada no bojo do processo de conhecimento, assegurando-se, por conseguinte, que no se esteja diante de uma vitria de Pirro, mutilada; dizer, que o decisum no reflita to-somente uma realidade abstrata, jurdico-formal, mas que alm disso transcenda realidade dos fatos, concretizando-se. Interessante notar que o vis inverso da teoria da desconsiderao, malgrado no seja construo to recente no mbito doutrinrio,18 depara-se com acentuada resistncia em sede jurisprudencial, sendo rarssimos os julgados derredor do tema. Este fato, alis, causa estranheza, haja vista que a aplicao da teoria inversa da desconsiderao possibilitaria a resoluo de uma srie de demandas, mormente na esfera trabalhista e no que diz respeito s relaes scio-afetivas (direito de famlia e sucesses). No campo do direito de famlia, como doutrina Rolf Madaleno (1999, p. 28), a aplicao da teoria inversa, desconsiderando o ato para alcanar a sociedade, seria responsvel pelo adimplemento das obrigaes do cnjuge ou credor prejudicado. Decerto, seria um forte instrumento de coero s fraudes na tentativa de aes revisionais de alimentos, ou mesmo de exonerao. Igualmente permitiria a coero de fraude partilha de bens entre cnjuges. Nesse ponto, o Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sempre com decises de vanguarda, j determinou em ao menos um caso concreto (Chaves, 2005, p. 317): Tendo tocado a partilha consensual mulher/autora o nico bem registrado em nome da sociedade comercial, evidente o dano que a impede de exercer seu direito meao. Aplicao da teoria do disregard para determinar a transferncia da titularidade do imvel autora, conforme acordado na separao consensual, com sentena
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Com efeito, os mais novos manuais de direito civil, em boa parte, falam, ainda que en passant, sobre o instituto.

homologatria. (TJ/RS, ac. unn. 8 Cm. Civ., ApCv. 70005866660, rel. Des. Jos S. Trindade, j. 03.04.2003, DOERS 17.04.2003, RBDFam 17:114) No direito sucessrio, o instituto da desconsiderao inversa pode ser utilizado para evitar fraudes que visem atingir a legtima, a poro intangvel da herana. Interessante, a ttulo ilustrativo, a meno a um caso ocorrido na Argentina. Um herdeiro, atingido no seu direito pelos seus ascendentes e irmos, os quais abriram empresa em conjunto e transferiram todos os seus bens, conseguiu a desconsiderao inversa, reavendo o seu patrimnio (seu direito de herana) que j estava na esfera de direitos da pessoa jurdica (Borda apud Chaves, 2005, p. 318). No juzo laboral, o terreno tambm bastante frtil para a aplicao da teoria, em que pese os magistrados ainda encontrem-se acanhados no que diz respeito ao assunto. Certo que, com a nova competncia da justia trabalhista, delineada no art. 114 da CF/88, adstringem-se sua alada demandas decorrentes da relao de trabalho (e no apenas da relao de emprego).19 Logo, casos relativos prestaes de servios passaram a integrar o dia-a-dia da especializada trabalhista, somando-se queles em que h efetiva relao de emprego. Em muitos desses casos existe a possibilidade do tomador do servio, ou empregador, ambos pessoa fsica, com o fito de eximir-se da execuo, utilizar-se da transferncia de seus bens para uma dada pessoa jurdica. O reclamante pode ser, at mesmo, uma empregada domstica, frustrada em seus direitos no decorrer de seu contrato de trabalho. Noutra hiptese de trnsito ainda mais corrente, os scios de uma empresa A, a qual se encontra mal comercialmente, transferem a uma outra pessoa jurdica (sociedade empresria B), todo o seu patrimnio pessoal, colimando elidir-se, ou, melhor dizendo, evadir-se da aplicabilidade da desconsiderao direta, que, assim, incidiria somente sobre a esfera de direitos da pessoa fsica, ou seja, sobre patrimnio nulo. Nesta hiptese, poder o magistrado, em busca de efetivao de direitos e observncia da moralidade, eticidade e confiana nas relaes privadas, valer-se justamente do instituto da desconsiderao, inicialmente em sua feio direta, e posteriormente na indireta, realizando: a) A desconsiderao direta da pessoa jurdica da empresa A para atingir o patrimnio dos seus scios;
19

Sobre o tema interessante verificar, dentre as inmeras obras de grande qualidade no cenrio jurdico nacional, a de Manoel Teixeira Filho (2005) e a de Edilton Meirelles (2005), cuja bibliografia completa encontra-se compilada ao final deste trabalho.

b)

A desconsiderao indireta da pessoa fsica dos scios, para que a execuo

recaia sobre o patrimnio da empresa B (faturamento da empresa). Diga-se que esta linha de raciocnio h de ser seguida naqueles casos em que impossvel a penhora das cotas sociais dos scios, a exemplo das fundaes e associaes. Isto porque, em sendo possvel a penhora das cotas, no havia de falar-se na desconsiderao inversa, ao passo que as referidas cotas integram o prprio patrimnio da pessoa fsica do scio, plenamente atingvel pela desconsiderao direta. Certo que a desconsiderao sucessiva na seara laboral j uma realidade, a qual teve o seu primeiro precedente estabelecido pelo seguinte acrdo do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho, o qual denegou a segurana em writ impetrado pelos scios de empresa que sofreram a desconsiderao sucessiva. Cita-se o precedente: Ementa: Mandado de Segurana. Bloqueio de 30% do numerrio arrecadado mensalmente junto a administradoras de Carto de Crdito. Empresa que possui scios em comum com a executada. Diante das vrias tentativas infrutferas de se localizar bens da executada e de seus scios capazes de satisfazerem integralmente a dvida trabalhista em questo, perfeitamente legal a determinao de bloqueio de 30% (trinta por cento) do montante mensal arrecadado por outra empresa, ora impetrante, que possui dois scios em comum com a executada. Com efeito, a regra geral a de que os bens da sociedade no se confundem com os bens particulares dos scios. Entretanto, no dispondo a sociedade de meios prprios para liquidar o dbito trabalhista, ou se no informado ao Juzo onde existem bens suficientes para saldar o dbito com o intuito de frustrar a execuo, respondem os bens dos scios quotistas da executada por seus encargos sociais, bens estes que podem pertencer a outra sociedade da qual tambm so titulares, justamente porque o patrimnio desaparecido da pessoa jurdica executada foi por estes absorvido de alguma forma. No caso em tela, os dois scios em comum respondem por 2/3 (dois teros) do capital social da impetrante, sendo por tal razo perfeitamente legal a penhora de crditos desta junto a administradoras de cartes de crdito. Tais crditos fazem parte do universo patrimonial dos aludidos scios executados, estando destarte sujeitos a constrio para satisfao do crdito trabalhista da exeqente, ora litisconsorte necessria. Segurana que se denega. (MS, j. 29.03.2005, rel. Marcelo Freire Gonalves, revisora Wilma Nogueira de Arajo Vaz da Silva, ac. 2005008123, proc. 11424.2004.000.02.00-0, SDI, DJ 20.05.2005).

Por fim, antes da concluso e aps as singelas colocaes, consigna o autor, malgrado o vis no processual do presente paper, que no se est a defender a desconsiderao sem o direito constitucional ampla defesa e ao contraditrio. Com efeito, para a aplicao do instituto h de ser observado o devido processo legal, ainda que com a convocao do scio ou administrador de forma incidental na execuo. O objetivo permitir ao scio falar e produzir provas, com fora de influenciar o magistrado em sua defesa e alterar o resultado da demanda. 4. Concluso Aps as breves linhas traadas acima, espera-se que a leitura do estudo em comento tenha trazido, ao menos, um retrato dos atuais contornos do instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, com o escopo de efetividade de direitos e um passo sua psmoderna feio. De igual maneira, em tendo o artigo trazido curiosidade sobre a desconsiderao, seu estudo e suas facetas, com uma maior possibilidade de resultado til ao processo, sem dvida que, o esforo em lanar essas humildes palavras j o ter valido demasiadamente, significando a gota no oceano do infinito saber, e a sensao de dever cumprido. 5. Referncias VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CALVO, Adriana Carreira. Desconsiderao da pessoa jurdica no direito do trabalho. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6448. Acesso em 22 abr. 2005. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

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