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Direitos Difusos e Coletivos

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Direitos difusos e coletivos / Obra organizada pelo Instituto IOB - So Paulo: Editora IOB, 2012. ISBN 978-85-8079-078-8

Sumrio

Captulo 1 Direitos Difusos e Coletivos, 5 1. Tutela Jurisdicional, 5 2. Tutela Jurisdicional Ao, 6 3. Histrico Normativo, 7 4. Direitos Individuais Homogneos I, 8 5. Direitos Individuais Homogneos II, 9 6. Legitimidade Ativa, 9 7. Caractersticas da Legitimidade Ativa, 10 8. A Legitimidade Ativa do Ministrio Pblico, 12 9. Ministrio Pblico Estadual e Federal: Litisconsrcio, 14 10. Posio das Associaes, 14 11. Posio dos Sindicatos, 15 12. Legitimidade dos Entes da Administrao Pblica Lato Sensu, 16 13. Legitimidade Passiva, 17 14. Competncia Introduo, 18 15. Competncia e Ao Civil Pblica, 20 16. Competncia e Ao Civil Pblica, 20 17. Competncia A Questo dos Limites Territoriais, 21 18. Coisa Julgada Introduo, 22

19. Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Implicaes, 23 20. Coisa Julgada Coletiva: Implicaes, 24 21. Coisa Julgada e Litispendncia I, 25 22. Coisa Julgada e Litispendncia II, 25 23. Os Vrios Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica, 26 24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo, 26 25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas I, 27 26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas II, 29 27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas III, 33 28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas IV, 34 29. Inqurito Civil, 35 30. Ao Popular I, 36 31. Ao Popular II, 36 32. Mandado de Segurana Coletivo I, 37 33. Mandado de Segurana Coletivo II, 38 34. Mandado de Segurana Coletivo III, 39 35. Execuo de Sentena em Processo Coletivo, 40 36. Execuo de Sentena em Processo Coletivo A Questo da Liquidao I, 41 37. Execuo de Sentena em Processo Coletivo A Questo da Liquidao II, 42 38. Liquidao dos Direitos Individuais Homogneos, 43 39. Reparao Fluida, 43

Captulo 1

Direitos Difusos e Coletivos

1. Tutela Jurisdicional
1.1 Sntese
Tutela jurisdicional: definio, quadro geral. Tutela jurisdicional coletiva: definio, critrios de identificao Jurisdio: atividade estatal tendente composio de conflitos de interesses. Partculas do conceito: subjetiva (atividade do Estado); objetiva (que tende composio de conflitos). Processo: instrumento da jurisdio ( por seu intermdio que a jurisdio se efetiva). Tutela jurisdicional: ato-fim do processo (finalidade da jurisdio: ato-norma que porta a soluo do conflito). Tutela jurisdicional (em suma): - produto da atividade jurisdicional; - norma compositiva de conflitos subjacentes ao direito material.

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Classificao da tutela jurisdicional, observados os critrios do alcance (subjetivo e objetivo) Categorias processuais Aes individuais Tutela jurisdicional (norma) gerada Aspecto Aspecto Condio no sistema subjetivo objetivo positivo Individual concreta Regra geral (aes do CPC) Individual abstrata No h Geral concreta Exceo (ACP, AP e MSC) abstrata Exceo (Lei 9.868/99)

Aes coletivas Aes abstratas (de controle de constitucio- Geral nalidade concentrado)

Tutela jurisdicional coletiva: produto da jurisdio que se materializa por norma de projeo geral (por isso, coletiva), embora concreta.

2. Tutela Jurisdicional Ao
2.1 Sntese
Ao (processo) coletivo: inconfundibilidade com aes de controle de constitucionalidade. Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: mapeamento preliminar A concretude da tutela coletiva de reconhecimento essencial, pena de se a confundir com as tutelas abstratas, tpicas das aes de controle. Essa preocupao de ser tida em especial quando a demanda coletiva se fundar em arguio de inconstitucionalidade: para que a indigitada confuso no se apresente necessrio que a questo da constitucionalidade seja colocada como prejudicial, a ser enfrentada, portanto, antes do julgamento da causa, sem fazer coisa julgada nem mesmo entre as partes. Usando outros termos: no de se admitir processo coletivo desconectado de um litgio concreto e que vise, portanto, exclusivamente declarao da inconstitucionalidade, como verdadeiro objeto da ao (se isso ocorrer, haver usurpao da funo do Supremo Tribunal Federal, privativa em relao ao controle abstrato). A definio de uma ao como sendo coletiva (gerando tutela desse timbre) passa, pois, pelo necessrio reconhecimento de sua causa de pedir remota (ou pedido mediato): a relao de fundo, cuja projeo subjetiva deve transbordar os limites da individualidade, respeitando a sujeitos indeterminados. Assim ocorre para as relaes de fundo alusivas a direitos difusos (essencialmente coletivos) e coletivos (coletivos em sentido estrito). Assim no ocorreria, porm, com os direitos individuais homogneos (justamente por serem individuais, definidos seriam os respectivos titulares), a no ser por determinao legal, expediente de que se

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desonera o CDC (art. 81, inciso III: A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: (...) interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum). Nesses termos posta a questo, dir-se-ia que a definio da tutela jurisdicional como coletiva decorre de duas possibilidades: (i) a primeira, de natureza real, nos remete, de fato, causa de pedir remota do processo (a tutela se afirma coletiva em funo da indefinio dos titulares do direito material ali subjacente); (ii) a segunda, de natureza ficcional (a tutela se afirma coletiva, nesse caso, em razo de mera definio legal, em razo de os titulares do direito material subjacente causa de pedir remota seriam definveis). Na primeira categoria, encontram-se: (i.i) os direitos difusos e (i.ii) os direitos coletivos; na segunda, os direitos individuais homogneos. Em suma: Tutela coletiva real ficcional Direitos difusos Direitos coletivos Direitos individuais homogneos

Na linguagem proposta por Kazuo Watanabe, teramos: a) direitos essencialmente coletivos (difusos), b) coletivos propriamente ditos, c) de natureza coletiva apenas na forma em que so tutelados (os individuais homogneos).

3. Histrico Normativo
3.1 Sntese
Histrico normativo. CDC como norte normativo atual. Definio de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: art. 81 do CDC Histrico normativo Lei n 4.717/65 (ao popular) Lei n 7.347/85 (ao civil pblica) Lei n 7.913/88: primeira hiptese legal de utilizao de ao civil pblica para proteo de direitos individuais ressarcimento de danos causados aos prprios titulares de valores mobilirios e aos investidores do mercado CDC Na posio normativa atual o CDC , as definies de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos encontram-se no art. 81, dispositivo de onde se sacam as seguintes caractersticas:

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Quanto aos titulares Direitos difusos Direitos coletivos Indeterminao absoluta Quanto ao objeto Indivisibilidade Quanto origem Vnculo ftico comum vnculo jurdico entre os titulares ou entre esses e a parte contrria origem comum **

Determinabilidade pelo grupo, categoria ou Indivisibilidade classe a que pertenam Divisibilidade

Direitos individuais Determinabilidade homogneos

** Essa caracterstica que permite a definio do direito, que essencialmente individual, como coletivamente tutelvel. Pontos comuns: - uniformidade - larga expresso numrica dos sujeitos concernentes

4. Direitos Individuais Homogneos I


4.1 Sntese
Sobre os direitos individuais homogneos: uma ateno especial, dada extravagncia do conceito Normatividade geral (por fico) e concreta. Influncia do processo sobre a definio do direito material: o tipo de tutela pleiteada fator determinante da classificao do interesse ou direito de fundo. Caso visvel dos individuais homogneos: esses interesses, apesar de especialmente tutelados, no deixam de ser individuais. Cada um dos lesados pode, pois, pleitear seu direito individualmente. Discusso sobre aplicabilidade do conceito pertinente a direitos individuais homogneos apenas s relaes de consumo. Razo: o conceito exclusivo do CDC; os demais de direitos difusos e coletivos so comuns s Leis da ACP e AP. As class actions norte-americanas representariam a fonte inspiradora da demanda coletiva brasileira para a defesa dos interesses individuais homogneos como l: verdadeiros interesses individuais, circunstancialmente tratados de forma coletiva (Rodolfo de Camargo Mancuso: um feixe de interesses individuais no se transforma em interesse coletivo, pelo s fato do exerccio ser coletivo. A essncia permanece individual).

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A demanda coletiva fundada em direitos individuais corresponde ao litisconsrcio comum facultativo, em que diversas demandas idnticas so cumuladas, uma para cada litisconsorte.

5. Direitos Individuais Homogneos II


5.1 Sntese
Sobre os direitos individuais homogneos: uma ateno especial, dada extravagncia do conceito (continuao) Os interesses individuais, para serem homogneos, devem ter origem ftica comum, o que no significa, todavia, unidade factual. No necessria a existncia de questes de direito comum. dispensvel a existncia de relao jurdica-base anterior leso, podendo essa relao ser decorrente do prprio ato lesivo (ao contrrio do que ocorre nos interesses coletivos). Assim como nos Estados Unidos, no previamente determinado um nmero mnimo de pessoas a serem tuteladas precisa haver, sim, relevante repercusso social que justifique o exerccio da legitimidade extraordinria (critrio das class actions: demonstrao de que a defesa coletiva mostra-se, no caso concreto, mais vantajosa que a defesa individual ou que a defesa individual se pe invivel). Necessidade de edital para que interessados possam intervir no processo como litisconsortes (CDC, art. 94) exigncia cuja ausncia no gera nulidade absoluta. Havendo processos individuais em curso para a defesa dos mesmos interesses, o autor individual ter trinta dias a contar da cincia, para requerer a suspenso do seu processo, se quiser beneficiar-se da demanda coletiva (CDC, art. 104).

6.1 Sntese
Legitimidade ativa: um primeiro contato com o tema Base normativa para definio de legitimidade ativa nas demandas coletivas: art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica e art. 82 do CDC.

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6. Legitimidade Ativa

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Legitimados: a) Ministrio Pblico; b) Unio; c) Estados-membros; d) Distrito Federal; e) Municpios; f) Autarquias; g) empresas pblicas; h) fundaes; i) sociedades de economia mista; j) entes pblicos, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa do consumidor; k) associaes constitudas h pelo menos um ano (salvo casos de manifesto interesse social), que incluam em seu objeto social a proteo daquele bem que seja objeto do processo. Observaes: Mais adequado dizer que essa legitimidade extraordinria (ou substituio processual): o direito em jogo no do autor da demanda coletiva. A doutrina no absolutamente pacfica a respeito, no entanto. Mais clara a situao dos direitos individuais homogneos: como o(s) titular(es) so determinados e podem, por si, demandar em juzo, no h como negar que a legitimidade do autor coletivo extraordinria.

7. Caractersticas da Legitimidade Ativa


7.1 Sntese
Caractersticas da legitimidade ativa coletiva Observaes iniciais: (i) Enquanto nas class actions norte-americanas a legitimidade do indivduo, cuja representatividade examinada pelo juiz em cada caso concreto, aqui o autor um representante institucional, previsto em abstrato pelo legislador. Isso quer significar que a verificao da legitimidade se d (i) ope judicis no sistema americano; (ii) aqui, ope legis. (ii) Em pelo menos uma hiptese, poder o prprio interessado figurar no polo ativo da demanda coletiva como litisconsorte: casos em que puder propor ao popular, com igual objeto essa legitimidade parcial, porm, no autoriza a propositura da demanda, mas apenas a assuno da condio de litisconsorte.

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Quadro-resumo: critrio Tempo Modalidades Ulterior, incidental Inicial ou intercorrente Subordinada Concorrente Disjuntiva

Independncia/autonomia do substituto em Autnoma relao ao substitudo Excludncia da legitimidade do substitudo Exclusiva Exclusividade do atributo a um especfico sujeito Excludente

inicial nota: o legitimado extraordinrio (substituto processual) figura como parte desde o momento da propositura da ao ( o caso do Ministrio Pblico como autor de ao civil pblica); ulterior, incidental ou intercorrente nota: o legitimado extraordinrio (substituto processual) passa a figurar como parte no curso do processo (caso do art. 42, caput, do Cdigo de Processo Civil, dispositivo segundo o qual o alienante da coisa litigiosa legitimado ordinrio inicial segue no processo, mesmo depois da alienao, passando a oficiar, assim, na condio de substituto do adquirente); autnoma nota: o legitimado extraordinrio atua, processualmente, como se detivesse legitimidade ordinria (sua atuao processual no fica na dependncia da vontade do titular do direito material virtual legitimado ordinrio)1; subordinada nota: a atuao do legitimado extraordinrio s ganha eficcia desde que no processo figure o legitimado ordinrio ou, em casos especiais, um outro substituto, dotado de legitimidade reputada mais ampla; exclusiva nota: apenas ao legitimado extraordinrio (substituto processual) o sistema outorga o predicativo da legitimidade aquele que seria, em tese, o legitimado ordinrio para a ao, uma vez titular do direito material em jogo, desapossado pelo ordenamento da sobredita qualidade (legitimidade); concorrente nota: a legitimidade do extraordinrio (substituto processual) no afasta a do titular do direito material em conflito2; excludente nota: vrios so os legitimados extraordinrios (substitutos processuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo que o exerccio, por um, das
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1. Por vezes, porm, o sistema inibe a prtica de certos atos pelo legitimado extraordinrio. Assim, por exemplo, os casos de ao civil pblica: seu autor, conquanto detentor de legitimidade extraordinria autnoma, no pode confessar, renunciar e, de um modo geral, dispor do direito material em debate. 2. Caso do art. 103, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo teor admite a concluso: a legitimidade extraordinria conferida a certas entidades para fins de tutela coletiva no repele a legitimidade (ordinria) dos titulares do direito material controvertido.

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franquias decorrentes daquela qualidade impede a atividade dos demais, que ficam, assim, com sua legitimidade a partir da concretamente comprometida; disjuntiva nota: vrios so os legitimados extraordinrios (substitutos processuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo dado a qualquer deles exercer, sem prejuzo recproco, as atividades que da, de tal predicativo, decorrem. Observaes: - no se exclui a legitimidade do indivduo, quando ele a tiver; - quando a legitimidade extraordinria exclui a legitimidade do substitudo, diz-se exclusiva; - como a legitimidade de um dos legalmente contemplados no exclui a do outro, admitindo-se inclusive o litisconsrcio, qualifica-se-a, ademais, como disjuntiva. Ao final: a legitimidade ativa em ao civil pblica : extraordinria, autnoma, concorrente e disjuntiva.

8. A Legitimidade Ativa do Ministrio Pblico


8.1 Sntese
A legitimidade ativa do Ministrio Pblico no caso de direitos individuais homogneos. Ministrio Pblico como fiscal da lei. Ministrio Pblico em casos de abandono ou desistncia sem dvida a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais homogneos, dada a clara existncia de normas nesse sentido CDC (interpretao conjunta dos arts. 81, pargrafo nico e incisos, 82, inciso I, 92 e 117); Lei Complementar n 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio). Entretanto, muito tem se discutido sobre a abrangncia dessa legitimidade. Algum consenso h, a par disso, no sentido de reconhecer a legitimidade em questo para a defesa de interesses individuais homogneos que tenham expresso para a coletividade, evidenciada pelo interesse pblico quanto sua abrangncia, e social quanto sua qualificao. A soluo mais comum para compor objetivamente o contedo vago dessa proposio vai no sentido de reconhecer que os interesses individuais homogneos s podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico, por meio da ao civil pblica, quando eles forem, simultaneamente indisponveis. Fiscal da lei Art. 5, 1 (LACP): O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei, em nome do estrito cumprimento das normas jurdicas.

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A razo para o legislador impor a atuao do Ministrio Pblico como custos legis, na ao civil pblica em que este no for autor, o controle dos riscos gerados pela concesso de legitimidade extraordinria a certas pessoas para a defesa dos interesses grupais. Casos de abandono ou desistncia Art. 5, 3, LACP: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. Em regra, o autor coletivo pode desistir validamente da ao civil pblica (mesmo que de forma infundada), sem que haja possibilidade de substituio sucessiva no polo ativo. Apenas quando uma associao (ou sindicato, que tem a mesma natureza de uma associao) desistir ou abandonar a causa que haver incidncia de tal dispositivo legal. De qualquer forma, no qualquer desistncia que justifica a substituio da titularidade ativa, mas apenas a infundada. O 4 do art. 267 do Cdigo de Processo Civil tambm aplicvel s demandas coletivas, ou seja, aps o prazo de contestao, o autor no poder desistir do processo sem o consentimento de todos os rus. Entretanto, em se tratando especificamente de demanda visando defesa de interesses individuais homogneos, essa concordncia parece ser dispensvel, afinal de contas a possibilidade de formao de coisa julgada favorvel a si que justifica a necessidade de concordncia do ru com a desistncia, o que jamais se verificaria nesse caso (CDC, art. 103, III e 2). De se lembrar que a Unio e suas autarquias, fundaes e empresas pblicas, quando rs, jamais podero concordar com a desistncia mencionada: de um lado, essas entidades s podem manifestar concordncia se o autor expressamente renunciar ao direito sobre o qual se funda a demanda (Lei n 9.469/97, art. 2, 3); de outro, o autor no pode praticar tal ato. Quando a associao-autora desistir do processo de forma infundada, ou abandon-lo, o Ministrio Pblico no estar obrigado a assumir a titularidade da demanda. Apenas quando, a seu exclusivo critrio, houver interesse social que poder faz-lo se ele no tiver legitimidade, tambm no poder assumir o polo ativo no curso da demanda.

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9. Ministrio Pblico Estadual e Federal: Litisconsrcio


9.1 Sntese
Premissa: art. 5, 5, da Lei n 7.347/85: Admitir-se o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei Em regra, se a competncia para o processo for da Justia Estadual, o Ministrio Pblico estadual ter atribuio para a causa. Por outro lado, se a competncia for da Justia Federal, a atribuio do Ministrio Pblico Federal. Entretanto, no sem sentido que a lei atribua funes ao Ministrio Pblico Federal perante a Justia Estadual ou vice-versa: no possvel falar em violao ao princpio da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico, posto que no h unidade ou indivisibilidade alguma entre os membros de Ministrios Pblicos diversos, mas apenas dentro de cada Ministrio Pblico. STJ: O Ministrio Pblico uno e indivisvel mas apenas na medida em que os seu membros esto submetidos a uma mesma chefia. Essas unidades e indivisibilidades s dizem respeito a cada um dos vrios Ministrios Pblicos que o sistema jurdico brasileiro criou. (RDA 204/205) Da a possibilidade de se falar em litisconsrcio. De qualquer forma, admitindo-se, em tese, o litisconsrcio, deve-se ter presente que a atuao conjunta logicamente s ser admissvel desde que haja compatibilidade entre o objeto do processo e as atribuies que tocam a cada um dos rgos envolvidos. Se o Ministrio Pblico Estadual ajuizar isoladamente ao civil pblica em situaes em que a atribuio for do Ministrio Pblico Federal, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito, por ilegitimidade da parte. Se este entender que houve algum direito metaindividual violado, ento dever repropor a demanda: no se aproveita ato praticado por rgo de outro Ministrio Pblico (Pedro Dinamarco).

10. Posio das Associaes


10.1 Sntese
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Posio das Associaes Condies (art. 5, Lei n 7.347/85): a) esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil; b) inclua entre as suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (afetao ou pertinncia temtica).

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Relativizao do requisito da pr-constituio fundamento: 4 do mesmo art. 5 (O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caractersticas do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido). (O interesse social a que se refere a lei na dispensa do prazo de um ano. Assim, apenas na hiptese de a espera pelo decurso do prazo poder trazer algum dano irreversvel ao bem tutelado na demanda coletiva que o juiz poder dispens-lo.) Necessrio que se verifique eventual necessidade de autorizao assemblear ou estatutria: uma das duas autorizaes deve acompanhar a petio inicial ou a abstrata (estatutria) ou a concreta (da assembleia). Como o requisito da pertinncia temtica corresponderia prpria autorizao estatutria, acertada a dispensa de autorizao assemblear firmada pelo art. 82, inciso IV, do CDC dispositivo cuja aplicao se estende a qualquer ao civil pblica. Os substitudos na ao civil pblica movida por associaes no so apenas seus associados: quando ajuizada uma ao civil pblica relacionada a interesses individuais homogneos, todas as pessoas da sociedade que se encontrarem naquela situao ftica podero ser beneficiadas pela eventual procedncia da demanda. No entanto, (i) se o estatuto limitar a atuao das associaes para a defesa de seus scios, ou (ii) se a autorizao for especfica, outorgada apenas por alguns associados, ento a demanda coletiva no poder beneficiar terceiros observao pertinente aos interesses individuais homogneos.

11. Posio dos Sindicatos


11.1 Sntese
Posio dos sindicatos Sindicatos: legitimidade reconhecida, embora silentes a Lei n 7.347/85 e o CDC a esse respeito, dada sua natureza jurdica (de associao civil). [O CDC refere-se apenas legitimidade dos sindicatos para a conveno coletiva de consumo (art. 107)] Os sindicatos, quando agem em juzo na defesa de direitos individuais ou coletivos da categoria, so substitutos processuais a doutrina trabalhista tradicional afirma tratar-se de representao processual. Por essa razo, a generalidade das regras atinentes legitimidade das associaes lhes aplicvel prazo mnimo de pr-constituio, previso estatutria para a defesa daquele direito especfico, por exemplo. Peculiaridades da legitimidade dos sindicatos: est adstrita defesa da categoria (art. 8, inciso III, da CF); no h necessidade de que a causa verse sobre aspectos da relao de trabalho;

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o estatuto social do sindicato no pode ampliar a legitimidade, para incluir a defesa de pessoas que no integrem a categoria (diferentemente do que ocorre com as associaes em geral cujos estatutos podem limitar a defesa apenas de seus associados). Como a Constituio outorga legitimidade extraordinria aos sindicatos para a defesa de direitos individuais, de se entender igualmente outorgada legitimidade para a defesa de interesses individuais homogneos. No entanto, como a legitimidade em questo restringe-se apenas categoria (CF, art. 8, inciso III), a coisa julgada que se formar no caso de procedncia ser ultra parte e no erga omnes como ocorreria ordinariamente (CDC, art. 103, inciso III). Os direitos difusos, de regra, no podem ser tutelados pelos sindicatos: os efeitos da procedncia da demanda no podem atingir pessoas que no pertenam categoria (se o interesse disser respeito exclusivamente categoria o impedimento, por lgica, no se opor).

12. Legitimidade dos Entes da Administrao Pblica Lato Sensu


12.1 Sntese
Legitimidade dos entes da Administrao Pblica lato sensu Alm do MP, associaes e sindicatos, podem propor ao civil pblica como: - a Unio, - os Estados, - o Distrito Federal, - os Municpios, - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta (autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista), ainda que sem personalidade jurdica. (caput do art. 5 da Lei n 7.347/85, c/c o art. 82, II e III, do CDC) (i) legitimidade pouco exercida na prtica; (ii) no ostenta peculiaridades muito significativas. Notas de interesse: - a ao deve destinar-se proteo direta de interesse metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogneo), buscando, pois, a satisfao de interesse pblico primrio; para a defesa de interesse individual prprio (interesse pblico secundrio), devem ser utilizados os caminhos processuais ordinrios (da tutela individual), fundando-se a atividade no art. 6 do CPC; - os entes mencionados s tero legitimidade concorrente quando houver algum vnculo com as pessoas tuteladas. Se o dano ocorrer em vrios municpios ou Estados, por exemplo, qualquer deles poder propor a ao.

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- a legitimidade desses entes para a defesa de interesses do consumidor (art. 82 do CDC) decorre do inciso XXXII do art. 5 da Constituio Federal: incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; - todos os rgos mencionados podem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta, com eficcia de ttulo executivo (LACP, art. 5, 6), compromisso esse que seria constitudo fora da esfera judicial, no exerccio da atividade estatal fiscalizadora. - a legitimidade dos entes da administrao indireta deve respeitar a pertinncia temtica, restringindo-se, pois, matria na qual exeram sua funo (mesma regra das associaes); - alm dos casos de massa falida, esplio, consrcio e condomnio (CPC, art. 12, III, IV, V, VII e IX), o CDC atribui legitimidade a uma outra figura desprovida de personalidade jurdica plena: rgos como o Procon, despersonalizados, e que, por isso mesmo, so representados em juzo pela pessoa a quem couber a administrao de seus bens seu presidente, seus diretores, ou quem seus estatutos designarem. Legitimidade da Administrao: bifronte pode figurar no polo passivo, como causadora do dano discutido

13. Legitimidade Passiva


13.1 Sntese
Legitimidade passiva: a classe no polo passivo No sistema americano (class actions), as aes coletivas o so no apenas em relao ao polo ativo, mas tambm quanto ao passivo. Naquele sistema, com efeito, possvel falar em ao coletiva ajuizada em face do representante dos interesses de toda uma classe. Isso s possvel, porque naquele sistema (i) o controle da representao feito sempre em concreto (representao ope judicis); e (ii) a coisa julgada coletiva sempre atinge todos os representados, independentemente do resultado da demanda. No Brasil, no h, em princpio, a possibilidade de uma associao (ou qualquer outro grupo organizado) representar os interesses de seus associados no polo passivo de uma ao coletiva. Assim, no se admite que, p. e., a associao que congrega os comerciantes varejistas ajuze demanda coletiva em face do representante dos consumidores respectivos (Procon, p. e.) a fim de que seja declarada a validade de uma clusula contida em contrato-padro. O que se diz, nesse caso, que nenhuma das associaes teria interesse prprio na soluo da controvrsia, ainda que a defesa de seus associados constitua seu objetivo social. Teoricamente, a questo que, no sistema nacional, o controle da representao apurada ope legis, sem verificao, pelo juiz, da real representatividade do ente no caso

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concreto (essa a razo de ser, alis, da regra segundo a qual a coisa julgada s pode beneficiar a classe representada, no impedindo o ajuizamento de demandas individuais, ainda que a ao coletiva tenha sido julgada improcedente por qualquer motivo). Por essas mesmas razes, no se admite que o ru, em ao coletiva, deduza pedido declaratrio incidental ou reconveno. No se confunda, porm, a situao at aqui tratada com aquelas em que a associao figura no polo passivo para defender interesse prprio. o caso emblemtico das aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico paulista contra certas torcidas organizadas de futebol.

14. Competncia Introduo


14.1 Sntese
Competncia: introduo ao tema definio, identificao dos critrios gerais, a questo das jurisdies especiais, a catalogao da Justia Federal Competncia conceito de teoria geral, contornando todas as atividades desempenhadas pelo Estado, inclusive a jurisdicional3. Em termos estritamente processuais, define-se competncia como um dos possveis limites para o exerccio da funo jurisdicional (art. 86 do CPC)4. especificamente identificado pela conjugao de quatro critrios, todos contemplados no CPC: (i) o funcional (art. 93); (ii) o territorial (arts. 94 a 100); (iii) o material (art. 91); e (iv) o do valor da causa (art. 91). Cada um desses critrios apresenta-se guarnecido por regras prprias, no se confundindo uma e outra realidade (critrio de competncia e regra de competncia) j por fora do domiclio legal de cada qual: os dispositivos legais atinentes aos critrios de competncia so encontrados, repita-se, no Cdigo de Processo Civil; j os que dizem respeito s regras de definio de competncia ficam dispersos no sistema normativo (alguns so tirados da Constituio Federal, outros do prprio cdigo, e outros de legislao extravagante). Jurisdies especiais Jurisdio funo estatal, predominantemente desenvolvida pelo Poder Judicirio, tendente composio de conflitos de interesses.
3. Tanto assim, que, sem prejuzo de nosso foco (a funo jurisdicional), possvel falar, em termos anlogos, em competncia tributria, competncia legislativa, etc.).

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4. Art. 86. As causas cveis sero processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos rgos jurisdicionais, nos limites de sua competncia, ressalvada s partes a faculdade de institurem juzo arbitral.

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Saber quais conflitos so resolvidos por tal ou qual rgo integrante do Judicirio (parcela estatal que detm, por predominncia, o exerccio da funo jurisdicional) especulao que se resolveria, em princpio, mediante ingerncia do conceito de competncia, utilizvel precisamente porque representativo da ideia de limite da jurisdio. No obstante acertada, tal proposio esbarra numa ressalva: determinados rgos do Judicirio brasileiro recebem do sistema autorizao para compor conflitos preordenados independentemente de quaisquer investigaes sob o prisma competencial. esse o caso (i) da Justia do Trabalho, (ii) da Justia Eleitoral e (iii) da Justia Militar, todas parcelas do Judicirio brasileiro cujas atribuies circunscrevem-se a conflitos previamente identificveis (i) Justia do Trabalho compete processar e julgar no quaisquer conflitos de interesses, seno especificamente os que se amoldem ao correlato conceito constitucional (art. 114); (ii) Justia Eleitoral, da mesma forma, compete processar e julgar no quaisquer conflitos, seno especificamente os que dizem respeito ao processo eleitoral (verificado entre dois termos temporais, o alistamento dos candidatos e a diplomao dos eleitos); (iii) Justia Militar compete processar e julgar, por fim, especificamente os conflitos que defluam de figuras estipulativamente definidas, no Cdigo Penal Militar, como crime militar. No mais, os outros setores do Judicirio no so destinatrios de atribuies especficas. No se apresentando especial a jurisdio exercida por estes outros rgos, dir-se-ia que, para eles, o tema da competncia fundamental, s se afigurando visvel suas atribuies se e quando manipulados os critrios de competncia fixados no sistema do direito positivo (notadamente no Cdigo de Processo Civil). Nesse escaninho, esto inseridas a Justia Estadual e a Justia Federal. Suma grfica: Comum Jurisdio Especial Estadual Federal Trabalhista Eleitoral Militar

Enquadramento da Justia Federal A definio da Justia Federal como setor comum do Judicirio decorre de uma viso global de sua estrutura. Acaso estivssemos confrontando Justia Estadual e Justia Federal, a concluso seria outra: por ter suas atribuies contornadas, de maneira fechada, no art. 109 da Constituio, a Justia Federal ostenta um grau de especialidade que a distingue da Justia Estadual, esta sim, titular de mxima subsidiariedade. Concluso: numa viso panormica, considerada a estrutura global do Judicirio, a Justia Federal qualifica-se como comum; confrontada apenas com a Justia Estadual, especial.

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15. Competncia e Ao Civil Pblica


15.1 Sntese
Competncia e ao civil pblica Regra geral: da Justia Estadual, porque residual sua competncia em relao s demais (especializadas e Federal), a atribuio de processar e julgar toda e qualquer ao civil pblica, inclusive em matria ambiental. Ressalve-se, porm: essa regra geral; desafia excees, portanto. Essas excees podem e devem ser compreendidas segundo os lineamentos ordinariamente estabelecidos para os outros setores do direito validados, portanto, tambm no que se refere s demandas coletivas e que se resumiriam na seguinte proposio: a competncia se define na Justia Estadual, desde que no se apresente incidente, prejudicialmente, alguma outra regra, definidora da competncia em benefcio de alguma Justia Especializada ou da Justia Federal. Em relao s Justias Especializadas, vale lembrar um caso pertinente Justia do Trabalho: Consoante entendimento sedimentado desta Corte Superior, da Justia do Trabalho a competncia para julgamento de demanda promovida pelo Parquet, na qual se encontre em discusso o cumprimento, pelo empregador, de normas atinentes ao meio ambiente do trabalho (AgRg no REsp n 509.574/SP, DJe de 01.03.2010; REsp n 240.343/SP, DJe de 20.04.2009; e REsp n 697.132/SP, DJ de 29.03.2006).

16. Competncia e Ao Civil Pblica


16.1 Sntese
Competncia e ao civil pblica (continuao) Confronto entre Justia Estadual e Federal: {premissa do problema: art. 2 da Lei 7.347/ 85 as aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional (e, portanto, absoluta) para processar e julgar a causa} (i) Sendo a competncia cvel da Justia Federal definida ratione personae, irrelevante a natureza da controvrsia posta apreciao. (ii) Por isso, quando presente na lide um dos entes relacionados no art. 109, I, da CF, a competncia ser da Justia Federal. Precedentes: CC 90722/BA, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/ Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/06/2008, DJe 12/08/2008.

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(iii) Se eventualmente proposta a ao civil pblica na Justia Estadual, figurando em seu polo passivo uma das entidades apontadas pelo art. 109, I, da CF, de se entender incompetente o juzo; no importa se a ao foi proposta pelo MP estadual. (iv) Nessa linha, no possvel entender que o Juiz Estadual, estando em sua base o dano, estaria a exercer competncia federal delegada (art. 109, 3, da CF). (v) Tribunal Regional Federal no competente para julgar recurso de deciso proferida por juiz estadual no investido de jurisdio federal (Smula n 55 do STJ). (vi) Logo, a incompetncia absoluta do Juzo Estadual deve ser apreciada pelo prprio tribunal a que est vinculado (estadual) a Justia Federal de 2 instncia somente ostenta competncia para rever ato do juzo originrio estadual quando este exercer funo delegada. Precedentes: AgRg no CC n 95.683/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, julgado em 24.09.2008, DJe 13.10.2008; CC n 56.914/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 14.03.2007, DJ 09.04.2007; CC n 47.906/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 08.11.2006, DJ 27.11.2006).

17. Competncia A Questo dos Limites Territoriais


17.1 Sntese
Competncia: a Questo dos Limites Territoriais Regra geral: A sentena proferida em ao civil pblica e, portanto, os limites da jurisdio do respectivo Juzo operar nos limites da competncia territorial do rgo jurisdicional (art. 16 da Lei n 7.347/85). No entanto: Se o direito a ser tutelado consubstancia interesse pertencente a pessoas indeterminadas e, sob o aspecto objetivo, indivisvel (no comportando, portanto, atribuio de parcela a cada indivduo); a restrio territorial prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica no opera efeitos. Razo: em aes coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, a extenso dos efeitos da demanda a todos decorre naturalmente da eficcia da respectiva sentena. Ademais, considere-se que: o que caracteriza os interesses coletivos no somente o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relao jurdica, mas tambm o fato de a ordem jurdica reconhecer a necessidade de que o seu acesso ao Judicirio seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser exercido de uma s vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a proliferao de aes com o mesmo objetivo e a prolao de diferentes decises sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma soluo mais eficaz para a lide coletiva. Casos de coexistncia de uma ou mais demandas coletivas sobre o mesmo objeto e com a mesma causa de pedir:

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Soluo: a reunio de processos (princpio da segurana jurdica; a reunio deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decises contraditrias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes). A reunio dar-se-: (i) se propostas em Justias diversas (estadual e federal), segundo o critrio da especialidade da jurisdio. Assim, se evidenciada a conexo ou a continncia entre ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em relao a outra ao civil pblica ajuizada na Justia Estadual, impe-se a reunio dos feitos no Juzo Federal (precedentes do STJ: CC n 90.722/BA, Rel. Ministro Jos Delgado, Relator p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJ de 12.08.2008; CC n 90.106/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJ de 10.03.2008 e CC n 56.460/RS, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 19.03.2007); (ii) se a questo envolver Juzos de uma mesma Justia (todos estaduais, ou todos federais), segundo as regras preveno: (ii.i) juzes com a mesma competncia territorial: o que despachou em primeiro lugar (art. 106, CPC); (ii.ii) juzes com competncias territoriais distintas: o que promoveu a primeira citao vlida (art. 219, CPC).

18. Coisa Julgada Introduo


18.1 Sntese
Coisa julgada: introduo ao tema definio do conceito de coisa julgada (geral); o diferencial da coisa julgada coletiva; definies normativas (art. 103, CDC). Definio: situao jurdica que se projeta, no mundo do direito material, com carter normativo. Principal particularidade da coisa julgada coletiva: se qualifica como secundum eventum litis na conformidade do resultado da demanda: coisa julgada erga omnes, salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas (regra geral originariamente concebida pela Lei da ACP). Base normativa atual: art. 103, CDC: - interesses difusos: erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas (caso em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova); - interesses coletivos: ultra partes, limitada ao grupo, categoria ou classe, excetuada a hiptese de improcedncia por insuficincia de provas; - interesses individuais homogneos: erga omnes apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores; no caso de improcedncia, independentemente do fundamento, impedidas restam outras aes coletivas, bem como as individuais daqueles sujeitos que porventura tenham no processo ingressado como litisconsortes ( 2, art. 103)

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19. Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Implicaes


19.1 Sntese
Coisa julgada coletiva: detalhamento dos conceitos; implicaes Diversamente do que se processa na concepo tradicional de coisa julgada, a que opera no mbito dos processos de cunho coletivo se peculiariza por transpor os limites subjetivos da lide. Natural: se, nos processos coletivos, inelutvel a figura da substituio processual, igualmente inelutvel que sejam os substitudos processuais, e no (exclusivamente) o substituto (o legitimado extraordinrio, sujeito que aparece ostensivamente no polo ativo da demanda), atingidos pela eficcia material projetada pela coisa julgada. Poder-se-ia dizer, alis, que essa a inteno subjacente ao sistema normativo ao conceber a figura da tutela coletiva: permitir que dela derive coisa julgada (situao jurdica de direito material) que extrapole, que transcenda, subjetivamente, de modo a alcanar, quando menos potencialmente, todos os indivduos que se ponham, ftica e/ou juridicamente vinculados, relao de fundo. Nesse contexto, duas tcnicas so empregadas por nosso sistema: (i) da coisa julgada erga omnes (prpria dos direitos difusos e dos individuais homogneos; essa tcnica se caracteriza pela indeterminao, a priori, dos beneficiados); (ii) da coisa julgada ultra partes (prpria dos direitos coletivos; essa tcnica parte da premissa de que os beneficiados so determinados pelo grupo, classe ou categoria). Cuidadoso, entretanto, o sistema normativo cuida de preservar o campo de discutibilidade individual, fazendo-o pela tcnica secundum eventum litis: o efeito subjetivamente transbordante que da coisa julgada coletiva promanada s se verifica, de ordinrio, se a lide for julgada em favor do(s) substitudo(s) ou se, julgada improcedente, o for por qualquer razo que no seja a insuficincia probatria assegura-se, com isso, a possibilidade de, em outra demanda, coletiva ou individual (conforme o caso), nova atividade probatria, supostamente mais eficaz, seja produzida, com a eventual inverso do julgamento primitivamente tirado. Nessa perspectiva, ter-se-ia: a) para direitos difusos: a.1) julgamento formal: no gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; a.2) julgamento material-procedncia: coisa julgada erga omnes; a.3) julgamento material-improcedncia (por qualquer fundamento, excepcionada a insuficincia de provas): coisa julgada erga omnes; a.4) julgamento material-improcedncia (por insuficincia de provas): no gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta;

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b) para direitos coletivos: b.1) julgamento formal: no gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; b.2) julgamento material-procedncia: coisa julgada ultra partes; b.3) julgamento material-improcedncia (por qualquer fundamento, excepcionada a insuficincia de provas): coisa julgada ultra partes impeditiva de nova demanda coletiva (possvel, no entanto, a discusso em nvel individual, se o direito for de vivel fracionamento); b.4) julgamento material-improcedncia (por insuficincia de provas): no gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; c) para direitos individuais homogneos: c.1) julgamento formal: no gera coisa julgada; logo, nova demanda, individual ou coletiva, pode ser proposta; c.2) julgamento material-procedncia: coisa julgada erga omnes; c.3) julgamento material-improcedncia: coisa julgada obstativa de outras demandas coletivas ou individuais (nesse ltimo caso, relativamente aos titulares que tenham no processo ingressado como litisconsortes).

20. Coisa Julgada Coletiva: Implicaes


20.1 Sntese
Coisa julgada coletiva: implicaes (continuao) Nos casos de interesses coletivos, a coisa julgada negativa (improcedncia) no impede a apreciao do mrito de eventual demanda individual; impede, sim, a propositura de nova demanda coletiva excetuados os casos em que a sentena de improcedncia deriva de falta de prova, hipteses em que a ao coletiva poder ser proposta por qualquer dos outros legitimados. Nos casos de interesses difusos e coletivos, a improcedncia por insuficincia de prova permite que qualquer colegitimado ajuze nova demanda com idntico fundamento, utilizando-se de nova prova. Se o titular do direito j tiver ajuizado demanda individual, antes do trnsito em julgado da demanda coletiva (e dela tiver conhecimento), a coisa julgada da resultante no lhe beneficiar, salvo se requerer tempestivamente a suspenso de seu processo individual (art. 104, CDC). Se o indivduo saiu-se definitivamente vencido em sua demanda individual, antes mesmo do ajuizamento da ao coletiva, no poder ser beneficiado pelos efeitos da procedncia dessa ltima demanda.

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21. Coisa Julgada e Litispendncia I


21.1 Sntese
Coisa julgada e litispendncia Coisa julgada e litispendncia distino fundamental: momento em que so confrontadas as demandas em relao s quais os fenmenos incidiriam. Litispendncia entre ao coletiva e ao individual: (i) as aes relacionadas a interesses difusos e coletivos no induzem litispendncia para as aes individuais (art. 104, CDC); (ii) as aes relacionadas a direitos individuais homogneos induzem litispendncia, em princpio, salvo se, na forma do art. 104, parte final, os autores das aes individuais optarem por seguir com sua demanda ou pedirem a suspenso desta enquanto a outra estiver pendente. (note-se, aqui, que o sentido atribudo ao vocbulo litispendncia diverso do empregado na teoria geral do processo, forjado este ltimo pensando-se apenas na realidade dos processos individuais; esse sentido diverso com que a palavra usada determinado pela redao da parte final do art. 104 do CDC: Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.)

22. Coisa Julgada e Litispendncia II


22.1 Sntese
Coisa julgada e litispendncia (continuao) Litispendncia entre aes coletivas: Regra: litispendncia gerada pela propositura de ao civil pblica impede a propositura de uma segunda demanda coletiva idntica. Essa situao, no entanto, no se pode entender presente se se estiver falando de duas ou mais aes civis pblicas que, a despeito da identidade das respectivas causas de pedir e pedidos, tenham sido manejadas por diferentes legitimados. Imaginando-se uma situao de efetiva litispendncia entre duas aes coletivas, uma vez ocorrido o trnsito em julgado da sentena de uma delas, abrem-se duas possibilidades: (i) se a sentena for processual: desaparece o bice relativamente outra demanda;

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(ii) se a sentena for de improcedncia por insuficincia de provas: o mesmo de antes; (ii) no mais: passa a operar o bice da coisa julgada (litispendncia qualificada pelo atravessamento do trnsito em julgado da sentena de mrito).

23. Os Vrios Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica


23.1 Sntese
Os vrios legitimados e o art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica Art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica: Nas aes de que trata esta Lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais. Tpica exceo ao art. 20 do CPC Fundamento extrajurdico: facilitar o acesso jurisdio coletiva, retirando um obstculo econmico que desencorajaria seu uso. Responsabilidade do autor da ao civil pblica em relao a outros fatos processuais por exemplo: a necessidade de prestar cauo ou a responsabilidade objetiva pelos danos causados ao ru pela efetivao da liminar ou da antecipao de tutela: no h iseno. Regra que, em sua parte final (... nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais), estendida aos demais legitimados, inclusive, o Ministrio Pblico.

24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo


24.1 Sntese
Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Premissa: art. 12 da Lei n 7.347/85: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia. A medida de que trata o mencionado dispositivo pode ser concedida nos prprios autos da ao civil pblica, independentemente do ajuizamento de especfica demanda voltada a esse resultado (obteno de tutela de urgncia). Essa, alis, a tendncia do processo civil contemporneo, manifestada pela ideia de sincretismo. Visto de modo abrangente por isso, o emprego da expresso genrica tutelas de urgncia , o provimento jurisdicional de que ora se fala se identifica, nesse contexto, tanto nas medidas cautelares quanto nas antecipativas, cujas diferenas devem ser buscadas e compreendidas.

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25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas I


25.1 Sntese
Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas introduo Segurana jurdica: valor que se projeta no processo de produo da tutela jurisdicional Entendido como norma jurdica, o ato-finalidade da jurisdio, genericamente designvel pela expresso tutela jurisdicional, vincula-se a um processo de produo, prvia e expressamente disciplinado pelo sistema normativo geral e abstrato. Por outros termos: o ordenamento, por meio de normas de estrutura, fixa o modo de produo das demais normas jurdicas, inclusive as provenientes do exerccio da funo jurisdicional. Ao processo de produo da tutela jurisdicional d-se, de ordinrio, o nome procedimento. Vale realar a necessria preexistncia das normas de estrutura que balizam o exerccio da jurisdio. Por outra: processo e procedimento so temas normativos que precedem, obrigatoriamente, o exerccio da atividade produtora de normas do Estado-juiz. Levados somos, com tal proposio, ao firme encontro do art. 1 do Cdigo de Processo Civil, dispositivo que reescreve a noo de legalidade, atrelando-a jurisdio: Art. 1 A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece. Como se espera ocorra com o legislador convencional, tambm o Estado-juiz, assim parece desejar o sistema, est adstrito ideia de legalidade: cumpre sua misso (normativa), produzindo o ato-finalidade da jurisdio (tutela jurisdicional), intercalando a produo de tantos atos-meio quantos forem os preestabelecidos pelas correspondentes normas de estrutura (regras de processo/procedimento). Recusa-se, com isso, a possibilidade de a jurisdio ser exercida mediante o emprego de tcnicas no legais, firmadas com base em standards pessoais do agente pblico. Note-se, porm, que a perspectiva em que atuamos a formal: vincula-se o rgo produtor da norma compositiva do conflito aos parmetros de produo que o sistema prefixa, o que em nada, absolutamente nada, compromete o ideal da assim chamada livre persuaso racional, tcnica de que se ocupa o art. 131 do Cdigo de Processo Civil (O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circuns-

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tncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento). Natural, convenhamos: como no processo normativo em geral considerado, tambm aqui, quando falamos de jurisdio, o plano da forma no se confunde com o do contedo. Afinal de contas, teremos, ento, que para o ato-finalidade reconhecvel uma certa reserva de liberdade (sempre vigiada, pena de indesejvel intangibilidade), reserva que no se identifica, em contraponto, quando falamos de produo dos atos-meio. Pois exatamente a que encontramos o principal domiclio, em nvel de Direito Processual, do princpio da segurana jurdica vetor geral que se explica com base nas noes de previsibilidade, no surpresa, estabilidade: em Direito Processual, realiza-se o valor em questo medida que se d ao processo de produo do ato-finalidade da jurisdio (tutela jurisdicional) no qualquer tratamento formal, e sim o preordenado pelo sistema geral e abstrato, garantindo-se, aos sujeitos que se apresentam como destinatrios daquele mesmo ato, controle pleno dos mecanismos inerentes sua elaborao justamente o que, na linguagem constitucional, convencionou-se chamar de devido processo legal (art. 5, inciso LIV). Efetividade do processo: objetivao do conceito Enquanto segurana jurdica, opera sobre o plano da forma, o do contedo alcanado, noutro flanco, pelo debatido vetor da efetividade o predicado (debatido) no gratuito: tanto quanto segurana, efetividade valor; desveste-se, pois, de objetividade direta, circunstncia que autoriza a construo de vises sobre seu perfil as mais variadas (e, muitas vezes, contrapostas). No obstante isso, um ponto podemos assumir com relativa segurana: efetividade valor que se projeta no contedo da tutela jurisdicional, predicando a norma que ali se hospeda. Assumido esse ponto, ao menos parte da nvoa de subjetividade que o conceito lana se dissipar; justificamo-nos: (i) jurisdio, dissemos antes, atividade que tende produo de ato (tutela jurisdicional) continente de norma, especificamente voltada, esta ltima, ao propsito de compor um certo conflito de interesses; (ii) se este seu propsito, podemos dizer efetiva a jurisdio que implica norma eficaz, jurdica e socialmente. Aproximamos, com isso, o debatido conceito do conceito de eficcia normativa, operativa, segundo se sinalizou, em dois domnios, o jurdico e o social. Mais ainda, logramos (ao menos essa a pretenso que nos move) objetivar minimamente a ideia de efetividade, valor que, firmadas tais premissas, deixa de ser exclusivamente processual, na justa medida em que a eficcia a que aludimos (da norma contida na tutela jurisdicional) no daquele tom (processual), mas sim material. (No queremos recusar, com a afirmao lanada, a existncia de eficcia processual no ato-finalidade da jurisdio, at porque, se assim fizssemos, estaramos abstraindo-o, indevidamente, do meio em que produzido; necessrio frisar, todavia,

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que a eficcia que nos leva ao conceito de efetividade no da tutela formalmente considerada; , antes disso, da norma material que nela se contm.) Falar de efetividade significa, por isso, falar de eficcia, jurdica e social, das normas que se projetam, no campo material, a partir do exerccio da jurisdio; significa perscrutar, usando outros termos, sobre a (in)capacidade que tais normas ostentam de extravasar os muros do processo, penetrando os domnios do direito material (eficcia jurdica) de modo a modificar, factualmente, a conduta de seus destinatrios (eficcia social).

26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas II


26.1 Sntese
Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas Efetividade e segurana: reconhecendo nas tutelas diferenadas um dos critrios de balanceamento dos dois valores sem dvida que, por criar suas prprias realidades, o Direito eficaz em si mesmo. Tm suas normas, por premissa, plena e presumida aptido para produzir efeitos no mundo que o prprio Direito constri. Admitida tal premissa, devemos ir adiante, e dela (da aludida premissa) inferir que toda e qualquer crise em que o Direito Processual se coloque (tomada a palavra crise, aqui, no extremado sentido de conflito existencial) no estar nele mesmo, em seu mundo, situada; estar, isso sim, no reconhecimento (ou melhor, no no reconhecimento) de sua capacidade de produzir resultados prticos, verificveis no mundo dos fatos, identificando-se, assim, com o conceito de eficcia social. E bem isso, convenhamos, que se v a ocorrer: indagamo-nos, sistematicamente, sobre se, atravessado o muro processual, produzir tal ou qual sentena os efeitos prticos que dela se espera; se colher, no campo da realidade, espao propcio para operar; se, em vez disso, encontrar um mundo j solapado pela inexorabilidade do tempo, em que, a despeito de sua induvidosa existncia, do ponto de vista jurdico, j no capaz de atuar, no pelo menos do modo para o qual fora produzida. Todas essas indagaes revelam aquilo que poderamos chamar de crise de efetividade, revelando-nos mais: a precisa dimenso pragmtica do princpio da efetividade, a saber, sua perspectiva social. medida que aos questionamentos antes apontados agregam-se, no mais das vezes, respostas pouco estimulantes, natural que nosso envolvimento emocional com o problema da efetividade assuma propores de controle duvidoso, o que s faz acentuar,

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parece-nos, o problema em que nos colocamos, ainda mais porque, colocados em xeque quanto a certo valor, tendemos a busc-lo a todo custo, abrindo mo, inclusive e se for o caso, de tudo o mais. E exatamente a segurana jurdica, tomada no sentido antes comentado, o primeiro dos valores cuja renncia avizinha-se em favor da eficcia social da jurisdio; vista, j o sustentamos, como vetor que opera de modo a aprisionar, formalmente, o rgo jurisdicional, segurana jurdica ideal que parece reprimir a noo de efetividade, situao que, tomada sob a tica do tempo, mostra-se ainda mais ntida: as regras de produo formal da tutela jurisdicional implicam, no mais das vezes, a ampliao cronolgica do respectivo processo; protraem, assim, a emisso da norma que se quer ao final, o que autoriza concluir, mesmo que isso represente indevido reducionismo, que a forma estaria em permanente guerra com a eficcia do contedo. Por indevida (e assim j nos colocamos), no lugar de tal viso postulamos uma outra, fundada na premissa segundo a qual a norma proveniente da tutela jurisdicional s existe pela forma que a contm, circunstncia que torna invivel qualquer teoria que, guisa de atribuir efetividade jurisdio, despreze a noo de segurana. Queremos, com isso, que os problemas de efetividade sejam de fato enfrentados pelos rgos que respondem pela produo e pelo cumprimento das normas-fim da jurisdio, sempre, porm, com base nos instrumentos que o sistema geral e abstrato preordena, estando desautorizado o uso (que, parece-nos, seria abusivo) do valor da efetividade para motivar a prtica de atos-meio sem base normativa geral e abstrata. Fundada no pressuposto de uma desejvel efetividade (leia-se: eficcia social da tutela jurisdicional), exsurge, ento, a figura das tutelas diferenadas, instrumental posto, pelo ordenamento, a servio do sobredito valor, cuja adoo, sem desmesuras indesejveis e sempre dentro dos limites impostos pela noo de segurana, impe-se aos rgos jurisdicionais, no por outra razo, seno pela necessidade, observados os parmetros da legalidade, de tornar socialmente eficaz a norma-fim da jurisdio. (Nas tutelas diferenadas, reconhecemos, por via oblqua, interessante mecanismo de balanceamento dos valores em foco, da segurana e da efetividade: sem descurar da primeira, asseguram, observadas as tcnicas que lhe subjazem, o cumprimento da segunda. Por outra: antes de imaginar o uso de tecnologias personalssimas, ao Estado-juiz cabe esforar-se no sentido de encontrar a efetividade de seus atos normativos dentro dos limites do sistema, aplicando, para tanto e se o caso, o valioso instrumental de que falamos.) Tutela comum versus tutela diferenada: critrios de distino (repercutibilidade material e definitividade) Jurisdio, j o dissemos, atividade estatal que visa composio de conflito de interesses, materializando-se por meio do processo, seu instrumento.

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Como entidade complexa, o processo estrutura-se, a seu turno, pela adio de uma srie concatenada de atos, o primeiro deles de provocao (petio inicial) e o derradeiro, representativo da prpria ideia de composio do conflito: a tutela jurisdicional. Tutela jurisdicional, guardadas tais observaes, seria, em breve retomada: (i) o ato-fim do processo, (ii) produzido pelo rgo que responde pela misso jurisdicional (Estado-juiz), (iii) tendo por objetivo a composio do conflito traduzido no ato-incio do processo. Ademais dessas trs vertentes conceptuais, possvel identificar, naquilo que estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra particularidade: sua face normativa. Lembre-se de que: (i) o fato jurdico ensejador da relao processual (o conflito), embora constitudo por instrumento de linguagem processual (petio inicial), ao direito material sempre se referir o processo no um fim em si mesmo; (ii) derivando do direito material, nele prprio encontrar sua razo, vale dizer, a produo de norma (de direito material). O que se (re)conclui, portanto, que o ato estatal de que falamos no se apresenta como um fato jurdico de carter exclusivamente processual: , ademais disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do direito material. Tal concepo, associada afirmao de que sem linguagem no h norma (e assim tambm o prprio direito), cumprir relevante papel na estrutura que buscamos desenvolver: sem prejuzo da ideia de ato processual, a tutela jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como poro de linguagem (forma) que retm, idealmente, contedo de direito material. De tal premissa, sobressaem as duas perspectivas essenciais noo (geral) de tutela jurisdicional (essenciais porque sem elas tal tipo de tutela no cumpre seu papel): (i) referibilidade direta ao direito material controvertido (tutela que guarda referibilidade direta com o direito material, em nossa proposta, a que o tem como seu contedo) e (ii) potncia de definitividade (para esgotar o exame do direito material, compondo-o, a tutela judicial deve ser recoberta por definitividade). Reconhecida tal essncia, podemos concluir: (i) falar em tutela jurisdicional comum significa falar de tutela em cujo contedo identifica-se direta referncia ao direito material controvertido, com habilitao a compor definitivamente o conflito que o perturba; (ii) falar de tutela jurisdicional diferenada significa falar de tutela em que uma ou outra daquelas perspectivas (ou ainda ambas) no se apresentam. Na primeira das categorias referidas, a das tutelas comuns, reconhecemos, observada a nomenclatura do Cdigo de Processo Civil, as que provm dos processos de conhecimento e de execuo: (i) se, por meio dos primeiros, o Estado-juiz diz o direito material (partindo dos fatos sociais que foram reconstrudos, no processo, por meio da linguagem das provas), (ii) no processo de execuo, o mesmo Estado-juiz parte do direito material j dito, dizendo, agora, que esse mesmo direito material deve ser concretizado, no mundo dos fatos, de tal ou qual forma. Pois exa-

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tamente nesse dizer diretamente o direito material, quer para reconhec-lo, quer para realiz-lo, que tm domiclio, em suma, os critrios passveis de caracterizar como comum a tutela produzida naqueles processos, isolando-se tais tutelas, consequentemente, das diferenadas. Na segunda classe, a das tutelas diferenadas, reconhecemos, doutra parte, todas as figuras em que falta, como sinalizado, ou referibilidade direta ao direito material, ou potncia de definitividade, ou ambas. Tutelas diferenadas como tcnica de efetividade Admitida a premissa de que o subconjunto das tutelas diferenadas composto de atos judiciais em que no se v (i) referibilidade direta ao direito material controvertido ou (ii) potncia de definitividade ou (iii) ambas, retomamos a assertiva, apenas para sediment-la, de que tais figuras participam intensamente do processo (objetivo) de balanceamento dos valores segurana e efetividade. Com efeito, quando enxergamos no ordenamento positivado figuras normativas de origem jurisdicional em que falece qualquer das referncias antes nominadas, enxergamos, adicionalmente, clara derrogao, pelo prprio sistema, da noo de segurana, o que, entrementes, s se justifica em razo de algo que, segundo o mesmo ordenamento, superiormente desejvel justamente a ideia correlata de efetividade. No fosse assim, seramos colhidos por desconfortveis indagaes: o que autoriza o legislador geral e abstrato a, em certos momentos, permitir a produo, pelo Estado-juiz, de normas individuais e concretas provisrias? No estaria ele a agir, nessas situaes, contra o sobrevalor da segurana? O que faz com que o mesmo legislador geral e abstrato admita, em certos casos, a produo, pelo Estado-juiz, de normas individuais e concretas fundadas em cognio presumivelmente superficial do direito material controvertido? No agiria, tambm aqui, em desproveito da noo de segurana? Veja-se que a tais indagaes uma nica resposta apresenta-se: em certos momentos (aqueles deslustrados pelo legislador geral e abstrato), sobressai, relevante, o valor efetividade; materializa-se, usando outro falar, ambiente que aquele mesmo legislador (geral e abstrato) presume desfavorvel eficcia social da futura e definitiva norma que porventura venha o Estado-Juiz a produzir; a, precisamente, a base que autoriza, via tutela diferenada, excepcional sacrifcio da segurana jurdica: a presuno, no prprio direito positivo atestada, de desquerida ineficcia das normas do Estado-Juiz. Se assim nos colocamos, inevitvel concluir: (i) efetividade no valor ignorado pelo sistema; (ii) est, antes disso, nele (sistema) contemplada, impondo-se, nos momentos em que isso ocorre, a reviso do alcance do princpio da segurana jurdica, conjugando-se quele; (iii) se disso se ocupou o legislador geral e abstrato, tal qual quando institui as decantadas figuras das tutelas diferenadas, no seria dado ao Estado-juiz, como legislador individual e concreto que , noutros termos agir; (iv) ao mesmo tempo

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em que se constituem como meio (tcnica) de realizao do valor da efetividade, so as tutelas diferenadas um claro limite de calibrao (objetivao), pelo Estado-juiz, do conceito que tal princpio carrega.

27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas III
27.1 Sntese
Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas (continuao) Tutelas diferenadas em espcie: tutela cautelar Espcie do gnero tutela diferenada, as cautelares assim se apresentam porque, diversamente das comuns, no guardam direta referibilidade com o direito material controvertido, sendo desprovidas, ademais, de definitividade poder-se-ia dizer, visto isso, que , tal categoria de tutela jurisdicional, diferenada em segundo grau. Embora no guarde referibilidade direta com o direito material debatido, tomando-o apenas em nvel de aparncia, a tutela cautelar guarnecida, por opo expressa de nosso sistema, de autonomia processual/procedimental: sua misso assegurar a eficcia da tutela que se pretende obter em outro processo (dito principal), mas nem por isso nele (em tal processo) encontra domiclio. Dir-se-ia, em vista de tal caracterstica, que se associa a um processo de produo prprio (tambm chamado de cautelar). (Longe de ser absoluta, tal caracterstica encontra uma srie de excees possveis, apresentando-se como verdadeira tendncia de nosso sistema a sobreposio, num nico processo, da tutela cautelar respectiva principal. Exemplo vivo de tal situao diz com a medida liminar em mandado de segurana, modalidade cautelar cuja outorga se d, presentes os respectivos requisitos, no prprio processo de conhecimento.) vista disso, de inferir-se que o domiclio formal tpico da tutela diferenada cautelar tem natureza de sentena, cujo contedo, todavia, no se submete regra do art. 467 do Cdigo de Processo Civil, uma vez ausente a premissa da direta referibilidade ao direito material controvertido. Temos, portanto, que o mrito do processo cautelar (assim entendido o contedo normativo da respectiva tutela-sentena) verdadeiramente anmalo: no esgota o direito material pelas partes discutido, protegendo-o apenas, sempre com olhos sob a perspectiva de afirmado perecimento da eficcia social da norma individual e concreta do processo principal da projetando-se, como regra, a ausncia de coisa julgada a qualificar tais tutelas-sentenas.

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(Para as hipteses em que a produo da tutela cautelar prescinde de processo autnomo, natural que seja contemplada, formalmente, em atos de natureza interlocutria, varivel que se admite tambm nos casos de processo cautelar autnomo quando o risco de perecimento da eficcia da tutela do processo principal tal que, sem prejuzo da emisso de futura sentena, o Estado-juzo instado a antecipar os efeitos da cautelaridade, via medida liminar.)

28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Distino entre Cautelares e Antecipativas IV


28.1 Sntese
Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas (continuao) Tutelas diferenadas em espcie: tutela antecipada A tutela antecipada (varivel do amplo fenmeno da satisfatividade material relativa) corporifica-se, no sistema do direito positivo brasileiro, como verdadeira fico: por seu intermdio o Estado-juiz outorga a fruio (e no apenas assegura, como no caso da cautelaridade) do direito material pela parte invocado, embora no o faa com foros de definitividade; antev-se, com isso, o enfrentamento, pelo Estado-juiz, da questo material debatida, sem que da decorra, todavia, a possibilidade de formao da coisa julgada. A o aspecto ficcional que nela (tutela antecipada), se pe da fixao no sistema de norma individual e concreta que desborde os limites da aparncia do direito material, apreciando-o num plano aprofundado, deveriam decorrer, naturalmente, os efeitos tpicos da coisa julgada, o que no ocorre, porm. Voltando assertiva de incio produzida, de se reafirmar que a tutela antecipada, como espcie do gnero satisfatividade, opera no campo material, sempre, todavia, sob o plio da relatividade: porque no se veste de coisa julgada, a satisfatividade propiciada por esse tipo de norma sempre provisria, relativa. Dada sua funo, a tutela antecipada impe ao Estado-juiz o encargo de examinar a questo de direito material posta, num plano de cognio semelhante quele que desempenha no julgamento definitivo (via sentena) dos processos de conhecimento. A esse juzo o art. 273 do Cdigo de Processo Civil d o nome de verossimilhana, entidade normalmente interpretada com base no conceito de fumus boni juris, prprio das tutelas cautelares. De todo modo, independentemente de mencionarmos ou no o fumus como paradigma definidor do conceito de verossilhana, possvel compreend-la (a verossimilhana) tomando por base a finalidade da tutela antecipada: satisfazer, ainda que de forma precria (relativa, portanto), o direito material debatido.

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No demasiado assentir, porm, que o sistema do direito positivo, na sua lgica de equilbrio, jamais poderia admitir que uma tutela precria determinasse a sorte do direito material controvertido sem a adio de um suposto denotador da ideia de urgncia. Da, justamente, a noo de periculum in mora, segundo requisito da tutela antecipada, comum s cautelares (e assim a todas as diferenadas), a ser tomado sempre em conjuno com o primeiro (da verossimilhana) reconhecida a necessidade do suposto do periculum in mora, percebe-se, por mais uma vez, a preocupao do ordenamento com a noo de efetividade: o risco quanto eficcia social da norma-tutela condio necessria, embora no suficiente, para a produo desse tipo de providncia jurisdicional. bem de ver que o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, fonte geral da tutela antecipada, a par de prescrever os aludidos pressupostos, prev a possibilidade de sua concesso noutras situaes, fundamentalmente adstritas s ideias de abuso do direito de defesa e de incontroversibilidade. Nesses casos, no se falaria em periculum in mora de um modo genrico, seno nessas especficas condies, interpretada a primeira (abuso do direito de defesa) associadamente com o requisito da verossimilhana. Diferentemente das cautelares, as tutelas diferenadas satisfativas supem um nico veculo introdutor: as interlocutrias. Quer isso significar que tal categoria funciona, sempre, como uma fase do processo em que se colher, de forma presumivelmente exauriente, o direito material controvertido: no ostentam, por outro dizer, autonomia processual/procedimental.

29. Inqurito Civil


29.1 Sntese
Inqurito civil O MP detm o poder de instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, com o propsito de apurar fatos que possam ensejar o ajuizamento de ao civil pblica. Esse procedimento resultar, ao seu final, na prolao de um juzo sobre a efetiva ocorrncia de leso ou ameaa. Sendo esse juzo positivo, promover o MP a ao civil pblica. Se negativo, poder arquiv-lo desde que o faa fundamentadamente, o que no impedir a propositura da ao civil pblica por outros legitimados, bem como no inviabilizar o ajuizamento de ao popular. O resultado do trabalho pode ser, de outro lado, a tomada de compromisso (termo) de ajustamento de conduta com cominaes, documento que se apresenta como ttulo executivo extrajudicial, que dispensar, no futuro, havendo inadimplemento das obrigaes acertadas, a fase cognitiva prpria da ao civil pblica.

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30. Ao Popular I
30.1 Sntese
Ao popular A ao popular encontra sua base na CF de 1988, como garantia expressa no inciso LXXIII de seu art. 5. O seu disciplinamento infraconstitucional repousa, de outro lado, no texto da Lei n 4.717/65. Sua finalidade anular ato lesivo ao patrimnio pblico, sendo certo que qualquer cidado (ou seja, qualquer pessoa no gozo de seus direitos polticos) parte legtima para prop-la. O autor popular est, em regra, isento de custas judiciais e dos nus da sucumbncia, o que, todavia, inocorre se e quando comprovada a sua m-f. O juzo competente para conhecer da ao popular, process-la e julg-la, aquele que, de acordo com a organizao judiciria e a CF, o for para as causas que interessem Unio, Distritos Federais, Estados e Municpios. O objeto imediato de toda e qualquer ao popular a anulao do ato lesivo. O imediato, sua vez, a proteo do prprio bem tutelado o patrimnio pblico. Na verdade, a ao popular tambm um instrumento de direitos individuais, mas apenas de forma indireta. Com efeito e apesar de, diretamente, a ao popular ter como objetivo a supresso de um ato lesivo ao patrimnio pblico, indiretamente existe, sem sombra de dvida, um interesse individual da pessoa que a promove j que a malversao da coisa pblica, consoante cedio, atinge a todos que deixam de receber o benefcio de seu correto emprego.

31. Ao Popular II
31.1 Sntese
Ao popular (continuao) Em termos de procedimento, a ao popular segue, na sua quase integralidade, o prtico ordinrio, com algumas poucas modificaes previstas na legislao de regncia (Lei n 4.717/65); modificaes, alis, que lhe do justamente o carter especial. Suas notas de especialidade so as seguintes: a) qualquer cidado (que no seja o autor popular) poder ingressar na ao como litisconsorte ou assistente; b) o MP, na fase de conhecimento, exerce atuao auxiliar, no lhe sendo permitido defender o ato impugnado;

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c) isto no quer dizer que, no final, no possa manifestar sua opinio livremente (a proibio a de exercer atividade em defesa do ato acusado de ilegal e lesivo); d) na fase de execuo, o MP tem legitimidade extraordinria subsidiria: deve promover a execuo se, decorridos sessenta dias da sentena condenatria de segundo grau, o autor popular ou um terceiro no providenci-la; e) no polo passivo, instaura-se um litisconsrcio necessrio especial: a ao ser proposta contra as autoridades, funcionrios ou administradores das entidades pblicas que autorizaram o ato lesivo ou que, por omisso, permitiram a prtica do ato e ainda contra todos os beneficirios do ato; f) a pessoa jurdica de direito pblico ou privado equiparada tambm ser citada e poder (i) abster-se de contestar o pedido ou (ii) atuar ao lado do autor, se isto for da convenincia do interesse pblico; g) a sentena que julgar procedente a ao condenar solidariamente os que praticaram o ato e os beneficirios; h) da sentena cabe apelao e fica ela sujeita ao duplo exame em segundo grau de jurisdio, quando decreta a carncia ou a improcedncia da ao; i) quando procedente a ao, a sentena faz coisa julgada erga omnes; quando improcedente, qualquer cidado poder intentar nova ao, valendo-se de nova prova. Nela, tal como na ao civil pblica, cabe a concesso de provimento de urgncia (inclusive por medida liminar).

32. Mandado de Segurana Coletivo I


32.1 Sntese
Mandado de segurana coletivo Legitimados extraordinrios: - organizaes sindicais; - entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa do meio ambiente e do consumidor (desde que sejam estas as funes institucionais da associao); - partidos polticos com representao no Congresso Nacional. (art. 5, inciso LXX, da CF) A regra de legitimidade do mandado de segurana coletivo acompanha, ao que se v, o sentido de coletivizao expressa em diversas passagens do texto constitucional (as associaes receberam autorizao genrica para representarem seus associados, judicial e extrajudicialmente inciso XXI , e foi significativa a ampliao da ao popular e da ao civil pblica). Nada mais coerente, em consequncia, do que a possibilidade de impetrao coletiva de mandado de segurana.

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A caracterstica bsica da impetrao coletiva a existncia de uma relao ou situao jurdica padro, qual os indivduos que compem os grupos coletivos de que tratamos se adaptam. A despeito disso, no devemos nos esquecer de que o mandado de segurana coletivo , antes de tudo, mandado de segurana, e, portanto, deve ser interpretado a partir dele. Em termos de processamento, pois, iguala-se ao individual, o que quer significar que na impetrao coletiva deve haver direito lquido e certo como pressuposto para sua admissibilidade, inadmitindo-se o seu direcionamento contra lei em tese.

33. Mandado de Segurana Coletivo II


33.1 Sntese
Mandado de segurana coletivo (continuao) Em face da sua natureza coletiva, algumas observaes devem ser necessariamente feitas em relao figura de que tratamos. A primeira e talvez a mais importante dessas observaes diz respeito aos efeitos da sentena que julga o mandado de segurana coletivo, aplicando-se-lhe, de certo modo, as mesmas regras preordenadas para a ao civil pblica. Um detalhe, entretanto, deve ser considerado: a insuficincia de prova, no caso do mandado de segurana, induz ausncia de direito lquido e certo, o que, por seu turno, causa geradora da extino do processo sem exame de mrito (falta de interesse de agir inadequao da via eleita). Em termos de legitimao passiva: tal como ocorre com a impetrao individual, tambm aqui nos deparamos com a figura da autoridade coatora, ou seja, aquele agente pblico que, com sua vontade, concretiza a invaso do patrimnio jurdico do indivduo. Vale nesse ensejo a observao de que a autoridade superior que dita normas gerais no pode ser tomada como coatora porque suas determinaes, sendo gerais, no atingem diretamente ningum. Um caso especial, todavia, devemos analisar: na hiptese de os associados da associao impetrante estarem sob a rea de atuao de autoridades diferentes, quem ser o impetrado? A segurana pretendida em situao como essa dever ser direcionada contra a autoridade que tiver atribuies sobre todos os associados, ainda que no tenha praticado concretamente o ato. Por outro lado, a fixao da autoridade coatora, tal como no mandado de segurana individual, determina a competncia, no havendo regra especial de competncia para o mandado de segurana coletivo.

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34. Mandado de Segurana Coletivo III


34.1 Sntese
Mandado de segurana coletivo (continuao) Observaes especiais: Smula n 630 (STF) A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Considere-se, todavia, que: (...) 2. As associaes tm legitimidade para proporem mandado de segurana, na defesa de interesses da categoria, ainda que de alguns associados, desde que os interesses defendidos no sejam divergentes dos interesses dos demais associados. Considere-se, ainda, que: (...) II - Carece de legitimidade o sindicato, no entanto, para impetrar o writ para defesa de direito subjetivo, individual de trs dos seus filiados, como in casu. Em outro caso: (...) 1. A associao somente est autorizada a agir como substituto processual quando defende interesse da coletividade dos seus associados. 2. legtimo o interesse da categoria na investigao do comportamento de seus integrantes. 3. Se parte da categoria tem interesse divergente em relao outra parte, no h legitimidade para o substituto processual representar apenas uma delas. (...) Ainda sobre a definio da legitimidade das entidades de classe e sindicatos: (...) I - Na hiptese dos autos, o alegado direito lquido e certo no est compreendido na titularidade dos associados ao sindicato, ou seja, a pretenso do recorrente invalidao de edital de concurso alheia aos interesses dos associados que o integram. II - No tem legitimidade para impetrar mandado de segurana coletivo o sindicato que defenda interesses alheios aos de seus associados. Smula n 629 (STF) A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.

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Nessa linha: (...) I - Quando pedem Mandado de Segurana coletivo, em favor de seus associados, os sindicatos no os representam mas os defendem, como substitutos processuais. Por isso, no dependem de autorizao dos substitudos; (...) Sobre os partidos polticos: RMS - CONSTITUCIONAL MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PARTIDO POLTICO - O mandado de segurana coletivo visa a proteger direito de pessoas integrantes da coletividade do impetrante. Distingue-se, assim, da ao constitucional que preserva direito individual ou difuso. O partido poltico, por essa via, s tem legitimidade para postular direito de integrante de sua coletividade. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. PARTIDO POLTICO. LEGITIMIDADE. - Carece o Partido Democrtico Trabalhista de legitimidade para impetrar mandado de segurana coletivo em favor dos titulares de benefcios de prestao continuada, prestado pelo INSS. A hiptese dos autos no cuida de direitos subjetivos ou interesses atinentes finalidade partidria. - Extino do processo. (...) PROCESSUAL MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PARTIDO POLTICO ILEGITIMIDADE. Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar mandado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido poltico legitimidade para vir a juzo defender 50 milhes de aposentados, que no so, em sua totalidade, filiados ao partido e que no autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurana em nome deles.

35. Execuo de Sentena em Processo Coletivo


35.1 Sntese
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Execuo de sentena em processo coletivo Tutela executiva objetivo: realizao, efetivao, no plano fenomnico, do comando inserido em documento qualificado como ttulo executivo. Atua no plano material, de modo a tornar real conduta preordenada no ttulo, conduta essa sonegada pelo respectivo sujeito passivo. Tutela executiva em processo coletivo: toma como referncia ttulo proveniente de ao coletiva. essencialmente judicial, portanto, o ttulo que a escora.

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Paralelamente a isso, possvel falar em execuo fundada em ttulo extrajudicial: o termo de ajustamento de conduta, proveniente de procedimento em que intercede o Ministrio Pblico ou as pessoas jurdicas de direito pblico. interessante lembrar, quando se est a tratar de execuo no plano coletivo, as distines entre direitos difusos, coletivo e individuais homogneos, uma vez que essas classes evocam, por vezes, efetivao de diferentes ordens. Isso porque, sendo os (i) direitos difusos essencialmente indivisveis, natural que a execuo do ttulo porventura formado nesse ambiente se processe sob os auspcios do mesmo tipo de legitimidade que demarca a fase cognitiva do processo, a saber, a extraordinria; e o mesmo se passaria com os (ii) direitos coletivos, observando-se, porm, que sua titularidade inerente a um grupo, categoria ou classe. O mesmo no se poderia dizer, entretanto, em relao aos (iii) direitos individuais homogneos, cuja divisibilidade importa, por regra, execuo fundada em legitimidade ordinria. Nesse sentido, poderamos identificar duas variveis: - a da execuo coletiva (a indefinio dos sujeitos implica execuo coletiva); - a da execuo individual (em que se v possvel a atribuio individual e proporcional, a cada um dos interessados, de sua cota). Observao em relao aos direitos individuais homogneos: - a legitimidade do indivduo para fins de liquidao e execuo de sentena genrica referente a direitos individuais homogneos tida como ordinria independente; no se trata, porm, de legitimidade ordinria primria porque o indivduo no a deteria para fins de propositura da demanda geradora do ttulo.

36. Execuo de Sentena em Processo Coletivo A Questo da Liquidao I


36.1 Sntese
Execuo de sentena em processo coletivo; a questo da liquidao Em princpio, todo ttulo executivo possui, como qualidade essencial, liquidez e certeza. Liquidez: qualidade que se verifica em razo da definio do quantum debeatur. Sentenas genricas no ostentam liquidez, sendo excepcionalmente admitidas em nosso sistema, inclusive no que se refere s demandas coletivas. Essas sentenas suscitam liquidao.
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Com efeito, se ao tempo da emisso da sentena no puder ser determinado o valor da condenao, suscitar-se-, logo aps a constituio do ttulo, sua liquidao, fase processual tendente apurao do quantum da obrigao. Possvel dizer, por isso, que a fase de liquidao necessariamente sucede a formao do ttulo, precedendo, por outro lado, sua execuo. Modalidades de liquidao: - liquidao por clculos: no representa uma fase processual propriamente dita, medida que, por competir ao credor a apresentao dos clculos aritmticos, a liquidao nesse caso tida como efetivada no exato momento em que a tutela executiva postulada; - liquidao por arbitramento: modalidade que representa uma fase processual propriamente dita, intercalar em relao fase cognitiva e a executiva. Tem por finalidade a fixao do valor exequendo via percia; - liquidao por artigos: modalidade que tambm representa uma fase processual propriamente dita, igualmente intercalar em relao fase cognitiva e a executiva. cabvel quando for necessrio alegar e provar fato novo pertinente ao valor que a sentena deveria fixar. Nessa modalidade de liquidao, so permitidos todos os meios de prova forma de liquidao mais abrangente, portanto. A deciso que trata da liquidao no cria direito/obrigao, servindo apenas para tornar lquido algo j existente eficcia declaratria.

37. Execuo de Sentena em Processo Coletivo A Questo da Liquidao II


37.1 Sntese
Execuo de sentena em processo coletivo: a questo da liquidao (continuao) Do mesmo modo que no processo comum, em caso de procedncia dos pedidos formulados nas aes coletivas lato sensu que tragam uma condenao genrica, caber ulterior liquidao tendente a fixar o quantum debeatur. Natural: as demandas coletivas esto umbilicalmente ligadas ideia de reparao de danos, voltando-se a emisso de uma sentena condenatria sem que se afaste, porm, a possibilidade de emisso de uma sentena de cunho mandamental-executivo. Retenhamo-nos, de todo modo, nos casos de condenao no sentido estrito do termo, distinguindo as variveis que so determinadas pela natureza do direito coletivo debatido (se difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogneo).

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Antes disso, uma observao se pe necessria: quando se fala em liquidao no plano coletivo, toma-se como premissa um especfico ttulo, a sentena condenatria genrica, sem que se alcance, nesse contexto, os ttulos extrajudiciais constitudos a partir dos termos de ajustamento de conduta, os quais devem conter, desde quando firmados, a noo de liquidez.

38. Liquidao dos Direitos Individuais Homogneos


38.1 Sntese
Liquidao de direitos difusos e coletivos As aes referentes reparao de danos difusos e coletivos geram sentena condenatria, que em alguns casos pode ser ilquida. Nesses casos, deter legitimidade para fins de liquidao coletiva o autor da ao coletiva condenatria, preferencialmente. Todavia, nos termos do art. 15 da Lei da Ao Civil Pblica, decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (esse dispositivo aplica-se no s execuo, mas tambm liquidao). Ter legitimidade, portanto, qualquer dos referidos pelo art. 82 do CDC, sendo que para o Ministrio Pblico a atribuio representa um dever; para os demais, uma faculdade. No caso especfico dos direitos individuais homogneos, porm, ser cada titular que dever provar, em contraditrio pleno e com cognio exauriente, a existncia de seu dano pessoal e seu nexo com o dano causado. Essa liquidao, de todo modo, diferir da convencional, principalmente quanto a seu objeto: alm da apurao da quantidade a ser paga, ela incluir a demonstrao do nexo causal havido entre o dano individual e a responsabilidade imposta pela sentena. Essas liquidaes mostram-se, pois, personalizadas e divisveis.

39.1 Sntese
Reparao fluida A chamada reparao fluida tem sua inspirao nas class actions norte-americanas, ostentando, porm, muitas diferenas em relao figura aliengena.

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39. Reparao Fluida

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No direito americano, o juiz quantifica os danos, estabelecendo o total a ser indenizado; no direito brasileiro, a sentena condenatria genrica, cuidando de apenas fixar a responsabilidade do ru na reparao dos danos causados. Em princpio, o valor a ser indenizado posteriormente apurado de forma individualizada em relao a cada lesado. Pode ser que ocorram, entretanto, situaes em que no haja habilitao de vtimas ou sucessores, para o fim de liquidao e execuo individuais, no pelo menos em nmero compatvel com a gravidade do dano reconhecido na sentena genrica. Pense-se, nesse sentido, nos casos em que os danos, do ponto de vista individual, so insignificantes e, por isso, de desinteressante liquidao e execuo. A par disso, pense-se mais, nos casos em que, se ponderados em seu conjunto (dano global), esses mesmos danos adquirem expresso significativa. Pois bem, para tais situaes que o CDC consagra a reparao fluida ou fluid recovery. Os mesmos legitimados para a propositura da ao condenatria tambm so legitimados para fins de reparao fluida. Esses legitimados agiro segundo uma legitimao muito prxima da ordinria, do tipo superveniente, pois, sendo individual o direito (a despeito de homogneo), na situao descrita, ele acaba se pondo acidentalmente coletivo, e, portanto, submetido tutela por legitimado especialmente detentor, por lei, de poder de ao.

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