El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposicin ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional (autor Dr.

Kai Ambos) Resumo:

O presente artigo pretende fazer um tour dhorizon desde a imposio (vertical) do sistema ad hoc (para um fim especfico) da justia penal internacional ao regime universal (horizontal) da Corte Penal Internacional. Objetivo mostrar que existem vrias questes sem resolver e uma crescente necessidade de maior reflexo e investigao. 1. Os tribunais ad hoc: imposio ex post facto ad hoc A era dos tribunais ad hoc terminou. A justia penal internacional ad hoc sempre se caracterizou, com diferentes graus, pela violao de um princpio geral do direito: nullum crimen sine lege (no h delito sem lei anterior que o defina). A criao ex post facto (a partir do fato passado) dos tribunais ad hoc infringe todo o elemento temporal do princpio nullum crimen, ou seja, a proibio da retroatividade das leis penais. Todos os tribunais ad hoc foram estabelecidos APS as prticas dos crimes que estavam julgando. Isso no modifica o carter essencialmente retroativo deste tipo de jurisdio, o qual denominarei como defeito congnito dos tribunais ad hoc. Mas, na prtica, essas normas no so levadas muito a srio uma vez que o estatuto estabelece, com mais ou menos claridade, crimes definidos. Na realidade, muito provvel que a obrigao de examinar a condio de direito consuetudinrio dos crimes da norma que surge, em princpio, por causa do carter provisrio de suas definies, se conversa em um mero enunciado terico e que os juzes apliquem a norma tal como est. Enquanto a frmula dos princpios gerais dos tratados de direitos humanos, devido a seu alcance praticamente ilimitado, constitui uma violao flagrante da segurana jurdica (nullum crimen sine lege certa), uma compreenso rigorosa dos costumes, exigindo uma concepo legal e no controversa e uma slida prtica por parte dos Estados poderia constituir uma base legtima para a existncia de crimes no escritos. Por exemplo, algum poderia alegar que os delitos cometidos pelos Nazistas contra os judeus e outros grupos dissidentes teriam sido responsveis de ser legitimamente julgados como crimes contra a humanidade, j que nenhuma pessoa racional acreditaria na impunidade desses atos, apesar de que no estavam codificados no momento de sua prtica. Em vez disso, a guerra de agresso nazista, por mais ilegal que tenha sido, no pode ser considerada um crime internacional com um argumento de tal fora. O famoso pacto Briand-Kellog rejeitou a famosa frande de Clausewitz de que A guerra uma mera continuao da poltica por outros meios; E assim, desse modo, se proibiu a guerra como um instrumento de poltica nacional, ou seja, criminalizou o uso da fora. O acordo de Londres escreveu de forma mais autoritria: Planejar, preparar, iniciar ou fazer uma guerra de agresso um crime contra a paz. O Tribunal Militar Internacional considerou a guerra de agresso como o crime mximo internacional. Esta transformao de uma mera proibio em um crime s pode ser conciliada com a proibio da retroatividade (nullum crimen sine lege praevia) se esta for considerada como uma regra com excees, justificando nesse caso a exceo com a evidente ilegalidade que revestia a conduta em questo no momento da comisso, e tendo em conta consideraes de justia. Em qualquer caso, com essas consideraes evidente que a utilizao do direito penal no escrito est cheio de incertezas e dificuldades que fazem ser praticamente impossvel encontrar um consenso sobre a criminalidade de um comportamento particular. Por tanto, deveria ser indiscutvel (a palavra aqui indiscutible, que pra mim

fica indiscutvel, pro google fica dvida; a a frase fica com sentido oposto ao que eu traduzi, ento ESCOLHAM O QUE PENSAR, bjs) que a qualificao de uma conduta como crime por meio de uma codificao conduz a uma maior clareza e segurana. Esta a razo pela qual as jurisdies modernas do common law tem praticamente revogado os crimes do common law e at na Inglaterra, a jurisdio me, existe uma tendncia de codificao. Lord Bingham of Cornhill, presidente do Tribunal Supremo Ingls, pediu para adotarem um cdigo penal, resumindo os argumentos da codificao em trs aspectos: Em primeiro lugar, proporcionar claridade e acessibilidade ao direito. Segundo, dar coerncia ao direito penal. Terceiro, um cdigo oferecer maior certeza ao direito. Isso particularmente importante j que o artigo 6 do Convenio Europeu de Direitos Humanos, tal como se aplica, requer que os crimes se definam com uma preciso razovel. Existem outros problemas relacionados com os tribunais ad hoc que falam a favor de sua abolio. No so verdadeiros tribunais universais mas sua normativa sempre foi [e ] enumerada de acordo com as tradies legais e os interesses polticos dos poderes que as criaram. Em consequncia, a justia penal internacional ad hoc sempre foi common law, uma justia penal acusatria sem jurado. Mais importante ainda so os problemas estruturais que estes tribunais sofreram e continuam sofrendo com respeito a um julgamento justo, em seu sentido mais amplo. (...) tendem a ser estruturalmente tendenciosos e parciais, j que apenas investigam os crimes cometidos por uma das partes do conflito. 2.A Corte Penal Internacional: O novo sistema universal 2.1 O princpio da tbula rasa [em linguagem literria significa que nada foi dito, tbua rasa falta de experincia] A corte penal internacional [CPI] sem dvida foi estabelecida para converter-se num tribunal melhor e universal. A CPI, em seus fundamentos e prticas legais se diferencia dos tribunais ad hoc, especialmente do TPIY (tribunal penal internacional para a ex-Yugoslavia) e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR). Quanto sua base jurdica, podemos mencionar vrios exemplos em que o Estatuto da CPI se afasta das regras dos tribunais penais ad hoc. Com relao a prtica, as decises da CPI at aqui nos demonstram que mesmo quando se tem em conta a jurisprudncia do TPIY e do TPIR, a Corte no est obrigada nem guiada por ela. Isto pode ser demonstrando por dois exemplos, um do direito penal substantivo e outro de procedimento. A este enfoque, o chamo de princpio da tabula rasa (comear do zero). 2.1.1 Tabula Rasa no direito substantivo: coautoria e autoria indireta. A Cmara de Apelaes do TPIY decidiu que a coautoria no tem respaldo no direito internacional consuetudinrio ou na jurisprudncia estabelecida por esse tribunal. Isso , no mnimo, uma afirmao surpreendente, levando em conta que o modo de autoria denominado empresa criminal conjunta (JCE) est baseada na coautoria. De fato em sua forma pura (JCE I) um suposto de coautoria, e em sua forma estendida (JCE III), uma extenso da coautoria por atos que vo mais alm do acordo original (empresa) para impor esses atos (excessivos) a todos os membros da empresa. Em vez disso, a Sala de Questes Preliminares (SCP) da CPI na deciso de confirmao de Lubanga, referindo-se ao artigo 25 do estatuto da CPI, h defendido que: O conceito de coautoria baseado em um controle conjunto sobre o crime est estabelecido no princpio de diviso de tarefas essenciais com o objetivo de cometer uma conduta ilcita entre duas ou mais pessoas atuando de maneira conjunta. Para tanto, apesar de que nenhum dos participantes resulta no ofensor principal, j que todos dependem uns dos outros para a realizao, todos compartilham a responsabilidade porque cada um deles pode frustrar a realizao do crime se no leva adiante sua parte da tarefa.

Com esta afirmao a SCP optou por um modelo diferenciado de participao. Assim, no somente reconhece a coautoria como uma das possveis forma de participao nesse sistema, mas tambm, e fundamentalmente, determina a autoria como uma forma de examinar o controle ou domnio do ato baseado num clssico exemplo alemo: o domnio funcional do feito. Assim, a Sala claramente desvia da jurisprudncia do TPIY, que somente em uma sentena seguiu abordagem semelhante. A Sala tambm se diferencia da doutrina do JCE, pelo menos no que vai mais alm da mera coautoria no sentido do artigo 25 do Estatuto da CPI, ou seja (ao menos) em sua forma estendida (JCE III). Fica para vermos se esta primeira deciso anuncia o final da inovao mais notria dos tribunais ad hoc. A sala tambm analisa a prtica de crimes atravs de outra pessoa, e considera que essa construo tambm possvel com um autor completamente responsvel ou culpado direto, por exemplo, no caso do autor (indireto) atrs do autor (direto). Este ponto de vista est justificado pelo ltimo pargrafo do artigo 25 do estatuto da CPI (seja ele ou no penalmente responsvel) e por jurisprudncia nacional. Assim, independentemente da completa responsabilidade penal do autor direto, o homem atrs foi encontrado responsvel nos casos em que teve domnio sobre o autor direto atravs de uma estrutura hierrquica organizacional. Esta doutrina foi reconhecida e aplicada pelos tribunais nacionais. A Sala se diferencia, assim, novamente na jurisprudncia do TPIY e do TPIR, que at agora no reconheceram um autor indireto por conduo de outra pessoa. Este um bom exemplo da necessidade de no transferir mecanicamente a jurisprudncia dos tribunais ad hoc ao sistema da corte. 2.1.2 Tabula Rasa no procedimento: preparao de testemunhas Enquanto no existem desacordos entre a Oficina Do Fiscal (OTP) e as Saladas da CPI enquanto a permitir a familiarizao das testemunhas, por exemplo, com a infraestrutura e procedimentos da Corte em geral, se existem tais desacordos a respeito da preparao, ou seja, a prtica pela qual se mantm uma reunio entre uma parte no processo e uma testemunha, antes de que a testemunha se declare na Corte, com o propsito de reexaminar a prova da testemunha para proporcionar um testemunho mais preciso, completo e eficiente. Para a OTP esta uma prtica necessria e til, e se baseia, inter alia, na jurisprudncia estabelecida pelos tribunais ad hoc, que compartilham plenamente essa viso. As salas da CPI, mesmo quando a tomam em conta, no se sentem obrigadas por essa jurisprudncia e se distanciam conscientemente dela, considerando que a preparao de testemunhas no juridicamente admissvel nem necessria. A controvrsia mostra uma vez mais que a CPI se distancia com plena conscincia do enfoque dos tribunais ad hoc. 2.2. Nenhum sistema pr-concebido. George Fletcher, referindo-se a Parte Geral (princpios gerais) do Estatuto da CPI, defendeu que o Estatudo resolve a questo do sistema a favor do sistema bipartite (distinguindo entre actus rus/mens rea por um lado e por outro delitos/defesas), assegurando de tal maneira a sobrevivncia do sistema em muitas partes do mundo. Tal como sustentou em outro trabalho, isso no est certo. Em primeiro lugar surge claramente dos travaux e do mesmo Estatuto que os redatores queriam nada menos que optar por uma teoria especfica do crime ou da imputao. As negociaes foram prticas e estiveram guiadas pelo desejo de encontrar certas regras operacionais e consensual a respeito da parte geral. Mas ainda, o Estatuto no toma partido e em troca trata de utilizar a terminologia neutral por exemplo circunstancias excludentes de responsabilidade em lugar de defesas, para evitar qualquer preferncia por um ou

outro sistema. Do mesmo modo, o Estatuto tampouco decide a questo em torno do sistema processual. Existe consenso geral a respeito de que o procedimento perante a CPI misto enquanto contm elementos estruturais tanto do sistema acusatrio e inquisitorial. Os termos acusatrio/inquisitorial tem que ser utilizados com cautela e somente no sentido geral da j existente diviso entre o common law e o direito continental, ou civil, melhor expressada pela dicotomia entre um sistema coordenado e horizontal de duas partes versus um enfoque do caso liderado pelo juiz, de forma hierrquica e vertical. [...] Para gerar verdadeiras discusses entre o sistema do common law e o continental, que finalmente concluram, ao menos em sentido normativo, na convergncia de ambos os sistemas no Estatuto da CPI e as Regras de Procedimento e Prova (RPP). Em consequncia, termos como cross-examination e outra terminologia tpica (latiguillos = mangueira) dos advogados pertencentes a ambos os sistemas jurdicos, esto notoriamente ausentes do Estatuto e das RPP. Como resultado, a aplicao prtica do marco processual da CPI depender, em ltima instncia, da formao legal dos juzes a quem so fornecidos com suficiente critrio para distinguir os julgamentos de acordo com suas prprias experincias e preferncias. Resulta claro que um sistema verdadeiramente misto, sui generis, requer fiscais, advogados defensores e juzes que tenham conhecimento de ambos sistemas jurdicos (common law e continental) e que sejam capazes de ver mais alm de seus prprios sistemas legais. A prtica dos tribunais ad hoc, especialmente a do TPIY, demonstra que os limites nacionais do processo penal, podem ser resolvidos com uma crescente experincia prtica em um sistema de justia penal internacional, que se dirige a uma convergncia harmnica do sistema inquisitorial e do sistema acusatrio. 3. Um direito criado pelo juiz? A amplitude e flexibilidade do Estatuto da CPI permite que os juzes tenham um amplo critrio. No procedimento depender de sua formao jurdica que o julgamento seja mais contraditrio ou, pelo contrrio, mais inquisitivo (curioso, segundo o google tradutor). No direito substantivo, o recurso aos princpios gerais ser vital para completar as lacunas do Estatuto da CPI. * As certezas dos princpios gerais do direito penal contribuem para o desenvolvimento do direito penal internacional iluminando sobre questes reguladas pelo direito convencional e o consuetudinrio. * Os princpios gerais tem, na maioria dos casos, a funo de completar as lacunas do direto penal internacional. * O mtodo do direito comparado tal como empregado pelos tribunais e cortes do direito penal internacional requer melhoras. Para melhorar a legitimidade de um princpio geral de direito, a mostra deve incluir os sistemas jurdicos mais importantes do mundo, como por exemplo o anglo-americano common law ou o sistema romanogermnico direito continental. * As diferenas estruturais entre os sistemas jurdicos nacionais e o direito (penal) internacional no tem sido um srio obstculo na transferncia dos princpios legais dos primeiros aos ltimos. Em ltima instncia, o contedo dos princpios podem ser adaptados, se for necessrio, as especificidades do direito internacional. Os princpios gerais tem que nos dar o material normativo para encontrar solues apropriadas em casos especficos. Os princpios, em si mesmos, so muito abstratos para a soluo de casos reais. Sua aplicao concreta e apropriada fica na mo dos juzes. indiscutvel que o critrio judicial e os princpios gerais no convertem o sistema de Roma em um sistema de direito produzido pelo juiz comparvel aos clssico common

law, em que o juiz pode inclusive criar crimes e eliminar defesas. Sem dvida, ainda surge a questo de se nesse sistema pode existir um princpio de legalidade estrito. 4. Legalidade Estrita? (absoluta) Os artigos 22-24 do Estatuto da CPI estabelecem o princpio nullum crimen em todas as suas formas (leges scripta, stricta, certa y praevia). Parece sensato realizar uma distino entre as regras da imputao e as circunstncias eximentes (segundo o google= ilibatrio. IDK WTF ISSO SIGNIFICA). Est claro que o princpio nullum crimen no impede a possibilidade de recorrer circunstncias adicionais exclusivas de responsabilidade. O princpio nullum crimen se aplica as formas de responsabilidade, porque essas regras conectam a conduta individual aos crimes, e como tais devem ser consideradas como a base para a responsabilidade penal. Existem pelo menos dois possveis conflitos com o princpio nullum crimen: Em primeiro lugar com respeito a responsabilidade geral por omisso, surge a pergunta acerca de se essa responsabilidade pode existir apesar da ausncia de uma disposio especfica nesse sentido no Estatuto da CPI. A jurisprudncia dos tribunais ad hoc geralmente tem aceitado que a responsabilidade, em conformidade com o artigo 7 do TPIY, inclui tambm o crime por omisso. A doutrina tambm considera que a conduta abarca aes positivas ou omisses, e que a responsabilidade geral por omisso pode derivar-se do direito consuetudinrio e/ou dos princpios gerais. Omisso, tambm pode implicar apoio moral, e por tanto pode ser qualificada como cumplicidade. Em sntese, a responsabilidade por omisso claramente parte do direito penal internacional geral e tambm est contida em outras disposies do Estatuto. No caso das disposies que no se referem clara e explicitamente a uma omisso como base da conduta criminal, uma precisa compreenso de nullum crimen sugere que a responsabilidade por uma omisso est excluda. Em segundo lugar, com respeito a j mencionada responsabilidade por JCE III, a questo que surge como esta extenso da responsabilidade, que vai mais alm da mera co-autoria, pode ser coberta pelo artigo 25 do Estatuto da CPI e portanto, como sua eventual aplicao em frente ao CPI pode ser reconciliada com a interpretao exata e a proibio de analogia, intimamente ligada a primeira, requisitos do princpio de nullum crimen. Uma interpretao literal do artigo 25 parece indicar que a JCE III no pode ser subsumido no sub-pargrafo c nem no d. O C difere o elemento subjetivo da JCE II e III: j que se requer, por um lado, conhecimento ou inteno conforme o significado do artigo 30 do Estatuto da CPI e por outro, um ato com o propsito de facilitar a comisso de tal crime.O D, a situao mais complexa: falta de diferenciao entre as categorias do JCE criada pela mesma deciso e uma anlise clara do sub-pargrafgo d. Enquanto que a JCE I constitui uma forma de coautoria, a JCE II e III no esto inclusas no artigo 25(3D) pelo menos por 2 razes: Primeiro, o subpargrafo [ii] do artigo 25[3d] requer conhecimento a respeito da inteno criminal do grupo, ou seja, mais que uma mera previsibilidade, como requer a JCE II e III. A contribuio ao crime coletivo deve ser, em todo caso intencional, ou seja, requer mais que uma mera previsibilidade. Para a futura jurisprudncia da CPI, isto significa que a aplicao da doutrina da JCE III sobre a base do artigo 25 e esta a nica base que se tem - suporia uma violao de uma lex stricta conforme o significado do artigo 22. Com respeito aos crimes, a aplicao do nullum crimen bastante clara porque o artigo 22 limita a responsabilidade penal a uma conduta que no momento em que tem lugar constitui um crime de competncia da Corte. Isto exclui os crimes que n se encontram no Estatuto. O Artigo 22, que conserva a tipificao de uma conduta como crime de direito

internacional independentemente do presente Estatuto, no muda esta situao j que o Estatuto prevalecer sobre esta disposio. Poderia haver uma exceo no caso de uma declarao ad hoc retroativa de um Estado, em conformidade com o artigo 12. Com arranjo a esta disposio, um Estado poderia aceitar a jurisdio da CPI com respeito a uma situao especfica. Uma leitura conjunta de todas estas disposies sugere que o Estado pode, atravs de uma declarao expressa, permitir a aplicao retroativa do Estatuto que diz respeito de uma situao apresentada em condies do artigo 12. Porm, uma interpretao teleolgica demanda que esse efeito retroativo situacional no deve ser estendido alm da data de entrada em vigncia do Estatuto, j que de outra maneira a regra geral do nullum crimen, referida ao Estatuto como um todo, ficaria debilitada. Um exemplo concreto surge do julgamento a Lubanga, que se refere ao crime de recrutamento foroso de crianas. A Cmara de Pr-julgamento deveria ter aplicado o artigo 8(2b)(xxvi), porque considerou um confliro na regio de Ituri da Repblica Democrtica do Congo, como um de carter internacional. Esta disposio criminaliza o recrutamento de crianas dentro das foras armadas NACIONAIS em contraste com o artigo 8(2e)(vii) aplicvel aos conlitos armados no internacionais, que se referem a foras armadas ou grupos. Como consequncia, a SCP enfrentou a difcil questo de se o recrutamento de crianas dentro de um grupo no estatal rebelde ou movimentos insurgentes, como as Forces Patriotiques pour la Libration de Congo (FPLC) est subsumido dentro deste delito. O FPLC certamente se qualifica como uma fora armada, mas o termo nacional pode restringir o alcance da disposio a foras armadas governamentais e ser, portanto, inaplicvel no recrutamento dentro de uma fora irregular como o FPLC. O Artigo 21(1) obriga a cmara, em forma explcita, a aplicar em primeiro lugar o Estatuto e no a Conveno de Viena, que, de quebra, um mero instrumento de interpretao. Se o Estatuto utiliza um termo como nacional e este foi incluso expressando a clara inteno dos redatores, a cmara deve aceitar este termo e interpret-lo. No se pode fazer caso omisso de uma redao clara recorrendo ao objeto e fim do Estatuto. Em caso de ambiguidade, o termo deve ser interpretado a favor do suspeitoso ou acusado. No entanto, pode-se argumentar que a oferta poderia ser estendida a grupos armados no-governamentais, no entanto, esse argumento deve ser baseado em uma interpretao conforme as regrais gerais de interpretao, e no somente sobre a base de consideraes humanitrias e senso comum. Concluso Este tour dhorizon desde a imposio (vertical) do sistema ad hoc da justia penal internacional ao regime universal (horizontal) da CPI, mostra que existem vrias questes sem resolver e uma necessidade crescente de maior reflexo e investigao. A crise de identidade do direito penal internacional s pode ser resolvida se o direito penal internacional se estabelecer como uma disciplina por prprio direito, e sobre a base dos princpios fundamentais do direito penal, inerentes a qualquer sistema legal justo e liberal. Um acadmico chileno publicou recentemente um interessante trabalho nesse sentido, distinguindo as diferenas externas e internas dos sitemas legais mais importantes: o common law e os ordenamentos penais influenciados pelo direito alemo. Com respeito as diferenas externas, se refere as diferentes construes do sistema de crime utilizados nos dois sistemas (a dicotomia delito defesa do common law versus a distino em trs ou quatro nveis os elementos do delito, a antijuricidade e a culpa

dos sistemas germnicos) e conclui que apesar dessas diferenas os resultados so muitas vezes idnticos ou similares. Em relao s diferenas internas, este autor identifica diferentes abordagens metodolgicas ou filosficas em ambos os sistemas, e diferencia a abordagem sistemtica e idealista do direito continental, influenciado pelo direito alemo, com a ideia de um direito penal que contm o propsito em si mesmo (Kant, Hegel) da abordagem anglo-saxo pragmtica e utilitria com a ideia de dissuaso e proteo da sociedade. Dada, por uma parte, a aceitao geral dos propsitos preventivos (utilitrios) da pena na corrente de pensamento alem mais importante e a recepo dos elementos Kantianos no direito ingls, e, por outra parte, a influncia de outros fatores na assembleia do futuro conceito de crime no direito penal internacional, tal dicotomia em nossos dias certamente um exagero. No obstante, isso de nenhuma maneira diminui a utilidade de uma investigao das razes e tradies de nossas abordagens do delito e castigo para uma melhor compreenso do futuro desenvolvimento do direito penal internacional.